17/01/2003 - CORREO QUESTES D. TRIBUTRIO TRF/2002-2 (Parte II)
A questo n 14 da prova de Direito Tributrio trata de um assunto que, na verdade, interessa mais ao Direito Administrativo. um assunto interessante, que merece comentrios mais aprofundados. (ESAF/TRF2002-2) 14- Assinale a opo correta. a) As empresas pblicas, as sociedades de economia mista e suas subsidirias gozaro dos privilgios tributrios estabelecidos em lei complementar. b) As empresas pblicas, as sociedades de economia mista e suas subsidirias gozaro dos privilgios fiscais estabelecidos em lei complementar. c) As empresas pblicas, as sociedades de economia mista e suas subsidirias gozaro dos privilgios tributrios estabelecidos em lei, desde que extensivos s do setor privado. d) As autarquias federais, municipais e estaduais gozam de imunidade quanto aos tributos dos outros entes polticos em decorrncia da imunidade recproca. e) O regime jurdico tributrio das empresas pblicas e das sociedades de economia mista que explorem atividade econmica de produo ou de comercializao de bens estabelecido em norma complementar da legislao tributria. COMENTRIOS Todas as alternativas, menos a alternativa d, concernem, ao art. 173 da Constituio de 1988, inserido no Ttulo Da Ordem Econmica e Financeira. A alternativa d trata de imunidade tributria recproca. Comecemos pela alternativa d. A imunidade recproca um corolrio da forma federativa de Estado, tendo em conta a igualdade poltico-jurdica existente entre os entes federados. Consoante lio do STF, uma decorrncia pronta e imediata do postulado da isonomia dos entes constitucionais, sustentado pela estrutura federativa do Estado brasileiro e pela autonomia dos Municpios (STF AgRg 174.808, Rel. Min. Maurcio Corra). Est prevista no art. 150, VI, a, da Constituio de 1988, e sua abrangncia estendida pelo 2 do mesmo artigo, verbis: Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: .............. VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros; .............. 2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes. (Grifei.) No obstante decorra da forma federativa de Estado, que em nosso ordenamento constitucional clusula ptrea, a imunidade recproca, como claramente se l no texto da Carta Poltica, somente se refere a impostos, no s demais espcies tributrias. Esse o erro da afirmativa constante da alternativa d. As demais alternativas versam sobre a regra constante do 2 do art. 173 da CF/88, a saber: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou
de prestao de servios, dispondo sobre:
I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores." 2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. H excelentes autores de Direito Administrativo que afirmam que a regra do 2 do art. 173 somente se aplica s empresas pblicas (EP) e s sociedades de economia mista (SEM) que explorem atividades econmicas. Vale falarmos um pouco sobre o tema. A Administrao Pblica brasileira assim qualificada tendo em vista o denominado critrio formal. Por esse critrio, no importam as atividades desenvolvidas pelos rgos ou entidades considerados integrantes da Administrao; importa somente verificar sua forma jurdica. Dessarte, no Brasil, integram a Administrao Pblica todos os rgos integrados na estrutura da Administrao Direta e, na denominada Administrao Indireta, as seguintes entidades (todas com personalidade jurdica prpria): autarquias, fundaes pblicas, EP e SEM. Nenhuma outra entidade integra a Administrao pblica, no importa a atividade que desenvolva. Por outro lado, as entidades acima enumeradas sempre so Administrao Pblica, ainda que explorem exclusivamente atividade econmica comercial, industrial ou de prestao de servios econmicos. As EP e SEM so sempre pessoas jurdicas de direito privado. Entretanto, em razo de seu objeto, elas so divididas em duas categorias, e essa diviso muito importante, pois diferencia os regimes jurdicos a que elas esto submetidas: (1) EP e SEM prestadoras de servios pblicos; e (2) EP e SEM exploradoras de atividades econmicas propriamente ditas. Feita essa digresso, fica fcil entender por que h quem defenda que o art. 173, 2, somente se aplica s EP e SEM exploradoras de atividades econmicas. porque o "caput" do art. 173 somente trata deste assunto: explorao de atividade econmica pelo Estado. Portanto, pressupondo a adoo da correta tcnica legislativa pelo constituinte, o 2 desse art. 173 no poderia abranger EP e SEM prestadoras de servios pblicos, pois estes no so atividades econmicas em sentido estrito (atividades comerciais, industriais e de prestao de servios no pblicos). Acho razovel essa tese. Todavia, me parece mais correto entender que o 2 do art. 173 se aplica a toda e qualquer EP e SEM, porque os servios pblicos foram tratados pela nossa Constituio dentro do Ttulo Da Ordem Econmica e Financeira. Assim, nada leva concluso segura de que o "caput" do art. 173 refira-se exclusivamente s atividades econmicas propriamente ditas, excludos os servios pblicos. Isso torna isento de polmica o gabarito da questo (se considerssemos que a regra do art. 173, 2, somente se aplica s EP e SEM exploradoras de atividades econmicas, mas no s prestadora de servios pblicos, o gabarito seria questionvel). Vejamos as alternativas: Alternativa A Essa regra simplesmente no existe. No h, em qualquer parte da Constituio, previso de concesso de privilgios tributrios a qualquer espcie de EP ou SEM. Tampouco existe dispositivo prevendo edio de lei complementar para concesso de privilgios tributrios a EP e SEM. Alternativa B quase idntica alternativa a. A nica diferena que aqui se fala em privilgios fiscais e no em privilgios tributrios. Privilgio fiscal uma expresso mais abrangente do que privilgio tributrio, pois o primeiro inclui outros benefcios que no se consubstanciem em reduo de tributos. Assim, seriam exemplos de privilgios especificamente tributrios: reduo de alquota, reduo de base de clculo, concesso de crdito presumido, iseno, remisso etc. Seriam privilgios fiscais mas no tributrios: subvenes, transferncia de recursos oramentrios, concesso de emprstimos a juros subsidiados etc. Alternativa C Essa alternativa resulta da interpretao a contrario sensu da regra do 2 o art. 173. Este estabelece que As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. A afirmativa da alternativa : as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e suas subsidirias gozaro dos privilgios tributrios estabelecidos em lei, desde que extensivos s do setor privado.
Parece evidente que no foi uma afirmativa das mais felizes.
Se algo privilgio, no pode ser extensivo a todos, ou deixar de ser privilgio (isso ridiculamente bvio). Porm, vejamos. A frase termina assim: ...desde que extensivos s do setor privado. Eu pergunto: a que se refere esse s? Seriam EP e SEM do setor privado? Claro que no. Se uma pessoa jurdica EP ou SEM ela Administrao Pblica. Portanto, a parte final da frase significa: ...desde que extensivos s empresas do setor privado. E voltamos ao problema inicial: se extensivo a todo mundo, a regra geral, e no um privilgio! Se fingirmos que privilgio tributrio sinnimo de benefcio tributrio, a frase j melhora um pouco. Entretanto, um benefcio tributrio previsto em lei ser vlido se for aplicvel a todas as empresas que se enquadrem na situao prevista na lei. No se trata de um benefcio concedido s EP e SEM e estendido s demais empresas. Deve ser um benefcio geral, aplicvel a todas as empresas que se enquadrem na hiptese legal. Mas isso eu reconheo que um certo preciosismo. Concluindo, como as outras alternativas so absurdamente erradas, ficamos com essa alternativa c. O elaborador quis ser inovador e criou uma interpretao a contrario sensu que, a meu ver, foi meio desastrada. Mesmo assim, a menos ruim dentre as assertivas da questo. O gabarito, dessarte, letra c. Alternativa E Essa ltima alternativa tem por base o 1 do art. 173, que determina que a lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios. Ser uma lei ordinria, e uma lei administrativa, sem qualquer relao com a legislao tributria (lembrem que norma complementar da legislao tributria expresso utilizada pelo CTN, em seu art. 100, para se referir aos atos infralegais ali enumerados). At a prxima.