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.: Prof Marcelo Alexandrino :.

17/01/2003 - CORREO QUESTES D. TRIBUTRIO TRF/2002-2 (Parte II)


A questo n 14 da prova de Direito Tributrio trata de um assunto que, na verdade, interessa mais ao
Direito Administrativo. um assunto interessante, que merece comentrios mais aprofundados.
(ESAF/TRF2002-2) 14- Assinale a opo correta.
a) As empresas pblicas, as sociedades de economia mista e suas subsidirias gozaro dos privilgios
tributrios estabelecidos em lei complementar.
b) As empresas pblicas, as sociedades de economia mista e suas subsidirias gozaro dos privilgios
fiscais estabelecidos em lei complementar.
c) As empresas pblicas, as sociedades de economia mista e suas subsidirias gozaro dos privilgios
tributrios estabelecidos em lei, desde que extensivos s do setor privado.
d) As autarquias federais, municipais e estaduais gozam de imunidade quanto aos tributos dos outros
entes polticos em decorrncia da imunidade recproca.
e) O regime jurdico tributrio das empresas pblicas e das sociedades de economia mista que explorem
atividade econmica de produo ou de comercializao de bens estabelecido em norma complementar
da legislao tributria.
COMENTRIOS
Todas as alternativas, menos a alternativa d, concernem, ao art. 173 da Constituio de 1988, inserido
no Ttulo Da Ordem Econmica e Financeira. A alternativa d trata de imunidade tributria recproca.
Comecemos pela alternativa d.
A imunidade recproca um corolrio da forma federativa de Estado, tendo em conta a igualdade
poltico-jurdica existente entre os entes federados. Consoante lio do STF, uma decorrncia pronta e
imediata do postulado da isonomia dos entes constitucionais, sustentado pela estrutura federativa do
Estado brasileiro e pela autonomia dos Municpios (STF AgRg 174.808, Rel. Min. Maurcio Corra).
Est prevista no art. 150, VI, a, da Constituio de 1988, e sua abrangncia estendida pelo 2 do
mesmo artigo, verbis:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municpios:
..............
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros;
..............
2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas
pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas
finalidades essenciais ou s delas decorrentes. (Grifei.)
No obstante decorra da forma federativa de Estado, que em nosso ordenamento constitucional
clusula ptrea, a imunidade recproca, como claramente se l no texto da Carta Poltica, somente se
refere a impostos, no s demais espcies tributrias. Esse o erro da afirmativa constante da
alternativa d.
As demais alternativas versam sobre a regra constante do 2 do art. 173 da CF/88, a saber:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica
pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e
de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou

de prestao de servios, dispondo sobre:


I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;
III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da
administrao pblica;
IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de
acionistas minoritrios;
V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores."
2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de
privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.
H excelentes autores de Direito Administrativo que afirmam que a regra do 2 do art. 173 somente
se aplica s empresas pblicas (EP) e s sociedades de economia mista (SEM) que explorem atividades
econmicas. Vale falarmos um pouco sobre o tema.
A Administrao Pblica brasileira assim qualificada tendo em vista o denominado critrio formal. Por
esse critrio, no importam as atividades desenvolvidas pelos rgos ou entidades considerados
integrantes da Administrao; importa somente verificar sua forma jurdica. Dessarte, no Brasil,
integram a Administrao Pblica todos os rgos integrados na estrutura da Administrao Direta e, na
denominada Administrao Indireta, as seguintes entidades (todas com personalidade jurdica prpria):
autarquias, fundaes pblicas, EP e SEM.
Nenhuma outra entidade integra a Administrao pblica, no importa a atividade que desenvolva. Por
outro lado, as entidades acima enumeradas sempre so Administrao Pblica, ainda que explorem
exclusivamente atividade econmica comercial, industrial ou de prestao de servios econmicos.
As EP e SEM so sempre pessoas jurdicas de direito privado. Entretanto, em razo de seu objeto, elas
so divididas em duas categorias, e essa diviso muito importante, pois diferencia os regimes jurdicos
a que elas esto submetidas: (1) EP e SEM prestadoras de servios pblicos; e (2) EP e SEM
exploradoras de atividades econmicas propriamente ditas.
Feita essa digresso, fica fcil entender por que h quem defenda que o art. 173, 2, somente se
aplica s EP e SEM exploradoras de atividades econmicas. porque o "caput" do art. 173 somente trata
deste assunto: explorao de atividade econmica pelo Estado. Portanto, pressupondo a adoo da
correta tcnica legislativa pelo constituinte, o 2 desse art. 173 no poderia abranger EP e SEM
prestadoras de servios pblicos, pois estes no so atividades econmicas em sentido estrito
(atividades comerciais, industriais e de prestao de servios no pblicos).
Acho razovel essa tese. Todavia, me parece mais correto entender que o 2 do art. 173 se aplica a
toda e qualquer EP e SEM, porque os servios pblicos foram tratados pela nossa Constituio dentro do
Ttulo Da Ordem Econmica e Financeira. Assim, nada leva concluso segura de que o "caput" do
art. 173 refira-se exclusivamente s atividades econmicas propriamente ditas, excludos os servios
pblicos.
Isso torna isento de polmica o gabarito da questo (se considerssemos que a regra do art. 173, 2,
somente se aplica s EP e SEM exploradoras de atividades econmicas, mas no s prestadora de
servios pblicos, o gabarito seria questionvel). Vejamos as alternativas:
Alternativa A
Essa regra simplesmente no existe. No h, em qualquer parte da Constituio, previso de concesso
de privilgios tributrios a qualquer espcie de EP ou SEM. Tampouco existe dispositivo prevendo edio
de lei complementar para concesso de privilgios tributrios a EP e SEM.
Alternativa B
quase idntica alternativa a. A nica diferena que aqui se fala em privilgios fiscais e no em
privilgios tributrios. Privilgio fiscal uma expresso mais abrangente do que privilgio tributrio,
pois o primeiro inclui outros benefcios que no se consubstanciem em reduo de tributos. Assim,
seriam exemplos de privilgios especificamente tributrios: reduo de alquota, reduo de base de
clculo, concesso de crdito presumido, iseno, remisso etc. Seriam privilgios fiscais mas no
tributrios: subvenes, transferncia de recursos oramentrios, concesso de emprstimos a juros
subsidiados etc.
Alternativa C
Essa alternativa resulta da interpretao a contrario sensu da regra do 2 o art. 173.
Este estabelece que As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de
privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.
A afirmativa da alternativa : as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e suas
subsidirias gozaro dos privilgios tributrios estabelecidos em lei, desde que extensivos s do setor
privado.

Parece evidente que no foi uma afirmativa das mais felizes.


Se algo privilgio, no pode ser extensivo a todos, ou deixar de ser privilgio (isso
ridiculamente bvio). Porm, vejamos. A frase termina assim: ...desde que extensivos s do setor
privado. Eu pergunto: a que se refere esse s? Seriam EP e SEM do setor privado? Claro que no. Se
uma pessoa jurdica EP ou SEM ela Administrao Pblica. Portanto, a parte final da frase significa:
...desde que extensivos s empresas do setor privado. E voltamos ao problema inicial: se
extensivo a todo mundo, a regra geral, e no um privilgio!
Se fingirmos que privilgio tributrio sinnimo de benefcio tributrio, a frase j melhora um pouco.
Entretanto, um benefcio tributrio previsto em lei ser vlido se for aplicvel a todas as empresas que
se enquadrem na situao prevista na lei. No se trata de um benefcio concedido s EP e SEM e
estendido s demais empresas. Deve ser um benefcio geral, aplicvel a todas as empresas que se
enquadrem na hiptese legal. Mas isso eu reconheo que um certo preciosismo.
Concluindo, como as outras alternativas so absurdamente erradas, ficamos com essa alternativa c. O
elaborador quis ser inovador e criou uma interpretao a contrario sensu que, a meu ver, foi meio
desastrada. Mesmo assim, a menos ruim dentre as assertivas da questo. O gabarito, dessarte,
letra c.
Alternativa E
Essa ltima alternativa tem por base o 1 do art. 173, que determina que a lei estabelecer o estatuto
jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem
atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios. Ser uma lei
ordinria, e uma lei administrativa, sem qualquer relao com a legislao tributria (lembrem que
norma complementar da legislao tributria expresso utilizada pelo CTN, em seu art. 100, para se
referir aos atos infralegais ali enumerados).
At a prxima.

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