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Otorgar facultades jurisdiccionales a los

notarios, como medida de descongestin
judicial vulnera inexorablemente el artculo
116 de la Constitucin Poltica de Colombia
Laura Andrea Bruges Garavito y Anglica Mara Gmez Cardona
Estudiantes de Derecho. Noveno Semestre, Universidad del Norte. Contacto: laura.
abruges@gmail.com y amgomezcardona@gmail.com

RESUMEN
La ley 1395 de 2010 por medio de la cual se
adoptan medidas en materia de descongestin judicial, contiene una disposicin -Art
113- que faculta a los notarios a practicar
pruebas extraprocesales con observancia de
las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil.
Si bien lo que la ley 1395 busca es la
descongestin judicial propiciando la
eficacia de las actuaciones judiciales, tener
una autorizacin como la consagrada en
su artculo 113vulnera abiertamente el
principio de la supremaca constitucional
pues desconoce, quines son los nicos
autorizados para ejercer y tomar decisiones
de carcter jurisdiccional.
Palabras Claves: Descongestin judicial, Funcin jurisdiccional, autoridades administrativas, Notarios, Constitucin.

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Edicin 3a y 4a

El ministerio de interior y de justicia en ejercicio de

la iniciativa legislativa consagrada en el Artculo
154 de la Constitucin Poltica, radic en noviembre del 2008 el proyecto de ley nmero 197 de
2008, por el cual se adoptan medidas en materia
de descongestin judicial. En el cual se indic por
el Ministerio de Interior y de Justicia como finalidad
principal del proyecto el de Adoptar un conjunto de medidas que permitan reducir el nmero de
inventarios inactivos en los diferentes despachos
judiciales del pas, a partir de disposiciones que
buscan simplificar procedimientos y trmites; que
se orientan a racionalizar el funcionamiento del
aparato judicial y hacer ms efectiva la justicia mediante un control ms estricto de la demanda de
la misma.1 Al final de numerosas modificaciones
y acuerdos conciliatorios surtidos en el senado y la
cmara, fue aprobada la ley 1395, sancionada por
el presidente de la republica el 12 de julio de 2010.
Es evidente que el objetivo de la ley 1395 es el de
obtener la descongestin de los despachos judiciales a partir de las reformas al procedimiento
civil que privilegian la celeridad del proceso, sirvindose para ello de un modelo procesal regido
por la oralidad, tal como lo ha expresado la corte
el legislador, hace uso de la amplia facultad de
configuracin legislativa, a fin de establecer a la
oralidad como un instrumento de superacin de
la inveterada congestin de la jurisdiccin civil en
Colombia. 2
Rescatamos la valiosa intencin del legislador de
darle paso a la oralidad, ya que indudablemente se
convierte en un instrumento dirigido a garantizar
un proceso eficiente, dando paso a un escenario de
satisfaccin de derechos constitucionales.
Sin embargo, apelando al principio de supremaca
constitucional y con nimos de generar una re1

Gaceta del Congreso 825 de 2008, p. 7.

2
Corte Constitucional. Sentencia C-124 del 10 de marzo de 2011
Magistrado Ponente Luis Eduardo Vargas Silva.

flexin en torno al articulado de la ley 1395, ponemos de presente que a pesar de la importante
finalidad que se desprende de la ley, no podemos
desconocer que es claramente discutible a la luz de
las disposiciones constituciones uno de sus artculos Articulo 113-, que buscan delegar funciones
propias de los jueces de la repblica a los notarios,
facultndolos a practicar pruebas extraprocesales
destinadas a procesos de cualquier jurisdiccin con
citacin de la contraparte y con observancia de las
reglas sobre prctica y contradiccin establecidas
en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Cuando el Artculo 113 de la ley 1395 le otorga la
potestad a los notarios de practicar pruebas extraprocesales que luego sern material probatorio
pleno en un posterior proceso judicial les est atribuyendo facultades jurisdiccionales que constitucionalmente no estn establecidas.

El artculo 116 de la Carta Poltica seala quines, en calidad de autoridades, estn habilitados o facultados en Colombia para administrar justicia y por tanto encargados de hacer
efectivos los derechos, obligaciones, garantas y
libertades consagrados en la Constitucin y la Ley;

dentro de tales autoridades se encuentran los

que pertenecen a la rama judicial del poder
pblico (La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo
Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la
Nacin, los Tribunales y los Jueces), el congreso

de la Republica, los Jueces Penales Militares,

los particulares en su calidad de rbitros y
conciliadores y excepcionalmente las autoridades administrativas, teniendo estos ltimos
facultades de carcter restrictiva, esto es, que solamente pueden administrar justicia si la ley as
lo permite, sealando as mismo las materias
precisas respecto de las cuales ello es posible;
quiere decir lo anterior que en la Constitucin
no se hace referencia, directa ni indirecta, a los

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notarios como particulares autorizados para administrar justicia.

ejercicio de sus funciones con las limitaciones que

la ley establece.

Los notarios son particulares con carcter de autoridad a quienes el Estado ha confiado la labor
de brindar seguridad jurdica a los actos, contratos, negocios jurdicos y situaciones o relaciones
jurdicas de los individuos, cuando en aquellos se
exige el cumplimiento de ciertas solemnidades o
cuando los interesados, previo acuerdo, optan por
revestirlos de las mismas. Siendo que la nica funcin del notario en esos casos es prestar asesora
jurdica, ms no adoptar decisiones que vinculen a
las partes. 3

No se puede asimilar la funcin administrativa a la

funcin jurisdiccional, en Sentencia C- 1038/02 la
Corte estableci dos criterios de diferenciacin; as
en primer trmino, es de la esencia de los actos judiciales su fuerza de cosa juzgada, mientras que los
Actos administrativos suelen ser revocables. Esto
significa que una decisin Judicial es irrevocable
una vez resueltos los recursos ordinarios y, excepcionalmente, los extraordinarios, mientras que un
acto administrativo puede ser revocado, incluso
estando ejecutoriado, a menos que exista una situacin jurdica consolidada. En segundo trmino,
la funcin judicial es en principio desplegada por
funcionarios que deben ser jueces, o al menos tener las caractersticas de predeterminacin, autonoma, independencia e inamovilidad propia de los
jueces. Finalmente, y ligado a lo anterior, el ejercicio de funciones judiciales se desarrolla preferentemente en el marco de procesos judiciales. Por consiguiente, conforme a esos tres criterios formales,
se presumen judiciales aquellas (i) funciones que se
materializan en actos con fuerza de cosa juzgada,
o (ii) son desplegadas por jueces, o al menos por
funcionarios que gozan de los atributos propios de
los jueces, o (iii) se desarrollan en el marco de procesos judiciales, o se encuentran indisolublemente
ligadas a un proceso judicial.

As mismo, los notarios no son tomados ni como

particulares con funcin de administrar justicia ni
como funcionarios administrativos con jurisdiccin,
ya que la norma constitucional Art 116- prescribe que solo los rbitros y los conciliadores pueden
administrar justicia como particulares, as como los
funcionarios administrativos autorizados expresamente por la ley y con restricciones sobre materias
especficas. Esto ltimo es ratificado por la Corte
Constitucional en sentencia C-093/ 98 afirmando
que los NOTARIOS solo ejercen funciones administrativas, las cuales se diferencian abiertamente de
la funcin jurisdiccional.
Los notarios tal como lo estipula sentencia C- 741
de 1998 ejercen una actividad complementaria a la
del juez ya que el primero previene los litigios que
el segundo debera resolver porque la autenticidad
de los documentos y la presuncin de veracidad
sobre los hechos evitan numerosos litigios que podran surgir en caso de que hubiese incertidumbre
sobre tales aspectos; es por esto que la naturaleza
de la funcin notarial es estrictamente administrativa, sus actos se limitan a brindar solemnidad
y otorgar plena autenticidad a las declaraciones
emitidas ante ellos y a los hechos percibidos en el

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Artculo 7 decreto 960 de 1970

El artculo 113 de la ley 1395 de 2010 le otorga a

los notarios facultades jurisdiccionales al permitir
que ante ellos se puedan practicar pruebas extraprocesales con citacin de la contraparte y con observancia de las reglas de prctica y contradiccin
establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil.
La prctica de pruebas extraprocesales, de acuerdo
a la disposicin legal sealada, se har ante los
notarios, y estos tendrn la facultad, a peticin
de los interesados, de practicar todo tipo de pruebas, ya que la norma no hace distincin alguna. De
conformidad con este artculo -Art 113- el notario

est facultado sin restriccin alguna a practicar las

mismas pruebas que por mandato legal tienen la
facultad de practicar los jueces de la repblica.
Ahora, es lgico suponer que en la prctica de
pruebas extraprocesales el notario como instructor
est llamado a decidir sobre los eventuales conflictos que puedan presentarse en dicha prctica; estas decisiones que tomara el notario deben estar
acorde con las reglas de prctica y contradiccin
establecidas por el Cdigo de Procedimiento Civil,
e implica esto necesariamente el desarrollo y adopcin de actos de naturaleza estrictamente judicial.
Si tenemos en cuenta la manera como se toma
la prueba, podran presentarse situaciones tales
como que una vez se solicite la misma y se cite a la
contraparte, sta ltima podra ejercer su derecho
de contradiccin, generndose debates probatorios, discusiones sobre la procedencia o pertinencia de la prueba, objeciones, peticin de aclaraciones, correccin o complementacin de las pruebas
y dems actos y facultades que la ley le confiere a
los sujetos como parte de su derecho de defensa y
en tales situaciones ser necesario que el notario
como instructor decida.
En este orden de ideas, si el notario practica la
prueba con observancia de todas las reglas procesales, incluyendo el respeto del derecho de contradiccin y finalmente se concreta su prctica, est
prueba segn la disposicin - Art 113- puede ser
usada como prueba vlida en un eventual proceso judicial, sin que sea necesario ningn control
posterior por parte del juez quien la puede tomar
como fuente para las decisiones dentro de dicho
juicio, toda vez que se presume que ella ha sido
producida con pleno respeto del derecho de contradiccin en sede notarial.
Es importante preguntarnos, Qu situaciones y/o
hiptesis pueden presentarse en la prctica de
pruebas, que conduce al desarrollo de actos de naturaleza jurisdiccional donde el notario habra de

decidir de manera definitiva? A continuacin planteamos las siguientes:

PERTINENCIA DE LA PRUEBA: El notario en la prctica de la prueba puede considerar que la misma
no es idnea para probar los hechos que se quieren demostrar o cuando nada tiene que ver con el
objeto de controversia y result inocua para el fin
perseguido dentro de un proceso, podra el notario
en ese caso, declararla impertinente y negarse a
practicarla. Pero contrario a lo anterior, la prueba
podra resultar necesaria, cristalizndose as, como
un medio adecuado para probar lo pretendido, por
lo que en ste ltimo evento la declarara pertinente y procedera a su prctica. En cualquiera de las
dos hiptesis descritas seria el notario en ejercicio
de un poder jurisdiccional y bajo su propio juicio
quien decida sobre la pertinencia, ello porque segn la ley, es quien se vuelve el instructor de la
actuacin, es decir l debe producir una decisin
para decretar, ordenar o aceptar la prctica de la
prueba, y eso implica un juicio, una decisin para
el caso concreto.
CONTRADICCIN DE LA PRUEBA: Se tendr el derecho de controvertir el alcance probatorio de los
medios de prueba y entre las partes se generara
un debate probatorio donde cada uno defendera
su posicin con argumentos. Aqu entra la labor
del notario, y le correspondera entonces resolver
el debate probatorio, es decir l tendr a su cargo
la recepcin de elementos probatorios, sobre los
cuales las partes podrn controvertir; es ah donde
el notario tendr la tarea de decidir y reconocer el
inters de cada uno, haciendo prevalecer uno sobre el otro.
Expuestas que situaciones pueden presentarse en
el desarrollo de la prctica que conduzcan a la produccin de actos de naturaleza jurisdiccional, pasamos a considerar igualmente ahora algunas situaciones que al interior de cada prueba se pueden
presentar generando el mismo resultado:

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INTERROGATORIO DE PARTE: El notario en la toma

de los interrogatorios tiene un papel vital puesto
que como lo indica el articulo 207 C.P.C tendr que
excluir las preguntas que no se relacionen con la
materia del litigio, las que no sean claras y precisas,
las que hayan sido contestadas en la misma diligencia o en interrogatorio anterior y las manifestaciones superfluas, no teniendo estas decisiones
recurso alguno; entonces el notario como director
de la diligencia es quien debe ejercer los poderes
de direccin que de manera especfica le otorga la
ley 1395 del 2010.
TESTIMONIO: Esta declaracin de los testigos se lleva a cabo de forma muy similar al interrogatorio de
partes, por tanto se presentara la misma situacin
que en aquella, en relacin a que el notario debe
conocer qu tipo de preguntas son las pertinentes o no para realizar a un testigo y sobre aquellas que no sean pertinentes debe sealar su improcedencia. Por ejemplo, en estas declaraciones
no se pueden formular preguntas capciosas o que
insinen la respuesta, hecho que si se puede dar
en el interrogatorio de parte, entonces el notario
debera conocer la tcnica de interrogatorio para
cada caso, para que as se pueda ejercer de manera
adecuada el poder de direccin que la norma le
atribuye, y decidir que preguntas son procedentes
y cules no.
Estas son solo algunas de las posibles situaciones
que se podran presentar en el desarrollo de una
prueba ante los notarios y que ilustran la labor que
finalmente debe desarrollar el notario como instructor.

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Como corolario de todo lo anterior es lgico pensar que darle aplicacin a tal norma con la finalidad
de descongestionar las instancias judiciales viola lo
preceptuado por la constitucin y otorga a personas que no tienen la facultad ni la experticia en la
prctica de pruebas, atribuciones por fuera de los
limites construccionales, lo que supone o conduce que en la aplicacin de dicha norma se puedan

generar diferentes situaciones que envuelven necesariamente la ejecucin de actos que involucran
decisiones definitivas y que sin duda alguna revisten el carcter de actos de naturaleza jurisdiccional.
Con fundamento en los anteriores argumentos,
presentamos demanda de inconstitucionalidad
ante la Corte Constitucional contra el artculo 113
de la ley 1395 de 2010, sta corporacin en sentencia C-863/12, accedi a la demanda, declarando inexequibles los incisos primero y segundo, y la
expresin Para estos efectos,del inciso tercero,
del artculo 113 de la Ley 1395 de 2010. La Corte
lleg a la conclusin de quela potestad general
y permanente adscrita a los notarios, en los incisos primero y segundo de la norma bajo examen,
consistente en practicar todo tipo de pruebas con
destino a procesos contenciosos de cualquier especialidad (salvo la penal), con citacin de la contraparte y sujecin a las ritualidades previstas en el
cdigo de procedimiento civil, constituye formal y
materialmente funcin jurisdiccional, como quiera
que se trata de una actividad indisolublemente ligada a los procesos judiciales de destino, en cuanto constituye el soporte fctico del mismo; tiene la
potencialidad de afectar derechos fundamentales
no solamente por plasmar una dimensin del derecho fundamental al debido proceso y de la garanta
de acceso a la justicia, sino porque en el desarrollo
de dicha actividad se pueden adoptar decisiones
que eventualmente afecten otros derechos fundamentales como la autonoma individual.

Bibliografa
Corte Constitucional. Sentencia C-124 del 10 de marzo
de 2011 Magistrado Ponente Luis Eduardo
Vargas Silva
Corte Constitucional. Sentencia C-093 de 1998 M.P Jorge Arango Meja.
Corte Constitucional. Sentencia C-741 de 1998 M.P. Alejandro Martnez C.
Corte Constitucional. Sentencia C-1038 de 2002. M.P
Eduardo Montealegre.
Corte Constitucional, Sentencia C-863 de 2012. M.P Luis
Ernesto Vargas Silva
Gaceta del Congreso 825 de 2008, p. 7.

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