J-11 699 GUSTAVO RADBRUCH FILOSOFIA DERECHO. TERCERA EDICION {SIDAD DE CHILE -DERECHO i i i EDITORIAL REVISTA DE DERECHO PRIVADGa<¥' MADRID fayHanto si ha de castigar cdmio si ha de tratar con dalzura, debe mi rar a los hombres humanamente Corre § 22 EL DERECHO PENAL ss sobre el fundamento dela pena. (Teorlas del consentimiento y de Ja retribucién.) Teorias sobre de fa pena, Justicia (igualitaria, die tributiva) Finalidad. Teorias individualistes (prevenci6n general-preven. én especial) Derecho penal fascista. Derecho penal soviético. Seguridad juridica La teoria del derecho penal distingue usualmente las doc- trinas sobre el fundamento de las docttinas sobre el fin de la pena. El problema del fandamento de la pena corresponde a aque- la determinada época histérica en que el individuo se enfren- taba con un Estado como cosa extrafia, ya que no se fundaba en la voluntad popular, ni en él participaba el individuo de un modo activo, En semejante situacién se hacia preciso jus- tificar de modo especial a la pena, que aparecia como una exi- gencia del fin del Estado; pues, decia Kant: “el hombre no puede ser nunca manejado como simple medio para el pro- pésito de otro, ni amontonado con los objetos del derecho de cosas, ya que a ello se opone, protegiéndole, su innata perso- nalidad”. El Estado en diltimo extremo es, pues, frente al individuo un otro! Tan sélo de“dos maneras puede ser justi- ficada en semejante concepcién la pena que el Estado impone demostrando o que ella es querida por el delincuente mismo, © que ha sido merecida.por él. HL mERECHO FEAL 213 La primera, la teoria del consentimiento, fué mantenida por Feuerbach’ en sus comienzos, con el sentido de un supuesto de consentimiento efectivo del delincuente real en su pena: quien con conocimiento de ta ley penal—exigida por Feuer- bach como supuesto de la pena—comete, no obstante, un delito; consiente con lo condicionado lo condicionante, y puede serle, por tanto, impuesta Ja pena con el mismo derecho con que se puede exigir el cumplimiento de un contrato, Esta doctrina empirista adguirié su forma més espiritualizada con Ia figura de un contrato semejante al social, o mejoz, con la de una | cldusula en él inserta, por 1a que Jos individuos se han some- ido previamente a la pena para el caso de comisién de un delito—ciertamente, no e] individuo real, sino el pensado como tun ser racional al que imputar como queridas las consecuen- cias de sus actos. (Repetimos lo dicho anteriormente.) El la- drén pretende fundar su propiedad por 1a lesién de la pro- \piedad ajena, afirma, por tanto, como fundamental la aecesidad j de proteccién del bien juridico que él lesiona, y, por conse- | euencia, tiene que estar de acuerdo con Je penalidad ineludi- in de ese bien juridico, ble impuesta a su delito para la pro! as decir, ha de consentir en su propia pena. El falsificador de | fccumentos pretende para sus documentos falsos la fe pablica que él lesioné por la falsiGicacién, afirma, por eso, nuevamente la necesidad de proteccién de ese bien juridico por él des- | trufde, y con ello ta necesidad de preceptos juridicos para su | protecciéa, entre ellos la ley penal. Al considerar, por eso, que- | rido por el delincuente, lo que de un modo consecuente tendria que querer—empleando palabras de Hegel—, se honra al de- lineuente como ser racional, y se considera a la pena como un | derecho propio que su conducta incluye, Si la teoria del consentimiento desarrolla ta justificacién | ndividualista Ge Ja pena, la teorfa de Ia retribucién, al con- trario, se apoya sobre ideas autoritarias al hacer de la penais rtosoris see penteuto algo. merecido (1)—y sin efabargo su principal edo came eee independencia del interés y del consentimiento individual 2 Ja dea de retribucién: “Aun en el caso de que la sociedad civil se disolviera por acuerdo de todos sus miembros (po tiemplo, que el pueblo habtante de una isla decidlese sepa farse y derparramarse por todo el mundo, tendsia que eolgaac A roundo aprendiera lo que sus hechos merecieron, y no re era sobre el pueblo la mancha de la sangre.” De un: es completamente inesperado aparece aqui el pueblo, no. como Wis foma de individaalldades, sno como soporte de un pri- pio valor supraindividual que sobrevive a los interes: pig vale oo 1 que sobs los intereses de los La justificacién de la pena, de espaldas o extraiia al Hsta- do, peretenece ya a la historia. El Estado, basado en la vo- luntad popular, sea le mayoria aritmética, sea otra especie cual- quiera de integracin, no se opone al individuo,como “un otra", sino més bien ‘como un “nosotros todos”, La justificacién del Estado nacional asi entendido encierra en si la justificacién de la pena, como algo necesario que es para sit conservacién, La doctrina sobre el fundamento de Ia pena se inserts, pues, en la doctrina de la justifcacién del Estado, y s6lo queda la doctrina de fos fines de Ja pene, es decir, la de la necesidad de la-pena para el Estado, o, dicho mis exactamente, para le sociedad y @l orden juridico. Las distintas posibilidades para le deterniinacin de tos fines de la pena se despliegan por si misnias tan pronto como nos apercibimos @ desarrollar la idea Tp cite Scum, Dl Sefrcheoo iv strc afar pi Sean De Satna saz eetklee e tases cei ne a acre fa See aaa Ses i UERECHD FERAL, 2s de Ia pena de 1a idea del derecho, con su triple ramificacién en justicia, finalidad y seguridad juricica. 4, La justicia nos oftece, ante todo, la figura de la’ justi: ella la pena, Como a la cia igualitaria, para fundamentar en y a los dafios ‘Ie in- mercancia el precio, al trabajo el salario, demnizacién, corresponderia también al delito la pena—es de- tir, como retribucién—. Ahora bier, en nuestras anteriores con Sideraciones hemos considerado a la justicia igualitaria, a 1a justicia entre equiparados, como ta justicia del derecho pri- Vado, En efecto, la sumisién de lz pena al patron de la justi- via igualitaria nos conduce @ una época ea que él derecho penal era todavia derecho privado, en que ef Estado manejaba 1a rena como sustitucién de la vengenza de los lesionados y pars fatisfaccién de los mismos. Empero, aun después que el de- echo penal fué reconocido como an derecho péblico manejado por el Hstado en ex propio interés, no perdié por completo Sentido el que fuera medido desde 1a justicia igualitaria; pues corresponde a la esencia del Estado de derecho, que el Estado, munque en situacién supraordinada, deseienda en muchas re- Taciones 2 moverse en un plano Je equiparacién con sus ciu- dadanos; como Fisco, en el proceso penal y en la justicia ad~ ministrativa, De esta manera, pues, cabe interpretar y explicar fla teoria de la retribucién come una concepcién liberal y de Estado de derecho (2) del derecko penal. Con esta concepeién se mezcla, ciertamente, de modo inseparable—correspondiendo ala concepeional nacional liberal del imperio bismarkiano—, luna concepeién autoritaria y suoraindividualista de Te teoria de la retribuci6n, tal como se expres6 en 1a teoria penal de Binding, plenamente orientada en la idea de autoridad. @ La Interpretacén unilateralmente supraindividualisia gue di al Ss, 1 OTR aE articuto de la Aschoffenburge-Monaschrift vol 5, 1908-9, deere Sbanioné luego de Las convircentes razones de Rican SCHAIUT, Bear a pig), Cie también Daxwesnene, Liberalismus, und, Simarecht core Gakrtundert (Liberalisto y D.? Fanal ex al siglo xix"), 1925216 rtosoeis ort senwesio Frente a Ia teoria de la justicia surgen las teorias finalis- tas del derecho penal. Empero, éstas también invocan a la justicia—s6lo que no la igualitaria, sino la distributiva—. Una ena justa no consiste para ellas en una pena adecuada a un delito, sino en Ia penalidad de un delincuente en relacién a otro, segin la proporcién de sus reciprocas culpas. Ahora bien, mientras la teorfa de la retribucién puede desarrollarse abso- lutamente de la idea de la justicia igualitaria, en cambio la idea de Ja justicia distributiva no es suficiente para que de ella puedan derivarse las teorias finalistas; pues 1a justicia dis- tributiva de la pena significe desde Inego que los incursos en igual gravedad sean penados igualmente, y que aquellos cuya gravedad sea distinta, sean penados en proporcién a ésta; mas, por una parte, no nos da ninguna pauta con la cual medir la igualdad 0 desigualdad de esa gravedad del delito, 1a culpa, Ja peligrosidad u otra cualquiera, y, por otra, sélo nos habla de la relacién de tas penas entre si, pero nada sobre su rango y clases; nos habla del lugar de las penas en un sistema penal Gado, pero nada nos dice sobre este sistema penal mismo, nada sobre si este sistema debe empezar con prisién y castigos cor- porales para acabar en la pena de muerte, o bien comenzar con pena de multa y terminar en la privacién perpetua de liber- tad. La respuesta a este problema incontestado por le teoria de la justicia sélo puede obtenerse del segundo elemento de Ia idea del derecho: Ja finalidad, Con este recurso al fin y a la adecuacién a un fin, se separa la pena de los limites de la idea ‘especifica del derecho, para entrar al servicio de los fines del Estado y le sociedad. 2 Una vez més nos.encontramos en esta conexién con una teoria liberal y de Estado de derecho de la pena, mas esta vez no referida a la idea de la justicia como en la teoria de la retribuci6n, sino a las ideas de la adecuacién al fin y del Es- tado: 1a teoria de la intimidaciéa, en la forma que le dié Feuer- bach. Pues, de modo parejo a la teoria penal de la Tlustca- oes 1 oeaacno FEAL 27 cién, también en el pensamiento penal de Feuerbach la teoria de la intimidacién, justamente y de modo paradéjico, Uegé @ ser un medio de unir el derecho penal @ la ley y a la situacién de hecho y de garantizar la proporcionalidad entre delitos y penas; de aqui su préximo parentesco con la teoria de la re- tribucién (3). Esto significa, empero, que la teoria de la inti- midacién, lo mismo que la de Ia retribucién, separa el delito del delincuente, o mejor, el delito del hombre, El concepto penal del delincuente que aqui subyace, corresponds al con cepto de persona del derecho privado, De modo semejante 2 como en el derecho privado que encontramos en herencia, ¢s el trabajador el propietario desindividualizado de su fuerza de trabajo, el vendedor de 1a “mercancia trabajo”, es también el delincuente en les teorias penafes de la retribucién e inti- midacién, un ejecutente sin individualidad de su delito (4). La Felacién juridica peal se reduce, pues, a una.relacién parcial en la que no entra el hombre en su plenitud, sino s6lo en cuanto ejecutante de su delito, Se aprecia el delito en la con- cepcién individualista del derecho penal, de modo semejante a como en la concezcién paralela de las telaciones de trabajo se vende la mercancia “fuerza de trabajo”. Justamente en la naturaleza s6lo parcial de 1a relacion juridico-penal viene @ expresarse con toda claridad en las teorias de la intimidacién y de le retribuci6n su cardcter liberal, ya que el liberalismo hha aflojado por doquier, en su totalidad, los lazos juridicos- Fersonales de hombre a hombre, sustituyéndolos por relacio~ nes parciales de rasgos muy precisos—es decir, en las relacio- nes juridico-penales, no de otra suerte que en las del trabajo. @ _.» Esto también, porque tanto Ja teoria de fa intimidacion como la de le retribucién som susceptibles de un giro supraindividuaista, _ @_E Pascwtvnans, Allgemeine Rechisiehrs und Marsismus (OT ge- neral del Dey marzismo”), 1929, p. 149 ss, explica la relacion de. parale- Hsmo, cabalmente, como na relacion causal’ Ia idea de Ia retribucién estd dewermioada por la “orma fundamental @ que esth sometida la, sociedad moderna, la forma uel cambio equivalente”. En contra Kesey, Arch. f. Sox fits. ue Sor. Pol, vol. 6b, 1931, p. 483 ss,218 sonia DE, DERECEO Frente a las teorias de la intimidacién y la retribueién, libe- tales y de Estado de derecho, estén las teorias de le preven. ciéa y de Ia reforma, como expresiones de un derecho penal social. Anteriormente ya se indieé que es propio del derecho social en oposicén al derecho individualista, el no estar re- cortado sobre’ el individuc abstracto y aislado, le persona, ef delincuente, sino sobre 1a individualidad concreta en sus co- nexiones sociales. Asi como el derecho del trabajo reconocié que la fuerza de trabajo no es algo que pueda desprenderse del hombre, sino que es el hombre mismo en su plenitud con- siderado desde un determinado punto de vista, también el de- Fecho penal social se da cuenta que el delito no es algo que pueda separarse del delincuente, sino que es el hombre total desde un cierto punto de vista. Se ha introducido el nuevo derecho penal bajo este tema: “No el crimen, sino el criminal”, y més bien debié decirse: “no el eriminal, sino el hombre”. E] hombre conereto con su peculiaridad psicoi6, y seciolégica entra en el circulo del derecho. El concepto del criminal desde la perspectiva de las teorias de la seguridad y de la reforma, se descompone en una diversidad de tipos caracterol6gicos sociclégicos: ef delincuente habitual y el occasional, el suscep- tible de reforma y el incurable, el delincuente adulto y el ju- venil, él de imputacién piena y el de imputacién atenuada. En este sentido cabe, con razén, lamar “sociolégica” a la nueva escuela del derecho penal, pues hechos que hasta ahora per- tenecian sélo a la sociologia, han penetrado con ella en el cireu- lo del derecho. Cierto es que, al mismo tiempo, la teoria de a intimide- cién ha experimentado un renacimiento, y no en 1a forma antes descrita, liberal y de Estado de derecho, sino con carecteres supraindividualistas: en ef derecho “penal terroristé del. fas- cismo. La exposicidn de motivos del nuevo Cédigo penal ita- Jiano (1930) parte de un modo bien expresivo de le concepcién del Estado como un organismo, “El Estado no se presenta ya 2 BERECHO PIAL 29 més como la suma aritmética de los individuos que le compo- y compendio de los indi nen, sino como resultado, sint ; duos, grupos y clases que lo desarrollan, con propia vida, pro- pios fines, propias necesidades e intereses, que superan en ex- tensién y permanencia la vida de 10s individuos, grupos y clases, y que se extienden a todas las generaciones pasadas, ssentes y futuras.” El derecho penal de un Estado serejan- Teer ene el eerdcter de una defenea de In soctedad (difese socisle en el sentido de Ferri), sino el de una defensa del Estado sna (ditesa prope delo Stato), y considers como medics Pe inocuizacién, tal como se ac~ ta defensa !a intimidacién y tian en ne sernn amonesas de pe de mete, "ED Ronbre 1 que este Estado, supuesto previo del superhombre-jefe, ha SE Slas, yu'no en ef hombre Geb, sn ayuda y wecesitado de apoyo, sino el hombre fuerte; el delincuente es en primera linea, el enemigo apasionada del régimen estatal, frente al cual Ie in- timidacién y la inocuizacién deben constituir las funciones més importantes del poder penal del Estado” (5). ‘Una renovacién del derecho penal terrorista signifi bign el derecho penal soviético, El Cédigo penal soviético de 1926, es un derecho penal de un Estado de transicién, una mezcla extraiia de derecho penal autoritario, que correspon- de a la dictadura.del proletariado, y de derecho penal social, en el que se presiente y se anticipa la sociedad sin clases de! future. A la concepeién social del derecho penal corresponde el que el derecho soviético no se proponga por tarea segtin expresin propia, “ni retribucién’ ai pena”; @ la concepeién autoritaria corresponde, sin embargo, el que junto a la segu- ridad y teforma se conserve la intimidacién como. fin penal, ante todo para el delincuente politico, encarnada especial- mente en.la “suprema medida de proteccién social”, la pene de tam- mr nore ee frechireform, uv. Kulturbrise (La reiorma i und Rech, cvaderno 79, 1981: o. 18,29 rixosorin ‘Més caracteristica aim que la mezela con elementos auto- ritarios, es en-el Cédigo pertal soviético la plena renuncia a les garantias del Estado de derecho. Las acciones que la ley aaenaza con una pena, pueden no ser delitos cuando en el caso concreto mo tengan el carécter de. peligrosidad pata la ccmunidad; en ‘cambio, aguéllas acciones no penadas por la ley pueden ser delitos en el caso de que sean peligrosas para a comunidad; es decir, el precepto “nullum erimen sine lege” no rige en la Rusia soviética, Es mds, hasta el precept fun- damental “cogitationis poenam aemo patitur” queda conculea- de, porque no sélo las acciones preparatorias en general estin sometidas @ la ley penal, sino porque hasta las personas que “por su conexién con el medio criminoso o por sus anteceden- tes signifiquen un peligro”, estén sometidas a las medidas de la defensa social. 3. Las teorias de la reforma y de la prevenciSn conduci- riaa por si mismas, consecuentemerite interpretadas, a este re- sultado, si no estuvieran corregidas por la idea de Ia seguridad juridica. Pues significa una complicacién innegable de la teoria de la prevencién especial, el que no sea capaz de determiner por si sola Ja estructura del derecho penal, y que ésta, més bied, Gnicamente pueda obtenerse de la cooperacién de la idea finalista de la prevencién especial, con las ideas de justicia y de seguridad juridica. Esta cooperacién se presenta, ademés ¥ Propiamente, como wna accién contratia y reefproca. La re- lacién de*tensién existerite en la idea del derecho se repite en el problema especial del derecho penal con singular claridad: Si la idea de seguridad juridica preserva de sus diltimas con- secuencias a la idea de la prevencién especial, como serian el extonder la pena a los actos preparatorios, intenciones e ideas, la idea de Ja justicia, a su vez—que en cierta medida exige sean también tratadas de un modo igual las personas y re- laciones desiguales—se opone 2 la individualizacién excesiva @ que condtciria la consecuente interpretacién de la idea f i meaecHo PENAL aa Iucién del Derecho penal trascendiera a Gereshe, Pratl mis- so eve i fl ees Sine eee eas (© Juego de palabras con, el comparativo besser, mejor (te).