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JULIO BARBOZA
CAPITULO 1
DERECHO INTERNACIONAL
PBLICO 1. Concepto.
El autor desconfa de las definiciones, pero considera que una aproximacin al derecho de gentes,
teniendo en cuenta el gnero prximo, considerado que es el derecho, y la diferencia especfica con el
derecho interno que surge de varias elementos, aunque principalmente de uno: que es el derecho de la
comunidad internacional, a diferencia del derecho interno que lo es de una comunidad nacional. De ah
que sus normas sean creadas por procedimientos propios a travs de las fuentes propias de un orden
descentralizado (bsicamente tratados y costumbres).
El nombre de DIP le fue puesto por Jeremy Bentham en el siglo XIX y ha perdurado no obstante sus
defectos- hasta nuestros das.
Gutirrez Posse dice que es el conjunto de normas jurdicas que reglan las relaciones entre los sujetos
de la comunidad internacional
2. Sujetos.
Los sujetos ms importantes son:
1 los Estados soberanos: porque slo ellos tienen capacidad plena en el derecho de gentes, y
tambin legiferantes, es decir, crean el derecho internacional a travs de los tratados y las
costumbres; y son al mismo tiempo agentes de ese derecho, puesto que tienen la facultad de
hacerlo cumplir.
2 Las organizaciones internacionales, que tienen capacidad limitada por el objeto de su creacin,
determinado por el estatuto. Pueden tambin crear normas jurdicas internacionales en tratados
y costumbres, pero slo dentro de su capacidad limitada.
3 Los individuos, en ciertos casos
3. Objeto.
El campo del DIP se ha ampliado desde su poca clsica, y muy particularmente en el perodo que va
desde la 2Gm hasta nuestros das. Tras el establecimiento del sistema occidental de Estados, luego de
la paz de Westfalia, se limitaba en forma casi exclusiva a las relaciones interestatales, aunque el
individuo fuera objeto de sanciones internacionales como en caso de la piratera.
Aparecieron luego las organizaciones internacionales, en particular desde mediados del siglo XIX en
forma de uniones administrativas y comisiones fluviales.
El derecho de gentes se fue haciendo ms complejo. El nmero de Estados aument hasta comprender
todo el planeta, particularmente desde la 2GM. El aporte del proceso de descolonizacin al ensanche
de la comunidad internacional fue notable a partir de 1960 y posteriormente lo fue tambin el
desmembramiento, luego de la cada del muro de Berln, de varios pases de la Unin Sovitica y la
antigua Yugoslavia.
Los organismos internacionales tambin proliferaron rpidamente a partir de la fundacin de las
Naciones Unidas.
Hubo dos factores que contribuyeron al ensanche del objeto del derecho de gentes:
1 el acelerado desarrollo de la tecnologa, que abri nuevos espacios (fondos marinos, espacios
ultraterrestre) posibilitando la aparicin de actividades nuevas.
2 La gran preocupacin por el ser humano y el medio ambiente.
4. Caractersticas del DIP.
El rasgo ms importante del DIP es su propia descentralizacin. De este rasgo surgen todos los dems.
Se habla de orden jurdico centralizado cuando las normas de este orden son creadas y aplicadas por
rganos especiales que funcionan de acuerdo con el principio de la divisin del trabajo y especialmente
cuando las sanciones son ejecutadas por dichos rganos.
Los rganos de creacin, interpretacin y aplicacin del derecho en un orden jurdico centralizado son
los de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. A diferencia con los rdenes jurdicos internos, el DIP
carece de tales rganos centrales que creen sus normas, otros que las interpreten oficialmente y las
apliquen, otros que las hagan cumplir.
a) Las funciones legislativas: creacin de normas por los tratados y por la costumbre.
Las normas jurdicas internacionales se crean a travs de las fuentes propias del DIP, y principalmente
por la costumbre y por los tratados.
Costumbre y pacto son dos modos de creacin tpicos del derecho primitivo, eminentemente
descentralizado. En ese sentido, puede decirse que el DIP es un derecho primitivo, sin que ello quiera
decir que es rudimentario.
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El tratado de Pars dio origen a la Tetrarqua, alianza de Austria, Gran Bretaa, Prusia y Rusia, que se
transform en Pentarqua en el congreso de Aquisgrn de 1815, cuando la Francia de Luis XVIII adhiri
al Tratado. El ltimo congreso fue en Verona en 1823.
Suele llamarse a este perodo como el del Directorio europeo. Influenciado por la Santa Alianza tratado
firmado entre Austria, Prusia y Rusia- el directorio se empe en mantener el principio de legitimidad, o sea
el de que los tronos correspondieran a aquellas personas sealadas por las leyes de sucesin monrquica.
Se vali de la intervencin, que alcanz la dignidad de un principio del derecho de gentes.
Desde el principio, Gran Bretaa, fue reticente a las intervenciones porque no le convena a sus
intereses comerciales la reconquista de las antiguas colonias por Espaa, en lo que coincida con el
presidente Monroe y su declaracin de 1823.
b. El concierto Europeo.
Tales resistencias britnicas terminaron con el Directorio europeo, pero un sistema ms laxo de
gobierno de las potencias continu con el llamado Concierto europeo, durante el cual fueron
convocadas conferencias siempre que surga alguna cuestin de importancia en el continente. Las cinco
o seis grandes potencias europeas de entonces se arrogaban a veces la representacin de todos. Se
sigui utilizando la presin poltica para imponer las recomendaciones de las Potencias. Otro
mecanismo fue la garanta colectiva de aqullas para mantener es status creado por un Tratado.
Importantes transformaciones polticas se fueron produciendo en este nterin. En 1830 una revolucin
liberal hizo subir al trono a la Casa de Orlens con Luis Felipe al tiempo que tomaba mpetu el principio
de las nacionalidades. Austria, Prusia y Rusia formaron un bando con intereses opuestos a los de Gran
Bretaa y Francia.
Los movimientos nacionalistas y socialistas hicieron de 1848 un ao de revoluciones tanto en Pars
como en Austria que condujo al fin de la Santa Alianza. En 1870 se produjo la unidad italiana y en 1871
la unidad alemana.
Hacia 1880 la segunda oleada colonial en frica motiv la reunin del Congreso de Berln (1885) en el
que se fijaron reglas respecto a la ocupacin y adquisicin de territorios.
En 1888 nace el sistema interamericano en cuyo seno fueron tomando forma nuevos principios del
derecho de gentes.
El proceso europeo se fue encaminando hacia la guerra de 1914/1918 con el enfrentamiento de dos
bandos: Alemania, Austria y Turqua de un lado, y Francia, Gran Bretaa, Rusia e Italia del otro. El
estallido de la Primera Guerra Mundial signific tambin el fin del Concierto europeo. Se produjo al poco
tiempo (1917) la revolucin comunista en Rusia y la aparicin posterior de la Unin Sovitica.
c. El derecho internacional.
Hubo desarrollos interesantes del derecho de gentes: una declaracin del Congreso de Viena sobre
libertad de navegacin de los ros internacionales, otra contra el trfico de esclavos y posteriormente un
convenio sobre la jerarqua de las misiones diplomticas y de sus jefes en el Congreso de Aquisgrn de
1818.en 1856 se produjo en la Conferencia de Pars la abolicin del corso 1. En 1864 se celebr en
Ginebra un convenio sobre la conduccin de la guerra en el mar.
Lo ms relevante en este perodo fueron las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907, que marcan el
principio de la codificacin del derecho internacional a travs de tratados multilaterales.
1 La Haya 1899: fue convocada por el Zar Nicols II y agrup a 26 Estados, hubo convenios sobre
la solucin pacfica de las controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y aplicacin del
Convenio de Ginebra de 1864 a la guerra martima. Asimismo, tres declaraciones sobre la
limitacin de las hostilidades en la guerra.
2 La Haya 1907: fruto de la iniciativa de EEUU apoyado por Rusia, estuvieron representados 44
estados y tuvo por ende, carcter universal. Hubo trece convenios y una declaracin sobre
arbitraje obligatorio. Los temas de los acuerdos fueron la guerra terrestre, la neutralidad y la
guerra martima.
En cuanto a la institucionalizacin de la comunidad internacional, se crearon las famosas uniones
administrativas: en 1865 se cre la Unin Telegrfica Internacional y en 1874 se cre la Unin Postal
Universal. En 1883 se cre la Unin par ala proteccin de la propiedad industrial y en 1890 surgi la
Unin para el transporte internacional por ferrocarril.
3. Desde el fin de la 1GM hasta nuestros das.
a. La Sociedad De Naciones.
A la 1GM sigui una importante tentativa de organizacin internacional a travs de la SN.
* Antecedente: El Concierto Europeo: la estructura de esta institucin encuentra inspiracin en el
Concierto Europeo, que es el antecedente directo del Consejo de la Sociedad, en donde estaban
1
Es la autorizacin dada por un Estado a un barco para que pudiera apresar y saquear navos de potencias enemigas.
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representadas las grandes potencias vencedoras de la guerra (las potencias aliadas y asociadas) junto
con otras menores, y si bien es cierto que todos los miembros tenan virtual derecho de veto pues
rega la regla de la unanimidad- slo los grandes tenan asiento permanente.
La Asamblea signific una apreciable mejora sobre el conglomerado ms o menos informe de las
pequeas potencias que completaban a veces la asistencia a las conferencias convocadas por el
Concierto para tratar un inters general europeo. Al tener poderes concurrentes con el Consejo, la
Asamblea asumi una considerable estatura en el sistema.
La Sociedad mantiene la regla de la unanimidad, tradicional prctica de los cuerpos diplomticos,
aunque haba excepciones importantes.
Una mejora sobre su antecedente fue que su creacin fue obra de un tratado multilateral y la
circunstancia de poseer la organizacin de una sede permanente en la ciudad de Ginebra y una
Secretara, lo que le daba una deseable continuidad.
1*
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Adems hay muchas organizaciones regionales que colaboran con la ONU como:
1 la OEA: Organizacin de los Estados Americanos
2 la Unin Europea
3 la Liga rabe
4 la Organizacin de la Unidad Africana
5 la ASEAN de las naciones del sudeste asitico
Existen otras de tipo exclusivamente econmico como:
6 MERCOSUR
7 ALADI
8 PACTO ANDINO
9 ODECA de los Estados centroamericanos
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CARICOM o Mercado Comn del Caribe
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NAFTA o Tratado de Libre Comercio
ii. Una comunidad internacional escindida y reunificada.
Gran parte de los anteriores logros tuvieron lugar con una comunidad de naciones escindida por efectos de
la Guerra Fra, que despus de 1945 signific una divisin de la sociedad internacional en bandos
ideolgicos y polticos enfrentados. Pero este enfrentamiento no logr dividirlo desde que los adversarios y
sus aliados llegaron a algunos importantes entendimientos como las limitaciones que se acordaron en
materia de desarme, prohibicin parcial de ensayos nucleares, no proliferacin de armas nucleares,
limitacin de armas estratgicas, tratados de eliminacin de misiles de corto y mediano alcance.
Cabe mencionar la adopcin por la Asamblea General el 25.10.1970 de la Declaracin de los principios
de DIP que rigen las relaciones de amistad y cooperacin entre los Estados, que implicaba la
aceptacin por ambos bandos de la Guerra Fra de una serie de principios universales y fundamentales
del derecho de gentes, que fueron ratificados en el Acta de Helsinki.
A partir de 1989, en que se produce el colapso del bloque comunista, se concluyen en el mundo varios
instrumentos, entre ellos la Carta de Pars para la nueva Europa del 21.11.1990, marcando el fin de la
Guerra Fra.
iii. El desarrollo del derecho.
Las Naciones Unidas han promovido una impresionante tarea de codificacin y desarrollo progresivo
del DIP. La Comisin de DIP, subsidiaria de la Asamblea General y principal codificador, tiene a su lado
otros rganos de las Naciones Unidas que cumplen similar misin.
El derecho que result de este proceso, a partir de 1945, tiene caracteres que lo separan del llamado
DIP clsico que tena como rasgos tpicos:
1 el liberalismo, porque sus normas se preocupaban fundamentalmente de distribuir las
competencias entre los Estados y de regular las relaciones entre ellos.
2 la extrema descentralizacin, por ser la costumbre su expresin normativa ms importante y
porque la satisfaccin de algunos intereses comunes se canalizaba por la va de tratados y no
por instituciones permanentes.
3 el carcter oligocrtico, porque las grandes potencias ejercan sus predominios sin mayores
trabas.
Este DIP clsico autorizaba la guerra y se preocupaba poco de los pueblos, desde que la dominacin
colonial estaba enteramente legalizada; o de los individuos, desde que no exista la proteccin
internacional de los derechos humanos.
Los anteriores rasgos siguen caracterizando en alguna medida al actual derecho de gentes, slo que al
haberse atenuado configuran un cambio casi cualitativo. La creciente institucionalizacin de la
comunidad internacional, el carcter ms humanista que caracteriza las creaciones jurdicas actuales,
han precipitado la aparicin de principios protectores del individuo, de las minoras y de los pueblos.
Hoy no se acepta la dominacin colonial, los derechos humanos fundamentales son protegidos
internacionalmente, y la participacin de todos los Estados en la formacin y aplicacin de las normas
internacionales es ms generalizada y ms democrtica que antes.
CAPITULO 3
FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL 1.
La validez del derecho internacional.
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La cuestin del fundamento del DIP es la de su validez: cul es el fundamento de la validez del derecho
de gentes y por ende, por qu obligan sus normas.
a. Teoras formalistas
Hay doctrinas que buscan la respuesta a la anterior pregunta en la forma, ms que en el contenido, del
DIP.
i. Las voluntaristas.
La premisa fundamental es que las normas jurdicas son producto de la voluntad humana. Las normas
de DIP derivan de la voluntad de una entidad que es superior porque ocupa la posicin suprema en la
sociedad: el Estado.
La voluntad creadora de normas jurdicas debe necesariamente ser autnoma. No es de extraar que las
teoras voluntaristas encuentren que el fundamento de la obligatoriedad del DIP es la voluntad del Estado,
influenciadas como estn por una concepcin absoluta de su soberana exterior, a la que encuentran
incompatible con obligaciones impuestas en forma heternoma por alguna voluntad o instancia superior.
Suelen tambin ser llamadas subjetivistas por cuanto la voluntad del Estado es un elemento subjetivo.
puede ser obligado por un poder extrao a s mismo. Por lo tanto, el DIP no es sino el resultado
de una autolimitacin: el Estado por su propia voluntad se impone a s mismo las obligaciones
internacionales. As como un Estado puede autolimitarse en su derecho interno en relacin con
los individuos, as tambin puede hacerlo con respecto de otros Estados en el plano
internacional. Los Estados son libres de mantener o no relaciones entre ellos si as lo quieren,
pero si las mantienen deben aceptar los aspectos objetivos que rigen estas relaciones, que se
convierten por voluntad estatal en normas limitativas de su voluntad.
2 la voluntad comn (Triepel): critica a Jellinek diciendo que las relaciones entre los estados son
necesarias por el solo hecho de coexistir, por ende, el DIP tambin lo es; y que si el fundamento
es la voluntad del Estado as como entr en la obligacin puede liberarse de ella por su propia
voluntad. Para Triepel el fundamento del DIP es tambin la voluntad estatal, pero no la individual
de un Estado sino la voluntad comn, que define la manera por la cual varios sujetos se unen
para obtener un resultado que satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes. Su
aporte a la doctrina voluntarista es que si una regla ha sido creada por voluntad comn, las
obligaciones que ella impone no pueden ser derogadas sino por la misma voluntad comn, que
aunque es distinta de la voluntad individual de los Estados que la formaron, no es una voluntad
completamente extranjera ni le impone por ende al Estado nada que no se haya l mismo
impuesto. La costumbre es un acuerdo tcito, los Estados dan a entender por actos
concluyentes que quieren estar ligados por una cierta regla de derecho.
2. Las teoras normativistas.
Buscan un fundamento al DIP que est en consonancia con la forma de pensar de los juristas y
emplean para ello un razonamiento de lgica jurdica: el de fundar la validez de una norma en una
norma superior, y as llegar a otra norma que da fundamento a la obligatoriedad de todo el DIP, llamado
por eso mismo norma fundamental.
1 la norma pacta sunt servanda como norma jurdica fundamental (Anzilotti): la norma fundamental
es la que se expresa en el adagio latina trascripto, o sea que los pactos debe ser cumplidos.
Basa la fuerza obligatoria de las normas internacionales en el acuerdo entre los Estados:
acuerdo expreso en el caso de los tratados y tcito en el caso de la costumbre. Lo que distingue
al ordenamiento jurdico internacional del interno es que el principio pacta sunt servanda no
reposa como en el derecho interno en una norma superior, sino que es l mismo una norma
suprema, es el criterio formal que distingue las normas internacionales y le dan unidad.
2 la norma hipottica fundamental (Kelsen): para l la norma pacta sunt servanda da fundamento
al derecho de los tratados, pero no sirve para dar fundamento a la costumbre, que no sera un
acuerdo tcito. Si la costumbre provee la norma fundamental de los tratados, cul es la norma
bsica de la costumbre? Pues es una norma que no pertenece al ordenamiento jurdico, porque
si a l perteneciera debera existir una norma anterior que le d validez, y as sucesivamente.
Como ella no existe en el ordenamiento jurdico es menester ponerla como hiptesis del
fundamento de la costumbre y por ello se llama norma hipottica fundamental. As, la norma
hipottica fundamental del derecho de gentes sera una que expresara que los estados deben
seguir comportndose como lo han venido haciendo hasta entonces. Llega entonces a la
conclusin de que la costumbre es un hecho creador de derecho y que se expresa mediante una
norma que no es jurdica, puesto que no pertenece al derecho positivo, que es hipottica porque
su existencia debe ponerse como hiptesis para cerrar lgicamente el ciclo ya descrito, y que es
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Un argumento que utilizan los dualistas para demostrar la separacin e independencia de ambos tipos
de ordenamiento es que en la prctica internacional, una ley interna que est en contradiccin con una
obligacin internacional del Estado que la adopt no es por ello nula. Sigue vigente y en todo caso
acarrea la responsabilidad del Estado en cuestin en el plano del derecho de gentes. Ello probara la
separacin de ambos rdenes jurdicos.
3. Las teoras monistas.
a. Kelsen
Las teoras monistas creen en la existencia de un solo orden jurdico universal. La principal escuela
monista es la de Viena, representada por Kelsen, que encuentra que el fundamento de un orden jurdico
es una norma hipottica fundamental, y es dicha norma lo que da unidad a un sistema jurdico. Analiza
el fundamento de los derechos internos y encuentra, remontndose en su conocida pirmide jurdica,
que su primera norma es la que ordena obedecer al legislador ordinario, al que impuso la primera
Constitucin. sta ser vlida si es efectiva, es decir, si en general se cumple.
El derecho de gentes reconoce a un Estado cuando su orden es efectivo, en aplicacin de una conocida
norma consuetudinaria internacional conocida como principio de efectividad. De all deduce Kelsen que
el fundamento de esa primera norma del derecho interno se encuentra en el derecho de gentes. Es la
norma fundamental del derecho internacional la que fundamenta el sistema jurdico nico. Por ser el
derecho internacional el que provee a los derechos internos de su norma fundamental relativa, es que
aqul tiene primaca sobre stos.
4. La prctica internacional.
Hay un creciente campo de aplicacin del derecho internacional en el orden interno y cada vez ms los
particulares pueden invocar derechos que les otorgan tratados internacionales de sus pases,
particularmente en los casos de integracin regional, como viene pasando en Europa y actualmente en
Argentina como consecuencia del MERCOSUR.
Los problemas de adaptacin al plano domstico de las normas del DIP han sido abordados de
diferentes maneras en los derechos internos de los Estados, por lo que la cuestin doctrinaria en la
prctica se desdibuja un poco. Tambin hay que distinguir segn que se trate del derecho
consuetudinario y de los tratados, ya que en este ltimo caso se presentan cuestiones relativas a la
limitacin constitucional del llamado treaty making power, limitaciones tendientes a impedir que el
ejecutivo invada facultades del legislativo a travs de la celebracin de tratados.
a. Las Constituciones nacionales.
i.El Reino Unido: la costumbre internacional es parte del common law de Inglaterra, no
hay, por ende, necesidad de transformacin del derecho internacional consuetudinario en derecho interno.
En cambio, los tratados que afectan derechos privados, o que modifican el common law, o imponen cargas
financieras deben ser objeto de una ley aprobatoria para formar parte del derecho interno.
ii.EEUU: en cuanto a la costumbre, es igual que Inglaterra. Los tratados aprobados
por el Senado y debidamente ratificados son parte del derecho interno, an cuando estn en conflicto
con legislacin interna previa al tratado, al que derogan. La Constitucin, en cambio, tiene primaca.
No hay transformacin de la norma internacional en norma interna porque la intervencin del senado
no equivale a una nueva ley.
3. Alemania: el derecho internacional general es parte del derecho interno alemn.
4.
Italia: hay una adaptacin automtica del derecho interno italiano al derecho
internacional, sin necesidad de acto interno alguno.
5. Francia: las reglas de derecho internacional consuetudinario son directamente
aplicables. En cuanto a los tratados, son aplicables tambin directamente a los individuos, sin necesidad
de que se los incorpore en una ley o decreto. Naturalmente que las disposiciones de los tratados deben
ser lo suficientemente detalladas como para ser aplicables sin necesidad de reglamentacin, de lo
contrario, sta ser necesaria.
6.
La Constitucin Argentina: nuestra CN ni antes ni despus de la reforma de 1994,
requiere de la transformacin de las normas internacionales en internas para que puedan ser aplicadas
a los individuos, sbditos de la Repblica. En realidad, un tratado del cual la Repblica sea parte, se
aplicar directamente si es operativo, esto es, si sus normas pueden aplicarse sin condicionamientos
especiales ni necesidad de reglamentacin interna.
Dos casos de la CSJN ilustran lo anterior en relacin con los tratados:
1 Gregorio Alonso c/Haras Los Cardos: una convencin internacional en materia laboral cambiaba el
rgimen de reparacin por accidentes del trabajo en la agricultura. La CSJN encontr que la
ratificacin por la Argentina a tal convencin no derogaba automticamente la aplicacin de la ley
9688 por cuanto aquella convencin obligaba a las partes a tomar las medidas necesarias para hacer
efectivas sus disposiciones. Tales medidas consistan en la sancin de una ley que
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al conflicto entre norma de tratado y ley del Congreso Nacional era: leges posteriores priores abrogant.
(Ley posterior deroga la anterior).
ii. El primer gran cambio: el caso Ekmekdjin.
En 1980 se incorpor la convencin de Viena sobre derecho de los tratados al ordenamiento nacional
por ley 19.895. Por tanto, se ratificaron por tratado dos principios que ya estaban incorporados a nuestro
derecho positivo por virtud de la costumbre internacional. Tambin se incorpor la excepcin a uno de
ellos:
1 el principio de pacta sunt servanda aplicable a los tratados internacionales (artculo 26)
3 la excepcin a este principio por violacin manifiesta de una norma fundamental de derecho
interno relativa a la competencia para celebrar tratados (artculo 46).
En relacin con lo anterior, en el caso Ekmekdjian c/ Sofovich, decidido en 1992, la Corte sostuvo que
acorde con las exigencias de cooperacin, armonizacin e integracin que la Repblica Argentina
reconoce ya no es exacta la proposicin jurdica segn la cual no existe fundamento normativo para
acordar prioridad al tratado frente a la ley. El cambio jurisprudencial encuentra doble fundamento:
1 de derecho constitucional, pues considera a los tratados internacionales orgnicamente
federales, y a su celebracin un acto complejo federal, dado que los concluye y firma el
presidente, los aprueba o desecha el Congreso mediante una ley federal, y los ratifica
posteriormente el titular del PEN, por lo que la derogacin de un tratado internacional por una ley
del Congreso violenta la distribucin de competencias impuesta por la misma CN.
2 De derecho internacional, por lo prescripto por la Convencin de Viena. Por primera vez, la Corte
reconoce que al ser Argentina parte de la Convencin, no puede alegar su derecho interno para
justificar el incumplimiento de la normas de un tratado internacional. El artculo 27 de la Convencin
da a los tratados jerarqua superior a la propia CN, no slo en el mbito internacional
sino tambin en el interno.
iii. El caso Fibracca.
Al reiterar la doctrina del fallo Ekmekdjian en el caso Fibracca Constructora SCA c/ Comisin Tcnica
Mixta de Salto Grande, (julio de 1993) la Corte aclar que los tratados tendran privacin sobre el
derecho interno una vez asegurados los principios del derecho pblico constitucional. Esta apreciacin
se ajusta a los artculos 31 y 27 de la CN, pero desde el punto de vista exterior es una violacin a la
Convencin que determinar la responsabilidad internacional de nuestro pas.
c. La interpretacin de los tratados internacionales.
La Convencin de Viena contiene reglas de interpretacin de los tratados que se aplican a su propia
interpretacin. El artculo 32 permite acudir a los medios complementarios de interpretacin cuando la
expresin de la intencin de las partes result ambigua u oscura o bien cuando de la lectura del texto se
infieren resultados absurdos o irrazonables.
En los trabajos preparatorios, el artculo 27 deca las partes no podrn invocar las disposiciones de
su Constitucin o de sus leyes como justificacin del incumplimiento de ese deber (Hace referencia a
la buena fe en el cumplimiento de los tratados). En la redaccin final, la expresin de su Consti tucin
o de sus leyes fue reemplazada por derecho interno, pero segn el autor no significa alteracin en
el sentido del texto. El derecho interno del artculo 27 incluye, entonces, no slo a las leyes nacionales
que pudieran estar en conflicto con un tratado internacional sino a la CN misma.
Un sector de la doctrina entiende que, pese a que el artculo 27 incluye a la CN como parte del derecho
interno, la excepcin del artculo 46 es amplia.
2. Los tratados en el texto constitucional de 1994.
La reforma ha convalidado en parte los criterios de la Corte en el caso Ekmekdjian y otros posteriores,
reafirmando tambin una tendencia puesta de manifiesto en otras constituciones latinoamericanas.
La nueva constitucin ha hecho clasificaciones. Todos los tratados son ley suprema de la Nacin,
segn el artculo 31 de la CN, por pertenecer al derecho federal, que tiene preeminencia sobre los
derechos provinciales. Pero algunos tendrn jerarqua constitucional y otros sern meramente
supralegales. Veremos ahora las clasificaciones.
a. Tratados con jerarqua constitucional.
Tienen jerarqua constitucional los instrumentos internacionales de derechos humanos explcitamente
mencionados en el artculo 75 inciso 22, y los que en el futuro incluya el congreso con el voto de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Entre los primeros hay no slo
tratados sino tambin declaraciones que han sido as dotadas internamente de un carcter vinculante
respecto a la Argentina que no les confiere el DIP en el plano internacional.
Los instrumentos son:
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desaparicin forzada de personas por el y 24.556, a la que otorg jerarqua constitucional por ley
24.820 del 29.05.1997.
Qu significa tener jerarqua constitucional? Si los instrumentos son parte de la CN no podran ser
declarados inconstitucionales por aplicacin del principio de identidad y se habra habilitado un nuevo
sistema de reforma constitucional diferente al del artculo 30.
En cambio, si valen como ella, y esto es lo que cabe interpretar del texto constitucional, un hipottico
conflicto entre alguno de ellos y una norma de la primera parte de la CN, debera resolverse declarando
la inconstitucionalidad del tratado, toda vez que no derogan artculo alguno de la primera parte de la CN
y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos.
Por exclusin, las normas de los pactos con jerarqua constitucional podran eventualmente dejar sin
efecto artculos de la segunda parte de la CN. As, por ejemplo, no habra inconvenientes con la
prrroga de jurisdiccin a favor de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecida en el
Pacto de San Jos.
b. Tratados por encima de la ley pero debajo de la Constitucin.
Son:
1 los tratados internacionales, as como los concordatos celebrados con la Santa Sede de carcter
ordinario a los que se refiere el artculo 75 inciso 22 in limine. Tienen jerarqua supralegal pero
infraconstitucional, porque estn sujetos a los principios de derecho pblico de la CN segn el
artculo 27. Esto permite concluir que pueden ser declarados inconstitucionales, generando la
correspondiente responsabilidad internacional del Estado Argentino, pero no pueden ser
declarados ilegales.
2 Los tratados que deleguen competencias estatales a estructuras de integracin latinoamericana,
que bajo ciertas condiciones, cuentan con jerarqua supralegal (artculo 75 inciso 24). Las
condiciones de aprobacin son las siguientes:
o Que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad
o Que se respete el orden democrtico
o Que se respeten los derechos humanos
o Que se aprueben por mayora absoluta de los miembros de cada Cmara.
3 Los tratados de integracin con Estados que no son latinoamericanos, en los que se deleguen
competencias estatales. Tambin cuentan con jerarqua superior a las leyes si cumplen con
estas condiciones:
o Que la mayora de los miembros presentes de cada Cmara declaren la conveniencia de
su aprobacin
o Que la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara lo apruebe
dentro de los 120 das posteriores al acto declarativo.
Nada dice el texto constitucional acerca de la jerarqua de estos tratados. Segn el autor,
tienen prevalencia sobre las leyes, adems de tenerla por sobre los tratados y concordatos
comunes, es decir, los aprobados sin el voto de mayoras especiales. Deberan estar
dotados de jerarqua constitucional.
4 Los convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud del artculo 124: este
artculo ofrece la posibilidad a las provincias de celebrar convenios internacionales. El Estado
Argentino, sujeto del DIP, les concede competencia en materia internacional en uso de la
facultad que el DIP otorga a los Estados federales para descentralizar su organizacin. Estos
convenios estn sujetos a una triple condicin:
o No deben ser incompatibles con la poltica exterior de la Nacin
o No deben afectar las competencias federales de la Nacin
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1 materiales: proveen los materiales sociolgicos de las normas internacionales, sus contenidos
polticos, morales o econmicos, que a veces explican la doctrina o los mismos sujetos del
derecho, cuando quieren fundamentar jurdicamente sus conductas.
2 formales: se refiere a los procedimientos de creacin de normas jurdicas internacionales. Esta
acepcin responde a la pregunta cmo se forma el DIP?
b. El artculo 38 del Estatuto de la CIJ.
Artculo 38 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que
le sean sometidas, deber aplicar:
a.las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;
b.la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente admitida como
derecho c.los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d.las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 59.
2. la presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si
las partes as lo convinieren.
Interpretando el artculo se sostiene que las fuentes mencionadas son las del DIP y no slo las que la
Corte debe tener en cuenta al resolver la controversia.
En cuanto al orden en que estn enunciadas las fuentes, no implica una jerarqua absoluta, pero las
normas emanadas de dichas fuentes pueden tener una jerarqua relativa, esto es, la que les da su
posicin en el tiempo o su mayor o menor generalidad. Ese es un principio general de interpretacin: la
ley posterior deroga a la anterior, ergo entre una norma consuetudinaria que no constituya una norma
imperativa del DIP y una posterior de un tratado que se le opone, prevalece entre los Estados parte del
tratado- la posterior.
La relacin entre un tratado multilateral y una costumbre posterior que se oponga total o parcialmente a
l es ms compleja. Si todos los miembros del tratado dejan de cumplirlo, puede aqul caer en desuso
y ser abandonado. En el mismo caso, si todos los miembros adoptan una nueva costumbre que se
opone total o parcialmente al tratado, las reglas de la costumbre sustituirn a las del tratado a las que
se contrapone.
Asimismo, entre una norma general y otra ms particular aplicable al caso, predomina la particular.
Una norma imperativa del DIP ha de tener primaca sobre otra que no lo sea, y entre normas
imperativas la posterior deroga a la anterior, por ms que pueda ser un caso raro.
Tambin se pueden aplicar las fuentes de normas individuales como costumbre local o tratados
bilaterales, o actos unilaterales.
2. La costumbre internacional.
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a. Introduccin.
La costumbre, como fuente de reglas generales del DIP, es muy antigua. Esta disciplina era
principalmente consuetudinaria hasta que aparecieron los tratados leyes, con el movimiento
codificatorio. En la actualidad, quedan todava reas entera o parcialmente consuetudinarias, como por
ejemplo, la responsabilidad internacional, el procedimiento arbitral, la proteccin diplomtica y la
sucesin de Estados.
Cuando se produjo el auge del movimiento de codificacin del DIP, pareci que la costumbre iba a ser
relegada a un papel secundario como fuente del DIP. Sin embargo, ese mismo proceso de codificacin y
desarrollo progresivo del DIP y las resoluciones normativas de la Asamblea General sobre varias
materias del DIP, que han servido de base para el desarrollo de nuevas costumbres, le dio renovado
impulso. Esto sucedi por la conjuncin de dos factores:
1 la edificacin de la costumbre sobre textos de tratados multilaterales, recogidos por la prctica
de la comunidad internacional
2 la intervencin de las Naciones Unidas en el proceso codificatorio, que prest sus foros para la
discusin y elaboracin de otros textos adems de los tratados multilaterales o convenciones
codificadoras.
b. Definicin.
El artculo 38.1 b, habla de la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente
aceptada como derecho. La frmula no es feliz.
Hay dos significados de la palabra costumbre:
1 uno de ellos apunta a la norma jurdica formada al amparo de una conducta constante y repetida
en el tiempo.
para que una prctica adquiera el carcter de costumbre, es necesario que sea acompaado de
una conviccin de que aqulla es obligatoria. Esto lo sealo la CIJ en el caso de la Plataforma
Continental del Mar del Norte indicando que los Estados interesados deben tener el sentimiento
de conformarse a lo que equivale a una obligacin jurdica.
Hay prcticas que no configuran costumbres jurdicas. La CIJ en el mismo caso dice que hay un
nmero de actos internacionales que se cumplen invariablemente, pero que son motivados por
simples consideraciones de cortesa, de oportunidad o de tradicin y no por el sentimiento de
una obligacin jurdica.
La doctrina ms corriente seala que la opinio juris es lo que identifica a la costumbre jurdica y
la hace distinguible de otras maneras de repeticin de conductas que no son jurdicas, como los
usos sociales o costumbres no jurdicas. Acaso un rasgo que distingue a la costumbre jurdica de
los usos sociales sea el que aqulla es coercible, se puede obligar a otro a obedecerla, en tanto
que los usos sociables no son coercibles. Esto se puede trasladar mutatis mutandi al DIP.
2 el tiempo de formacin: tradicionalmente se exiga para la formacin de una costumbre le
transcurso de un largo tiempo, la expresin tiempo inmemorial fue utilizada en ms de una
ocasin. Las relaciones entre los sujetos del DIP se ha intensificado notablemente, y las
reacciones a los comportamientos estatales se conocen ms rpidamente, con lo que se acortan
proporcionalmente los perodos de tiempo necesarios para que una prctica adquiera el carcter
general. S se exige que durante el perodo de su formacin la prctica haya tenido cierta
intensidad y coherencia.
3 la llamada nueva costumbre: el dinmico proceso de codificacin, a cargo de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, asistida por un sistema de rganos a cuyo centro se encuentra
la Comisin de DIP y otros cuerpos codificadores especficos o ad hoc ha producido una gran
cantidad de tratados que, o bien pretenden declarar la costumbre, o bien desarrollar
progresivamente el DIP prescribiendo nuevas normas jurdicas.
Algunos de los tratados normativos, esto es, los que incluyen normas generales, han logrado una
adhesin considerable. Sus normas se aplican entre los Estados miembros. Pero por ms que
los tratados multilaterales agrupen a un gran nmero de Estados, raramente comprenden a toda
la comunidad internacional y sus normas no son, por ende, normas de DIP general. Entre los
Estados no miembros del tratado, as como entre stos y los Estados miembros, no rigen las
previsiones de aqul. Se ha registrado el fenmeno que muchas veces las normas del tratado
son recibidas por los Estados no miembros, y se van generalizando en su aplicacin y se
transforman en costumbres del DIP general.
Suele citarse en relacin con el lapso que requiere la formacin de la costumbre en la actualidad,
el fallo de la CIJ de la Plataforma Continental del Mar del Norte donde admite la existencia de
costumbres formadas en un lapso relativamente corto, an muy breve siempre que la prctica
que les da base haya sido frecuente y prcticamente uniforme.
Los tratados de codificacin y los textos de resoluciones normativas de la ONU pueden producir,
respecto a la costumbre, tres efectos:
4 uno declaratorio de una costumbre ya existente a la que aporta una expresin escrita,
5 otro que cristaliza una costumbre naciente, cuyo proceso de maduracin como regla
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El fenmeno de la nueva costumbre no es tan nuevo: un proceso similar ha existido desde que
aparecieron los tratados multilaterales de tipo normativo, slo que el corto nmero de esos tratados no
permiti apreciarlos cabalmente. Pero la proliferacin de convenciones codificadoras y otros tratados
multilaterales ha trado el fenmeno de la transformacin de normas convencionales en
consuetudinarias al primer plano. En realidad, el factor nuevo con respecto a los tiempos clsicos est
dado por la intervencin masiva de los foros de las Naciones Unidas en la formacin de la costumbre,
en donde las reacciones de los Estados representados son inmediatas y no es necesario el tiempo
inmemorial para que una costumbre se forme. La costumbre creada sobre la base de un texto
perfectamente redactado en palabras, con un cierto consenso de la comunidad internacional sobre su
carcter de normas jurdicas deseables, obviamente requiere lapsos de maduracin ms cortos y puede
decirse que hoy en da es esta forma de creacin de normas consuetudinarias la que predomina.
6. El objetor persistente.
Respecto al consenso ha surgido la excepcin del objetor persistente. Es decir, de un Estado que
durante el perodo de formacin de una costumbre, se ha opuesto invariablemente a que sea aplicada a
su respecto. En tal caso, la objecin no impide la creacin de una regla consuetudinaria, pero una vez
creada, aquella regla no le es aplicable. Estara apoyado solamente por dos casos: Haya de la Torre y
las Pesqueras.
En todo caso, la objecin debe presentarse en el perodo formativo de la costumbre, cuando el
consentimiento es necesario.
CAPITULO 7
LOS TRATADOS
1. Concepto y nomenclatura.
Suele definirse a los tratados como acuerdos de voluntades entre sujetos del DIP destinados a crear,
modificar o extinguir obligaciones internacionales.
Existen varias denominaciones para designar esto mismo: convenciones, convenios, protocolos,
acuerdos, etc.
2. La Convencin de Viena de 1969.
El campo del derecho de los tratados era eminentemente consuetudinario hasta la vigencia de la
Convencin de Viena de 1969 relativa a los tratados entre Estados, que codific ese sector normativo y
lo desarroll progresivamente. Fue completada en 1986 con otra Convencin sobre tratados concluidos
entre Estados y organizaciones internacionales u organizaciones internacionales entre s.
a. Definicin.
El artculo 2.1 restringe el concepto de tratado a aquellos acuerdos internacionales hechos por escrito y
entre Estados.
1 acuerdo internacional: el concurso de voluntades es la esencia misma del tratado, debe ocurrir
en el plano internacional y ser regido por el derecho de gentes. La validez y obligatoriedad de cualquier
acuerdo se relaciona con el marco jurdico en que se da y en este caso ese marco es el DIP. La
expresin internacional es utilizada para distinguir los acuerdos internacionales regidos por el DIP de
aquellos otros que, aunque concluidos entre Estados, estn regidos por las disposiciones del Derecho
interno de una de las partes.
2 celebrado por escrito: la Convencin no se ocupa de los acuerdos orales, a los que sin embargo
no excluye segn su artculo 3. Los acuerdos orales pueden ser reconocidos por un juez internacional
en ciertas circunstancias. En el asunto de Groenlandia Oriental entre Noruega y Dinamarca, la CPJI
reconoci valor a una declaracin verbal del Canciller Noruego formulada en respuesta a una pregunta,
tambin verbal, del ministro dans en Oslo. El juez Anzilotti reconoci en ese intercambio verbal un
verdadero tratado. Sin embargo, el mismo juez reconoci que haba constancias escritas de la pregunta
del ministro dans y de la declaracin del Canciller Ihlen en memoranda oficiales.
3 entre Estados: hay otros sujetos que no tienen capacidad para hacer tratados, por ejemplo, una
compaa comercial o un individuo. En el asunto Texaco seal que decir que el derecho internacional regla
las relaciones contractuales de un Estado y de una persona privada extranjera no significa que sta sea
asimilada a un Estado ni que el contrato concluido con aqul sea asimilable a un tratado. En el asunto de la
Anglo-Iranian Oil Co, entre Reino Unido y el Irn se declar incompetente por entender que la concesin era
un contrato entre un gobierno y una sociedad extranjera, y que el Reino Unido no era parte.
4 Formas: la Convencin es muy flexible en cuanto a la forma: ya conste en un instrumento nico
o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera sea su denominacin particular
b. Clasificacin.
En cuanto al nmero de partes contratantes, los tratados bilaterales son aquellos en que participan dos
sujetos y multilaterales los celebrados entre tres o ms.
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Abiertos son aquellos a los que se puede acceder sin haber tomado parte en su negociacin, cerrados
aquellos que no admiten nuevos miembros sin que ello implique la celebracin de un nuevo acuerdo.
En buena y debida forma sigue la forma clsica: se negocia y se adopta un texto nico, que luego se
firma y eventualmente se ratifica, segn la manera de expresin del consentimiento que se haya
adoptado. En forma simplificada se perfeccionan por un cambio de notas: en la nota de una de las
partes se hace la propuesta de texto se dice que si la otra lo acepta, ese texto ser un tratado entre
ambos Estados. La respuesta expresa que la propuesta hecha es aceptada, y por ende, el texto es un
tratado entre ambas partes. Se usa ms para los bilaterales.
Los tratados contratos expresa una voluntad de una parte que es distinta y complementaria de la
voluntad de la otra y los tratados normativos traducen una voluntad comn que se expresa en normas
generales. Para Triepel slo los segundos seran fuente del DIP, para Kelsen ambos porque existe una
voluntad comn. Pese a todo esto, los tratados leyes o normativos no obligan a terceros Estados no
miembros. La calificacin de normativos tampoco los convierte en los nicos que pueden crear normas,
porque los tratados contrato tambin crean normas, aunque sean normas individuales.
c. Celebracin.
Las diversas etapas son las siguientes:
1 conformacin del texto:
o negociacin: se conducen normalmente a travs de los representantes de las partes,
debidamente acreditados, que formulan propuestas, contrapuestas y realizan los pasos necesarios con
vistas a arribar a un acuerdo. Esto puede hacerse en conversaciones directas o a travs de una
conferencia internacional.
o adopcin del texto: cuando todas las partes han manifestado su opinin de que un cierto
texto refleja lo negociado y que, por ende, ya no habr de ser objeto de cambio alguno, se dice que ese
texto ha sido adoptado. El artculo 9 dispone que si la negociacin es conducida en una conferencia
internacional, la adopcin puede producirse por la decisin de dos tercios de sus miembros presentes y
votantes, a menos que la misma conferencia haya decidido por la misma mayora aplicar una regla
diferente.
o autenticacin del texto: una vez cumplidos los pasos anteriores, su autenticacin se
verificar normalmente ya sea mediante la firma, la firma ad referndum o la rbrica de los
representantes, ya sea puesta en el texto del tratado, o bien en el acta final de la conferencia en que
figure el texto. Todo ello salvo adopcin de procedimiento distinto. (artculo 10). La autenticacin es la
prueba formal de la adopcin de un texto.
1 manifestacin del consentimiento en obligarse:
o la firma: el instrumento se abre a la firma de los Estados participantes por un perodo
determinado. A veces la mera firma es suficiente para obligar a los Estados participantes, lo que sucede
cuando en el tratado mismo se ha estipulado expresamente que la firma tendr ese efecto, o bien
cuando se otro modo conste que los negociadores han convenido ese efecto para la firma, o cuando la
intencin de un Estado en ese sentido surja de los plenos poderes de su representante o se haya
manifestado durante la negociacin.
o la ratificacin: modernamente, la ratificacin parece surgir de la divisin de poderes de la
democracia; siendo el ejecutivo el encargado de conducir las relaciones internacionales, a l le toca el
manejo de las negociaciones. Sin embargo, en el momento de concluir un tratado el Parlamento ha adquirido
la atribucin de aprobarlo para autorizar al Ejecutivo a emitir el instrumento de ratificacin. En todo caso, ello
depender de la constitucin de cada pas. El artculo 14 dice que la ratificacin ser necesaria cuando lo
disponga el tratado, o conste de otro modo que los negociadores as lo han convenido. Si el representante
de un Estado lo firm bajo reserva de ratificacin, o si de sus plenos poderes surge que la intencin de ese
Estado es que la ratificacin ser necesaria para obligarlo, deber cumplirse con ese paso, lo mismo que si
esa intencin se ha manifestado durante la negociacin.
o la adhesin: si un Estado no particip en la negociacin puede acceder a un tratado por la
adhesin posterior, cuando as se dispusiere en el tratado o constare de otro modo que los Estados
negociadores lo han convenido as, o cuando se hubiere llegado a ese mismo consenso posteriormente
al tratado. Eso sucede en los llamados tratados abiertos.
1 el proceso constitucional argentino: en nuestro pas, el ejecutivo conduce las negociaciones de un
tratado y tiene facultades para firmarlo. Luego de la firma, y a menos que se trate de un acuerdo
ejecutivo, el tratado se enva al Congreso para su aprobacin. ste es considerado y eventualmente
aprobado en cada Cmara, y pasa de nuevo al poder ejecutivo para que ste lo ratifique. La
aprobacin es un acto legislativo, la ratificacin es un acto ejecutivo. El acto legislativo que aprueba
un tratado slo es una ley en sentido formal, ya que el tratado no adquiere vigencia interna por el solo
hecho de ser aprobado: slo la adquiere luego de su ratificacin por el ejecutivo
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o Objecin a la reserva: basta que un solo Estado contratante acepte la reserva para que el
reservante forme parte en el tratado con respecto al aceptante. Si otro Estado quiere que el tratado no
tenga vigencia entre l mismo y el reservante, debe indicarlo as expresamente, no bastando su silencio.
o Subsistemas:
1 Entre el reservante y los que aceptan la reserva, rige el tratado con la modificacin
1 Entre el reservante y los no que aceptan la reserva, no rige el tratado si los que no
1 predominio del texto, el contexto: hay un predominio obvio del texto que debe interpretarse dentro del
marco del texto mismo que incluye el prembulo y los anexos del tratado- y en su contexto. (Mtodo
textual). Forma parte del contexto aquello a que se refieren los puntos a) y b) del prrafo 2, esto es:
o los acuerdos a que se refiera el tratado y que hayan sido concertados entre todas las
partes con motivo de la celebracin del tratado. Pertenecen a este punto el Protocolo de firma y los
acuerdos complementarios del tratado concluidos en el momento de celebracin de dicho tratado.
o todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado
y aceptado por los dems como instrumento referente al tratado. Pertenecen las declaraciones que uno
o ms de los Estados contratantes hacen en el momento de la conclusin del tratado y que los Estados
contratantes declaran, a su vez, aceptar como instrumento diplomtico conexos con el tratado.
2 acuerdos y prctica ulteriores: figuran en el prrafo 3 del artculo 31:
o todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la
aplicacin de sus disposiciones.
o Toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado en la cual conste el
acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado.
Ejemplos de ambos casos se pueden encontrar en el litigio entre la Argentina y Chile por el asunto del
Canal de Beagle. Como acuerdo ulterior entre las partes sobre la interpretacin del tratado de lmites
de 1881, la Argentina cit al protocolo adicional y aclaratorio del 01/05/1893. Como prctica
ulteriormente seguida la intencin de los dos gobiernos en la delimitacin de las respectivas
soberanas por una lnea que segua por la mitad del canal.
1 Las reglas complementarias: el predominio del texto con su contexto tiene sus lmites: cuando
luego de ejercitados los mtodos anteriores, el sentido permanece oscuro o ambiguo, o bien conduce a
un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable, hay que acudir a otros medios de interpretacin.
Uno de ellos pueden ser los trabajos preparatorios, como las actas que recogen las negociaciones
propuestas y contrapropuestas- de los Estados previas a la adopcin del texto, principalmente en los
tratados multilaterales. En los bilaterales suele haber notas diplomticas. Tambin pueden ser las
circunstancias de celebracin del tratado.
2 interpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas: suele suceder que existan textos
autnticos y oficiales de un mismo tratado en diferentes idiomas, todos los cuales dan igualmente fe.
En tal caso, si no pueden resolverse las discrepancias por las reglas del artculo 31 y 32 se
adoptar el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado.
1. Nulidad de los tratados.
Las diversas causas son:
1 falta de capacidad del rgano del Estado: es el caso en que el rgano que decidi el
consentimiento del Estado en cuestin actu en violacin de una disposicin de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados (artculo 46). Se trata de una norma de aplicacin
excepcional, porque no cumple con la regla de que el derecho internacional prevalece sobre cualquier
disposicin del derecho interno. Por ello es que se ha rodeado su aplicacin de varias precauciones,
comenzando con la redaccin inversa del inciso 1: el hecho no podr ser alegado por dicho Estado
como vicio del consentimiento, a menos que y a continuacin enumera las condiciones: la violacin
debe ser manifiesta y debe afectar una norma de importancia fundamental de su derecho interno, que
ser normalmente su constitucin.
En el inciso 2 se define lo que debe entenderse como violacin manifiesta: si resulta objetivamente
evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe.
Esa violacin debe ser grave. Por tanto, slo hay nulidad cuando la violacin de normas internas es de
tal carcter que cualquier Estado de buena fe no puede ignorarlas. Esta circunstancia haba ya quedado
demostrada en el precedente de la CPJI del caso de Groenlandia Oriental en favor de aceptar la
capacidad del Canciller Ihlen para que su declaracin fuere imputada al Estado, no obstante la
alegacin por parte de Noruega de su incompetencia para hacerlo segn la Constitucin del Estado.
2 vicios del consentimiento:
o error: es admitido cuando se refiere a un hecho o a una situacin, o sea que se excluye el
error de derecho. Ese hecho debe reunir dos condiciones:
1 haber sido tenido por supuesto por el Estado que lo alega en el momento de la
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2 si tales clusulas no han constituido para la otra parte o partes una base esencial de su
consentimiento en obligarse por el tratado.
el tratado y con respecto al cual el tratado est en vigor. Se entiende por tercer Estado un Estado que
no es parte en el tratado.
En cuanto a las obligaciones, la Convencin es muy estricta en lo relativo a su creacin para un tercer
Estado y establece que slo se originar si ste acepta expresamente por escrito esa obligacin. Es una
carga cuya aceptacin no puede presumirse.
En cuanto a los derechos creados por una disposicin del tratado a favor de un tercer Estado aunque
tambin se requiere el asentimiento del Estado en cuestin- existe una presuncin de que el tercero o
terceros aceptan el derecho concedido mientras no haya indicacin en contrario. En cuanto a su
revocacin o modificacin, depende de las condiciones de hacerlo, a menos que conste que fue su
intencin que esa concesin no fuera modificada o revocada sin el consentimiento del tercero.
En cuanto a la extensin a terceros Estados de disposiciones de un tratado que han llegado a ser
costumbre internacional, la Convencin se limita a sancionar esa posibilidad en el artculo 38.
12. Enmienda y modificacin de los tratados.
Una enmienda significa el cambio en alguna o algunas disposiciones en relacin con todos los Estados
miembros del tratado. Modificacin es el cambio que afecta slo a algunas de las partes, que lo
acordaron entre ellas.
Una enmienda a un tratado puede asimilarse a un tratado nuevo, y por tanto se requerir acuerdo entre
las partes y le sern aplicables todas las disposiciones de la Convencin en cuanto a su celebracin y
entrada en vigor, salvo que el tratado mismo disponga otra cosa.
Todas las partes de un tratado tienen derecho a participar en las negociaciones y decisiones relativas a
una enmienda, as como en su celebracin y a ser partes en el tratado enmendado. Por ende, toda
propuesta en ese sentido debe ser notificada. Si alguna de las partes no aceptan la enmienda, se
formarn tres subsistemas dentro del sistema del tratado:
1 el tratado enmendado slo regir entre los Estados que han aceptado la enmienda
2 los dems Estados se regirn por el tratado original.
3 Los terceros Estados que lleguen luego de la enmienda se regirn con los Estados que aceptaron
la enmienda por el tratado modificado y con los dems por el original.
Una modificacin sucede cuando dos o ms Estados miembros de un tratado multilateral quieren alterar
algunas de sus clusulas en sus relaciones entre s. Podrn hacerlo si tal posibilidad est prevista en el
tratado; y aunque no est prevista, si no existe prohibicin en el texto del instrumento, pero la
modificacin que se propone no debe afectar el disfrute de los derechos y el cumplimiento de las
obligaciones de las dems partes ni ser incompatible con el objeto y fin del tratado.
m. Terminacin de los tratados.
Los tratados deben continuar en vigor hasta su terminacin por alguna de las causales previstas que son:
1 por voluntad expresa o tcita de las partes: se termina de acuerdo con los trminos especificados en
el mismo tratado, o en cualquier momento por la voluntad comn de todas las partes. O sea mediante una
expresa manifestacin de voluntad de las partes. Puede ser tambin tcita como por ejemplo, cuando todas
las partes en un tratado celebran otro sobre la misma materia, que sea totalmente incompatible con el
anterior. La terminacin de un tratado ser total a menos que la causal en cuestin se aplique a una clusula
o clusulas determinadas, pero esto ltimo siempre que ellas sean separables del resto del tratado en cuanto
a su aplicacin, que no constituyan para las dems una base esencial de su consentimiento en obligarse por
el tratado en su conjunto, y por ltimo que la continuacin del
cumplimiento del resto del tratado no sea injusta. Tambin podr pedirse la terminacin de una clusula
en particular en virtud del artculo 60, cuando haya habido violacin del tratado2.
2 denuncia o retiro: si nada se dice en el texto del tratado sobre la posibilidad de denuncia, cabe
siempre la posibilidad de encontrar que ha habido una clusula tcita en ese sentido. Para ello debe
demostrarse que fue intencin de las partes admitir la posibilidad de denuncia o retiro o que ello puede
inferirse de la naturaleza del tratado.
3 el cambio fundamental de circunstancias: es aceptado en doctrina que puede pedirse la revisin
o extincin de un tratado en virtud de una supuesta clusula implcita rebus sic stantibus. Los requisitos
son:
o ser imprevisto
o ser fundamental, es decir, de gran importancia
o estar en relacin con las circunstancias existentes en el momento de la celebracin del
tratado
o alterar radicalmente el alcance de las obligaciones todava a cumplir
2
En cambio, en caso de coaccin sobre el representante de un Estado o sobre un Estado y tratados en oposicin a una norma
de ius cogens la terminacin afecta a todo el tratado.
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la soberana y la igualdad jurdica de los Estados, la prohibicin del uso o de la amenaza de la fuerza en
las relaciones internacionales, etc. Se trata de principios formulados antes en los derechos internos y
que luego, cuando surgen problemas y necesidades similares en el derecho internacional, son aplicados
en ste. Ejemplo: enriquecimiento sin causa, obligacin de reparar el dao causado por un hecho ilcito,
nadie puede alegar su propia torpeza.
En relacin con la expresin naciones civilizadas se entiende actualmente por ella a todo Estado que
maneja sus relaciones internacionales de acuerdo con el derecho de gentes.
Transferencia del orden interno al orden internacional.
b. Autonoma como fuente del derecho de gentes.
Los autores voluntaristas han puesto en duda que se puedan aplicar estos principios en forma
autnoma, esto es, si no media en cada caso una autorizacin expresa de un tratado particular. En
realidad, existe una costumbre internacional que considera que los principios generales del derecho se
pueden aplicar en forma supletoria.
Algo similar ocurre con las normas emanadas de los tratados, ya que su fuente autnoma es el tratado
de donde surgen, aunque stos reconozcan como su fuente de validez a la costumbre: el pacta sunt
servanda no es sino una norma consuetudinaria.
c. Fuentes formales?
Estos principios no parecen ser fuentes formales del derecho de gentes, en tanto no se ajustan a la
definicin de que se parti, o sea en tanto no constituyen un procedimiento de creacin de normas. Se
asemejan a una reserva de conceptos jurdicos ya hechos, aplicables a ciertos casos y ms cercanos a
las categoras de fuentes materiales.
d. Aplicacin supletoria. Las llamadas lagunas de derecho.
Su aplicacin por la CIJ debe ser supletoria, esto es, cuando no haya una norma convencional o
consuetudinaria aplicable al caso.
Conforme al artculo 16 del CC si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el
espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas y si an la cuestin fuere dudosa, se
resolver pro los principios generales del derecho teniendo en consideracin las circunstancias del
caso. Cabe sealar que el artculo no se refiere a los principios del derecho argentino, sino a los
principios generales del derecho.
e. Aplicacin cuasi internacional.
Los principios generales del derecho se han aplicado en los casos de diferencias transnacionales, esto
es entre un Estado y una compaa multinacional, cuando no se ha estipulado que deba ser de
aplicacin el derecho nacional del Estado contratante.
2. Las fuentes auxiliares.
El artculo 38 del Estatuto de la CIJ considera que la jurisprudencia y la doctrina son fuentes auxiliares
del DIP. Eso quiere decir que no se tratara de fuentes autnomas esto es, productoras de normas
jusinternacionales- sino de fuentes a las que el tribunal puede recurrir para mejor discernir los perfiles
de normas provistas por las fuentes principales.
a. La jurisprudencia.
El papel de la jurisprudencia sera el de verificar el contenido y alcance de la norma consuetudinaria que
la CIJ ha sido llamada a aplicar, cuando ella no ha sido formulada con precisin por la prctica reiterada
de los Estados. Es indudable la funcin especificadota de la jurisprudencia, esto es, la de establecer
especies subordinadas a los gneros legales.
El artculo 59 del Estatuto dice que la decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio
y respecto del caso que ha sido decidido. Ello significa que la doctrina del precedente obligatorio,
conocida en el common law como stare decisis no tiene vigencia en el derecho de gentes. Tambin
significa que la jurisprudencia no crea normas generales de aplicacin obligatoria a otros casos, sino
slo una norma individual que regla los derechos de las partes en el caso en particular.
Es muy raro que la CIJ se aparte de sus precedentes ya que trata de mantener una lnea de coherencia
entre las decisiones nuevas y las anteriores.
b. La doctrina
El artculo 38 se refiere a las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones. En realidad, la doctrina comprende las opiniones o datos proporcionados, no solamente por
los autores, sino tambin por las sociedades cientficas, como el Institut de droit internacional, la
Internacional Law Association, el Instituto Hispano americano de DIP.
Es fcil advertir que la CIJ raramente o nunca cita la doctrina como fundamento de sus propias opiniones.
Tampoco los tribunales arbitrales la citan, aunque es innegable la influencia que sta puede ejercer sobre
hombres de derecho como son los que constituyen tanto la Corte como los tribunales de arbitraje.
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En todo caso, la doctrina segn el artculo 38 tiene la misma funcin que la jurisprudencia, aunque su
influencia sobre las decisiones de los tribunales internacionales sea menor que la de aqulla.
3. Otras fuentes.
a. Es la equidad una fuente de derecho?
El inciso 2 del artculo 38 reconoce la facultad de la CIJ para decidir u litigio ex aequo et bono si las
partes lo convinieren. Esto es, la solucin de la controversia por la pura equidad, sin tener en cuenta
las normas del DIP eventualmente aplicables. Esto equivale a decir que la equidad sera una fuente de
normas individuales de aplicacin al caso. La CIJ en su fallo sobre la Plataforma continental del Mar del
Norte, dijo que no aplicaba la equidad cuando recomendaba a las partes (Alemania, Holanda y
Dinamarca) aplicar principios equitativos en la divisin de la plataforma continental entre ellas, sino que
se limitaba a aplicar una norma consuetudinaria que estableca precisamente ese envo a al equidad.
La equidad no parece ser fuente de normas generales del derecho ni de normas individuales, sino que
la fuente directa de las normas individuales en casos resueltos por equidad sera la jurisprudencia de los
tribunales internacionales que la aplicaron.
2. Los actos unilaterales
i. De los Estados.
Los actos unilaterales de los Estados que han sido objeto de un estudio especial en la doctrina y
jurisprudencia son aquellos que crean obligaciones para el Estado que los cumpli. Su fundamento final
es la buena fe.
Los actos unilaterales que se refieren a un tratado o a una costumbre internacionales no interesan porque no
crean obligaciones ni derechos ni norma alguna: es el tratado o la costumbre en cumplimiento de los cuales
surgi el acto unilateral el que da nacimiento a cualquier derecho u obligacin.
Los actos autnomos son:
1 la notificacin: pone al Estado notificado en la imposibilidad de negar su conocimiento del hecho
o de la situacin que fue notificada.
2 el reconocimiento: tiene vasta aplicacin en el derecho de gentes por la naturaleza
descentralizada de la comunidad internacional: a falta de autoridad central que d fe de ciertos hechos
o situaciones (ejemplo: efectividad de un gobierno de facto o la legalidad de una adquisicin territorial)
el reconocimiento por parte de los Estados puede crear para ellos la imposibilidad de negar
posteriormente lo reconocido.
3 la protesta: implica el no reconocimiento por parte de un Estado de un derecho de otro Estado, y
significa una reserva del propio. Es oportuna en ciertos casos, cuando una cierta conducta de un Estado
exige una reaccin del otro, cuyo silencio en tales circunstancias podra interpretarse como una
aquiescencia.
4 la renuncia: significa que un Estado declina ejercer un derecho o ventaja.
5 la promesa unilateral: es un acto por el cual un Estado se compromete a adoptar cierta conducta
en relacin con otro Estado u otros Estados. Para producir efectos jurdicos, la voluntad de obligarse por
parte del Estado debe ser inequvoca. Suele citarse como ejemplo de una promesa unilateral que tuvo
efectos jurdicos claros la declaracin del Presidente de Francia, apoyada por una similar de su Ministro
de Relaciones Exteriores en el sentido de que su pas no realizara ms explosiones nucleares en la
atmsfera. Cuando tales declaraciones fueron emitidas, la CIJ estaba juzgando el caso de los Ensayos
Nucleares, que Australia y Nueva Zelanda haban incoado contra Francia en relacin con las
explosiones atmicas en la atmsfera que aquel pas realizaba en el Pacfico. El tribunal reconoci la
validez de la obligacin que Francia creaba para s misma como consecuencia de esas declaraciones.
Vale aclarar que como acto unilateral que representa no requiere de una reaccin o aceptacin por
parte de los dems Estados.
ii. De los organismos internacionales
La resolucin de un organismo internacional puede interpretarse como una manifestacin de voluntad
de dicho organismo. Las decisiones que son obligatorias, generalmente pertenecen al orden interno de
la Organizacin y se dirigen a sus propios rganos o funcionarios, o bien en algunos casos ataen a los
Estados Miembros. Ejemplo: las decisiones del Consejo de Seguridad.
La enorme mayora de las resoluciones de organismos internacionales tienen un carcter
recomendatorio, conllevan una autoridad moral y una cierta compulsin de ese orden o de tipo poltico,
pero no son jurdicamente obligatorias. Ejemplo: las resoluciones de la Asamblea General.
CAPITULO 9
LA PERSONALIDAD
INTERNACIONAL. 1. Introduccin
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interno del Estado en cuestin. El grupo insurgente carece de personalidad internacional. El conflicto
puede afectar a terceros estados por ejemplo en el trato dado por los insurrectos a los extranjeros, o
puede suceder que el Estado en el que est la insurreccin estime conveniente la aplicacin del DIP a
sus relaciones con el grupo insurgente. En tales casos, puede reconocerse personalidad internacional a
los insurrectos asumiendo la forma de la comunidad beligerante. Los terceros Estados no pueden
reconocer la beligerancia de cualquier grupo insurgente sino que deben reunir las siguientes
caractersticas:
1 la posesin por el movimiento insurreccional de una parte del territorio nacional,
2 los elementos de un gobierno regular que ejerza de hecho sobre dicha parte del territorio los
derechos aparentes de la soberana
3 la conduccin de las hostilidades por tropas regulares, sometidas a la disciplina militar y que se
conforman a los usos y costumbres de la guerra.
La nueva comunidad tiene responsabilidad internacional por sus actos. La situacin termina con la
derrota del movimiento o con su triunfo, ya sea que se convierta en el gobierno del Estado o que se
separe de ste y se convierta en un Estado distinto.
iii. Los movimientos de liberacin nacional: el movimiento de liberacin nacional es
considerado un sujeto del derecho de gentes y su conflicto contra la metrpolis no es interno sino
internacional. Es importante destacar que la Asamblea General exige que el movimiento en cuestin
haya sido reconocido como tal por la organizacin regional en que se encuentre el territorio colonial por
cuya autodeterminacin brega, y as lo hizo en carios casos la Organizacin de la Unidad Africana o la
Liga de los Estados rabes. Estos movimientos as reconocidos pueden recibir ayuda en su lucha
armada, son reconocidos como representantes legtimos de los pueblos y tienen carcter de
observadores en organismos de la las Naciones Unidas.
iv. El individuo: el difcil negarle personalidad pasiva, tanto en el derecho
convencional como consuetudinario (piratera), y a travs de tratados tiene cierta participacin activa en
el plano internacional en el campo de los derechos humanos.
3. Los Estados. Condiciones del
Estado. a. La poblacin.
No hay un nmero fijo debajo o encima del cual un grupo humano no pueda aspirar a ser un Estado. La
poblacin de un Estado se compone de:
1 nacionales: el Estado tiene una supremaca personal que se origina en el vnculo de la
nacionalidad y que le permite ejercer en cierta medida sus poderes aunque estas personas no
se encuentren en su territorio.
2 extranjeros: el Estado ejerce una supremaca territorial por el simple hecho de que se
encuentran habitual o accidentalmente dentro del mbito en que ejerce su soberana territorial, aunque
no tenga su nacionalidad.
Un grupo humano puede organizarse de diferentes maneras, si lo hace en forma de Estado podr
adquirir personalidad internacional y sta es una cuestin jurdica.
Dentro de un Estado o a travs de varios Estados, un grupo de personas puede asumir la condicin de
una nacin si se dan ciertas circunstancias y sta es una cuestin poltica.
Segn la teora objetiva habr una nacin si existe una comunidad de territorio, de lengua, de raza y de
religin, es decir, elementos objetivos de unin.
Segn la posicin subjetiva el cemento nacional es un cierto clima espiritual que hace de ese grupo una
familia.
Para la corriente mixta la comunidad de territorio, de origen, de costumbres y de idioma (elementos
objetivos) engendra una comunidad de vida y de conciencia social (elementos subjetivos).
b. El territorio
Desde el punto de vista jurdico puede definirse como el mbito dentro del cual aqul ejerce una
competencia que es general y exclusiva. Dicha competencia es general puesta que un Estado intenta
satisfacer todas las necesidades de su poblacin y por eso ha sido calificado de civitas perfectae. Se
trata tambin de una competencia exclusiva porque excluye la competencia de todo otro Estado o sujeto
internacional en su territorio, excepto en ciertos casos, como cuando existe alguna forma de
extraterritorialidad o la intervencin de otro Estado en ese territorio est permitida por el derecho de
gentes. Esta exclusividad debe ser respetada por los otros Estados y as lo determin la CIJ en el
asunto del Canal de Corf, al decir que entre Estados independientes, el respeto de la soberana
territorial es una de las bases esenciales de las relaciones internacionales. No existen reglas en cuanto
a la extensin del territorio.
c. El gobierno.
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El DIP exige que haya un gobierno efectivo que ejerza las potestades del Estado en ese territorio y
sobre esa poblacin. La forma de gobierno que esa poblacin tenga no es relevante para el derecho de
gentes: slo interesa que el gobierno sea efectivo, esto es, que los poderes estatales se ejerzan en
general de manera efectiva.
d. La soberana
Es un requisito exigido para el Estado y encuentra en el plano internacional sus lmites naturales en la
igualdad soberana de los Estados y en el propio derecho internacional, que impone a stos
obligaciones. En rigor, la soberana que sugiere la idea de poder por encima de todos los otros- debe
ser tomada en el derecho de gentes en un sentido relativo, como una soberana limitada, por
contradictorios que ambos trminos parezcan. De otro modo, no admitira coexistencia entre iguales,
puesto que concebida en trminos absolutos la soberana solamente podra ser patrimonio de un nico
Estado. Como consecuencia, el Estado no est sometido a ninguna autoridad superior y de ello se
deducen dos importantes conceptos:
1 en su relacin el DIP las limitaciones a la soberana estatal no se presumen, como lo dijo la CIJ
en el Asunto Lotus.
2 En su relacin con otros Estados, tiene la facultad de restringir su propia soberana ya sea a travs
de tratados, ya sea por actos unilaterales.
La soberana estatal es un verdadero principio constitucional de la comunidad internacional, ya que con
su descentralizacin forman el anverso y reverso de la misma moneda.
e. La identidad del Estado.
El problema de la continuidad en la identidad de un Estado se presenta cuando hay un cambio importante en
alguna de las condiciones que sustentan su personalidad internacional: el territorio, la poblacin o el
gobierno. De los dos primeros casos se ocupa la teora de la sucesin de Estados. Son los cambios en el
gobierno de un Estado los que tocan la cuestin de su continua identidad. Ejemplo: la unificacin de Italia
(1680 y 1870) y de Alemania (1871). Ms tarde, la Revolucin rusa plante el problema de su identidad con
el imperio de los zares, lo que afect principalmente el pago de la deuda pblica externa de aquel imperio.
En cambio, la federacin rusa que sucedi a la URSS proclam su identidad con sta y asumi sus
obligaciones y derechos con el consenso de la comunidad internacional.
Las obligaciones de un Estado no se ven afectadas por un cambio de gobierno, an proveniente de un
golpe de Estado.
4. Formas de organizacin de los Estados.
a. El Estado federal: es una sola persona frente al DIP, ya que sus estados miembros han
aceptado la constitucin que consagra su unidad. Rasgo fundamental de estos Estados es que el poder
central tiene jurisdiccin no slo sobre los Estados miembros sino directamente tambin sobre la
poblacin dentro de esos Estados, cosa que no sucede en las confederaciones. En realidad, el poder
del Estado federal y el de los Estados particulares sobre la poblacin est dividida segn los trminos
de la Constitucin, en competencias diversas. Esa distribucin de competencias es indiferente al DIP.
b. La confederacin: agrupa a Estados que mantienen su personalidad internacional
completamente, hay entonces varias personas internacionales. Generalmente, el rgano central de la
confederacin es una Dieta, esto es, una corporacin ante la cual los estados miembros se representan
por enviados de carcter diplomtico. El poder central es muy reducido, se limita a funciones comunes y
parciales, tanto de defensa como de representacin exterior.
5. Estados sin personalidad internacional o con personalidad parcial.
a. Protectorados y Estados Vasallos: stos rendan al protector la conduccin de las
relaciones exteriores, pero podan conservar una medida ms o menos importante de personalidad
internacional en forma de competencias propias, segn fueran los trminos del tratado que estableca el
protectorado o el vasallaje y el reconocimiento que de ellos hicieran las terceras potencias a las que
dichos tratados intentaran oponerse.
b. Mandatos: el Pacto de Sociedad de Naciones dio origen al rgimen de mandatos,
aplicado a las antiguas colonias de Alemania y de Turqua, ambos derrotados en la 1 GM. Por este
rgimen, se encomend a ciertos Estados vencedores, como mandatarios de la Sociedad de Naciones,
la administracin de dichos territorios segn condiciones establecidas con precisin en los mandatos,
que eran tratados entre aquella Sociedad y los pases administradores (mandatarios). Estos
mandatarios contraan una serie de obligaciones relacionadas con la poblacin del territorio, con su
bienestar y su capacitacin de cuyo cumplimiento rendan cuenta al Consejo de SN. Se consider que
la administracin de estos territorios no autnomos era un deber de la comunidad internacional hacia
sus habitantes, que sta delegaba en los mandatarios. Ms tarde, bajo el rgimen de las Naciones
Unidas se transformara en un proceso de descolonizacin.
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independencia y libre determinacin, el Estado tiene el derecho de elegir su sistema poltico. Caso
Nicaragua contra EEEUU: la CIJ determin que el principio de la soberana de los Estados deja a stos
libertad de eleccin en cuestiones como el sistema poltico, econmico, social y cultural.
El reconocimiento puede ser expreso o tcito y tambin se trata de cuestiones polticas.
a. El reconocimiento segn Jefferson y Wilson: Jefferson aconsej reconocer a los
gobiernos que no emanaran de la voluntad popular slo si reciban una legitimacin subsiguiente.
Wilson decidi seguir con esta premisa en su mandato respecto de los pases de Amrica Latina
sacudidos por las dictaduras.
b. Doctrina Tobar3: propugnaba el no reconocimiento de los gobiernos de facto hasta que
representantes libremente elegidos por el pueblo se reorganizaran constitucionalmente. Tuvo vigencia
en Centroamrica.
4
c. Doctrina Estrada : implicaba que el pas de Mxico evitara la prctica del reconocimiento.
Partiendo del concepto que tal prctica significa la emisin de un juicio sobre la legitimidad del gobierno
Estrada afirm que su pas mantendra o no sus representantes diplomticos donde se presentaran
situaciones de gobiernos de facto y aceptara o no segn el caso, la continuacin de los agentes de esos
gobiernos acreditados en Mxico, sin que ello significara en modo alguno juzgar la legitimidad de las
autoridades en cuestin ni el derecho de los pases extranjeros para darse los gobiernos que quisieren. En
realidad son formas tcitas de reconocimiento o no, como vimos ms arriba.
d. Efectos.
Los atributos bsicos del Estado son oponibles erga omnes, por ejemplo, la soberana territorial del
Estado no reconocido debe ser respetada, tal Estado no puede ser objeto de agresin, etc. Un Estado
no reconocido no podra litigar en los tribunales del Estado que no lo reconoce ni se otorgara el
exequtur y ejecucin de sentencias dictadas por sus tribunales. Tampoco podra reclamar o hacer
efectivo su derecho de propiedad sobre bienes ubicados en territorios de otros Estados. Sin embargo, la
inmunidad jurisdiccional continuara protegindolos.
8. Reconocimiento de otras situaciones.
En casos de guerra civil, los terceros Estados pueden encontrar necesario para su comercio o para la
proteccin de sus sbditos o de sus intereses en general, reconocer la beligerancia de un bando rebelde,
siempre que se cumplan las condiciones objetivas que demanda el DIP. Si la insurreccin no alcanza la
categora para ser considerada como comunidad beligerante, el reconocimiento de la beligerancia por un
tercer Estado significara una intervencin en los asuntos internos del pas donde ocurre la lucha.
CAPITULO 10
ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SUCESION DE ESTADOS.
1. mbitos de las competencias del
Estado. a. El territorio del Estado
Ya vimos que era una condicin del Estado.
1. Naturaleza jurdica
1. Teoras
La naturaleza de la relacin jurdica entre el Estado y su territorio ha sido materia de distintas teoras:
1
teora del territorio sujeto: considera al territorio como el cuerpo del Estado persona o un
elemento de la naturaleza del Estado. El territorio es el Estado mismo, contemplado dentro de sus
lmites. Para esta teora no existe la cuestin de los derechos del Estado sobre su territorio, desde que
se confunden ambos como perteneciendo a la misma entidad.
2
teora del territorio objeto: disocia al Estado de su territorio, sobre el que le atribuye una
especie de derecho real de dominio. En su origen, esta teora se relaciona con la monarqua absoluta y
con su poca, en la que prevaleca una concepcin patrimonial del Estado de cuyo territorio el monarca
era dueo. Para esa concepcin, el territorio era un concepto dominante: las personas eran sbditos del
Estado porque se encontraban en su territorio. En la actualidad no es aceptada porque implica una
analoga incorrecta entre el dominio civil y la soberana.
3
teora del territorio mbito: modernamente se concibe al territorio como un mbito donde el
Estado ejerce la plenitud de sus funciones que son exclusivas y generales. El substrato territorial est dado
por cierto espacio fsico dentro de las fronteras que, de acuerdo con el derecho internacional, tiene un
Estado: el terrestre, el martimo en la extensin del mar territorial y el areo suprayacente al territorio
terrestre y martimo. El sentido jurdico de territorio est dado por la facultad de ejercer en forma plena y
exclusiva las funciones estatales dentro de ese espacio determinado: es ese ejercicio lo que lo convierte en
territorio
3
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de un Estado en sentido jurdico. Por ello no son territorios, ni sus embajadas ni sus buques de guerra y
mercantes.
2. La soberana territorial.
La soberana en relacin con el territorio se llama soberana territorial y es un poder que, en ese mbito,
el Estado ejerce sobre las personas. Dentro de su territorio, el Estado ejerce una competencia territorial
mayor. Fuera de su territorio, puede ejercer competencias menores, no territoriales o externas, basadas
en ttulos especficos.
En cuanto a la competencia mayor, se caracteriza por:
1 la plenitud de su contenido: el Estado es dueo de reglamentar y de administrar las instituciones
y actividades humanas ms diversas. La competencia estatal se aplica por va de legislacin, de
reglamentacin, de jurisdiccin o de administracin. Hay limitaciones a esa plenitud impuestas por la
coexistencia internacional de los Estados. Estos han aceptado comprometer competencias soberanas,
ya sea abstenindose de llevar adelante ciertas polticas en su territorio, o aceptando otras impuestas
desde afuera, o bien prohibiendo o reglamentando ciertas actividades tambin por imposicin exterior.
Modernamente, se han acentuado debido a la creciente interdependencia entre los Estados y se han
extendido a travs de tratados a nuevos terrenos como el de la proteccin de ciertos derechos humanos
fundamentales o bien por el principio de la utilizacin razonable del territorio que impone la prohibicin o
reglamentacin de actividades que pueden causar daos transfronterizos (actividades peligrosas o de
riesgo).
2 la exclusividad de su ejercicio: cada Estado ejerce a travs de sus propios rganos, los poderes
de legislacin, administracin, jurisdiccin y coercin en su territorio. La igualdad soberana de los
Estados prohbe a los dems inmiscuirse con el ejercicio interno de tales poderes, incluyendo el de
prohibir el acceso al territorio de ciertos extranjeros o de expulsar a los extranjeros indeseables. En el
caso Lotus la CPJI dijo que la limitacin primordial que impone el DIP al Estado es la de excluir salvo
la existencia de una regla permisiva en contrario- todo ejercicio de su poder sobre otro estado.
En consecuencia, el titular puede oponerse a cualquier actividad de otro Estado en su territorio. En
particular, todo acto de fuerza de un Estado en el territorio de otro Estado es ilegtimo si se realiza sin su
consentimiento. En el caso Estrecho de Corf la CIJ no admiti que la eventual violacin del derecho
internacional por un Estado (Albania) autorizara a otro Estado (El Reino Unido) a ejercer un acto de
fuerza en el territorio del primero (el del rastrillaje del Estrecho de Corf por la flota britnica) en
bsqueda de pruebas.
Las limitaciones a la exclusividad de la soberana territorial se consagran en las normas sobre inmunidades
de jurisdiccin en territorio nacional de Jefes de Estado y de diplomticos extranjeros as como de buques y
aeronaves de guerra de esa misma condicin. Tambin hay excepciones a la soberana establecidas por
tratados, como el tratado de Lmites entre la Argentina y Chile de 1881, que neutraliza el Estrecho de
Magallanes. Por va convencional, un Estado puede tambin contraer la obligacin jurdica de autorizar a otro
Estado el ejercicio de ciertos actos de soberana en su territorio, como por ejemplo, la zona del canal de
Panam. Por ltimo, hay limitaciones a la soberana territorial en las relaciones de los Estados con las
organizaciones internacionales que se pueden establecer en el tratado constitutivo o de un convenio de sede
celebrado entre la organismo internacional y el Estado husped.
ii. Espacios que comprende.
El territorio de un estado comprende:
1 el territorio terrestre, incluyendo el suelo y el subsuelo
2 las aguas interiores y el mar territorial, as como su lecho y subsuelo
3 el espacio areo sobre tierra,
4 aguas interiores: que comprende los ros, lagunas, lagos, esteros, baados, bahas, puertos y
radas, as como las martimas entre la costa y las lneas de base recta
5 mar territorial
Ms all del mar territorial, el Estado tiene derechos soberanos especficos, pero no soberana plena:
en la zona contigua conserva ciertas competencias y en la zona econmica exclusiva (ZEE) as como
en la plataforma continental allende las aguas territoriales, los llamados derechos soberanos de
exploracin y explotacin de recursos naturales, de investigacin cientfica, etc. No son por ende, la
zona contigua ni la ZEE parte de su territorio.
Los dominios martimo y areo son dependencia del dominio terrestre.
En el caso de Pesqueras la CIJ dijo que es la tierra la que confiere al Estado ribereo un derecho sobre
las aguas que baan sus costas. Y en Plataforma Continental dijo que la tierra es la fuente jurdica de la
potestad que un Estado puede ejercer sobre las prolongaciones martimas.
2. Territorio terrestre.
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a. Introduccin
Cuando un Estado adquiere un territorio significa que incorpora al suyo propio otra parcela territorial por
alguno de los medios que el derecho de gentes autoriza.
En todas las formas de adquisicin hay un acto de efectiva aprehensin que se traduce en el
despliegue de las funciones estatales en el territorio de que se trate. Tal es la esencia de la adquisicin,
que requiere por un lado, el animus domini y por el otro un efectivo ejercicio de las competencias
estatales, el corpus del derecho romano. Pero ni an en el DIP se puede prescindir de la nocin de
ttulo, que asegura que no sea necesario un ejercicio efectivo de la soberana todo el tiempo y en toda
la extensin del territorio. El ttulo, o sea, el derecho a ejercer la soberana territorial, garantiza que no
se pierda la soberana por el hecho de su no ejercicio temporal sobre parte del territorio.
Ver el caso de La Isla de Palma.
2. Modos
de
adquisicin
de
territorios. i. Formas originarias
Son originales cuando el territorio adquirido es res nullius, esto es, un territorio sobre el que ningn
Estado ejerce soberana. Hoy en da, no quedando territorios res nullius en el mundo, las formas de
adquisicin son derivadas.
1. Asignacin de territorios por el Papado.
El Papado asign, a travs de bulas pontificias en los siglos XIV y XV a Espaa las Islas Canarias y a
Portugal la costa occidental del frica. En el tiempo de los grandes descubrimientos, el Papa Alejando
VI, por su Bula Intercaetera de mayo 4 de 1493 otorg a Espaa ttulo sobre todas las tierras nuevas al
Oeste del meridiano que pasaba a 100 leguas de las islas de Cabo Verde y a Portugal las que se
encontraran al Este de dicho meridiano. Por el tratado de Tordesillas se corri la lnea divisoria ms al
Oeste. De todos modos, las potencias que no fueran favorecidas en ese reparto, como Francia,
Inglaterra y los pases bajos, no reconocieron la decisin papal.
A partir del siglo XVI tuvo alguna influencia la teora de la prioridad del descubrimiento como ttulo de
adquisicin, pero nunca el mero descubrimiento fue factor decisivo en cuanto a dicha adquisicin; y segn
algunos autores deba ser seguid de un acto simblico de aprehensin como al instalacin de una cruz con
las armas reales. Muy pronto se estableci que la ocupacin ficta no bastaba y que el descubrimiento daba
solamente una preferencia al descubridor y mantena esa preferencia por un tiempo razonable, el suficiente
para que el Estado beneficiario lo completara con una ocupacin efectiva.
2. La ocupacin
La adquisicin de n territorio en el derecho de gentes necesita de un animus de apropiacin y de ciertos
hechos concretos que lo manifiesten. Tales hechos son normalmente las funciones estatales
desplegadas en el mbito territorial de que se tratare, ellas pueden asumir formas diferentes que
configuren o no una ocupacin efectiva segn las circunstancias particulares de cada caso.
La efectividad es la clave para que la ocupacin tenga el efecto de adquirir el territorio de que se trate.
1 Isla Clipperton, 1932: la Isla de Clipperton est situada en el Pacfico a 120 Km. al SE de Mxico
y fue objeto de una disputa entre este pas y Francia, siendo el rbitro nico el Rey de Italia Vctor
Manuel III. En 1858 un teniente francs que viajaba en un buque mercante cerca de la isla
deshabitada- la declar territorio francs, dio aviso al cnsul de su nacionalidad en Honolulu, quien lo
notific al Gobierno de Hawai y public la declaracin en el diario local. Francia no ocup materialmente
la isla. En 1897 un buque de guerra mexicano desembarc en ella y forz a sus tres habitantes a arriar
la bandera francesa e izar la bandera mexicana. Mxico declar que la isla haba sido descubierta por
Espaa, a la que haba sucedido en el ttulo de soberana. El rbitro decidi que la Isla era francesa,
porque Mxico no pudo probar el hecho del descubrimiento por Espaa y por su parte Francia nunca
haba abandonado la reclamacin. El descubrimiento alegado por Mxico no fue reforzado por
manifestacin alguna de soberana hasta la excursin de la caonera. La isla era terra nullius y
susceptible por ende de ocupacin cuando Francia proclam su soberana sobre ella, y aunque Francia
no la ocup jams materialmente, el rbitro determin que los actos exteriores del animus ocuppandi
podan asumir diferentes formas y que en los casos ordinarios eso slo sucede cuando el Estado
establece en el territorio mismo una organizacin capaz de hacer respetar sus leyes. Pero agreg que
pueden existir casos en que no es necesario acudir a este mtodo de toma de posesin, como cuando
un territorio est totalmente deshabitado. En tal caso, desde el momento en que el Estado ocupante
aparece all, el territorio queda a su completa disposicin y la ocupacin debe considerarse completa.
2 Groenlandia Oriental, CPIJ 1933: en julio de 1931, Noruega ocup la porcin oriental de Groenlandia
aduciendo que se trataba de un terra nullius. Dinamarca sostena que su soberana se haba extendido sobre
toda Groenlandia desde cerca de 1971, y fuera de toda duda, haba colonizado una parte de Groenlandia
Occidental, lo que no fue discutido. El tribunal decidi que Dinamarca posea un ttulo vlido de soberana
sobre Groenlandia oriental. Explic en su decisin que en muchos casos los tribunales
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se ha satisfecho con muy poco en cuanto al efectivo ejercicio de derechos soberanos sobre un territorio,
en tanto y en cuanto, el rival no pudiera exhibir un reclamo superior, lo que era particularmente cierto en
caso de reclamaciones de soberanas sobre reas poco pobladas o en Estados no bien establecidos.
En suma, el Tribunal encontr que el rey de Dinamarca haba realizado actos de jurisdiccin vlidos
para toda Groenlandia, aunque su parte oriental no hubiera sido poblada. La Legislacin haba sido
extendida a todo el territorio de Groenlandia, habiendo tambin concesiones de comercio, caza y
minera. Esto sumado a la ausencia de reclamacin de soberana sobre Groenlandia por ninguna otra
potencia, Dinamarca debera ser considerada como habiendo desplegado durante el perodo de 1814 a
1915 su autoridad sobre la parte no colonizada del territorio en un grado suficiente como para conferirle
un ttulo vlido de soberana.
Isla de Palmas, 1928: la Isla de Palmas o Miangas est situada al sur de la isla de Mindanao en el
archipilago de las Filipinas. EEUU alegaba que Espaa se la haba cedido por el Tratado de Pars de
1898. El ttulo espaol se basaba, a su vez, en el descubrimiento y en la contigidad de la isla con el
archipilago de las Filipinas, de soberana espaola. Holanda se bas principalmente en los actos de
soberana realizados por ella sobre la isla desde alrededor de 1700. El rbitro nico Huber fall a favor
de Holanda. Dijo que la isla estaba habitada permanentemente, y ocupada por una poblacin
suficientemente numerosa como para que fuera imposible que sobre ella no se ejercieran actos de
administracin por perodos largos. Los ttulos invocados por los EEUU fueron rechazados: Espaa no
poda haberle cedido sino los que ella misma poseyera sobre la isla. Analiza el fallo el valor del:
o Descubrimiento: no crea un ttulo definitivo, sino slo imperfecto que debe completarse
dentro de un plazo razonable con la ocupacin efectiva sobre el territorio reclamado.
o Del derecho intertemporal: no basta con que el acto de ocupacin sea vlido segn el
derecho vigente en el tiempo de su realizacin, sino que es necesario que el titular del derecho subjetivo
que ese acto creaba hubiera ido cumpliendo con las exigencias normativas de tiempos posteriores para
la creacin o subsistencia de ese mismo derecho.
o De la cesin: la cesin hecha por Espaa no poda prevalecer sobre el despliegue
continuo y pacfico de autoridad de otro Estado.
o De la contigidad: aunque los Estados han sostenido en ciertas circunstancias que islas
relativamente cercanas a sus costas les pertenecan en razn de su situacin geogrfica, es imposible
mostrar la existencia de una regla de derecho internacional positivo que establezca que islas situadas
fuera de las aguas territoriales deberan pertenecer a un Estado por el mero hecho de que su territorio
constituye la terra firma.
o La ocupacin efectiva: fue caracterizada como un despliegue real, continuo y pacfico de
las funciones estatales por Holanda en el territorio objeto de la controversia.
3. La accesin.
Nuevos terrenos se agregan al territorio propio por obra de la naturaleza, como el llamado aluvin, o la
avulsin, o bien por obra del hombre, como en los casos de ganancia de terreno al mar. La avulsin
sucede cuando un terreno se incorpora en bloque y sbitamente y el aluvin cuando el proceso es lento,
como sucede en la formacin de las islas de un delta.
4. Adyacencia, continuidad y contigidad.
En otros contextos, la contigidad descalificada por Huber correctamente en el asunto que le toc
resolver, han sido invocadas la continuidad y la adyacencia -siendo sta ltima una forma extrema de
contigidad- del territorio como ttulo de apropiacin de algunos espacios martimos con ciertas
particularidades fsicas que los hacan aparecer como prolongaciones de un territorio estatal y por ende
su accesorio.
En el caso de Plataforma Continental del Mar del Norte, la CIJ dijo que el derecho del Estado ribereo
sobre su plataforma continental tiene por fundamento la soberana que ejerce sobre el territorio del cual
la plataforma continental es la prolongacin natural bajo el mar. Ese dicho fue modificado ms tarde en
el caso Plataforma Continental Libia/Malta para adaptarlo a las modificaciones en el concepto de
plataforma continental que incorpor la Convencin de Montego Bay de 1982. Aqu se introduce la
nocin de adyacencia, haya o no conformacin geogrfica de plataforma, como resultado de lo cual las
nociones de prolongacin natural y de distancia se hacen complementarias.
ii. Las regiones polares.
El fallo sobre Groenlandia Oriental aplicado a las regiones polares demuestra que, para el DIP, aquellas
regiones pueden ser objeto de apropiacin por los Estados. A ese respecto, tambin las teoras de la
contigidad y de la continuidad han recobrado algn impulso, teniendo en cuenta que el medio fsico de
que se trata es de tal ndole que la ocupacin permanente resulta muy difcil.
1. El rtico: La teora de la contigidad se expresa a travs de los sectores, y
ha sido invocada por varios pases. Aquellos pases que como Rusia, Noruega, Dinamarca a travs de
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Groenlandia, el Canad y los Estados Unidos, tienen un litoral que da sobre el Ocano rtico tendran
derecho, segn esta nocin de la contigidad y continuidad aplicada a las regiones polares, a un sector
de eses territorio con vrtice en el polo norte y con lados en los dos meridianos que lo unen con los
puntos extremos del litoral sobre el rtico. En 1920, la URSS formul una proclamacin adoptando esta
teora y en 1926 precis los lmites de su sector.
2. La Antrtida: Se trata de un continente cubierto por los hielos. Varios
pases tienen reclamaciones sobre la Antrtida en forma de sector incluso el nuestro, que ha
proclamado su soberana entre los meridianos de 25 y de 74. Ellos son Australia, Chile., Francia,
Noruega, Nueva Zelanda y el Reino Unido. En algunos casos, tales sectores se superponen
parcialmente, como el chileno, el argentino y el britnico. Los EEUU no han reclamado ningn sector,
pero tampoco reconocen las reclamaciones de los dems pases.
3. El tratado Antrtico: Con el objeto de excluir a la Antrtida del campo de la
Guerra Fra y para facilitar la investigacin cientfica, se firm en Washington el llamado Tratado Antrtico el
1 de diciembre de 1959. Su mbito de aplicacin es la zona comprendida al sur del paralelo de 60 de
latitud austral y dentro de ella al continente y a los hielos adheridos a las costas, mientras que las aguas se
consideran alta mar aunque estn congeladas temporalmente. Las distintas clusulas son:
1 clusula paraguas: implica que al tiempo de preservar los eventuales derechos originados en las
reclamaciones de las partes hasta ese momento, congela las pretensiones de soberana mientras dure
su vigencia y priva a las actividades antrticas de toda posibilidad de generar ttulos para el futuro o de
reforzar los que pudieran tener.
2 exclusividad de actividades pacficas: en inters de la humanidad la Antrtida se reserva
exclusivamente a las actividades pacficas, en particular a la investigacin cientfica. Se denota en el
artculo que prohbe la militarizacin, a no permitir el establecimiento de bases militares y la realizacin
de maniobras o de ensayos de cualquier clase de armas, aunque no se prohbe el empleo de personal o
de equipos militares en la realizacin de actividades pacficas.
3 la investigacin cientfica: se la promueve y no genera ttulo de soberana.
4 las partes consultivas: se renen cada dos aos para considerar cualquier tema relativo a la vida
del tratado y adoptan recomendaciones por unanimidad.
5 proteccin del medio ambiente antrtico: se declara a la Antrtida por el Protocolo de Madrid de
1991- una reserva natural, consagrada a la paz y a l ciencia y reglamenta cuidadosamente las actividades
generales all realizadas. Establece la obligatoriedad de una EIA antes de iniciar cualquier actividad. Prohbe
la actividad minera por el espacio de 5 aos, salvo decisin unnime en contrario de las partes.
3. Las formas derivadas de la adquisicin territorial.
Son formas derivadas aquellas en que un territorio bajo la soberana de un determinado Estado pasa a
someterse a la de otro Estado.
1. Cesin: Implica un traspaso voluntario del ttulo a travs de un tratado. La
cesin ha sido definida como la renuncia efectuada por un Estado, a favor de otro, de los derechos y
ttulos que el primero pudiera tener sobre el territorio en cuestin.
Las cesiones se podan hacer en un tratado de paz, como contraprestacin por un servicio recibido, o
resultado de una compra, o como permuta.
Requiere para perfeccionarse el despliegue en el territorio cedido de las competencias territoriales del
Estado sucesor.
2. Conquista: desde el Pacto de Kellog-Briand de 1928, en que comienza a
prohibirse el uso de la fuerza en forma absoluta, la conquista deja de ser en principio un medio lcito
para adquirir territorios. El rgimen de la Carta de las Naciones Unidas ha prohibido explcitamente la
conquista de territorios por la fuerza. En el mbito interamericano se menciona la Carta de la OEA que
menciona que no se reconocern las adquisiciones territoriales o las ventajas especiales que se
obtengan por la fuerza o por cualquier otro medio de coaccin.
3. Prescripcin adquisitiva: se ha discutido si forma parte de la doctrina del
DIP general y la jurisprudencia no se ha pronunciado claramente al respecto. En realidad, existe un
mecanismo doble de adquisicin por el despliegue de funciones estatales en un territorio: la ocupacin
cuando es res nullius, en cuyo caso el tiempo no juega mayor papel, y el otro cuando el ejercicio de
soberana es adverso, o sea, se aplica a un territorio que tena un soberano original, en el cual el tiempo
servira, si hay aquiescencia del soberano, para certificar su abandono del ttulo. El abandono sera la
verdadera razn por la cual el nuevo lo adquiere.
4. El Utis possidetis juris: era un principio de derecho romano que significaba
como poseis, seguiris poseyendo. El utis possideris juris se utiliz en la Constitucin de Colombia y
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a. El espacio areo
1. Introduccin.
El Estado ejerce tambin su soberana sobre le espacio areo suprayacente a su territorio. Esta nocin
es ya parte del derecho consuetudinario internacional y se fue imponiendo sobre la que propiciaba los
cielos abiertos, esto es, la libertad de navegacin area en tales espacios. Factor decisivo en la
formacin consuetudinaria fueron las diferentes leyes estatales que consagraron la soberana estatal
sobre el espacio areo.
CAPITULO 11
LA SUCESION DE ESTADOS.
1. Introduccin.
La CDI prepar, y las conferencias codificadoras reunidas en Viena adoptaron, dos convenciones sobre
este asunto: la primera sobre sucesin de estados en materia de tratados, que entr en vigor el
06.11.1996, y la segunda sobre sucesin en materia de bienes, archivo y deudas del Estado de 1983
que no est en vigor por falta de ratificaciones. En realidad, la materia en gran parte contina rigindose
por el derecho consuetudinario anterior a su adopcin.
2. Definicin.
Se entiende por sucesin de Estados la sustitucin de un Estado por otro en la responsabilidad de las
relaciones internacionales de un territorio.
Son muchos los casos: acceso a la independencia de antiguas colonias o territorios dependientes,
cesin, unificacin, separacin, desmembramiento. La mayora de la doctrina no acepta que cumpla
esta condicin un cambio revolucionario de gobierno, por radical que fuere la mutacin del rgimen
poltico del Estado. Ello en virtud del principio de la continuidad del Estado
3. Teora de la sucesin de estados.
En el derecho de gentes no existe una sucesin que signifique la continuacin por el sucesor de la
personalidad del causante. No hay, por ende, sucesin universal segn la cual todo el patrimonio del
causante es traspasado al sucesor en la universalidad de sus bienes y deudas. Esta falta de continuidad
entre el Estado antecesor y el sucesor se debe a la naturaleza caracterstica de la soberana del Estado:
este ltimo extiende sobre el territorio que es objeto de la sucesin su propia soberana que no es
recibida de la anterior, sino que es original. Hay una cierta ruptura en la situacin jurdica del territorio, y
eso mueve a considerar que el sucesor entra a la vida internacional con la tabula rasa, esto es, como
si la anterior situacin no hubiera existido.
Pero el sucesor extiende su soberana, no sobre un espacio vaco sino sobre una colectividad territorial,
o sea sobre los individuos que habitan el territorio. La ruptura con la anterior situacin no puede ser total
ni la teora de la tabula rasa absoluta, porque el derecho de gentes contempla ciertas situaciones
especiales del nuevo Estado en relacin con esos individuos y con la comunidad que ellos forman. Esta
consideracin aboga en ciertos otros casos a favor de la continuidad.
La cuestin que se presenta en el derecho internacional en los casos de transferencias territoriales es la
de saber qu derechos y obligaciones del Estado predecesor pasan al Estado sucesor.
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6. Relaciones
respetar tales derechos por razones de equidad. Esta tesis fue desafiada tanto por los Estados
socialistas como los del tercer mundo, sobre todo las antiguas colonias, esgrimiendo en su favor la tesis
del consensualismo que consideraban bsico al derecho internacional.
b. Los derechos pblicos de los ciudadanos
Sobre derechos como la nacionalidad, el derecho a la funcin pblica, etc, no hay reglas bien definidas
de derecho consuetudinario. Se deben arreglar entre el Estado predecesor y el sucesor con el menor
perjuicio posible para las personas.
CAPITULO 12.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO
INTERNACIONAL. 1. Introduccin
Fue objeto de una resolucin de la Asamblea General nro. 2625 del 24 de octubre de 1970. Los
principios contenidos en la Resolucin son:
1 no uso de la fuerza
2 arreglo pacfico de las controversias internacionales
3 no intervencin
4 cooperacin
5 igualdad de derechos y libre determinacin de los puebles
6 igualdad soberana de los Estados
7 buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales.
2. El no uso de la fuerza.
Es fundamental para el orden jurdico del DIP establecer la distincin entre el uso legal y el ilegal de la
fuerza. La fuerza se refiere exclusivamente a la fuerza armada que utiliza un Estado contra otro Estado,
no a la llamada agresin econmica ni a la presin poltica, que pueden caer bajo otros rubros, como
el de la intervencin. Y adems no est comprendida la fuerza utilizada por el Consejo de Seguridad en
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virtud de sus funciones del artculo 7 de la Carta, pues se dice que est ejerciendo una accin coercitiva.
Hoy en da, la prohibicin del uso o amenaza de la fuerza constituye una norma de jus cogens.
Importante para distinguir la polmica que divide actualmente a la doctrina respecto a los alcances del uso legtimo de la
fuerza con posterioridad a la Carta de las Naciones Unidas.
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e. El derecho de la Carta.
El artculo 2 (4) de la Carta de las Naciones Unidas reza: los miembros se abstendrn, en sus relaciones
internacionales, del uso o la amenaza de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica
de cualquier Estado, o de cualquier otra manera contraria a los propsitos de las Naciones Unidas.
Se refiere al uso de la fuerza y no a la guerra, con lo cual remedia el defecto del pacto Briand-Kellog, y
adems incluye a la amenaza de la fuerza dentro de la prohibicin.
No se discute que sea una norma imperativa del derecho de gentes. En cambio, s est sujeto a debate
el alcance exacto de la regla, as como el de ciertas excepciones derivadas principalmente de la
legtima defensa.
i. Dentro de la Carta o ms all de la Carta?: una corriente importante sostiene
que todo el derecho del uso de la fuerza por los estados est contenido en la regla general del artculo 2
(4) con su excepcin del artculo 51 (legtima defensa) y que el derecho consuetudinario, cualquiera que
haya sido el anterior a la Carta, ha sido derogada por sta. La otra corriente sostiene que la Carta no ha
sustituido enteramente el derecho consuetudinario anterior a 1945 y por tanteo, el legtimo uso de la
fuerza tiene un alcance considerablemente mayor que el que le signa la anterior posicin.
ii. Alcance de la regla general del artculo 2 (4): la frmula empleada es ambigua:
no es lcito utilizar la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de un Estado
miembro. Eso implicara, segn los permisivos, que puede utilizarse la fuerza si no va dirigida contra
estos dos bienes jurdicamente protegidos. No sera obstculo el ltimo prrafo del artculo porque
habra algunos usos de la fuerza permitidos por el derecho consuetudinario- que podran ser
considerados compatibles con aquellos propsitos.
Los defensores de la tesis restrictiva sostienen que las expresiones integridad territorial e
independencia poltica se refieren a la totalidad de los derechos de un Estado en el derecho
internacional y son comprensivas de todo lo que el Estado es. La frase final se referira a que la fuerza
tampoco fuera usada contra colonias o protectorados, que no son Estados.
En definitiva, en la prctica prevalece la interpretacin amplia.
iii. La legtima defensa, alcance de la excepcin: la legtima defensa anterior a la
Carta requera que la accin fuera respuesta a una amenaza apremiante, que la amenaza no pudiera
evitarse por otros medios y la que fuerza utilizada fuera proporcional al peligro. Tambin se justificaba
cuando el ataque no se haba producido an pero era inminente: defensa preventiva.
El ataque o amenaza deba estar dirigido contra intereses estatales, tales como el territorio, pero
tambin contra los nacionales del Estado, sus bienes y otros derechos otorgados por el DIP.
iv. Despus de 1945: los partidarios de la doctrina restrictiva opinan que la Carta
reemplaz enteramente el derecho anterior y que los nombrados artculos configuran todo el derecho de
legtima defensa. Si esto fuera as, slo cabra la defensa contra el ataque armado, cualquiera sea el
alcance que se d a la expresin. Luego, cualquier forma de defensa preventiva sera ilegtima, dada la
letra de la Carta si ocurre un ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas, que indica la
necesidad de que el ataque armado se est desarrollando. Los permisivos aducen que el anterior
derecho consuetudinario nunca fue abolido por la Carta y que sta no especifica que el ataque armado
sea el nico caso en que cabe la legtima defensa. La cuestin est discutida.
v. El ataque armado: existe a partir del momento en que se ponen en marcha los
efectivos que han de desencadenarlo. El problema es que las nuevas tecnologas blicas han hecho
an ms difcil establecer el momento preciso del ataque armado. En el caso de Nicaragua contra
EEUU la CIJ decidi que el suministro de armas, el financiamiento, las facilidades para el entrenamiento
y el general apoyo a los contras para pelear contra el Gobierno de Nicaragua constituan un uso ilegal
de la fuerza, pero no equivalan a un ataque armado que autorizara a este Gobierno a responder por la
fuerza, excepto dentro de su territorio y contra las bandas armadas en cuestin.
La cuestin es que la posicin restrictiva es la del abuso que las grandes potencias podran hacer del
concepto amplio de la legtima defensa para lanzar ataques contra pases ms dbiles cuando sus
intereses as lo indicaran, lo que convertira en irrelevante la prohibicin del uso de la fuerza.
vi. Legtima defensa colectiva: ocurre cuando un Estado es vctima de un ataque
armado y otros acuden en su ayuda. Requiere de las mismas condiciones que la individual, excepto que
es necesario un pedido formal del Estado que sufre el ataque, segn lo determin la CIJ en el caso de
Nicaragua contra EEUU, cuando determin que no exista ese pedido por parte de Honduras o El
Salvador a Washington ante supuestos o reales ataques de Nicaragua.
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1 las de tipo jurdico: son aquellas en las cuales las partes se hallan en desacuerdo acerca de la
interpretacin o aplicacin del derecho vigente
2 las de tipo poltico: son aquellas en las cuales una de las partes busca la modificacin del
derecho existente.
b. La solucin de controversias en algunos instrumentos internacionales.
Los primeros intentos de codificacin de estos mtodos tuvieron lugar en las conferencias de la paz de
La Haya de 1899 y 1907, en donde se suscribieron convenciones sobre la materia. Posteriormente, los
tratados multilaterales que codifican el DIP incluyen procedimientos de solucin pacfica. Ejemplo: la
Convencin de Viena sobre derecho de tratados que remite al mentado artculo 33 de la Carta.
c. Naturaleza del arreglo pacfico de controversias.
El arreglo pacfico de controversias tiene dos caractersticas:
1 se trata de una obligacin general, impuesta por el DIP moderno, por la cual los Estados deben
arreglar sus controversias por medios pacficos y segn algunos autores que dicha obligacin procede
de una norma de jus cogens.
2 Los Estados conservan una amplia libertad en la eleccin del medio que emplearn para
solucionar sus diferencias.
i. Obligacin de jus cogens?: En cuanto a lo primero, la existencia de una
obligacin se basara en el artculo 2.3 de la Carta: los miembros de la Organizacin arreglarn sus
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controversias internacionales por medios pacficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz
ni la seguridad internacionales ni la justicia.
Sin embargo, por el lenguaje utilizado y la libre eleccin de los medios por las partes (que ya se ver)
lleva a los autores a decir que la obligacin es de comportamiento, no de resultado cuyo incumplimiento
es muy difcil de comprobar. Evidentemente, que el medio no puede incluir nunca la fuerza.
Para Barboza, es una obligacin sui generis cuyo cumplimiento se basa en la buena fe de las partes. En
efecto, hay una obligacin de tratar de llegar a un acuerdo de buena fe, pero no de alcanzar dicho acuerdo,
porque no se trata de una obligacin individual sino de un mandato dirigido a dos Estados soberanos.
La CIJ en el caso Plataforma continental del Mar del Norte dijo que las partes estn obligadas a
entablar negociaciones a fin de lograr un acuerdo y no simplemente a proceder a una negociacin
formalestn obligadas a comportarse de manera que las negociaciones tengan sentido, lo que no
sucede cuando una de ellas insiste en su propia posicin sin pensar en la posibilidad de modificarla.
Por ello no puede pensarse en ella como en una obligacin de jus cogens, lo que s es imperativo es
que la controversia no se resuelva por la fuerza.
ii. Libre eleccin de medios: cada una de las partes en una controversia no est
obligada, en DIP general, a seguir con un procedimiento en particular, pero no que no estn obligadas a
ningn medio. Su obligacin es tratar de resolver la controversia por algn medio.
a. Procedimientos diplomticos
1. La negociacin: es el mtodo ms utilizado. Ofrece ventajas que derivan de la
relacin directa y exclusiva entre las partes y de la falta de formalismo en el procedimiento. Entre los
inconvenientes est la eventual asimetra en la importancia poltica y econmica de los Estados, que
posibilita la presin del ms fuerte.
ii. Buenos oficios y mediacin: interviene un tercero, generalmente otro Estado o
una personalidad internacional y modernamente algn representante de un organismo internacional,
que busca facilitar la solucin.
En el procedimiento de buenos oficios, el tercero toma la iniciativa de acercar a las partes distanciadas
por el conflicto sin participar directamente en las negociaciones, esto es, sin proponer soluciones.
En la mediacin, en cambio, el tercero elabora una propuesta de solucin luego de escuchadas ambas
partes, sobre la que stas tendrn que pronunciarse. La propuesta no es vinculante y por ende las
partes pueden no aceptarla, lo que no impide al mediador presentar nuevas propuestas.
Ambos procedimientos pueden ser solicitados por las partes u ofrecidos por terceros estados o
personalidades internacionales.
iii. La investigacin o encuesta (determinacin de los hechos): este mtodo se
aplica fundamentalmente a determinar los hechos motivo de la controversia, puesto que muchas veces
son los hechos mismos los cuestionados por las partes. Determinados los hechos, suele suceder que el
derecho sea claramente aplicable, o bien que, sobre su base, puedan instalarse otros procedimientos,
en especial la conciliacin.
iv. La conciliacin: este mtodo es parecido a la investigacin, ya que autoriza la
determinacin de los hechos de la controversia, y a la mediacin, puesto que busca finalizar la
controversia mediante una propuesta de Comisin de Conciliacin. Normalmente, se designa una
comisin de conciliacin compuesta por tres o cinco miembros: cada Estado nombra uno o dos de su
nacionalidad y el o los restantes se designan de comn acuerdo. La comisin elabora un informe, en el
cual se determinan los hechos, se estudian todos los aspectos del caso y se propone una solucin que
no es obligatoria para las partes.
b. Procedimientos jurisdiccionales.
Puede utilizarse un rgano jurisdiccional (rbitro o juez) para resolver la controversia. Aunque la
aceptacin de su jurisdiccin sea voluntaria, una vez emitido el laudo arbitral o el fallo judicial en su
caso, las partes quedan obligadas a cumplirlo. Esta obligacin encuentra su fundamento en un tratado
previo que ambas celebraron, un compromiso en el que fijaron la competencia del rbitro o en el caso
de solucin judicial, uno en que someten el caso al tribunal judicial de que se trate. Si una de las partes
no acata la decisin judicial o arbitral incurre en responsabilidad internacional.
Existen entonces dos modos jurisdiccionales de solucin: el arbitraje y el arreglo judicial. La distincin
fundamental entre ambos consiste en que uno es ad hoc y el otro permanente.
El arbitraje por ser ad hoc requiere el establecimiento por las partes, para cada caso, de un tribunal con
competencia determinada y de un procedimiento.
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El arreglo judicial utiliza un tribunal permanente, con sus jueces ya designados, con un procedimiento
establecido de antemano y una competencia general dentro de la cual debe caer el caso de que se trate.
i. El arbitraje.
La institucin arbitral es bastante antigua. En la Edad Media, el Papa y el Emperador del Sacro Imperio
arbitraron muchas veces las disputas entre los prncipes cristianos. Tras el surgimiento de los grandes
Estados nacionales cay en desuso, pero volvi a utilizarse a mediados del siglo 19. Inicialmente
desempeado por Jefes de Estado, el arbitraje pas a ser materia para juristas especializados
nombrados por las partes, que normalmente designan un rbitro cada una. Los rbitros neutrales deben
ser elegidos de comn acuerdo por ambos litigantes y el presidente ser necesariamente neutral.
1 La Corte Permanente de Arbitraje: era una lista de juristas, formada a razn de cuatro por cada
Estado signatario, de entre los cuales los limitantes pueden elegir libremente los que formarn el
tribunal. Tiene una oficina en La Haya. Funciona poco.
2 Arbitraje facultativo y obligatorio: el primero tiene lugar cuando las partes pactan el arbitraje
despus del nacimiento de la controversia mediante un tratado, en el que eligen los rbitros,
cmo funcionar el tribunal, se delimita el objeto del litigio, se pacta el derecho aplicable, etc. El
segundo tiene lugar cuando las partes acordaron, antes de que surgiera la controversia, someter
todas o algunas de sus futuras disputas ante un rgano arbitral, como en los tratados generales
de arbitraje. Otras veces, un tratado sobre cualquier otra materia, incluye una clusula
compromisoria que obliga a ir a un arbitraje en caso de discrepancias sobre la interpretacin o
aplicacin del tratado.
3 El compromiso arbitral: el arbitraje se instrumenta a travs de un compromiso arbitral. Cuando
no hay tratado general ni clusula compromisoria alguna, el compromiso es el fundamento
jurdico del arbitraje. Cuando, en cambio, existen tales otros instrumentos, an es necesario el
compromiso que individualiza la cuestin a la que se aplican los instrumentos generales y
delinea la competencia del rbitro al fijar los trminos de la diferencia.
4 El derecho aplicable: las partes determinan en el tratado previo o en el compromiso arbitral, qu
derecho deber aplicar el rbitro. Pueden pedirle que aplique el derecho internacional general, o
un tratado particular, o que se resuelva ex aequo et bono.
5 El procedimiento: puede ser establecido ya sea directamente por las partes o indirectamente si
stas delegan al tribunal su redaccin. Comprende dos fases: la instruccin escrita y las
audiencias orales. La instruccin comprende la presentacin por las partes de memorias y
contramemorias, y en su caso de rplicas y dplicas. En las audiencias orales los abogados y
los agentes de las partes discuten la cuestin planteada y examinan la prueba documental,
testimonial, pericial, etc. El procedimiento es flexible: plazos ms extendidos. Concluido el
procedimiento, el tribunal se retira a deliberar y dicta el laudo arbitral, que se funda en derecho y
se admite la disidencia por separado.
6 El laudo arbitral: el efecto principal es que es vinculante para las partes y produce los efectos de
la cosa juzgada, pero nicamente entre las partes y slo para ese caso. Debe cumplirse de
buena fe, en caso de incumplimiento slo cabe ejercer los mecanismos de la responsabilidad
internacional. La instancia es nica, aunque se admiten ciertos recursos ante el mismo tribunal
como el de interpretacin cuando haya surgido entre las partes controversia respecto a la
interpretacin o el alcance del laudo. Y el de revisin que tiene lugar cuando una de las partes
alega un hecho nuevo con posterioridad al cierre del procedimiento. Ese hecho debi ser
desconocido de la parte que lo alega y del tribunal y su naturaleza debe ser tal que debe ejercer
una influencia decisiva sobre la sentencia.
7 Nulidad del laudo: este recurso es excepciona, en caso que hayan existido vicios importantes,
siendo las causales: el exceso de poder del tribunal (cuando fall excedindose en su
competencia), corrupcin de un miembro del tribunal, falta de motivacin de las sentencia o
infraccin grave de una regla fundamental del procedimiento y nulidad del convenio en que
figura la estipulacin o el compromiso arbitral, segn las normas del derecho de los tratados.
ii. Arreglo judicial.
Es un procedimiento por el que las partes someten la solucin del litigio a un rgano judicial
permanente, integrado por jueces independientes constituido en forma institucionalizada, que emite una
sentencia obligatoria sobre la base del DIP aunque puede hacerlo ex aequo et bono a pedido de partey a travs de un procedimiento preestablecido.
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sede en Costa Rica, que actu entre 1908 y 1918, que dej de funcionar por no renovarse el
tratado instituyente. Por el pacto de la SN se cre la Corte Permanente de Justicia Internacional
y sirvi de antecedente a la CIJ.
2 cortes regionales y con competencias especficas: en el orden de los derechos humanos est la
Corte Interamericana en San Jos de Costa Rica y la Corte Europea. Tambin est el tribunal
creado por la Convencin de Montego Bay de 1982 que funciona desde 1997 y la Corte Penal
Internacional.
1. Jurisdiccin
i. Contenciosa
Su competencia se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos
especialmente previstos en la Carta o en los tratados y convenciones vigentes. El procedimiento va a
concluir con la adopcin de sentencias obligatorias. Cada miembro de la ONU se compromete a cumplir
la decisin de la CIJ en los litigios en que sean partes y se alguna de ellas no cumpliere con las
obligaciones que el fallo le imponga, la otra podr recurrir al Consejo de Seguridad, el que podr hacer
recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecucin del fallo.
La jurisdiccin se ejerce exclusivamente entre Estados y es voluntaria.
El consentimiento puede ser dado con anterioridad al litigio en base a las clusulas opcionales 7, un
tratado general de solucin pacfica de las controversias, una clusula compromisoria, que puede ser
general o particular en un tratado sobre otra materia (tratados sobre navegacin, comercio, etc).
Si el consentimiento es otorgado con posterioridad, normalmente lo es por un pacto especial o
compromiso. El consentimiento tambin puede ser otorgado incluso luego de incoado el asunto en la
Corte por la solicitud de un solo Estado, si el otro acepta ya sea en forma expresa o implcitamente,
segn la doctrina del forum prorrogatum. As sucedi en el caso de Haya de la Torre entre Per y
Colombia (1951) en que la solicitud de la segunda ante la Corte fue contestada sin oponer excepciones.
ii. Consultiva.
A solicitud de la Asamblea General o del Consejo de Seguridad, la CIJ puede emitir una opinin sobre
cualquier cuestin jurdica que se le plantee. A su vez, la Asamblea General puede autorizar a otros
rganos de las Naciones Unidas o a organismos especializados para que requieran de la CIJ tales
opiniones, siempre sobre cuestiones jurdicas.
6
Como el caso de Suiza que por su neutralidad no puede ingresar en las Naciones Unidas.
Artculo 36.2: los estados parte podrn declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin
convenio especial, respecto a cualquier otro estado que acepte la misma obligacin, la jurisdiccin de la Corte en todas las
controversias de orden jurdico que versen sobre: a) la interpretacin de un tratado, b) cualquier cuestin de derecho internacional, c)
la existencia de todo hecho que constituira violacin de una obligacin internacional, la naturaleza o extensin de la reparacin que
ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligacin internacional. Las declaraciones de aceptacin podrn hacerse
incondicionalmente o a condicin de reciprocidad por parte de varios o determinados estados, o por determinado tiempo y las
relativas a la CPJI se consideran extendidas a la actual Corte por el trmino que les quede de vigencia.
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4. La
Ejemplos de desconocimiento: Irn en el caso del personal diplomtico y consular de EEUU en Tehern en 1980, y EEUU en
el caso de Nicaragua (1986), fallos que se pronunciaron en rebelda porque los referidos pases no aceptaron la jurisdiccin del
tribunal.
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CAPITULO 14
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACION).
A. La no intervencin.
a. Introduccin.
Si los Estados que conforman la comunidad internacional son soberanos e iguales, ello quiere decir que
en sus relaciones recprocas ninguno puede ejercer autoridad sobre otro. Eso se traduce en el DIP
general en el principio de no intervencin de un Estado en los asuntos internos o externos de otro,
corolario de la igualdad soberana.
Se define la intervencin como un acto por el cual un Estado, o grupo de Estados, se entromete por va
de autoridad en los asuntos de la jurisdiccin domstica de otro Estado, para imponerle un
comportamiento determinado. Se debe agregar tambin la interferencia en asuntos externos.
b. En el DIP clsico.
En el DIP clsico la intervencin no estaba prohibida. Posteriormente se fue restringiendo el concepto
de intervencin legtima a ciertos casos, entre otros:
1 cuando exista un tratado que las autorizara;
2 a peticin del gobierno legtimo de un Estado;
3 en nombre de la comunidad internacional, como en la intervencin humanitaria;
4 para el cobro de la deuda pblica;
5 para la proteccin de nacionales en el exterior.
La CIJ en el caso de Canal de Corf se expres claramente en contra de un pretendido derecho de
intervencin, que en su parecer no era sino la manifestacin de una poltica de fuerza que haba dado
lugar en el pasado a los ms graves abusos y que no poda encontrar un lugar en el derecho
internacional actual. Menos admisible an, agreg la CIJ, en casos como el de marras en que el
derecho se reservara para los Estados ms poderosos, lo que tendera fcilmente a una perversin de
la administracin de justicia.
c. El artculo 2.7 de la Carta.
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Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son
esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar a los miembros a someter dichos
asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta, pero este principio no se opone a la
aplicacin de las medidas coercitivas prescriptas en el captulo 7.
El texto no menciona sino a la Organizacin, esto es, no se refiere en forma directa a los Estados. En la
prctica se hicieron dos distintas lecturas de esta norma. La restrictiva identificaba intervencin con uso
de la fuerza: eso era lo prohibido. La amplia se amparaba en la introduccin del artculo 2 que dice que
para la realizacin de los propsitos consignados en el artculo 1, la Organizacin y sus miembros
procedern de acuerdo con los principios que se mencionaban. Con lo que se supona la extensin a
los miembros de la organizacin del deber impuesto a esta ltima por el principio.
d. Las resoluciones 2131 y 2625.
En esas circunstancias, estas dos resoluciones vinieron a terminar con las especulaciones, puesto que
se ocupan especficamente de la no intervencin en el plano de Estado a Estado. Dada la aceptacin
con que ambas fueron recibidas por la comunidad internacional, no cabe duda de que al presente sus
textos han llegado a ser normas consuetudinarias y as lo dijo la propia CIJ en el asunto de Nicaragua
contra EEUU.
La declaracin dice Ningn Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir directa o
indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. Por lo
tanto, no solamente la intervencin armada sino tambin cualquiera forma de injerencia o de amenaza
atentatoria contra la libertad del Estado o de los elementos polticos, econmicos o culturales que lo
constituyen, son violaciones del derecho internacional.
Ningn Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas econmicas, polticas o de cualquier ndole,
para coaccionar a otro Estado a fin de lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y
obtener de l ventajas de cualquier orden. Todos los estados debern tambin de abstenerse de
organizar, apoyar, fomentar, financiar, instigar o tolerar actividades armadas, terroristas o subversivas
encaminadas a cambiar por la violencia el rgimen de otro Estado y de intervenir en la guerra civil de
otro Estado.
El uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional constituye una violacin de sus
derechos inalienables y del principio de no intervencin.
Todo estado tiene el derecho inalienable de elegir su sistema poltico, econmico, social y cultural, sin
injerencia en ninguna forma por parte de ningn otro Estado.
Nada en los prrafos precedentes deber interpretarse en el sentido de afectar las disposiciones
pertinentes de la Carta relativas al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.
En realidad, el principio de no intervencin es parte notable del sistema interamericano y fueron su
motor los pases de Amrica latina, determinados a poner sus relaciones con los EEUU sobre una base
de cierta igualdad.
e. La naturaleza del principio.
En el caso de Nicaragua contra EEUU la CIJ reconoce la existencia de este principio en el DIP general y
su opinio juris fundamentada en la aceptacin general del principio como derecho y en su estrecha
relacin con otro principio indudablemente consuetudinario, como el de la igualdad soberana de los
Estados. La CIJ estableci que la intervencin tiene lugar cuando se refiere a aqullos asuntos en que
el Estado est autorizado, por el derecho de gentes, a elegir libremente su conducta. Y ello parece
indudable en cuanto al conjunto de derechos que supone lo relativo al sistema poltico, econmico,
social o cultural de un Estado y a la formulacin de su poltica exterior. Quiere decir con ello que aunque
la intervencin tuviera el mejor propsito no adquirira con ello legitimidad.
2. La
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Esta consagrada en artculo 2.1 de la Carta de la Naciones Unidas que dice que la organizacin est
basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros. La resolucin 2625 agrega que
todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales derechos e iguales deberes y son por
igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias de orden econmico, social,
poltico o de otra ndole.
La igualdad jurdica de los Estados implica la no discriminacin de algunos frente a normas generales,
pero ello no quiere decir que todos deban ser tratados igualmente. Esto introduce la idea de
desigualdad compensadora que fundamenta todo el llamado derecho del desarrollo, de naturaleza
convencional, y que impone a algunos Estados todo un sistema de ayuda, de transferencias de
tecnologa, de sistemas de preferencias sin reciprocidad, etc.
3. La
4. El principio de la buena
fe. a. Introduccin.
Todas las obligaciones internacionales deber ser cumplidas por los Estados de buena fe, segn la
enumeracin de la Declaracin: las que emanen de la Carta, las que surjan de los tratados y de los
principios y normas generalmente reconocidos del DIP.
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4. rganos centrales.
i. Jefes de Estado y de gobierno.
El jefe de Estado ejerce la ms alta representacin del Estado. En nuestra CN es titular del poder
ejecutivo y est a la cabeza de la administracin. En otras constituciones el jefe de Estado tienen
escasos poderes y las funciones ejecutivas son asumidas por el jefe de gobierno, normalmente un
primer ministro. Ambos personajes son acreedores de los mismos privilegios e inmunidades cuando
estn en territorio extranjero y a parecido trato protocolar, salvo en lo que se refiere a la precedencia,
que siempre le corresponde a los jefes de Estado.
ii. Ministro de Relaciones Exteriores.
Es cabeza del ministerio a cargo del manejo de las relaciones internacionales del Estado. La Convencin
establece que todos los asuntos oficiales de una misin diplomtica extranjera debern tratarse con el
Ministerio de Relaciones Exteriores o con el que se haya convenido. La cancillera argentina tiene una
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vasta gama de funciones ya que luego de 1992 la ejecucin de las polticas de promocin de
exportaciones.
5. rganos perifricos
i. La misin diplomtica.
A travs de la misin diplomtica rgano permanente de un Estado en territorio- canalizan los Estados
sus relaciones, aunque algunas, por su especfica naturaleza poltica o tcnica, queden a cargo de otros
rganos estatales.
Jurdicamente, la misin diplomtica es un rgano del Estado acreditante, con personalidad y estatuto
diferenciado del de los miembros del personal de la misin.
No siendo la misin un sujeto del DIP, su representacin del Estado no es la que tiene un mandatario
respecto a su mandante: expresa directamente la voluntad del Estado, que s es sujeto, y sus actos son
atribuibles directamente al sujeto de DIP cuya voluntad expresa.
La proteccin de los intereses del Estado acreditante y de sus nacionales, para quienes reclama el
tratamiento que prescribe el derecho de gentes, tienen fundamento en la soberana estatal. Los lmites
de estas funciones estarn dados por el DIP, en particular el que impone el deber de no intervencin en
los asuntos internos del Estado receptor.
La esencia de la diplomacia es la negociacin en todas aquellas cuestiones que afecten la relacin
bilateral, como las originadas en un reclamo por derechos o intereses econmicos de los nacionales del
Estado acreditante o el cumplimiento del tratado, etc.
Es fundamental para el manejo de las relaciones con otros Estados el conocimiento de su poltica
interna y exterior. La misin diplomtica es una buena fuente de informaciones, que deben obtenerse
por medios lcitos.
2. Deberes de la Misin
1.
No intervencin en los asuntos internos del Estado receptor: deriva del principio de no
3.
2 embajadores o nuncios, acreditados ante los jefes de Estado, o jefes de misin de rango
equivalente
pero debe obtener el consentimiento del Estado receptor, lo que se llama pedido de placet. Tal pedido
puede ser rechazado sin explicar las razones de tal actitud.
3.
entrada en funciones: desde que presenta al jefe del Estado receptor las cartas
credenciales, firmadas pro el jefe de su Estado, que lo acreditan oficialmente para ejercerlas. Los
encargados de negocios tienen cartas de gabinete firmadas por el ministro de relaciones exteriores del
Estado acreditante para ser presentadas ante su par del Estado receptor. La fecha de presentacin de
credenciales o de comunicacin de llegada, segn sea la prctica del Estado receptor, determinar el
orden de precedencia entre los jefes de la misin.
4.
acreditaciones mltiples: el Estado acreditante podr, previa notificacin, acreditar a un
nico jefe de misin ante dos o ms Estados, caso de los llamados embajadores concurrentes, o bien
destinar a ellos a cualquier miembro del personal diplomtico, salvo que alguno de los estados
receptores se oponga expresamente. Si un Estado acredita a un jefe de misin ante dos o ms Estados
podr establecer una Misin diplomtica dirigida por un encargado de negocios ad interim en cada uno
de los Estados en que el jefe de la misin no tenga su sede permanente. A la inversa, dos o ms
Estados pueden acreditar a una nica persona como jefe de misin ante un tercer Estado, salvo que
ste se oponga expresamente a ello.
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5.
fin de funciones: lo hace el Estado acreditante a travs de la presentacin de las cartas
de retiro o recredenciales, que el jefe de la misin presenta antes de su partida al jefe del Estado
receptor, o en el caso de los encargados de negocios al ministro de relaciones exteriores. Puede ser por
rotacin interna del servicio exterior, por razones polticas o particulares (jubilacin, enfermedad, etc).
6.
el encargado de negocios ad interim: producida la partida del jefe de misin o caso de
ausencia temporaria, el funcionario que le sigue en jerarqua pasa a reemplazarlo, sin necesidad de
acreditacin. El jefe de misin antes de su partida lo comunica al Estado receptor. Si no hay nadie, lo
puede hacer el personal administrativo y tcnico.
4.
El personal diplomtico.
Es todo miembro de la Misin diplomtica que est directamente afectado al desempeo de las
funciones de la misin. Son los ministros consejeros y secretarios de embajada, as como los
agregados especializados. La designacin de los miembros del personal por parte del Estado
acreditante no requiere el previo consentimiento del Estado receptor, basta la notificacin
correspondiente. Se exceptan los agregados militares pues s requieren consentimiento.
Previa notificacin al Estado receptor, el acreditante renueva libremente a los miembros de la misin.
v. El personal tcnico y administrativo.
Son los que careciendo de estado diplomtico, estn afectados al cumplimiento de tareas de apoyo
(secretarios privados, clavistas, archiveros, intrpretes, etc). No hay diferencia en cuanto al
nombramiento y remocin con el personal diplomtico.
vi. El personal de servicio.
Son aquellos miembros afectados al servicio domstico de la misin. Esta categora comprende los
criados de la residencia del jefe de misin, sus chferes, etc. No hay diferencia en cuanto al
nombramiento y remocin con el personal diplomtico.
7.
8.
8. exencin fiscal: los agentes diplomticos estn fuera de la potestad tributaria del Estado
receptor. Alcanza a todos los gravmenes e impuestos nacionales, provinciales y municipales, ya sean
personales o reales, con las excepciones derivadas de impuestos sobre inmuebles, sucesiones y
actividades profesionales o comerciales personales del agente diplomtico, impuestos indirectos y
derechos de registro, aranceles judiciales, hipoteca y timbre en bienes inmuebles.
6. Misiones especiales.
La Convencin de Nueva York de 1969 la define como una misin temporal, con carcter
representativo, enviada por un Estado a otro es, con el consentimiento de este ltimo, para tratar con l
asuntos determinados o realizar ante l un cierto objetivo. Tiene un rgimen anlogo a la Convencin
de Viena sobre relaciones diplomticas.
i. Entrada en funciones: tanto el envo de una misin especial como la determinacin de sus
funciones se fijarn por mutuo consentimiento de los Estados acreditante y receptor. El envo de una
misin no requiere la existencia de relaciones diplomticas entre los Estados. El consentimiento del
Estado receptor ser necesario.
ii. Personal de la misin: puede ser encabezada por el jefe de Estado o de gobierno, ministro de
relaciones exteriores o algn funcionario de alto rango, cuyos privilegios e inmunidades sern los
acordados en cada caso por el DIP, adems de los que otorga la propia convencin. En cuanto a las
inmunidades civiles se le agrega la excepcin de la accin de daos resultante de un accidente
ocasionado por un vehculo utilizado fuera de las funciones oficiales de la persona de que se trate.
En materia de inviolabilidad de la misin, se presume el consentimiento del jefe de misin para que los
agentes del Estado receptor puedan penetrar en los locales de la misin en caso de incendio y otro
siniestro que amenace gravemente la seguridad pblica.
61.Comienzo y fin de la misin especial: entra en funciones cuando toma contacto oficial con el
ministro de relaciones exteriores del Estado receptor o con el rgano que se hubiere convenido, sin ser
necesaria la presentacin de cartas credenciales. Finaliza por mutuo consentimiento entre las partes,
por cumplimiento de su cometido, por expiracin del perodo sealado para ella o la notificacin del
Estado que enva o del Estado receptor.
g. Misiones ante organismos internacionales
9. Introduccin.
Los Estados miembro de los organismos internacionales se hacen representar en ellos por
delegaciones permanentes que les permitan ejercer los derechos inherentes a su pertenencia a dichas
entidades. En el caso de conferencias internacionales convocadas por estos organismos, se envan
delegaciones especiales.
Los Estados no miembros pueden enviar una misin especial ante el organismo para tratar alguna
cuestin especfica.
La acreditacin se realiza ante un organismo internacional, sujeto diferente del Estado. El organismo no
tiene territorio y disfruta de prerrogativas, privilegios e inmunidades dentro del territorio del Estado sede
por acuerdos especiales. Hay tres actores: el Estado que enva, el organismo internacional y el pas
husped del organismo.
El rgimen jurdico de las misiones ante organismos internacionales est establecido por la Convencin
de Viena sobre la representacin de los Estados en sus relaciones con organismos internacionales de
carcter universal de 1975. No se aplica a los organismos de carcter regional.
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La defensa del inters del Estado en sus relaciones polticas corresponde a la misin diplomtica.
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La oficina consular cuenta con personal consular de carrera y personal administrativo y tcnico. Su
designacin y remocin es libre, previa notificacin al Estado receptor.
Los empleados contratados localmente estn sometidos al rgimen laboral comn del Estado receptor.
En caso de ausencia temporaria o definitiva del titular, la oficina consular quedar a cargo del
funcionario consular de carrera que le siga en jerarqua.
d. Fin de las funciones.
Pueden cesar en sus funciones por las mismas causas que los de la Misin diplomtica y el hecho se
notifica al Estado receptor. ste puede remover al jefe de la oficina mediante revocacin del exequtur y
a los dems miembros mediante la notificacin de que ha cesado de considerar a la persona de que se
trate como miembro del personal consular.
10
Todo lo que no se menciona expresamente, se entiende que se aplica Viena sobre relaciones diplomticas.
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CAPITULO 16.
INMUNIDAD DE JURISDICCION DEL ESTADO
1. Introduccin.
Los Estados admiten la realizacin en su territorio de una serie de actos de otros estados, como por
ejemplo la compra o alquiler de inmuebles, el contrato de servicios, la emisin de emprstitos, etc.
Reciben con frecuencia la visita de jefes de Estado, de misiones especiales encabezadas por ministros
u otros altos funcionarios y aceptan en su territorio a agentes diplomticos y consulares permanentes.
Surgen dos preguntas: qu tratamiento deben los estados acordar a los estados extranjeros y a sus
representantes cuando stos actan dentro del mbito que es de su exclusiva competencia? Qu
sucede si surgen, con motivo de tales actividades, diferencias que caeran normalmente dentro de la
competencia de sus tribunales de derecho interno?
Existe un amplio espectro de excepciones a la jurisdiccin territorial que componen un rgimen de
inmunidades y de tratamiento especiales otorgados a los estados extranjeros y a sus representantes.
Tales excepciones y tratamientos fueron impuestos desde antiguo por el DIP consuetudinario, y en la
actualidad existen paralelamente importantes convenciones multilaterales al respecto.
En la prctica, conviene dividir las inmunidades en dos categoras: la primera incluye a la de los
estados, la segunda a los agentes diplomticos y consulares que ya vimos.
2. Inmunidades del Estado y de sus bienes.
La cuestin de la inmunidad de un Estado surge cuando existe una disputa sobre la cual el tribunal local
tiene jurisdiccin ratione materiae, pero no puede ejercerla porque una de las partes es un Estado
soberano: se tratara de una excepcin ratione personae.
Tal inmunidad se divide en dos tipos: la de jurisdiccin, segn la cual el Estado no puede ser llevado a
los tribunales de otro Estado y la de ejecucin, que impide a los rganos del Estado territorial ejecutar la
sentencia que eventualmente se hubiere dictado una sentencia contra aqul ni aplicarle
compulsivamente una decisin administrativa.
a. Fundamento.
La inmunidad nace de la igualdad soberana de los Estados. Este principio ha sufrido una evolucin: a la
tesis absoluta de su inmunidad se opuso otra que la mantena cuando ejerca funciones inherentes a su
calidad de Estado pero no cuando actuaba como un sujeto del derecho privado. La distincin es entre
actos iure imperii e iure gestionis. El principio se relativiz en dos frentes: en el interno por el derecho
administrativo y en el internacional por las excepciones para demandar.
b. Evolucin de las inmunidades.
Las normas de derecho internacional que regulan las inmunidades presentan la particularidad de
haberse formado a travs de la prctica judicial interna de los Estados. Fueron tribunales como la Corte
de Casacin Francesa de 1849 y la Corte Suprema de los EEUU, quienes delinearon la tesis absoluta
de la inmunidad de jurisdiccin y los que ms tarde la cuestionaron. Una razn importante para el
cambio de actitud fue la creciente intervencin de los estados en el campo industrial y comercial, donde
el amparo de la inmunidad absoluta se traduca en perjuicios para particulares y creaba una situacin de
desigualdad. Esta tesis restrictiva fue ganando adeptos y los pases sancionaron sus respectivas leyes:
en EEUU fue sancionada en 1976 y en Inglaterra en 1978, a lo que cabe agregar la Convencin
Europea de 1972.
c. La actividad mercantil del Estado extranjero
Un forma de distinguir entre los actos del Estado inmunes de los actos sujetos a jurisdiccin es la
divisin de tales actos en comerciales o no. La dificultad consiste en establecer cundo un acto de un
Estado es comercial y cundo no lo es, teniendo en cuenta que los actos de naturaleza comercial
suelen vincularse, cuando los realiza el Estado, con finalidades pblicas.
i. Finalidad o naturaleza del acto?: para la doctrina de la finalidad, un acto ser no
comercial si persigue una finalidad pblica, aunque su naturaleza pudiere indicar otra cosa. Ejemplo: compra
de botas para el ejrcito. Se critica a esta doctrina que cualquier acto del Estado puede vincularse con una
finalidad de este tipo, an los que persiguen un mero afn de lucro, porque su resultado tiende a fortalecer la
hacienda pblica. Esta dificultad llev a algunos pases a recibir la doctrina de la naturaleza
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del acto, en la cual se define actividad comercial como todo comportamiento comercial ordinario o
transaccin o acto comercial aislado. El carcter comercial de una actividad quedar determinado con
referencia a la naturaleza del comportamiento o de la transaccin o acto de que se trata y no en relacin
con su objetivo.
ii. La lista de casos de inmunidad: en realidad se sienta un criterio general de
inmunidad del Estado y se establecen cuales son las excepciones a dicha inmunidad. Los casos seran
los siguientes:
1 sometimiento voluntario del Estado a la jurisdiccin interna,
2 la renuncia de los Estados a travs de tratados;
3 la actividad comercial, con algunas limitaciones;
4 las cuestiones laborales, civiles o que se relacionen con inmuebles situados en el Estado
territorial o con la participacin de un Estado en una sociedad comercial, etc.
d. Entidades a las que se aplica.
No parece ofrecer dudas que las subdivisiones polticas de un Estado extranjero se beneficiarn
tambin de la inmunidad jurisdiccional, en tanto acten en ejercicio del poder pblico del Estado. En
definitiva, ser cuestin de lo que indique el precedente jurisprudencial y las propias potestades
otorgadas por la CN al Estado en cuestin.
e. Inmunidad de ejecucin.
Aunque la inmunidad de ejecucin se haya considerado tradicionalmente como distinta de la de
jurisdiccin, y exigido a su respecto una nueva renuncia para hacerla efectiva, resulta incongruente que
se admita una inmunidad de jurisdiccin restringida y que en los casos en que el Estado debe
comparecer ante los tribunales locales, conserve sin embargo inmunidad de ejecucin. Ha habido un
cambio y hoy en da la jurisprudencia vara: mientras la suiza considera que la ausencia de la inmunidad
de jurisdiccin implica tambin la ausencia de la inmunidad de ejecucin, la francesa, la italiana y la
belga indican que debe distinguirse entre la ejecucin de bienes afectados a los gastos pblicos del
Estado extranjero y de bienes que se utilizan con fines comerciales.
3. La legislacin argentina.
a. Introduccin.
El 31 de mayo de 1995 el Congreso sancion la ley 24.448 sobre inmunidad jurisdiccional de los
estados extranjeros ante tribunales argentinos.
Antes de esta ley, la CSJN aplicaba el criterio de inmunidad absoluta, sustentada adems por un
decreto ley del ao 58.
En este marco, una constante jurisprudencia de la Corte afianz la tesis de la absoluta inmunidad de
jurisdiccin con la nica excepcin del consentimiento.
o de una declaracin en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdiccin sobre
ellos.
1 la renuncia tcita: la ley prev solamente que los estados extranjeros no podrn invocar su
inmunidad de jurisdiccin cuando fuere objeto de una reconvencin directamente ligada a la demanda
principal que el Estado extranjero hubiere iniciado. Sin embargo, diversos actos procesales podran
probar la intencionalidad de los estados extranjeros de someterse a la jurisdiccin de los tribunales
nacionales. La interposicin o contestacin de una demanda, el planteamiento de un recurso judicial o
administrativo o una tercera son claros ejemplos de aceptacin de la jurisdiccin. La presentacin de un
Estado extranjero ante un tribunal para alegar su inmunidad jurisdiccional, no implica aceptacin de su
competencia.
2 la constitucin de un domicilio especial en un contrato: puede un Estado extranjero celebrar un
contrato comercial en nuestro pas en el que no conste expresamente la jurisdiccin de los tribunales
argentinos, pero en el cual aqul Estado constituye un domicilio especial. La jurisdiccin de nuestro pas
surge del contrato? En un fallo de la Cmara Federal se entendi que s. Barboza dice que hay que
aplicar al caso el artculo 102 del CC del cual surge que la competencia territorial que normalmente
tiene el juez del domicilio general del demandado, se prorroga al de su domicilio de eleccin. No parece
haber razn para que no resulten aplicables los artculos 1209 y 1215 CC a un contrato celebrado en el
pas, que produce sus efectos en l, y que fue celebrado por una persona jurdica con capacidad
suficiente como lo son los estados.
3 Por aplicacin del derecho internacional: el artculo 2 inciso c establece que la jurisdiccin de los
tribunales locales puede surgir del DIP. Aunque resulta difcil establecer cundo la prctica de los Estados
llega a constituir una norma de derecho consuetudinario internacional, la redaccin de este artculo deja
abierta la posibilidad de aggiornamiento de la ley a travs de la jurisprudencia de los tribunales locales.
4 Cuestiones laborales: el inciso d del artculo 2 dice que no tendrn inmunidad de jurisdiccin
cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el pas,
derivadas de contratos celebrados en la Argentina o en el exterior, y que causaren efectos en el
territorio nacional.
5 Responsabilidad civil por delitos y cuasidelitos: la ley no le reconoce inmunidad al Estado
extranjero. Inciso e.
6 Otros casos de ausencia de inmunidad: seran acciones sobre bienes inmuebles situados en el
territorio nacional, o cuando el Estado extranjero es heredero o legatario de bienes situados en el
territorio nacional, o en procedimientos relativos a la validez o interpretacin de un convenio arbitral
sobre una transaccin mercantil.
La ley faculta al juez a ampliar los plazos de contestacin de demandas y oposicin de excepciones a
pedido del Estado demandado, y admite que el ministerio de relaciones exteriores exprese su opinin
sobre aspectos de hecho o de derecho ante el tribunal interviniente en calidad de amicus curiae. Este
instituto del derecho procesal norteamericano e internacional- est reservado a organizaciones no
gubernamentales que persigna un inters vlido y genuino y acrediten especializacin en el tema, por lo
que no resultara del todo exacta esa denominacin para la intervencin de un poder del Estado en una
cuestin judicial. Pero es interesante para darle elementos al juez y as evitar incurrir en responsabilidad
internacional.
CAPITULO 17.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILCITOS: ORIGEN DE LA
RESPONSABILIDAD.
1. Principios generales.
a. Introduccin.
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El estado actual del DIP general en materia de responsabilidad del Estado puede considerarse
expresado por el proyecto respectivo de la Comisin de Derecho Internacional. Al proponer normas o
principios nuevos la CDI ha actuado dentro de sus facultades de desarrollar progresivamente el DIP.
b. El tratamiento a extranjeros.
En los tratados clsicos del DIP, lo relativo a la responsabilidad de los estados se trataba en el captulo
de las violaciones de las obligaciones que regan el tratamiento a los extranjeros. La CDI consider
necesario cambiar dicho enfoque y encarar el tema como la situacin resultante del incumplimiento de
una obligacin jurdica internacional por un Estado, cualquiera que sean la naturaleza de esa obligacin
y la materia a que se refiere.
c. Normas primarias y secundarias.
El instrumento lgico jurdico utilizado por la Comisin para cambiar de enfoque fue la distincin que
hizo entre normas y obligaciones primarias y secundarias, que impone el DIP.
Son normas secundarias las que nacen de la violacin de una obligacin primaria y son primarias las
que impone primariamente el DIP a los Estados. Son primarias las consuetudinarias o convencionales
que los sujetan a obligaciones primarias, como podra ser la de un Estado ribereo de respetar el paso
inocente, o la proteccin de la embajada en el Estado receptor. Son normas secundarias las que
establecen la obligacin de reparar el dao producido por un hecho ilcito, esto es, por violacin de
cualquiera de aquellas obligaciones primarias, y adems son tpicas de la responsabilidad.
d. Las nuevas relaciones jurdicas.
La CDI comienza por reconocer un principio de antigua raigambre en el derecho de gentes: los hechos
ilcitos de un Estado acarrean responsabilidad internacional. En el caso de la Fbrica de Chorzow dijo la
CPJI que es un principio de derecho internacional, e incluso una concepcin general del derecho, que
toda violacin de un compromiso implica obligacin de reparar. Ello quiere decir que tales hechos crean
relaciones jurdicas nuevas y por ende diferentes situaciones jurdicas subjetivas. stas son aqullas en
las que se encuentra el sujeto en relacin con la norma.
La doctrina no era unnime en cuanto a la unicidad o pluralidad de las relaciones jurdicas que se
forman en el tramo secundario. La corriente ms clsica es partidaria de la unicidad: el Estado autor del
hecho ilcito tiene el nico deber de reparar y el Estado vctima posee el derecho subjetivo de exigir
aquella reparacin, entendida sta en sentido amplio, siendo la punicin ajena a la naturaleza de las
relaciones entre los Estados.
Dentro de la misma corriente unicista, otra concepcin llega a un resultado opuesto, desde que parte de una
premisa contradictoria con la enunciada. Al considerar que el DIP es un orden coercitivo, la nica
consecuencia posible de una violacin dentro de ese orden es una sancin coactiva. La reparacin sera
relegada a la categora de un deber subsidiario entre el hecho y la real consecuencia que es la sancin. Una
tercera posicin Roberto Ago- establece que el sujeto cuyo derecho ha sido violado se encuentra o bien en
condicin de exigir una reparacin al Estado que ha incumplido su obligacin, o bien de aplicarle una
sancin. En la primera alternativa, al derecho subjetivo del Estado lesionado corresponde una nueva
obligacin a cargo del Estado autor de la violacin; en la segunda el Estado lesionado tiene una facultad
jurdica que puede o no ejercer, pero a la que no corresponde una obligacin de la otra parte.
En el DIP actual la reparacin tiene prioridad sobre la sancin, en el sentido de que antes de aplicar
esta ltima, el Estado lesionado debe intentar obtener la primera.
e. Calificacin de la ilicitud por el DIP.
Para que haya un ilcito internacional debe existir el incumplimiento de una obligacin tambin
internacional, nunca interna. Asimismo, una violacin no puede ser excusada por disposicin alguna del
orden interno del Estado autor del incumplimiento.
a. El elemento subjetivo.
Se refiere a la atribucin al Estado, como sujeto del DIP, de la conducta de ciertos individuos. El objetivo
apunta a que la conducta en cuestin constituya el incumplimiento de una obligacin internacional
incumbente a aqul Estado.
La conducta atribuida al Estado puede ser positiva u omisiva, siendo sta ltima la ms frecuente en el
campo de los hechos ilcitos internacionales.
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i. Los rganos del Estado: Siendo el Estado una persona moral, no puede actuar
sino por intermedio de personas fsicas y, en primer trmino, por intermedio de esas personas fsicas a
las que su derecho interno asigna el carcter de rganos del Estado, siempre y cuando hayan actuado
en la ocasin como tales rganos. La ubicacin del rgano en el marco del orden interno del Estado es
irrelevante, ya sean sus funciones internacionales o internas, pertenezca al poder ejecutivo, legislativo o
judicial, o se encuentre en una posicin de mando o subordinada.
ii. Entidades pblicas territoriales. Entidades facultadas para ejercer
prerrogativas del poder pblico: Tales entidades seran los estados miembros de un Estado federal,
los cantones, regiones, departamentos, municipios, administraciones autnomas de ciertos territorios
dependientes, etc. Estas entidades estn encargadas de prestar servicios pblicos o desempear
funciones pblicas, es decir, de ejercer actividades por cuenta de la colectividad. Por ejemplo: bancos
que emiten moneda.
iii. Personas que actan de hecho por cuenta del Estado, o que desempean de
hecho prerrogativas del poder pblico: hay casos en que personas, o grupos de personas, actan de
hecho por cuenta del Estado; la conducta de aquellos es atribuible a este ltimo. 11 Puede suceder que
personas privadas, individual o colectivamente, acten como rganos del Estado sin serlo. Por ejemplo:
si una catstrofe natural deja sin autoridades a una comunidad.
iv. Actuacin ultra vires de rganos del Estado: en cuanto a la atribucin al Estado
de hechos de sus rganos cuando stos actan ms all de su competencia, o an en contra de sus
instrucciones, la CDI se pronuncia claramente a su favor.
v. Hechos de particulares: no se considera hecho del Estado la conducta de
personas que no acten por cuenta de aqul.12 Tampoco se atribuyen al Estado los hechos del rgano
de otro Estado actuando en su jurisdiccin, tanto cuando se encuentra actuando en su jurisdiccin con
consentimiento (visita de una delegacin extranjera) o de la conducta de fuerzas militares en su territorio
cuando esa presencia tiene lugar sin su consentimiento. Igual regla se adopta en relacin con rganos
de un organismo internacional. (Caso de las fuerzas de las Naciones Unidas en el Congo). Se
encuentra dentro de la misma hiptesis la conducta de los rganos de un movimiento insurreccional,
salvo que derroque al antiguo gobierno y lo reemplace, o si forma un nuevo Estado.
2 que el hecho violatorio no se haya convertido en obligatorio por virtud de una norma imperativa
del derecho internacional;
3 que, si se trata de un hecho continuo, la violacin slo exista durante el perodo en que la
obligacin hubiere estado en vigor con respecto a dicho Estado y, si se trata de una serie de
acciones u omisiones, aqullas hayan ocurrido durante el perodo en que la obligacin hubiere
estado en vigor para ese Estado.
La violacin se produce en forma distinta segn el tipo de obligacin
1. Obligacin de comportamiento: ciertas obligaciones internacionales
imponen a los Estados la realizacin de actividades o de omisiones especficas, por lo que suelen
llamarse de comportamiento o de medios. La violacin se produce cuando la accin u omisin
producidas no estn en conformidad con la conducta especficamente requerida del Estado autor.
11
12
No confundir con la imputacin al Estado de hechos propios, cuando los actos de los particulares estn relacionados
con ciertos deberes del Estado y ste no los cumple. Ejemplo: omite el castigo de los culpables. Se les imputan al Estado por
su propia omisin.
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3. Circunstancias
que
excluyen
la
ilicitud. a. Introduccin.
Se habla de circunstancias que excluyen la ilicitud porque el efecto de estas causas es el de convertir
en lcita una conducta que de otro modo sera ilcita y no simplemente el de desproveer de
consecuencias a un hecho que contina siendo ilcito.
b. Las circunstancias eximentes.
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CAPITULO 18
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR HECHOS ILICITOS: CONTENIDO, FORMAS Y
GRADOS.
1. Parte General.
a. Los artculos generales.
1. Carcter supletorio
Siguiendo con el proyecto de la CDI, el primer captulo introduce varios conceptos generales. El primero
es que los hechos ilcitos producen ciertas consecuencias, que son las que se establecen en esa parte
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del proyecto, salvo en los casos y en la medida en que tales consecuencias hayan sido establecidas por
otras reglas del DIP que se refieran especficamente al hecho de que se trate.
Esto marca el carcter supletorio y residual del proyecto, pues todo lo que no est all previsto se rige
por el derecho consuetudinario.
ii. Limitaciones.
Las consecuencias en cuestin encuentran varias limitaciones, como las normas imperativas del DIP y
las disposiciones y procedimientos de la Carta de las Naciones Unidas relativos al mantenimiento de la
paz y de la seguridad internacional.
iii. Continua vigencia de la obligacin primaria.
Se mantiene la vigencia de la obligacin primaria violada: sin perjuicio de las consecuencias jurdicas
que establece el proyecto, el Estado que ha cometido el hecho internacionalmente ilcito sigue sujeto al
deber de cumplir la obligacin que ha violado. El nuevo conjunto de relaciones que nace entre el Estado
autor y el Estado lesionado no hara desaparecer ipso facto la relacin anterior. Barboza dice que esta
postura puede sostenerse si la violacin es continua, no si ocurre de una sola vez pues la obligacin
primaria se extingue y es sucedida por la obligacin secundaria que es consecuencia de la violacin.
b. El Estado lesionado.
El concepto general es que es lesionado cualquier Estado afectado en sus derechos por un hecho
internacionalmente ilcito de otro Estado. Es de notar que si el hecho ilcito constituye un crimen
internacional, son lesionados todos los dems Estados de la comunidad internacional.
El proyecto no define en qu consiste la cesacin, lo que s queda claro es que debe distinguirse de la
reparacin, regida por una norma secundaria, pues la cesacin se rige por una norma primaria. La
obligacin primaria, cuya infraccin constituy el hecho ilcito, seguira existiendo de acuerdo con lo
dicho, y la obligacin de cesar se basara precisamente en la continuidad de la obligacin primaria.
d. La regla de Chorzow, regla de oro de la reparacin (La in integrum restitutio).
El criterio bsico de la reparacin es la restitucin integral, plena de todos los daos causados por el
hecho ilcito. Es el principio de la in integrum restitutio consagrado por la Corte permanente en el asunto
de la Fbrica de Chorzow: es principio de DIP que el incumplimiento de un compromiso impone la
obligacin de reparar en forma adecuadala reparacin debe, en la medida de lo posible, borrar todas
las consecuencias del acto ilcito y restablecer la situacin, que segn toda probabilidad, habra existido
si dicho acto no se hubiera cometido.
La comisin eligi distinguir entre la reparacin plena y el simple retorno al status quo ante, a la
situacin anterior al hecho ilcito: a esto ltimo lo llama reparacin en especie. La regla de Chorsow
ubica la totalidad de la reparacin en el momento en que aqulla tiene lugar, no en el momento anterior
al hecho ilcito, entre ambos momentos surgieron daos que tambin es menester compensar (pago de
intereses por ejemplo).
Para que la reparacin plena tenga efecto es necesario que dada uno de los tipos de dao anteriormente
analizados encuentre su compensacin. Esta plena restitucin podr alcanzarse por cualquiera de las formas
(restitucin en especie, indemnizacin, satisfaccin y seguridades y garantas de no repeticin) o bien por
una combinacin de ellas. Ejemplo: si la violacin de la obligacin internacional ha originado un dao
material y uno moral del Estado, el primero puede repararse con la restitucin en especie si es posible, a la
que debe agregarse una satisfaccin o garantas de no repeticin.
e. La restitucin en especie (restitutio naturalis).
Consiste en la vuelta a la situacin anterior al hecho ilcito o statu quo ante. Se debe tener en cuenta la
onerosidad, es decir, cuando el costo de la restitucin en especie para el Estado autor sea
desproporcionado con el beneficio que para el lesionado se derive de esta forma de reparacin en lugar
de la indemnizacin. Se incluye el supuesto en que el Estado autor de la lesin por el esfuerzo en la
restitucin comprometa gravemente su independencia econmica y poltica.
La restitucin en especie tiene prioridad sobre la compensacin, o reparacin por equivalente debido a
que es lo que ms se acerca a la definicin de Chorzow, esto es, borrar todas las consecuencias del
hecho ilcito.
La satisfaccin puede tomar diferentes formas segn el caso, por ejemplo las disculpas, la
indemnizacin nominal y si hay violacin grave de los derechos del Estado lesionado, una
indemnizacin que refleje la gravedad de la violacin.
Si el hecho ilcito resulta del comportamiento irregular grave de funcionarios, corresponde al Estado
autor tomar medidas disciplinarias contra los responsables, y si proviene de comportamiento criminal, su
castigo por una sancin penal.
h. Seguridades y garantas de no repeticin.
Si bien fue discutida su inclusin como una categora de la satisfaccin, se las consider como medida
autnoma pues podran caber tambin en casos de dao material y amenaza de repeticin. Tienen
estas garantas de no repeticin una funcin preventiva ms que reparadora y presuponen el riesgo de
repeticin del mismo hecho.
Segn la redaccin del proyecto, el Estado lesionado dispone del derecho de obtener del Estado autor
de seguridades y garantas de no repeticin del hecho, cuando as proceda o cuando las circunstancias
lo justifiquen. El juez decidir sobre la procedencia de tales medidas, teniendo en cuenta que se trata de
un remedio excepcional.
C. Consecuencias procesales: Las contramedidas.
Las contramedidas son algo escabrosas ya que favorecen al Estado fuerte en relacin con el dbil y
porque no existe un debido control de su legalidad. La historia de las relaciones internacionales est
plagada de abusos de las llamadas represalias.
Por adopcin de contramedidas el proyecto se entiende que el Estado lesionado no cumple con una o
varias de sus obligaciones para con el Estado autor de un hecho internacionalmente ilcito con objeto de
inducirle a cumplir sus obligaciones en relacin con las consecuencias de un hecho ilcito.
Mientras el Estado requerido no d cumplimiento a sus obligaciones y siempre que su actitud renuente
la haga necesaria, es vlido el derecho a adoptar una contramedida. La prctica internacional establece
que los fines permitidos de una contramedida son obtener la cesacin del hecho ilcito y la reparacin
en sentido amplio. De ninguna forma una sancin contra el Estado autor.
Las condiciones previas a la adopcin de las contramedidas son:
1 negociacin, medidas transitorias: el Estado lesionado debe cumplir con la obligacin de
negociar, pudiendo tomar las medidas transitorias necesarias para preservar sus derechos
2 el arbitraje obligatorio: el Estado lesionado que tom la contramedida debe aceptar el
procedimiento de arbitraje obligatorio que establece el proyecto. El arbitraje versar sobre la
legalidad de la contramedida adoptada por el Estado lesionado.
En cuanto a las condiciones sustantivas y prohibiciones son:
del hecho intencionalmente ilcito ni a los efectos de ste sobre el Estado lesionado. Pero no es
fcil encontrar los criterios de evaluacin de la proporcionalidad. El proyecto adopt una
expresin negativo, por lo que entonces la proporcin slo puede apreciarse de manera
aproximada en relacin con el grado de la gravedad de la infraccin (dos factores: importancia
del inters que protege la obligacin y la gravedad de la infraccin misma) y los efectos del
hecho ilcito sobre el Estado lesionado.
2 contramedidas prohibidas: son
15 las que impliquen la amenaza o el uso de la fuerza, prohibidos por la Carta de las
Naciones Unidas
15 las medidas extremas de coaccin poltica o econmica enderezadas a poner en peligro
la integridad territorial o la independencia poltica del Estado que haya cometido un
hecho internacionalmente ilcito
15 las que impliquen cualquier comportamiento que infrinja la inviolabilidad de los agentes,
locales, archivos y documentos diplomticos y consulares,
o las que vulneren derechos humanos fundamentales
15 las que contravengan una norma imperativa de DIP general
D. Los crmenes internacionales.
1. Determinacin del crimen.
Un problema es quin habr de determinar que un cierto acto de un Estado configura un crimen
internacional, de forma que procedan en derecho las consecuencias especiales que a tales hechos se
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asignan. Se decidi que sea el propio Estado que se considera lesionado por un crimen internacional lo
invoque a su propio riesgo.
b. Las consecuencias.
Un crimen internacional da origen a todas las consecuencias jurdicas de cualquier hecho
internacionalmente ilcito.
1 consecuencias sustantivas: nada cambia en cuanto a la cesacin, la indemnizacin o las
garantas de no repeticin. En cambio, la restitucin en especie no tendra ninguna limitacin, porque la
vuelta al statu quo ante en relacin con un crimen tendra prioridad sobre la onerosidad y peligro para la
independencia econmica o la estabilidad poltica del Estado autor. En cuanto a la satisfaccin no rige la
restriccin en relacin con la afectacin de la dignidad, porque por la comisin del crimen el Estado
perdi esa dignidad.
2 consecuencias colectivas o de procedimiento: como un crimen ataca una obligacin erga omnes
y por ende, lesiona a la comunidad internacional en su conjunto, todos los Estados adquieren ciertas
obligaciones a su respecto. Algunas de ellas seran la de no reconocer la situacin creada por el crimen
internacional, no prestar ayuda o asistencia al Estado que haya cometido el crimen internacional a
mantener la situacin creada por dicho crimen, son obligaciones pasivas o de no hacer.
Las obligaciones activas son la de cooperar con otros Estados para el cumplimiento de las dos
obligaciones anteriores as como en las acciones para eliminar las consecuencias de un crimen. Sin
perjuicio siempre de las medidas que puede tomar el organismo internacional competente.
5. Solucin de controversias
a. Negociacin y buenos oficios.
No introduce modificacin a lo que ya conocemos en relacin con stos dos y la mediacin.
b. La conciliacin.
S presenta algunas particularidades: la primera es que cualquiera de las partes puede convocar el
procedimiento transcurrido tres meses de la primera solicitud de negociaciones. La comisin de
conciliacin tiene ciertos poderes como el de investigacin de los hechos. Las partes debern ofrecer
cooperacin para el ejercicio de aquellos poderes, incluso en su propio territorio, salvo circunstancias
excepcionales.
La comisin presentar sus recomendaciones y la respuesta de las partes no conduce a una solucin,
podr presentarles un informe definitivo con su propia apreciacin de la controversia y sus
recomendaciones para solucionarla.
La comisin estar a cargo del Secretario general de las Naciones Unidas, con poderes para nombrar a los
amigables componedores si algunos de stos no han sido designados por las partes. Resuelve ella todo
asunto planteado en relacin a su competencia. No hay forma de hacer fracasar este procedimiento.
c. El arbitraje.
No es obligatorio, requiere el comn acuerdo de las partes, salvo el caso de las contramedidas
urgentes. El mismo proyecto establece el procedimiento para constituir el tribunal y delega el
nombramiento de sus miembros, en caso de falta de acuerdo de las partes, en el presidente de la CIJ.
No hay forma de hacer fracasar este procedimiento.
CAPITULO 19.
LA RESPONSABILIDAD SINE
DELICTO 1. Introduccin.
La responsabilidad sine delicto es la que se produce sin violacin de la obligacin, a diferencia de la
que ya se vio que se basa en el hecho ilcito de un Estado.
En el terreno del derecho privado de los Estados se trata de la responsabilidad por riesgo y emerge de
la creacin de un riesgo acrecido a travs del desarrollo de una cierta actividad peligrosa.
En DIP si bien la mayora de la doctrina sostiene que no existen estas normas, numerosos tratados la
recogen.
2. Alcance. Actividades de riesgo.
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La CDI encar un proyecto de artculos sobre la responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de
actos no prohibidos por el derecho internacional que contempla actividades internacionalmente lcitas
que creen riesgo de producir dao transfronterizo.
El concepto empleado fue el de riesgo de causar un dao transfronterizo significativo. Se define como el
que abarca desde una baja probabilidad de causar un dao desastroso a una alta probabilidad de
causar otro dao sensible.
3. Naturaleza de esta responsabilidad.
La indiferencia del derecho hacia la culpa en estas actividades se debe a que predominan a su respecto
consideraciones de tipo prctico: las actividades en cuestin no pueden prohibirse, a pesar del riesgo que
engendran, por ser socialmente tiles, o por haberse incorporado a la vida moderna en forma tal que no se
las puede erradicar. La reparacin de daos debe ser expeditiva, lo que sera imposible si se cargara a la
vctima con la prueba de la culpa. Se fundamenta diciendo que una actividad que se permite por ser
socialmente til aunque cause daos a individuos aislados debe indemnizar esas prdidas y las
indemnizaciones ser financiadas por la sociedad, destinataria final del beneficio de la actividad.
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CAPITULO 20
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE.
1. Los
espacios
internacionales
comunes. a. Introduccin.
Se llaman espacios comunes internacionales a las reas ms all de las jurisdicciones de los Estados,
que no estn por ende sujetas a la soberana de ninguno de ellos ni son tampoco susceptibles de
apropiacin nacional por reivindicacin de soberana ni por ninguna otra manera. Estn abiertas y
disponibles para ser utilizadas por todos los Estados, a veces bajo determinadas condiciones.
En estas reas, las jurisdicciones de los Estados se ejercitan a travs de la nacionalidad, esto es, por la
supremaca personal del Estado: su supremaca territorial slo se ejerce dentro del territorio.
b. Cules son?
Se trata del alta mar, del espacio areo suprayacente, de los fondos marinos y ocenicos ms all de las
jurisdicciones nacionales y el espacio ultraterrestre. Algunos autores aaden la Antrtida y la atmsfera.
i. La alta mar.
Este espacio comienza ms all de la ZEE, no est sujeta a apropiacin nacional por soberana ni por
ninguna otra va, y est abierta a todos los Estados del mundo para que stos practiquen, sin prioridad
ni exclusividad en su ejercicio, las cinco libertades del alta mar: de navegacin, de pesca, de asentar
cables y caeras submarinos y de sobrevuelo, as como las acordadas por Montego Bay consistentes
en la libertad de investigacin cientfica y la de construir islas artificiales y otras instalaciones permitidas
por el DIP.
El espacio areo sobre alta mar tiene similares caractersticas: libre acceso a todos los Estados, libertad
de vuelo, no apropiacin por reivindicacin de soberana o de ninguna otra manera.
ii. Fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales.
En 1967 el embajador Arvid Pardo acu para estas regiones submarinas el concepto de patrimonio
comn de la humanidad, con la intencin de proteger para los pases en desarrollo sus grandes
recursos naturales y evitar su agotamiento por los pases que ya posean la tecnologa para su
explotacin. En la convencin de Montego Bay se la denomina Zona, que no es otra cosa que la
extensin de fondos marinos y ocenicos, as como su subsuelo, ms all de las jurisdicciones
nacionales, o sea, pasando la proyeccin hacia debajo de las ZEE de los Estados o de sus plataformas
continentales. Esto ltimo hace que no sea idntica en su extensin a la alta mar, desde que puede
haber estados con plataformas continentales que excedan en extensin a su ZEE en ciertas partes o en
el todo. La Zona es controlada por la Autoridad de fondos marinos con poderes para explorarla y
explotarla, directamente o por concesiones a particulares. La jurisdiccin de los Estados se ejerce sobre
las actividades de sus nacionales (personas fsicas o empresas estatales o privadas) o que se
encuentren bajo su control efectivo o el de sus nacionales.
iii. El espacio ultraterrestre.
El tratado del espacio de 1967 establece que la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre, as
como de la Luna y otros cuerpos celestes, estarn abiertas sin discriminacin a todos los estados, que
debern hacerse en provecho y en inters de todos los pases y que incumben a toda la humanidad
(artculo 1). Tampoco ser aquel espacio ni los cuerpos celestes objeto de apropiacin nacional por
reivindicacin de soberana, uso u ocupacin, ni de ninguna otra manera.
13
El derecho del EE que se va elaborando para reglas las referidas actividades es un derecho nuevo. La
pieza bsica del derecho espacial es el Tratado del espacio de 1967, precedido por una declaracin de
principios del espacio csmico expresada en la resolucin 1962 de la Asamblea General. Le siguieron otros
como el acuerdo para el salvamento y la devolucin de astronautas y la devolucin de objetos lanzados de
1968, sobre responsabilidad internacional en actividades espaciales de 1972, tratado sobre registro de
objetos de 1975, tratado de la Luna de 1979, para las comunicaciones por satlites, etc.
No existe un lmite bien definido y aceptado por la comunidad internacional que divida el espacio
ultraterrestre del espacio areo, no obstante la importancia que reviste como separados de un rgimen
de soberana nacional.
13
Espacio Ultraterrestre
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Hay teoras de carcter cientfico que sostienen que el espacio areo termina donde termina tambin la
atmsfera, o el campote gravitacin terrestre; teoras funcionales que prefieren la lnea ms arriba de la
cual las aeronaves no encuentran ms sustento, y las teoras que eligen una zona mensurable en
kilmetros: 90,100,110 Km. de altura. No hay prctica general de aceptacin por todos los pases de
ninguna de estas teoras.
La falta de delimitacin no ha dejado de ocasionar en la prctica internacional ciertos problemas. Existe
la llamada rbita geoestacionaria, de singular importancia para las comunicaciones por satlite, puesto
que es solamente all donde pueden colocarse satlites sincrnicos geoestacionarios, o sea que al
seguir el movimiento de la tierra, permanecen fijos con respecto a sta. Constituye un recurso
relativamente limitado, puesto que existe un lmite a los satlites que en ella pueden ubicarse y tiene por
ello una gran significacin econmica. Est sobre el Ecuador y esos pases proclamaron su soberana
sobre ella pero no ha trado mayores consecuencias.
El concepto de patrimonio comn mencionado ms arriba- tiene aspectos patrimoniales que son mejor
aplicados a los recursos existentes en los espacios comunes que a los espacios mismos. Que los recursos
de la Luna, as como el de otros cuerpos celestes, sean patrimonio comn de la humanidad parece acordar
bien con la naturaleza misma de recursos que poseen, pero respecto al espacio csmico, si se acude a la
caracterizacin del artculo primero, la cosa parece cambiar. Las palabras utilizadas son provecho e inters,
y sobre todo, el concepto de incumbencia es pariente cercano del de inters comn.
a. Definicin.
Segn la clsica definicin del Acta del Congreso de Viena de 1815 un ro internacional es el que
atraviesa o divide los territorios de dos o ms Estados.
Cuando atraviesa sucesivamente el territorio de ms de un Estado, se llama de curso sucesivo. Cuando
separa los territorios de dos Estados, se llama ro de frontera o contiguo.
Los lagos sern internacionales cuando sus riberas pertenezcan a ms de un Estado.
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Se incluye dentro del concepto de curso de agua internacional a los canales y toda otra va de agua
artificialmente creada que unan dos o ms ros o afluentes situados en diferentes Estados.
b. Los ros internacionales.
La anterior descripcin se refiere a la situacin geogrfico-poltica de los ros internacionales, esto es, al
hecho de que tales corrientes de agua no estn, en todo su recorrido, dentro del territorio de un solo
Estado. A esa situacin del ro corresponde un rgimen jurdico: el de DIP general. Pero todos los
grandes ros internacionales del mundo se encuentran sometidos a tratados que establecen para ellos
regmenes particulares: se dice de los ros sujetos a un tratado que estn internacionalizados. Entonces
lo que los rige en principio- es el tratado (DIP particular).
c. La navegacin.
No puede decirse que la libertad de navegacin en los ros internacionales est establecida como una
norma del DIP general, puesto que a falta de tratado la situacin no es perfectamente clara.
En Europa ha habido declaraciones sobre libre navegacin de los ros internacionales y tratados que la
imponen en relacin con determinados cursos de agua. En Amrica las secciones de cursos de agua
ubicadas en territorio de diferentes ribereos slo estaran abiertas a la navegacin de los otros
ribereos por imperio de tratados o de concesiones unilaterales.
d. La nocin de cuenca y de sistema hidrogrfico.
La nocin del Acta de Viena sobre el carcter internacional de ciertos ros giraba en torno al concepto
de frontera poltica y dejaba en un limbo jurdico la situacin de los afluentes, pues era disputable el
carcter nacional o internacional de los afluentes de los ros internacionales, particularmente de
aquellos que se encontraban ntegramente en el territorio de un solo Estado.
i. La doctrina Harnon. La contradoctrina: Fauchille y Oppenheim.
Consultado que fue en 1895 el Procurador general de los EEUU Sr. Harmon, sobre la controversia que
su pas tena con Mxico respecto a la utilizacin del Ro Grande, dio su opinin en sentido de que la
soberana absoluta de un Estado sobre la parte de un ro internacional que estuviera situada dentro de
su territorio era un principio bsico del DIP. En la actualidad nadie la considera vigente.
El reverso de la posicin de Harmon es la doctrina de la integridad territorial absoluta que patrocinaron
Oppenheim y Fauchille: un Estado tiene derecho a continuar recibiendo agua en la misma calidad y
cantidad que ha venido fluyendo a travs de la frontera. Como la menor diferencia en las condiciones
anteriores afectara la intangibilidad de la integridad territorial de los otros ribereos, no es aceptable
cambio alguno en las condiciones naturales del curso de agua. Tampoco ha tenido aceptacin.
Ambas fallan en no considerar la esencial naturaleza del agua y la interdependencia que ella origina
entre los ribereos.
ii. Fallo de la CPJI sobre el asunto del ro Oder.
El fallo de la CPJI sobre la jurisdiccin territorial de la Comisin Internacional del Ro Oder, constituye un
importante hito en el camino a considerar los cursos de agua internacionales como una comunidad de
intereses entre los ribereos. Dicho fallo tena en cuenta slo la navegacin, por lo que sus conceptos
seran a fortiori de aplicacin ms necesaria respecto a los otros usos de los ros, y a las necesidades
vitales que satisfacen, que aparecieron ms tarde. Esta comunidad de intereses en un ro navegable es
la base de un derecho comn cuyos rasgos esenciales son la igualdad perfecta de todos los Estados
ribereos en el uso de todo el curso del ro y la exclusin de todo privilegio preferencial de cualquier
Estado ribereo en relacin con los otros.
As es como en tiempos ms recientes se ha comenzado a considerar a los ros internacionales, sus
afluentes y otros elementos hidrogrficos como un todo y a utilizar para este todo la denominacin de
cuenca fluvial o cuenca de drenaje.
Es claro que un uso cualquiera de las aguas en una porcin de la cuenca puede repercutir sobre los
usos en otra porcin del mismo sistema, y si la cuenca es internacional pueden surgir problemas entre
dichos Estados.
Es por ello que se considera segn la International Law Association- que un sistema de ros y lagos en
una cuenca de drenaje debe ser tratado como un todo integrado y no como partes sueltas.
e. El ciclo hidrolgico.
A medida que fue creciendo la comprensin de que el movimiento del agua por un curso de agua es
slo una fase del llamado ciclo hidrolgico, otros elementos, adems de los ros y lagos como las
aguas subterrneas y los glaciares- fueron incorporndose a la nocin de curso de agua. La unidad de
un sistema de curso de agua est basada en la naturaleza del ciclo hidrolgico.
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Desde el punto de vista jurdico, lo ms importante del ciclo hidrolgico es que demuestra la estrecha
interdependencia entre las aguas de diversas partes del curso de agua, incluyendo glaciares que
pueden ser sus fuentes o aguas subterrneas.
f. La codificacin del derecho de los cursos de agua para usos distintos de la
navegacin.
La CDI envi en el ao 1994 a la Asamblea General un proyecto con la recomendacin de que se
convocara a una conferencia codificadora que lo utilizara como base de una Convencin. Se adopt el
texto y est a la firma de los Estados.
i. Curso de agua.
Por curso de agua se entiende un sistema de aguas de superficie y subterrneas que, en virtud de su
relacin fsica, constituyen un conjunto unitario y normalmente fluyen a una desembocadura comn. Se
trata de un sistema hidrolgico integrado por distintos componentes a travs de los cuales fluye el agua,
tanto de superficie como subterrnea. Esos componentes abarcan ros, lagos, acuferos, glaciares,
embalses y canales, en la medida en que estn interrelacionados.
ii. Curso de agua internacional
Por curso de agua internacional se entender un curso de agua algunas de cuyas partes se encuentran
en Estados distintos. Esto depende de factores fsicos.
iii. Utilizacin y participacin equitativa y razonable de un curso de agua.
Los Estados del curso de agua utilizarn en sus territorios respectivos un curso de agua internacional de
manera equitativa y razonable. En particular, los Estados del curso utilizarn y aprovecharn un curso
de agua internacional con el propsito de lograr una utilizacin ptima y sostenible y el disfrute mximo
compatibles con la proteccin adecuada del curso de agua internacional, teniendo en cuenta los
intereses de los Estados del curso de agua de que se trate.
Los Estados del curso de agua participarn en el uso, aprovechamiento y proteccin de un curso de
agua internacional de manera equitativa y razonable. Esa participacin incluye tanto el derecho de
utilizar el curso de agua como la obligacin de cooperar en su proteccin y aprovechamiento.14
iv. Obligacin de no causar dao sensible.
La expresin dao sensible implica un dao que es ms que una mera molestia que deba ser soportada
en aras a la buena vecindad, un dao de cierta magnitud.
Los Estados del curso de agua, al utilizar un curso de agua internacional en sus territorios, adoptarn
todas las medidas apropiadas para impedir que se causen daos sensibles a otros Estados del curso
de agua.
Cuando a pesar de ello, se causen daos sensibles a otro Estado del curso de agua, el Estado cuyo uso
los cause deber, a falta de acuerdo con respecto a ese uso, adoptar todas las medidas apropiadas, y
en consulta con el Estado afectado, para eliminar o mitigar esos perjuicios y, cuando proceda, examinar
la cuestin de la indemnizacin.
Si las consultas no conducen a solucin alguna, se aplica el procedimiento de solucin de controversias.
v. Otros derechos y obligaciones.
En principio, ningn uso de un curso de agua tiene, en s, prioridad sobre otros usos y en caso de
conflicto prevalecer el uso que mejor satisfaga los factores y principios sobre equilibrio de intereses, y
en caso de duda, aquel uso que mejor tenga en cuenta las necesidades humanas esenciales.
C. El rgimen del Ro de la Plata.
El Ro de la Plata ha sido sometido a varios tratados internacionales, particularmente en lo referido a la
libertad de navegacin
a. La navegacin.
En el perodo colonial, Espaa slo permiti la navegacin del Ro de la plata por buques de su propia
bandera. El gobierno patrio celebr su primer tratado sobre el ro en 1825 con Gran Bretaa a la que se
le dio trato de nacin ms favorecida en cuanto a la navegacin del ro, clusula que slo pudo hacer
efectiva cuando Brasil obtuvo, en el tratado preliminar de paz con la repblica, la libre navegacin por
quince aos del plata y sus afluentes.
Rosas cerr los ros argentinos a toda navegacin extranjera.
La libre navegacin de los ros fue declarada por los artculos 12 y 26 de la CN de
1853. Argentina celebr varios tratados:
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1 del 10.07.1853: se suscribieron tratados del mismo texto con Gran Bretaa, Francia y EEUU. La
Argentina concedi la libertad de navegacin por los ros Paran y Uruguay, en la parte del
curso que le perteneciera, de los buques mercantes de todas las banderas y les acord la
clusula de la nacin ms favorecida.
2 de la Confederacin con el Imperio de Brasil: en marzo de 1956 Juan Mara Gutirrez celebr en
nombre de la confederacin un tratado con el Brasil por el cual se dispuso que los buques
mercantes y de guerra de ambas banderas podan navegar los ros Paran, Paraguay y
Uruguay, en la parte en que ambos pertenecen a los contratantes. Hay una clusula de la nacin
ms favorecida para ambas partes.
3 Con el Paraguay: se celebr un primer tratado en 1876 luego de la Guerra de la Triple Alianza.
Por l se establece la libertad de navegacin para todas las naciones desde el ro de la plata
para buques mercantes y de guerra de ambos pases. El cabotaje se reserva para cada ribereo
en su trecho. Hubo un nuevo tratado en 1967 que no abrog el anterior, por lo que aqul sigue
vigente en cuanto sea compatible con el nuevo, equipara los buques de la otra parte a los
nacionales para la navegacin del Paran, paraguay y del Plata. Excluye el cabotaje y tambin a
los buques de guerra.
4 Con Bolivia: el tratado del 9 de julio de 1868 sobre el Ro de la plata se declara por el artculo 12
la libertad de navegacin para buques de ambas partes en el ro y sus afluentes, as como el
igual tratamiento a buques mercantes y de guerra de los dos pases.
b. El tratado del Ro de la Plata y su frente martimo.
Con el Uruguay rige actualmente el tratado del Ro de la plata de 1973 que regula, adems de la
navegacin, todo lo relativo al rgimen jurdico del ro, las jurisdicciones y lmites entre los Estados
partes, la lnea de su lmite exterior, la divisin de jurisdicciones martimas argentina y uruguaya, as
como una zona comn de pesca.
i. Navegacin.
La situacin hasta la celebracin del tratado, era la libertad de navegacin para los buques de bandera de
ambos pases. Consecuentemente con ello, la libertad de navegacin es reconocida por ambas partes y a
perpetuidad y se asegura la continuacin de las existentes facilidades para el acceso mutuo a puertos de la
otra. Las dos partes tienen derecho al uso de los canales que estn en las aguas de uso comn.
Los buques de terceras banderas pertenecientes a la cuenca del plata, ya se trate de buques pblicos o
privados, podrn navegar libremente en las aguas de uso comn del ro; tocante los de otras banderas,
slo gozarn de esa libertad los buques mercantes y no los de guerra, aunque se mantienen los
derechos otorgados por los tratados en vigor.
La libertad de navegacin comprende la que se efecta por la parte navegable del ro, la entrada en los
puertos y las operaciones que son normales tocante a los pasajeros y a las mercaderas. En tal sentido,
los buques extranjeros se equiparan a los nacionales de las partes.
El cabotaje se reserva para los ribereos y el rgimen de navegacin no comprende a los buques
pblicos de los estados no ribereos y no rige en caso de beligerancia de alguno de los Estados parte.
ii. Otros aspectos del Tratado en cuanto al ro.
En el prembulo del tratado se cita el protocolo Senz Pea Ramrez de 1910, que es
importante porque marca el principio de la indivisin de las aguas del ro de la plata.
Tcnicamente, el ro de la plata se extiende desde el paralelo de punta gorda, que marca su parte
ms estrecha, hasta la lnea de la declaracin conjunta de ambos pases sobre el lmite exterior del ro de
30.01.1961, que es una lnea imaginaria que une Punta del Este con Punta Rasa, en el cabo San Antonio.
Cada parte se ha reservado una franja costera de jurisdiccin exclusiva adyacente a su costa.
Estas franjas tienen una extensin de siete millas marinas en la parte ancha del ro (entre el lmite
exterior y la lnea imaginaria Punta Lara-Colonia) y de slo dos en la parte angosta, desde dicha lnea
hasta el paralelo de Punta Gorda.
Fuera de dichas franjas no hay divisin de aguas y rige la libertad de navegacin para los
buques de ambos pases, que permanecen bajo la jurisdiccin de su bandera. No obstante ello, si la
seguridad de una de las partes se ve afectada o si un delito cometido a bordo de un buque tiene efectos
sobre el territorio de una de las partes, sta parte tendr jurisdiccin sobre el buque.
La parte que haya construido una obra tendr a su cargo su mantenimiento y administracin y si
la obra construida es un canal, adems de las obligaciones anteriores dictar la reglamentacin
aplicable y ejercer control de su cumplimiento. La responsabilidad civil, penal y administrativa de
hechos que afecten la navegacin de un canal, su uso o el de sus instalaciones, estar bajo la
competencia de la parte que mantiene y administra el canal y se regir por su legislacin.
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4. La
proteccin
internacional
del
medio
ambiente. a. Introduccin.
Por medio ambiente humano se debe entender todo aquello que rodea al ser humano, que forma su
hbitat. No hay consenso sobre el alcance jurdico de este trmino.
Es sabido que el medio ambiente humano est en peligro, acechado por mltiples amenazas. Son
varias las fuentes de donde provienen: del incremento de la industria y de la agricultura intensiva, de la
enorme generacin de energa tanto de origen nuclear como termoelctrica, de la depredacin de los
recursos vivos, de la explosin demogrfica, de la calefaccin domstica, de la miseria, etc.
Tales amenazas no reconocen fronteras, se desplazan por el medio ambiente gracias a la
interdependencia de los sistemas ecolgicos y presentan problemas que no pueden resolver los
estados aisladamente. Por eso muchas cuestiones consideradas de exclusiva jurisdiccin domstica
son ahora de inters internacional y slo pueden ser materia del DIP.
La expresin derecho internacional ambiental se refiere a aquellas normas de d internacional, tanto
sustantivas como de procedimiento o institucionales cuyo objetivo primordial es la proteccin del medio
ambiente.
2. Breve historia.
i. Primer perodo: la proteccin de los recursos individuales.
Un primer perodo comienza con las cuestiones sobre la proteccin de recursos utilizados pro la
industria pesquera, compartidos o fuera de la jurisdiccin de los Estados, que se instrumenta con
tratados de pesqueras y termina con la creacin de las Naciones Unidas. Este tramo se caracteriza por
la concientizacin de que el desarrollo y la industrializacin deterioran importantes recursos naturales,
como la flora y la fauna y por ende deban buscarse instrumentos jurdicos para inducir a los Estados a
poner limitaciones a su desarrollo industrial y a la explotacin de ciertos recursos naturales.
Sin embargo, los recursos son tratados en forma individual, sin tener en cuenta sus relaciones con el
medio en que se hallan inmersos, ni el concepto de recursos que sean del patrimonio de la humanidad,
ya que los recursos que se encuentran en territorios comunes son considerados res nullius y sujetos a
apropiacin sin lmites por cualquier individuo.
Caso de las focas del pacfico: arbitraje. EEUU c/ Gran Bretaa. El primero aleg la explotacin excesiva por
parte de la segunda de las focas peleteras en reas ms all de las jurisdicciones nacionales. El laudo
rechaz el argumento de que los Estados tenan el derecho de establecer su jurisdiccin sobre recursos
naturales en espacios comunes como la alta mar para asegurar su conservacin y dict algunas reglas para
la adecuada proteccin de las focas fuera de los lmites jurisdiccionales.
ii. Segundo perodo: la proteccin del medio ambiente.
Se inicia con la creacin de la ONU y de sus organismos especializados. El consejo econmico y social
convoca en 1949 a la conferencia sobre la conservacin y utilizacin de los recursos. Se convoc una
Conferencia sobre los recursos vivos del mar, antecedente de la de Ginebra de 1958. Ya la relacin
entre conservacin y desarrollo es una preocupacin central y el nfasis cambia de la proteccin de la
flora y vida silvestre a procesos asociados con la actividad industrial y militar.
La conferencia de las Naciones Unidas sobre medio ambiente de Estocolmo en 1972 es considerada la
piedra fundamental en el desarrollo del DIP de proteccin del medio ambiente. Se cre el Programa de
Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) con sede en Kenia.
iii. Tercer perodo: el medio ambiente en relacin con el desarrollo humano
Se extiende entre la conferencia de Estocolmo de 1972 y la de Ro de Janeiro de 1992 durante el cual
se adoptaron mltiples instrumentos regionales y globales como respuesta a los acuciantes problemas
ambientales. Montego Bay es una de ellas en 1982 sobre medio ambiente marino.
Bajo los auspicios del PNUMA se redactaron en 1978 los principios de conducta en el campo del medio
ambiente y en 1982 la Carta Mundial de la naturaleza. En 1983 la Comisin Mundial de medio ambiente
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y desarrollo, llamada tambin Comisin Bruntland, fue establecida por la Asamblea General. Su informe
llamado Nuestro Futuro Comn, signific un cambio notable en la cosmovisin ambiental, desde que el
concepto de un mundo dividido en jurisdicciones nacionales se disolvi: no haba diferentes crisis
ecolgicas sino que todas eran parte de la misma y nica. El informe que fue publicado en 1987 defini
el trmino desarrollo sustentable15 y propuso un programa para lograrlo. Se cre un fondo GEF para
financiar proyectos en beneficio del medio ambiente.
Todo esto culmin con la celebracin en Ro de la CNUMAD en 1992 que adopt tres instrumentos no
vinculantes: La Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y el Desarrollo; La Agenda 21 y una
afirmacin de principios sobre bosques. Asimismo, dos tratados fueron abiertos a la firma: El Convenio
Marco sobre Cambio Climtico y El Convenio sobre Diversidad Biolgica.
iv. Cuarto perodo: la proteccin sistemtica del ambiente humano.
Es el actual y se caracteriza por ser uno de integracin, en el cual las preocupaciones ambientales se
deberan integrar, como tema de derecho y polticas internacionales, a todas las actividades humanas.
c. La soberana y los derechos de los Estados sobre los espacios comunes y sus
recursos.
i. El patrimonio comn de la Humanidad.
Originalmente, los recursos encontrados en espacios comunes eran considerados res nullius y sujetos a
apropiacin por parte de cualquier individuo. La comunidad internacional desarroll luego el concepto de
patrimonio comn de la humanidad para determinar que en la explotacin de determinados recursos
hallados en ambientes comunes deba preverse una participacin en los beneficios de tal explotacin
por parte de todos los pases y no slo de aquellos que tuvieran la posibilidad econmica de realizarla.
La Convencin de los derechos del mar consagra, para los fondos marinos y ocenicos ms all de las
jurisdicciones nacionales el principio de que tales recursos son patrimonio comn de la humanidad.
Concretamente, se establece una autoridad de los fondos marinos, de la que dependen el otorgamiento
de concesiones de exploracin y explotacin de esos recursos, y que recauda los fondos que se recojan
por esos conceptos de modo de distribuirlos entre los Estados miembros, teniendo en cuenta la
situacin de los pases en desarrollo.
ii. El inters comn de la humanidad.
Este concepto se orienta a lograr una equitativa distribucin de los costos de la proteccin del medio
ambiente. En el caso del clima, por ejemplo, la Convencin de cambio climtico busca estabilizar la
produccin de gases de efecto invernadero por parte de los Estados.
Este concepto ayuda parece tener dos vertientes: una que da injerencia a la comunidad del tratado, o a
sus Estados miembros, en supervisar el cumplimiento de las obligaciones impuestas a los Estados
respecto a su propia diversidad biolgica y otra que impone a los Estados que se benefician con el
oneroso mantenimiento de la diversidad biolgica por los Estados que la poseen, las obligaciones de
transferencia de tecnologas y de fondos. Lo mismo podra decirse del principio de equidad
intergeneracional y de desarrollo sustentable.
El desarrollo sostenible es el desarrollo que satisface las necesidades del presente, sin comprometer la capacidad para que
las futuras generaciones puedan satisfacer sus propias necesidades.
16
Un principio requiere siempre de una norma jurdica para funcionar. Con el vocablo principio se hace referencia a conceptos
muy generales que subyacen a un conjunto de normas particulares de derecho positivo.
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Una consecuencia del principio 21 es el principio de prevencin que busca evitar la produccin del dao
empleando la debida diligencia. Se enfoca en los resultados de la creacin de riesgo ambiental. Debido
a que la creacin de riesgo ambiental es un resultado de actividades lcitas, como por ejemplo el
transporte de hidrocarburos, su regulacin requiere normas especiales orientadas a la minimizacin del
riesgo ambiental para prevenir la ocurrencia de un dao.
Tambin es requerida la EIA en ciertas actividades de riesgo y la necesidad de autorizacin previa por
el gobierno del Estado donde van a conducirse actividades de riesgo.
La obligacin de aplicar el principio precautorio, segn el cual frente a una amenaza de dao irreparable
al medio ambiente, la falta de certidumbre cientfica sobre la produccin de ese dao no debe demorar
la adopcin de medidas para prevenirlo.
La cooperacin internacional que importa coordinar polticas en relacin con ciertas actividades.
El derecho de participacin del Estado sobre cuyo territorio recae un riesgo de dao ambiental, en la
prevencin del dao y en la minimizacin del riesgo. Surge tambin la obligacin de notificar al Estado
eventualmente afectado, de intercambiar informacin y la obligacin de consultarlo acerca de las
medidas de prevencin tomadas o a adoptar.
El principio del contaminador pagador.
Debemos tener en cuenta que no obstante tener los Estados derechos soberanos sobre sus recursos
naturales, tiene obligaciones hacia la comunidad internacional en su conjunto de conservarlos y
utilizarlos de manera sustentable.
iii. El uso sustentable.
Ya visto el concepto de desarrollo sustentable de Bruntland, hay dos conceptos claves: uno el de
necesidad, en particular las necesidades esenciales de las generaciones presentes; y otro el concepto
de las limitaciones impuestas por el estado de la tecnologa y de la organizacin social sobre las
posibilidades del medio para satisfacer necesidades presentes y futuras.
El desarrollo sustentable carece de sentido si no se pone en relacin con el de equidad
intergeneracional, o sea con el deber de cada generacin de legar a las prximas un Estado de la
naturaleza lo ms cercano posible a aquel en que la recibi.
iv. Quin es el sujeto pasivo de las obligaciones asumidas por los Estados en
espacios comunes?
Las razones que dificultan la realizacin de un reclamo por daos producidos a ambientes comunes son
las siguientes:
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1 los espacios comunes internacionales no pertenecen a ningn Estado, por ende, no habra en
principio ningn Estado directamente lesionado por el dao con ttulo a una accin internacional
2 se suele hablar de la humanidad como si fuera titular de derechos. Pero en realidad, la
humanidad no es un sujeto de derecho internacional y aunque pudiera entenderse que con esa palabra
se hace referencia a la comunidad internacional, lo cierto es que tampoco sta es un sujeto del derecho
de gentes. Existen diferentes enfoques para resolver este tema:
3 obligaciones convencionales: el desarrollo de acuerdos entre la mayora de los Estados
existentes en el mundo sobre la manera en que se utilizarn los ambientes comunes permite crear
obligaciones multilaterales ente los Estados referidas a la proteccin de ambientes comunes y sus
recursos. En tal caso, cada Estado se obliga voluntariamente frente a otros Estados a realizar
actividades en los espacios comunes de determinada manera. Es un tema complejo determinar qu
Estado tendr la legitimacin pasiva para reclamar el cumplimiento de tal obligacin. Ello se soluciona
previendo que el Estado que realiza el reclamo pueda probar la existencia de un dao a sus intereses.
4 organismo representante de la comunidad internacional: una consecuencia de la realizacin de
convenciones multilaterales es la creacin en muchos casos de instituciones con competencias
especficas como la Autoridad sobre los fondos marinos en la Convencin de Montego Bay, que tiene
personalidad para ser parte en procesos judiciales.
5 obligacin erga omnes: otra manera de hacer efectivas estas obligaciones es considerar que
cualquier Estado de la comunidad internacional es lesionado por daos provocados a espacios
comunes, desde que la obligacin de no causar dao es erga omnes y que estaramos frente a una
accin popular, o sea una accin que correspondera a cualquier Estado por el hecho de que la
violacin de una obligacin erga omnes afecta a todos los miembros de la comunidad internacional.
Pero esto no sucede en el DIP de gentes.
6 obligaciones del Estado con respecto al medio ambiente de otros Estados y de los ambientes
comunes: un Estado est obligado a tomas las medidas necesarias, tanto como las circunstancias lo
permitan, para asegurar que las actividades bajo su jurisdiccin y control sean realizadas conforme a
normas internacionales generalmente aceptadas para la prevencin, reduccin y control del dao al
ambiente de otro Estado o de reas fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional. Asimismo, un Estado
es responsable hacia todos los dems Estados por cualquier violacin a sus obligaciones asumidas y
por cualquier dao significativo al medio ambiente de reas fuera de los lmites de la jurisdiccin
nacional que resulte de tal violacin.
CAPITULO 21.
EL DERECHO DEL MAR.
1. Resea histrica.
En sus orgenes, los acuerdos de carcter regional o local, que plasmaban las costumbres seguidas por
los comerciantes y navegantes, constituyeron las normas aplicables en el derecho del mar.
Hacia el siglo 17 el derecho del mar adquiere trascendencia internacional a travs de la controversia
sobre la libertad de los mares entre Grocio y el jurista ingls Selden, que en realidad reflejaba los
intereses de las grandes potencias en la conquista y predominio de los mares. Grocio justificaba la
libertad de los mares, sosteniendo que el mar y el comercio eran propiedad comn por el derecho de
gentes y no un objeto apropiable. Selden sustentaba el derecho del monarca de Inglaterra sobre los
mares vecinos, basado en que el mar es susceptible de apropiacin privada.
En los siglos 18 y 19 como consecuencia de las necesidades econmicas de los estados y de las
polticas de colonizacin, se afirma el principio de la libertad de los mares, y sobre esta base se
desarrollarn las normas del derecho del mar clsico.
Durante el siglo 20, sobre todo en su segunda mitad, numerosos hechos imprimen evolucin a esta
disciplina, tales como los reclamos de los Estados sobre sus aguas territoriales, la explotacin intensiva
de los recursos vivos y no vivos del mar con tecnologas complejas, el establecimiento de jurisdicciones
exclusivas de pesca por los Estados ribereos, la extensin de la jurisdiccin de los Estados sobre la
plataforma continental y la preocupacin por la contaminacin ambiental.
La costumbre fue la fuente primera y clsica del derecho del mar, con posterioridad y acorde con los
cambios producidos se agrega la formacin sistematizada a travs de la codificacin internacional.
2. La codificacin.
Sobre un proyecto de la CDI la Asamblea General convoc la primera conferencia sobre el derecho del mar,
que se reuni en Ginebra en 1958, aprobndose cuatro convenciones concernientes al mar territorial
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La soberana del Estado ribereo es plena en el mar territorial y se extiende al espacio areo
suprayacente y al lecho y subsuelo de esas aguas.
El Estado ribereo tiene competencias legislativas y jurisdiccionales y puede reglamentar la
navegacin como tambin la actividad pesquera. El Estado costero podr dictar leyes para prevenir,
reducir y controlar la contaminacin del medio ambiente marino, establecer un control aduanero y
sanitario y sancionar las infracciones a estas reglas.
Esta soberana est limitada por el derecho de paso inocente de que gozan los buques extranjeros.
El paso inocente es la navegacin para atravesar el mar territorial de un Estado. El paso debe ser
continuo y rpido y slo podr detenerse por incidentes ordinarios de la navegacin o por razones de
fuerza mayor, dificultad grave o para prestar ayuda a personas, navos o aeronaves en peligro.
Gozan del derecho de paso inocente todos los buques extranjeros, comprendidos los buques de
guerra y los submarinos a los cuales se les exige que naveguen emergidos portando pabelln. La CIJ
en el fallo del Canal de Corf reconoci que los buques de guerra britnicos podan ejercer el derecho
de paso inocente en el mar territorial albans.
Los buques extranjeros de propulsin nuclear o que transporten sustancias nocivas podrn ejercer el
paso inocente pero debern observar las medidas especiales de precaucin establecidas por acuerdos
internacionales.
El paso de un buque extranjero tiene carcter de inocente cuando no afecta la paz, el buen orden o la
seguridad del Estado ribereo. Los casos en que no sera inocente son: cualquier acto que atente
contra la integridad territorial o la soberana del Estado ribereo, la prctica con armas de cualquier
clase, los actos de propaganda o actividades que perturben las comunicaciones o servicios del Estado
ribereo, todo acto de contaminacin intencional y grave, cualquier actividad pesquera, o toda actividad
que no est relacionada con el paso.
El Estado ribereo podr suspender el paso inocente de buques extranjeros por razones de
seguridad. Asimismo, podr exigir a los buques extranjeros que utilicen las vas martimas y los
dispositivos de separacin de trfico, dispuestos para seguridad de la navegacin.
Concerniente a la jurisdiccin civil el Estado ribereo no deber desviar ni detener buques extranjeros
para ejercerla sobre personas a bordo. No puede tomar medidas cautelares o de ejecucin contra
buques extranjeros que naveguen por su mar territorial sino como consecuencia de obligaciones
contradas por dichos buques o de responsabilidades en que stos hayan incurrido durante su paso por
las aguas del Estado ribereo o con motivo de ese paso.
En cuanto a la jurisdiccin penal, tampoco debe arrestar a personas o realizar investigaciones en
relacin con un delito cometido a borde un buque durante su paso inocente, salvo que:
1 las consecuencias del delito se extiendan a su territorio;
2 el delito pueda poner en peligro la paz del pas o el buen orden en el mar territorial;
3 la intervencin de las autoridades locales haya sido requerida por el capitn del buque extranjero
o por el funcionario consular de ese Estado.
4 Para combatir el trfico de estupefacientes o sustancias psicotrpicas.
Tiene el llamado derecho de persecucin, es decir, la facultad de continuar la persecucin de un buque
extranjero, iniciada en sus aguas territoriales, ms all de su lmite exterior, cuando haya tenido razones
fundadas para creer que el buque haba cometido una infraccin a sus leyes o reglamentos, a condicin
de no haberla interrumpido.
c. La zona contigua.
Adyacente al mar territorial hay una extensin de zona contigua, que empieza en el lmite exterior del
mar territorial, y donde el Estado ribereo tiene ciertas facultades exclusivas pero limitadas y de
carcter funcional.
La Convencin la fija en 24 millas marinas a partir de las lneas de base utilizadas para medir la
anchura del mar territorial, o sea 12 millas a partir del lmite exterior de dicho mar.
Se reconoce al Estado ribereo competencia para prevenir y sancionar las infracciones de sus leyes y
reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin y sanitarios, cometidos en su territorio o mar territorial.
d. Los estrechos internacionales.
Es el paso angosto entre costas que pone en comunicacin dos mares. Desde el punto de vista jurdico,
la CIJ en el caso de Canal de Corf apunt como criterio decisivo a la circunstancia de que el estrecho
pone en comunicacin dos partes de alta mar, como as mismo a que es utilizado con fines de
navegacin internacional.
Para que un estrecho sea sometido a regulacin internacional:
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1 Debe estar destinado a la navegacin internacional, es decir, abierto a buques de todos los
Estados. No necesariamente debe ser un paso obligatorio: puede ser facultativo.
2 Las aguas del estrecho deben formar parte del mar territorial de un solo Estado o de dos o ms.,
3 No debe existir ninguna franja de alta mar para la libre navegacin.
La Convencin acepta la tesis del paso en trnsito en los estrechos situados entre una parte de alta mar
o una ZEE y otra parte de alta mar o de una ZEE y define al paso en trnsito como la libertad de
navegacin y sobrevuelo, exclusivamente para los fines del trnsito rpido e ininterrumpido. No es paso
inocente.
Las competencias del Estado ribereo son la facultad de dictar reglamentos y leyes sobre la seguridad
de la navegacin; sobre la prevencin, control y reduccin de la contaminacin; la prohibicin de pesca,
y el control aduanero, fiscal, sanitario y de inmigracin. El contenido de estas disposiciones no podr
obstaculizar el paso en trnsito.
e. Las aguas archipelgicas.
El Estado archipelgico es el constituido totalmente por uno o varios archipilagos pudiendo incluir otras
islas.
Archipilago es un grupo de islas, incluidas partes de islas, las aguas que las conectan y otros
elementos naturales, que estn tan estrechamente relacionados entre s que tales islas, aguas y
elementos naturales formen una entidad geogrfica, econmica y poltica intrnseca o que
histricamente hayan sido considerados como tal.
Este Estado puede fijar lneas de base rectas que sigan el contorno ms extremo del archipilago, a
condicin de que estas lneas engloben las islas principales y comprendan una zona donde la relacin
entre la superficie de las aguas y de la tierra tenga una proporcin que vaya entre 1 a 1 y 9 a 1. Seran 9
partes de agua por una de tierra.
Las aguas encerradas por las lneas de base recta y que quedan comprendidas entre las aguas
interiores y las territoriales son consideradas aguas archipelgicas. El Estado posee soberana sobre
ellas, la cual se extiende al espacio areo situado sobre esta agua, as como al lecho y subsuelo, sujeta
a limitaciones, como ciertos derechos preexistentes de otros Estados o el paso inocente de terceras
banderas a travs de las aguas archipelgicas. Puede establecer corredores martimos y areos que
permitan el paso rpido e ininterrumpido de buques y aeronaves extranjeras. Este derecho es similar al
derecho de paso en trnsito de los estrechos.
f. La zona econmica exclusiva.
Es una de las ms importantes innovaciones en derecho del mar.
Podr extenderse hasta las 200 millas marinas contadas desde las lneas de base utilizadas para medir
la anchura del mar territorial.
No es parte integrante del mar territorial, teniendo una naturaleza jurdica sui gneris: la de un nuevo
espacio martimo que no encuadra en el esquema tradicional del derecho del mar.
La delimitacin entre Estados contiguos o situados frente a frente debe realizarse por acuerdo entre los
mismos teniendo en cuenta las normas del DIP. Si no llegasen a un acuerdo los Estados debern
recurrir a los mtodos de solucin de controversias que trae la convencin, y si hay acuerdo en vigor se
resuelve la delimitacin de conformidad con esas disposiciones.
El Estado ribereo ejerce derecho de soberana y jurisdiccin. Los primeros se refieren a la exploracin
y explotacin de los recursos naturales en el lecho y subsuelo del mar y aguas suprayacentes, tanto de
los vivos como no vivos, y con respecto a actividades econmicas tales como la produccin de energa
derivada del agua, de las corrientes y de los vientos. La segunda se ejerce respecto al establecimiento y
utilizacin de islas artificiales, la investigacin cientfica marina, la preservacin y conservacin del
medio marino y otros derechos y obligaciones previstos en la Convencin. Por imperio del DIP, el
Estado ribereo no podr hacer uso de la fuerza armada para hacer cumplir sus reglamentaciones.
Los terceros Estados gozan en la ZEE de todas las libertades reconocidas en alta mar a excepcin del
derecho de pesca. El Estado ribereo determina la captura permisible y su propia capacidad de
explotacin de los recursos vivos de la zona, segn su utilizacin ptima. Todos los Estados que
pesquen en la ZEE de un Estado deben respetar las leyes y reglamentos que aqul imponga sobre la
fijacin de cuotas de captura, transmisin de tecnologa como condicin para la pesca, pago de
licencias y las especies que pueden capturarse.
Los Estados que no poseen litoral carecen de ZEE propia sobre la que puedan reivindicar los derechos
ya vistos. Se les reconoce el derecho a participar sobre una base equitativa en los recursos de los
Estados ribereos de la misma regin o subregin. Depende este derecho de la existencia de un
excedente de la captura permisible.
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Los Estados que estn en una situacin geogrfica desventajosa son aquellos que no pueden
reivindicar una ZEE propia o que tenindola no satisface las necesidades econmicas bsicas
relacionadas con la capacidad de nutricin de la poblacin y dependen por ello de la pesca en la ZEE
de otro Estado de la regin.
g. La plataforma continental
La Convencin la define como la prolongacin natural del territorio del Estado costero hasta el borde
externo del margen continental o hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las lneas
de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos que el borde exterior
del margen continental no llegue a esa distancia.
El lmite interior de la plataforma continental coincide con la proyeccin hacia abajo del lmite exterior del
mar territorial.
El exterior en ningn caso puede extenderse ms all de las 350 millas marinas desde las lneas de
base, o 100 millas desde la isobata de los 2.500 metros de profundidad.
El Estado ribereo ejerce derechos de soberana sobre la plataforma continental para la exploracin y
explotacin de sus recursos naturales. Tienen carcter exclusivo, excluyen todo tipo de reivindicacin
por terceros estados fundada en la ocupacin o utilizacin efectiva, an cuando el Estado ribereo no
realice explotacin alguna. Abarca los recursos minerales as como los no vivos del lecho del mar y
subsuelo. En cuanto a los recursos vivos, sus derechos se limitan a las especies sedentarias. Puede
construir islas artificiales, instalaciones y estructuras sobre la plataforma continental, autorizar y regular
las perforaciones que con cualquier fin se realicen en la plataforma continental y el de explotacin del
subsuelo mediante la excavacin de tneles.
Estos derechos no afectan la condicin jurdica de las aguas suprayacentes ni a la del espacio areo
situado sobre tales aguas, ni tampoco puede afectarse el derecho a la navegacin u otras libertades
reconocidas a los terceros estados.
El Estado ribereo no podr impedir el tendido o conservacin de cables o tuberas submarinas por
terceros estados en su plataforma pero podr establecer condiciones para la entrada de cables o
tuberas submarinas en su territorio o mar territorial.
Si se explotan recursos minerales ms all de las 200 millas marinas el Estado ribereo le tiene que dar
un porcentaje a la Autoridad de los Fondos Marinos.
En cuanto a la delimitacin de la plataforma continental en los Estados situados frente a frente o con costas
adyacentes, la CIJ en la sentencia de 1969 en el caso Plataforma continental del mar del norte determin
que el mtodo de equidistancia/circunstancias especiales no tiene ningn carcter obligatorio y que segn el
derecho consuetudinario la delimitacin de la plataforma continental se debe realizar conforme a los
principios de equidad, teniendo en cuenta las circunstancias especiales de manera de atribuir a cada parte la
totalidad de las zonas de la plataforma continental que constituyen la prolongacin natural de su territorio al
mar. A partir de este fallo, se supli el principio de la equidistancia por el principio de la equidad para delimitar
estas plataformas. Esta fue la solucin adoptada en Montego Bay.
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CAPITULO 22.
LOS ESPACIOS COMUNES INTERNACIONALES EN EL DERECHO DEL MAR
1. Alta mar.
a. Introduccin.
Desde el siglo 17 qued consagrado el principio de la libertad de la alta mar como norma
consuetudinaria, codificada por primera vez en la Convencin de Ginebra de 1958. La Convencin de
Jamaica acoge tambin el principio y define a esta zona por exclusin, al establecer que se aplicarn
las disposiciones de esa parte de la Convencin a todas las partes no incluidas en la ZEE, en el mar
territorial o en aguas interiores de un Estado, o en las aguas archipelgicas de un Estado archipelgico.
Todos los Estados ribereos o sin litoral pueden hacer uso de la alta mar respetando las normas y
exigencias impuestas por el orden pblico internacional.
2. Libertades de alta mar
i. La libertad de navegacin
Todos los Estados sean costeros o sin litoral tienen derecho a que los buques que enarbolan su
pabelln naveguen en alta mar: esta libertad encuentra su fundamento en el ius communicationis. Cada
Estado fija, de acuerdo a su ordenamiento jurdico interno, las condiciones necesarias para atribuir su
nacionalidad a los buques. Los buques deben navegar bajo el pabelln de un solo Estado 17, cuya
jurisdiccin es exclusiva salvo excepciones previstas por la Convencin o tratados internacionales.
En virtud de la ausencia de soberana territorial sobre alta mar, ningn Estado puede ejercer actos de
jurisdiccin sobre buques extranjeros.
ii. La libertad de tender cables y tuberas submarinos.
Se desprende de la naturaleza misma de la alta mar como espacio no sometido a soberana de ningn
Estado. Pero esta facultad no implica su ejercicio absoluto e indiscriminado. Si un Estado construye
debe tener en cuenta las ya construidas por otros estados y no daarlas.
iii. La libertad de construir islas artificiales, instalaciones, estructuras.
El Estado ribereo tiene jurisdiccin exclusiva sobre estas instalaciones, que de ningn modo adquieren
la condicin jurdica de las islas. Es necesaria la previa notificacin para construirlas y es obligatorio
advertir de su presencia a los efectos de la seguridad de la navegacin, la proteccin de la pesca y del
medio marino.
iv. La libertad de pesca.
La libertad de pesca de los Estados en alta mar se encuentra limitada por las restricciones establecidas
en la propia Convencin y por otros tratados internacionales. La reglamentacin intenta proteger y
conservar los recursos, principalmente por delegacin a los Estados del deber de adoptar medidas en
relacin con sus nacionales que garanticen la proteccin de los recursos vivos.
A esto debe sumarse la cooperacin conjunta para los objetivos deseados, incluyendo actividades
distintas de la pesca que puedan afectar la conservacin de los recursos vivos en las zonas de alta mar.
Los Estados, al determinar la captura permisible y las otras formas de conservacin de la especies para
producir el mximo rendimiento sustentable, debern tomar medidas basadas en los datos cientficos
fidedignos de que dispongan los Estados interesados.
La pesca responsable se defini como la utilizacin sustentable de los recursos pesqueros de manera
armnica con el medio ambiente, desde su captura hasta su comercializacin (Conferencia de Cancn
de 1992).
En la Agenda 21 de Ro 92 tambin se estableci que se deba fijar los derechos de pesca de las
especies transzonales y evitar que la pesca excesiva en alta mar afecte la capacidad de captura de los
Estados en sus ZEE.
En otra Convencin de NY se habl del principio precautorio aplicado a la pesca.
v. La libertad de investigacin.
Est sujeto este derecho a ciertas limitaciones:
1 el alta mar debe utilizarse con fines pacficos, y por ende est vedada cualquier tipo de actividad
militar
2 las instalaciones y materiales necesarios para la investigacin no deben impedir la navegacin
internacional, ni cualquier otra actividad permitida en alta mar
17
Si navega bajo dos o ms pabellones puede llegar a ser considerado sin nacionalidad.
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1 las investigaciones no deben afectar el medio marino, so pena de que los Estados u
organizaciones internacionales que las desarrollen incurran en responsabilidad internacional.
2 Los Estados u organismos darn a conocer los resultados de sus investigaciones para cooperar
con otros Estados en la prevencin y control de daos al medio marino.
4 emisiones no autorizadas de radio y televisin desde alta mar: son transmisiones que se realizan
desde un buque o una instalacin en alta mar, dirigidas al pblico en general, en violacin de las
reglamentaciones internacionales. Son competentes para apresar al buque: el Estado del
pabelln, el Estado destinatario o afectado por la emisin no autorizada y el Estado del cual la
persona que realiza la transmisin es nacional
5 el derecho de visita: es cuando se tiene sospecha que un buque mercante en alta mar est
cometiendo hechos ilcitos. Lo practica slo el buque de guerra. Tambin si el buque no tiene
nacionalidad o est utilizando otro pabelln. Consiste en la verificacin de la documentacin y si
no es suficiente en un examen a bordo del buque. Todo ser indemnizado si las sospechas son
infundadas.
6 derecho de persecucin: cuando tenga motivos fundados para creer que ha cometido una
infraccin a las leyes y reglamentos en las zonas bajo su jurisdiccin. La persecucin tiene que
haber sido ininterrumpida y cesar cuando el buque entre en el mar territorial del Estado de su
pabelln o en el de un tercer Estado.
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Los Estados tomarn las medidas individuales o conjuntas necesarias para prevenir, reducir y controlar
la contaminacin del medio marino procedente de cualquier fuente, utilizarn para ellos los medios ms
viables de que dispongan y se esforzarn por armonizar sus polticas al respecto.
Todas las actividades se deben ejercer tratando de no generar contaminacin.
B. Los fondos marinos y ocenicos ms all de las jurisdicciones nacionales (La zona).
a. Introduccin
En el ao 1970, la Asamblea General de las Naciones Unidas sent el principio que los fondos marinos y
ocenicos fuera de los lmites de las jurisdicciones nacionales eran patrimonio comn de la humanidad.
Llamada en la Convencin de Montego Bay la zona qued excluida de la soberana de los estados y
los recursos que en l se encuentren deben ser explotados en inters de toda la humanidad.
Implic que los pases industrializados con inters en la explotacin fortalecieran sus posiciones asegurndose la toma de
decisiones.
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a. Introduccin
Se debe tener en cuenta que en la Convencin se articula un sistema totalmente voluntario de solucin
de controversias con los recursos del artculo 33 de la Carta. Slo si no se consigue solucionar una
controversia entraran a jugar los procedimientos obligatorios conducentes a decisiones obligatorias.
b. Procedimientos obligatorios.
i. La regla general.
Cuando la controversia no ha podido ser resuelta, cualquiera de las partes en ella podr pedir que la
cuestin se someta a la Corte o el Tribunal que sea competente.
Los tribunales competentes son:
1 el Tribunal internacional del derecho del mar
2 la CIJ
3 un Tribunal Arbitral
4 un tribunal arbitral (del anexo 7) si la diferencia versa sobre pesqueras, proteccin y conservacin
del medio marino, investigacin cientfica marina, navegacin, incluida la contaminacin causada
por buque y su vertimiento.
En caso que las partes tomen diferentes tribunales para dirimir la cuestin, el que entiende es ste
ltimo tribunal arbitral (anexo 7).
ii. Limitaciones a la regla de jurisdiccin obligatoria.
Cede la regla ya vista cuando la controversia versa sobre el ejercicio por un Estado de sus derechos
soberanos o de su jurisdiccin. Slo ser obligatoria si el Estado ribereo es imputado de actuar en
contra de los usos de la ZEE o lo hace en contravencin con las normas vigentes. Tambin cuando le
imputen la no proteccin del medio marino.
3. Las limitaciones facultativas: estn facultados para excluir ciertas cuestiones.
4. La conciliacin obligatoria: abarca a las cuestiones sobre pesca e investigacin
cientfica en la ZEE, as como con la delimitacin de los espacios marinos y ttulos histricos.
5. Sala de controversias del Tribunal del Derecho del Mar: no se ve afectada su
competencia por ninguna de las limitaciones ya vistas. Tienen acceso los Estados miembros, la
autoridad, la empresa y los particulares.
CAPITULO 23
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
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1. Conceptos generales.
a. Introduccin
Es organizacin internacional toda asociacin de estados que adopte una estructura orgnica
permanente.
Estas asociaciones tienen cuatro caracteres principales:
1 estn compuestas esencialmente por estados
2 son creadas por tratados
3 poseen una estructura orgnica permanente
4 poseen una personalidad jurdica propia.
Carecen de soberana, sus competencias le son asignadas por los Estados en los tratados constitutivos
y estn al servicio de ciertos intereses comunes de sus miembros, que tienden a satisfacer.
b. Origen y evolucin.
El origen de la organizacin internacional es nuevo, se remonta a principios de siglo 19. Hasta entonces
el derecho internacional pblico slo regulaba relaciones entre Estados, que actuaban en forma
individual y separada.
Hay tres periodos bastante definidos:
1 1815-1914, desde el congreso de Viena que crea la comisin central para la navegacin del Rin,
hasta la 1 GM
2 1914-1945, la paz de Versalles contena los instrumentos constitutivos de la Sociedad de Naciones y
la OIT, primeras instituciones internacionales permanentes de carcter poltico y universal.
3 Desde la posguerra hasta nuestros das, en donde se acenta la marcada tendencia hacia el
universalismo reflejado en el nacimiento de la Organizacin de las Naciones Unidas.
3. Clasificacin
4 por sus fines: puede responder su creacin a fines generales (actan sin limitacin expresa) o
4. Personalidad
Hoy es unnime la aceptacin de la personalidad jurdica internacional de las organizaciones
internacionales, pero diferenciada de la que tienen los Estados, ya que est limitada por sus fines y por
los medios que para su obtencin establecen sus estatutos fundacionales.
As lo decidi la CIJ en la opinin consultiva de 1949 sobre la reparacin de daos sufridos al servicio
de las Naciones Unidas.
En lo relativo a la responsabilidad de las organizaciones internacionales, esto es, el aspecto pasivo de
la personalidad, el asunto no est tan estudiado. Es lgico que lo posean, bastando recordar los casos
de reparaciones por operaciones de las Naciones Unidas en el Congo.
e. Toma de decisiones.
Hay diversos mtodos:
1 el mtodo diplomtico clsico, derivado de la igualdad soberana de los estados era el de la
unanimidad. Pero llev a la paralizacin de las organizaciones internacionales que lo adoptaban.
2 La votacin es el mtodo modernamente adoptado. Un Estado es un voto, exigindose diversas
mayoras de acuerdo con la importancia de las cuestiones sometidas a votacin.
3 En otros organismos el voto es calificado, vale decir que est en proporcin con los aportes de
los miembros.
4 Tambin est el consenso. Se basa en que previamente a la votacin se llegaron a ciertas
negociaciones que allanaron el camino de los miembros que se oponan a ciertas cuestiones,
llegando a textos que pudieran satisfacer las disidencias.
6. El funcionariado internacional
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4 finalidad de convertir a las Naciones Unidas en un foro o centro armonizador de los esfuerzos
desplegados por los Estados para el logro de los anteriores propsitos.
ii. Principios
Son el marco general de la actuacin de sus rganos:
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3. rganos
i. El Consejo de Seguridad
Le compete la responsabilidad primordial por el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
Est compuesto por 15 miembros, cinco permanentes (China, Francia, EEUU, Gran Bretaa y Rusia) y
diez que duran dos aos, elegidos por la Asamblea General.
Cada miembro del consejo tiene un voto. Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento, se adoptan
mediante voto afirmativo de por lo menos nueve de sus quince miembros. Las decisiones sobre
cuestiones sustantivas requieren tambin nueve votos afirmativos, pero incluidos los de los cinco
miembros permanentes. Es el derecho de veto, para asegurar el bloqueo de cualquier decisin que no
convenga a sus intereses. Se ha intentado limitar esto con la consideracin de la ausencia o abstencin
como que no significaba voto negativo.
Todos los miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo.
Las funciones y poderes que le asigna la carta son:
1 mantener la paz y la seguridad internacionales
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1 investigar toda controversia o situacin que pueda crear friccin internacional, recomendar
mtodos de ajuste de tales controversias o condiciones de arreglo
4 Instar a los miembros a que apliquen sanciones econmicas y otras medidas que no entraen el
uso de la fuerza, con el fin de impedir o detener la agresin. Si fuera necesario, emprender una
accin militar contra el agresor.
5 Recomendar la admisin de nuevos miembros
6 Ejercer las funciones de administracin fiduciaria de las Naciones Unidas en zonas estratgicas
7 Recomendar a la Asamblea General la designacin del Secretario General y, junto con la
Asamblea, elegir a los miembros de la CIJ.
6 Eleccin de los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, los del Consejo
Econmico y Social y los elegibles del consejo de administracin fiduciaria, participacin con el
Consejo de Seguridad en la eleccin de los magistrados de la CIJ y, a recomendacin del
Consejo de Seguridad, nombramiento del secretario general.
La Asamblea General sesiona anualmente desde el tercer martes de septiembre hasta mediados de
diciembre. Tiene seis comisiones principales:
1 desarme y asuntos de seguridad internacional,
2 cuestiones econmicas y financieras,
3 cuestiones sociales, humanitarias y culturales
4 descolonizacin
5 cuestiones administrativas y de presupuesto
6 cuestiones jurdicas
Puede reunirse en perodos extraordinarios de sesiones, a solicitud del Consejo de Seguridad, de una
mayora de los miembros de las Naciones Unidas o de un miembro si la mayora de los miembros estn
de acuerdo.
Las decisiones de la Asamblea General carecen de obligatoriedad jurdica para los gobiernos, pero
generan una obligacin moral y tienen peso en la opinin pblica mundial. La Asamblea General es el
rgano ms democrtico de la organizacin, ya que en l participan todos los miembros y no existen
privilegios para ninguno de ellos.
iii. La Corte Internacional de Justicia
Es el principal rgano judicial de las Naciones Unidas y es sucesora de la antigua CPJI. Su estatuto
forma parte de la carta. Todo miembro de las Naciones Unidas es miembro de la CIJ y an los no
miembros pueden serlo, de acuerdo con las condiciones que en cada caso fije la Asamblea General a
recomendacin del Consejo de Seguridad.
Est integrada por quince jueces, elegidos conjuntamente por la Asamblea General y el Consejo de
Seguridad en votaciones separadas.
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Se establece el compromiso de todos los Estados parte a cumplir las decisiones que tome la CIJ, y en
caso de que alguna se negare, faculta a la otra a recurrir al Consejo de Seguridad. Si este lo considera
necesario, podr hacer las recomendaciones o tomar medidas para que el fallo incumplido se ejecute.
Ejerce funciones consultivas y contenciosas.
iv. El Consejo Econmico y Social
Es el principal rgano coordinador de la labor econmica y social de las Naciones Unidas y de los
organismos e instituciones especializadas. Est integrado por 54 miembros elegidos por la Asamblea.
Sus decisiones se adoptan por mayora simple y son slo recomendatorias. Cada miembro tiene
derecho a un voto. Celebra anualmente dos perodos de sesiones de un mes de duracin, uno en NY y
el otro en Ginebra.
Son sus funciones ms importantes:
1 servir como mbito central para el examen de los problemas econmicos y sociales
internacionales, de naturaleza mundial;
2 hacer o iniciar estudios, informes y recomendaciones sobre cuestiones de carcter econmico,
social, cultural, educativo, sanitario y asuntos conexos;
3 promover el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos y la
observancia de estos derechos y libertades;
4 convocar a conferencias internacionales y preparar proyectos de convencin sobre cuestiones
de su competencia para someterlos a la Asamblea General.
5 Negociar acuerdos con los organismos especializados en los cuales se definan sus relaciones
con las Naciones Unidas;
6 Celebrar consultas con las ONG que se ocupen de los asuntos en los que entiende el Consejo.
v. El Consejo de Administracin Fiduciaria
Se estableci como rgano principal de supervisin de la ONU sobre el rgimen creado por la Carta
para administrar territorios en fideicomiso, cuyo objeto era promover el adelanto de los habitantes de los
territorios en fideicomiso y su desarrollo progresivo hacia el gobierno propio o la independencia.
Objetivo que se cumpli.
vi. La Secretara General
Tiene un secretario general y los funcionarios que de l dependen. El secretario General es el ms alto
funcionario de la organizacin y asume la direccin de los servicios administrativos de la ONU.
Pero tambin tiene importantes funciones diplomticas y polticas. De hecho, representa a las Naciones
Unidas frente al exterior y ante la opinin pblica, y le corresponden funciones de mediacin y conciliacin en
caso de conflictos entre Estados. Puede incluso de urgencia convocar al Consejo de Seguridad y llamarle la
atencin sobre cualquier cuestin que ponga en peligro la paz y la seguridad internacionales. Cada Estado
se compromete a no influir en ellos y respetar el carcter internacional de sus funciones.
Es elegido conjuntamente por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad por perodos que suelen
fijarse en cinco aos, pudiendo ser reelegido.
CAPITULO 24.
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En realidad, hay diferencias porque la defensa colectiva puede tener lugar an antes de la autorizacin de la organizacin
internacional.
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la paz. Es decir que el Consejo de Seguridad no da una orden mandataria a los Estados de utilizar la
fuerza, simplemente los autoriza a hacerlo. Ejemplo: la asistencia a Corea del Sur en 1950 y a Kuwait
(Guerra del Golfo).
1 En la Asamblea General:
La parlisis que afect al Consejo de Seguridad como consecuencia del abuso del veto por las grandes
potencias, motiv que la Asamblea General tratara de suplir su accin a travs de la famosa resolucin
Unidos para la Paz, que estableca que en caso de que el Consejo de Seguridad no pudiere actuar en
materia de seguridad colectiva por el veto de alguno de sus miembros permanentes, la Asamblea General
poda abocarse inmediatamente a ese asunto con vista a emitir recomendaciones a los miembros,
incluyendo en el caso de la ruptura de la paz o de un acto de agresin, el uso de la fuerza armada si fuere
necesaria para restaurar la paz y seguridad internacionales. Esta resolucin fue utilizada varias veces.
Tambin cre las llamadas Fuerzas de Paz (UNEF), que no responden a la aplicacin de la fuerza por
las Naciones Unidas, son observadoras de las treguas, separan las facciones en lucha y dems, pero
no operan coercitivamente, y siempre lo hacen con el consentimiento del Estado territorial.
2. Acuerdos regionales
a. Introduccin.
Existe en la Carta un artculo 52 que fue introducida por la insistencia de los estados americanos, que
tenan especial inters en mantener su sistema regional.
b. El sistema interamericano. Antecedentes histricos
La organizacin internacional de los Estados de la Amricas es la ms antigua del planeta en
cuanto tiene antecedentes que se remontan a los primeros aos de la independencia.
Resultaba natural una colaboracin entre las diferentes porciones del imperio espaol en Amrica, que
reconocan un origen comn, la misma lengua y comunidad de creencias. Si bien despus de la
independencia de Espaa, hubo separaciones administrativas del antiguo imperio, aparecieron tambin
impulsos de unidad y cohesin necesarios para enfrentar los peligros del mundo externo, europeo, que
avanzaba propsitos coloniales.
As, el libertador Simn Bolvar, desde Per envi en 1824 un oficio a los gobiernos de Chile,
Colombia, las Provincias Unidas del Ro de la Plata, Mxico, Brasil y Centro Amrica recordando que ya
en 1822 haba propuesto se creara una confederacin que celebrara en Panam un Congreso de
plenipotenciarios de cada nuevo pas americano a fin que actuara como un consejo en caso de
conflictos, o de peligros comunes, y conciliara las diferencias que pudieran surgir. No todos los invitados
concurrieron y si bien el resultado no alcanz las expectativas de Bolvar, es un importante antecedente
simblico de la unidad en Amrica.
Hubo otras tentativas en el mismo sentido: constituir una confederacin contra la agresin
exterior (Lima 1847), tratados sobre diversas materias de cooperacin, adems de un compromiso de
abstencin de recurrir a la guerra y a un sistema de mediacin (Santiago de Chile 1856), unin
hispanoamericana para mantener la paz y fijar los lmites respectivos (Lima 1864), arbitraje y unin
continental (Caracas 1883). La participacin fue muy parcial y ninguno alcanz resultados significativos.
En Washington en 1889, se formalizaron invitaciones para una conferencia, en donde se firm un
informe que dispona que los Estados se unieran para establecer un Bur internacional americano con
sede en Washington. El resto de las propuestas tuvieron poco xito y se alcanzaron resultados limitados
en materia comercial, habiendo una recomendacin para la unin monetaria. Su importancia radica en
que a partir de aqu se comenzaron a celebrar varias conferencias que constituyeron el comienzo del
sistema interamericano, vigente hasta la actualidad.
El sistema funcion, reunindose a intervalos no especficamente fijados en Conferencias
Interamericanas. La novena conferencia en Bogot en 1948 20 fue la ltima del sistema informal, ya que
en esa oportunidad se adopt la carta de una nueva institucin internacional a la que se denomin
Organizacin de los Estados Americanos, insertndose en el marco de la ONU.
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1 La Secretara General
Se enumeran adems:
2 el Comit Jurdico Interamericano
3 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
4 las Conferencias Especializadas
5 los organismos especializados.
La OEA cumple con el postulado democrtico que a cada Estado le corresponde un voto. Por ello el
rgano supremo es la Asamblea General cuya principal funcin es decidir la accin y la poltica general de la
organizacin. Se rene una vez al ao, aunque puede celebrar en circunstancias especiales sesin
extraordinaria con la aprobacin de los dos tercios de los Estados miembro del Consejo Permanente.
La Reunin de consulta de Ministros de Relaciones Exteriores que se mantuvo por los
antecedentes que formaron esta organizacin- se rene a fin de considerar problemas urgentes, se
rene a pedido de cualquiera de los Estados miembros dirigido al presidente del Consejo, que decide
por mayora absoluta de votos. En caso de ataque armado dentro del territorio de un Estado americano
deber convocarse de inmediato por el presidente del consejo.
El Consejo permanente est constituido por un representante por cada Estado miembro, siendo
presidido sucesivamente durante 6 meses segn el orden alfabtico espaol de los pases miembros.
Sus funciones son amplias, ya que acta en forma permanente y se ocupa de cualquier asunto que le
encomiende la Asamblea General o a la reunin de consulta. Acta provisionalmente como rgano de
consulta en el caso de ataque armado a un pas americano. Pero su funcin poltica principal consiste
en velar por las relaciones amistosas entre los Estados Miembro para lo cual los asistir en la solucin
de controversias que pudieran presentarse.
La Secretara General es el rgano central y permanente. El secretario general es elegido por la
Asamblea General por un perodo de cinco aos y podr ser reelegido por una sola vez. Dirige la
Secretara y participa con voz pero sin voto en todas las reuniones de la organizacin.
Hay consejos con funciones determinadas:
1 el consejo interamericano para el desarrollo integral (CIDI), formado por un representante por
cada Estado miembro, con nivel ministerial o equivalente. Su funcin primordial es promover el
desarrollo integral para contribuir a la eliminacin de la pobreza crtica.
2 El Comit jurdico interamericano, cuerpo consultivo de la organizacin en asuntos jurdicos
3 La comisin interamericana de derechos humanos.
El CIDI tiene como finalidad promover la cooperacin entre los estados americanos con el propsito de
lograr su desarrollo integral y, en particular, para contribuir a la eliminacin de la pobreza crtica. El
desarrollo integral abarca los campos econmicos, social, educacional, cultural, cientfico y tecnolgico.
Se refiere la Carta a la integracin como uno de los objetivos continentales y por tanto, se comprometen
a acelerar ese proceso a fin de lograr un mercado comn latinoamericano.
Son miembros de la OEA todos los Estados americanos que ratifiquen la Carta y que sean
independientes y miembros de la ONU al 10.12.1985.
La razn de ser de la organizacin y cuanto llev a su concrecin en 1948 fue establecer un sistema
propio, interamericano, de seguridad colectiva. Esto es, que las agresiones que pudieran afectar a un
Estado americano fueran consideradas agresiones contra todos los dems, de manera que la seguridad
fuese responsabilidad colectiva de todos los Estados americanos.
Estableci la Carta dos principios bsicos:
1 solidaridad frente a la agresin contra la integridad o violacin del territorio de un Estado americano
Preocupacin de la OEA fueron las actividades subversivas que pudieran significar agresiones
encubiertas a las repblicas americanas, en un primer momento el nazismo y luego el comunismo con
la Guerra Fra.
La carta de la ONU se refiere a accin de las organizaciones regionales desde una doble perspectiva:
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1 para el arreglo pacfico: indica que las partes en un acuerdo regional harn todo lo posible para
El grupo del mercado comn es el rgano ejecutivo del MERCOSUR y posee la facultad de iniciativa de
cuanto juzgue necesario para la marcha de la institucin. Est integrado por cuatro miembros titulares y
cuatro alternos por cada pas, que representen a los ministerios de relaciones exteriores y economa y
al banco central respectivo. Las decisiones se toman por consenso.
El protocolo de Ouro Preto (1994) actualiz la estructura bsica del tratado de asuncin, incorporando
nuevos rganos. Estableci la Comisin de Comercio, que tiene por objeto vigilar la aplicacin de la
poltica comercial comn, la Comisin Parlamentaria que representa a los parlamentos de los estados
parte y el Foro econmico y Social como rgano de consulta de los representantes.
Los miembros son los cuatro pases que suscribieron originariamente el tratado: Argentina, Brasil,
Paraguay y Uruguay. Est abierto a la adhesin de los dems pases de la ALADI despus de 1996 o
antes para aquellos que no forman parte de otras integraciones regionales. Se asoci Chile y Bolivia.
En 2006 se asoci como miembro Venezuela.
La solucin de controversias est reglamentada por el Tratado de Asuncin, el Protocolo de Brasilia
(1991) y el Protocolo de Olivos (2002).
El protocolo de Brasilia dispone una secuencia de etapas que comienzan con las negociaciones directas
entre las partes en conflicto, pasando si no alcanza- al GMC. En caso necesario, cuando el GMC no lograra
una solucin satisfactoria para las partes, est previsto el procedimiento arbitral por tribunales compuestos
por tres miembros elegidos de las listas otorgadas por los Estados, 10 por cada parte.
Asimismo se prevn los reclamos de particulares, que debern formalizarse ante la seccin nacional del
GMC, que decidir. Si su decisin no fuera aceptada, el asunto pasar al GMC principal, que deber
convocar a un grupo de expertos para que emita un dictamen.
Si se aceptara el reclamo contra un Estado parte, cualquier otro Estado parte podr requerirle la
correccin de la medida cuestionada o su anulacin. De no prosperar el requerimiento el Estado pare
recurrente podr acudir directamente al procedimiento arbitral.
AGREGAR LO DE OLIVOS.
b. La integracin europea.
Comienza el largo camino de la integracin europea con la creacin de la comunidad del carbn y del
acero (ACECA) entre Francia, la RFS, Blgica, Italia, Luxemburgo y Pases Bajos, por el tratado de
Pars de 1951.
Posteriormente, por el tratado de Roma de 1957, se da nacimiento a las otras dos comunidades: la
Comunidad Econmica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energa atmica.
En 1972 ingresaron Gran Bretaa, Irlanda y Dinamarca. Noruega firm el tratado pero no lo ratific.
En 1981 ingres Grecia, en 1986 ingres Espaa y Portugal y en 1995 lo hicieron Austria, Finlandia y
Suecia.
Hubo dos instrumentos posteriores que tienen carcter constitutivo: el Acta nica europea, firmada en
Luxemburgo y en La Haya el 17 y 18 de febrero de 1986 y el Tratado de Maastricht, llamado Tratado de
la Unin Europea del 07.02.1992. El ltimo instrumento suscripto fue el Tratado de msterdam de 1997,
que introduce algunas modificaciones a los dos anteriores.
Los objetivos generales que persiguen estos tratados que constituyen la UE son la integracin
econmica y poltica progresiva de sus miembros. Obviamente, en el campo econmico el progreso en
esa direccin es considerable.
Las instituciones comunitarias son:
ejecutivo. Est compuesto por 20 miembros: dos por cada uno de los cinco estados grandes,
uno para los dems. Su designacin es el producto de un complicado proceso. En primer
trmino, los estados miembros, previa consulta con el Parlamento Europeo, designan al
Presidente. Luego en consulta con ste, se designa a los dems miembros. Es necesario un
voto de aprobacin del parlamento. Los miembros deben ser absolutamente independientes, y
los Estados no pueden influir sobre ellos. Las decisiones deben tomarse colegiadamente. Entre
las funciones de la Comisin est muy especialmente la defensa de los intereses comunitarios.
Tiene iniciativa legislativa y presupuestaria, competencias de ejecucin de normas establecidas
por el Consejo, en particular desde la sancin del acta nica europea, as como ciertas
competencias en materia de relaciones exteriores.
2 El Parlamento Europeo: representa a los pueblos de los estados miembros y se compone de 626
representantes elegidos directamente por sufragio universal. Sigue siendo el rgano ms dbil de
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la UE. Aparte de su poder para tratar cualquier tema en forma deliberativa, posee una
competencia de control sobre la Comisin y tambin sobre el Consejo. Puede interponer una
mocin de censura, con dos tercios de sus votos, en relacin con la gestin de la comisin.
Participa en el proceso legislativo. Tiene competencias presupuestarias, que comparte con el
Consejo y tambin en materia de relaciones exteriores.
1 El Consejo de la Unin Europea: estn representados los estados miembros. Su nivel ministerial
hace que cambie segn el tema que se aborde: los ministros de agricultura, de economa, etc.
Tiene una secretara general y un cuerpo auxiliar. Tiene funciones importantes: adopta
decisiones y acta como factor decisivo en la formulacin de normas de derecho comunitario
derivado. Tiene tambin competencias ejecutivas, que delega en la comisin. Es el rgano
supremo de las comunidades europeas.
2 El Consejo Europeo: es una reunin de jefes de Estado o de Gobierno, con lo que se advierte su
mximo nivel. En la prctica, ha fijado lneas de orientacin generales en el proceso de integracin.
El proceso de toma de decisiones es complejo. Tocante a los actos normativos, que configuran las
decisiones principales, conviene notar que el poder legislativo no reside en el Parlamento sino en el
Consejo.
En el procedimiento ordinario, la iniciativa en materia de derecho derivado corresponde a la Comisin,
que prepara los textos en consulta con el parlamento y finalmente los presenta al Consejo para su
aprobacin. El consejo no puede dictar normas sin aquella iniciativa y para apartarse de lo propuesto
por la Comisin debe hacerlo por unanimidad. Tanto el Parlamento como el Consejo pueden provocar la
iniciativa de la Comisin en la materia de que se trate. La propuesta de la Comisin debe pasar al
Parlamento, cuya opinin no obliga al Consejo, quien es el que finalmente adopta el texto normativo.
El voto en el consejo es por mayora simple, unanimidad, o calificado teniendo en cuenta que los pases
grandes tienen cada uno diez votos (Alemania, Francia, Italia y Reino Unido), disminuyendo esa cifra
para los dems pases. 26 votos contrarios a un proyecto lo bloquean.
El tribunal de justicia tiene como funcin interpretar y aplicar los tratados, que comparte con los
tribunales de los estados miembros y con un tribunal de primera instancia que fue creado en 1989.
Tiene jurisdiccin obligatoria en las materias de su competencia. Cada Estado miembro tiene un juez.
Lo ms importante de la competencia es el control jurisdiccional de los incumplimientos de los estados,
el control de la legalidad comunitaria y la competencia prejudicial.
CAPITULO 25.
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO.
1. Introduccin.
La definicin de que el derecho de gentes es un derecho entre Estados, excluy la posibilidad de
considerar al individuo como un sujeto de ese orden jurdico y contribuy a la actitud negativa a su
respecto an luego de superada aquella definicin original. Otros autores, en cambio, consideraron que
se deba cambiar la ptica a este respecto, debiendo tratar a los individuos con ciertas limitacionesdentro del DIP.
2. El planteo
Cuando se pregunta sobre la personalidad internacional del individuo lo que interesa es si hay en la
prctica internacional una relacin inmediata del individuo con el derecho de gentes. El individuo es
representado por el Estado de su nacionalidad. En este caso no acta como sujeto de ese derecho.
Se trata de saber, entonces, si el DIP faculta u obliga a los seres humanos solamente a travs de sus
estados o bien si hay derechos u obligaciones que se aplican directamente a las personas consideradas
individualmente.
3. Personalidad activa del individuo
Por personalidad activa en el DIP se entiende la posibilidad de una persona de ese derecho de reclamar
directamente ante una instancia internacional, esto es, sin la intermediacin de terceros, por la violacin
de sus derechos subjetivos.
En el derecho internacional consuetudinario carece de esta personalidad. Bien sabido es que un individuo
vctima de un hecho ilcito en el DIP no puede llevar al Estado violador a una instancia internacional.
Tampoco puede entablar una reclamacin directamente ante aquel Estado, sino que debe acudir al
mecanismo de la proteccin diplomtica de su Estado nacional, enteramente librada en cuanto a su
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El jefe de Estado y las autoridades nacionales estaban exentos de responsabilidad internacional por el
hecho de que sus conductas configuraban hechos del Estado y consecuentemente no podan ser
juzgados por los otros estados.
A partir del tratado de Versalles de 1919, que declar al kiser alemn pasible de ser juzgado, cambi la
tradicin y luego de la 2 GM los tribunales de Nuremberg y Tokio hicieron comparecer y juzgaron a las
autoridades del Reich alemn y de Japn. Hoy es un principio aceptado por el Estatuto de la Corte de
Roma.
Qu responsabilidad le cabe al Estado en caso de un crimen cometido por uno de sus rganos? En la
prctica internacional, la conducta del rgano nunca se atribuy al Estado con carcter criminal.
Normalmente, le corresponde una responsabilidad de tipo civil.
Tocante a los crmenes de guerra, es decir, los cometidos contra los usos y costumbres de la guerra, en la
primera posguerra mundial se reconoci que el DIP autorizaba a los Estados lesionados en la persona de
sus nacionales a imponer su jurisdiccin penal sobre los responsables, si caan en su poder.
La importancia de los principios de Nuremberg en el derecho penal internacional es notable porque
por primera vez impone la competencia de tribunales internacionales para el juzgamiento de ciertos
crmenes. Introducen dos categoras nuevas de figuras delictivas que se han incorporado al derecho
de nuestros das: los crmenes contra la paz y contra la Humanidad e incriminan a los dirigentes y
organizadores de actos de agresin y otros inhumanos que haban actuado, en la perpetracin de
tales actos cmo rganos del Estado.
La Asamblea General reconoci en una resolucin de 1946 ciertos principios recogidos en
Nuremberg, lo que les confiri carcter internacional:
1 toda persona que cometa un acto que constituya un crimen de derecho internacional es
responsable del mismo y est sujeta a sancin. No se define que se entiende por crimen internacional.
2 el hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya un crimen del
derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido
3 el hecho de que la persona que hay cometido un acto que constituya un crimen de derecho
internacional haya actuado como jefe de Estado o como autoridad de Estado, no lo exime de
responsabilidad conforme al derecho internacional
4 el hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su gobierno o de
un superior jerrquico no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional si
efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opcin.
5 Toda persona acusada de un crimen de derecho internacional tienen derecho a un juicio
imparcial sobre los hechos y el derecho.
6 La complicidad en la comisin de un crimen contra la paz, de un crimen de guerra o de un
crimen contra la humanidad, constituye asimismo un crimen de derecho internacional.
7 Los crmenes que constituyen la competencia del tribunal son: los crmenes contra la paz, los de
guerra y los de lesa humanidad.
En Nuremberg se estableci cuales eran los actos que constituan crmenes internacionales de
competencia del tribunal:
1 crmenes contra la paz: planificacin, preparacin o realizacin de una guerra de agresin o de una
guerra en violacin de tratados, acuerdos o compromisos internacionales, la participacin en un plan
conjunto o conspiracin para la realizacin para cualquiera de los actos mencionados.
2 crmenes de guerra: violaciones de las leyes o costumbres de la guerra. Entre esas violaciones
se incluyen: el asesinato, maltrato o confinamiento a trabajo forzado o con cualquier otro
propsito de la poblacin civil de un territorio ocupado o que se encuentra en l; asesinato o
maltrato de prisioneros de guerra o de personas que estn a bordo de naves en los mares, el
asesinato de rehenes, el pillaje de bienes pblicos o privados, la destruccin arbitraria de
ciudades, pueblos o aldeas y su devastacin no justificada por necesidades militares.
3 crmenes de lesa humanidad: el asesinato, exterminacin, la esclavitud, la deportacin y oros
actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil, antes o durante la guerra o la
persecucin por motivos polticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen que sea
de competencia del tribunal o en relacin con ese crimen, implique o no el acto una violacin del
derecho internacional del pas donde se haya cometido.
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1 genocidio: si finalidad es destruir total o parcialmente un grupo nacional, tnico, racial o religioso
como tal. Los actos dirigidos a tal finalidad pueden agruparse segn se trate de un genocidio fsico o de
uno biolgico, aunque tales categoras no estn en la figura. Configurara un genocidio fsico la matanza
de miembros del grupo, la lesin grave a la integridad corporal o a la salud fsica o mental de sus
miembros o el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destruccin fsica total o parcial. El genocidio biolgico consistira en las medidas para impedir los
nacimientos en el grupo, o el traslado forzoso de nios a otro grupo. En el estatuto de Nuremberg no era
as. El concepto no se aplica al control voluntario de la natalidad.
2 crmenes contra la humanidad: se requieren tres condiciones: las acciones deben ser ejecutadas
en forma sistemtica o en gran escala e instigadas o dirigidas por un gobierno, una organizacin poltica
o un grupo.
3 crmenes de guerra: pueden ser graves violaciones a la Convencin de Ginebra de 1949, otras
serias violaciones de las leyes y costumbres aplicables en los conflictos armados internacionales y en
caso de conflicto armado no internacional.
4 agresin: ??????
5. El derecho humanitario.
Desde muy temprano, el jus in bellum, es decir, la conduccin de la guerra y del tratamiento a
combatientes y no combatientes fue objeto de reglamentacin.
El comit internacional de la Cruz Roja emprendi la actualizacin de este tema a travs de la accin
del gobierno suizo, el que convoc en Ginebra a una conferencia internacional para codificar lo que se
comenz a llamar derecho humanitario pero que tena un contenido algo similar a una parte del
derecho de la guerra en cuanto a su conduccin lo ms humanizada posible con respecto a las
personas que la protagonizaban y la sufran.
La conferencia produjo cuatro convenciones, que forman parte del llamado derecho de Ginebra. Es
importante sealar que los cuatro instrumentos se aplican a cualquier conflicto armado entre sus
miembros, haya sido o no reconocido por alguno de ellos el Estado de guerra y, en especial, an a
aquellos conflictos que no sean de carcter internacional.
Tambin resulta de inters la institucin de las llamadas potencias protectoras o sea Estados que
representan a cada una de las partes contendientes frente a la otra y que vigila el cumplimiento de las
convenciones. Como en la prctica surgieron dificultades, se encarga la Cruz Roja y otra potencia
neutral. Lo importante es que siempre es necesario que los Estados que estn en guerra pidan a un
organismo que se haga cargo de los deberes humanitarios.
1 Primera Convencin: se ocupa de la proteccin a las vctimas de la guerra terrestre, del
tratamiento a los heridos y enfermos. Estas personas sern tratadas en forma respetuosa y adems
deber ser protegidas. Se extiende a los establecimientos y a los mviles que tienen carcter mdico,
as como al personal mdico que se dedica al cuidado y socorro de las personas protegidas. Tambin a
la Cruz Roja u organismo equivalente.
2 Segunda Convencin: es de similar contenido pero se aplica q los heridos, enfermos y nufragos
de las fuerzas armadas en el mar.
3 Tercera Convencin: protege a los prisioneros de guerra de la que se hace responsable a las
potencias en cuyo poder se encuentran, con independencia de las personas o instituciones bajo cuya
directa supervisin o mando aquellos prisioneros se encuentren.
4 Cuarta Convencin: se ocupa de las personas civiles que, en tiempo de guerra, se encuentren
bajo la ocupacin militar del enemigo o bien dentro de su territorio.
5 Protocolo I de 1977: se aplica en caso de conflictos internacionales. Se estableci el carcter de
combatientes a las personas que llevaban armas abiertamente, ya sea en el combate mismo como
durante el tiempo en que se produce el despliegue militar previo al combate. Los combatientes si caen
presos, tienen el carcter de prisioneros de guerra y as deben ser tratados. Prohbe el empleo de
ciertas armas, as como de determinados tipos de proyectiles y modos de combatir que causen males o
sufrimientos innecesarios. Quedan prohibidos los medios y mtodos de combatir que causen daos
extensos, duraderos y graves al medio ambiente. Obliga el protocolo a proteger en todo momento a las
personas civiles, a distinguir entre combatientes y civiles; as como entre lo que es civil y objetivo militar.
21
Hay una clusula residual que indica que las personas civiles y los combatientes quedan bajo la
proteccin y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de
los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pblica.
Protocolo II de 1977: cubre los conflictos armados que no sean internacionales, que se operen entre las
fuerzas armadas de un Estado Miembro y fuerzas de oposicin, ya sean stas fuerzas armadas o grupos
armados bajo un mando responsable. Para ello, estas fuerzas disidentes deben tener el control de un cierto
territorio y realizar operaciones militares de cierta envergadura, lo que excluye las situaciones de meros
disturbios internos, de las que resulten actos aislados o espordicos de violencia. No fue muy apoyado por
los pases por los movimientos de liberacin nacional que tenan cada uno de ellos.
CAPITULO 26
NACIONALIDAD Y EXTRANJERIA
1. La nacionalidad
a. Definicin.
Es la pertenencia permanente y pasiva de una persona a un determinado Estado. Verdross.
b. Nacionalidad y supremaca personal.
La nacionalidad tiene que ver con la idea de nacin y se nutre con el sentimiento ntimo de pertenencia
de un individuo a una comunidad humana. La poblacin de un Estado que tiene su nacionalidad, est
sometida a su supremaca personal y sta le impone deberes an cuando est fuera del territorio
nacional. En virtud de esta supremaca existe el llamado ius evocando. La supremaca nacional y la
territorial se limitan mutuamente. El Estado no pude imponer a sus sbditos en el exterior deberes que
entren en conflicto con la supremaca territorial del Estado en que residen pero tampoco el Estado
territorial puede interferir con aqulla; por ejemplo: no pueden impedirles que obedezcan una orden de
movilizacin de su pas, aunque no estn obligados a cooperar para se cumpla.
c. El DIP y el derecho interno en materia de nacionalidad.
La reglamentacin de la nacionalidad es materia del derecho interno. Cada Estado determina las
condiciones de su otorgamiento, mantenimiento o prdida por su cuenta. Pero el derecho internacional
juega un papel importante cuando se presentan casos de conflictos de nacionalidad (nacionalidad doble
o mltiple) o bien de Apatridia (falta de nacionalidad).
La competencia exclusiva de los Estados en ese sentido est consagrada por el derecho
consuetudinario internacional. Por su parte, en la Convencin de la Haya de 1930 sobre ciertas
cuestiones relativas a los conflictos de leyes sobre nacionalidad (1937) establece que corresponde a
cada Estado determinar por sus leyes quines son sus nacionales. Las cuestiones acerca de si una
persona posee la nacionalidad de un Estado, se determinar de acuerdo con las leyes de ese Estado.
Como todo lo referente al dominio reservado del Estado, la competencia interna en materia de
nacionalidad est sujeta a las obligaciones internacionales de ese Estado.
Caso Nottebohm: Nottebohm, de nacionalidad alemana, se instal en Guatemala en 1905 y all
desarroll actividades comerciales, aunque conserv las relaciones familiares y mercantiles con
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Alemania. En Liechtenstein resida uno de sus hermanos desde 1931 y en abril de 1939 antes que
estallara la 2 GM- visit Alemania. En octubre del mismo ao viaj a Liechtenstein y solicit su
naturalizacin, la cual le fue concedida, inmediatamente despus regres a Guatemala, en donde
registr su cambio de nacionalidad en el Registro de Extranjeros y en su documento de identidad. En
1943, debido al Estado de guerra entre Guatemala y Alemania, Nottebohm fue arrestado y entregado a
las autoridades norteamericanas, que lo internaron durante dos aos y tres meses por su calidad de
ciudadano de un pas enemigo. Al ser liberado en 1946, le fue negada la entrada a Guatemala y en
1949 se le confiscaron sus bienes en ese pas. Liechtenstein interpuso proteccin diplomtica y
finalmente inici en 1951 un proceso ante la CIJ contra Guatemala, reclamando la reparacin por los
daos y perjuicios sufridos por su nacional. La Corte sostuvo el criterio de la nacionalidad efectiva.
Reconoci que la nacionalidad era una cuestin interna del Estado, pero dijo que al asumir
Liechtenstein la proteccin diplomtica de Nottebohm se haba colocado en el plano del derecho
internacional. La cuestin era si Guatemala tena la obligacin, segn el derecho de gentes, de
reconocer la nacionalidad otorgada por Liechtenstein que fundamentaba su reclamacin. Dijo la corte
que le daban preferencia a la nacionalidad real y efectiva, la que concuerda con los hechos, la que se
basa en los lazos ms fuertes entre la persona interesada y uno de los estados cuya nacionalidad se
disputa. Se toman en consideracin distintos elementos cuya importancia vara de un caso a otro, entre
ellos figuran la residencia habitual del interesado, sus lazos familiares, su participacin en la vida
pblica, la adhesin demostrada a un pas e inculcada a sus hijos, etc.
Caso Canevaro: el asunto se ventil en la Corte Permanente de Arbitraje, laudo de 1912. Per negaba
que Italia tuviera derecho a proteger al Barn Canevaro, sbdito italiano segn el ius sanguinis y sbdito
peruano segn el ius soli. El tribunal declar la prevalencia de la nacionalidad peruana sobre la italiana
porque Canevaro, en actitudes anteriores, haba demostrado su intencin de inclinarse por dicha
nacionalidad: as lo indicaban su candidatura en las elecciones legislativas peruanas y su pedido de
autorizacin al gobierno peruano para ser nombrado cnsul honorario en los Pases Bajos. Sostuvo que el
juez debe buscar la nacionalidad activa o de hecho del interesado y para ello tomar en consideracin el
conjunto de circunstancias de hecho (conducta personal del interesado, domicilio o residencia habitual, lugar
de trabajo, idioma utilizado, etc) que permitan determinar su nacionalidad real o efectiva.
d. Clases de nacionalidad
La nacionalidad puede ser:
En muchos Estados la naturalizacin del hombre casado implica la naturalizacin de su esposa y sus
hijos bajo patria potestad. En otros, se exige el consentimiento del cnyuge para que se produzca la
naturalizacin. Internacionalmente, hay un tratado que indica que la mujer casada conserva la suya
salvo que la quiera cambiar, o se den las condiciones de solicitud de nueva nacionalidad. En Argentina,
la mujer casada conserva su nacionalidad y no adquiere la del marido por el hecho de casarse.
e. La Apatridia.
La Convencin de NY de 1954 sobre el estatuto de los aptridas, define aptrida al que no es
considerado como nacional por ningn Estado. Se puede nacer aptrida o llegar a serlo por ciertas
circunstancias. Es de origen cuando el individuo, hijo de padres aptridas o extranjeros cuyo Estado
slo admite el ius soli, nace en territorio de un Estado que slo admite el ius sanguinis. La Apatridia es
adquirida cuando se ha perdido la nacionalidad sin adquirir otra.
El aptrida carece de proteccin internacional, no tiene un Estado defensor. Se lo considerar
extranjero en todas partes, lo que le trae aparejado innumerables inconvenientes, inclusive para
movilizarse de un lugar a otro.
La declaracin Universal de los derechos humanos estableci que nadie puede ser privado
arbitrariamente de su nacionalidad. Y el pacto de San Jos de Costa Rica establece que toda persona
tiene derecho a la nacionalidad del Estado sobre cuyo territorio ha nacido, si no tuviere derecho a otra.
Como el Estado ejerce su jurisdiccin sobre los buques que enarbolan su bandera, as como sobre las
aeronaves y naves espaciales de su matrcula, es menester tambin asignarles una nacionalidad, o si
se prefiere una adscripcin nacional.
Respecto a los buques, el Estado tienen libertad para determinar las condiciones bajo las cuales ha de
otorgar su pabelln. Para evitar los pabellones de complacencia, Montego Bay estableci que debe
haber un vnculo efectivo entre el buque y el Estado del pabelln para que pueda ste ejercer su
jurisdiccin y control sobre dicho buque.
La nacionalidad de los aviones es la del Estado en el cual se matriculan, siendo ste el que fije las
condiciones que deben reunirse.
Tocante a la nacionalidad de las naves espaciales, corresponde al Estado de su matrcula y ste es el
de su lanzamiento, es decir, el que organiza y promueve aqul.
2. Los extranjeros
a. Definicin. Derechos civiles y polticos.
Extranjeros son todos aquellos que no poseen la nacionalidad del pas en que se encuentran, ya sea
viviendo o ya sea de paso. A su respecto, es el Estado en que se encuentran, en ejercicio de su
supremaca territorial, el que fija el rgimen al que estarn sujetos mientras continen bajo su
jurisdiccin. Esta potestad del Estado encuentra tambin ciertos lmites en el DIP, tanto en particular
como en el general a travs de la costumbre.
b. Admisin.
La entrada, permanencia, trnsito y expulsin de los extranjeros son competencia exclusiva del Estado
territorial.
La admisin de inmigrantes con carcter permanente suele ser ms rigurosa que la de turistas, y su
reglamentacin puede estar destinada a impedir el ingreso de personas social o polticamente
peligrosas, como inhabilitadas o ilegales, extranjeros expulsados con anterioridad, delincuentes,
agitadores o mendigos.
En la Argentina, la CN impone al gobierno federal la obligacin de fomentar la inmigracin europea y
prohbe restringir, limitar o gravar con impuestos la entrada de extranjeros que traigan por objeto labrar
la tierra, mejorar las industrias e introducir y ensear las artes y las ciencias. Ley 18653 de 1970 y
decreto ley 4805
c. Expulsin.
Es tambin materia del derecho interno del Estado. Las expulsiones obedecen a diferentes criterios.
Generalmente, se expulsa al extranjero cuya presencia es perjudicial para la seguridad o el orden
pblico. La Direccin Nacional de Migraciones puede expulsar a un extranjero por:
22
Puede ser reducido el plazo si est casado/a con un argentino/a, si desempe con honradez cargos pblicos, etc
1 haber ingresado ilegalmente sin haberse sometido al control sanitario o por un lugar no
habilitado o que permanezca en el pas vencido el plazo autorizado
En cuanto a las nacionalizaciones, resulta esta postura mucho ms difcil de aceptar, por los enormes
precios que intervienen y la reducida capacidad de pago de algunos Estados.
e. El rgimen de los pasaportes.
El pasaporte es un documento de identidad internacional, esto es, un instrumento que prueba ante otros
estados, con la fe que merece el Estado que lo emite, ciertos datos referentes a su portador, como
identidad, nacionalidad, estado civil, etc. Normalmente, es otorgado por un Estado a sus nacionales
para habilitarlos a salir del pas y eventualmente regresar, al tiempo que los capacita, previa visacin
por el cnsul respectivo para entrar en el territorio extranjero. Algunos pases, por convenios de
reciprocidad, suelen prescindir de la visa.
Un Estado puede otorgar pasaportes a residentes extranjeros que carezcan de un documento
equivalente propio.
15 La extradicin.
Es un procedimiento por medio del cual un Estado entrega determinada persona a otro Estado, que la
requiere para someterla a su jurisdiccin penal a causa de un delito de carcter comn por el cual se le
ha iniciado proceso formal o se le ha impuesto una condena definitiva.
Para que proceda, es necesario que el Estado requirente impute a la persona reclamada un delito, ya
sea como autor, cmplice o encubridor.
La imputacin debe reunir las siguientes condiciones:
1 debe tener por causa un hecho que para el Estado requirente y para el Estado requerido sea
considerado como delito
2 debe ser un delito de carcter comn, no poltico
3 la accin penal debe estar subsistente.
g. Proteccin de minoras.
La prctica internacional de garantizar derechos a las minoras tiene sus orgenes luego de la Reforma
Religiosa. El tratado de Osnabruck en 1648, al terminar la guerra de los 30 aos, intent paliar la situacin
de las minoras religiosas. Tambin cuando finaliz la 1 GM se establecieron ciertas garantas:
1 la proteccin de la vida y de la libertad, as como el ejercicio libre de la religin, sin distincin por
razn de nacimiento, nacionalidad, idioma, raza o religin para los habitantes en general.
3 Para las nacionalidades, igualdad ante la ley y en el ejercicio de todos los derechos polticos y
civiles
El asilo diplomtico: la creacin de misiones permanentes hizo posible el asilo diplomtico, debido a su
extraterritorialidad. Al principio, slo se conceda el asilo a los delincuentes comunes, pues los
delincuentes polticos eran considerados un peligro para los regmenes imperantes en ese entonces.
Luego, en la medida en que se iba imponiendo la extradicin como un recurso de cooperacin judicial
internacional, el amparo de los delincuentes comunes fue desapareciendo en la prctica, por tanto,
tambin fue desapareciendo el asilo diplomtico. En Amrica Latina adquiri un rasgo de proteccin
humanitaria. Varias circunstancias contribuyeron a la creacin de esta costumbre regional: las
dictaduras militares, los regmenes revolucionarios, la desconfianza en los procesos judiciales. Ver el
caso de Haya de la Torre. El asilo diplomtico concluye cuando el asilado sale del pas, munido del
correspondiente salvoconducto y bajo la proteccin de funcionarios de la embajada local.
Toda misin diplomtica debe indicar el pas de destino de los asilados, pues desde el momento que el
asilado sale del pas territorial ya la misin carece de competencia respecto al asilado.
CAPITULO 27
LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
1. El sistema de las Naciones Unidas.
La carta de la Organizacin de las Naciones Unidas constituye la primera manifestacin orgnica
positiva de un conjunto de normas de derecho internacional referidas al respeto de los derechos
humanos. Desde el prembulo de la Carta se expresa el deseo de reafirmar la fe en los derechos
fundamentales del hombre basndose en la igualdad jurdica y la promocin del progreso social. El
artculo 1 propicia el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales sin distincin de
raza, sexo, color, idioma o religin.
Se ha discutido el valor jurdico de las normas expuestas en la Carta en cuanto a su obligatoriedad para
los miembros. Al respecto toman trascendencia las disposiciones por las cuales se establece el
compromiso de los miembros de tomar medidas, conjunta o separadamente, para realizar, entre otros
propsitos, el de promover el respeto a estos derechos y libertades. Esta cuestin ha sido dirimida por
la CIJ en Namibia.
La Comisin de Derechos humanos: en 1946 se constituy en el seno de la ONU la comisin de
derechos humanos, la cual comenz a trabajar inmediatamente en la redaccin del instrumento
internacional en el que constara la nmina de los derechos humanos a los que se garantizara
proteccin. Para ello se adopt darle forma de declaracin. As el 10.12.1948 se aprob la Declaracin
Universal de los Derechos humanos.
La declaracin sienta el principio de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
en derechos. Se contemplan derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, fijndose la
existencia de un deber genrico del individuo hacia la comunidad vinculado con el respeto del
ordenamiento jurdico como nica limitacin al disfrute de los derechos acordados.
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En cuanto a su valor jurdico, debe recordarse que su fuerza es la de una recomendacin que carece de
carcter coercitivo. Sin embargo, las disposiciones de esta declaracin han sido invocadas por la CIJ
para fundamentar sus fallos (asilo: Haya de la Torre; y propiedad: Anglo Iranian).
La comisin de derechos humanos est compuesta por 58 representantes de estados. Est autorizada
a examinar, a travs de un procedimiento no confidencial informacin relevante sobre violaciones
graves y reiteradas de los derechos humanos y libertades fundamentales. El procedimiento se
caracteriza por su flexibilidad, dada por la ausencia de reglas de admisibilidad estrictas, al no requerirse
el agotamiento de los recursos internos, as como en la amplitud en cuanto a las fuentes de informacin
empleadas. No se requiere la cooperacin o consentimiento del Estado denunciado. Se reciben y
tramitan quejas individuales. Sin embargo, slo son tomadas en cuenta para verificar a travs de ellas la
existencia de una situacin de violacin masiva de los derechos humanos en un determinado Estado.
Es mucho ms estricto el procedimiento: consentimiento del Estado denunciado, exagerada duracin
del proceso, confidencialidad, etc, lo que llev a su descrdito.
Tambin hay un Centro para los derechos humanos en Ginebra y el Alto Comisionado para los
derechos humanos en Viena.
Dada la necesidad de una Convencin, la comisin de derechos humanos se aboc a la tarea de su
redaccin. As, se sancion el Pacto Internacional de derechos econmicos y sociales (en vigor desde
1978) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos.
En cuanto al primero, se consagran el derecho a trabajar, a condiciones laborales equitativas, a formar
sindicatos, al seguro social, la extensin de la proteccin a la familia del trabajador, el derecho a la
educacin, etc. En cambio, no contiene referencia alguna sobre el derecho de propiedad.
Los Estados slo pueden ser obligados- dadas las caractersticas de estos derechos- a la adopcin de
medias conducentes, hasta el mximo de sus recursos disponibles en un proceso progresivo que lleva a
la plena entrada en vigencia de los derechos reconocidos por el Pacto. Existe un Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales como mecanismo permanente de control y ejecucin del pacto.
En cuanto al segundo, entr en vigor en 1976, y protege, entre otros derechos, el derecho a la vida, a
no sufrir torturas o penas crueles o inhumanas, a no ser sometido a esclavitud o servidumbre, a no ser
sometido a prisin en forma arbitraria, al trato humano de los detenidos, a no ser detenido por
incumplimiento contractual, a circular libremente, etc.
El pacto prev la instauracin del Comit de derechos humanos cmo rgano de control y ejecucin del
mismo, ms su protocolo facultativo. Est compuesto por 18 miembros, nacionales de los Estados
parte, que debern ser personas de gran integridad moral, con reconocida competencia en materia de
derechos humanos.
Cada vez que el Comit lo solicite, Los estados parte debern elaborar un informe sobre las
disposiciones que hayan adoptado a fin de garantizar el pleno ejercicio de los derechos consagrados en
el pacto o, en su caso, un detalle de las dificultades que pudieran haber surgido para la adopcin de
medidas. Dichos informes sern analizados por el Comit quien podr solicitar la intervencin de los
organismos especializados competentes, de los dems estados parte y del Consejo econmico y social,
luego de lo cual presentar sus conclusiones a la consideracin de los estados parte.
El comit puede admitir y examinar las comunicaciones emitidas por cualquier Estado pare en las que se
denuncia el incumplimiento de alguna clusula del pacto por parte de otro Estado con la condicin de que el
Estado denunciante haya a su vez admitido respecto de a s mismo la competencia de este rgano.
El Estado denunciante puede dirigirse al Estado que supuestamente estuviera incumpliendo las
disposiciones del pacto a travs de una comunicacin escrita, que deber ser contestada por el Estado
destinatario dentro de tres meses de recibida, informando al denunciante acerca de los aspectos que
sean pertinentes. Si en seis meses no se arriba a una solucin satisfactoria, se somete al comit.
El comit conocer en el caso una vez que se haya cerciorado del agotamiento de los recursos de la
jurisdiccin interna disponibles, salvo que el trmite de estos rganos se prolongara injustificadamente.
Luego de 12 meses que le fuera sometida la cuestin, presentar un informe con la solucin o, si sta
no se alcanz, las exposiciones de los Estados interesados. Si no se resuelve satisfactoriamente, se
designa una comisin especial de conciliacin conformada por cinco personas, que en 12 meses debe
presentar su informe al comit, con la solucin o las dificultades para arribar a la misma. Se deber
notificar a los Estados interesados para ver si aceptan el informe.
Por un protocolo facultativo del ao 1976, se establece la posibilidad de que los individuos que se
encontraran bajo la jurisdiccin de un Estados parte del protocolo denuncien la violacin por parte de
dicho Estado de algn derecho contenido en el pacto internacional de derechos civiles y polticos.
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Convencin sobre todas las formas de discriminacin contra la mujer: entr en vigor en 1981. Prev la
conformacin de un comit que se encarga de analizar el progreso en la lucha contra esta forma de
discriminacin. Si no se resuelve alguna controversia entre los Estados parte se va a arbitraje, y si no a
la CIJ.
Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes: entr en vigor en
1987. Se instituye el comit contra la tortura que tiene la facultad de actuar de oficio, ante cualquier
informacin fiable, formulando un informe confidencial respecto de cualquier Estado parte sospechoso
de prcticas de tortura. En caso que sea de Estado a Estado, el que denuncia lo comunica por escrito al
otro, quien es 3 meses contesta. Si en 6 meses no se resuelve el asunto, se puede someter a
consideracin del comit. ste en 2 meses elaborar un informe con la solucin o las exposiciones de
las partes si no arriba a una solucin. Si no se puede resolver, se va a arbitraje, y si as tampoco a la
CIJ. En cuanto a la posibilidad de efectuar denuncias por parte de individuos o grupos, la Convencin la
supedita a la previa aceptacin de la competencia del comit a este respecto, por parte del Estado del
cual se alegue la violacin de la norma. Verificado el requisito adems de que la denuncia no sea
annima, y se hayan agotado los recursos internos- , se da intervencin al Estado denunciado, quien en
6 meses debe dar las explicaciones del caso.
Convencin de los derechos del nio: entr en vigor en 1990. Tambin hay un comit que analiza los
progresos efectuados en el campo de la proteccin de los derechos del nio, pero no contempla un
procedimiento.
2. El sistema europeo.
Al finalizar la 2 GM las naciones del continente europeo comprendieron la necesidad de establecer
mecanismos regionales de integracin, tanto en lo econmico como en lo poltico. As, se fue gestando
un sistema de cooperacin que se concretara con la creacin del Consejo de Europa a travs del
estatuto de Londres de 1949, con sede en Estrasburgo.
Es en este consejo de Europa donde surgi el sistema europeo de proteccin de los derechos humanos,
consagrado mediante la Convencin Europea para la proteccin de los derechos humanos firmada en Roma
y en el 50 y en vigor desde el 53. Tiene Muchos protocolos adicionales, lo que se debe a la intencin de los
Estados parte a darle una efectiva proteccin a tales derechos en forma progresiva. Algunos derechos
pueden ser derogados en caso de guerra o emergencia pblica, pero hay una serie de ellos que
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no (derecho a la vida, proteccin contra la tortura, la esclavitud, etc). Se crean dos rganos para la
proteccin:
1 La comisin Europea de Derechos humanos: est compuesta por un nmero de miembros igual
al de las partes contratantes. Son electos por el Comit de Ministros por mayora absoluta de votos y su
mandato dura 6 aos, con posibilidad de reeleccin. Ejercen sus funciones a ttulo individual. Las
decisiones de la comisin se toman por mayora de los miembros presentes y votantes. Su competencia
comprende las violaciones a la Convencin y sus protocolos adicionales efectuadas por los Estados
parte. El acceso a la comisin es otorgado a los Estados parte que reclamaran contra otro Estado parte
y a los individuos, grupo de individuos u organizaciones no gubernamentales, quienes slo podrn
efectuar una peticin contra un Estado parte cuando ste hubiera aceptado la competencia de la
comisin a tal efecto. En la prctica, este requisito fue dejado de lado, y slo se requiere que el Estado
parte haya aceptado la competencia de la comisin. Las denuncias son interpuestas a travs del
Secretario General del Consejo de Europa y deben cumplir con el requisito de agotamiento de los
recursos locales y ser entabladas dentro de los 6 meses de la resolucin definitiva del proceso interno.
En caso que la comisin admita la demanda, procede a un contradictorio de las posturas sustentadas
por las partes en litigio, ordenando la realizacin de una investigacin, si resultare necesario a fin de
determinar la veracidad de los hechos invocados.
Luego, se llama a los interesados a un arreglo amistoso. Si se acepta se elabora un informe, que se
transmite al Comit de Ministros, al Secretario General y a los estados interesados para su publicacin.
Si no se arriba a una solucin, la comisin elabora un informe en forma de dictamen determinando si los
hechos comprobados constituyen una violacin de la Convencin. Se comunica a los nombrados
anteriormente, sin posibilidad de publicacin. Si en tres meses ninguna de las partes somete la cuestin
al Tribunal, el comit decide si hay o no violacin de la Convencin. En caso afirmativo, dispone la
adopcin de una serie de medidas por parte del Estado responsable de la violacin y establece un plazo
para la ejecucin. Si no se adoptan, se fijan las consecuencias del incumplimiento y se procede a la
publicacin de informes.
2 El Tribunal Europeo de derechos humanos: est formado por un nmero de magistrados igual al de
los miembros del consejo de Europa. Duran 9 aos en el cargo. A efectos de la consideracin de un asunto el
Tribunal se constituir en una sala de 9 miembros entre los cuales debern estar los magistrados de
nacionalidad de cada Estado interesado, completndose el nmero requerido por sorteo.
La competencia del tribunal se extiende a la interpretacin y aplicacin de la Convencin, pero slo
podr ser ejercida a condicin de que el Estado parte al que se quiera someter a la jurisdiccin del
Tribunal haya formulado una declaracin reconociendo tal competencia. Tambin tiene facultad para
emitir opiniones consultivas.
Tienen acceso, los Estados parte, la Comisin y los individuos o grupos de individuos u ONG, siendo en
estos ltimos casos sometido con carcter previo a un Comit de 3 miembros, el cual decidir
unnimemente si el asunto debe ser examinado por el tribunal o remitido al comit de ministros.
Se debe comprobar que fracas el arreglo amistoso previsto en el procedimiento ante la Comisin.
La sentencia, que ser definitiva, deber ser motivada, existiendo la posibilidad de que los integrantes
que disientan con el parecer mayoritario expresen su disidencia. En caso que la sentencia sea de
imposible cumplimiento, se puede sustituir por una satisfaccin equitativa. La ejecucin de la sentencia
estar a cargo del Comit de Ministros.
La necesidad de adecuar el procedimiento hizo necesario que se sustituyera la Comisin y el Tribunal
de derechos humanos por un nuevo Tribunal Permanente.
Este tribunal se compone de un nmero de jueces igual al de los Estados partes en el Convenio, con un
mandato de seis aos con posibilidad de reeleccin y tendr competencia para conocer demandas
interestatales, individuales y opiniones consultivas. Se divide en salas de siete jueces cada una.
Si la demanda es entablada por los individuos o grupos de individuos u ONG, con carcter previo antes
de su derivacin a una sala se remite a un Comit de 3 miembros, el cual podr declarar la
inadmisibilidad. Se exige siempre el agotamiento de los recursos internos y su presentacin dentro de
los 6 meses de desde la resolucin interna definitiva. Adems se requiere: ausencia de litispendencia,
ausencia de cosa juzgada, identificacin del demandante y debida fundamentacin.
Si la Sala declara admisible la demanda, procede a un examen contradictorio del caso con la intervencin de
los representantes de las partes. Se trata de llegar a un arreglo amistoso, si no se consigue y se considera
que hay violacin de la Convencin, se dicta sentencia para reparar las consecuencias de la misma y en su
caso, se dispone la concesin de una satisfaccin equitativa. Dentro de los 3 meses del dictado de la
sentencia, cualquiera de las partes podr solicitar que el asunto sea remitido a la gran Sala. Se forma un
colegio de cinco jueces que deber determinar si existe una cuestin grave de interpretacin
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o aplicacin del convenio, o una cuestin grave que amerite la revisin del asunto. Si el colegio acepta,
la gran sala se pronuncia sobre la cuestin.
El tribunal a pedido del consejo de ministros- puede emitir opiniones consultivas acerca de cuestiones
jurdicas relativas a la interpretacin del convenio y sus protocolos.
3. El sistema interamericano
El sistema de proteccin de los derechos humanos ha sido desarrollado bajo la direccin de la OEA,
que adopt la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre.
Se cre la comisin interamericana de derechos humanos en 1959, entrando en funciones en 1960.
Extendi su campo de accin a travs de la prctica, por ejemplo en permitir la procedencia de los
reclamos presentados por individuos, no obstante la inexistencia de disposicin al respecto en su
estatuto ni en su reglamento. Dicha circunstancia fue posteriormente confirmada en el protocolo de Bs.
As de 1967.
La necesidad de contar con un instrumento que abordara la cuestin de los derechos humanos de
manera integral determin la celebracin de la Conferencia Especializada interamericana desarrollada
en la ciudad de San Jos de Costa Rica en 1969. En dicha conferencia se aprob en fecha 22.11.1969
la Convencin interamericana de derechos humanos que entr en vigor el 18 de julio de 1978. La
primera parte enuncia los derechos y libertades a cuya proteccin est destinada. La segunda parte
est destinada a los rganos encargados de ejecutar y velar por el cumplimiento de la Convencin: la
Comisin Interamericana de derechos humanos y la Corte Interamericana de derechos humanos.
La Comisin Interamericana de derechos humanos: es un rgano principal de la OEA que tiene por
funcin principal promover el respeto de los derechos humanos y servir de rgano consultivo a la
organizacin. Tiene su sede en Washington y est compuesta de 7 miembros elegidos a ttulo personal
por la Asamblea General de la OEA por un perodo de cuatro aos con la posibilidad de ser reelectos
por un solo trmino. No pueden participar los miembros nacionales de los Estados involucrados.
Tiene competencia para recibir peticiones individuales contra los estados que hayan ratificado la
Convencin. Pero adems podrn recibir peticiones contra los Estados parte de la OEA que no sean
partes en el pacto. Opera entonces en un doble mbito: el de la Convencin para aquellos Estados
parte que la hayan ratificado y el de la declaracin americana de los derechos y deberes del hombre
con respecto a los dems miembros de la OEA.
Su funcin primordial es velar por la observancia y la defensa de los derechos humanos. Puede efectuar
recomendaciones y asesorar a los Estados parte, efectuar estudios o informes sobre la materia y
solicitar a los gobiernos las informaciones que considere pertinentes. Puede elaborar informes
especiales sobre la situacin de los derechos humanos en un pas en particular, as como efectuar
visitas de inspeccin en los Estados parte.
Tienen legitimacin activa: los Estados parte, los individuos o grupos de individuos o las ONG. En caso
que el reclamo sea entre Estados parte, debe haber una declaracin expresa de aceptacin de
competencia por ambos estados (reclamante y reclamado). No debe haber litispendencia, cosa juzgada,
indebida fundamentacin, anonimato del denunciante23 o no agotamiento de los recursos internos24
para que proceda su admisibilidad. Tiene 6 meses desde que fue notificado de la resolucin definitiva
para interponer el recurso. Se discuti si era un plazo de caducidad (verificable de oficio por la comisin)
o de prescripcin (necesidad de alegacin de la parte demandada), siendo que la comisin se inclin
por ste ltimo.
Puede adoptar medidas cautelares para la proteccin de la vida o integridad fsica de denunciantes y
testigos.
Abocada la comisin al anlisis del fondo del caso, trasladar la peticin al gobierno del Estado
presuntamente responsable de la violacin solicitndole informaciones a su respecto y fijndole un
plazo a tal efecto.
Recibida dicha informacin o vencido el plazo fijado, determinar si subsiste la violacin. Si sta ha cesado,
el expediente se archivar, pero si persiste, se abre una nueva etapa en la cual la comisin podr realizar
una investigacin, solicitando a las partes todas las facilidades, informaciones o exposiciones verbales o
escritas que estimare necesarias. En casos graves y urgentes, podr prescindirse de la etapa de traslado al
Estado denunciado, en cuyo caso, se realizar directamente la investigacin.
23
implica
que se debe
identificar: lonombre,
profesin, etc, pero no que la comisin revele el nombre al
Estado
demandado
si el accionante
requiereapellido,
expresamente.
24
este requisito est morigerado en cuanto a que si en el Estado parte no existe legislacin para proteger eficazmente el
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En ambas situaciones, luego de establecidos los hechos, se podr la comisin a disposicin de las
partes para solucionar la controversia amistosamente fundada en el respeto a los derechos humanos.
Si se arriba a la solucin, se confecciona un informe que contendr una breve explicacin de los hechos
y la solucin acordada. El informe se remite a las partes, Estados interesados, y al Secretario General
de la OEA para su publicacin.
Si no se arriba a ninguna solucin, se elabora un informe con el contenido anterior, elevndose a los
Estados interesados pero sin facultad de publicacin. Corre desde all el plazo de tres meses para
solucionar el asunto o someterlo a la Corte por la Comisin o Estado interesado. Si no pasa ninguna de
las dos cosas, la comisin podr emitir su opinin y conclusiones, efectuando la recomendacin
pertinente y dando un plazo para cumplirlas. Luego del plazo establecer si el Estado cumpli con las
medidas o no y en su caso, dispone la publicacin.
La Corte Interamericana de derechos humanos: est compuesta por 7 miembros, elegidos a ttulo
personal entre juristas de reconocida autoridad moral e intelectual. Son elegidos por un perodo de 6
aos y slo pueden ser reelegidos en una oportunidad. No puede haber 2 jueces de la misma
nacionalidad. Puede haber jueces ad hoc.
Slo los Estados parte y la comisin pueden someter un asunto a la corte. Es necesario que se hayan
agotado los procedimientos en la comisin y que los Estados parte en el mismo hayan reconocido la
competencia de la corte.
Adems de la competencia contenciosa, la Corte tiene tambin una competencia consultiva., toda vez
que los rganos de la OEA y los Estados parte le pueden solicitar opinin acerca de la interpretacin de
la Convencin como as de otros tratados de derechos humanos o de la compatibilidad de la propia
legislacin interna de los Estados parte con dichos instrumentos. Para esto no se requiere que el
Estados parte haya ratificado la Convencin.
La corte puede disponer medidas provisionales cuando considere que en aquellos asuntos que est
conociendo pudiera ocasionarse un dao irreparable. Podr igualmente adoptarlas si los asuntos no
estn todava sometidos a su conocimiento.25
La introduccin de una causa se har ante la Secretara de la Corte, la que proceder al anlisis de los
requisitos formales de la demanda. Si estos se encuentran cumplidos, comunicar la demanda a las
partes interesadas, las que podrn oponer excepciones preliminares dentro de los dos meses siguientes
a la notificacin de la demanda. El demandado deber contestar por escrito dentro de los 4 meses de su
notificacin.
Si la corte entiende que ha existido una violacin a un derecho contenido en la Convencin podr
disponer que se garantice el ejercicio del derecho en cuestin, la reparacin de las consecuencias de la
medida que hubiera lesionado a la vctima y el pago de una justa indemnizacin, segn corresponda. En
caso de que se disponga el pago de una indemnizacin, sta podr ejecutarse a travs de los
procedimientos vigentes para la ejecucin de sentencias contra el Estado en la legislacin interna del
Estado condenado. El objetivo del proceso no es imponer sanciones a los autores de las violaciones
sino amparar a las vctimas y reparar los perjuicios sufridos.
El fallo es definitivo e inapelable, existiendo la posibilidad para las partes de solicitar dentro de los 90
das de haber sido notificadas, las aclaraciones pertinentes sobre su alcance o sentido. Los Estados
parte en la Convencin asumen a travs de la misma el compromiso de cumplir la decisin de la Corte
en todo caso en que sean partes. La Corte debe someter anualmente un informe a la Asamblea General
en el que se sealan los casos en que un Estado no ha dado cumplimiento a sus fallos.
4. El sistema africano.
La carta africana de los derechos humanos y de los pueblos, tambin conocida como la carta de Banjul,
fue adoptada en 1981 en el seno de la Organizacin de la Unidad Africana. Entr en vigor en el 86.
Se destaca la inclusin del concepto de derechos de los pueblos que da una idea de que los derechos
humanos en frica son en primer trmino colectivos y slo en segunda instancia estn dirigidos a los
individuos; as como la mencin de deberes de los individuos en relacin con los dems: Estados,
sociedad, organizaciones internacionales.
Para proteger los derechos mencionados en la carta, se establece una Comisin conformada por 11
miembros elegidos por su reconocida capacidad y que actuarn a ttulo personal, por perodos de 6
aos con posibilidad de reeleccin, votados secretamente por la asamblea de jefes de Estado y de
gobierno de la OUA.
La comisin tiene una competencia consultiva y contenciosa.
25
4 fundamentacin en base a informaciones que no sean exclusivamente obtenidas por los medios
de comunicacin
7 que no se trate de casos que ya hayan sido resueltos por los estados involucrados de acuerdo
con los principios de la carta de las Naciones Unidas, de la OUA o de las provisiones de la carta
africana de los derechos humanos y de los pueblos.
Luego, si la admite, da conocimiento al Estado denunciado, tras lo cual examina el fondo del asunto. Si
hay una violacin seria y masiva lo somete a la asamblea de Jefes de Estado y de gobierno, la que
podr solicitar que la comisin elabore un reporte.
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