CURSO DE DEREC I

OBLIGAC

Vo
Teoría general de la obli
 JOSÉ ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIP1
Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Navarra
Profesor Titular de Derecho civil
Profesor Asociado de la Universidad de Navarra

CURSO DE DERECHO
DE OBLIGACIONES
Volumen I
Teoría general
de la obligación

CTVITAK

d A&
Primera edición, 2000 ÍNDICI:

EL DERECHO DE OBLIGACIONES
Capítulo I. El concepto de obligación 19
1. PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO DE OBLIGACIONES 19
2. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN 21
3. LA RELACIÓN OBLIGATORIA 23
3.1. Las fuentes de la relación obligatoria 23
4. EL DOCUMENTO Y EL TÍTULO DEL CRÉDITO 26
4.1. La importancia del título de crédito: el reconoci-
miento de firma y la elevación de un documento
privado a escritura pública 28
4.2. El rango del crédito 29
5. LA PROTECCIÓN DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA 32
5.1. Vínculo jurídico y relación obligatoria: el carác-
ter esencialmente público de la relación obliga-
toria 32
5.2. La insolvencia y sus efectos 34
5.2.1. La insolvencia punible 34
5.2.2. El concurso de los acreedores 35
5.2.3. Otras medidas de protección de los
No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento acreedores ante la insolvencia temida
informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea del deudor 36
electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, ni su prés- 5.2.4. El embargo preventivo 37
tamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el per-
miso previo y por escrito de los titulares del Copyright.
Capítulo II. Límites institucionales a la posibilidad de
constitución de obligaciones patrimoniales 39
1. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y SUS
LÍMITES 39
Copyright © 2000, by José Antonio Álvarez Caperochipi
2. EL CARÁCTER RECEPTICIO DE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD:
Civitas Ediciones, S. L. \A VOLUNTAD UNILATERAL COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES 42
Ignacio Ellacuría, 3. 28017 Madrid (España)
3. LA EXTERIORIZACIÓN DE LA VOLUNTAD 43
ISKN:84-470-1404-5
Depósito legal:M-19.191-2000 3.1. El reconocimiento de deuda 44
('«impuesto en A. G. Cuesta, S. A. 3.2. La teoría de las obligaciones naturales -Id
l'nnietl in Spain. Impreso en España
|ioi (¡raucas Rogar, S.A. Navalcarnero (Madrid) 4. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA JUSTICIA DI .1 I ' K I ( l( I IV
 INDICI-:
ÍNDICE 9
LOS LÍMITES A LA RESTRICCIÓN O AGRAVACIÓN CONVENCIO-
NAL DE LA R E S P O N S A B I L I D A D CONTRACTUAL ........... 50
Capítulo IV. El pago o cumplimiento 89
5.1. Cliuisnlti\ .............................
limitación de la responsabilidad 51 1. CONCEPTO DE PAGO 89
2. PRINCIPIOS JURÍDICOS DEL PAGO 92
5.2. Cliinxtiltis de agravación de la responsabilidad 3. El. MODO DE EFECTUARSE EL PAGO 94
¡ nii/Kic/ii/il: teoría de la cláusula penal ...... 52 3.1. El sujeto legitimado para el cobro 94
5.2. 1 . Definición y modalidades de cláusula 3.1.1. El pago a persona autorizada 95
piMial ........................... 52 3.1.2. El pago al acreedor aparente 95
5.2.2. Naturaleza jurídica ............... 55 3.1.3. La eficacia del pago por u t i l i d a d del
5.2.3. La facultad judicial de moderar la pena 57 acreedor 98
3.1.4. El ofrecimiento de pago y el pago por
< .ipiiulo I I I . Elementos de la relación obligatoria . . . 59 consignación 98
I . I .A ( I A S I I K ACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLI- 4. CARACTERÍSTICAS DEL PAGO 100
GATORIA ..................................... 59 4.1. El tiempo del pago 100
2. I .A O H I . K , ACIÓN CON PLURALIDAD DE SUJETOS ......... 60 4.2. Lugar del pago 102
2.1. /:'/ principio de mancomunidad y divisibilidad de 4.3. Gastos del pago 104
la obligación ............................ 62 4.4. El recibo del pago 104
2.2. Obligaciones solidarias ................... 65 4.5. La imputación de pagos 106
2.3. Fuentes de la solidaridad .................. 68 5. EL PAGO POR TERCERO 108
3. I,A PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN ...... 68 5.1. Facultad de cualquier tercero de abono de un cré-
3. 1 . Definición y caracteres de la prestación como ob- dito 108
jeto de la obligación ...................... 68 5.2. La acción de regreso 109
5.3. El pago con subrogación 112
3.2. Especialidades de la obligación por razón del ob-
jeto ................................... 72 6. EL PAGO POR CONVENIO ENTRE EL DEUDOR Y SUS ACREEDORES 115
3.2.1. Las obligaciones genéricas ......... 72 6.1. El pago por cesión de bienes 115
3.2.2. Las obligaciones alternativas ....... 75 6.2. La dación en pago 119
3.2.3. Las obligaciones facultativas ....... 76
Capítulo V. La cesión, modificación y novación del
3.3. Las prestaciones pecuniarias ............... 77 crédito . 123
3.3.1. El principio nominalista ........... 77 1.
3.3.2. Las cláusulas de estabilización ...... 79 LA CESIÓN DE CRÉDITOS 123
1.1. Concepto y distinción de figuras afines 123
3.4. La prestación de intereses ................. 81 1.2. Eficacia de la cesión 126
3.4.1. Concepto ....................... 81 1.2.1. Eficacia ínter partes 126
3.4.2. Los intereses legales .............. 83 1.2.2. En particular, la garantía de la solven-
3.4.3. La usura como límite a los intereses cia del deudor 127
convencionales ................... 84 1.2.3. Eficacia de la cesión frente a terceros 129
3.4.4. El anatocismo ................... 86 1.2.4. Eficacia de la cesión frente al deudor I <d
3.4.5. El recibo de capital sin reserva de in-
tereses ........................... 86 1.3. La protección de los acreedores del acreedor cedculc MI
1.4. La cesión de créditos litigiosos I i.'
10 ÍNDICE ÍNDICE 11

2. LA MODIFICACIÓN Y-NOVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN 133 1.2. El deber de prestación y los deberes de conducta . 166
2.1. Concepto cié novación 133 1.3. Principios de la responsabilidad contractual .. 167
2.2. C/í/sc.s i/c novación 137 1.3.1. Unidad conceptual de la responsabili-
2 . 2 . 1 . l.a novación subjetiva por cambio de dad contractual y extracontractual . . . 167
acreedor 137 1.3.2. La medida de la responsabilidad con-
2.2.2. La novación subjetiva por cambio de tractual y extracontractual 168
deudor: la expromisión y la delegación . 138 1.3.3. Supuestos particulares de responsabi-
2.2.3. La novación objetiva 139 lidad contractual 170
2.2.4. El efecto novatorio del aplazamiento 1.4. Ejecución específica e indemnización sustitutoria 171
del pago 141
2.2.5. La novación por cambio de causa . . . 142 2. EL RETRASO EN EL CUMPLIMIENTO Y LA MORA DEL DEUDOR . 1 72
2.1. Concepto de mora 172
('apílalo VI. La extinción de las obligaciones 143 2.2. Efectos de la mora 174
2.3. La intimación como prespuesto de la mora ... 175
I. LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 143
2. REMISIÓN O CONDONACIÓN DE DEUDA 144 3. LA TUTELA DEL CRÉDITO 1 76
2.1. Concepto: el ánimo de liberalidad 144 3.1. La acción directa 177
2.2. La forma de la condonación: la condonación tácita 145 3.1.1. Definición y supuestos de ejercicio . . 177
2.3. La aceptación de la remisión por el deudor . . . . 147 3.1.2. Condiciones de ejercicio 179
3. LA CONFUSIÓN 148 3.1.3. Excepciones oponibles por el deudor
4. LA COMPENSACIÓN 150 del deudor 179
4.1. Concepto 150 3.2. La acción revocatoria o pauliana 180
4.2. Naturaleza de la compensación 151 3.2.1. Definición 180
4.2.1. El automatismo de la compensación . 151 3.2.2. Presupuestos para el ejercicio de la acción 183
4.2.2. La oponibilidad de la compensación en 3.3. La acción subrogatoria 184
la tercería y en el concurso 153 3.3.1. Definición y condiciones de ejercicio . 184
4.3. Requisitos de la compensación 155 3.3.2. El ejercicio extrajudicial de la acción
4.4. Deudas excluidas de la compensación 157 subrogatoria 185
5. LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA 158
Capítulo VIH. El rango y privilegio del crédito 187
5.1. Concepto y requisitos 158
5.2. La dificultad extraordinaria o inadecuación del 1. CONCEPTO DE CRÉDITO PREFERENTE 187
objeto de la obligación (frustración del fin de la 1.1. Rango y privilegio 187
misma) como imposibilidad 160 1.2. El principio de la par condictio creditorum .. 189
5.3. El principio de conservación de la obligación . . 161 1.3. Privilegios y derechos reales de garantía 190
2. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL ORDEN ni ; , LA I'RLTI-.RHNCIA DE
Capítulo VII. Incumplimiento, cumplimiento defec-
LOS CRÉDITOS EN EL CÓDIGO C I V I I 191
tuoso y mora. Las acciones de tutela del crédito . . . . 165
2.1. Principio de legalidad y tipicidad 191
I. INCUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD 165 2.2. Preferencia de la afección singular 193
1 . 1 . Incumplimiento y cumplimiento defectuoso .. 165 2.3. El orden jerárquico y excluyente de los privilegios . 194
12 ÍNDICE ÍNDICE 13
3. Los sui'ERi'Kivii i'.<,ios 196 2.1. Concepto de cobro indebido 220
3.1. El superprivilegio del crédito salarial 197 2.2. El requisito del error en el pago de lo indehido . 221
3.2. Sii/HT/Hirilcgios especiales inmobiliarios 197 2.3. El cobro indebido y el enriquecimiento sin C/IIIMI 223
3.2.1. El superprivilegio de la Hacienda pú- 2.4. La mala fe en el cobro de lo indebido 224
blica 198 3. LA GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS SIN MANDATO 225
3.2.2. El superprivilegio de los aseguradores 199 3.1. Concepto 225
3.2.3. Otros superprivilegios 199 3.2. Derechos y deberes del gestor oficioso 226
4. l ' K I V I l . ( • . ( ; I O S REGÍSTRALES INMOBILIARIOS 199 3.3. La ratificación de la gestión y el aprovechamien-
5. PRIVILEGIOS REFACCIONARIOS 201 to de las ventajas 227
5.1. Privilegios refaccionarios inmobiliarios no ins- 4. El. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 227
critos 201 4.1. Concepto 227
5.2. La refacción mobiliaria 202
4.2. El enriquecimiento sin causa como principio ge-
5.3. La refacción salarial 203 neral de derecho 228
6. LOS PRIVILEGIOS GENERALES 204 4.3. Configuración jurisprudencial de la acción de en-
6.1. La ordenación de los privilegios generales: su ca- riquecimiento sin causa 230
rácter subsidiario y escriturario 204 4.3.1. Definición jurisprudencia] de la acción
6.2. Privilegios generales salariales 205 de enriquecimiento sin causa 230
6.3. Privilegios generales alimenticios y concúrsales 206 4.3.2. Supuestos de enriquecimiento sin causa
6.4. Privilegios generales tributarios v por cuotas a la recogidos por la jurisprudencia 232
Seguridad Social .' 207 4.3.2.1. Uso de cosa ajena 232
6.5. Privilegios escriturarios 209 4.3.2.2. El consumo de cosa ajena sin
6.5.1. Concepto de crédito escriturario . . . . 210 título .' 233
6.5.2. Valor escriturario al crédito reconocido 4.3.2.3. El empleo sin título de una
en sentencia firme 211 actividad profesional 234
6.5.3. Créditos de vencimiento o exigibilidad 4.3.2.4. Enriquecimiento e incorpo-
diferida a efectos de preferencia escri- ración de provechos a una co-
turaria 212 sa inmueble 236
4.3.2.5. El principio: «nadie puede co-
brar dos veces por la misma
OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES prestación» 240
4.3.2.6. El enriquecimiento sin causa,
Capítulo EX. Cuasicontratos y enriquecimiento sin causa . . 217 la reciprocidad y la imposibi-
1. LOS CUASICONTRATOS 217
lidad sobrevenida en las obli-
gaciones recíprocas 242
1.1. Los cuasicontratos en la ordenación de las fuen- 4.3.2.7. Enriquecimiento injusto y
tes de las obligaciones en el Código civil y su crí- compensación por la convi-
crisis 217 vencia no matrimonial 243
1.2. Los cuasicontratos típicos y atípicos en el Código
civil y la jurisprudencia 219 4.4. La subsidiariedad de la acción de enriquecimien-
to sin causa 244
2. El. COBRO DE LO INDEBIDO 220 4.5. Los enriquecimientos indirectos 245
14 ÍNDICE

Capítulo X. La responsabilidad civil 249 CURSO DE DERECHO DE

1. CON( i I-TO 249 OBLIGACIONES
2. R E S P O N S A B I L I D A D C I V I L Y RESPONSABILIDAD PENAL . . . . 252
3. l i l i M I ' N I O S DKFINITORIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 254
V I. Iji noción civil de culpa 254 Volumen I
3.1.1. La previsibilidad y evilabilidad del daño Teoría general de la obligación
como elemento definitorio de la culpa . 254
3.1.2. La culpa en la responsabilidad profe-
sional 256
3.2. La imputabilidad de la conducta a su autor . . . 257
3.3. La relación de causalidad 257
3.4. El daño resarcible 259
4. LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS AJENOS 260
4.1. La responsabilidad de padres y tutores 261
4.2. Responsabilidad de centros de enseñanza 262
4.3. Responsabilidad por los actos de dependientes . 263
4.4. Responsabilidad por daños causados por animales 265
4.5. Responsabilidad por daños causados por cosas
inanimadas 266
4.5.1. El deber de conservación y reparación
de edificios 266
4.5.2. Responsabilidad por objetos arrojados
o caídos 267
4.5.3. Responsabilidad por explosión de má-
quinas, inflamación de sustancias, hu-
mos y emanaciones 268
5. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD EXTRA-
CONTRACTUAL 269
6. INDEMNIZACIÓN POR CAUSA DE MUERTE 270
 CAPÍTULO I
EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

1. Principios informadores del derecho

de obligaciones

Los dos principios informadores del derecho moderno

de obligaciones son la patrimonialidad de la responsabili-
dad y la libertad de obligarse. El Derecho civil patrimonial
moderno se debe explicar desde los principios elaborados
por la revolución liberal, y se sustentan éstos sobre dos
pilares: en primer lugar, que se prohibe la coacción perso-
nal para la exigencia del cumplimiento de las obligacio-
nes; y, en segundo lugar, el principio de la libertad patrimo-
nial, o autonomía de la voluntad en el ámbito patrimonial,
que se formula en los siguientes términos: como quiera
uno obligarse, queda obligado.
La patrimonialidad de la responsabilidad significa el
fin de la coacción personal. La coacción personal era el
modo ordinario de exigencia del cumplimiento de las obli-
gaciones en el Antiguo Régimen; la historia de la literatura
presenta estremecedores relatos de deudores encarcelados
por no pagar sus deudas, lo que repugna a la mentalidad
moderna. Por ello, en el ámbito patrimonial civil, a partir
de la codificación, los tipos penales derivados del incum-
plimiento de las obligaciones son residuales, y quedan
prácticamente limitados a las defraudaciones (estafa,
apropiación indebida, etc.) e insolvencias punibles, y a los
delitos societarios, todos ellos fundados en un comporta-
miento doloso del deudor intencionalmente encaminado a
engañar a su acreedor, y no en quebrantos patrimoniales
imprevistos. Ha pasado a la historia del derecho tanto la
manus ineiectio, la entrega personal del deudor que
incumple a su acreedor, como la prisión pública por deu-
das, y tampoco quedan vestigios de penas accesorias como
la muerte civil, infamia o destierro del deudor insolvente'.
20 CAP. ].—Kl. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
Como el acreedor no tiene efectivamente ninguna
medida personal coactiva contra su deudor, el patrimonio
es la única garantía para el cumplimiento de las obligacio-
nes, entendido el patrimonio como el conjunto de los bie-
nes présenles y futuros del deudor (art. 1.911 CC). En el
derecho moderno, si el deudor no cumple voluntaria-
mente sus obligaciones, es privado coactivamente de sus
bienes presentes, y si éstos no bastan, son vinculados los
futuros, pero nunca es encarcelado por deudas, ni la insol-
vencia o el incumplimiento de las obligaciones se conside-
ran infamantes. Ello no significa que no pueda haber pres-
taciones de contenido estrictamente personal; es decir, la
patrimonialidad no es elemento esencial de la prestación,
pero en caso de incumplimiento sólo se podrá hacer efec-
tiva la responsabilidad sobre el patrimonio del deudor, y
toda prestación debida de carácter personal queda tradu-
cida en responsabilidad patrimonial en caso de incumpli-
miento.
El principio de la autonomía de la voluntad es el se-
gundo pilar del moderno derecho de obligaciones, tiene dis-
tintos perfiles según la perspectiva desde la que se enfoque.
La libertad patrimonial se define ya en el ordenamiento de
Alcalá como el consensualismo; esto es, la libertad de con-
tratar en la forma que se estime conveniente, y la exigibili-
dad de todos los pactos aun innominados y privados. Frente
al ritualismo de los derechos primitivos, o exigencia de
prestar el consentimiento de acuerdo con unos procedi-
mientos formales preconstituidos (stipulatio), y con unas
garantías de publicidad (presencia de un funcionario auto-
rizante o de testigos cualificados), y de acuerdo con mode-
los contractuales típicos (nominalismo), se admite que
como quiera uno obligarse, queda obligado. La obligación
existe desde que se presta el consentimiento (art. 1.254 CC),
y pueden establecerse los pactos, cláusulas y condiciones
c|iie se tengan por conveniente, siempre que no sean contra-
rios a las leyes, a la moral o al orden público (art. 1.255 CC).
KM todo caso, en el Antiguo Régimen el derecho civil
l > . i l i iinonial tenía la pretensión de ser un orden lógico de
2. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN 21
justicia, cuyos principios eran reflejo de unos principios
primeros basados en el ser natural de las cosas, perspec-
tiva que no se acepta en el derecho moderno. La secula-
rización del derecho civil patrimonial es seguramente el
tercer gran principio o la tercera innovación que la revo-
lución liberal aporta al derecho moderno de las obligacio-
nes. El derecho civil patrimonial liberal no pretende res-
ponder a un sistema coherente de pensamiento que se
inserte en una concepción filosófica o teológica del mun-
do, sino que pretende ser una técnica de valoración y orga-
nización de la responsabilidad patrimonial.
2. Concepto de obligación
La obligación se define como un vínculo entre dos per-
sonas que consiste en una prestación personal debida al
acreedor (deberé) que está garantizada por el patrimonio
del deudor (obligatio), que el derecho reconoce, cualquiera
que sea su modo y forma de constituirse y cualquiera que
sea su contenido, siempre que no sea contrario a la moral
o a las leyes. El derecho de obligaciones es aquella parte
del derecho civil que estudia la responsabilidad patrimo-
nial de la persona.
Así, la obligación se define por relación al patrimonio del deu-
dor, noción moderna que unifica el conjunto de los bienes de una
persona para afectarlos al cumplimiento de las obligaciones. El
patrimonio es el conjunto de los bienes del deudor que se identifi-
can para hacer efectiva la responsabilidad de la persona, que, como
liemos dicho, en el derecho civil, sólo se puede hacer efectiva sobro
los bienes. El patrimonio es además el concurso virtual de los acree-
dores. La dogmática de la obligación no surge tanto por la necesi-
dad de dar operatividad al principio de la autonomía de la voluntad,
o para explicar las consecuencias que en el derecho tiene la deroga-
ción de la prisión por deudas, sino más en concreto, y principal
mente, para regular de modo coherente el principal problema di-l
derecho de obligaciones, que es el régimen jurídico de la respondí
bilidad civil; y en particular resolver los conflictos que se plaiiU-.m
entre los acreedores para saber quién cobra primero y qué clouda
cobran primero, ante la insolvencia del deudor.
22 CAP. I.—EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
El principio que rige el régimen de la responsabilidad
patrimonial, y que en consecuencia define también la obli-
gación, es el de que los acreedores son iguales entre sí (par
conditio creditorum), y que ante la insolvencia del deudor
los créditos se reducen proporcionalmente; pero las excep-
ciones a esle principio general son más importantes que el
principio mismo, y por su origen, por el modo de cons-
tituirse (publicidad), y por la forma de constituirse (es-
c r i t u r a pública), los créditos pueden ser preferentes. El
concurso de los acreedores es así efectivamente una concu-
rrencia esencialmente desigual de los acreedores, pues
dentro del concurso el auténtico principio es la graduación
v jei arqui/ación de las deudas, y se cobran con preferencia
los créditos privilegiados, y eventualmente también un cré-
dito puede llegar a tener una preferencia sobre bienes con-
cretos en el concurso o fuera de él. Y además esta preferen-
cia de los créditos puede hacerse efectiva tanto en el
concurso como fuera del concurso a través de las oportu-
nas tercerías.
La conclusión es que la obligación es un mero a priori concep-
tual, cuya identidad en el concurso o fuera de él no se explica por
su causa, sino por su rango, es decir, su oponibilidad y preferencia
a los demás créditos del mismo deudor. Después de la revolución
liberal, no es la perpetuación de la propiedad la razón de ser del
derecho, sino la regulación de la responsabilidad, que se concibe
limitada a los bienes; pero sobre el conjunto de los bienes (patri-
monio), aunque los acreedores son teóricamente iguales, hay cré-
ditos que se cobran con preferencia. El estudio científico y siste-
mático del derecho patrimonial desde esta perspectiva se ensaya
por primera vez en el siglo xvn español en la obra de un gallego
ilustre, SALGADO DE SOMOZA, que escribió el libro de cabecera de la
ciencia alemana del xix. No en vano la obra de SALGADO DE SOMOZA
estudia el laberinto del concurso de los acreedores, desarrolla una
concepción personalista del derecho de obligaciones, que hace del
concurso de los acreedores, ordenados según su rango y prioridad,
i-l principio sobre el que se asienta el derecho civil de los bienes.
El concepto moderno de obligación proviene de un
¡ M í e n l o de estudio sistemático y científico del derecho
patrimonial, que cree descubrir en la responsabilidad de
3. LA RELACIÓN OBLIGATORIA 2.1
la persona sobre sus bienes, y no en la propiedad, el
principio dogmático del sistema civil, y que afectando la
propiedad al crédito (a la responsabilidad) tiene que
resolver el problema de la insolvencia, esto es, la insu
ficiencia del patrimonio del deudor para el pago de las
obligaciones.
El Código civil no define la obligación, sino que simplemente la
describe (art. 1.088 CC: toda obligación consiste en dar, hacer o no
hacer una cosa). El Código tampoco regula un régimen específico
del objeto y de la causa de la obligación, pues regula el objeto y la
causa desde la perspectiva del contrato, y ello es debido a que histó-
ricamente la obligación se examinó como un efecto del contrato y
que no tiene una identidad dogmática propia fuera del contrato; así,
el Libro IV del Código civil se refiere a las obligaciones y los contra-
tos. El desarrollo de una dogmática específica de la obligación y el
estudio autónomo del objeto y la causa de la obligación son propios
de la escuela alemana del siglo xix, que conocemos como pandectís-
tica, y está en relación con la elaboración de una teoría general de
las obligaciones, cuyos principios teóricos fundó la doctrina espa-
ñola del xvi y xvn, y que estudia la obligación en sentido patrimo-
nial, es decir, la obligación como consecuencia de la noción de patri-
monio y su afectación en responsabilidad.
3. La relación obligatoria
La obligación es algo más que un vínculo entre dos
personas, pues la esencia del vínculo, para que pueda ser
considerado como jurídico, es la eficacia que el ordena-
miento jurídico le reconoce, es decir, la imposición coac-
tiva de su cumplimiento y la regulación de su contenido.
Es lo que llamamos una relación obligatoria.
3.1. LAS FUENTES DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA
En primer lugar, para que nazca para el derecho, la
obligación tiene que tener un origen legítimo. Es la teoría
de las fuentes de las obligaciones.
24 CAÍ' I I-1. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
La importancia cíe la teoría de las fuentes de las obliga-
ciones estriba en que el origen de una obligación define la
razón de su exigencia y las líneas fundamentales de su
régimen jurídico, Es decir, las obligaciones en sentido
patrimonial nacen cuando el derecho las establece o reco-
noce, v ello sucede porque identifica su origen como legí-
t i m o o debido.
l ; .l paradigma de obligación en sentido patrimonial es
la obligación que nace del contrato, esto es, del acuerdo de
v o l u n t a d e s entre personas destinado específicamente a
crear obligaciones patrimoniales, como instrumento que
hace electiva la libertad de disposición del patrimonio:
donar, vender, permutar, asociarse, etc. La autonomía de
la voluntad en el derecho patrimonial se manifiesta en la
libertad de celebrar los contratos que se estimen conve-
nientes, y en la forma que se crea procedente. El derecho
reconoce el contrato, cualquiera que sea su forma, como
fuente legítima de obligaciones, esto es, la libertad con-
tractual.
Pero el reconocimiento de las obligaciones contractuales, la
autonomía de la voluntad en el derecho patrimonial, no es indiscri-
minada. Las obligaciones contractuales se reconocen por su causa,
a través de la cual se califican y definen, y en virtud de ella se some-
ten a ciertas limitaciones. La causa es el ánimo de liberalidad en la
donación (se prohibe la donación presunta, y la donación informal);
la reciprocidad en los contratos de intercambio de bienes y servicios
(compraventa, arrendamiento, permuta, etc.), y el ánimo de lucro
en el contrato de sociedad. La obligación contractual está justifi-
cada en cada caso bien porque se quiere enriquecer formalmente al
donatario, bien porque se quieren intercambiar bienes y servicios en
los contratos recíprocos, bien porque se aportan a una sociedad
tliclios bienes o servicios con la idea de obtener un beneficio.
El derecho establece también como fuente de obliga-
ción el deber de indemnizar los daños causados por culpa
o negligencia (art. 1.902 CC); es decir, que quien causa
daño a otro y dicho daño le es imputable, debe compensar
económicamente el daño causado.
3. LA RELACIÓN OBLIGATORIA 13
Es este uno de los campos donde más ha evolucionado el dere-
cho civil moderno, pues el principio clásico de responsabilidad por
culpa se ha mostrado insuficiente para prevenir los perjuicios y
peligros generados por el desarrollo de la técnica; se regulan por
ello legislativamente modos de responsabilidad objetiva sin culpa
en función del riesgo creado, o del provecho obtenido, asumiéndose
socialmente la responsabilidad a través de los seguros obligatorios.
Esta tendencia a la responsabilidad objetiva surgió de la legislación
social en materia de accidentes laborales y accidentes de circu-
lación y se ha generalizado a otros campos como la navegación
marítima o aérea, la defensa del medio ambiente y ciertas formas
de responsabilidad profesional. El derecho moderno asume tam-
bién el principio de la responsabilidad objetiva del Estado por los
daños causados por sus funcionarios o en la prestación de los servi-
cios públicos, lo que supone un paso importante en la credibilidad
de la actuación de la Administración pública. Igualmente se am-
plían los regímenes de responsabilidad objetiva de empresarios,
padres, tutores y maestros en daños causados por dependientes,
hijos, pupilos y alumnos.
También es fuente de obligación el deber cíe restituir
los provechos injustamente disfrutados y que correspon-
dían a un tercero, es decir, el deber de restituir el enrique-
cimiento injusto.
Históricamente el contrato y el delito fueron considerados
como las fuentes primordiales de las obligaciones, pero al no
comprender la división bipartita la totalidad de los supuestos
posibles, se agruparon los restantes en una categoría residual (ex
variis causarum figuríis) que Gayo dividiría a su vez en obligacio-
nes cuasicontractuales y cuasidelictuales. A esta cuatripartición
clásica, que se acepta sin reservas durante todo el derecho inter-
medio, la codificación añade la ley, resaltando la primacía del
Estado en todo el derecho patrimonial, y resultando así plasmada
la teoría de las fuentes de las obligaciones en el artículo 1.089 CC.
Hoy en día, sin embargo, no se acepta por la doctrina ni esta cla-
sificación ni esta terminología. Los delitos se consideran f u e n t e
autónoma de obligaciones; los cuasidelitos reciben un nombre-
propio en la teoría de la responsabilidad civil por culpa o negli-
gencia, y los cuasicontratos son objeto de una crítica doctrinal
unánime por su falta de sustancialidad. Ha surgido, sin embargo,
con gran fuerza la teoría del enriquecimiento injusto, que agni|>;i
las figuras antes denominadas cuasicontractuales, y que- sisu-ma
26 CAÍ'. I. K l . CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
tiza la exigencia di' causa para los transvases patrimoniales, y el
deber de restiluh l<> recibido sin causa. Se trata de una categoría
de elaboración lundamentalmente jurisprudencial, ante la crisis
del modelo rodil icado de las obligaciones, incorporando la juris-
prudencia diversas figuras al servicio del justo equilibrio de las
prestaciones cu el contrato, y de la justicia de los intercambios en
el trálii o.
l ; ,n conclusión, la parte general del derecho de obliga-
ciones reconoce tres fuentes propias o autónomas de obli-
gaciones en sentido patrimonial: el pacto o acuerdo entre
las parles, la responsabilidad por los daños causados cul-
pable o negligentemente, y el deber de restituir lo recibido
sin causa. Cada categoría de obligación define uno de los
l i e s i'iandes tratados en que se divide el derecho de las
obligaciones: el derecho contractual, el derecho de daños
v el derecho de la restitución.
Además la ley puede imponer una obligación como
consecuencia de la regulación de una institución o situa-
ción jurídica (por ejemplo, el deber del arrendador de
reparar la cosa arrendada, o el deber del comunero de
contribuir proporcionalmente a los gastos de conserva-
ción de la cosa común, etc.); es lo que conocemos como
una obligación heterónoma, es decir, aquella obligación
cuyo origen no está en sí misma, sino que es consecuen-
cia legal de una institución jurídica (causa remota). El
definirla como una obligación en sentido patrimonial
tiene su importancia, pues se le aplica el régimen general
de las obligaciones (en cuanto a pago, rango, compensa-
ción, mora, etc.).
4. El documento y el título del crédito
La documentación del crédito no sólo confiere al cré-
d i t o de un medio de prueba, sino que también por la inter-
vención pública del documento hace al crédito fehaciente,
oponible a terceros (art. 1.227 CC), y preferente, si se
adapla a los módulos de publicidad del crédito establecido
4. EL DOCUMENTO Y EL TITULO DEL CRÉDITO 27
por el ordenamiento jurídico al definir los privilegios ere
diticios. El documento del crédito es por eso algo más i|iie
un mero medio de prueba de la obligación, y cuando en
virtud del documento el crédito obtiene oponibilidad a ter-
ceros o preferencia, decimos que el documento del crédito
es título de crédito.
Mientras la obligación permanece como relación privada, el
orden jurídico no tiene constancia de la misma, y por ello, para evi-
tar maniobras de connivencia entre particulares, que pueden per-
seguir causar daño a terceros o defraudar al fisco o a otras normas
imperativas, dicha relación no surte efectos frente a terceros
(arts. 1.227CCy 1.526CC).
La fehaciencia permite conocer indubitadamente quiénes son
los otorgantes, y en qué fecha se constituyó la obligación. El docu-
mento que garantiza la personalidad de los otorgantes y la fecha
de otorgamiento se llama documento fehaciente, y un documento
es fehaciente por su intervención pública o por el fallecimiento de
uno de los otorgantes, si no hay duda sobre la autenticidad de la
firma (art. 1.227 CC), y ello sin perjuicio de que la jurisprudencia
admita que la certeza de una fecha en un documento pueda pro-
barse por cualquier medio admitido en derecho y no sólo por su
fehaciencia (SSTS 12 de marzo de 1985 y 18 de diciembre de
1990). El documento del crédito, cuando es escritura única y
auténtica, tiene también eficacia legitimadora para la reclamación
del crédito (art. 1.164 CC), y permite presumir la transmisión del
crédito (art. 1.464 CC). Además, el documento de crédito surte
también ciertos efectos por sí mismo: en posesión del deudor per-
mite presumir el pago (art. 1.900 CC), permite presumir la condo-
nación de intereses (art. 1.110 CC) y, en ciertas condiciones, la
condonación de la deuda (art. 1.189 CC); la destrucción de buena
fe del documento de crédito exime de restituir en el pago de lo
indebido (art. 1.899CC).
Por la intervención pública del documento, el do-
cumento adquiere fehaciencia y también puede adquirir
preferencia si desde su origen se ha constituido como do-
cumento público; por eso, por la importancia de la docu-
mentación del crédito, el ordenamiento jurídico otorga a las
partes la facultad de documentar el crédito y elevarlo a
escritura pública.
28 CAÍ'. I. I'.I.CONCKITO DE OBLIGACIÓN
4.1. LA IMPORTANCIA DEL TÍTULO DE CRÉDITO:
EL R E C O N O C I M I E N T O DE FIRMA Y LA ELEVACIÓN
DE UN DOCUMENTO PRIVADO A ESCRITURA PÚBLICA
El título de crédito se considera habitualmente como
un elemento instrumental o accesorio al crédito mismo, y
se considera al crédito como una realidad «espiritual»
Independíente del modo con que se prueba.
Sin embargo, la práctica patrimonial y mercantil nos
ensena que el crédito es inseparable de su documento y que
. u n í en l.i realidad del tráfico el título hace las veces del dere-
cho (comoen el pago a un acreedor aparente: art. 1.164,oen
l.i i i u Mili/ación del título de crédito en el cobro de lo inde-
bido: iirt. 1.899 CC). Por ello, dentro de la preparación del
j u i c i o ejecutivo la ley regula con carácter general un procedi-
miento de reconocimiento de firma al objeto de dotar al cré-
d i l o de un documento fehaciente y ejecutivo (art. 1.430
LKC), procedimiento que puede utilizarse con independen-
cia de la ejecución misma (lo que en la LEC 1/2000 parece se
debe hacer por el procedimiento monitorio, art. 812, o como
medida cautelar, art. 721); y también se regula el reconoci-
miento de firma como acto preparatorio en los procedimien-
tos ordinarios o de apremio en negocios de comercio (arts.
1.547 y 1.548 LEC; arts. 326 y 327 LEC 1/2000). Por otra
parte, vamos a ver a continuación, y estudiaremos más en
detalle en el capítulo VIII, que en el derecho moderno orga-
niza un sistema público de garantía de la titulación autén-
tica (protocolo notarial y Registro de la Propiedad), en el que
se funda el sistema de privilegios y preferencias crediticias y
la ordenación del concurso de los acreedores.
El documento privado reconocido judicialmente, igual que el
documento privado con fecha fehaciente (art. 1.227 CC), no son
documentos escriturarios a efectos del privilegio crediticio (art.
1.924.3 CC). Por lo que dichos documentos, aunque puedan servir
de título para la ejecución, fundar un procedimiento monitorio, o
liMHT preeminencia para la prueba de las obligaciones o para su
oponibilidad a terceros, no otorgan por sí rango al crédito (SSTS 1
< l r mayo cíe 1896, 23 de enero de 1942 y 15 de abril de 1955), como
4. EL DOCUMENTO Y EL TITULO DEL CRÉDITO 29
tampoco lo otorga el protesto de una letra de cambio (SSTS 29 de
abril de 1988 y 14 de junio de 1988) o el acta notarial (SSTS 16 de
junio de 1947 y 17 de junio de 1958). Es decir, que el rango no lo
otorga el documento, sino la intervención pública en el origen del
crédito o autori/.ación del documento (escritura pública). La ra/.ón
es que la fehaciencia pública garanti/.a no sólo la fecha del docu-
mento, o la firma de los otorgantes, sino también incorpora una
verosimilitud de la causa del crédito y una publicidad, tutelada por
un importante despliegue de medidas penales (delitos de falsedad,
falsificación, estala, alzamiento, etc.), y además fundamenta una
recaudación tributaria, que significa un sacrificio de los particulares
que también es garantía de autenticidad.
Por la importancia del documento público, la ley
otorga al acreedor una acción específica destinada a ele-
var el documento privado a escritura pública (arts. 1.278 y
1.279 CC). En este caso, el documento adquiere rango
escriturario. Si bien, el rango escriturario del crédito, es
decir, la preferencia sobre otros créditos posteriores, ven-
drá dada no por la fecha de su otorgamiento, sino por la
de la fecha de su elevación a escritura pública.
4.2. EL RANGO DEL CRÉDITO
El ordenamiento jurídico valora el rango y la preferen-
cia del crédito en su conflicto con otras deudas del mismo
deudor, situando al acreedor en un orden legal de pre-
ferencia en caso de insuficiencia del patrimonio del deu-
dor. El rango de un crédito está ligado ordinariamente al
modo de constituirse (el título de crédito).
Las razones del orden de las preferencias y privilegios
son de orden público y a través de ellos se atienden intere-
ses que trascienden a la relación particular de las partes,
como es la seguridad del sistema financiero por la ordena-
ción del régimen de las deudas que gravan los bienes, la
actividad económica y el tráfico mercantil. Existen intere-
ses públicos preferentes que se protegen a través del rango
preferente de los créditos: la protección de los trabajado-
res a través del sistema de los privilegios salariales, la pro-
)0 CAP. I.—EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
lección del concurso mismo y el establecimiento de los
principios del orden financiero y tributario (Registro de la
Propiedad y protocolo notarial).
La preferencia se define como una excepción al principio de la
igualdad de los acreedores. La preferencia y el rango son cosas distin-
tas. La preferencia es un concepto genérico, que consiste en la facul-
tad que tiene el acreedor de cobrar su crédito en el concurso o fuera
de él, antes de los acreedores comunes. El Código regula dos tipos de
preferencias: las generales y las especiales; las generales sobre todos
los bienes del deudor (art. 1.924 CC), y las especiales sobre bienes
muebles (art. 1.922 CC) e inmuebles (art. 1.923 CC). A la ordenación
jerárquica de las preferencias se la conoce como prelación de crédi-
tos, gozando de prelación las preferencias especiales sobre las genera-
les (arts. 1.926 y 1.927 CC), las preferencias generales entre sí por el
orden de su enumeración legal (art. 1.929 CC), y entre los escritura-
rios por su fecha (prior tempore potior iure, art. 1.929 CC). El rango,
por su parte, es un concepto elaborado por la doctrina hipotecaria, y
que se define desde un punto de vista positivo como la capacidad
ofensiva de un crédito, esto es, su capacidad de prevalecer ante los
créditos concurrentes sobre el mismo bien del mismo deudor en caso
de insuficiencia de su patrimonio. Dado que los privilegios especiales
se fundamentan en la publicidad, el rango se constituye en los mis-
mos formalmente, bien por la inscripción en el registro, bien por el
carácter escriturario del crédito, y es a los privilegios especiales a los
que se refiere normalmente el término rango (identidad y especiali-
dad), usándose en otros contextos como sinónimo de preferencia.
Con excepción de los llamados superprivilegios (en
particular ciertos créditos de la Hacienda pública, los ase-
guradores, los trabajadores, reparación de aeronaves y
barcos, etc.) y de los privilegios refaccionarios (los de
reparación y conservación de una cosa), el sistema civil de
las preferencias crediticias se funda en la publicidad del
Registro de la Propiedad y de la escritura pública. La
publicidad es el gran principio que rige el derecho de obli-
gaciones. Son créditos preferentes los créditos documen-
tados en escritura pública o los inscritos y anotados en el
Registro de la Propiedad.
No es fácil resumir el porqué de esta importancia deci-
siva ile la publicidad en la identificación y eficacia de los eré-
4. EL DOCUMENTO Y EL TITULO DEL CRÉDITO 31
ditos en el derecho moderno. La razón principal debe ser la
organización de un sistema financiero moderno y la racio-
nalización y simplificación del régimen del concurso de los
acreedores. La supresión de la coacción personal en el dere-
cho de obligaciones trae una gran inseguridad al tráfico eco-
nómico, y se hace necesario preconstituir un sistema
público de garantías para la protección de los acreedores.
Una de las innovaciones más importantes de la codificación
es la organización de un sistema de publicidad de los crédi-
tos destinado a dar seguridad al tráfico mercantil y a la
adquisición de la propiedad, lo que se consigue a través del
Registro de la Propiedad y del protocolo notarial. A través de
la publicidad, el crédito se incorpora a un título público, lo
que permite fundar un crédito territorial seguro y sienta las
bases para un sistema financiero moderno y funcional. El
título público de crédito es el documento público que,
basado en la inscripción registral o el protocolo notarial que
el Estado tutela, crea o reconoce un crédito preferente, otor-
gándole un rango en el concurso y en el tráfico mercantil.
Es el objetivo buscado con la organización del protocolo notarial y
el Registro de la Propiedad. Se crea un sistema de garantía de la
fehaciencia de los créditos (el protocolo notarial) y se pretende identi-
ficar los bienes sobre los que se puede hacer efectivo el crédito (Regis-
tro de la Propiedad), además de la perfecta identificación de los
comerciantes, las sociedades y sus representantes (Registro Mercan-
til). Por eso la revolución liberal, a la vez que formula el principio
general de la igualdad de los acreedores, establece una regulación
detallada y extraordinariamente compleja del rango de los créditos,
fundado en la publicidad y fehaciencia que otorgan el Registro de la
Propiedad y el protocolo notarial. La organización del Registro de la
Propiedad y la unificación del notariado supone toda una revolución
en el derecho patrimonial y es la base para la organización de un sis-
tema crediticio, tributario y catastral moderno. Supone la afectación
de la propiedad en garantía y el fin de los señoríos jurisdiccionales y
privilegios sobre los bienes. Ahora los únicos privilegios que reconocí-
el derecho son los crediticios, y la propiedad territorial, a través drl
Registro, se afecta primariamente al crédito inscrito (principio i l < -
publicidad); el título público es algo más que un medio de pruelia dr
la obligación y la propiedad, pues casi se convierte en la esencia ilr Lis
.12 CAP. I.—EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
Aunque en el derecho moderno se sientan los princi-
pios de la igualdad de los acreedores, responsabilidad
patrimonial universal y consensualismo, es lo cierto que
por la preferencia de la afección singular y de los créditos
escriturarios, y por la inoponibilidad de los contratos y
actos privados (arts. 1.227 y 1.230 CC), el crédito entre
particulares no documentado públicamente es una catego-
ría residual, de difícil prueba en el tráfico y en el concurso,
de existencia sospechosa para terceros afectados, y de
cobro problemático; y también de presencia residual en el
concurso en caso de insolvencia del deudor. Por otra
parte, el crédito privado no es ejecutivo, y por ello para
instar su realización coactiva debe previamente obtenerse
un título público ejecutivo (sentencia judicial, reconoci-
miento judicial de firma, elevación a escritura pública,
etc.). Por eso puede decirse que el crédito sin documentar
públicamente es un alma en pena, que existe, pero no se le
ve, y que los principios espiritualistas del derecho patri-
monial abocan al acreedor a una difícil situación en caso
de incumplimiento o insolvencia de su deudor.
La conclusión es que el rango que un crédito entre par-
ticulares obtiene por la forma y publicidad, es también un
elemento definitorio del crédito mismo.
5. La protección de la relación obligatoria
5.1. VÍNCULO JURÍDICO Y RELACIÓN OBLIGATORIA:
EL CARÁCTER ESENCIALMENTE PÚBLICO
DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA
El ordenamiento jurídico valora y protege la obligación
desde su nacimiento: identifica su fuente, también la ido-
neidad de su origen y moralidad (teoría de la causa), valora
el comportamiento del acreedor y del deudor a lo largo de
l oda la vida del vínculo obligacional, prestando medidas de
luk-la y conservación del crédito (acciones directa, subroga-
loria v revocatoria); y de conservación de la cosa debida
5. LA PROTECCIÓN DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA
(acción de exhibición y embargo preventivo), cuando i-sia
pendiente de cumplimiento determina los modos di' su
cumplimiento o extinción, y facilita al acreedor n u - d m ,
coactivos para la exigencia de la obligación en caso dr
incumplimiento o cumplimiento defectuoso del deudor.
El procedimiento ejecutivo regula la ejecución coactiva
sobre el patrimonio del deudor. El ordenamiento jurídico
regula cuidadosamente en la ejecución el orden de los cré-
ditos, estableciendo unos órdenes rigurosos para su pago y
exigencia (tercerías), y regulando minuciosamente en caso
de insolvencia declarada (concurso y quiebra) la ejecución
de los créditos preferentes y la distribución del remanente
en caso de insuficiencia entre los acreedores comunes.
El ordenamiento jurídico también establece medidas
radicales de defensa de terceros ajenos al vínculo obliga-
cional que pueden verse afectados por el mismo (acree-
dores, legitimarios, cónyuge, etc.), tanto en el momento de
la constitución de la obligación como durante su penden-
cia o cumplimiento, y, asimismo, establece medidas radi-
cales de tutela de los principios constitutivos del propio
orden jurídico (protección del medio ambiente, recauda-
ción tributaria, lucha contra la inflación, exclusión de bie-
nes del comercio, etc.).
La obligación, en definitiva, sólo de modo descriptivo
puede definirse como vínculo que une la persona del deu-
dor con su acreedor para el cumplimiento de una presta-
ción en virtud de una causa, pues es ésta una perspectiva
individualista que olvida el auténtico sentido del vínculo
entre el acreedor y el deudor: la relación obligatoria, tal
como es contemplada y valorada por el ordenamiento jurí-
dico, es algo más que una relación entre dos particulares
(acreedor y deudor) relativa al cumplimiento de una pres-
tación, y ha de definirse como la valoración que hace el
ordenamiento jurídico de ese vínculo privado en función
de su origen, la protección de las partes intervinientes, su
rango y naturaleza, la posible defraudación de terceros
(acreedores, legitimarios) y los intereses públicos que del i
 CAP. I.—EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
34
nen la existencia y razón de ser del orden jurídico en sí. La
obligación no sólo es el vínculo particular y privado que
une la persona del deudor con la de su acreedor, en fun-
ción de los que se debe y por qué se debe, sino que es una
relación jurídica, que trasciende a las partes privadas e
interesa a la República. La relación obligatoria no sólo
afecta al acreedor y al deudor, sino también a toda la
colectividad, porque existe un testimonio público de la
misma y porque la realidad de su existencia y pago tras-
ciende a las partes e incide en la existencia de un mercado
y sistema financiero y tributario de derecho público.
5.2. LA INSOLVENCIA Y SUS EFECTOS
Uno de los conceptos decisivos en la protección del cré-
dito y del acreedor es el concepto de insolvencia. Como
vamos a ver, el concepto de insolvencia no es un concepto
unívoco, sino que aparece en distintos contextos y con dis-
tintas finalidades, otorgando a los acreedores medidas de
coacción y garantía cuyo sentido es la tutela de la efectivi-
dad del crédito y la racional ejecución del concurso en
caso de insuficiencia del patrimonio del deudor.
5.2.1. La insolvencia punible
En primer lugar, el concepto de insolvencia es un con-
cepto penal que se manifiesta esencialmente a través del
delito de alzamiento de bienes, o insolvencia punible del
artículo 257.1.1.° CP. Constituye el tipo penal la conducta
del deudor que con dolo expreso se constituye en un
estado de insolvencia, real o ficticia, para defraudar los
derechos de sus acreedores. Lo característico del delito no
os el estado de insolvencia mismo, sino la maliciosa
defraudación de los acreedores.
I''.I al/amiento de bienes se confunde muchas veces con la estafa,
c | i i r es un lipo penal cercano, pero del que se distingue porque en la
LA PROTECCIÓN DE LA RELACIÓN O H I . I C A T O k I A 35
estafa hay un engaño efectivo y una disposición palrimonial que
beneficia al deudor y perjudica al ulular o acreedor de los Im-nes,
mientras que en el delito de alzamiento no son elemcnlos dekTini-
nantes ni el engaño ni el provecho patrimonial.
En el delito de alzamiento se protege especialmente la
ejecución procesal, tipificando las conductas que d i l a t a n ,
dificultan o impiden la ejecución de un embargo o proce-
dimiento ejecutivo (art. 257.1.2.° CP), y el concurso do los
acreedores, penándose la posposición fraudulenta do acree-
dores, tras la admisión judicial de la demanda de con-
curso, suspensión o quiebra (art. 259 CP), o la presenta-
ción dolosa de datos falsos en el concLirso (art. 261 CP).
5.2.2. El concurso de los acreedores
Para el supuesto de insolvencia del deudor, el concurso
de los acreedores es un procedimiento judicial universal
de concurrencia de los acreedores, destinado a graduar los
créditos y a proceder a su realización sobre el remanente
del patrimonio del deudor insolvente.
El concepto básico de insolvencia que define la ley es
aquella situación patrimonial del deudor cuyo pasivo
supere al activo, habiendo dejado el deudor de pagar sus
obligaciones corrientes (art. 1.913 CC). En estado de insol-
vencia el deudor tiene obligación de presentarse judicial-
mente a concurso, y de no hacerlo se deriva la posible
insolvencia punible, y en general la rescisión de los pagos
realizados en estado de insolvencia (art. 1.292 CC). Por la
declaración de concurso queda el deudor inhabilitado
para la administración de sus bienes (art. 1.914 CC),
pasando los mismos a administración judicial.
Habitualmente, sin embargo, no es el deudor el que
insta la declaración de concurso, sino que ésta se inicia a
instancias de los acreedores, y entonces no se exige el con-
traste previo y formal de un estado de insolvencia, bas-
tando para iniciar el procedimiento que haya ejecuciones
id CAP. ].—EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
pendientes, y que no se hayan encontrado en alguna de
ellas bienes libres suficientes para cubrir la cantidad que se
reclame (arts. 1.158 LEC y 876 C de C). Por lo que el estado
de insolvencia frente a los acreedores se define simple-
mente como la imposibilidad del deudor de hacer frente a
sus deudas a su vencimiento, aunque sea por una temporal
¡liquidez, derivado todo ello del principio de la responsabi-
lidad patrimonial universal, que presupone no sólo el
deber de cumplir las obligaciones, sino también el deber de
cumplirlas a su vencimiento; el concurso no se funda en la
insolvencia contrastada, sino en un estado de sospecha
sobre el deudor que no cumple a tiempo sus obligaciones.
Como el procedimiento concursal es habitualmente un procedi-
miento traumático y de alto coste, que muchas veces consume por sí
mismo el activo del deudor, el ordenamiento jurídico permite al
deudor posponer la ejecución universal, aun sin justificar su solven-
cia, por medio de un convenio concursal de quita y espera (art.
1.912 CC), obteniendo judicialmente el apla/.amiento y en su caso
reducción de créditos, previa la convocatoria de asamblea de todos
los acreedores conocidos, que permite asimismo suspender las eje-
cuciones pendientes, siempre que medie la aprobación de las tres
quintas partes del pasivo del deudor, y de las dos terceras partes de
los acreedores que tomen parte en la votación (art. 1.139 LEC).
5.2.3. Otras medidas de protección de los acreedores
ante la insolvencia temida del deudor
La sospecha fundada sobre la solvencia del deudor
produce diversos efectos radicales en el crédito, destina-
dos a proteger al acreedor y asegurar el cumplimiento de
la obligación, o al menos para limitar el perjuicio temido
al acreedor.
El principal efecto de la insolvencia es el vencimiento
anticipado de las obligaciones, que no sólo se produce
;uitt.- la insolvencia declarada (art. 1.915 CC), sino también
.uilc 1 la insolvencia temida (art. 1.129.1 CC). Por su parte,
l,i insolvencia del fiador también produce el vencimiento
5. LA PROTECCIÓN DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA < /
anticipado del crédito, a no ser que se preste por el deudor
una garantía suficiente alternativa (art. 1.829 CC).
La insolvencia anterior y pública, aunque no sea decla-
rada, determina la responsabilidad del cedente del crédito
(art. 1.529 CC); y en la delegación de deuda, aunque haya
sido aceptada por el acreedor, la responsabilidad del deu-
dor cedente (art. 1.206 CC).
Basta la sospecha fundada de insolvencia para la diso-
lución de la sociedad (art. 1.700 CC) y la extinción del
mandato (art. 1.732 CC), y para que el fiador pueda diri-
girse contra el deudor principal en demanda de relevación
y aseguramiento (art. 1.843.2 CC). La insolvencia temida
faculta al vendedor para suspender la entrega de la cosa
vendida (art. 1.467 CC), principio que se extiende a todo
supuesto de cumplimiento de obligaciones recíprocas.
5.2.4. El embargo preventivo
Siempre que haya un temor fundado de insolvencia,
incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obliga-
ción en el momento de su vencimiento, el acreedor que
tenga una apariencia suficiente de derecho puede pedir
judicialmente el embargo preventivo de bienes suficientes
de su deudor, que se acordará desde luego, aun sin oír al
deudor, siempre que, si el juez lo estima necesario, el
acreedor embargante asegure los daños que se puedan
derivar al deudor de dicho embargo preventivo (art. 728.3
LEC 1/2000).
Ante la insuficiente regulación del Código civil y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, es ésta una categoría de elaboración funda-
mentalmente jurisprudencial, que destaca su carácter excepcional
Los tres requisitos jurisprudencialmente establecidos paní rl
embargo preventivo son: en primer lugar, la apariencia del derecho,
i1! llamado bonus funius inris, que se extiende a todo supuc-sio dr
deuda, aunque esté pendiente de liquidación, y aunque no ronsir
documentalmente la deuda en sí, bastando un t í t u l o s u l u i c n i c
(como en la rendición de cuentas); en segundo lugar, el l i c s p p
 CAP. I.—EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
temido o perículum in mora, bastando el riesgo previsible, de ocul-
tación, dilapidación o malbaratar los bienes del deudor, por el
mismo o por terceros, y teniendo en cuenta que la naturaleza del
riesgo está en función del título de crédito, pues si el título es ejecu-
tivo, el riesgo es ya de por sí presumido; y habiendo declarado tam-
bién los tribunales la necesaria prudencia en el embargo preventivo,
restringiendo la embargabilidad de bienes necesarios para el desa-
rrollo de la profesión u oficio del deudor, o imprescindibles en su
vida cotidiana, o que representen bienes especialmente afectos a su
personalidad o familia; y, en tercer lugar, el aseguramiento de los
daños posibles por el acreedor embargante, cuando haya un riesgo
de que el embargo preventivo produzca un daño o empobreci-
miento evaluable al deudor. Estableciéndose como principio que el
acreedor debe correr con los gastos y daños que ocasiona el
embargo preventivo.
Por otra parte, el aseguramiento del acreedor no se limita al
embargo y puede consistir en diversas medidas aseguradoras pre-
vias, como las diligencias preliminares previstas en el artículo 256
de la LEC 1/2000, la intervención de libros de comercio o papeles o
documentos del deudor (arts. 497, 499, 501, 603, 605 y 2.166 LEC;
arts. 328 y ss. LEC 1/2000), y aun el embargo preventivo no es una
f
medida unitaria, y puede consistir desde la toma de razón en el
Registro de la Propiedad o en otros registros públicos, hasta la des-
posesión del deudor y puesta en administración judicial de los bie-
nes preventivamente embargados.
La LEC previene la posibilidad de embargo preventivo
cuando el acreedor tenga título ejecutivo o documento
reconocido por el deudor (art. 1.401 LEC), o peligro fun-
dado de no atender la deuda a su vencimiento por no ser
español el deudor, por no tener domicilio conocido o por
no ser hallado en su domicilio (art. 1.400 LEC), pudiendo
solicitar embargo sobre los bienes que el acreedor señale
(art. 1.408 LEC). La nueva LEC 1/2000 se limita a recono-
cer la facultad de solicitar embargo preventivo si resultase
medida idónea e insustituible (art. 727).
CAPITULO I I
LÍMITES INSTITUCIONALES A LA POSIBILIDAD
DE CONSTITUCIÓN DE OBLIGACIONES
PATRIMONIALES
1. El principio de la autonomía de la voluntad
y sus límites
La libertad patrimonial se hace efectiva a través de los contratos.
Un régimen de responsabilidad patrimonial fundado en la autono-
mía de la voluntad se predica de las obligaciones patrimoniales sur
gidas de los contratos. Las obligaciones indemnizatorias se fundan
en la culpa o negligencia, y las obligaciones de restitución en el enri-
quecimiento injusto.
El principio de la autonomía de la voluntad, tal como sr
configura en la codificación napoleónica, significa en pr¡-
mer lugar que las partes pueden concertar lo que quieran
sobre su patrimonio, y como quieran (consensualismo),
fijando libremente el contenido de los contratos, esto es,
creando obligaciones patrimoniales sin necesidad de ajus-
tarse a los módulos tipificados por la ley (compraventa,
arrendamiento, seguro, sociedad, donación, etc.), bastando
para el nacimiento de la obligación la exteriorización de la
voluntad con ánimo de obligarse; y en segundo lugar, la
autonomía de la voluntad significa también que lo pueden
concertar entre los propios sujetos contratantes, sin necesi-
dad de intervención de ninguna autoridad pública, ni de
ajustarse a ninguna exigencia de forma pública.
La libertad patrimonial es, por tanto, en primer lugar, y tal como
se formula en la codificación napoleónica, una libertad frente al
nominalismo (tipicidad) de los contratos, y, en segundo lugar, una
libertad frente a la forma y la intervención pública de los contratos.
Aunque, como también hemos dicho y desarrollaremos más deteni-
damente después, no deja de ser una libertad llena de riesgo, pues
aunque las partes puedan acordar lo que quieran, la correcta calili-
cación de los contratos trasciende a la autonomía de la voluntad y se
determina por su causa; además, como hemos visto, aunque las
40 CAÍ'. II.—LÍMITES A LA CONSTITUCIÓN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES
obligaciones pueden existir sin solemnidad alguna, el rango de las
obligaciones se deriva de su forma, y son preferentes los créditos
registrados (hipotecarios o anotados), los créditos escriturarios
(constituidos en escritura pública) y los créditos fehacientes.
La autonomía de la voluntad, aunque presupone que la
obligación nace del solo consentimiento, tiene unas exi-
gencias institucionales de identificación del consenti-
miento contractual. La libertad de constituir obligaciones
presupone la exteriorización del consentimiento entre una
pluralidad de sujetos (declaración recepticia), pues nadie
queda obligado consigo mismo (es la problemática de la
voluntad unilateral como fuente de las obligaciones); y
también que el consentimiento y su exteriorización com-
prenda los elementos esenciales de la obligación: objeto y
causa (la deuda no nace porque se declara o reconoce,
sino porque se debe).
Por otra parte, la no exigencia de tipicidad en la decla-
ración hace de la reciprocidad y el ánimo de lucro como
requisito causal el fundamento legal de la obligación (se
debe porque te deben, o porque formas una sociedad);
aceptándose también como causa el ánimo de liberalidad,
pero manifestándose una desconfianza institucional ante
aquellos contratos que no impongan obligaciones recípro-
cas a las partes: exigencia de forma sustancial en las dona-
ciones o actos lucrativos, esto es, prohibición de las dona-
ciones obligatorias o presuntas (teoría de las obligaciones
naturales). Vamos a ver en consecuencia en este capítulo
cómo las figuras jurídicas más debatidas en la dogmática
civilista despejan a su vez las dudas sobre la propia confi-
guración doctrinal de la obligación patrimonial y los lími-
tes de la autonomía de la voluntad.
La autonomía de la voluntad significa también en la
codificación la libertad de fijar el precio en los contratos.
La supresión de la figura, que reguló detalladamente el
¡uslo precio en el régimen de las Partidas, conocida como
rescisión por lesión enorme o enormísima de uno de los
contraíanles, es una de las innovaciones más importantes
1. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y SUS LÍMITES 41
del régimen patrimonial de la codificación civil. El Anti-
guo Régimen preveía la ineficacia del contrato y el dere-
cho a la restitución de las recíprocas prestaciones cuando
el precio es desproporcionado y no se ajusta al valor de la
contraprestación; en el derecho surgido tras la codifica-
ción se afirma rotundamente que el contrato, cualquiera
que sea el precio fijado en el mismo, enriquece con causa
o justificadamente.
Sin embargo, esta innovación, fundada en las doctrinas liberales
que informaron el proceso codificador, no ha desbancado totalmente
del ámbito del derecho privado la exigencia del justiprecio en los
contratos, que puede en realidad considerarse el alma misma del
derecho patrimonial, y renace la categoría del precio justo con nom-
bres diversos y en lugares distintos, traída muchas veces en la sabia y
justa resolución de casos concretos por nuestra jurisprudencia, hasta
llegarse a constituir en principio informador del derecho civil patri-
monial de nuestros días. Vamos a ver cómo en el orden patrimonial
civil la justicia del precio de los contratos, esto es, la equivalencia de
las prestaciones recíprocas, se convierte en un elemento recurrente
en la jurisprudencia para sostener la propia coherencia del régimen
patrimonial civil, y reaparece en figuras como la usura, la frustración
del fin del contrato, la imposibilidad sobrevenida, la modificación
judicial de los contratos, el enriquecimiento injusto, la teoría de la
causa ilícita, la simulación, el fraude de acreedores, etc. Podemos
concluir que aunque la justicia del precio haya dejado de ser un ele-
mento esencial en la configuración causal de la obligación, constitu-
ye un auténtico principio informador de la aplicación juris-
prudencial del derecho de obligaciones.
Por otra parte, el régimen de la responsabilidad patri-
monial trasciende a las partes e interesa la República, y
fundado en el principio de la tutela judicial de la propie-
dad, está fuertemente intervenido, sin que las partes pue-
dan prefigurar la intervención jurisdiccional del patrimo-
nio del insolvente (ejecución singular, concurso, quiebra),
ni el orden de los privilegios y preferencias crediticias; y
por otra parte, el orden jurídico desconfía drásticamente
de los pactos privados sobre el régimen de responsabilidad
patrimonial, limitando los efectos de los pactos de I ¡mi
tación de la responsabilidad [pacto de no pedir dolo

42 CAP. II.—LÍMITES A LA CONSTITUCIÓN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES
(art. 1.102 CC)], o de los pactos de agravación de la res-
ponsabilidad (cláusula penal), resultando una imposibili-
dad virtual de pactar sobre la responsabilidad que nace de
culpa o negligencia, bien sea para agravarla, bien para res-
tringirla.
2. El carácter recepticio de la declaración
de voluntad: la voluntad unilateral
como fuente de las obligaciones
La voluntad privada, para poder ser fuente de obliga-
ciones, ha de provenir de una declaración recepticia, esto
es, ser una oferta aceptada en la génesis de una relación
contractual (oferta y aceptación). Sin embargo, por el
desarrollo técuico y los medios de comunicación de
masas, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten
el carácter vinculante de la oferta hecha al público, a per-
sona indeterminada, si fue cumplida o aceptada formal-
mente antes de mediar la revocación de la oferta o de que
ésta debiese entenderse revocada tácitamente.
Las principales promesas públicas son las del concurso
con premio, la recompensa por descubrimiento de un delin-
cuente o esclarecimiento de un delito, y la recompensa por
restitución de objetos extraviados. En todos estos casos la
indeterminación del destinatario no impide que la oferta
sea vinculante y el promitente quede obligado a la celebra-
ción del concurso según las bases ofertadas y al pago del
premio prometido a quien cumpliese la oferta de descubri-
miento, esclarecimiento o restitución. Fundándose la vincu-
lación en la necesidad de proteger la confianza generada y
en la responsabilidad por la apariencia creada.
En la STS de 6 de junio de 1916, la víctima de una estafa ofreció
20.000 ptas. a quien descubriese y encarcelase a su autor; un policía
reclama el premio, y la sentencia rechaza su demanda por tratarse
ilc un funcionario público legalmentc obligado. La STS de 19 de
niavc de 1932 desestima una demanda de un premio de 25.000 ptas.
proinclidn a quien consiguiese para el promitente una autorización
LA EXTERIORIZACIÓN DE LA VOLUNTAD 43
para torear, porque no estima probado que la autorización se obtu-
viese precisamente por las gestiones del reclamante. En ambas sen-
tencias, como se ve se, da por supuesta la vinculación del oferente a
la oferta pública. Por su parte, en el concurso con premio, la STS de
14 de enero de 1983 establece la obligación de publicar la novela
premiada tal como se previno en las bases del concurso; y la STS de
12 de junio de 1997, respecto a los demandantes que concursaron
como sufridores en el programa «Un, dos, tres», y ganaron dos apar-
tamentos en Torrevieja (Alicante), considera que no pueden ser MIS
lituidos éstos por dos bungalows, estableciendo la exiglbilklad espe-
cífica del resultado del concurso, con cita del arlículo 9 de la l.cy de
Consumidores y Usuarios.
La vigencia de la oferta pública es indefinida a no ser
que se prevean en las bases del concurso uñéis condiciones
específicas de caducidad de la oferta. Sin embargo, la
oferta se entiende tácitamente revocada cuando de su
naturaleza se derive un término, o cuando resulte cum-
plido el objeto de la oferta. El oferente puede también
revocarla durante su vigencia, pero debe cumplir para la
revocación los mismos requisitos de publicidad con que se
hizo la oferta, y en caso de revocación intempestiva o si un
interesado no pudo ni debió llegar a conocer la revoca-
ción, deberán indemnizarse los daños causados en quien
confió en la vigencia de la oferta.
3. La exteriorización de la voluntad
La expresión de la voluntad para ser jurídicamente vin-
culante se hace sobre el objeto y sobre la causa de la obliga-
ción. El consensualismo llevado hasta sus últimas conse-
cuencias pretendía que la sola voluntad abstracta era el
origen de las obligaciones; pero la sola voluntad es un ser
informe y sin nombre, que no puede identificarse; la obliga-
ción adquiere su identidad cuando es identificado su objeto
y su causa, es decir, cuando la voluntad es calificada.
Se debe, pues, en este contexto distinguir entre exte-
riorización formal y causa, para concluir que la realidad
de la voluntad está en su objeto y causa, y no en el inslrii
44 CAP. II.—LÍMITES A LA CONSTITUCIÓN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES
mentó a través del cual se manifiesta (la declaración o
reconocimiento); por otra parte, aunque la calificación
típica no es esencial a la génesis del contrato y de la obli-
gación, la reciprocidad es un elemento mínimo de concep-
tuación causal, que hace de los actos lucrativos una cate-
goría especial sometida a un riguroso control en su origen
y desarrollo por los peligros que presenta de dañar al pro-
mitente y aun a terceros. Es la problemática de identidad
causal que se plantea en las debatidas figuras del recono-
cimiento de deuda y de la obligación natural.
3.1. EL RECONOCIMIENTO DE DEUDA
La doctrina alemana del siglo xix, dentro de las catego-
rías dogmáticas sobre el consentimiento contractual uni-
lateral y abstracto, desarrolla la teoría de que la sola
voluntad es fuente de obligaciones, lo que no sólo se fun-
damenta en la publicidad y confianza, es decir, no sólo
tiene su manifestación más palpable en la promesa
pública, sino también las relaciones entre particulares, en
el reconocimiento de deuda.
En España, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no
dejándose llevar por modas doctrinales, con gran sentido
práctico y rigor técnico, ha afirmado reiteradamente que el
reconocimiento de deuda no tiene valor por sí mismo
corno fuente de obligaciones, constituyéndose en un medio
de prueba de la existencia de la obligación y de su cuantía,
pero que no se constituye por sí en causa de la obligación.
La obligación se constituye necesariamente por una concu-
rrencia de consentimientos sobre la cosa y sobre la causa;
la voluntad para generar obligaciones debe exteriorizarse y
ser aceptada (recepticia) sobre una causa concreta, pero la
voluntad no es por sí misma causa de la obligación.
El acreedor no puede pretender cobrar amparándose exclusiva-
mrnle en el tenor literal de un documento, puesto que el reconoci-
mk-Mlo de deuda no tiene valor por sí mismo (STS 16 de enero de
I 999), y si, por ejemplo, pretende encubrir un préstamo usurario, el
3. LA EXTERIOR1ZACION DE LA VOLUNTAD 4S
reconocimiento carece de causa (STS 7 de abril de 1997). l'm t90 i - l
reconocimiento de deuda es inexistente e ineficaz por falla do i .INS.I
si se prueba que el demandante no entregó la cantidad que ivi l.im.i
como prestada (STS 29 de junio de 1998).
Esto no signilica que el reconocimiento de deuda esté privado dr
eficacia, pues impone la exigencia del deudor de desvirtuar los
hechos reconocidos, y facilita la posición procesal del acreedor, Ks
un medio de prueba que presume existente una situación de hecho,
y también la causa si se reconoce, por ejemplo, una deuda «en con-
cepto de honorarios» (STS 23 de febrero de 1998); el reconoci-
miento presume la existencia de una deuda y también la cuantía
reconocida (STS 13 de febrero de 1998); la aprobación de unos
extractos de cuenta y aun la no oposición temporánea a los extrac-
tos debidamente notificados supone un reconocimiento de la deuda
(STS 14 de mayo de 1992).
Tras el reconocimiento de deuda, se presume la deuda recono-
cida y su cuantía, ¿pero acaso no es imposible la prueba negativa de
la lalta de deuda? La respuesta es que la presunción de causa es
relativa, y ha de tomarse como indicio significativo, no como causa
de la obligación. Para desvirtuar la eficacia del reconocimiento de
deuda la jurisprudencia sólo exige indicios verosímiles de falta de
deuda o de irregularidades o vicios en su cuantía o exigibilidad (STS
6 de febrero de 1998). El reconocimiento no invierte la carga de la
prueba, porque no es por sí mismo una prueba privilegiada de la
deuda, basta la existencia de una sospecha ra/onable (STS 14 de
mar/o de 1989).
El reconocimiento de deuda es tratado en ocasiones como un
contrato autónomo, porque es frecuente llamar reconocimiento a
acuerdos modificativos, transaccionalcs, liquidatorios o de rendi-
ción de cuentas, que tienen su propia causa jurídica, siendo en reali-
dad el denominado reconocimiento un instrumento o plasmación
formal de un acuerdo (SSTS 15 de lebrero de 1989 y 3 de marzo de
1997), y a veces el reconocimiento es un acuerdo privado que modi-
fica lo pactado en documento público y que tiene eficacia limitada
entre las partes otorgantes (STS 4 de marzo de 1994).
La razón de la limitada eficacia del reconocimiento de
deuda estriba, como explica la jurisprudencia (SSTS 18 de
abril de 1997 y 13 de febrero de 1998), en que el objeto y la
causa de la deuda es parte del contenido constitutivo ck- l.i
misma, y no puede ser sustituida por un elemento i n s i i u
mental y probatorio como es el reconocimiento.
46 CAÍ'. II.—LÍMITES A LA CONSTITUCIÓN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES
3.2. LA TEORÍA DE LAS OBLIGACIONES NATURALES
Las obligaciones naturales se definen corno aquellas
que no son exigibles, pero que si se prometen, la promesa
es válida, y si se pagan, su pago o cumplimiento es irrepe-
tible (soluti retentio).
Se discute cuáles eran consideradas obligaciones naturales en el
derecho romano. El caso típico era el de las obligaciones contraídas
por el esclavo, ampliado posteriormente a la restitución de los prés-
tamos concedidos al filius familiae, a las obligaciones contraídas por
quien ha sufrido una capitis diminutio, a las obligaciones extingui-
das por sentencia injusta, y en el derecho justinianeo también a los
alimentos prestados o prometidos a parientes respecto de los que no
existe una obligación legal, y el pago de gastos funerarios a un
extraño. También se discute cuáles eran los efectos específicos de la
obligación natural, y, en particular, si eran susceptibles de compen-
sación, novación y afianzamiento.
En el régimen legal positivo se proponen como supuestos más
importantes de obligaciones naturales el pago de las deudas de
juego (art. 1.789 CC), el pago de intereses sin estar previamente esti-
pulados (art. 1.756 CC) y el pago de un crédito prescrito (art. 1.935
CC). Sin embargo, parece obvio que no es necesario el desarrollo de
una categoría general para explicar el régimen de unos supuestos
particulares, que tiene cada uno su propia razón sustantiva para
explicar la soluti retenlio.
La jurisprudencia, recientemente, abandona el marco
clásico de las obligaciones naturales y emplea la figura para
prestar eficacia a las promesas o atribuciones, que están
basadas en el cumplimiento de un previo deber moral o de
conciencia. Fundándose la causa de atribución en el oficio
de piedad (art. 1.894 CC) o en la justa causa (art. 1.901 CC).
Los supuestos paradigmáticos son la pensión prometida y
luego no cumplida a una joven seducida (STS 17 de octu-
bre de 1932) y la promesa de la heredera única de cumplir
ron los deseos de un moribundo de que fueran atendidos
unos parientes necesitados (STS 5 de mayo de 1958).
La admisión de la categoría, sin embargo, no es indis-
i i i minada; así la promesa de donar unas acciones hecha
4. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA JUSTICIA DEL PRECIO 47
en carta particular en pago de unos pretendidos servicios
por un enfermo terminal, no cumple con los requisitos del
testamento y no es jurídicamente exigible por no cumplir
tampoco con los requisitos formales de la donación (STS
13 de junio de 1994), y por las mismas razones tampoco es
jurídicamente exigible la promesa de cesión de un inmue-
ble a la compañera hecha tras la separación de la esposa
(STS 22 de junio de 1998), o el compromiso moral de
abandonar las fincas arrendadas, que no puede interpre-
tarse como renuncia a un derecho de prórroga (STSJ
Navarra, 25 de marzo de 1993).
En el régimen del Código civil las promesas de dar no tienen efi-
cacia jurídica mas que cuando se reconocen como obligaciones
naturales; las donaciones no pueden prometerse, porque la dona-
ción es un acto traslativo de la propiedad (art. 618 CC), y no pueden
ser objeto de donación aquellos bienes de los que no puede disponer
el donante al tiempo de la donación (art. 635 CC). Por ello en la
donación se exige la entrega simultánea de los muebles (arl. 632 CC)
o la escritura de donación privada en caso de los muebles (art. 632
CC) o la escritura pública en caso de donación de inmuebles (art.
633 CC), debiendo entenderse que las escrituras son traslativas de
una propiedad que actualmente tiene el donante. La promesa de
donación carece de efectos jurídicos, e incluso está prohibida la
donación de bienes futuros (art. 635 CC). Derogándose también en
el régimen del pago de lo indebido las llamadas donaciones presun-
tas o ex lege (arts. 1.900 y 1.901 CC), en cuya virtud históricamente
se presumía que el que paga sin error se entiende que debe o que
dona. La razón de este estrictísimo régimen de los actos lucrativos
es no sólo la necesaria protección del donante, sino también la exi-
gencia de coherencia de un sistema que prohibe los pactos suceso-
rios y que establece una rigurosa exigencia de forma para los actos
lucrativos y mortis causa, y que define la causa como elemento esen-
cial para la existencia y prueba de las obligaciones.
4. La autonomía de la voluntad y la justicia
del precio
En la codificación el principio de autonomía di- l . i
voluntad se concibe también como libertad de fijar i - l i < > n
48 CAP. II— LÍMITES A LA CONSTITUCIÓN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES
tenido de los acuerdos o pactos patrimoniales, y muy
especialmente como libertad de fijar el precio, derogán-
dose la exigencia medieval del justiprecio que provenía de
una pretensión de moralidad objetiva de los contratos,
desarrollada por diversas escuelas teológicas.
La codificación hace suyo el principio liberal de que el
contrato enriquece con causa o justificadamente, derogán-
dose el régimen histórico de la rescisión por lesión, esto
es, la facultad de los contratantes de declarar ineficaces
los contratos en los que el precio sea desproporcionado.
Es decir, que en la codificación no se concibe el justo pre-
cio en las obligaciones contractuales como límite institu-
cional a la autonomía de la voluntad.
Las discusiones teológicas y morales sobre la justicia del precio
en los contratos y la prohibición de cobrar intereses en el préstamo
tienen su origen en la prevención clásica contra la usura. Tanto en el
Antiguo Testamento como en la filosofía griega se desarrolla la doc-
trina de la intrínseca inmoralidad de cobrar intereses en el prés-
tamo, y afirma Aristóteles que el dinero no produce (ruto, por lo que
el interés se define como el parto monstruoso del dinero. La filoso-
fía escolástica parece la primera en haber dado una explicación
coherente de la usura, ligando la prohibición de cobrar intereses en
el préstamo a la exigencia de un justiprecio en los contratos, consi-
derando una modalidad de hurto tanto el cobro de intereses en el
préstamo como el pago de un precio desproporcionado en la com-
praventa o en cualquier otro contrato recíproco. Según la teología
tomista, el fundamento del lucro es el trabajo o el lícito comercio,
considerándose la especulación como una ganancia inmoral.
Kl perfil de la teoría dejaba, sin embargo, flecos a la discusión,
como el alcance y la licitud del riesgo (periculum sortis) como título
para cobrar mleivses, la licitud de la estipulación penal (pacto de
una indemnización económica para el retraso o incumplimiento de
la obligación), y el alcance de la l i c i t u d de cobrar una renta o censo
por la transmisión temporal o perpetua de la propiedad. En la prác-
tica la teoría jurídica y económica del siglo xvm destacó la incohe-
rencia de prohibir el lucro en el préstamo y en la compraventa y, sin
embargo, permitirlo en la sociedad (riesgo), en los contratos aleato-
rios o en el arrendamiento, destacándose que el interés sólo es una
equivalencia económica justa del uso y depreciación del dinero con
el paso del tiempo, así como de la relatividad del valor de las cosas
4. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA JUSTICIA DEL PRECIO 4M
que el derecho no puede limitar a priori, exigiendo un precio justo.
Por otra parte, la libertad de cobrar intereses era imprescindible
para el modelo social secularizado y económico capitalista que
surge de la revolución liberal.
Sin embargo, la justicia del precio no deja de estar des-
provista de significado en el Código civil. Se señala por la
doctrina que la justicia del precio y la reciprocidad justa
de las prestaciones son elementos determinantes de la
calificación de los contratos, y se emplean regularmente
en la interpretación de los términos de un contrato y en la
determinación de sus fines. La justicia económica del con-
trato informa en el artículo 1.154 CC la facultad de mode-
ración equitativa por el juez de la pena convencional pac-
tada para el caso de incumplimiento, interpretando la
jurisprudencia que, en términos generales, en toda rela-
ción de aseguramiento ante daños futuros, la indemniza-
ción no puede superar el daño. Además, el precio justo
define el daño patrimonial que permite la rescisión por
fraude de acreedores, o la causa ilícita que permite anular
el contrato por fraude a los legitimarios o por engaño a
terceros. La razón es que la justicia económica de los con-
tratos, si puede ser eludida en ocasiones por razones parti-
culares, con carácter general no sólo interesa a las partes,
sino que es garantía frente a terceros (acreedores, legiti-
marios), y sustenta el orden fiscal y la intervención admi-
nistrativa en la contratación.
La jurisprudencia presta especial atención a la justicia
del precio en los contratos en la delimitación de los concep-
tos de simulación, usura y fraude. Y el precio excepcional-
mente bajo, injusto o abusivo en los contratos, levanta sos-
pecha sobre la moralidad del contrato y sus fines, pues la
equivalencia justa es lo que la STS de 29 de noviembre de
1989 denomina presupuesto de razonabilidad del contrato.
La jurisprudencia ha rescatado también la cláusula medie-
val llamada rebus sic stantibus, para permitir la modifica
ción de los contratos de tracto sucesivo y ejecución diferida,
cuando su cumplimiento resulta excesivamente gravoso
para una de las partes, definiendo también la excesiva oí u-
SO ( Al' II —LÍMITES A LA CONSTITUCIÓN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES
rosidad sobrevenida la noción de imposibilidad sobreve-
nida que presta excusa razonable para su incumplimiento.
La conclusión es que aunque la justicia del precio y la
justa reciprocidad de las prestaciones no son elementos
esenciales de la configuración del contrato y no limitan la
autonomía de la voluntad de las partes, la jurisprudencia
ha elevado el principio de la justicia económica de las obli-
gaciones de un contrato a elemento central informador de
todo el derecho de las obligaciones, tanto en la califica-
ción como en la interpretación y cumplimiento de los con-
tratos, siendo elemento determinante también de la pro-
tección de los terceros ajenos al contrato que pueden
quedar afectados por el mismo (cónyuge, acreedores, legi-
timarios), como para la tutela de los intereses públicos
que se definen en las normas imperativas.
5. Los límites a la restricción o agravación
convencional de la responsabilidad contractual
Como hemos dicho, el régimen de la responsabilidad
patrimonial ha de considerarse de orden público, y no
pueden los particulares derogar el régimen jurisdiccional
de intervención del patrimonio del deudor insolvente en
temas como los de ejecución singular o universal del patri-
monio del deudor, o en el régimen de los privilegios o pre-
ferencias crediticias. La práctica enseña que son comunes
las cláusulas que amplían o restringen la responsabilidad
patrimonial entre las partes, estando dichas cláusulas
sometidas a un régimen muy restrictivo, aunque no sean
de por sí nulas, cuando pueden ser un elemento determi-
nante de la configuración de la obligación.
La razón de la restricción es que la fijación de la respon-
sabilidad o la pena, como tal, está excluida del ámbito de la
disponibilidad de las partes por estar fundado justamente el
derecho en nuestros días en el principio constitucional de
derogación de las penas privadas, y el principio de legalidad
cu rl orden sancionatorio (art. 24 CE), lo que ha de conside-
5. LÍMITES A LA RESTRICCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONTKAÍ T I I A I M
rarse una de las bases de las obligaciones contractuales (arl.
141.1.8 CE). Los contratantes no pueden sancionarse recí-
procamente, porque ha sido excluida del derecho privado la
justicia privada, y la propiedad y responsabilidad patrimo-
nial está tutelada por los tribunales. Por ello, cualquier res-
tricción o ampliación de la responsabilidad patrimonial ha
de considerarse excepcional, y deberá estar fundada en una
justa causa, que es la que explica su naturaleza, pues por
definición no existen penas privadas.
5.1. CLÁUSULAS DE LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL
La jurisprudencia se muestra, en términos generales,
favorable a la admisión de las cláusulas restrictivas de la
responsabilidad contractual civil (SSTS 16 de julio de
1982, 25 de abril de 1984 y 5 de febrero de 1985, relativa
esta última a la liberación de responsabilidad por mora en
el contrato de obra). Ello se debe a que se interpretan
como configuradoras de la reciprocidad contractual y no
propiamente como restrictivas de la responsabilidad,
debiendo en consecuencia la restricción fundarse en una
justa causa (el riesgo, el provecho, la garantía, la aleatorie-
dad), que se presume.
Sin embargo, las restricciones de la responsabilidad no
se presumen, y han de estar expresamente establecidas en
el contrato. La jurisprudencia, en primer lugar, sospecha
sobre su legitimidad y exige, en consecuencia, que las
cláusulas de limitación de responsabilidad no sean contra-
rias a la moral o al orden público (SSTS 10 de diciembre
de 1950 y 11 de febrero de 1991); y establece también prin-
cipios restrictivos a la interpretación de dichas cláusulas,
si no están claramente redactadas o si no están particular-
mente aceptadas en los contratos de adhesión, o si no se
puede presumir que el aceptante las conoció o debió cono
cerlas en el momento de la aceptación (SSTS 3 de dick-m
bre de 1982 y 16 de febrero de 1986).
52 CAP. II —LÍMITES A LA CONSTITUCIÓN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES
De ningún modo estas cláusulas restrictivas de respon-
sabilidad pueden excluir la responsabilidad por dolo (art.
1.102 CC), ni tampoco la debida diligencia del deudor en
el cumplimiento de la obligación (art. 1.104 CC; STS 22 de
febrero de 1997).
El régimen de exigencia de responsabilidad por los actos culpa-
bles o negligentes no puede excluirse en los contratos, y ha de consi-
derarse que es un límite general a la autonomía de la voluntad el
principio de la responsabilidad que se deriva de los actos culpables o
negligentes. Aunque el contratante pueda asumir un riesgo superior
al normal del contrato como parte del alea contractual que define la
regla normativa de un contrato, o como configurado!' de la reciproci-
dad, y en ese sentido, sólo en este sentido, sí se admiten las cláusulas
restrictivas de la responsabilidad. Un caso particular de exclusión de
responsabilidad es el pacto de exclusión de la rendición de cuentas
en el mandato, que la jurisprudencia admite como válido siempre
que sea en virtud de una causa, o presuponga que el mandante
conoce una ve/ realizado y aprueba el resultado de la gestión (STS 5
de abril de 1956, 21 de febrero de 1967 y 27 de noviembre de 1992).
En la legislación de defensa de consumidores y usuarios, de res-
ponsabilidad civil por productos defectuosos, de publicidad y de
seguro, se imponen restricciones a la eficacia de las cláusulas limita-
tivas de la responsabilidad civil, y la jurisprudencia, en aplicación
del artículo 3 LCS de 8 de octubre de 1980, considera comúnmente
las cláusulas restrictivas de la responsabilidad contractual limitati-
vas de los derechos del asegurado, exigiendo una específica aproba-
ción (STS 17 de junio de 1992), principios específicamente desarro-
llados en la ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales
de la contratación.
5.2. CLÁUSULAS DE AGRAVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL: TEORÍA DE LA CLÁUSULA PENAL
5.2.1. Definición y modalidades de cláusula penal
Se puede definir la cláusula penal como la preconstitu-
t. ion contractual de una responsabilidad patrimonial par-
I i c t i l a r , para los supuestos de cumplimiento parcial o
defectuoso, retraso o incumplimiento de una obligación.
5. LÍMITES A LA RESTRICCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRAÍ TI I A l . 5 <
Para que exista cláusula penal, la jurisprudencia exigí/
también que la pena pactada sea una consecuencia inde
pendiente y autónoma de la prestación principal, como
prestación añadida o accesoria, y por ello no considera
cláusulas penales una cláusula de caducidad de unas
acciones (STS 27 de mayo de 1904) o la cláusula de rever-
sión de un inmueble por incumplimiento de destino (STS
23 de octubre de 1970).
La cláusula penal no es una institución unitaria. Por
las funciones que cumple la jurisprudencia distingue entre
cláusulas penales propiamente dichas, cláusulas penales
penitenciales y cláusulas penales liquidatorias.
En las cláusulas penales propiamente dichas se fija
una responsabilidad agravada para el incumplimiento o
cumplimiento defectuoso; la cláusula penal puede consis-
tir en una pena o prestación única, en una cuantía perió-
dica, muy corriente para la penalización del retraso (a
tanto por día), o en la que la pena se endurece progresiva-
mente (con el retraso, con el tanto de cumplimiento defec-
tuoso), o consistir en un descuento progresivo del precio
(como las que se analizan en las SSTS de 20 de mayo de
1986 y 20 de febrero de 1989, cláusula penal progresiva y
acumulativa). Son muy corrientes las cláusulas de pérdida
de todo lo entregado a las que la jurisprudencia aplica
también la moderación proporcional de la pena (SSTS 13
de junio de 1962 y 19 de mayo de 1988).
Si la función de la cláusula penal es otorgar la facultad
de desistimiento, se la denomina cláusula penitencial.
Dicha facultad de desistimiento no se presume (art. 1.153
CC), y normalmente debe tener una causa onerosa: se
otorga por precio, tal como se regula en el régimen de las
arras en la compraventa (art. 1.454 CC). La facultad de
desistimiento es excepcional, y por ello, si las partes lijan
una pena para el incumplimiento, no otorgan al deudor l.i
facultad de incumplir pagando la pena, sino que si se
puede cumplir, se debe cumplir en los términos parlado-.
(STS 6 de mayo de 1998). En la cláusula penileiu i . i l l.i
54 CAR I I . — L Í M I T E S A LA CONSTITUCIÓN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES
pena, en consecuencia, no es tal pena, sino el precio de la
¡acuitad de desistimiento.
La cláusula penal puede tener finalmente una función
meramente liquidadora (simplificar el pago o cumpli-
miento, o facilitar la valoración del daño en el incumpli-
miento, preconstituir un mecanismo de prueba de los per-
juicios, etc.: SSTS 24 de septiembre de 1986, 7 de diciembre
de 1990 y 12 de enero de 1999). En estos casos no se puede
estimar renunciada ni la facultad de pedir responsabilidad
por dolo (art. 1.102 CC), ni la posibilidad de reclamar un
daño excedente del originariamente previsto, ni la elusión
del deber general de rendición de cuentas.
Como se ve, la definición que hemos dado de cláusula penal no
es una definición válida por contradictoria, pues hemos dicho que la
responsabilidad patrimonial no se puede fijar en el contrato, lo defi-
nido no puede entrar en la definición, y en esta definición además
repetimos literariamente los términos a definir, sin describir el con-
tenido esencial de la categoría definida. Sin embargo, la indefini-
ción de la definición, valga la redundancia, tiene como virtud la
locali/.ación sistemática de la figura, en sede de incumplimiento o
cumplimiento defectuoso, y además subraya la sospecha que sus-
cita, pues por mandato constitucional en nuestro derecho se han
prohibido las penas privadas. Esto sentado, está claro que la cláu-
sula penal no se puede definir porque no es una categoría unitaria, y
porque no se puede aceptar que es una pena, tal como expresamente
se previno en la base 19 del Código civil.
La cláusula penal señala, en realidad, los límites a la pre-
visión de los efectos o preconstitución de las consecuencias
del cumplimiento defectuoso o incumplimiento de la obliga-
ción. Los límites institucionales son los siguientes. En pri-
mer lugar, cualquier agravación de la responsabilidad (cláu-
sula puramente penal) ha de estar basada en una justa
causa, para que no exista sospecha de pena privada. La justa
causa, que se presume, para que se reconozca eficacia al
pacto de agravación de la responsabilidad, puede ser el
riesgo, el coste de oportunidad, el sacrificio o daño del apla-
cimiento para el acreedor, o el provecho que deriva el deu-
d( >i del cumplimiento tardío o defectuoso; y es en los límites
5. LÍMITES A LA RESTRICCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 55
de dicha causa en los que hay que fijar el límite de la agrava-
ción de la responsabilidad. También se admite que la propia
función de garantía pueda ser causa de la pena (ahorra el
gasto de constituir una garantía real, favorece el cumpli-
miento puntual y exacto, etc.), pero en este caso la agrava-
ción de la responsabilidad tiene el límite legal de la usura.
En segundo lugar, si lo que previene la cláusula penal es la
facultad de desistimiento del deudor, también ha de tener
una justa causa, pues la facultad de desistimiento puede
perjudicar a terceros y está, en consecuencia, sometida a un
régimen restrictivo de constitución y ejecución, y además no
sólo habrá de constituirse expresamente, sino que normal-
mente tendrá que fundarse en una causa onerosa: un precio
compensatorio, y un plazo de ejercicio razonable, como
sucede en toda opción unilateral, dada la nulidad de las con-
diciones potestativas (art. 1.115 CC). Si la cláusula penal
tiene una función puramente liquidadora está sometida a la
exigencia general de todo aseguramiento de que la indemni-
zación no puede sobrepasar el daño, y por ello no puede
cumplir notoriamente una función penal, ni eximir de
poder ser contestada en la oportuna liquidación de cuentas.
5.2.2. Naturaleza jurídica
Señala la jurisprudencia que la culpa en el retraso no
es el elemento determinante en la aplicación de la cláusula
penal (STS 7 de marzo de 1992), es decir, que puede pac-
tarse y se aplica una responsabilidad agravada, aunque no
haya culpa en el incumplimiento, en el cumplimiento
defectuoso o en el retraso. Sin embargo, sí es elemento
determinante de la aplicación de la cláusula la previsibili-
dad del supuesto. Así la pena no puede hacerse efectiva
cuando se han alterado los supuestos de hecho para los
que fue establecida (SSTS 16 de septiembre de 1986, 25 dr
noviembre de 1997 y 30 de marzo de 1999). Por ejemplo,
si se alteran los proyectos originales con nuevos <.MK;II ¡M>S
(SSTS 18 de diciembre de 1996 y 30 de noviembiv de
1998). La cláusula penal se funda en el riesgo de un d.m»,

S6 CAP. II.—LÍMITES A LA CONSTITUCIÓN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES
que ambas partes contratantes han contemplado y han
asegurado mediante la previsión de sus consecuencias. La
razón, como es obvio, es que no se trata de una pena, que
exigiría la prueba previa de culpa o negligencia, sino,
como se ha dicho, de un re forzamiento del vínculo obliga-
cional.
Una repetida jurisprudencia, cuya reiteración exime de
su cita, establece que toda cláusula penal ha de ser objeto
de una interpretación restrictiva. Sus términos han de ser
claros y terminantes (STS 14 de febrero de 1992), y no se
presume que comprenden supuestos distintos de los
expresamente establecidos (STS 17 de febrero de 1997).
La interpretación estricta se justifica normalmente en el
carácter sancionatorio de la cláusula y en el favor debito-
ris, pero ninguna de estas razones puede aceptarse: no hay
sanción alguna puesto que la cláusula penal no es sancio-
nadora, y el favor debitoris no existe en el derecho patri-
monial moderno. La razón auténtica de la interpretación
estricta de la cláusula penal es que a falta de previsión
expresa ha de prevalecer el orden legal de la responsabili-
dad, por la sospecha de pena privada que acompaña a
toda cláusula penal; pero dentro del orden de previsión la
cláusula ha de aplicarse en sus propios términos: así la
STS de 2 de noviembre de 1994 aplica a un cumplimiento
defectuoso la pena pactada para el retraso en el cumpli-
miento, argumentando que si el acreedor tiene derecho a
rechazar un pago que no sea íntegro debe tener derecho
a reclamar la pena pactada para el retraso.
Resulta extraordinariamente interesante la STS de 28 de diciembre
de 1998, relativa a la aplicación de una cláusula penal a un subcontra-
lista de unas obras públicas, que era una reproducción de la cláusula
penal establecida para el contratista, y que tras un retraso no sustan-
cial en la entrega de la obra por el subcontratista, y el correspondiente
i vi raso del contratista al dueño de la obra, el dueño de la obra estima
no pertinente aplicar la pena al contralista. La sentencia rechaza la
aplicación de la cláusula penal al subcontratista, alegando el carácter
ivslriclivo en la aplicación de toda pena y la doctrina del enriqueci-
mirnlo injusto, pero se trata de una doctrina dudosa, y de hecho el Tri-
bunal Supremo revocó el criterio contrario de la Audiencia.
5. LÍMITES A LA RESTRICCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 57
5.2.3. La facultad judicial de moderar la pena
Los tribunales tienen la facultad legal de moderar las
penas convencionales. Dada la sospecha de pena privada
que acompaña a toda cláusula penal, la facultad judicial de
moderación de la pena (art. 1.154 CC) es de esencia a la
cláusula penal, que no se presume lícita, y que por ello las
cantidades debidas en virtud de una cláusula penal no son
líquidas (SSTS 16 de marzo de 1979 y 20 de febrero de
1988).
La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que
aunque la facultad de moderación se prevé legalmente
sólo para los supuestos de cumplimiento parcial o defec-
tuoso (art. 1.154 CC), se aplica con carácter general a toda
cláusula; es decir, que aunque haya incumplimiento total,
puede moderarse la pena pactada.
En la jurisprudencia se encuentran tres causas funda-
mentales de moderación de la pena: en primer lugar, en
función del carácter desproporcionado o abusivo de la
pena misma (SSTS 16 de noviembre de 1995 y 30 de
marzo de 1999); en segundo lugar, en razón del cumpli-
miento parcial o defectuoso del deudor (SSTS 25 de enero
de 1995 y 16 de marzo de 1999); y, en tercer lugar, por la
concurrencia de circunstancias imprevisibles que, sin
embargo, no excusan de la aplicación de la cláusula, aun-
que justifican parcialmente el retraso o incumplimiento
(SSTS 15 de diciembre de 1995 y 12 de diciembre de
1996).
La facultad de moderación se extiende también en las
penas que acompañan a las cláusulas de irrevocabilidad
de los contratos de esencia revocables, con la pretensión
de hacerlos irrevocables, que son en esencia penas priva
das cuya licitud no se puede admitir incondicionalmc-nU-
(así exclusivas, apoderamiento de toreros, cláusulas blin
dadas de directivos, cláusulas de rescisión en los l u l b o l i s
tas y artistas, etc.).
 CAPITULO III
ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

1. La clasificación de los elementos

de la relación obligatoria

El principio de la autonomía de la voluntad comporta

que basta que se exteriorice la voluntad para que se consti-
tuya el crédito. Ni la escritura (documentación), ni el otor-
gamiento de forma pública son elementos esenciales de la
obligación. La obligación nace por la sola voluntad de las
partes, o por las otras fuentes legales (responsabilidad,
restitución), pero no por su documentación o forma.
Pero para que nazca jurídicamente la obligación, debe
trascender el ámbito interno de la conciencia y manifes-
tarse externamente; en las obligaciones contractuales la
voluntad ha de constar expresamente no sólo sobre la
voluntad de obligarse, sino también sobre la concurrencia
de unos elementos esenciales. Sólo se reconoce por el
derecho la obligación cuando vincula la voluntad (consen-
timiento) al cumplimiento de una prestación debida
(objeto) en virtud de una causa justa (la reciprocidad de
un contrato). En las obligaciones no contractuales (de res-
ponsabilidad o de restitución), su estructura se configura
a semejanza de las contractuales.
Por tanto, son elementos esenciales de la obligación la
pluralidad de los sujetos (acreedor y deudor), el objeto y la
causa. Sólo existe obligación si hay diversos sujetos, esto rs,
la dualidad de partes, normalmente acreedor y deudor, purs
no existen jurídicamente obligaciones con uno mismo. Ivs
también elemento esencial de la obligación la prestación
debida: dar a hacer o no hacer una cosa (art. 1.088 ( ' ( ' ) ;
objeto que ha de ser posible, lícito y determinado. Y l < » l . i
obligación ha de tener también una causa jurídica di- | » > i
qué se debe; en las obligaciones contractuales la c;ms;i si-
refiere a la razón de ser del contrato (la ivcipiot id.ul. i I
60 CAP. III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA
ánimo de lucro), en las no contractuales la causa es definida
por su fuente (el deber de indemnizar daño en la responsa-
bilidad, el enriquecimiento injusto en la restitución).
Todos los demás elementos que se agreguen a una obli-
gación se consideran elementos accidentales, definiéndose
como tales la condición, el término y el modo, que evi-
dentemente sólo son accidentales en cuanto que su existen-
cia no es de esencia de la obligación, pero que una vez
incorporados a la obligación forman parte de la misma
como circunstancias decisivas en la exigibilidad de la pres-
tación. A su vez, como hemos dicho, la documentación del
crédito y la forma pública son considerados elementos
accidentales o instrumentales, porque puede haber obliga-
ción constituida verbalmente o por signos, si no queda
duda sobre la voluntad de obligarse, aunque, sin embargo,
como decimos, el documento y la forma pública identifi-
can jurídicamente el crédito mismo, y le otorgan un rango
y una oponibilidad en ocasiones (título del crédito).
2. La obligación con pluralidad de sujetos
Por definición, la obligación se constituye entre dos
sujetos: acreedor y deudor; el deudor tiene deber de pres-
tar y el acreedor facultad de recibir. Sin embargo, la posi-
ción activa (acreedora) o pasiva (deudora) en una obliga-
ción puede estar constituida por una pluralidad de sujetos,
por lo que si tomamos la noción de sujeto como sinónimo
de persona, debemos distinguir entre sujeto y parte; la
obligación tiene dos partes, y en cada parte puede haber
una pluralidad de sujetos.
2.1. EL PRINCIPIO DE MANCOMUNIDAD Y DIVISIBILIDAD
DK LA OBLIGACIÓN
IU Código civil establece como principio general la
IIKIIK•onnmidad, esto es, que en caso de pluralidad de suje-
2. LA OBLIGACIÓN CON P L U R A L I D A D DE SUJETOS 61
tos, la obligación se entiende dividida en tantas obligacio
nes como sujetos y que cada acreedor sólo tiene derecho ;i
pedir y cada deudor sólo tiene deber de prestar lo que les
corresponda (art. 1.137 CC). En caso de pluralidad de
sujetos, la obligación se presume dividida en porciones
iguales, si no consta lo contrario (art. 392 CC).
También se presume que las obligaciones son divisibles;
esto es, que la prestación se puede cumplir (pluralidad
pasiva), y que se puede recibir (pluralidad activa) de modo
independiente, por cada uno de los deudores o acreedores
de la obligación (art. 1.138 CC), y que en consecuencia no
se exige la actuación conjunta para el cumplimiento o exi-
gencia de la obligación, pudiendo actuar cada deudor o
acreedor en una obligación plural con autonomía o inde-
pendencia de sus compañeros (art. 1.139 CC). Dado que la
indivisibilidad de la obligación exige la actuación conjunta,
la manifestación procesal de la indivisibilidad de la obliga-
ción es el litisconsorcio activo necesario en caso de plurali-
dad de acreedores, y el litisconsorcio pasivo necesario en
caso de pluralidad de deudores.
En virtud del principio de divisibilidad, el litisconsorcio procesal
activo o pasivo para la exigencia procesal del cumplimiento de las
obligaciones se considera excepcional por la jtirisprudencia (STS 14
de abril de 1986), y se estima también que si forman una comuni-
dad, en caso de pluralidad de sujetos, aunque el objeto sea indivisi-
ble, cada uno de los cotitulares puede ejercitar los actos que benefi-
cian al consorcio. El cumplimiento de las obligaciones pecuniarias
se considera esencialmente divisible en virtud del artículo 1.151 CC
(SSTS 7 de octubre de 1992, 26 de mayo de 1980 y 17 de diciembre
de 1994); en aplicación del artículo 1.138 CC, el crédito bancario ha
de estimarse dividido entre los cotitulares de una cuenta corriente y
los herederos de un cotitular fallecido sólo pueden reclamar l.i
mitad (STS 21 de noviembre de 1994). Fuera del campo de las obli-
gaciones pecuniarias es difícil encontrar ejemplos jurisprudenciales
de obligaciones divisibles, y no sólo cabe citar en este punto el ivfíi
men restrictivo con el que la jurisprudencia trata la divisibilidad ilr
la cosa común en la comunidad de bienes, por la restricción i|iu-
suele suponer para su valor, sino incluso que el régimen de la di\i
bilidad del cumplimiento ha de ser aun más restrictivo que- el dr
división de la comunidad.
62 CAP. III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA
Se hace difícil imaginar una obligación absolutamente
divisible. Pues si existiere una divisibilidad esencial y abso-
luta, se debería hablar de una pluralidad de obligaciones y
ya no existiría razón para la pluralidad de los sujetos. La
experiencia parece mostrarnos que normalmente la obliga-
ción plural presenta elementos más o menos marcados de
indivisibilidad. La indivisibilidad puede provenir de su ori-
gen: la constitución común, que impone habitualmente un
pago o cumplimiento conjunto, pues el acreedor se puede
oponer al pago parcial (art. 1.157 CC), y en general al pago o
cumplimiento dividido si no satisface íntegramente sus inte-
reses; por otra parte, en cuanto al objeto, sólo se puede esti-
mar divisible si las partes resultantes son cualitativamente
idénticas y cuantitativamente proporcionales, y además el
valor no desmerece por la división; en cuanto a su causa,
son indivisibles las obligaciones en función de la reciproci-
dad contractual (art. 1.124 CC), y así, el vendedor puede
oponerse al pago fraccionado del precio de la cosa vendida
(art. 1.500 CC); las obligaciones de hacer se presumen indi-
visibles y personalísimas (art. 1.161 CC, salvo los supuestos
taxativos del art. 1.151 CC); finalmente, una obligación
puede constituirse con pactos expresos de indivisibilidad o
deducirse ésta del modo de constituirse la obligación plural.
La indivisibilidad introduce diversas especialidades en el
cumplimiento o exigencia de la obligación que varían en fun-
ción de la intensidad misma de esa indivisibilidad. El prin-
cipio general es que sólo la actuación conjunta permite el
cumplimiento de la obligación indivisible, y que si el cumpli-
miento deviene imposible, la obligación se sustituye por una
obligación de pago de su valor (art. 1.150 CC), sin que cada
acreedor deba responder por la culpa o responsabilidad del
que incumplió, ni deba suplir su insolvencia (art. 1.139 CC).
2.2. OBLIGACIONES SOLIDARIAS
La solidaridad se define por el Código civil como
aquella obligación en la que cada uno de los acreedores
2. LA OBLIGACIÓN CON PLURALIDAD DI' SU II I (IS
(solidaridad activa) tiene derecho a pedir, o i ;ul.i l<
los deudores (solidaridad pasiva) tiene deber dr p n - ' . i . u .
la totalidad del objeto de la obligación (art. 1 . M 7 < < i
En la solidaridad se reconoce a cada uno de los .u n-c
dores o deudores solidarios la plena disponibilidad dd
crédito (art. 1.143 CC), sin perjuicio de su deber di- ivs
ponder ante los coacreedores, por la parte que K-s
corresponde de su crédito (arts. 1.143, 1.146 CC), o del
derecho de repetir contra los codeudores por su parte
(art. 1.145 CC).
Además, la solidaridad pasiva comporta la cobertura de
la insolvencia (art. 1.145 CC) y la extensión de la responsabi-
lidad de los codeudores solidarios (art. 1.147 CC), de modo
que si alguno resulta insolvente, no se perjudica con ello el
crédito por la parte que le corresponde al deudor fallido,
sino que se debe por todos los deudores el todo, debiendo en
la relación interna cubrirse la insolvencia de modo propor-
cional a las cuotas respectivas que se presumen iguales; y la
indemnización que se deba por culpa contractual en el cum-
plimiento defectuoso o incumplimiento por cualquiera de
los codeudores se extiende también a los demás.
La solidaridad del crédito se emplea comúnmente en el tráfico
jurídico como un medio de reforzar la garantía del cumplimiento de
los créditos. La solidaridad resulta una relación de garantía más
radical que la fianza, que se define como relación accesoria, puesto
que en la fianza existe el beneficio de excusión del fiador, al que no
se puede reclamar ni perseguir sino previa la insolvencia o impago
acreditado del deudor principal, y a su vez en la fianza existe el
beneficio de división entre cofiadores, que no rige en la solidaridad.
La solidaridad no significa que sólo exista un único
vínculo entre las partes, sino que la pluralidad de sujetos
predica ordinariamente una pluralidad de vínculos, tal
como se pone de manifiesto en la llamada solidaridad
varia, y en el régimen de las excepciones oponibles por los
deudores solidarios ante la reclamación del acreedor. Los
acreedores y los deudores no tienen por qué estar ligados
del mismo modo y por las mismas condiciones, y se define
64 CAP. -ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA
como solidaridad varia aquella en la que el modo o condi-
ciones de cumplimiento varía entre los codeudores o co-
acreedores (art. 1.140 CC).
La solidaridad varia no es una situación excepcional en el trá-
fico. Se da, por ejemplo, cuando en su origen las obligaciones soli-
darias nacen por una diversidad de causas, lo que puede imponer
especialidades en su cumplimiento; por ejemplo, en caso de retraso
en el pago de la indemnización de un daño el deudor principal
estará obligado a pagar los intereses moratorios que correspondan,
mientras que la compañía aseguradora cuya responsabilidad se
entiende directa, y por tanto solidaria, está obligada también, en
ciertos casos, al abono de los intereses penalizados que se prevén en
el artículo 20 de la LCS. También cuando se pacten condiciones par-
ticulares con un deudor o acreedor que no afecten al crédito, como
cuando el acreedor concede a un deudor solidario un aplazamiento
sin que se entienda que ha modificado el crédito, lo que no impide
que pueda dirigirse contra los demás codeudores (art. 1.144 CC).
El Código prevé también que el deudor solidario pueda
utilizar ante la reclamación del acreedor todas las excep-
ciones que se deriven de la naturaleza de la obligación y
las personales que les sean propias, pudiendo oponer las
excepciones personales que correspondan a los demás
codeudores sólo por su parte (art. 1.148 CC).
El artículo 1.148 CC es de muy tortuosa redacción y de muy difí-
cil comprensión porque se funda en la distinción histórica entre
excepciones personales y reales que ya no se acepta en la práctica
procesal moderna. Se han propuesto distintas explicaciones que no
resultan convincentes; por ejemplo, rio se puede referir a la oponibi-
lidad de la excepción de compensación exclusivamente por la parte
porque la compensación extingue la obligación. Desde luego, no
parece que el régimen de excepciones en la solidaridad pueda ser
distinto al que rige en la fianza (arts. 1.824 y 1.853), que, como
hemos dicho, es una obligación de garantía de menos intensidad
que la solidaridad, por lo que la oponibilidad parcial de excepciones
de un codeudor solidario desde el punto de vista legal parece que
sólo se puede referir a los supuestos en los que uno de los deudores
solidarios sea menor o incapacitado. Aparte de ello, el artículo
1.148 CC sólo se puede referir a la solidaridad varia. Así, por ejem-
plo, la imposibilidad parcial de cumplimiento para uno de los deu-
doivs solidarios no es lógico que extinga la obligación ni siquiera
2. LA OBLIGACIÓN CON PLURALIDAD DE SUJETOS
por su parte, pero si el acreedor condona la obligación a u n c í dr ! < > • .
codeudores solidarios y no se puede entender que ha condonado l.i
obligación, los demás codeudores pueden oponer la excepción di-
condonación por la parte del condonado. Lo mismo sucede con l.i
excepción de prescripción; se afirma por la jurisprudencia que la
interrupción de la prescripción perjudica igualmente a todos los
deudores solidarios (STS 14 de mayo de 1987); sin embargo, oslo
sólo se puede predicar cuando la solidaridad provenga del mismo
origen y causa, no cuando se trate de una solidaridad varia, aunque
habrá que estar en cada caso concreto a la justicia del caso y a su
legislación específica.
2.3. FUENTES DE LA SOLIDARIDAD
Por el refuerzo de la garantía que supone, la ley esta-
blece la solidaridad en muy diversos campos del derecho
civil. Así, en la responsabilidad de los coherederos (art.
1.084 CC), de los cónyuges por deudas ordinarias de la
familia (arts. 1.319, 1.369 CC), en el nombramiento de
mandatario por dos o más personas (art. 1.731 CC), los
comodatarios a los que se presta conjuntamente una cosa
(art. 1.748 CC), en caso de pluralidad de gestores oficiosos
(art. 1.890 CC), etc.
Por otra parte, diversas leyes especiales en el ámbito civil impo-
nen régimen solidario de las obligaciones en el ámbito de su regula-
ción, especialmente en cuanto se refiere al régimen de la responsa-
bilidad. Así, en la legislación sobre navegación aérea, daños
nucleares, daños producidos por- la ca/.a, legislación de defensa de
consumidores y usuarios, de responsabilidad por productos defec-
tuosos, lesión del derecho de honor, intimidad e imagen, prensa e
imprenta, etc.
Pero resulta de sumo interés contrastar la evolución
jurisprudencial en este punto, pues la nueva consideración
de la conducta significativa de las partes contratantes
como fuente de obligaciones, y una cierta crisis del princi-
pio de la individualización de la culpa y de la responsahili
dad, han traído una importante ampliación del régimen
de la solidaridad en el derecho civil.
(1(1 CAP. III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA
En el ámbito contractual, una reiterada jurisprudencia
señala que no hace falta, para que nazca la solidaridad,
que la misma se exprese literalmente en el contrato, pues
puede inferirse tanto del modo de constituirse la obliga-
ción, de los antecedentes de la negociación, como de la
intención expresa o tácita de los contratantes (SSTS 12 de
mayo 1987, 19 de noviembre de 1989 y 19 de diciembre de
1991). Diversas sentencias se refieren específicamente a la
exigencia de una interpretación correctora del artículo
1.137 CC, cuando los créditos constituidos en el ámbito
negocial permanecen unidos por el fin de las prestaciones,
la apariencia de actuación conjunta y el aprovechamiento
indistintos de los beneficios del contrato, pues así lo exige
la satisfacción del interés del acreedor: como cuando se
trata de pagar el precio de obras y servicios encargados de
modo conjunto (SSTS 19 de julio de 1989, 17 de mayo de
1993 y 3 de septiembre de 1997), o en las ventas realizadas
de modo conjunto (STS 12 de diciembre de 1996), en el
abono a proveedores de cantidades que quedaron pen-
dientes en la construcción de un inmueble en régimen de
cooperativa (STS 19 de mayo de 1993) y en general en
toda constitución conjunta de una obligación donde cabe
inferirse la comunidad de intereses (STS 14 de junio de
1982), o cuando existe comunidad de intereses entre
varias sociedades que se aprovechan de la venta de un
inmueble respecto del pago de la comisión de venta (STS
13 de diciembre de 1996).
También realiza la jurisprudencia una importante
ampliación de los supuestos legales de responsabilidad
solidaria, estableciendo la responsabilidad solidaria de los
que administran conjuntamente una cosa por el resultado
de la gestión (STS 20 de abril de 1977), aunque si los man-
datarios actúan independientemente la obligación no es
solidaria (SSTS 2 de julio de 1966 y 22 de septiembre de
1989). Igualmente se establece la responsabilidad solida-
ria de la restitución de lo cobrado indebidamente (SSTS
2.3 de mayo de 1903 y 20 de mayo de 1956), si no se puede
d e t e r m i n a r la cantidad que cobró cada uno de los que
2. LA OBLIGACIÓN CON PLURALIDAD DE SUJETOS (i?
recibieron el dinero (STS 4 de abril de 1988), o cuando
hay una pluralidad de personas sobre las que recae la obli-
gación de prestar alimentos (SSTS 8 de mayo de 1965 y 30
de junio de 1979).
Pero el ámbito donde ha habido una mayor aportación
jurisprudencial al régimen de la solidaridad ha sido el de la
responsabilidad civil derivada de culpa o negligencia. Tras
un período de oscilación jurisprudencial, en la jurispru-
dencia de los años sesenta (SSTS 23 de febrero de 1966, 20
de mayo de 1968 y 20 de febrero de 1970) se afirma tajante-
mente la responsabilidad solidaria de todos los autores de
un daño culpable o negligente.
Se dan diversos argumentos a favor de esta postura: que el resar-
cimiento del dañado merece mayor protección que la tutela del
autor del daño; que la noción de culpa no es reductible y que por ello
el autor del daño culpable lo es de todo el daño, aunque intervengan
muchos autores; la generalización de criterios de responsabilidad
objetiva en daños causados en actividades productivas o actividad
empresarial; y, también, la aplicación por analogía del régimen de la
acción civil derivada del delito (art. 116 del nuevo CP y art. 107 del
antiguo). Sin embargo, son argumentos relativamente dudosos, ya
que la responsabilidad solidaria supone sacrificar el principio de la
individualización de la culpa, extiende la responsabilidad civil por
culpa o negligencia más allá de los daños razonablemente previsi-
bles, y presenta el peligro de imponer condenas donde no hay culpa
o hasta donde no llega ra/onablemente la imputabilidad. Por otra
parte, la responsabilidad por culpa no se puede asimilar indiscrimi-
nadamente a la responsabilidad civil derivada del delito: por ejem-
plo, en la STS de 8 de febrero de 1983, un niño que pasaba casual-
mente resultó lesionado en un ojo en medio de una pelea de
menores; al no poderse determinar cuál fue el niño que arrojó el
objeto punzante causante de la herida se condena solidariamenle a
los padres de todos los menores que participaron en la pelea. Se
trata de una extensión a mi juicio inapropiada de la responsabilidad,
que hace del derecho un ejecutor ciego, que quiere remediar el
designio inescrutable que causó la lesión del menor; porque jusia
mente la esencia del derecho no es la de reparar el daño, que en si
mismo es irreparable, sino identificar al culpable, e imponerle, p<n
su culpa o negligencia, la responsabilidad; yo creo que la rcsponsabí
lidad de los partícipes, fundada en no denunciar al autor, qur PIVMI
uniblemente conocían, debió establecerse como mancomunada
68 CAP. ITL—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA
La solidaridad se establece también en los supuestos de respon-
sabilidad profesional y empresarial; así, la responsabilidad solidaria
del promotor, arquitecto y aparejador, por vicios en la construcción
(véanse SSTS 27 de septiembre de 1995 y 16 de octubre de 1995), o
del médico y el centro médico por los daños derivados de negligen-
cia en la actuación médica (STS 29 de junio de 1990). En el ámbito
de la responsabilidad objetiva (arts. 1.903, 1.905, 1.908 y 1.910 CC, y
régimen de la responsabilidad del Estado por actos de los funciona-
rios en la atención de los sei-vicios públicos), que establece la res-
ponsabilidad solidaria de todos los intervinientes, y se afirma que el
responsable legal es responsable directo y solidario; o en el ámbito
de la responsabilidad de las empresas por actos de sus directivos o
dependientes, que actúan en su nombre (representación aparente).
En estos casos la solidaridad no sólo tiene una justificación mate-
rial, sino que también se explica por la necesidad de simplificar el
proceso judicial: los altos costes de una demanda plural, en la que la
absolución de un codemandado supone el deber de pagar sus costas,
en un sistema como el presente de condena preceptiva en costas,
aconseja imputar los daños sobre cualquiera de los responsables,
sin perjuicio de que éste pueda repercutir sobre el directamente res-
ponsable, individualizando perfectamente la culpa.
3. La prestación como objeto de la obligación
3.1. DEFINICIÓN Y CARACTERES DE LA PRESTACIÓN
COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN
Como el derecho se funda en la prohibición de la justi-
cia privada y en el monopolio público de la coacción, el
acreedor no puede por su propia autoridad tomar para sí
el objeto de la obligación que le es debido. Es un hurto el
acto por el cual el acreedor se apropia de lo que le es
debido sin consentimiento del deudor. El acreedor sólo
puede recibir la cosa debida de manos del deudor, o por
medio de la desposesión judicial del deudor. Por eso el
objeto de la obligación no son las cosas, sino la conducta
debida del deudor, esto es, la prestación, el cumplimiento
voluntario de la obligación que satisface el interés del
acreedor. A falta de cumplimiento voluntario de la presta-
ción, procede la ejecución forzosa específica de la misma;
LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN 69
es decir, el acreedor debe reclamar el auxilio judicial para
proceder bien a la desposesión forzosa del deudor, bien al
cumplimiento sustitutorio a costa del deudor, bien a la
condena indemnizatoria si el cumplimiento forzoso no es
posible. El cumplimiento forzoso de las obligaciones se
hace por sustitución o por indemnización según la natura-
leza de la prestación debida (según sea de cosa concreta,
sea de actividad o estrictamente personal).
La noción de prestación toma en cucnla como elemento determi-
nante de la definición del objeto de la obligación no tanto la con-
ducta del deudor, sino la satisfacción del inlcrcs del acreedor; es
decir, concibe el objeto de la obligación no desde la perspectiva del
deudor, sino desde la perspectiva del acreedor, lo que es decisivo lam-
bién para la efectividad del cumplimiento. El interés del acreedor es
lo tutelado en la obligación, porque ya no rige el principio clásico del
favor debitoriis, y, por otra parte, dicho interés sólo es (nielado en
cuanto tiene un contenido patrimonial, pues, como hemos dicho, es
característica esencial del derecho moderno de obligaciones la dero-
gación de la coacción personal. El Derecho favorece al acreedor, por-
que favorecer al deudor es negar el derecho.
Tradicionalmente se distinguen tres clases de obligacio-
nes por razón de su objeto: las obligaciones de dar, de hacer
y de no hacer (art. 1.088 CC). La obligación de dar se
extiende también a la de entregar todos los frutos y acceso-
rios producidos por la cosa desde que es debida (arts. 1 .095
y 1.097 CC), e implica un radical deber de conservación de la
cosa debida (art. 1 .094 CC), presumiéndose la culpa si la
cosa se destruye en manos del deudor (art. 1.182 CC).
Las obligaciones de hacer y de no hacer, como hemos dicho, se
entienden naturalmente indivisibles (art. 1.161 CC), salvo que en el
cumplimiento no se tenga en cuenta la persona del deudor y su
objeto se descomponga en unidades métricas objetivas (art. 1.151
CC). La jurisprudencia, sin embargo, tiende a admitir ciertas formas
de cumplimiento parcial y defectuoso de la obligación de hacer si
con eso se satisface el interés el acreedor, anteponiendo la noción de
retribución del servicio a la de ejecución de una obra única e indivi-
sible, aduciendo en ocasiones la presunción de divisibilidad cíe la
obligación (STS 17 de febrero de 1997).
70 CAP. Til.—ELEMENTOS DE I.A RELACIÓN OBLIGATORIA
Para que la obligación sea jurídicamente exigible su
objeto ha de ser posible, lícito y determinado. La imposi-
bilidad originaria da lugar a que la obligación no nazca,
mientras que por la sobrevenida la obligación se extingue
(art. 1.272 CC). La ilicitud del objeto (art. 1.271.3) se asi-
mila a la ilicitud en el contenido (art. 1.255 CC) y en la
causa (art. 1.275 CC). Y no se admite que la determinación
de un elemento no esencial (por ejemplo, la cuantía)
pueda ser dejada al arbitrio del deudor o del acreedor,
pero sí se admite la determinación posterior por criterios
objetivos (arts. 1.273, 1.447, 1.448 y 1.449 CC), lo que es
una concreción de la prohibición de las condiciones mera-
mente potestativas (art. 1.115 CC).
El concepto de iliquidez es un concepto próximo al de indetermi-
nación, y se refiere a aquellas deudas que, aun estando determina-
das en cuanto a su existencia, no lo están en cuanto a su cuantía, y
no se pueden determinar por una simple operación matemática,
pues falta por conocer o cuantificar el contenido de la obligación.
Así en el contrato de obra o de servicios sólo es líquida la obra desde
que se concretan los servicios prestados o las obras realizadas (STS
29.9.94), o cuando la cantidad debida depende del resultante tras la
partición de la herencia (STS 10.10.95). La cantidad se considera
líquida si no tiene ningún elemenlo de indeterminación, como
cuando el resultado depende de operaciones matemáticas aunque
éstas sean complejas (STS 7.6.94), y se repite Uimbién reiterada-
mente por la jurisprudencia que si la deuda está acreditada con
todos sus elementos esenciales, las meras discrepancias sobre su
cuantía no obstan a su liquide/. (STS 18.2.94), y es líquida la deuda
aunque la condena lo sea a una cantidad inferior a la reclamada
(SSTS 21.3.94 y 20.7.95).
La falta de liquidez se toma principalmente como excusa al cum-
plimiento de la obligación, y a efectos de la condena al abono de
intereses. La ¡liquidez de la deuda impide que se declare moroso al
deudor (STS 20.6.97), con la consecuencia de no deberse los llama-
dos intereses moratorios (STS 18.4.97); tampoco se devengan contra
las compañías aseguradoras los intereses sancionatorios del artículo
20 LCS (STS 5.12.96), y la deuda ilíquida no es compensable (art.
1.196.4 CC). Sin embargo, la falta de liquidez como excusa al cum-
plimiento está fundada en el favor debitoris y es objeto de una inter-
pretación restrictiva por la jurisprudencia. Así en las deudas indem-
ni/alorias por culpa o negligencia se alirma que se deben intereses
3. LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN 71
aun de cantidades ilíquidas, pues si se pretende conceder al acree-
dor una protección judicial completa no basta con entregar lo que
en su día se adeudaba, sino lo que representa en el momento del
cumplimiento, lo que exige compensar con intereses el retraso, cual-
quiera que sea la causa del mismo (SSTS 24.4.98 y 21.5.98; en sen-
tido contrario, STS 3 de abril de 1998); también se afirma iviierada-
mente, aunque hay jurisprudencia contradictoria, que los inicreses
puramente procesales, ex artículo 921 LEC, se deben por su caráckT
sancionatorio, aunque la cantidad reclamada sea ilíquida (SSTS
1.12.97 y 20.11.98; en sentido contrario, STS 20.12.95), afirmando
que no es lógico diferenciar en el abono de intereses, Í'.A arl ículo 921
LEC, entre cantidades líquidas e ilíquidas, de resarcimiento y de ivs-
titución, pues se trata de intereses ex lege (STS 3.10.96); existiendo
también reiteradas sentencias que condenan al abono de ¡iiieivses,
legales o convencionales, aunque la cantidad debida sea i l í q u i d a ,
por la injusticia que supone en sí la prolongación do la ivlonción
indebida de lo ajeno (STS 7.6.94) o por el provecho que ha repor-
tado a la contraparte (STS 1 de abril de 1997; STS.I Navarra, 3 de
mayo de 1997), o porque así lo exige la satisfacción completa del
acreedor (STS 21.5.98). También la jurisprudencia dr la Sala pri-
mera efectúa la compensación de deudas ilíquidas, en los suplíoslos
de incumplimiento contractual, si la contraparte cae en estado de
insolvencia, pues no es lógico, por ejemplo, que se deba íntegra-
mente el precio de una obra si el contratista que la ha realizado
defectuosamente es declarado concursado o quebrado, invocando
en esta sede el artículo 1.124 CC y la exceptio non adimpleti contrac-
tus (SSTS 12 de junio de 1993 y 27 de noviembre de 1995); la com-
pensación judicial, aunque no haya liquidez, si hay créditos recípro-
cos se funda en la justicia objetiva y en la reciprocidad contractual
(STS 9 de abril de 1994).
Yo creo que la apariencia contradictoria de la jurispru-
dencia del TS sobre la liquidez de la deuda se debe a que
ante la existencia de un retraso al pago o cumplimiento de
la obligación, la jurisprudencia clásica consideraba que si
no había liquidez, no se debían intereses, mientras que la
jurisprudencia más reciente valora también el carácter
culpable o negligente del resarcimiento, el provecho obte-
nido por el deudor con el retraso, y la necesaria protección
de los intereses del acreedor, faltando, por otra parte, tam-
bién homogeneidad a la deuda de intereses que se debe
por muchas causas [convencionales, penales, moratorios,
compensatorios, sancionadores (art. 20 LCS), procesales,
72 CAP. III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA
ex art. 45 LGP, etc.]. En definitiva, la jurisprudencia apa-
rentemente contradictoria se debe a que en la condena de
intereses valora en cada caso el TS la naturaleza de la
deuda y la causa del retraso, constituyendo la iliquidez un
principio de tutela del deudor que no tiene por qué apli-
carse indiscriminadamente, pues el plazo, según la teoría
general de las obligaciones, beneficia al acreedor o al deu-
dor según sea la naturaleza de la deuda, y si ninguno de
los dos es beneficiado, debe en principio compensarse jus-
tamente su valor.
3.2. ESPECIALIDADES DE LA OBLIGACIÓN POR RAZÓN
DEL OBJETO
3.2.1. Las obligaciones genéricas
Son obligaciones genéricas aquellas cuyo objeto, como
su propio nombre indica, es una cosa genérica, esto es, no
se identifica individualmente, sino con relación a una can-
tidad, especie o calidad. Aunque el objeto sea genérico,
cuando se identifica e individualiza el género —este trigo,
este dinero, este vino—, la obligación es de dar cosa cierta
y determinada.
Las obligaciones constituidas como genéricas son por
definición relativamente indeterminadas, por lo que se
plantea el problema de cómo debe hacerse la especifi-
cación, pues hasta ese momento el acreedor puede negarse
a recibir aquello que no corresponda exactamente al
género pactado, y el riesgo de destrucción de la cosa corre
a cargo del deudor, según el principio clásico de genus nun-
quam perit (art. 1.182 CC); sólo a partir de la especificación
el riesgo corre a cargo del acreedor (art. 1.095 CC), y se
aplica la regla clásica de que el peligro de destrucción es
para el comprador (periculum est emptoris).
No hay que confundir las cosas genéricas con las cosas fungi-
lili-s. Son cosas fungibles aquellas que no son identificables indivi-
3. LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN 73
dualmente y en consecuencia sólo se identifican por su peso,
número o medida. El paradigma de cosa fungible es el dinero. La
diferencia es que las cosas genéricas no están identificadas, mien-
tras que las cosas fungibles no son identificables. Habitualmente
género y frangibilidad son categorías conexas y las obligaciones fun-
gibles son también genéricas. Sin embargo, el problema estriba en
que las cosas genéricas nunca son absolutamente genéricas o abso-
lutamente fungibles, y el género suele tener elementos de limitación
o identificación (la existencia de categorías dentro del género, la
localidad de su origen, el fabricante, el distribuidor, el uso al que se
destina, etc.). Por otra parte, las cosas nunca son absolutamente
fungibles, y así, por ejemplo, incluso el dinero es identificable por su
serie y numeración. Todo ello, por supuesto, tiene trascendencia a
efectos de especificación. El artículo 1.452 CC es clave en el régimen
del género y fungibilidad de las obligaciones: si se venden a un tanto
alzado y la cosa se concreta individualmente («aisladamente»), se
considera la cosa genérica y fungible como especificada (párrafo 2);
por el contrario, la mera referencia al lugar de su depósito (status
loci) no es suficiente para su especificación si no son vendidas a un
precio alzado y las cosas no son contadas, pesadas y medidas
(párrafo 3); el precio alzado y el hecho de ser contadas, pesadas y
medidas son presunciones de especilicidad (en su origen) de las
obligaciones de dar cosas genéricas y fungibles. Aunque son sólo
presunciones porque en realidad no se pueden dar criterios genera-
les, por la gran diversidad de supuestos de género y fungibilidad.
Si la obligación de entregar cosas genéricas o fungibles
no nace como específica, supuesto al que propiamente se
refiere el artículo 1.452 CC, la jurisprudencia ha sentado
con toda claridad el principio de que la especificación no
se puede hacer unilateralmente por el deudor, sino que se
hace normalmente en el momento del pago o cumpli-
miento, o excepcionalmente por acuerdo de las partes si es
aceptada la especificación por el acreedor, o en algunos
casos de género limitado si esta especificación es debida-
mente notificada al acreedor. El criterio muy generalizado
en la doctrina de que la decisión unilateral del deudor
notificada al acreedor es suficiente para la especificación
de las obligaciones genéricas o fungibles, es negado en la
jurisprudencia española, y a mi juicio con muy buen crite-
rio, pues contradice el principio de que ningún elemento
esencial del negocio puede determinarse unilateralmc-nlr

74 CAR III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA
por una de las partes (art. 1.115 CC), y de que la especifi-
cación presupone una valoración de la cosa genérica y
fungible (art. 1.167 CC), que como acuerdo liquidatorio
presupone una conducta ejecutoria en el deudor que debe
ser aceptada por el acreedor, como sucede, por ejemplo,
en el contrato de obra (arts. 1.588 y ss. CC).
En el SLipuesto de deberse género limitado o venderse
cosas fungibles por su status loci, el derecho a exigir la efi-
cacia de una especificación unilateral del deudor puede,
sin embargo, no derivarse de la naturaleza del objeto, sino
cíe los propios términos de la deuda, si esta facultad ha de
entenderse reservada al deudor expresa o tácitamente.
Pero esto no es la regla general sino sólo una excepción
cuando la especificación es una facultad autónoma a la
obligación en sí misma que corresponde al deudor. Afir-
mar con carácter general que el deudor tiene la facultad
unilateral de especificar es una desmesurada interpreta-
ción del favor debitorís que hoy en día no tiene sentido.
Ya la STS de 16 de mayo de 1923 exigió la aceptación del acree-
dor para la determinación del género. La STS de 13 de noviembre
de 1924 no considera liberado a un deudor de garban/.os que se
pierden en el transporte, lo que sólo puede fundarse en el carácter
genérico de la deuda, porque el riesgo del transporte corre a cargo
del comprador (arts. 1.465 CC y 333 C de C), como en la STS de 7 de
junio de 1946, en la pérdida parcial de un cargamento de vino, lo
considera imputable al transporte y, por lo tanto, al comprador. El
vendedor de aceite no es liberado de la obligación porque su aceite
sea incautado por la República (STS 13 de junio de 1944), ni tam-
poco la incautación de la fábrica libera de la obligación (STS 23 de
noviembre de 1962). Sin embargo, si había especificación, sí se
libera el deudor, como en el caso de vino, azúcar o naranjas deterio-
radas en el poder del deudor, pero que ya estaban a disposición del
acreedor (SSTS 15 de abril de 1947, 2 de diciembre de 1953 y 30 de
diciembre de 1967); este último caso es especialmente interesante
porque, aunque la helada parcial de las naranjas libera al deudor, la
sentencia entiende, sobre la base del artículo 1.452.3 CC, que el
acreedor queda recíprocamente liberado al pago parcial del precio,
lo que es un efecto ordinario de la reciprocidad contractual que
estudiaremos más adelante.
3. LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN 78
3.2.2. Las obligaciones alternativas
Es una obligación alternativa aquella cuyo objeto se
determina entre un conjunto de objetos posibles estableci-
dos al constituirse la obligación, y cuya especificación o elec-
ción corresponde al deudor, si no se establece lo contrario.
El Código regula las obligaciones alternativas para
concretar que su existencia no contraviene los principios
de determinabilidad de la obligación establecidos impera-
tivamente, y en particular que no contraviene el principio
de que el objeto de la obligación no puede determinarse
unilateralmente por una de las partes (art. 1 . 1 1 5 CC). 1.a
realidad enseña que dichas obligaciones alternativas son
muy comunes en la práctica, incluso cuando el objeto es
relativamente fungible (comprar bolígrafos a / u l e s o
negros, escalera de madera o de plástico, etc.), y aun en
esos casos la jurisprudencia no parece poner objeciones a
su admisibilidad.
La elección corresponde en principio al deudor, según
se establece expresamente en el Código civil (art. 1.132
CC), y como se presume que la obligación alternativa es
una facilidad que se da al deudor en la obligación, se esta-
blece que la elección es un acto unilateral del deudor que
basta que se notifique al acreedor para que surta efectos
(art. 1.133 CC), principio evidentemente que no es trasla-
dable por analogía a las obligaciones genéricas, y que parte
del presupuesto de la identidad de naturaleza y precio de
todos los objetos posibles (cfr. 1.167 CC), y que la elección
afecta al cumplimiento y no a la esencia de la obligación.
La obligación alternativa puede contravenir los principios de
identidad e integridad del pago (art. 1.166 CC); por ello sólo puede
admitirse cuando la elección entre una diversidad de objetos posi-
bles no desnaturalice la unidad de la prestación suponiendo objetos
contradictorios o de valor o especie radicalmente diferente, o con
intención de defraudar a terceros. El Código establece que es con-
Irario al principio de la integridad del pago cumplir parcialmente
diversas prestaciones, y no se puede obligar al acreedor a recibir en
parte una obligación y en parte otra (art. 1.131 CC).
 CAP. III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA
76
Lo cierto es que el deudor no está favorecido en la obligación, y
por ello la facultad de elección del deudor en la obligación alterna-
tiva es un régimen excepcional que no puede contravenir los princi-
pios de reciprocidad y justicia de las obligaciones, y es interpretada
restrictivamente por la jurisprudencia (STS 26 de julio de 1985).
Así, por ejemplo, en la permuta de solar, local, piso o arrendamiento
por vivienda o local a construir es muy frecuente que se pacte una
cantidad para el caso de incumplimiento del contrato; la jurispru-
dencia repite reiteradamente que no se trata de una obligación alter-
nativa y que el cumplimento alternativo dinerario sólo es posible si
la prestación principal es imposible (SSTS 18 diciembre de 1983, 22
de junio 1984, 5 de julio de 1989 y 13 de marzo de 1990).
Si la elección se otorga al acreedor el Código previene
un particular régimen de responsabilidad (art. 1.136 CC),
cuyas reglas en principio no hay que entender que contra-
vienen las generales y que tienden a garantizar la efectivi-
dad del derecho del acreedor frente a la posibilidad de que
se pierdan objetos alternativos por culpa del deudor.
La elección otorgada al acreedor presenta también elementos
graves de sospecha; en particular la jurisprudencia nos enseña que
puede pretenderse a través de ella constituir garantías atípicas, prés-
tamos usurarios o contravenir la prohibición del pacto de la ley
comisoria, esto es, la prohibición de que el acreedor se quede con
las cosas dadas en garantía en caso de incumplimiento de la obliga-
ción (así SSTS 30 de abril de 1991 y 19 de noviembre de 1993); con
todo, la jurisprudencia interpreta favorablemente al acreedor la
cláusula de elección siempre que se encuentre una justificación
objetiva y razonable a la misma y no se desnaturalice la unidad de la
prestación. La STS de 28 de septiembre de 1998 considera ajustado
a derecho el reconocimiento del pago de unos servicios con dinero o
una finca a elección del acreedor, reconocimiento que se considera
obligatorio para los herederos.
3.2.3. Las obligaciones facultativas
Se suelen definir como obligaciones facultativas aque-
llas en que el objeto de la obligación es único, pero en el
que se concede la posibilidad al deudor de liberarse de la
obligación mediante la entrega de un objeto distinto del
3. LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN 77
debido. La diferencia fundamental con la alternativa con-
siste en que en la obligación facultativa, si resulta imposi-
ble el objeto principal, el deudor se libera del crédito,
mientras que en la obligación alternativa sólo se libera si
resultan imposibles todos los objetos establecidos como
alternativos del crédito.
La necesidad de la categoría es muy dudosa, y parece más bien un
resultado del conceptualismo jurídico. La mayor parte de las senten-
cias que examinan pretendidas obligaciones facultativas rechazan su
existencia (SSTS 23 de enero de 1957 y 13 de marzo de 1990), y se
repite reiteradamente, tanto en obligaciones facultativas como alter-
nativas, que la facultad unilateral de desistimiento del deudor
mediante el pago de una pena está expresamente prohibida por el
Código civil (art. 1.153 CC). En la única sentencia que yo he encon-
trado claramente recogida la categoría (STS 28 de febrero de 1961),
de reclamación de rentas debidas a un fiador solidario, la cuestión
podía resolverse perfectamente sin acudir a figura tan extraña.
No repugna al principio de autonomía de la voluntad que puedan
configurarse supuestos en que el deudor se libere pagando un objeto
distinto del debido, pero la naturaleza y efectos de tal situación habrán
de estudiarse en cada caso concreto, en función de sus causas, sin que
tenga sentido que se construya una categoría singular de obligaciones
facultativas. La facultad de liberarse entregando un objeto distinto del
debido ha de considerarse excepcional en el derecho patrimonial, y
sus efectos habrán de estudiarse en cada caso concreto en función de
la razón de la exclusión del régimen general del pago de lo debido
(principio de identidad del pago). Además, siempre que se concede por
el derecho Lina opción unilateral para la adquisición o venta de UIKI
cosa (retracto, opción, reversión, etc.), hay que examinar la causa
específica de concesión del derecho con recelo extremo, presumir que
se concede por un precio, y considerar que está sometida a un pla/.< > di-
caducidad natural que podrá ser lijado en su caso por los tribunales.
3.3. LAS PRESTACIONES PECUNIARIAS
3.3.1. El principio nominalista
S o n prestaciones pecuniarias aquellas cuyo < > l > n - i < > <••
dinero. La importancia jurídica del dinero i - s i i i l ) . ! cu < | i n
78 CAP. 111.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA
el Estado moderno establece el dinero como medio gene-
ral de pago de las obligaciones, y, dada la esencial patri-
monialidad de la prestación, es principal o subsidiaria-
mente medio forzoso de pago de todas las obligaciones.
El dinero es, por otra parte, un elemento esencial de conceptua-
ción del derecho civil, pues da nombre a multitud de categorías: el
precio en los contratos recíprocos, el capital en el préstamo, el
seguro y la sociedad, la renta en el arrendamiento y la renta vitali-
cia, la retribución o salario en el arrendamiento de servicios, la
indemnización en la responsabilidad, la restitución en el enriqueci-
miento injusto, el interés en el préstamo y en la restitución, etc. El
dinero, en realidad, representa la materialización del Estado. El
dinero deja de representar valor por sí mismo (es decir, no garantiza
el peso del oro, como en el sistema financiero del Antiguo Régimen),
sino que otorga valor a una numeración abstracta (unidad moneta-
ria), por su inserción en un sistema financiero públicamente inter-
venido (dinero, tributo y banca).
Las deudas dinerarias se rigen por el llamado principio
nominalista. Es decir, si no se dispone expresamente otra
cosa por la ley o en el contrato que las crea, las prestacio-
nes dinerarias se deben por su valor nominal, sin que les
afecte la depreciación o devaluación del dinero.
Aunque no tiene un fundamento legal claro, se suele fundar el
nominalismo en los artículos 1.170, 1.753 y 1.754 CC, y 312 C de C,
y su vigencia es declarada reiteradamente por la jurisprudencia
(SSTS 4 de julio de 1944, 29 de septiembre de 1966 y 19 de abril de
1985). Históricamente se fundó el principio nominalista en el favor
debitoris, pero hoy en día se dan justificaciones más explícitas al
nominalismo, como son la exigencia de proteger las bases fiducia-
rias del sistema financiero, evitar la inflación, y sobre todo que el
dinero es la unidad de medida que no puede ser a su vez medida,
pues todos los sistemas alternativos de determinar el valor presen-
(an, a su vez, el problema de la aleatoriedad del valor. Si se toma,
por ejemplo, el valor oro como referencia del valor de lo debido en
una obligación, la fluctuación del valor del oro puede resultar
injusta, y si se toma el índice del coste de la vida, puede resultar
injusto el valor relativo para un sector respecto del conjunto de la
sociedad; y el coste de la vida es a su vez un valor relativo, pues, ade-
IIKÍ.S de la discusión sobre la justicia de sus criterios de elaboración,
loma como punto de comparación una sociedad determinada, que
LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN 7')
puede resultar también desproporcionado respecto de otra sociedad
o grupo social. La justificación del nominalismo es, así, que ningún
sistema de medida de valor es absolutamente perfecto, pues puede
resultar siempre injusto según la medida de la comparación.
Con todo, la aplicación pura y dura del sistema nomi-
nalista es difícilmente justificable, pues supone imponer
un tributo que elude el principio de legalidad de toda
exacción fiscal, entrañaría una desigualdad en la contribu-
ción a las cargas del Estado, y puede llegar a tener carác-
ter confiscatorio, lo que atenta contra principios constitu-
cionales (art. 31 CE). En la práctica veremos que la ley
previene las consecuencias extremas del nominalismo
bien mediante legislación especial (la llamada legislación
de desbloqueo, que previno los efectos de la devaluación
en zona republicana, o la legislación de revalorización de
rentas en los arrendamientos, etc.), bien mediante estable-
cimiento de intereses legales compensatorios (moratorios,
procesales, indemnizatorios, etc.); igualmente la jurispru-
dencia ha otorgado remedios a la devaluación de la
moneda y al desequilibrio contractual por la vía de la
modificación judicial de los contratos (cláusula rebus sic
stantibus que se entiende sobreentendida), en sede de reci-
procidad (enriquecimiento injusto), y también por la
interpretación amplia de la noción de imposibilidad
sobrevenida, lo que estudiaremos en cada sede concreta.
3.3.2. Las cláusulas de estabilización
Resulta muy frecuente en la práctica, que las partes
prevengan los efectos de la depreciación y devaluación del
dinero estableciendo en los contratos lo que se conoce con
el nombre de cláusulas de estabilización, es decir, un sis-
tema de fijación del valor del valor del objeto de la obliga-
ción que compense las insuficiencias del pago de kis oMi
gaciones por su valor nominal en dinero, especílicanirnlr
gravoso para el acreedor en las deudas de tracto SULVSÍVI • < .
de ejecución diferida.
80 CAP. III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA
Las cláusulas más importantes son las de pago en espe-
cie (pago en trigo, en vino, etc.), o de valor en especie
(valor del trigo o el vino), las cláusulas oro y plata, y las
cláusulas moneda extranjera. Y finalmente también las
cláusulas de crecimiento creciente e indefinido. Si no se
quiere la especie concreta pactada, se interpretan las deu-
das de especie como cláusulas de estabilización; así, las
deudas pactadas en oro o plata se entienden valor oro o
valor plata (STS 22.11.67), y las pactadas en moneda
extranjera se interpretan siempre como cláusulas de esta-
bilización, dado el pago forzoso de las obligaciones dine-
rarias con moneda de curso legal en España (STS
26.11.87). Tras muchas vacilaciones jurisprudenciales
parece firmemente establecido el principio de que el
momento de la conversión de la especie pactada en su
equivalente dinerario es el del pago efectivo (SSTS
26.12.85, 20.2.86 y 25.9.86).
La jurisprudencia admite la validez de dichas cláusulas
si no son abusivas, ni usurarias, ni conducen a consecuen-
cias desproporcionadas con la reciprocidad contractual. Se
plantearon problemas en la jurisprudencia con las cláusulas
de crecimiento creciente, cuya validez fue negada en oca-
siones como atentatoria al alea natural de los contratos y a
la reciprocidad contractual. Sin embargo, no hay que con-
cluir que sean por sí mismas nulas, pues por ejemplo la
deuda de intereses, con anatocismo o sin el, es una cláusula
de crecimiento creciente, y lo importante es que crezcan de
acuerdo con un módulo objetivo que no sea usurario y evite
la aporía clásica del cuento del trigo en el juego de ajedrez.
Por otra parte, la jurisprudencia suele realizar una interpre-
tación correctora de dichas cláusulas, interpretando, por
ejemplo en tema de arrendamientos urbanos, que el ajuste
al alza implica que las rentas puedan ser también ajustadas
i\a baja si llegase a bajar el índice del coste de la vida
(SSTS 9.4.87, 22.1.88 y 15.4.91).
La iilili/ación de las cláusulas de estabilización se ha producido
mu paríicular frecuencia en la revisión de la renta de los arrenda-
1 3. LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN
mientos urbanos. La jurisprudencia interpreta que la revisión no se
produce automáticamente, sino previa la notificación de la eleva-
ción al arrendatario (SSTS 13.6.91 y 31.1.98), aunque es válida la
notificación de cualquier modo que se haga, como cuando se acre-
81
dita la discrepancia sobre la cuantía a elevar (STS 29.9.94). El arren-
datario puede oponerse a la elevación pretendida si no se ajusta a la
cláusula pactada, pero tiene un deber de colaboración y de oposi-
ción temporánea, y su silencio ante el requerimiento implica la
aceptación de la nueva renta (STS 11.3.91). La renta se puede elevar,
pasado el plazo de revisión, en cualquier tiempo, pero no surte efec-
tos retroactivos (SSTS 11.11.93 y 28.9.94), y no se pierde el derecho
a elevar la renta aunque no se ejercite (SSTS 11.3.91 y 21.3.95),
habiendo declarado, en ocasiones, que prescribe el derecho a elevar
la renta a los 15 años (SSTS 17.7.89 y 29.10.90). La actualización no
se hace tomando como renta la inicial y computando las elevaciones
no efectuadas por períodos no reclamados, sino sobre la renta inme-
diatamente anterior (STS 11.11.93 y 24.7.95), y la elevación en la
que estén de acuerdo ambas partes surte efecto si no es despropor-
cionado, aunque no se ajuste exactamente a los haremos de la cláu-
sula pactada (SSTS 10.2.89 y 18.1.96). Puede verse que esla inter-
pretación es defensora del arrendatario, al que se estima el más
débil en la relación contractual, y también está presidida por la for-
mación nominalista de la cultura jurídica, pues la no retroactividad
de la revisión, la exigencia de requerimiento, la prescripción del
derecho a revisar, etc., son todas ellas restricciones a las facultades
del arrendador que le imponen una conducta activa de revisión y
acoso de su deudor, que no son propias de una igualitaria reciproci-
dad contractual.
3.4. LA PRESTACIÓN DE INTERESES
3.4.1. Concepto
El interés es una deuda de dinero que a lo largo del
tiempo y en períodos normalmente fijos se acumula pro-
porcioiíalmente a otra deuda principal, también de
dinero, que se denomina capital.
El interés era el sistema clásico de compensación del apla/.a-
miento de pago de las deudas dinerarias, pues la noción de ajuslai
las deudas con cláusulas de estabilización es moderna. El inleívs si-
K2 CAP. III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA
clisl¡nguc del dividendo por la aleatoriedad de su devengo, pues se
deline como una participación en una empresa societaria y en sus
beneficios; también se distingue de la renta en que no supone la
transmisión previa o la referencia a la disponibilidad de un capital
que se debe restituir, sino sólo del uso de una cosa; el que paga la
renta de un arrendamiento no detenta la disponibilidad de un capi-
tal, sino que sólo paga por su uso (no hay periculum sortis)', lo
mismo sucede cuando se devenga una pensión o renta alimentaria.
La ley establece expresamente el carácter gratuito del
préstamo (art. 1.755 CC) y, por extensión, el de toda deuda
de restitución si no hay mala fe en la retención (art. 1.896
CC). La razón es que, como hemos visto, el interés parti-
cipó de la prevención aristotélica y teológica contra la
usura, y se consideraba el parto monstruoso del dinero.
Por eso el principio jurídico que aún rige en el derecho
moderno es que en condiciones ordinarias la duda no pro-
duce intereses, y una deuda sólo produce intereses cuando
la ley expresamente lo dispone o así lo han pactado las
partes.
Sólo en la revolución liberal se permitió la libertad de pactar
intereses (en España sólo a partir de mediados del siglo xix), por-
que anteriormente se consideraba el interés como el lucro obte-
nido de la mera especulación, que no se juzgaba moralmente
lícito. Sin embargo, la libertad de pactar intereses se prestaba a
abusos y contradecía el principio de moderación de la pena con-
vencional. En efecto, resultó evidente que no se puede establecer
un interés ilimitado, sin graves daños no sólo a las partes, sino
también a la economía general de la nación, pues el interés afecta
a su vez al valor del dinero. Entre las partes el interés despropor-
cionado penaliza al deudor, y la pena convencional está esencial-
mente limitada por el daño tangible y la garantía del cumpli-
miento (art. 1.154 CC), por lo que el interés desproporcionado
alentaba contra los fundamentos de la reciprocidad contractual.
Ya en 1907, en la llamada ley A/.cárate, se definió la usura y se
estableció la misma como límite general a la validez del pacto de
inli-ivse.s. El Código civil no establece una tasa de interés legal, el
prrcio legal compensatorio del aplazamiento del dinero, ni de inte-
ivs usurario, ni tampoco la ley Azcárate, lo que ha resultado muy
i o n v r n i í - n l c , pues el precio del dinero fluctúa.
3. LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN 83
3.4.2. Los intereses legales
Por imperativo legal devengan dos puntos más del interés
legal las deudas reclamadas procesalmente (art. 921 LEC), y
devengan el interés legal las deudas reclamadas a la
Hacienda pública a partir de los tres meses de la reclamación
administrativa (art. 45 LGP) considerándose legal a estos
efectos el básico del Banco de España (STS 3.a 22.9.99). Tam-
bién devengan interés (específicamente sancionatorio según
la jurisprudencia; por ejemplo, STS 10.7.97) las deudas
indemnizatorias de las compañías de seguros (art. 20 LCS).
Si la deuda ya devengaba interés convencional, el misino no si-
suma al interés legal, pues supondría duplicar la lasa di- iiileivs, lo
que no previene la ley (STS 18.2.98); tampoco se capitalizan los inte-
reses convencionales devengados con anterioridad a elcclos de pro-
ducir nuevos intereses (SSTS 7.5.98 y 27.2.99), aunque excepcional-
mente se admite la acumulación del interés legal a los intereses
establecidos en una cláusula penal (STS 20.5.98); los intereses del
artículo 921 LEC no se devengan en las demandas contra el Estado
(STS 1.10.94), y esta diferencia de trato entre particulares y el
Estado no es inconstitucional, pues tiene un fundamento razonable
(SSTC 206/93, 69/96 y 113/96). Los intereses legales procesales se
devengan ope legis, aunque no sean reclamados (SSTS 6 de mayo y
3 de julio 1997).
En el ámbito patrimonial los supuestos más importan-
tes de intereses legales son la mora o retraso del deudor en
el cumplimiento (art. 1.108 CC), las obligaciones recípro-
cas (arts. 1.100 y 1.501 CC), la restitución de las prestacio-
nes tras la declaración de nulidad del contrato (art. 1.303
CC) y la restitución al mandatario de las cantidades antici-
padas por el mandante (art. 1.728 CC), que estudiaremos
en su epígrafe correspondiente.
La jurisprudencia tiende a imponer el deber de abonar intereses,
como obligación legal, siempre que la retención de una cosa o el uso
del dinero produce un provecho tangible en el deudor, como sucede,
por ejemplo, en las retenciones de dinero por los bancos, que obtie-
nen un provecho por su uso, utilizando con carácter general los
principios de los artículos 1.896 y 1.897 CC. Se configura como u n a
84 CAP. III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA
consecuencia ordinaria del deber de restituir íntegramente el valor
del dinero injustamente retenido, y el deber de restituir todo lo reci-
bido sin causa, partiéndose del presupuesto de que el interés legal
del dinero es la retribución ordinaria por su libre disponibilidad a
modo de la renta de un arrendamiento. El interés no sólo tiene una
función sancionadora o indemnizatoria de la mora o el retraso cul-
pable en el cumplimiento, sino un sentido puramente compensato-
rio de los beneíicios que el deudor obtiene con el retraso y del daño
que el acreedor sufre por dicho retraso (SSTS 5 de abril de 1992 y 21
de marzo de 1994). Así la STS de 22 de noviembre de 1991 considera
de mala fe, a los efectos del artículo 1.896 CC, el que suscribe un
segundo finiquito de una cantidad ya pagada por un seguro; la STS
de 30 de marzo de 1994 obliga a restituir con sus intereses las canti-
dades cobradas por una comisión bancaria que se estima excesiva,
aun sin llegar a declarar la mala fe del banco, afirmando que se
deben cortar las conductas abusivas de los deudores e imponer el
abono de intereses de las cantidades pagadas indebidamente, pues
de lo contrario se cobija un enriquecimiento injusto; del mismo
modo, la STS de 13 de noviembre de 1996 funda directamente el
deber de pagar intereses en el carácter indebido del pago, y la STSJ
de Navarra de 3 de mayo de 1997 establece que si la disponibilidad
del capital ha reportado un beneficio al accipiens, se deben intereses
legales en virtud del principio que prohibe el enriquecimiento sin
causa. Y con similar doctrina la STS de 1 de abril de 1997 afirma
que se deben intereses, aunque el quantum de la cantidad debida se
fije en el proceso, pues lo contrario resultaría odioso en relación con
los principios de igualdad y seguridad jurídica, que no precisan par-
tir de un acto ilícito o de mala fe, sino simplemente de obtener una
ganancia indebida, la que conseguiría el deudor moroso al que no se
le obligase desde la reclamación judicial al abono de intereses.
3.4.3. La usura como límite a los intereses convencionales
Las partes pueden en principio convenir los intereses
que tengan por conveniente tanto en el supuesto de mora
como en el de apla/.amiento de las obligaciones. En 1907, la
ley Azcárate estableció unos límites legales a los intereses
convencionales al definir legalmente el concepto de usura.
La ley no d e f i n e legalmente la usura, lo que deja un
amplio margen a la discrecionalidad judicial. Un interés se
considera usurario cuando es notablemente superior al
LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN 85
normal del dinero, desproporcionado a las circunstancias,
o hay indicios de que fue aceptado a causa de una situa-
ción de angustiosa necesidad o por inexperiencia.
En general, el interés se considera anormal cuando es
notablemente superior al interés legal y no hay una justifi-
cación razonable a dicho interés, como el riesgo o peligro
de una operación de préstamo (así, se considera anormal
un interés del 24 por 100, STS 17.3.98); es desproporcio-
nado si no guarda relación con el interés habitual en ese
tipo de negocios, que pueden justificar una tasa más alta
(usos mercantiles, STS 7.11.90; descubiertos bancarios,
STS 3.2.89). Normalmente, en esos casos, la jurispruden-
cia no declara la nulidad del negocio, sino que reduce la
tasa de interés al legal. La angustiosa necesidad, la incapa-
cidad o inexperiencia se valoran libremente por los tribu-
nales y pueden conducir a la nulidad o a la reducción del
tipo de interés según los casos (STS 6.11.92).
El concepto de usura no se aplica sólo a los préstamos,
o a los pactos convencionales sobre intereses, sino que es
un concepto jurídico básico del derecho de obligaciones
que tutela la moralidad objetiva de los cambios, pues se
aplica también cuando a través de negocios interpuestos,
indirectos o simulados, se pretende obtener una ganancia
o interés desproporcionado.
La jurisprudencia nos muestra que el interés usurario se puede
intentar obtener mediante reconocimiento ficticio de deudas
(SSTS 24.4.91 y 7.4.97), mediante ventas con pacto de retro (SSTS
5.7.82 y 7.2.89), ventas simuladas (STS 18.11.93), aceptación dr
letras (STS 29.9.92), etc. En todos estos casos, la declaración ¡mis
prudencial del carácter usurario de un contrato, cualquiera qui-
sca su nombre, o de una serie indirecta de contratos, compon.n.i
la modificación del interés legal o la declaración de nulidad por i l i
citud en la causa. Resulta interesante contrastar que la i i i o r a l i i l . i . l
objetiva de la negociación está, en última instancia, sometida •> I . '
calificación jurisprudencial de los contratos y no se deriva dm-i 1.1
mente del orden conceptual.
8f> CAP. III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA 87
3. LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN

3.4.4. El anatocismo no fueron pagados y se debían. La condonación de la

deuda no se puede presumir, como resulta del régimen de
Se define como anatocismo el pacto por el cual los la imputación de pagos, en el que se entiende que los inte-
intereses vencidos se suman al capital para devengar nue- reses se pagan antes del capital (art. 1.173 CC).
vos intereses. La ley no regula la figura, y se entiende posi-
ble la capitalización de intereses dentro de los límites de la La jurisprudencia, sin embíirgo, con cita del artículo 318 C de C,
usura. La jurisprudencia exige para su devengo un pacto interpreta la norma en su tenor literal (SSTS 21.7.93 y 27.5.83), y
expreso (SSTS 25.5.45 y 24.10.94). declara también que si se acepta una consignación o pago de intere-
ses, que no sea un mero pago parcial de los mismos, ha de enlen-
El artículo 1.109 CC establece la acumulación de los intereses derse cancelada la deuda de intereses, aunque no alcancen éstos a la
vencidos al capital tras la reclamación judicial de la deuda, pero esta cantidad debida por intereses (STS 12.3.84). Con lodo, subraya la
norma no tiene sentido tras la regulación legal de unos intereses jurisprudencia que el recibo ha de referirse al capital lolal debido y
específicamente procesales, sin que se haya previsto, ni tenga sen- no basta el recibo de un pago parcial para liberar al deudor de la
tido, la dualidad de tipos de interés. deuda de intereses (SSTS 27.5.83, 14.1.89y 11.2.89). l'oroin, parle,
aunque el recibo del último plazo presume la extinción de la deuda
respecto de los anteriores (art. 1.110 CC), hay que lomarlo como
indicio de pago y no como presunción de condonación: no existe
3.4.5. El recibo de capital sin reserva de intereses condonación tácita en el dueño de una obra que abona una cantidad
pendiente de pago sin compensar lo debido por una cláusula penal
Establece el párrafo primero del artículo 1.110 CC que (STS 21.11.88); tampoco por el cobro de letras posteriores a otras en
el recibo por el acreedor del capital, sin reserva sobre los descubierto (STS 31.1.94).
intereses, extingue la obligación del deudor en cuanto a
éstos.
Se trata de una norma que se justificaba histórica-
mente en que la obligación de intereses era una obligación
natural, que, como las deudas de juego, se consideraba de
una moralidad dudosa, favoreciéndose la posición del
deudor en la obligación. Hoy en día la norma es de difícil
justificación, y ha de considerarse, como se deduce de su
contexto sistemático y del sentido del párrafo segundo del
propio artículo, más como una presunción de pago efec-
tivo que como una presunción de remisión por el acreedor
de la deuda o de condonación legal de la deuda. Es decir,
la norma no está regulando la obligación de intereses, sino
explicando el sentido del recibo del pago: el recibo del
pago se entiende que comprende también los intereses,
aunque ello no se exprese textualmente, porque normal-
mente el recibo se refiere sólo al capital y no al interés; lo
(|iK- U- da el carácter de una norma interpretativa, sin que
el deudor se libere de la deuda de intereses si consta que
 CAPÍTULO IV
EL PAGO O CUMPLIMIENTO

1. Concepto de pago

El pago se define habitualmente como el cumplimiento

voluntario de la prestación por el deudor o por un tercero.
Sin embargo, esta definición es más una descripción
del devenir ordinario del curso de las obligaciones, que
una efectiva definición jurídica del pago. La identidad del
pago no se puede enfocar sólo desde la óptica subjetiva del
acreedor o deudor, ni tampoco desde la realidad del víncu-
lo, sino que es una causa extintiva de la obligación por su
cumplimiento en la que el orden jurídico valora la utilidad
misma de la prestación y los intereses en juego.
En el cumplimiento por pago está presente el interés del acree-
dor, cuya satisfacción es el principio dominante, el interés y la pro-
tección del deudor que paga (prohibición del pacto comisorio,
importancia del título de crédito), y el interés de terceros ajenos al
vínculo que pueden quedar afectados por éste (otros acreedores del
mismo deudor, otros acreedores del acreedor, etc.). Por eso, la ter-
minología en este punto es muy imprecisa, y se usa en muchas oca-
siones con distintos sentidos. La promiscuidad terminológica en
principio no tiene trascendencia, y se explica por la variada proble-
mática que incide en el cumplimiento o pago de las obligaciones.
La idea fundamental es que al no ser la obligación un mero vínculo
privado entre dos sujetos, ni una realidad aislada del resto de las
obligaciones del mismo deudor y del mismo acreedor, en el
momento del pago inciden una multiplicidad de intereses que impi-
den identificar con precisión el elemento determinante de su esen-
cia, que no es la relación entre las partes, sino la protección del cré-
dito, como concepto causal, que define el pago en su relación con c\.

Esto sentado, deben hacerse unas aclaraciones terminológicas

básicas: el cumplimiento de la obligación se debe emplear corno un
concepto comprensivo del pago, pues se refiere habitualmente ;i l.i
extinción de la obligación por satisfacción del acreedor (la ol>li¡M
ción se cumple también en la compensación, novación y i'oiulnn.i
'<(> CAP. IV—EL PAGO O C U M P L I M I E N T O
ción), mientras que el término pago se debe restringir a la recepción
electiva de la cosa debida por el acreedor. Por otra parte, en los tri-
bunales el acreedor puede obtener la satisfacción de los intereses,
sin que ello se considere propiamente un pago; en consecuencia,
como cumplimiento voluntario, el pago también se distingue del
cumplimiento forzoso o ejecución jurisdiccional de las obligaciones
(en los procedimientos singulares o universales de ejecución, o por
ejecución jurisdiccional de las garantías). Por otra parte, existen
otros medios de extinción de las obligaciones (art. 1.156 CC, así la
extinción de la obligación por pérdida de lo debido) que no suponen
pago ni cumplimiento, al no recibir el acreedor la cosa debida, ni
satisfacerse su interés. Por último, también es corriente emplear el
término pago para referirse exclusivamente al cumplimiento volun-
tario de las obligaciones dinerarias, reservando el término cumpli-
miento para todos los demás medios de extinción de las obliga-
El pago no es un acuerdo entre acreedor y deudor por el
que el acreedor acepta recibir la cosa debida que el deudor
previamente le ha ofrecido, pues corno el interés decisivo en
el cumplimiento de la obligación es la satisfacción del
acreedor, el pago lo puede realizar el deudor o un tercero
(arts. 1.158 y 1.210 CC), y el pago lo puede recibir el acree-
dor, aunque sea incapaz, o incluso un tercero, si así se cum-
ple la utilidad en que consiste la prestación (art. 1.163 CC).
El pago tampoco exige un ánimo específico de pago
por el deudor, pues puede ser válido e irrepetible el pago
por un incapaz o por quien no tiene la disposición de la
cosa, tanto si el pago es irrepetible por la naturaleza de la
prestación (art. 1.160 CC), como si así se cumple la utili-
dad de una prestación debida por satisfacción del interés
del acreedor (art. 1.901 CC). La razón es que por ser la
satisfacción del acreedor el interés decisivo protegido en el
crédito, el pago sólo se considera indebido cuando el acree-
dor no tiene causa para retener (art. 1.900 CC); si el
acreedor tiene causa para retener la cosa entregada por el
deudor o por el tercero, el error en el pago o en su causa no
tiene trascendencia jurídica, y el que la entregó no puede
pretender su restitución (así, el que recibe a cuenta de una
compra lo puede aplicar al pago de una deuda pendiente:
1. CONCEPTO DE PAGO '' I
STS 3 de abril de 1956; el que paga una deuda ajena val ¡tía
creyéndose obligado equivocadamente, paga válidamente \o t
SSTS 14 de noviembre de 1989 y 30 de diciembre de 1995).
Esta «revolución» en el régimen del pago se produce en
la codificación liberal, al sentarse como principio general
del pago de lo indebido que el acreedor puede retener lo
dado con error si tiene justa causa (art. 1.901 CC); el ritua-
lismo histórico del pago queda sustituido por considera-
ciones realistas de eficacia y simplicidad. El Código penal
castiga la apropiación del acreedor por su propia autori-
dad de la cosa debida (art. 236 CP), así como la no devolu-
ción de lo indebidamente entregado (art. 254 CP), pero si
se entrega lo que se debe, bien por el deudor, bien por un
tercero, hay pago o cumplimiento válido, aunque hubiera
error en el pago, aunque se entregase por otra causa, o
aunque se entregue por un tercero que no debía, y no hay
deber de restituir lo que es propio aunque se entregase por
error del deudor o por un tercero que no debía.
El pago tampoco exige la aceptación por el acreedor,
pues puede realizarse el pago válidamente al acreedor
incapaz o a un tercero, si resulta de utilidad al acree-
dor (art. 1.163 CC), y la jurisprudencia ha aceptado, como
luego veremos, la plena eficacia liberatoria de los pagos
por ingreso en cuenta corriente. Por otra parte, es válido el
pago de buena fe hecho a quien presenta el título de cré-
dito (art. 1.164 CC). Puede observarse que en ninguno de
estos casos hay propiamente aceptación.
E incluso excepcionalmente puede haber pago sin cum-
plimiento: en el pago de lo indebido por error, si el acree-
dor de buena fe inutiliza el título de crédito o deja caducar
el derecho o las garantías (art. 1.899 CC), no hay c u m p l í
miento de la obligación, pero sí pago válido y eficaz.
En conclusión, aunque no sea lo común, puede haber
pago válido aunque no haya acuerdo de pago entre el i | i i m -
paga y el que recibe, aunque no haya voluntatl ti e p a ¡ > a i ,
aunque no haya voluntad de recibir, y aun, por la pmpi.i
92 CAP. TV.—El. PAGO O C U M P L I M I E N T O
eficacia autónoma del título de crédito, aunque no se
pague una deuda válida del deudor. La razón es que el
pago no es una conducta voluntaria del acreedor de reci-
bir lo debido, ni una intención del deudor de entregar o
poner a disposición del acreedor la cosa debida, y ni
siquiera la idoneidad del cumplimiento, sino que el pago
en sentido jurídico es la valoración por el ordenamiento
jurídico de aquellos hechos o actos del deudor o de un
tercero que cumplen o consumen la utilidad en que con-
siste la obligación y tienen eficacia liberatoria del deudor,
normalmente mediando la satisfacción del interés del
acreedor.
2. Principios jurídicos del pago
El régimen jurídico del pago está regulado desde la
perspectiva de la protección del acreedor. Por eso la
prueba del pago se impone al que pretende haberlo hecho
(art. 1.900 CC), y todos los gastos del pago se imponen al
deudor (art. 1.168 CC). A la protección del acreedor están
encaminados los tres principios fundamentales que rigen
el régimen jurídico del pago: identidad (art. 1.166 CC),
integridad (art. 1.157 CC) e indivisibilidad (art. 1.169 CC).
En virtud del principio de identidad, puede negarse el
acreedor a aceptar y no tiene eficacia liberatoria la entrega
de cosa distinta de lo debido. La jurisprudencia utiliza
este principio para negar eficacia libertoria por sí al pago
con cheques (SSTS 6 de mayo de 1991 y 11 de julio de
1996), o mediante entrega de letras de cambio (SSTS 11
de diciembre de 1992 y 10 de octubre de 1998), aunque en
términos generales se admite la eficacia liberatoria del
ingreso en cuenta corriente del acreedor por resultar de su
inmediata utilidad, porque la propia apertura de una
cuenta supone la autorización para el pago a un tercero a
que se refiere el artículo 1.162 CC, y porque en la práctica
mercantil no es funcional el pago en efectivo de cantida-
des importantes (SSTS 27 de abril de 1945 y 18 de junio de
2. P R I N C I P I O S JURÍDICOS DEL PAGO 99
1948, e incidentalmente SSTS 23 de noviembre de 1987 y
24 de marzo de 1998).
Es dudoso si la eficacia libertaria del ingreso en cuenta corriente
se produce por el ingreso mismo o por el conocimiento del ingreso
por el acreedor, momento en el que el ingreso le resulta de utilidad
por tener la total disponibilidad del dinero. La solución adecuada
parece la del conocimiento del ingreso, a no ser que de las circuns-
tancias de la obligación pueda inferirse otra cosa o pueda deducirse
una autorización expresa para el pago por ingreso en cuenta
corriente.
En virtud de los principios de integridad e indivisibili-
dad puede negarse el acreedor a aceptar y no tiene eficacia
liberatoria el pago o realización incompleta de la cosa o
servicio en que consiste la prestación, o su realización o
pago por partes, y ello aunque el objeto de la obligación
consista en prestaciones objetivamente divisibles e inde-
pendientes.
Sin embargo, los principios de integridad e indivisibilidad no
son principios absolutos; el propio Código regula el pago parcial de
las deudas en parte líquidas e ilíquidas (art. 1.169.2 CC), y la recep-
ción parcial de la prestación en el arrendamiento de servicios (art.
1.151.2 CC) y en el arrendamiento de obra (art. 1.592 CC). La juris-
prudencia admite que el acreedor tiene un deber de colaborar en el
cumplimiento de la obligación, facilitando el pago, cuando la pres-
tación ofrecida no sea esencialmente diferente de la debida, sin per-
juicio de la reserva oportuna (SSTS 30 de junio de 1972, 30 de enero
de 1985 y 8 de junio de 1992), pudiéndose oponer el acreedor al
pago sólo cuando resulta manifiesto que debía cosa distinta o canti-
dad notoriamente superior (STS 30 de enero de 1999). El deber de
recibir pagos parciales o incompletos puede deducirse no sólo de las
circunstancias en que la obligación se originó o debe cumplirse,
sino también de la utilidad que reporta al acreedor, del propio título
de crédito o del daño que podría seguirse para el deudor o terceros
de la negativa a recibir el pago incompleto o dividido. Todo ello do
acuerdo con el principio básico de buena fe que rige el c u m p l í
miento contractual (art. 1.258 CC). El mismo principio rige ivspoi lo
del incumplimiento por el deudor del ritual del pago (lugar dol
pago, tiempo del pago y gastos del pago), cuyos elementos son p.u lo
de un cumplimiento íntegro, y que también protegen al aoicodoi. on
principio el acreedor puede negarse a recibir el pai'o on I M I M I "
1M CAP. IV.—EL PAGO O CUMPLIMIENTO
tiempo no idóneo o que le suponga gastos extraordinarios, salvo que
lo contrario se pueda derivar de las circunstancias concurrentes en
la obligación o de la buena fe en el cumplimiento.
Si el acreedor se niega injustificadamente a recibir el
pago incurre en mora, la cual purga la mora del deudor, y
tiene unas consecuencias que luego veremos en orden a la
responsabilidad contractual y riesgos de destrucción de la
cosa debida. Si el acreedor no quiere o no puede aceptar
la obligación el deudor puede liberarse mediante la con-
signación judicial (art. 1.176 CC).
3. El modo de efectuarse el pago
3.1. EL SUJETO LEGITIMADO PARA EL COBRO
La determinación de quién puede recibir el pago des-
vela la estructura de la obligación. En principio debe efec-
tuarse el pago al acreedor, pero el ordenamiento jurídico
no extrema el rigor al deudor de imponerle la localización
y pago efectivamente al acreedor, pues el lugar natural de
pago es el domicilio del deudor (art. 1.171 CC), y es en
principio el acreedor el que debe desarrollar la diligencia
de requerir al deudor en el momento del vencimiento, per-
sonándose en su domicilio a efectos del cobro. Por ello, y
por razones de simplicidad, si el deudor tiene interés en el
pago, o está obligado convencional o legalmente a efec-
tuar el pago en el domicilio del acreedor, el Código facilita
el pago en función de la actividad a la que se dedica el
acreedor (principio de responsabilidad por empleados y
dependientes), en función de la apariencia creada, y en
función de la utilidad prevista de la obligación. El Código
prevé el carácter liberatorio del pago a persona autorizada
(art. 1.162 CC), que el pago de buena fe al poseedor del
título libera al acreedor (art. 1.164 CC), e igualmente que
I iene efectos liberatorios el pago hecho a tercero o a acree-
dor incapaz si resulta de su utilidad (art. 1.163 CC).
3. EL MODO DE EFECTUARSE EL PAGO 95
3.1.1. El pago a persona autorizada
Como persona autorizada a recibir el pago no ha de
entenderse únicamente el que tenga un mandato expreso
de cobro, sino en términos generales el representante,
mandatario o administrador del acreedor para los actos
ordinarios de cobro (art. 1.713 CC), y también, en aplica-
ción del régimen mercantil ordinario de las obligaciones,
el representante legal o administrador de sociedades o
empresas, el apoderado y agente, así como el empleado en
establecimiento abierto o domicilio legal de la empresa o
acreedor. La extensión de la autorización para el cobro ha
de estar en función de la naturaleza del pago (art. 1.713
CC), y si se corresponde con el tráfico usual de la empresa
o establecimiento abierto de que se trate, valorándose a
estos efectos también la naturaleza, cuantía e importancia
de la operación (STS 21 de junio de 1958).
El sentido del artículo 1.162 CC es el de facilitar el pago al deu-
dor, sin imponerle exigencias extremas de rigor infundado en la
localización del acreedor para el pago, dentro del régimen general
de la valoración de la necesaria colaboración del acreedor al cumpli-
miento de la obligación al que antes nos referíamos. La jurispruden-
cia, en esta línea, admite la posible existencia de una autorización
tácita para el cobro cuando, por la situación de hecho y circunstan-
cias anteriores, pueda entenderse la intermediación efectiva en el
negocio de que se trate (STS 28 de diciembre de 1994), o cuando la
autorización se infiere de signos expresivos de la autorización (STS
4 de mar/o de 1993: la entrega de las llaves del inmueble comprado
después del pago).
3.1.2. El pago al acreedor aparente
El artículo 1.164 del CC establece que el pago hecho dr
buena fe al que estuviese en posesión del crédito, lilx-iar.i
al deudor.
Se trata fundamentalmente de un régimen di- pmlrc
ción del deudor de buena fe que paga, y supone i - \ n C I I I . H
las medidas de diligencia del acreedor tanto cu el i - i i u l . n l »
9(1 CAP. IV.—EL PAGO O CUMPLIMIENTO
de la apariencia del crédito como en el cuidado del título
cíe crédito. El deudor puede pagar no sólo al deudor o per-
sona autorizada, sino también al que esté en posesión del
crédito. La posesión del crédito ha de entenderse, en con-
secuencia, tanto la apariencia de acreedor o de persona
autorizada para recibir el pago, apariencia creada por el
propio acreedor, como la presentación del título de cré-
dito, siempre que sea éste un título al portador o un docu-
mento auténtico decisivo en la génesis del crédito o su exi-
gibilidad. El artículo 21 LCS contiene una concreción de
este principio: el pago de póliza a agente autorizado surte
plenos efectos liberatorios; el pago de pólizas a agentes no
representantes y corredores de seguros se produce contra
la presentación de pólizas y recibos (STS 10 de noviembre
de 1997).
La eficacia radical del título de crédito se explica por la amplia-
ción en la codificación del régimen de la cesión de créditos. Frente
al personalismo del derecho romano y común de las obligaciones, el
Código civil inicia una visión mucho más patrimonialista del dere-
cho de las obligaciones, y consiente la transmisión de los créditos
aun sin consentimiento del deudor; pero ello exige, en contrapar-
tida, la protección del deudor ante el pago de buena fe hecho al
poseedor del título, entre otras cosas porque la cesión del título de
crédito permite presumir la cesión del crédito (art. 1.464 CC), por-
que la entrega del documento de crédito se entiende que ha sido
voluntaria (art. 1.189 CC). Normalmente, para que pueda produ-
cirse la imputabilidad al acreedor en el error en el pago tiene que
haber un fundamento de culpa o negligencia del acreedor en este
error, como es el haber creado una apariencia de cesión de crédito o
de autorización, de la que es responsable, o haber cedido o abando-
nado el título de crédito. Por analogía con el artículo 464 CC y en
virtud de los principios generales de la responsabilidad por la apa-
riencia, no puede admitirse esta responsabilidad del acreedor ni la
liberación del deudor cuando la posesión del crédito por un tercero
no responde a una apariencia creada por el propio acreedor, sino a
un engaño de este tercero, o cuando la detentación del título de cré-
dito se deba a una falsedad o hurto por el tercero. Los casos más cla-
ros de aplicación de este principio se dan en la práctica bancaria: no
liene derecho a repetir el pago el banco que paga un cheque falso o
falsificado, pues ello normalmente hace referencia a una exigencia
de diligencia del banco en la comprobación y responsabilidad profe-
EL MODO DE EFECTUARSE EL PAGO 97
sional (SSTS 1 de mar/o de 1994 y 9 de febrero de 1998); sin
embargo, sí es posible la repetición de las facturas falsas elaboradas
por un empleado con membrete de la empresa abonadas por un
banco (STS 21 de noviembre de 1997).
En términos generales la jurisprudencia ha sido muy restrictiva
en la interpretación de la expresión «posesión del crédito», afirmán-
dose en ocasiones que no basta la posesión del documento (SSTS 16
de diciembre de 1895 y 4 de julio de 1944). La STS 17.10.98 exige en
el título putativo una apariencia adecuada, razonable y verosímil,
que no concurre cuando el pago se efectúa a quien se presenta como
titular del crédito cuando sólo era un partícipe de la comunidad
hereditaria, exigiendo para el efecto liberatorio la adecuada diligen-
cia en la comprobación de los títulos. Yo creo que, en ello, la juris-
prudencia parte de una visión excesivamente protectora del acree-
dor, y que no valora el crédito desde una perspectiva de favorecer el
cumplimiento. Un caso particularmente interesante se plantea en la
STS de 30 de octubre de 1995: la Sociedad General de Autores
abonó, tras su fallecimiento en 1953, a la Compañía de Jesús los
derechos de autor de las obras musicales del conocido padre Neme-
sio. Muchos años después, los herederos del religioso demandan el
abono de dichos derechos a la SGA, que opone el artículo 1.164 y el
deber de demandar también a la Compañía de Jesús (litisconsorcio
pasivo necesario). La demanda de los herederos es íntegramente
estimada por el Tribunal Supremo, que desestima también la excep-
ción de litisconsorcio planteada. Yo creo que se trata de una senten-
cia discutible, en primer lugar porque, en mi opinión, el artículo
1.164 CC no valora la validez del título del acreedor aparente, como
opina la sentencia, sino la buena fe del que paga, y parece que la
acción pertinente debió ser la de enriquecimiento injusto de los
herederos frente a la Compañía, y no el exigir que la SGA pague dos
veces, porque entonces se convierte en peor condición el que paga
de buena fe que el que no paga, y además la cesión de los derechos
de autor a la Compañía lo fue en virtud de apariencia (voluntad
expresa) del padre Nemesio; sin que tenga por qué investigar el deu-
dor que paga de buena fe quiénes son los herederos del acreedor y
en virtud de qué título; ello significa, ni más ni menos, que la SGA
debe suspender el pago de derechos de autor hasta la declaración de
herederos, lo que es poco práctico. Por otra parte, si se entendió qiu-
el artículo 1.164 CC no era aplicable, debió estimarse la excepción
propuesta de litisconsorcio pasivo necesario, pues el principio de-
que el que pago de buena fe a tercero no puede ser de peor rundí
ción que el que no pagó, hace que los dos créditos queden i n d i s . , l n
Neníente ligados, pues puede, por ejemplo, haber canlidadrs |>i,-,
critas para la sociedad general de autores y no ivspecln dr Id
l )8 CAP. IV.—EL PAGO O CUMPLIMIENTO
herederos, o detentar la Compañía unas excepciones frente a los
herederos (compensación, abuso de derecho, etc.), que, sin
embargo, no pueda oponer la SGA.
3.1.3. La eficacia del pago por utilidad del acreedor
El pago a tercero o al acreedor incapaz resulta válido si
redunda en su utilidad (art. 1.163 CC), lo que significa par-
tir de una visión realista del crédito, que tiene en cuenta
su interés efectivo y no la voluntad de pagar o la acepta-
ción del pago, y que es el fundamento principal de la
caracterización del pago como hecho y no como acto o
contrato.
Será de utilidad cuando se obtiene un provecho equi-
valente al del cumplimiento íntegro de la obligación, y en
general cuando el pago es idóneo y entra en la esfera patri-
monial y disponibilidad del acreedor; como sucede, por
ejemplo, en el pago por cheque si éste se cobra, cuando se
paga a un acreedor del acreedor, cuando el que cobra
entrega la cosa al acreedor, o cuando el incapaz recibe
cosas consumibles no identificables que no se pueden res-
tituir y que se emplean en satisfacer sus necesidades.
3.1.4. El ofrecimiento de pago y el pago por consignación
En caso de negativa injustificada del acreedor a recibir
el pago el deudor puede liberarse mediante la consigna-
ción judicial de la cosa debida (art. 1.176 CC), que sólo
libera si el acreedor no podía recibir la prestación o se
negó injustificadamente a recibirla, y ello siempre que la
cosa que se consigna constituya un pago íntegro de la obli-
gación (SSTS 25 de septiembre de 1986, 30 de noviembre
de 1990 y 12 de febrero de 1993).
La liberación del deudor puede interesar a éste (por
ejemplo, cuando la relación esté sometida a plazos peren-
torios de caducidad o prescripción, que afecten a terceros,
3. EL MODO DE EFECTUARSE EL PAGO 99
como retractos legales, ejercicio de acciones o reversión
de derechos), pero en términos generales la jurisprudencia
declara que el ofrecimiento del pago produce entre las
partes los mismos efectos que un pago virtual: en primer
lugar, el ofrecimiento evita la tacha de incumplimiento (a
efectos de resolución de los contratos sinalagmáticos,
SSTS 7 de noviembre de 1995 y 26 de marzo de 1996); en
segundo lugar, impide que el deudor quede incurso en
caducidad o resoluciones de derechos que afecten sólo a
las partes (SSTS 8 de junio de 1992 y 10 de junio de 1996);
también, y con carácter general, salvo que de la naturaleza
de la obligación se derive otra cosa, a partir del ofreci-
miento real soporta el acreedor las consecuencias de la
destrucción de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la
prestación (STS 1 de diciembre de 1953), y además ha de
abonar al deudor, a partir del momento del ofrecimiento,
los gastos de conservación y custodia de la cosa debida;
ello, por supuesto, siempre que el ofrecimiento del pago
no levante sospechas sobre su seriedad y efectividad
(SSTS 14 de julio de 1994 y 30 de enero de 1996).
El ofrecimiento del pago tiene también trascendencia
porque es en ese momento cuando el acreedor debe exa-
minar la cosa y denunciar los vicios aparentes en la misma
(art. 1.484 CC). El deudor queda liberado desde la acepta-
ción del pago de los vicios aparentes o de aquellos que el
acreedor debió conocer en virtud de sus especiales conoci-
mientos profesionales o de la naturaleza del negocio.
La consignación se efectúa en el juzgado que conoce
del asunto en cuyo contexto se explica el interés del deu-
dor en el pago (así, participar en subastas, art. 1.500 LEC;
suspender un juicio ejecutivo, art. 1.446 LEC; ejercicio de
retracto, art. 1.618.2 LEC; de rentas para enervar un
desahucio, art. 1.563 LEC); sin embargo, la ley no regula
un juzgado competente para la consignación, y se admite
la validez de la misma cualquiera que sea el juzgado en
i|iic se realizó (STS 30 de septiembre de 1992, a efectos del
ejercicio de un retracto). Los requisitos procesales de la
consignación son el ofrecimiento de pago que deberá prc-
I 00 CAP. IV.—EL PAGO O CUMPLIMIENTO
ceder a la misma y la notificación al acreedor de la consig-
nación (art. 1.175 CC), afirmándose que para la extinción
de la obligación, si no se prevé otra cosa en el contrato o la
ley, basta la consignación del principal debido, pudién-
dose abonar gastos e intereses con posterioridad (STS 16
de marzo de 1992); doctrina discutible, pero que está en
función de facilitar el pago, y toma en cuenta el deber de
colaboración y buena fe del acreedor en el cumplimiento.
4. Características del pago
4.1. EL TIEMPO DEL PAGO
Las obligaciones son exigibles desde que se constituyen
o nacen (art. 1.113 CC). La existencia de un plazo o tér-
mino para el cumplimiento no se presume (STS 22 de sep-
tiembre de 1993), y tiene que constar expresa o tácita-
mente (STS 10 de junio de 1991). El artículo 1.126 CC
establece la irrepetibilidad del pago anticipado, sin perjui-
cio de reclamar los intereses y frutos producidos si el deu-
dor desconocía la existencia de un plazo.
Como veremos después al tratar de la mora, el mero retraso no
produce por sí mismo la consecuencia de considerar incumplida la
obligación; ello sólo sucede cuando existe un término esencial reso-
lutorio, convencional o legalmente establecido, cuando la utilidad
de la prestación se deriva del tiempo de su cumplimiento, o cuando
no sea posible cumplir la obligación después de su término.
En el sistema clásico de las obligaciones se presumía
que el plazo estaba establecido en beneficio del deudor (D.
45,1,41,1), en virtud del principio del favor debitoñs; y en
el derecho intermedio este principio se deducía de la
prohibición de cobrar intereses (las Partidas, 5,14,8). El
Código civil cambia de criterio y establece, en consonan-
cia con la libertad de cobrar intereses, que el plazo se pre-
sume establecido a favor del acreedor y del deudor indis-
tintamente, si no consta lo contrario (art. 1.127 CC). La
4. CARACTERÍSTICAS DEL PAGO 101
razón es que si el acreedor obtiene un lucro del aplaza-
miento, cobrando intereses u otro tipo de beneficio, no se
permite el pago anticipado por el deudor.
Pero es muy corriente que el pla/.o se considere establecido en
beneficio del deudor, por ejemplo en el contrato de obra, y el princi-
pio de que la obligación sólo se puede cumplir cuando llega su tér-
mino es un principio que tiene innumerables excepciones. El depó-
sito se establece en interés del depositante y por eso el depositario
puede exigir la restitución de lo depositado, en cualquier momento
(arts. 1.766 y 1.775 CC), y se establece en muchas ocasiones (en la
legislación especial, por ejemplo, de bienes muebles a plazos, art.
10.1) la posibilidad del pago anticipado. La jurisprudencia reitera
que el carácter del plazo ha de deducirse de las circunstancias de la
obligación, permitiéndose en muchas ocasiones pagos parciales o
anticipados, si el plazo lo era de cumplimiento y no un término de
aplazamiento, o así se puede deducir de la naturaleza de la obliga-
ción (SSTS 6 de marzo de 1978 y 29 de enero de 1982). El artículo
1.127 no impide el cumplimiento tardío si aún es útil al acreedor
(STS 13 de marzo de 1987).
Si se otorga al deudor un plazo para el cumplimiento,
pero no se establece cuál, o se deja su fijación a la sola
voluntad del deudor, el plazo lo fija discrecionalmente el
juez, en atención a las circunstancias de la obligación (art.
1.128 CC). La razón es que la fijación del plazo no se con-
sidera un elemento esencial de la obligación y, por lo
tanto, puede ser fijado por los tribunales, siendo contrario
a la esencia de la obligación que el plazo lo pueda fijar dis-
crecionalmente una de las partes (art. 1.115 CC).
La indeterminación del plazo es muy corriente en el derecho de
obligaciones. Así, por ejemplo, la obligación de pagar, conforme se
vendan las parcelas cedidas (se fija en doce meses por la STS 10 do
julio de 1997), o el pacto de restituir cantidades cuando se vendan
los apartamentos (STS 26 de julio de 1996), o de devolver oí píos
lamo cuando se pueda (STS 22 de marzo de 1989); en estos casos oí
pacto no se puede interpretar como condición, como suelo proien
der el deudor, porque el cumplimiento no puede quedar al solo ;uín
trio del deudor (art. 1.115 CC), que lo podría posponer indefinicU
mente a su sola voluntad.

102 CAP. IV.—EL PAGO O CUMPLIMIENTO
El deudor pierde el derecho a utilizar el plazo en caso
de insolvencia, salvo que garantice el cumplimiento de
modo suficiente, o cuando no otorga, disminuyen o se
pierden las garantías establecidas para el cumplimiento de
la obligación.
En el concurso o quiebra el vencimiento de la obligación es auto-
mático o ex lege (arts. 1.915 CC, 883 C de C y 1.172 LEC). El artículo
1.129 CC protege al acreedor frente al riesgo temido de incumpli-
miento, y por eso no hace falta que se trate de una insolvencia decla-
rada (STS 23 de junio de 1992), existiendo una notoria analogía
entre este supuesto y la facultad de suspender la entrega de la cosa
si hay riesgo de no recibir el precio o contraprestación (art. 1.467
CC), exigiéndose que haya indicios firmes de impago: «se descubra»
la insolvencia. La pérdida o no otorgamiento de las garantías sufi-
cientes es igualmente un término genérico, que se refiere tanto a
garantías personales como a las reales, o a negarse a elevar a escri-
tura pública el contrato pactado (STS 27 de febrero de 1999). Tam-
bién debe concluirse que no hace falta que la insolvencia o la pér-
dida de las garantías lo fuera por culpa o negligencia del deudor,
pues lo que se protege es el interés del acreedor y no se sanciona al
deudor, prevaleciendo en todo caso el principio de que el plazo es
excepcional a la deuda.
El artículo 1.129 CC no contradice el artículo 1.292 CC que pro-
hibe los pagos en estado de insolvencia, pues se refiere el artículo
1.292 CC a un concepto más estricto de insolvencia, el derivado no
sólo del riesgo de impago, o de no poder atender al pago ordinario
de las obligaciones, sino a aquella situación de insolvencia contable
en la que existe obligación de presentarse a concurso porque el
pasivo supera al activo, y no se puede atender al pago de deudas
vencidas, momento en el que el deudor pierde la administración de
sus bienes y su patrimonio debe intervenirse judicialmente para
proteger el rango de sus acreedores (art. 1.913 CC).
4.2. LUGAR DEL PAGO
El lugar de pago tiene trascendencia para fijar el cum-
plimiento exacto de la obligación, pudiéndose negar el
acreedor a aceptar un pago en lugar distinto cuando ello
sea trascendente. Es importante también porque el lugar
de pago determina la competencia (art. 62.1 LEC).
4. CARACTERÍSTICAS DEL PAGO 103
El criterio preferente para determinar el lugar de cum-
plimiento es el designado en la obligación (art. 1.171 CC),
y aunque en las leyes procesales no fuera posible la facul-
tad de sumisión territorial (art. 1.439 LEC, lo que permite
en el art. 54 LEC 1/2000), esto no afecta a la facultad de
pactar libremente el lugar de pago de las obligaciones
(STS 24 de julio de 1996).
Si no se ha establecido expresamente en el contrato, el
lugar de pago es el lugar donde haya de cumplirse la obli-
gación, presumiéndose tal el lugar donde estaba la cosa
determinada debida al momento de constituirse la obliga-
ción (art. 1.171.2 CC) o el lugar donde se encuentra la cosa
depositada (art. 1.774 CC), y en la compraventa, el lugar
de entrega de la cosa vendida (art. 1.500 CC), que se
entiende el domicilio legal del vendedor (SSTS 28 de
diciembre de 1989 y 25 de marzo de 1991).
Si los portes son pagados en destino, se entiende lugar
del pago el domicilio del acreedor o comprador que recibe
la mercancía (SSTS 5 de septiembre de 1997 y 12 de
diciembre de 1997); si los portes son debidos, el domicilio
del deudor o vendedor (STS 24 de febrero de 1992). Por
otra parte, si se entregó efectivamente la cosa debida en el
domicilio del comprador, éste se entiende el lugar de pago
(STS 28 de octubre de 1988).
A falta de una regla expresa, se establece como lugar de
pago el domicilio del deudor (art. 1.171.3 CC), lo cual es
consecuencia tanto del favor debitoris como del principio
de que ha de entenderse que el que se obliga, se obliga a lo
menos.
Resulta extraordinariamente interesante la STS de 24 de mayo de
1955. El arrendador de una finca urbana presenta una acción de
desahucio por impago sin haber presentado previamente los recibos al
fobro en el domicilio del deudor. La Audiencia rechaza la pretensión
precisamente porque el lugar de pago es el domicilio del deudor, pero
i-l Tribunal Supremo revoca la sentencia y declara que el deudor solo
si- libera mediante el pago, y sólo la consignación de la deuda permití-
enervar la acción de desahucio. La razón de fondo, sin duda, exprcs.i l.i
104 CAP. IV.—EL PAGO O CUMPLIMIENTO
crisis del principio de favorecer al deudor, y hace del lugar del pago un
elemento accesorio a la obligación si no consta lo contrario. En conse-
cuencia, no presentarse a cobrar en el domicilio del deudor no excluye
por sí mismo ni el incumplimiento, ni la mora del deudor, ni cesa el
deber de abono de intereses, ni transmite el riesgo al acreedor, ni cons-
tituye a éste en mora accipiendi. Tal efecto sólo puede deducirse, como
sucede con el término esencial, cuando el lugar de pago ha de enten-
derse expresa o tácitamente como esencial a la obligación misma.
4.3. GASTOS DEL PAGO
El principio de integridad del pago conduce a la conse-
cuencia de que todos los gastos del pago se entiendan a
cuenta del deudor (art. 1.168 CC); así los gastos de nego-
ciación de unas letras, cuando el deudor pagó con las mis-
mas (STS 14 de febrero de 1986).
En la compraventa se supone que el vendedor es un deudor virtual,
porque el proceso se enfoca desde la perspectiva de la cosa debida, no
del precio; por eso todos los gastos se imponen al vendedor, pero
como el lugar de entrega es el domicilio del deudor, los gastos de
transporte se imponen al comprador (art. 1.465 CC). Si no hay pacto
sobre los portes, el riesgo del transporte se impone al comprador y al
acreedor, y la obligación de entrega se entiende cumplida desde que se
entrega al porteador o transportista (STS 3 de marzo de 1997),
corriendo de cargo del comprador los gastos de embalaje cuando no
se entiendan parte de la mercancía o accesorio de la misma, y sí ele-
mento de su transporte (STS 21 de abril de 1986). Como se entiende
que la facultad de elevar a escritura pública es natural a las obligacio-
nes en los supuestos del artículo 1.280 CC, los gastos de escritura se
imponen al vendedor (art. 1.455 CC) y, por extensión, al deudor.
4.4. EL RECIBO DEL PAGO
Dado que la prueba del pago corresponde al deudor
(art. 1.900 CC), se establece como principio que el acreedor
debe dar recibo suficiente y auténtico del pago antes de
recibirlo, pues es el recibo el modo ordinario de prueba del
pago (art. 1.229 CC), ello sin perjuicio de que el pago se
puede probar por cualquier medio admitido en derecho.
4. CARACTERÍSTICAS DEL PAGO 105
El recibo debe identificar adecuadamente la deuda, y también la
cantidad efectivamente pagada. El recibo del capital comprende
también los intereses (art. 1.110 CC). El artículo 10.1.b) de la Ley
General de Consumidores y Usuarios establece el deber expreso del
acreedor de entregar recibo, pero no están claras las consecuencias
si se niega a darlo. Desde luego, la liberación del deudor sólo se pro-
duce por consignación, pero la mera negativa a otorgar recibo no
produce por sí misma la mora del acreedor, ni el traspaso del riesgo,
ni cesa el deber de abono de intereses, no sólo porque la negativa al
recibo puede estar justificada, cuando haya discrepancias en el
título, la liquidez o exigibilidad de la deuda, o condiciones de pago,
o persona del deudor, sino porque la ilion: accipiendi sólo será predi-
cable cuando se entienda que el recibo es esencial al cobro, y no
cuando se puede acreditar el pago de otro modo. El recibo del pago
comprende expresamente la cantidad consignada en el mismo, y
aunque contenga expresiones como «a título cíe liquidación» u otras
análogas, no se puede presumir que comprende la renuncia de dere-
chos o la novación de la obligación (SSTS 5.10.93 y I 1.12.95).
Según la jurisprudencia, el artículo 1.900 se l i m i t a a establecer el
régimen general de carga de la prueba en el pago como aplicación
concreta del principio del artículo 1.214 CC (SSTS 30 de junio de
1976, 21 de mayo de 1980 y 29 de julio de 1997). La STS de 9 de
noviembre de 1989 parece partir del presupuesto de que no le basta
al deudor probar que la cantidad salió de su patrimonio, es decir,
que efectúo un pago, sino que el pago efectivamente fue recibido
por el acreedor, que es el sentido del recibo del pago, intuyéndose en
ese caso concreto maniobras defraudadoras en la contabilidad del
que pagó. El pago parece que es tal por la aceptación o, alternativa-
mente, por satisfacer el interés del acreedor, no porque se empo-
brezca el que paga.
El Código parece distinguir entre recibo del pago y
título de la deuda (arts. 1.188 y 1.189 CC), considerando
que la tenencia del título de la deuda no permite presumir
el pago, sino la condonación de la deuda. Sin embargo,
parece que se trata de una mera presunción y no de una
norma imperativa, y el título de deuda puede ser conside-
rado recibo de pago, especialmente si se acompaña de
indicaciones o referencias manuscritas que permitan infe-
rir el pago; el título de la deuda, si es título único, permite
presumir también el pago (art. 1.189 CC) si hay indicios
racionales de que se pagó, porque la remisión es un acl<>
106 CAP. IV.—EL PAGO O CUMPLIMIENTO
formal y público que no se puede en principio presumir si
no consta expresamente (art. 1.187 CC), dado el régimen
restrictivo que existe para los actos de liberalidad. Por otra
parte, aunque el recibo del último plazo presume la extin-
ción de la deuda respecto de los anteriores (art. 1.110 CC),
hay que tomarlo como indicio de pago de las cantidades
anteriormente debidas, y no como presunción de condo-
nación, porque la condonación exige la constancia de ani-
mus donandi, como luego veremos. Ésta parece ser la
interpretación jurisprudencial: no existe condonación
tácita en el dueño de una obra que abona una cantidad
pendiente de pago sin compensar lo debido por una cláu-
sula penal (STS 21.11.88); tampoco por el cobro de letras
posteriores a otras en descubierto (STS 31.1.94).
4.5. LA IMPUTACIÓN DE PAGOS
En caso de existencia de varias deudas vencidas y líqui-
das entre el mismo acreedor y deudor se llama imputación
de pagos al régimen de determinación de cuál ha de ser la
deuda que se entiende efectivamente pagada. El principio
recogido en el Código civil es que la imputación se hace a
la deuda que ambas partes acuerdan al hacerse efectiva-
mente el pago, lo que se determina bien por la declaración
del deudor al hacer el pago, bien por la designación del
acreedor en el recibo del pago (art. 1.172 CC).
Se trata de una declaración de voluntad recepticia (SSTS 13 de
mayo de 1979, 11 de mayo de 1982 y 25 de octubre de 1985), y por
eso no basta para que se produzca imputación la mera constancia en
la contabilidad privada del acreedor de la imputación de una deuda
(SSTS 27 de junio de 1946 y 1 de diciembre de 1970). Pero también
puede deducirse dicha imputación de las circunstancias del pago; así
el deudor del préstamo hipotecario que entrega una cantidad al
banco se entiende que pretende cancelar la deuda y por ello el banco
no puede seguir imputando a la cuenta de préstamo las deudas que
se derivan de las relaciones de cuenta corriente entre ambos (STS 24
de marzo de 1998). No hay imputación alguna si existe una plurali-
dad de deudas, pero sólo una de ellas es vencida o líquida, porque
ésta es la que ha de entenderse pagada (STS 4 de julio de 1962).
4. CARACTERÍSTICAS DEL PAGO 107
El orden natural del pago sería el de pagar en primer
lugar las deudas preferentes y más antiguas, como se
deduce del propio artículo 1.110 CC, que presume la con-
donación de las deudas por plazos anteriores si se pagan
los plazos posteriores; pero mientras el deudor no sea
declarado en concurso o haya peligro de insolvencia,
puede administrar su patrimonio como mejor le interese,
e igual que puede pagar antes a acreedores no preferentes,
y su pago no es rescindible si con ello no queda en situa-
ción de insolvencia, puede pagar con posterioridad un cré-
dito anterior en el tiempo o preferente del mismo deudor.
Sin embargo, el respeto al orden natural de pago, que antepone
primero las deudas preferentes y anteriores en el tiempo, tiene una
gran importancia en la jurisprudencia, pues éste es el sentido que
hay que dar ordinariamente a la voluntad de las partes a la hora de
pagar, o cuando existe una cuenta de crédito entre las parles. Así, en
la STS 9 de marzo de 1998, en el caso de suminislro de carbón a una
comunidad de propietarios, dicha comunidad fue pagando a cuenta
de lo debido cantidades diversas que no correspondían a ninguna de
las facturas emitidas de suministro; en un momento determinado, y
cuando reclama la totalidad de la deuda pendiente, se pretende que
las cantidades se imputen a las deudas más recientes, lo que produ-
ciría la prescripción de las más antiguas, tesis evidentemente no
admitida por la sentencia. Pago de deudas anteriores pendientes
que también se establece en la STS de 5 de junio de 1995.
Los intereses se entienden pagados antes que el capi-
tal, si la deuda devenga intereses (art. 1.173 CC). Se trata
de una redacción conminatoria, por lo que la STS de 8 de
julio de 1909 considera que el artículo 1.173 no es propia-
mente una imputación, sino una norma imperativa, lo
que evita que se presuma el efecto extintivo del artículo
1.110 CC de quien acepta el capital sin hacer reserva de
intereses.
En los demás casos el pago se imputa a la deuda más
onerosa para el deudor (art. 1.174 CC).
¿Y cuál es la deuda más onerosa? Existen diversos criterios dr
onerosidad (el tiempo, el riesgo, la reciprocidad, los intereses, cu .1
108 CAP. IV—EL PAGO O CUMPLIMIENTO
que pueden entrar en conflicto. Se trata de una norma que pretende
recoger el principio del favor debitoris, que hemos visto que hoy en
día ya no se acepta. En términos generales, la jurisprudencia inter-
preta que la deuda más onerosa es la que esté garantizada (SSTS 31
de mayo de 1909, 22 de octubre de 1968 y 1 de diciembre de 1970),
pero en estos casos la preferencia en la imputación no se deriva de
ser la deuda más onerosa sino de ser la deuda preferente. En térmi-
nos generales, debe entenderse deuda más onerosa para el deudor la
preferente y la más antigua en el tiempo. En la STS de 25 de mayo
de 1993, el demandado en el pago pretende una rebaja sustancial de
la deuda, tratando de que se impute un pago efectuado al préstamo
que devenga el 14 por 100 de interés, y no al apla/.amiento del pago
de la cosa comprada que devenga el 11 por 100, todo ello sobre la
base del artículo 1.174 CC, pretensión denegada por el Tribunal
Supremo, sobre la base de la naturaleza del pago efectuado, que
debe aplicarse a la deuda anterior por serlo y en aplicación del prin-
cipio de reciprocidad.
Si no se puede determinar en virtud de las reglas ante-
riores a qué deuda se aplica el pago, y son todas del mismo
gravamen y naturaleza, se aplica a todas por igual (art.
1.174 CC). Situación ésta muy excepcional, de la que ape-
nas hay ejemplos en la jurisprudencia.
5. El pago por tercero
5.1. FACULTAD DE CUALQUIER TERCERO DE ABONO
DE UN CRÉDITO
El interés preferente en la obligación es la satisfacción
del acreedor; por ello el ordenamiento jurídico permite
cualquier persona pueda efectuar el pago, ya lo conozca,
ya lo desapruebe, ya lo ignore el deudor (art. 1.158 CC).
El acreedor no puede negarse a aceptar el pago por un
tercero. La única excepción a este principio son las obliga-
ciones personalísimas (art. 1.161 CC). También podría
negarse por cuestión de identidad en el pago, si entiende
que lo pagado no es exactamente lo debido o todo lo
debido (art. 1.166 CC), cuestión que, como hemos visto,
5. EL PAGO POR TERCERO 109
no se presume. El régimen del Código de este modo ha
derogado el régimen histórico de la personalidad de las
obligaciones para trasformarlo en otro decididamente
patrimonialista. El pago de deudas por tercero es extraor-
dinariamente corriente: así el arrendador que paga reci-
bos de agua, luz y teléfono del arrendatario (STS 5 de
junio de 1991), o el socio que paga deudas sociales de su
propio peculio (STS 8 de mayo de 1992), o la sociedad que
indemniza por despido a un directivo y luego se ve obli-
gada a pagar la retención fiscal que corresponde a éste
(STS 18 de noviembre de 1998). En la interesante STS de
16 de noviembre de 1995 se admite la acción de regreso
del directivo de una sociedad, condenado por a l / a m i e n t o
de bienes, que tuvo que indemnizar personalmente a los
dañados por dicho alzamiento en la medida en que el pago
benefició a la sociedad.
5.2. LA ACCIÓN DE REGRESO
La consecuencia ordinaria del pago por tercero es la
extinción de la obligación. Pero dado que el deudor resulta
beneficiado con el pago por el tercero, la ley dispone el
nacimiento de una nueva obligación en provecho del ter-
cero que pagó, que vincula al deudor de la antigua obliga-
ción extinguida de restitución, a favor del tercero que
pagó, y en función del enriquecimiento recibido. Como la
obligación originaria se ha extinguido, se habrán extin-
guido con ella las relaciones accesorias que la garantiza-
ban (como fianzas o hipotecas, cláusula penal, etc.), y
habrá perdido el rango y las preferencias que anterior-
mente disfrutaba (por ejemplo, por tratarse de un crédito
escriturario, o refaccionario, etc.).
El artículo 1.158 CC prevé dos acciones distintas de
regreso a favor del tercero que pagó la deuda de otro: la
ordinaria de reembolso de lo que pagó, cuya medida no se
concreta, y una segunda acción de repetición, si el deudor
se opuso al pago por el tercero, que alcanza sólo por aquí-
 10 CAP. IV.—EL PAGO O CUMPLIMIENTO
lio en cuanto le hubiera sido útil. Pero se trata de una
única acción cuyo rigor se extrema en los supuestos en
que el deudor se haya opuesto al pago del tercero.
En realidad, la restitución en la medida del enriquecimiento o de
la utilidad recibida por el deudor originario es el régimen general de
la restitución en todo supuesto de pago por tercero, que en términos
generales el ordenamiento jurídico examina con extrema suspicacia
para evitar maniobras de defraudación del deudor o enriquecimien-
tos impuestos. En el derecho moderno, dada la extrema facilidad de
las comunicaciones personales, no tiene sentido que un tercero
pague una obligación ajena sin conocimiento del obligado. Sólo
puede ejercitarse la acción in rem verso cuando se acredita la utili-
dad al deudor del pago por tercero, y en la medida de dicha utilidad
(SSTS 25 de enero, 31 de marzo de 1964, 20 de enero de 1984, 30 de
septiembre de 1987 y 5 de junio de 1991). Así en el pago por tercero
de deudas controvertidas, en el que el deudor niega la deuda por
contestar la deuda misma o el modo de cumplirse, los tribunales no
suelen aceptar la acción de regreso. Por ejemplo, contestado el
modo de cumplirse una obligación de transporte, y habiendo indi-
cios de que se causó daño a la mercancía, no se admite el regreso si
el pago fue realizado por un tercero (STS 12 de noviembre de 1987,
con cita de las SSTS de 25 de enero y 31 de marzo de 1964), o en el
caso de incumplimiento de las condiciones de un contrato de sumi-
nistro en el que el Tribunal encuentra indicios de connivencia
defraudadora entre el tercero que paga y el acreedor (STS 30 de sep-
tiembre de 1987).
El pago por tercero se asemeja reiteradamente en la jurispruden-
cia a la gestión oficiosa, y por ello se permite con carácter ordinario
la restitución de los provechos sólo en la medida de la utilidad (art.
1.893 CC; STS 25 de junio de 1992). La STS de 29 de mayo de 1984
examina el pago de un crédito prescrito, que aunque sea un pago
válido, y el tercero tuviera interés en el pago, no tiene sentido que
pueda luego ejercer de regreso la acción prescrita alegando el régi-
men del pago de tercero (art. 1.158 CC) y mucho menos el régimen
del pago con subrogación (art. 1.210 CC). También en la gestión ofi-
ciosa se prevé una doble medida restitutoria: si el dueño del negocio
aprueba la gestión, debe indemnizar todos los gastos; si no la
aprueba, sólo debe restituir los provechos (art. 1.893 CC). El régi-
men de restitución al que paga deuda ajena con carácter general se
limita sólo a la utilidad recibida por el deudor originario, y se debe,
en consecuencia, extender al de todos los gastos, «lo que pagó» (art.
1 . 1 58 CC), sólo si el deudor aprueba el pago por tercero. La intere-
5. EL PAGO POR TERCERO 111
sante STS de 18 de diciembre de 1997 contempla la oposición de un
heredero a la solidaridad de la responsabilidad por una deuda de su
causante pagada por tercero, alegando que se opuso al pago de la
misma; la sentencia afirma que sólo se puede tener en cuenta la
oposición al pago que conste expresamente y sea anterior a dicho
pago; en el caso debatido entiende que por no constar oposición
expresa al pago de la deuda de su causante antes del pago ha lugar a
la solidaridad de la acción de regreso contra todos los herederos
(pero ello quizás no puede considerarse una consecuencia específica
del pago de las obligaciones por tercero, sino del régimen de la par-
tición hereditaria).
La naturaleza del pago por tercero se desvela en aque-
llos supuestos en que abonándose un crédito por un ter-
cero con intención de recuperar posteriormente su
importe, una práctica normal de la intermediación banca-
da, en la que, por ejemplo, el intermediario financiero
adelanta el dinero al acreedor con un tipo de descuento, el
acreedor, titular del crédito, resulta después insolvente, y
se plantea si puede recuperar el dinero del deudor, en vir-
tud del régimen del pago por tercero. La respuesta es que
la acción contra el deudor por el tercero no puede alcan-
zar indiscriminadamente lo que pagó, sino sólo lo que le
haya resultado de utilidad al deudor, y ello tanto si se pagó
con intención de extinguir la primitiva obligación, como si
se pagó con intención de comprar el crédito, como si sólo
se pagó con intención de prestar o adelantar el numerario
del crédito. Y ello porque el régimen de la deuda origina-
ria continúa su curso (res ínter allios acta), y el deudor ori-
ginario siempre puede oponer al «nuevo» acreedor tanto
las excepciones reales que correspondían a su crédito,
como las personales contra el «antiguo acreedor».
El tema se plantea correctamente en la STS de 15 de octubre de
1997: La sociedad A emite un pagaré contra la sociedad B a cuenta
de unas mercancías, pagaré que abona el banco a su vencimiento;
pero posteriormente la sociedad A quiebra, y el banco pretende
repetir contra la sociedad B, acción que no se admite, porque no
resultando dicho pago de utilidad al deudor al no verificarse la exis-
tencia de contrapartida, ni la previa autorización de pago, es rl
banco el que debe correr el riesgo de la insolvencia, sin que pueda
112 CAP. IV—EL PAGO O CUMPLIMIENTO
pretender proyectar sobre una sociedad tercera las consecuencias
de su obrar poco prudente. En sentido contrario, sin embargo, se
pronunció la STS de 24 de septiembre de 1993: un vendedor emite
unas facturas que el banco descuenta, cayendo inmediatamente des-
pués en suspensión de pagos; el banco pretende entonces repetir
contra el comprador que alega la compensación, pero el Tribunal
Supremo admite la reclamación afirmando que se trata de una
cesión de crédito, no de un pago por tercero. Doctrina a mi juicio
dudosa, pues si el crédito se había extinguido por compensación
con otros créditos con el acreedor, excepción que sin duda se podía
oponer en el concurso, no tiene el deudor que correr con las conse-
cuencias de la insolvencia si no había dado orden de pago de la
deuda al banco.
La jurisprudencia funda también en el artículo 1.158
CC el principio de que nadie puede pretender cobrar dos
veces por la misma causa, pues el primero de los pagos ha
extinguido la obligación, y ello sin perjuicio de la acción
de regreso. Así, por ejemplo, el que ha sido indemnizado
totalmente de un daño por una compañía de seguros no
puede ejercitar la acción de indemnización contra el autor
culpable del daño, porque su crédito se ha extinguido, y
ahora sólo la compañía que abonó los daños detenta el
crédito de resarcimiento contra el autor culpable de los
mismos, que ha de ser el responsable definitivo (STS 1 de
septiembre de 1994).
5.3. EL PAGO CON SUBROGACIÓN
Excepcionalmente la ley prevé que el pago por tercero
no extinga la obligación primitiva, y que el tercero se colo-
que en la misma posición jurídica del acreedor originario,
conservando el crédito íntegro, con su rango y relaciones
accesorias (garantías, intereses, cláusulas de estabiliza-
ción, etc.). En este caso por subrogarse en la posición del
antiguo acreedor se denomina la figura un pago con
subrogación, y el tercero que paga no ejercita después la
acción de reembolso contra el deudor porque continúa
detentando el crédito en su misma identidad primera.
EL PAGO POR TERCERO 113
Aunque no es un criterio unánime, la jurisprudencia repite que la
subrogación por pago no puede presumirse fuera de los casos expre-
samente establecidos por la ley (SSTS 6 de marzo de 1973, 7 de
noviembre de 1988 y 16 de noviembre de 1990). La ra/ón os que el
pago tiene efectos extintivos; no se puede perjudicar al deudor por
actos entre extraños, lo que se establece expresamente en los artícu-
los 1.159 y 1.209 CC, configurándose el régimen ordinario de la
subrogación con carácter excepcional, pues sólo excepcionalmenlc se
presume la subrogación (art. 1.210 CC), y además se regula el pago
con subrogación en sede de novación. En la cesión de crédito (¿iris.
1.525 y 1.536 CC) no hay extinción del crédito, pero la situación no es
asimilable a la presente porque tampoco hay pago del crédito.
El supuesto principal de pago con subrogación se esta-
blece en el convenio de pago entre el deudor y el tercero
(art. 1.210 CC), que no tiene que ser expreso. Si el deudor
presta su consentimiento al pago del tercero no tiene sen-
tido que pueda luego oponer a dicho tercero las excepcio-
nes personales o reales que detentaba contra el acreedor
primitivo, y por ello, salvo connivencia entre el deudor y
tercero defraudadora de los fiadores o de terceros, no hay
inconveniente en que el crédito conserve su identidad.
También se establece como pago con subrogación el
pago a un acreedor preferente (art. 1.210.1 CC) y el pago
por quien tenga interés en el cumplimiento de la obliga-
ción (art. 1.210.3 CC).
Parece que en estos casos el fundamento de la subrogación no es
el pago mismo, sino la certeza de la existencia del crédito y la
fehaciencia de su cuantía, que existe cuando el crédito está cobijado
en mecanismos públicos de garantía (registro de la propiedad,
devengo impositivo, etc.) y que facilita la cesión del crédito en interés
del tercero que paga. El supuesto más importante es el del régimen
de la hipoteca: un segundo acreedor hipotecario que paga al pre-
ferente, o el adquirente de una finca hipotecada que sin ser deudor
paga el crédito para evitar la ejecución (arts. 118.2 y 131.5.2 LH), en
el que se favorece el pago con subrogación, como mecanismo de
cesión crediticia, para evitar la devastación de la garantía en la ejecu-
ción hipotecaria, y para la protección de otros acreedores, o de los
titulares de la cosa dada en garantía. Similar es el supuesto en que el
legatario paga el gravamen de la cosa legada (art. 867.2 CC), o
cuando el fiador paga la deuda (art. 1.839.1 CC); un supucslo ;m;i
I I4 CAP. IV—EL PAGO O CUMPLIMIENTO
logo podría ser el del sustituto fiscal o responsable subsidiario de un
impuesto que paga para evitar la acción pública contra él o los inte-
reses moratorios o perjuicios de la ejecución (STS 18 de abril de
1990). En consecuencia, el interés al que se refiere el artículo 1.210.3
CC no hay que interpretarlo como el interés subjetivo y privado, que
siempre habrá alguno en el pago por tercero, sino el interés directo
del tercero que paga, que pretende evitar un daño inminente, u obte-
ner un provecho cierto que si no se perdería.
El empleo por el artículo 1.210 CC del término «se presumirá»
parece una incorrección terminológica, porque no es lógico exigir en
todo caso el consentimiento del acreedor (el carácter convencional
del acuerdo subrogatorio), y parece más lógico concluir que cuando
el que paga tiene un interés jurídicamente relevante, paga para
subrogarse y no para extinguir la deuda, y la ley facilita la «cesión del
crédito» por la certeza de la deuda y fehaciencia de la cuantía; el
pago por el tercero deberá notificarse al deudor porque el deudor
paga válidamente a su acreedor si no conoce el pago por tercero (art.
1.164 CC). Con todo, la subrogación ha de ser excepcional en aten-
ción a la protección de los acreedores del que pagó y a la del propio
deudor cedido, que ve restringidas sus facultades de oposición, y de
la naturaleza e identidad del crédito y sus garantías.
La excepcionalidad de la subrogación es, por otra parte,
una exigencia de seguridad jurídica y de los principios de
identidad e integridad del pago; así, por ejemplo, si hay un
pago parcial o incompleto, o cuestionado, o con cosa dis-
tinta de la debida, o en lugar o tiempo distinto del debido, o
se cuestiona la extensión a intereses, o la aplicación de una
cláusula de estabilización, o el procedimiento de liquida-
ción, etc., no tiene sentido que la acción de regreso en el
pago con subrogación sea sobre el nominal del crédito, si se
pagó con cosa distinta o si el pago es cuestionado en su rea-
lidad o sus vicisitudes; lo más apropiado en estos casos, y si
se dan los presupuestos legales para el pago con subroga-
ción, es considerar que el crédito inicial no se extingue, sino
que queda en garantía de la acción personal de reembolso
(es el planteamiento de la STS de 29 de mayo de 1984).
Prevé también el Código una figura excepcional de
subrogación sin aprobación del acreedor cuando para
pagar una deuda se toma dinero a préstamo en escritura
6. EL PAGO POR CONVENIO ENTRE EL DEUDOR Y SUS ACREEDORAS I1 5
pública, haciendo constar su propósito en ella y expre-
sando la procedencia de la cantidad pagada (art. 1 . 2 1 1 CC).
La redacción recuerda la primitiva configuración del préstamo
para la refacción inmobiliaria que recibía privilegio si se hacía constar
fehacientemente la procedencia del dinero y su finalidad. Pero no se
entiende por qué el préstamo en sí mismo ha de tener un régimen di-
privilegio para su cobro en la acción de regreso. Se trata de una figura
excepcional que apenas se presenta en la práctica. La única sentencia
que he encontrado que trate el tema es la STS de 27 de junio cíe 1989,
que dio una interpretación restrictiva al supuesto: el banco que abre
una cuenta de crédito a una empresa para el pago de los salarios debi-
dos a los trabajadores de la misma no puede pretender- después, ni
base al artículo 1.211 CC, pretender el privilegio de un crédito salarial.
6. El pago por convenio entre el deudor
y sus acreedores
6.1. EL PAGO POR CESIÓN DE BIENES
Los convenios de pago entre el deudor y sus acreedores
son muy corrientes; la razón es el alto coste y la poca fun-
cionalidad de los procedimientos universales y particula-
res de ejecución, así como el desprestigio y el daño que
suponen para el comerciante.
Históricamente la cesión de bienes tiene por finalidad
evitar la prisión por deudas y la infamia del deudor fallido,
así como evitar en ocasiones la intervención del patrimo-
nio del deudor insolvente, que normalmente comporta su
ruina. Los pactos del deudor con particulares acreedores
tienen también su razón en evitar la iniciación de procedi-
mientos universales o particulares de ejecución, que tie-
nen un alto coste económico y levantan sospecha sobre la
solvencia y moralidad de un deudor; evitan, por otra parte,
el vencimiento anticipado de las deudas (art. 1.129 CC) y
permiten la dilación de la temida quiebra o insolvencia
definitiva. La venta o disposición de los bienes uno a uno
evita también la depreciación de la propiedad que resulta
 CAP. IV.—EL PAGO O CUMPLIMIENTO
I 16
cíe su administración judicial y enajenación conjunta y en
pública subasta. Por otra parte, debe recordarse que, en
virtud de la prohibición del pacto de la ley comisoria, el
deudor puede otorgar mandato de venta al acreedor en el
momento del cumplimiento, pero no en el momento de la
constitución de la obligación.
La Ley de Enjuiciamiento Civil regula minuciosamente
el concurso de los acreedores, y dentro de él tanto los con-
venios de quita y espera como la cesión judicial de los bie-
nes. Los procedimientos universales de ejecución (con-
curso, quiebra y suspensión de pagos) limitan la capacidad
del deudor y suponen la intervención judicial de su patri-
monio, a la vez que se suspenden las ejecuciones particula-
res, excepto las garantizadas con hipoteca especial (art. 9
LSP). Son procedimientos muy complejos y costosos que
normalmente suponen la ruina del deudor y rara vez satis-
facen plenamente a los acreedores no privilegiados; por
ello la ley favorece el acuerdo amistoso. Dentro de dichos
procedimientos el convenio del deudor con sus acreedores
tiene la virtualidad de suspender la ejecución universal y
restablecer la plena capacidad de obrar del fallido (para la
quiebra, art. 899 C de C; para la suspensión de pagos, arts.
15 y 16 LSP; para el concurso, arts. 1.306 y ss. LEC).
Como hemos visto, el deudor insolvente tiene obligación
de presentarse a concurso. Pero dicha obligación (art. 1.913
CC) sólo es efectiva si se cumplen tres requisitos: que su
pasivo sea superior al activo, que no pueda pagar sus obliga-
ciones al vencimiento, y que tenga o deba tener conoci-
miento cabal de su insolvencia definitiva. El incumplimiento
de la obligación de presentarse a concurso podrá implicar la
calificación culpable de la insolvencia a efectos del delito de
alzamiento de bienes, o del carácter fraudulento de la quie-
bra, pero parece obvio que mientras no sea declarada judi-
cialmente la insolvencia, o fuera del período de retroacción
de la quiebra, son válidos los convenios de pago del deudor
con sus acreedores, cualesquiera que sean éstos, aunque no
se ajusten a los módulos formales de los procedimientos uni-
versales. Y eventualmente dichos acuerdos sólo podrán ser
6. EL PAGO POR CONVENIO ENTRE EL DEUDOR Y SUS ACREEDORES 11 7
declarados ineficaces si se hacen en fraude de los demás
acreedores y dentro de los estrechos módulos de la acción
rescisoria por fraude (art. 1.292 CC).
La jurisprudencia civil (SSTS 7.10.92 y 19.10.92) parle de la base
de que puede haber convenios de cesión entre el deudor y sus acree-
dores distintos de los regulados como procedimientos universales
en las leyes procesales y mercantiles. La jurisprudencia que exami-
naremos a continuación nos muestra la gran variedad de es los pac-
tos. Dentro de los procedimientos universales los convenios habrán
de serlo con todos los acreedores presentes y comprender lodas las
deudas conocidas, pero fuera del convenio pueden serlo con los
acreedores conocidos o con parte de ellos, o con algún deudor en
concreto; y el contenido de los acuerdos de pago puede ser de cesión
de todos los bienes o sólo de parte de ellos, o reserva rulóse bienes el
deudor, o de cesión de bienes concretos; y, además, en dichos acuer-
dos podrá transmitirse la propiedad de los bienes o sólo olorgar un
mandato de venta para que el acreedor enajene bienes concretos y
se cobre el crédito, etc. Por otra parte, en ciertas condiciones el con-
venio judicialmente obtenido obliga a lodos los acreedores aunque
no sean partícipes y aunque se haya opuesto (cfr. arts. 1.917 CC y
1.139 LEC), mientras que el convenio extrajudicial sólo obliga a los
intervinientes.
El artículo 1.175 CC regula la cesión extrajudicial de
bienes del deudor a sus acreedores en pago de sus deudas
y autoriza, sobre la base de la libertad patrimonial y el
principio de autonomía de la voluntad, la existencia de
convenios particulares de cesión distintos de los regulados
en los procedimientos universales (quiebra, suspensión de
pagos o concurso), y no exige que en la cesión extrajudi-
cial de bienes intervengan todos los acreedores, ni que se
haga por un procedimiento público públicamente interve-
nido; pero si no consta expresamente lo contrario, dichos
convenios de cesión de bienes no se interpretan como con-
venios de pago, lo que la jurisprudencia denomina cesión
¡no soluto, sino como simples mandatos de venta, para
i|iie el acreedor se cobre su deuda después de vender los
bienes cedidos, lo que la jurisprudencia denomina cesión
l>x> solvendo, y sólo se entiende que liberan al deudor por
d importe líquido de los bienes cedidos (SSTS 13 de mayo
 18 CAP. IV—EL PAGO O CUMPLIMIENTO
de 1983, 16 de diciembre de 1985 y 18 de noviembre de
1996, jurisprudencia antigua reiterada desde la STS 11 de
mayo de 1912). El ordenamiento jurídico considera en
esta situación al deudor la parte más débil y contempla los
acuerdos de cesión de bienes a los acreedores con extremo
recelo; por eso la existencia de una cesión pro soluto o
dación en pago, que luego estudiamos con más deteni-
miento, debe constar expresamente (según jurisprudencia
reiterada: SSTS 8 de febrero de 1996 y 14 de julio de
1997), y su constitución es objeto de interpretación res-
trictiva (SSTS 28 de junio de 1993 y 2 de diciembre de
1994), sin que pueda fundarse la dación en pago en actos
presuntos o tácitos (STS 28 de junio de 1993).
Por lo tanto, el acuerdo extrajudicial de cesión de bienes no
extingue por sí mismo la relación obligatoria, lo que sólo se produce
cuando el acreedor reciba efectivamente la cantidad debida (STS 18
de noviembre de 1996); el acreedor, como titular de un mero man-
dato de venta, vendrá obligado a la rendición de cuentas y a la resti-
tución del remanente después de cobrarse su deuda (SSTS 19 de
diciembre de 1943 y 16 de diciembre de 1985), y tanto el convenio
de quita y espera como la cesión pro salvando no extinguen por sí
mismos la fianza, ni afectan al rango y privilegio u otras relaciones
accesorias de la obligación principal (cláusula de estabilización,
devengo de intereses, etc.; SSTS de 18 de febrero de 1952, 15 de
noviembre de 1967 y 13 de enero de 1977). Por ejemplo, la STS
de 14 de septiembre de 1987 declara que el convenio extrajudicial de
quita y espera, que pone fin a un procedimiento de suspensión de
pagos, por el que los acreedores aplazan unos créditos y renuncian a
parte de ellos, no es una condonación, ni una novación, sino una
datio pro salvando, y por ello no se extingue una fianza solidaria
prestada por un tercero al deudor principal. Dicha doctrina se man-
tiene en ocasiones incluso para el convenio judicialmente aprobado,
que se dice que no produce efecto de cosa juzgada (STS 20.5.93), ni
extingue el crédito original, pues permanecen íntegras las garantías
y fianzas prestadas al crédito, que deben ser asumidas por los fiado-
res (STS 14.9.87).
En ocasiones, el pacto de cesión de bienes contiene un reconoci-
miento de deuda, un previo acuerdo liquidatorio del valor de los bie-
nes cedidos, un mandato de venta a los acreedores, y un convenio de
dación en pago si el bien o bienes cedidos para la venta no se pue-
den vender en un período razonable. También estos pactos son
6. EL PAGO POR CONVENIO ENTRE El, D I ' I ' I X I K V SUS A I K I . I ' . D O K I ' S I 19
declarados como válidos por la jurisprudencia, y si- rntu'iidr que no
extinguen la obligación, no tienen un ekvlo novaloi io, sino que se
interpretan como pago parcial en la c a n l i i l a d ni qm- sr valoraron
(STS 22.3.94). El sentido de estos acuerdos c-s evilar los procedi-
mientos universales de ejecución, que se r n l i r i u l i - n ruinosos L i n i o
para los acreedores como para el deudor.
6.2. LA DACIÓN EN PAGO
Se produce una dación en pago cuando el acreedor
accede a recibir a título de pago una pivsiadón d i s l i n l a d e
la que constituía el objeto de la obligación (alind pro alio),
con acuerdo expreso de tener por extinguida la obligación
(STS 15 de diciembre de 1989); como liemos dicho, si sólo
consta la entrega de bienes en pago no se presume la
dación, sino que se considera una cesión de bienes para
que se vendan y cobre el acreedor con el precio devol-
viendo el remanente; y para que exista una dación en
pago, debe constar también expresamente la voluntad
extintiva (STS 2 de diciembre de 1994, en la entrega de un
material de peletería; STS 28 de junio de 1993).
La definición jurisprudencial escogida tiene el mérito de
hacer recaer sobre la aceptación del acreedor la sustancia
extintiva de la institución. Lo que está, por otra parte, en la
naturaleza de las cosas, pues no es fácil que el valor de la
cosa entregada se ajuste exactamente a la cantidad debida,
y además puede haber problemas de titularidad, superficie,
cabida o calidad en la cosa, o de desvalorización o aprecio,
que hace extraordinariamente compleja la institución. Ade-
más, existe la sospecha de que el acreedor pueda aprove-
charse de la situación de necesidad o apuro del deudor.
La institución está admitida por la jurisprudencia, que
destaca el efecto extintivo de la obligación por la acepta-
ción por el acreedor de la cosa dada en pago. La dación
en pago, al contrario de la cesión de bienes, transmite la
propiedad y extingue la deuda (SSTS 28 de junio de 1993
v 14 de julio de 1997); si consta que la cesión era pro
120 CAP. IV—EL PAGO O CUMPLIMIENTO
soluto no ha lugar a la rendición de cuentas (STS 18 de
noviembre de 1996), ni a la restitución del mayor valor de
la cosa dada en pago sobre la cantidad debida (STS 14 de
julio de 1997).
Cabe también una dación en pago aunque el precio de lo entre-
gado sea muy superior a la deuda y aunque se establezca un sistema
de compensación del exceso (STS 5 de octubre de 1987), y cabe tam-
bién el pago parcial mediante dación en pago, que es válido sólo por
el valor de los bienes cedidos y que no produce el efecto extintivo de
la obligación (STS 29 de abril de 1991).
Es corriente que la jurisprudencia exija para la efectividad de la
dación en pago no sólo el convenio de pago, sino la entrega o tradi-
tio efectiva de la cosa dada en pago (STS 2\e junio de 1993).
En la interesante sentencia de 16 de enero de 1999 se contempla
el pacto de entrega de un chalé en pago de una deuda, pero poste-
riormente el deudor entrega y el acreedor acepta diversos pagos par-
ciales de la cantidad debida hasta completar los pagos pendientes; el
Tribunal Supremo concluye que admitidos los pagos parciales no ha
lugar a exigir la entrega del chalé prometido. La jurisprudencia dis-
tingue frecuentemente entre la dación en pago y los convenios solu-
torios, que son acuerdos, destinados a facilitar el pago o cumpli-
miento, que no extinguen la obligación primitiva, y que por ello si se
incumplen permiten exigir en su integridad la obligación primitiva
que no ha sido novada por el acuerdo solutorio, aunque sea de
dación en pago (STS 23.12.97); son típicos acuerdos solutorios el
aplazamiento y fraccionamiento del pago, el pago en lugar distinto
o de cosa distinta a la debida, la reducción de precio, etc., que no
pueden considerarse propiamente una dación en pago, que no es un
convenio, sino un pago efectivo. El artículo 1.170 CC puede conside-
rarse el ejemplo paradigmático de pacto solutorio, cuando establece
que la entrega de pagarés, letras u otros documentos mercantiles no
produce los efectos del pago sino cuando se realizan.
Parece bastante innecesaria la discusión sobre si la
dación en pago es una novación extintiva o una compra-
venta. Es muy corriente que las partes califiquen la
dación en pago de compraventa, en la que la deuda se
sustituye como precio de la entrega de la cosa, y tal cali-
ficación es corriente en la jurisprudencia (STS 31 de
enero de 1992).
6. EL PAGO POR CONVENIO ENTRE EL DEUDOR Y SUS ACREEDORES 12I
La asimilación es dudosa, pero lo cierto es que la jurisprudencia
declara el carácter extintivo de la dación y aplica también por analo-
gía las normas sobre compraventa. Así, por ejemplo, la STS de 14 de
julio de 1997 contempla la dación en pago de una parcela valorada a
3.000 ptas. el metro cuadrado, y de la que resultó un exceso de
cabida sobre la escriturada de 1.866 metros; la sentencia considera
transmitida la propiedad del todo con la dación y aplica el artículo
1.470 CC, condenando al adquirente a pagar la diferencia de precio
resultante. Se plantea, por ejemplo (así STS 30.10.89), si en caso de
impago del precio de la dación puede el juez conceder un plazo con
causa justificada (art. 1.124.3 CC), o tal facultad ha de entenderse
excluida tras el requerimiento, como es propio de la compraventa
(art. 1.504 CC); en este caso no parece que la dación sea asimilable a
la compraventa.
Reiterada jurisprudencia a la cesión de bienes aprobada judicial-
mente en el desarrollo de un procedimiento universal de ejecución
la califica de dación en pago y la considera transmisora de la propie-
dad (SSTS 14 de septiembre "de 1987, 13 de febrero de 1989 y 19 de
octubre de 1992). La razón es defender la propia sustantividad del
procedimiento concursal y del convenio judicial, manteniendo su
preferencia sobre los embargos o anotaciones posteriores, aunque
sea por créditos preferentes. Se trata de defender el convenio frente
a acreedores intempestivos que no han intervenido en el procedi-
miento universal y que pretenden su nulidad o ineficacia por haber
sido preteridos, lo que la jurisprudencia no admite si no consta el
dolo o la defraudación. Afirma también la jurisprudencia que el
convenio de dación de bienes en pago de deudas aprobado en junta
general de acreedores se equipara a escritura pública a efectos de la
traditio ficta y provoca la extinción de la deuda (STS 19 de octubre
de 1992).
 CAPITULO V
LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN
DEL CRÉDITO

1. La cesión de créditos

1.1. CONCEPTO Y DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES

El sistema romano y común partía del principio de la

personalidad de los créditos, que los hacía naturalmente
intransmisibles; sin embargo, la codificación napoleónica,
desde una perspectiva mucho más mercantilista, y sin
duda por exigencias de la sociedad comercial e industrial
moderna, parte del principio contrario do la esencial
transmisibilidad de los créditos, que en nuestro derecho se
formula en el artículo 1.112 CC.
La cesión de crédito es un convenio de cesión por el
que el acreedor transmite su crédito a un tercero, que pasa
a ocupar su lugar. No es un contrato, sino que es un efecto
jurídico que se puede conseguir por muchos contratos,
pues puede hacerse por compraventa de créditos, per-
muta, donación, etc. Concretamente el Código civil regula
la cesión de créditos en sede de compraventa por ser la
cesión por precio o en pago la cesión más frecuente en la
práctica jurídica. Lo característico de la cesión moderna
es que el crédito se puede transmitir sin extinguirse, man-
teniendo su identidad, conservando en consecuencia su
rango, antigüedad y privilegios (a efecto, por ejemplo, de
un conflicto entre créditos escriturarios: STS 13.2.88), y
sin que se extinga la fianza prestada a la obligación primi-
tiva (SSTS 5.11.74 y 11.1.83), ni los demás derechos acce-
sorios (como intereses, cláusula de estabilización, etc.).
La práctica nos muestra que la cesión de créditos es un
supuesto frecuentísimo, y se da en las más variadas cir-
cunstancias de la vida cotidiana. Así la jurisprudencia cali
124 CAÍ'. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO
I ica de cesión de créditos la entrega de una participación
cíe lotería (STS 24.7.89), o la transmisión de un crédito
constituido en el extranjero para facilitar su reclamación
judicial en España (STS 19.2.93). Normalmente, sin
embargo, la cesión se emplea como un medio de pago
(cesión pro soluto) o de cobro de la obligación (cesión pro
solvendo), así como medio de adelantar el cobro de un cré-
dito (diversas operaciones de descuento y redescuento ban-
cario), y en general como instrumento de simplificación de
operaciones mercantiles. La cesión se entiende pro sol-
vendo, no pro soluto, es decir, no una auténtica cesión, sino
un contrato de gestión (SSTS 5.2.91 y 22.12.92); la cesión
pro solvendo es la esencia del descuento bancario (SSTS
22.12.92 y 25.3.93), que puede implicar también una
cesión de crédito (arts. 1.526 CC y 347 y 348 C de C), pero
que ha de constar expresamente (STS 24.9.93). Reiterada-
mente recuerda la jurisprudencia que la cesión de crédito
no se presume, y ha de ser expresa; así, no basta la entrega
de un resguardo de depósito para que puedan considerarse
transmitidos unos títulos depositados en un banco, si no
consta expresamente la causa de la cesión (STS 18.5.95).
La STS 30.10.89 distingue entre compraventa de cosa natura y
cesión de derechos en la compra de un local por construir, según haya
o no en el vendedor deber de entregar la cosa, o se haya adquirido sim-
plemente el derecho de un anterior titular, afimiando que a la cesión de
derechos es aplicable el artículo 1.124 CC y no el artículo 1.504 CC,
propio de la compraventa, y por ello el tribunal puede conceder potes-
tativamente una moratoria al cedente por causa justificada. Es fre-
cuente también en la jurisprudencia subrayar la necesidad de distin-
guir entre la cesión de contrato y la cesión de crédito, a efectos de
señalar que el acreedor puede unilateralmente ceder su crédito, pero
no una posición contractual, lo que exige en todo caso el consenti-
miento de todas las partes; así el realizar una película para televisión
no es un crédito, sino un contrato, y no se puede transmitir sin consen-
timiento de TVE: STS 5.3.94; igualmente la STS 10.11.89, en la compra
de una parcela distingue entre cesión de crédito y cesión de contrato, y
señala que si se ha pagado la totalidad del precio, el comprador puede
ceder su parcela en construcción a un tercero, pero si no ha pagado el
precio, la efectividad del acuerdo requiere como cesión de contrato el
consentimiento del promotor-constructor de la urbanización.
LA CESIÓN DE CRÉDITOS 125
Es muy corriente también la cesión de créditos en
garantía (STS 28.1.89). Sin embargo en estos casos, por
virtud del principio de publicidad de las garantías, y de
igualdad de los acreedores, la garantía prestada exige que
el derecho del cesionario se ejercite previo cumplimiento
efectivo de la obligación, compensándose lo cobrado, si el
crédito cedido fuese pecuniario, o quedando la cosa
debida en prenda. Pero el rango de la prenda es el de la
posesión efectiva de la cosa por el acreedor pignoraticio y
no el de la cesión del crédito.
La razón es que el sistema de los derechos reales se
constituye sobre el principio de publicidad (registra! en los
inmuebles y posesoria en los muebles), y por eso no puede
aceptarse que puedan constituirse derechos reales de garan-
tía sobre créditos. La cesión en garantía de un crédito sobre
un inmueble no permite anteponer dicho crédito ni a los
acreedores hipotecarios posteriores, ni siquiera a los acree-
dores ordinarios posteriores respecto de los cuales rige el
principio de igualdad (par conditio creditorum), y lo mismo
sucede con los bienes muebles, que sólo se constituyen en
garantía por la posesión efectiva de los mismos (art. 1.863
CC). Y ello sin perjuicio de que no cabe duda que el acree-
dor pignoraticio de un crédito puede ejercitar por sí mismo
el crédito dado en garantía (art. 1.869.2 CC), y que tras el
cobro efectivo del crédito la cosa quede en garantía.
En general, la cesión de créditos en garantía es exami-
nada con extrema suspicacia por el ordenamiento jurí-
dico, pues supone una preferencia otorgada por el deudor
respecto de un acreedor distinto del legalmente estable-
cido, sin los mecanismos de control que supone el régi-
men legal de los privilegios y garantías reales, y ello bási-
camente porque los derechos personales no son poseibles;
y por lo tanto, como no pueden ser objeto de publicidad,
la cesión en garantía de los créditos significa establecer
cargas ocultas y defraudar la prohibición del pacto de la
ley comisoria. La cesión en garantía de créditos sólo es
posible cuando el derecho se incorpora al título, como
sucede en el régimen de los títulos valores.
I 2<l CAP. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO
Imaginemos, por ejemplo, el comprador de una nave industrial
que debe su precio y que suscribe un contrato de seguro de incen-
dios; posteriormente la nave arde fortuitamente y pendiente de
cobrar la indemnización por el seguro cede dicho crédito contra la
compañía de seguros en garantía de un préstamo; no parece lógico
que se le reconozca efectivamente una prenda sobre crédito, que se
constituiría como cesión de crédito con un mero contrato consen-
sual, posponiendo la preferencia que tenía el vendedor de la nave
por su precio, porque ello no significaría sino favorecer las ma-
niobras defraudatorias de los acreedores. El tema se examina en la
STS 14.11.95, que declara el carácter fraudulento de una prenda
constituida sobre unas certificaciones de obras, con posterioridad al
embargo de esas mismas certificaciones en procedimiento ejecutivo
por impago de una póliza de crédito.
1.2. EFICACIA DE LA CESIÓN
1.2.1. Eficacia ínter partes
Declara una reiterada jurisprudencia que la cesión es
un convenio puramente consensual, que produce efectos
por el solo consentimiento, y desde el propio convenio
(STS 11.1.83). Así, una participación en lotería se trans-
mite desde el convenio de cesión y no puede estimarse
iocondi causa (STS 24.7.89).
Desde el momento mismo de la cesión el deudor cedido puede
hacerla valer en su interés; por ejemplo, oponiendo la compensa-
ción de un crédito frente al cesionario. También el cesionario, y los
acreedores del cesionario, pueden hacerla valer, desde luego, y se
aprovechan de sus efectos sin ningún requisito formal añadido (STS
26.4.91, en la cesión de créditos a unos acreedores para que se
cobren). Y desde el momento mismo de la cesión se producen todos
los efectos de la misma (como, por ejemplo, el deber de asumir el
cesionario un impuesto municipal, y si se ejecuta procesalmente
contra el cedente también los recargos por impago: STS 18.10.93).
Se plantea también si se exige escritura pública para la cesión
por donación u otro título lucrativo de créditos sobre inmuebles
(art. 633 CC), y si se exige como requisito constitutivo la escritura
pública y la inscripción en el registro para la cesión de créditos
1. LA CESIÓN DE CRÉDITOS
hipotecarios (art. 149 LH). En principio, hay que afirmar qur si !(>•.
derechos reales sobre bienes inmuebles son bienes inmuebles, li>-,
créditos sobre inmuebles no se consideran inmuebles y por eso sr
admite que pueden cederse por el solo consentimiento sin IKVO.SÍ
dad de escritura pública. Por otra parte, declara reiteradamente \,\a que la ces
efectos entre las partes con el solo acuerdo de cesión, no siendo
constitutiva la inscripción en el registro de la cesión para el recono-
cimiento de efectos a la misma, sin perjuicio de su inoponibilidad a
terceros registralmente protegidos (STS 12.3.85), y el cesionario
está legitimado activamente en el procedimiento judicial sumario de
ejecución hipotecaria del artículo 131 LH (STS 29.6.89); por eso
mismo el cesionario de un crédito hipotecario preferente es de
mejor condición que el acreedor de una segunda hipoteca, aunque
la toma de razón de la cesión sea posterior a la de la segunda hipo-
teca (STS 29.6.89).
1.2.2. En particular, la garantía de la solvencia del deudor
El cedente de un crédito a título oneroso responde de
la existencia y legitimidad del crédito (ventas nominis),
pero no de la solvencia del deudor (bonitas nominis) (art.
1.529 CC). El Código regula el régimen de la cesión de cré-
dito desde una perspectiva mercantil y negocial, es decir,
desde la perspectiva de un descuento o redescuento; se
presume que el pago por el cesionario de un precio por un
crédito distinto de su nominal tiene su sentido no sólo en
la retribución del adelanto, sino también en la asunción de
un riesgo, por eso el comprador o cesionario del crédito
asume el riesgo de la solvencia del deudor.
¿Qué es la garantía de la legitimidad del crédito? En
particular, la jurisprudencia destaca un especial deber ck-
lealtad del cedente de dar a conocer al cesionario todas las
circunstancias relativas al crédito cedido, y a ello se relu-iv
propiamente la legitimidad del crédito, por ejemplo, qm-
el deudor negaba su efectividad y no pensaba hacerlo Hi-i
tivo (STS 31.12.58), y todas las demás circunstancias \\-\-.\s a su subs
Igualmente el deudor está obligado a entregar el l i l u l < > < l i -
I 2S ( Al'. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO
crédito, lo que es circunstancia decisiva para su reclama-
ción judicial y extrajudicial, y su oponibüidad a terceros
(art. 1.464 CC), pues ya sabemos que el documento del
crédito, cuando es escritura única y auténtica, tiene tam-
bién eficacia legitimadora para la reclamación del crédito
(art. 1.164 CC) y permite presumir la transmisión del cré-
dito (art. 1.464CC).
Igual que no hay garantía de solvencia, el cedente tampoco
garantiza por evicción la titularidad del bien objeto del crédito
cedido. El tema se plantea en la STS 12.11.92, que resumimos en
cuanto a la cesión de créditos respecta. El constructor de unos loca-
les cede durante la construcción un 30 por 100 de los mismos a un
comprador (el señor Mateo), que a su vez los vende a un precio más
elevado a un cesionario. El local, una vez concluida su construcción,
es vendido por el constructor a un tercero protegido por el registro
distinto del adquirente originario o del cesionario, y se plantea si el
señor Mateo debe restituir el precio que cobró, o al menos por enri-
I refiere al título de cesión, que ha de ser oponible a terceros
quecimiento sin causa el exceso sobre lo que compró, lo que recha/.a
el Tribunal Supremo considerando que no hay garantía alguna en la
cesión de créditos de la solvencia del deudor o de la realidad del
derecho cedido.
El deudor cedente puede pactar expresamente la
garantía de la solvencia del deudor (art. 1.529 CC). En este
caso la insolvencia del deudor cedido no condiciona la efi-
cacia de la cesión, sino que propiamente el deudor cedente
afianza la obligación cedida, por lo que el crédito se trans-
mite efectivamente, y dicha cesión se puede hacer valer
por cualquier interesado.
No se entiende muy bien por qué en estos casos la garantía del
cedente sólo se extiende al precio recibido y a los gastos de cesión
(art. 1.529 CC). Parece que se trata de una norma puramente inter-
pretativa, y no hay ningún inconveniente en admitir que pueda
afianzarse efectivamente la solvencia del deudor cedido, lo que es
muy corriente en los supuestos de intermediación financiera. Si la
insolvencia fue anterior y pública, el cedente responde de la insol-
vencia del deudor cedido. Pero ello no porque se estime que el
cedente la conocía y el cesionario no, sino porque se presume que
ello fue lo que quisieron las partes, que en este caso no pactaron la
asunción del riesgo. No se entiende tampoco muy bien por qué se
1. LA CESIÓN DE CRÉDITOS 129
limita la responsabilidad del cedente en estos casos a un año con-
tado desde la cesión si el crédito estaba vencido (art. 1.530 CC),
norma que ha sido interpretada restrictivamente por la jurispruden-
cia (STS 28.2.62).
1.2.3. Eficacia de la cesión frente a terceros
Cuando haya una pluralidad de cesiones del mismo
crédito, o en términos generales frente a terceros, la
cesión no puede perjudicar a dichos terceros sino desde
que sea fehaciente y pública.
Son dos requisitos concurrentes: la fehaciencia se
refiere al título, la publicidad al derecho. La fehaciencia se
no sólo en cuanto a su existencia indubitada (no se pre-
sume), sino también en cuanto a su fecha, bien por ser
documento público (art. 1.462 CC), bien por ser documento
privado fehaciente (art. 1.227 CC), porque en general los
documentos privados y las fechas no febricientes no son
oponibles a terceros (art. 1.225 CC), principio que el Código
civil recoge expresamente en tema de cesión de créditos
(art. 1.526 CC), y ello sin perjuicio de que la jurisprudencia
admita que la certeza de una fecha en un documento pueda
probarse por cualquier medio admitido en derecho y no
sólo por su fehaciencia (SSTS 12 de marzo de 1985 y 18 de
diciembre de 1990). La publicidad se refiere al derecho;
para ser oponibles a terceros, la transmisión onerosa de
derechos ha de hacerse públicamente; en la cesión de crédi-
tos, por tratarse de derechos incorporales, se exige bien la
entrega efectiva de los títulos, bien la exigencia de su cum-
plimiento por el cesionario (art. 1.464 CC).
La existencia de un doble requisito de fehaciencia y publicidad
para la oponibüidad de la constitución de derechos frente a terceros
es la base del sistema registra! inmobiliario fundado en la dualidad
de otorgamiento público de escritura e inscripción en el registro, y
se aplica también a la constitución de garantías mobiliarias que se
tundan en el doble requisito de fehaciencia de la fecha (arl. I.SdS
I ?() CAP. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO
CC'), y posesión pública de la garantía (art. 1.863 CC). Es la base
también del sistema de transmisión de los derechos reales que pre-
supone la concurrencia de un doble requisito: título y modo, enca-
minado a garantizar no sólo la voluntad efectiva de transmitir (con-
sentimiento), sino t a m b i é n la garantía de la certeza de la
transmisión (el modo o traditio).
1.2.4. Eficacia de la cesión frente al deudor
1 '
Declara reiteradamente la jurisprudencia que el con-
sentimiento del deudor no es requisito de la cesión de cré-
ditos, que surte plenos efectos por el convenio entre el
acreedor cedente y el acreedor cesionario, ya lo apruebe,
ya lo conozca, ya lo desapruebe el deudor (SSTS 5.11.93).
La notificación de la cesión al deudor no es un requisito
de la cesión, sino sólo de su plena eficacia frente al deudor
(SSTS 5.11.74, 11.1.83 y 23.10.84). Hasta recibir la notifi-
cación, el deudor puede pagar válidamente al acreedor
cedente (art. 1.527 CC).
Como principio general se establece en la jurispru-
dencia que la cesión es una res ínter allios acta que no
puede perjudicar al deudor cedido. Así puede negarse a
pagar en lugar distinto del debido, que le resulte más
gravoso, y puede negarse también a renovar o duplicar el
crédito con el nuevo acreedor. En particular, puede opo-
ner al nuevo acreedor la excepción de compensación de
las deudas anteriores a la cesión que detentaba contra el
antiguo acreedor (art. 1198 CC), y en general todas las
excepciones reales y personales que tenía contra el pri-
mer acreedor.
Así, por ejemplo, el comprador de una mercancía, cuyo vendedor
ha cedido su crédito por precio a un banco, puede oponer a dicho
banco la excepción causal de no haber recibido la mercancía.
Excepciones causales que normalmente no se pueden oponer en la
cesión de títulos endosables o al portador en la que el derecho se
incorpora al título (art. 20 de la Ley Cambiaría y del Cheque). Si el
deudor consiente a la cesión, no puede oponer las excepciones que
ii-nía contra el cedente (véase STS 3.11.98); sin embargo, si consin-
LA CESIÓN DE CRÉDITOS IU
tió la cesión pero no conocía la posibilidad electiva de ( > | > < > n r i n n . i
excepción, es dudoso si podrá oponerla al cesionario.
1.3. LA PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES
DEL ACREEDOR CEDENTE
La cuestión más dudosa en la cesión de créditos es i-l
sistema de protección de los acreedores del cedente, que
pueden verse pospuestos, especialmente los acreedores
privilegiados, por actos de disposición del cedente contra-
rios al sistema de responsabilidad patrimonial universal y
de la igualdad de los acreedores.
La cuestión se plantea en la STS 6.5.98. Un proveedor de Astille-
ros Españoles es pagado con los créditos públicos derivados de las
primas a la construcción naval, que se devengarán en su día; el
INSS embarga dichos créditos por deudas a la Seguridad Social, y
entonces el cesionario de los créditos ejercita la tercería de mejor
derecho alegando que la cesión es fehaciente y anterior al embargo.
La sentencia rechaza la tercería, afirmando que el recurrente no
adquirió la titularidad dominical del crédito, y que las subvenciones
hay que entenderlas condicionadas al cumplimiento de obligacio-
nes tributarias y de la Seguridad Social. En sentido contrario cabe
citar la STS 11.4.88: unas certificaciones de obras son endosadas
por el contratista a un banco, pero posteriormente, antes de su
cobro efectivo, son embargadas por un tercero; la sentencia admite
la preferencia del banco, aunque la cesión no era fehaciente, porque
considera que no hay duda sobre su certeza. La doctrina sentada
por la sentencia me parece dudosa, y sería claramente injusta si,
por ejemplo, ello supusiese la preferencia del cesionario sobre acre-
edores privilegiados del cedente: ¿se podría anteponer el cesionario
de un crédito privadamente cedido a los créditos privilegiados de
los trabajadores de la empresa cedente por salarios impagados del
último año?
No tiene sentido que por un mero endoso, o cesión pri-
vada, un crédito que aún no se ha devengado se anteponga
a créditos privilegiados del cedente; ello es así porque los
créditos no tienen sustancialidad autónoma al patrimonio
del acreedor y deudor, y la tutela de los acreedores se IUKV
efectiva a través del principio de la responsabilidad pali i
132 CAP. V.—LA CESÍÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO
monial universal, la graduación de los créditos y la organi-
zación de un sistema público de garantías. A los créditos
no se les puede aplicar el régimen de la disponibilidad de
las cosas, o de la voluntariedad en la constitución de las
garantías reales, pues en éstas la oponibilidad se funda en
un sistema de afección singular y publicidad que no existe
para los créditos.
La cesión de un crédito no significa, en consecuencia, la desvin-
culación absoluta del crédito del patrimonio del cedente, pues el
mismo queda afecto primariamente a las deudas del cedente hasta su
cumplimiento efectivo, porque lo exige la tutela de los acreedores del
cedente, igual que en la asunción de deuda, la eficacia relativa nova-
toria de la figura se explica en relación con la tutela de los acreedores
del nuevo deudor. Este principio es admitido por la jurisprudencia
incluso a favor del cedente. Así, en la STS 17.12.94, una compañía de
seguros opone la excepción de falta de legitimación, y subsidiaria-
mente- de litisconsorcio pasivo necesario, en la reclamación de un
asegurado, cuando consta que cedió a terceros acreedores la indem-
ni/ación que le era debida por un siniestro. La sentencia, sin
embargo, admite la demanda porque los daños no se habían liqui-
dado, lo que supone sin duda reconocer una cierta relatividad en la
cesión. Esto no es sino un efecto de la personalidad de los créditos,
que no se limitan a ser meramente una relación patrimonial y conta-
ble entre acreedor y deudor, sino que interesa al ordenamiento jurí-
dico, que establece en el principio de la responsabilidad patrimonial
universal la esencia rectora del orden crediticio.
1.4. LA CESIÓN DE CRÉDITOS LITIGIOSOS
El artículo 1.535 CC establece un retracto a favor del
deudor en el caso de cesión de créditos litigiosos que per-
mite liberarse del crédito pagando al cesionario el precio
que pagó y sus intereses, con las costas de la cesión.
Dicho retracto está sometido a un plazo de caducidad de
nueve días contado desde que el cesionario le reclame el
pago.
La excepción de la ley Anastasia parece haber surgido
en el derecho romano en una época de grave crisis social y
económica, y parece tener poco sentido en una época de
LA MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN l u
economía saneada en que no hay un peligro evidente < ! < •
abuso de los deudores, y no se necesitan armas drásticas
de tutela del deudor distintas de las que con carácter gene
ral otorga el ordenamiento jurídico para la represión cíe la
usura. Por eso el propio artículo 1.536 CC limita la funcio-
nalidad del retracto, excluyéndolo en los supuestos de
cesión a un coheredero o condueño, al poseedor de la
finca sujeta al derecho litigioso que se ceda, o a un acree-
dor en pago de su crédito. El retracto se pretende limitar,
en consecuencia, a los supuestos de mera enajenación
especulativa del crédito litigioso.
Por eso su funcionalidad en nuestros días es muy residual, y la
mayor parte de las sentencias que se refieren al tema lo hacen sim-
plemente para denegar intentos ampliadores de la funcionalidad del
retracto. La jurisprudencia ha hecho una interpretación restrictiva
de esta institución. Frente a una corriente doctrinal que propugnaba
la ampliación de este retracto a todo supuesto de cesión de derechos
o cosas litigiosas, una reitera jurisprudencia ha limitado el derecho
de retracto a los créditos litigiosos (SSTS 4.5.52, 26.5.87 y 28.2.91).
Por otra parte, el derecho de retracto sólo se puede ejercer durante
el litigio, porque el crédito deja de ser litigioso al terminarse el liti-
gio por sentencia firme (SSTS 8.4.1904 y 16.12.69).
2. La modificación y novación de la obligación
2.1. CONCEPTO DE NOVACIÓN
La novación es la extinción de una obligación por el
nacimiento de una nueva que viene a sustituirla.
Los efectos propios de la novación son los de la extin-
ción de una obligación: se extingue la obligación primitiva
V con ella todas las relaciones accesorias, como garantías
reales o personales, intereses, cláusula de estabilización,
etc.; la nueva obligación no tiene el rango, los privilegios y
prioridad de la primitiva; y a la nueva obligación no se k-
pueden aplicar los términos y condiciones (cláusula penal,
cláusula resolutoria) de la anterior extinguida.
134 CAP. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO
La delimitación de cuándo un acuerdo entre el acreedor y deu-
dor, o entre uno de los sujetos de la obligación y un tercero, es nova-
torio, esto es, hace nacer una obligación nueva, o es meramente
modificativo, es decir, se mantiene la obligación anterior, es uno de
los puntos más conflictivos del derecho de obligaciones. La trascen-
dencia de delimitar entre novación y modificación es muy grande: si
existe novación se extinguen con la obligación principal todas las
relaciones accesorias (art. 1.207 CC), como fianza, obligación de
intereses, cláusula de estabilización, etc., que sin embargo se man-
tienen si a pesar de introducir un cambio sólo hay una modificación
de la obligación; también afecta la novación al rango y antigüedad
de las garantías, que no se conservan después de la novación, per-
diendo, por ejemplo, el rango que se deriva de la fecha de formaliza-
ción escrituraria de un préstamo, o el privilegio del carácter salarial
de un crédito (STS 28.5.91), mientras que si la introducción de un
cambio sólo modifica la obligación, la misma conserva su rango y
antigüedad; la novación, al contrario de la modificación de un cré-
dito, implica que por su carácter extintivo no se puedan aplicar a la
nueva obligación las cláusulas penales pactadas en la obligación ori-
ginaria (SSTS 21.11.91, 28.1.92 y 7.3.92), y en general en cuanto a la
calificación de la mora y consecuencias del retraso (STS 26.7.97); la
novación implicará también, por ejemplo, que no se deba pagar
comisión al agente intermediario (STS 31.12.94); en caso de haberse
pactado para la primitiva obligación una condición resolutoria
expresa, la misma no se traslada a la nueva obligación después de la
novación (STS 29.3.93), etc.
El Código civil, abandonando el personalismo del dere-
cho romano o medieval, y desde una concepción mucho
más patrimonialista de la obligación, afronta el régimen
de la novación desde una perspectiva favorable al mante-
nimiento del vínculo a pesar de la introducción de una
modificación en la obligación (art. 1.204 CC). Y adopta un
concepto amplio y nada técnico de novación, que com-
prende tanto la extinción del vínculo (novación en sentido
jurídico) como la mera modificación de la obligación sin
efectos extintivos (art. 1.203 CC, la llamada novación
modificativa).
El concepto jurídico de novación reserva dicho tér-
mino a la novación extintiva, esto es, a la extinción del
vínculo por el nacimiento de otro nuevo. El principio
2. LA MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN 135
general, que luego se desarrolla particularmente en cada
supuesto de novación, es que para que una obligación
quede extinguida por otra que la sustituya es preciso que
así se declare terminantemente o que la antigua y la nueva
sean de todo punto incompatibles (art. 1.204 CC). KM caso
contrario se considera que la modificación introducida CM
una obligación no la extingue, y que, por lanío, la obliga-
ción continúa después de la modificación con el mismo
rango y antigüedad, y con las mismas garantías y relacio-
nes accesorias, y con las mismas cláusulas accesorias que
con anterioridad a la modificación.
Los requisitos básicos de la novación son, por lanío (arl. 1.204
CC), que o bien haya una voluntad de novar (animas novandi), que
según declara la jurisprudencia reiteradamente no se presume y ha
de constar expresamente (SSTS 3.9.92, 30.9.92 y 25.11.96), o bien
que ambas obligaciones sean incompatibles, incompatibilidad que
tampoco puede presumirse y que ha de deducirse claramente de la
naturaleza de las obligaciones.
Como vamos a ver al tratar de las clases de novación, la
incompatibilidad se refiere fundamentalmente al cambio
de deudor o a la introducción en la obligación de un
objeto más gravoso, y la incompatibilidad se deriva de la
exigencia de protección de los acreedores del nuevo deu-
dor, que no pueden ser pospuestos por una nueva obliga-
ción en la que no han intervenido. Pero no son los únicos
supuestos de incompatibilidad, pues la misma puede refe-
rirse también a cualquier imposibilidad de subsistencia
simultánea o de coordinación de dos obligaciones, deri-
vado ello del sinalagma contractual o de la protección de
los sujetos de la obligación. Así, por ejemplo, se considera
incompatible un contrato de promesa de venta y el poste-
rior contrato de venta formalizado entre las mismas par-
tes, y por ello, resuelta la venta por impago del precio no
puede mantenerse la vigencia y exigibilidad de la promesa
de venta.
Es corriente también referirse en la jurisprudencia y doctrina al
iilit/uid novi o cosa nueva como elemento esencial de la novación,
136 CAP. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO
que afecte a los sujetos, objeto, causa o condiciones principales de la
obligación, sin que tenga sentido que las partes puedan pactar la
novación de una obligación, creando para sustituirla una nueva de
idénticas características (STS 29.1.99).
En la novación la nueva obligación tiene por causa la
obligación extinguida; por eso la obligación es nula si era
nula la obligación primitiva (art. 1.208 CC), y si el acuerdo
novatorio es nulo por error esencial, no se produce la
extinción de la primitiva obligación (STS 30.3.98).
La novación ha de distinguirse de la duplicado contrac-
tas y de la renovatio contractus. Se conoce como duplicatio
contractus el acuerdo de formalización o afianzamiento de
un contrato; por ejemplo, poniendo por escrito unos
acuerdos verbales, o formalizando en escritura pública
unos acuerdos consensúales, o presentando garantías per-
sonales o reales para su cumplimiento, que no se consi-
dera novación, aunque el acuerdo de formalización no se
ajuste exactamente al acuerdo originario. La renovatio
contractus es el acuerdo de interpretación o de cumpli-
miento de una obligación preexistente.
Como la novación no se presume, el otorgamiento de escritura
pública se interpreta siempre como una duplicatio contractus, for-
malización de un acuerdo anterior, si no consta lo contrario, y por
ello ambos documentos deberán interpretarse conjuntamente, y no
se considera al otorgamiento de una escritura pública un nuevo con-
venio si existía un convenio anterior informal con el mismo objeto o
causa (SSTS 12.2.91, 13.10.93 y 13.12.94), y ello aunque se pacten
condiciones distintas, como un precio más reducido en la escritura
pública, lo que se interpreta por condicionamientos fiscales (STS
17.11.90). El acuerdo escrito por el que una promotora asume frente
a unos compradores de viviendas la responsabilidad por vicios en la
construcción, no exime la responsabilidad solidaria del arquitecto,
por no ser un acuerdo novatorio, sino la simple formalización de
una obligación preexistente (STS 12.11.92); el otorgamiento de una
garantía sirve para reforzar el crédito, pero no crea una obligación
nueva que sustituya la anterior (STS 22.6.93).
Es corriente también a lo largo de la vigencia de una obligación
de tracto sucesivo o ejecución diferida, o si contiene condiciones
complejas, o circunstancias conexas o cambiantes, otorgar diversos
LA MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DK LA O H I . K I A Í ION 137
acuerdos interpretativos, que tienden a fijar el si-nlido aulénlico del
acuerdo originario. Dichos acuerdos se engloban en el amplio con-
cepto de renovatio contractus y no se estiman novalorios aunque
puedan tener circunstancias modificativas del p r i m i t i v o contrato
(SSTS 15.4.93 y 25.2.99). Similares a estos acuerdos son los pactos
de ejecución o los convenios liquidatorios tic relaciones obligato-
rias, que tienen el sentido de facilitar el pago, o concn-lar la canti-
dad debida, ante dificultades personales o iva les en el cumpli-
miento, y que tampoco se consideran novalorios, ionio un convenio
de rebaja de parte del precio, o abono del precio o de partí- dd piv-
cio en especie, y abono por el vendedor de la plusvalía (SSTS 9.6.98
y 23.12.97); estos convenios de pago se estima que no son iransac-
cionales y que no extinguen la obligación, sino que facilitan su cum-
plimiento, y por eso si se incumple el convenio de pago se puede exi-
gir íntegramente la obligación primitiva (STS 23.12.97). El artículo
1.Í70 CC contiene el típico ejemplo de pacto solutorio, que no se
considera que suponga la novación de la obligación; el pago por
medio de pagarés, letras u otros documentos mercantiles no pro-
duce los efectos del pago sino cuando se hacen efectivos, o cuando
se perjudican por culpa del acreedor.
2.2. CLASES DE NOVACIÓN
La novación se clasifica, según los distintos elementos
que pueden cambiarse en una obligación, en novación
subjetiva, por cambio de acreedor y de deudor, y novación
objetiva, por cambio del objeto, la causa o las condiciones
de un contrato.
2.2.1. La novación subjetiva por cambio de acreedor
Como hemos estudiado, el acreedor puede cambiarse
en una obligación permaneciendo idéntico el vínculo. El
Código hemos visto que regula dos supuestos típicos: el
pago por subrogación y la cesión de crédito. En el caso de
cambio de acreedor, la nueva y la antigua obligación no se
estiman incompatibles, deduciéndose que para la nov;i
ción hará falta un animus novandi expreso que no se piv
sume
sume.

I ^S CAP. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO
2.2.2. La novación subjetiva por cambio de deudor:
la expromisión y la delegación
El principio de intransmisibilidad de deudas a título
singular se deduce de la necesidad de protección de los
acreedores del nuevo deudor, que no pueden ver ante-
puesta sin su consentimiento una deuda ajena; la relación
jurídica sólo puede ser objeto de tráfico desde su titulari-
dad, no desde la vinculación (art. 1.112 CC); en definitiva,
en el supuesto de cambio de deudor se produce la extin-
ción de la obligación primitiva; la novación en este caso
está en consonancia con la identidad misma del derecho
de crédito, pues cambiando el patrimonio que garantiza
un derecho de crédito se desnaturaliza la identidad del
propio crédito.
El Código civil regula dos modalidades de cambio de
deudor en la obligación: la expromisión y la delegación. La
expromisión es el acuerdo entre el acreedor y un nuevo deu-
dor por el que éste se compromete al abono de una deuda
ajena (art. 1.205 CC). La delegación es el acuerdo entre el
deudor y un tercero por el que éste se compromete al abono
de la deuda al acreedor (art. 1.206 CC).
Se plantea el problema de si por la expromisión debe extinguirse
la obligación anterior, o, al contrario, han de considerarse subsis-
tentes tanto la obligación anterior como la nueva que viene a susti-
tuirla. La cuestión se plantea en la STS 11.5.92: un constructor sub-
contrata una obra encargada por una cooperativa, y posteriormente
el subcontratista realiza con la cooperativa un contrato de ejecución
de la misma obra, alterando de modo no sustancial las condiciones
de ejecución; ante ciertos defectos de la obra la sentencia se plantea
si continúa la responsabilidad del constructor primitivo, interpre-
tando la sentencia que ha habido una expromisión y que por ello el
constructor primitivo queda liberado.
La jurisprudencia ha reconocido también la existencia
de una figura expromisoria atípica, que es la llamada
asunción de deuda acumulativa o de refuerzo; es decir,
que el acreedor puede realizar un convenio de asunción de
deuda con un tercero sin que se extinga la obligación ante-
2. LA MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN I I'1
rior, lo que conducirá a una obligación solidaria del m u - \ >
y antiguo deudor (SSTS 3.5.58, 7.11.86 y 22.3.91). Sin
embargo, el régimen ordinario ha de ser el del cai.u in
liberatorio de la expromisión, y ello sin perjuicio de Lis
acciones de regreso que puedan existir entre el nuevo den
dor y el antiguo deudor liberado.
Se considera normalmente que la liberación del deudor en hi
obligación se produce desde que se le notifica el convenio de expío
misión y la asunción de la deuda por un nuevo deudor, lo que a elec-
tos de la acción de regreso entre el nuevo deudor y el antiguo deudor
se asimila al pago, en orden a la restitución por pago por tercero
(art. 1.158 CC) o la restitución por subrogación (art. 1.212 CC).
La liberación del antiguo deudor en la delegación se
produce por el consentimiento del acreedor a la delega-
ción (art. 1.205 CC). La jurisprudencia declara reiterada-
mente que dicho consentimiento no se presume, y que ha
de constar expresamente (SSTS 30.7.96 y 16.11.90), sin
que sea suficiente para la liberación del antiguo deudor el
conocimiento por el acreedor y aun su no oposición a la
delegación (SSTS 25.11.96 y 20.5.97). Tras el acuerdo de
delegación, y si no hay consentimiento del acreedor a la
sustitución del deudor, ambos deudores quedan obligados
solidariamente (SSTS 25.11.96 y 1.12.89).
Tras la aceptación del acreedor, la insolvencia del nuevo deudor
no hace revivir la primitiva obligación, salvo que dicha insolvencia
hubiese sido anterior o pública, o conocida por el deudor al delegar
su deuda (art. 1.206 CC). Se trata de una norma de protección al
acreedor y parece que se refiere a dos supuestos distintos, no a la
acumulación de dos requisitos; esto es, que la obligación no se
extinguirá cuando la insolvencia del nuevo deudor sea anterior y
pública, o que sea conocida por el deudor delegante.
2.2.3. La novación objetiva
En términos generales se admite que el cambio di-
objeto en la obligación no implica la incompatibilidad
140 CAP. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO
entre la nueva y la primitiva obligación, siempre que el
nuevo objeto no sea más gravoso que el anterior (STS
18.10.93). Si el nuevo objeto es más gravoso habrá que
aceptar, en términos generales, la extinción de la primitiva
obligación por exigirlo así la protección de los demás
acreedores del deudor.
No es éste el enfoque de la jurisprudencia. La mayor o menor
gravosidad de la obligación es muy difícil de valorar en la práctica,
pues pueden interferir distintos criterios objetivos y subjetivos sobre
lo que es más o menos gravoso. Por eso, aunque el nuevo objeto sea
menos gravoso, se declara la extinción si el objeto y las condiciones
pactadas se consideran esencialmente diferentes de los originarios,
sin que haya una conexión funcional y lógica entre el primitivo y el
nuevo objeto (STS 29.1.91), e igualmente aunque el nuevo objeto
sea más gravoso se declara el carácter meramente modificativo del
acuerdo si el nuevo objeto cumple el mismo propósito o fin del pri-
mero, y en general si satisface el mismo interés del acreedor [como
cuando se entrega un camión en ve/ de otro por presentar proble-
mas el permiso de circulación del primero (STS 31.5.94), o una grúa
en vez de otra (STS 25.7.96), o la elevación de la tensión en un sumi-
nistro de energía eléctrica (STS 10.2.98)]; la elevación de la renta
por acuerdo de las partes no implica por sí sola la consideración de
novación a efectos de reconocimiento de la prórroga legal en un
arrendamiento rústico, o de sus mecanismos de acceso a la propie-
dad (SSTS 30.9.93 y 17.12.94). En la STS 15.3.96 se discute si el
cambio durante la construcción de una vivienda dúplex por dos
viviendas es un acuerdo novatorio a efectos de aplicar el precio del
primitivo acuerdo o el que estaba vigente en el momento del cam-
bio; la sentencia señala que no hay en este caso ni incompatibilidad
ni animus novandi, a pesar de la mayor gravosidad del objeto.
Evidentemente, respecto de los terceros fiadores o de
las garantías reales prestadas, en ningún caso podrán tras-
ladarse a la nueva obligación si ésta es más gravosa, y
parece que en este caso habrá que distinguir entre la efica-
cia novatoria ínter partes y frente a terceros, pues aunque
se pueda aceptar que entre las partes puede haber
un acuerdo meramente modificativo de objeto más gra-
voso, este régimen no será aplicable a terceros que no
hayan prestado su consentimiento a la nueva obligación
(art. 1.207 CC). Para el supuesto de nuevo objeto más gra-
2. LA MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN
141
voso habrá que estar en cada caso a determinar si las obli-
gaciones accesorias prestadas por terceros se extinguen o
son efectivas exclusivamente respecto a la medida origina-
ria y no a los incrementa.
Por ejemplo, si se pacta la compra de unos pisos y locales en
construcción con una cláusula penal, y luego se amplía la compra
a otros pisos sin hacer mención de la cláusula penal, no parece que
dicha cláusula pueda aplicarse a la nueva compra, sino sólo a la
primitiva compra; aunque sí puede aplicarse la cláusula penal si se
cambia el objeto y el nuevo no es esencialmente distinto, como si
se cambian dos pisos comprados en el mismo e d i f i c i o (STS
26.7.97).
2.2.4.
El efecto novatorio del aplazamiento del pago
El régimen de cambio de objeto se aplica Uimbien ;i la
novación por cambio de las condiciones de c u m p l i m i e n t o
de una obligación. La modificación de las condiciones en
aspectos no esenciales no supone el nacimiento cíe t i n a
nueva obligación a efectos de la aplicación de una condi-
ción resolutoria (STS 29.3.93).
En particular se estima que la prórroga concedida al
deudor extingue la obligación por aplicación del principio
que para la fianza establece el artículo 1.851 CC. Sin
embargo, la jurisprudencia reiteradamente distingue entre
el otorgamiento de una prórroga, como nuevo plazo de
cumplimiento, que tiene efectos extintivos, del mero otor-
gamiento de un plazo de gracia o cortesía para el cumpli-
miento de la obligación, si el deudor tiene dificultades en
su cumplimiento puntual, o si el aplazamiento no consli-
tuye una modificación esencial de los términos de la obli-
gación (SSTS 16.6.94, 10.9.97 y 23.2.98), lo que se inter-
preta como una mera tolerancia del acreedor con la
dilación (SSTS 8.10.86 y 22.6.93). Así, la STS de 2 1 . 1 1.91
estima que la concesión de una moratoria no obsta para la
aplicación de la penalidad pactada por el retraso en la eje-
cución de una obra.
142 CAP. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO
2.2.5. La novación por cambio de causa
Normalmente se entiende que el cambio de causa
implica una novación de la obligación, como cuando lo
que se debe a resultas de una compraventa pasa a deberse
como préstamo (SSTS 28.11.1906 y 7.7.15), o si el depó-
sito se transforma en préstamo (SSTS 11.4.61 y 19.11.64).
Sin embargo, el cambio de causa no se puede presumir
y ha de constar expresamente. Así, no se puede entender
por meros indicios que las partes cambiaron un dinero
que se entregó en préstamo por la participación en la
copropiedad de la vivienda comprada con el dinero pres-
tado (STS 22.3.94).
( A l ' l l l l l () VI
LA EXTINCIÓN DE LAS OBLKíAÍ 1ONI ,S
1. La extinción de las obligaciones
El artículo 1.156 CC regula con carácter general las can
sas de extinción de las obligaciones. Parece evidente que- rl
artículo 1.156 CC no recoge una enumeración exhaustiva,
sino más bien una descripción desde el punto de vista del
deudor, de las causas más comunes de extinción de las obli-
gaciones. En el derecho de los contratos se estudia además la
extinción de la obligación en atención a la revocación, resolu-
ción o rescisión del contrato; así, la revocación del contrato
por mutuo disenso, la resolución de las obligaciones recípro-
cas o la rescisión por la protección de los terceros. También
son causas de extinción de las obligaciones, que se examinan
en otros lugares, la nulidad o anulación de la obligación en
función de la falta de sus elementos esenciales o de la ilicitud
de la causa del contrato, o de su extinción por transacción.
El artículo 1.156 CC recoge las principales causas de
extinción que tienen nombre en derecho. La sistemática
intentada por el artículo tiene un marcado carácter resi-
dual. Hoy en día se suele criticar este artículo por su falta
de sistematicidad y orden interno, y por alguna impreci-
sión terminológica, en especial que considere causa de
extinción de la obligación la pérdida de la cosa debida,
cuando debió emplearse con preferencia el término impo-
sibilidad de cumplimiento. Sin embargo, parece obvio que
la falta de una sistematicidad adecuada de las causas de
extinción de la obligación responde a las propias carencias
lógicas y sistemáticas del concepto de obligación, qiu-
resulta un apriorismo conceptual, que sólo se puede expli-
car en relación con la concurrencia de los créditos y n < >
desde la perspectiva de su extinción; por otra parir, la
incorrección pretendida del régimen de la imposibilidad
es relativa, pues los artículos 1.182 CC y siguientes di-\
rrollan con corrección la cuestión.
144 CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
2. Remisión o condonación de deuda
2.1. CONCEPTO: EL ÁNIMO DE LIBERALIDAD
La condonación es el perdón de la deuda hecha por el
acreedor al deudor con ánimo de liberalidad.
La condonación es un acto lucrativo, esto es, un enri-
quecimiento efectivo del deudor a costa del acreedor, que,
como todos los actos lucrativos es examinado con extremo
recelo por el ordenamiento jurídico, pues implica una sos-
pecha de infidelidad a la función social y familiar de las
riquezas (legítimas, cargas tributarias, etc.), y una sospe-
cha de posible infidelidad a los acreedores, por no reser-
varse bienes suficientes para atender a deudas anteriores.
Por ello, el ordenamiento jurídico exige para que pro-
du/.ca efectos que conste en la condonación ánimo de libe-
ralidad, y además que la voluntad incontestada de enri-
quecerse y empobrecerse recíprocamente se manifieste en
una forma solemne. El deudor perdonado está, por otra
parte, afecto a una responsabilidad directa por las deudas
del remitente anteriores a la remisión (art. 643 CC), y la
condonación está limitada a los límites generales de la
donación (art. 634 CC), y será revocable y reducible por
las causas generales de revocación y reducción de las
donaciones (arts. 644 y sigs. CC).
El ánimo de liberalidad ha de constar expresamente. En la STS
5.4.93, el proveedor de un ayuntamiento hace al mismo una remi-
sión de 20.000.000 de ptas., pero unos días antes acude a un notario
y hace constar su falta de voluntad de donar y verse forzado a ello
para que el ayuntamiento le liquidase sus deudas; la sentencia
ordena restituir la cantidad condonada. Por su parte la STS 14.9.87
utiliza el argumento de no ser el convenio judicial de quita y espera
una condonación, para afirmar que no se extingue por dicho conve-
nio la fianza solidaria prestada al deudor, que deberá asumir ínte-
gramente el crédito a pesar del convenio suscrito. La falta de prueba
del animus donandi se emplea también en la STS 21.11.88, para
excluir la condonación de una cláusula penal, si se pagan certifica-
ciones pendientes sin compensar previamente la pena por el retraso.
2. REMISIÓN O CONDONACIÓN DE DEUDA 141
El artículo 1.187 CC establece expresanu-iiir < | i i < l.i
remisión está sometida a las normas de las donai i< n ú . u n >
ficiosas, pero parece que el recuerdo de la inoñciosidad no
significa la exclusión de las demás normas reía (¡vas .1 l.r.
donaciones, en particular los límites generales a la l.u i i l i . u l
de donar (art. 634 CC) y la revocación de las donaciones
(art. 644 CC). El artículo 1.187 CC ha de entenderse como
una norma de remisión general al régimen de la donación,
que es el que regula el régimen común de los actos de lux-
ralidad, y no como una exclusiva remisión al régimen de la
inoficiosidad. Ello es así no sólo por tener el mismo princi-
pio la donación y la remisión, sino porque de lo contrario
podrían fácilmente eludirse los principios prohibitivos y
limitadores de las donaciones.
El artículo 1.156 CC tiene el mérito de poner de mani-
fiesto que la renuncia a un derecho de crédito no es causa
de extinción de las obligaciones, y ello porque, como vere-
mos, la renuncia a un crédito hecha unilateralmente por el
acreedor, o ante terceras personas distintas del deudor, no
tiene efectos jurídicos, pues el derecho sólo otorga efectos
a la renuncia con ánimo de liberalidad, es decir, a la remi-
sión de la deuda hecha al deudor, que es la institución que
propiamente regula el Código. La condonación de la deuda
no es una renuncia, esto es, un acto unilateral del acreedor,
sino un acto bilateral que exige aceptación del beneficiario;
y no surte efectos si no hay ánimo de liberalidad (causa de
los actos lucrativos), y sigue el ritual formal y público de
los actos lucrativos (forma y aceptación). La condonación
no surte efectos mientras no se notifica o es conocida por
el deudor (art. 1.527 CC), y además, aunque se dirija direc-
tamente al deudor, mientras la remisión no es aceptada por
éste es libremente revocable por el acreedor.
2.2. LA FORMA DE LA CONDONACIÓN: LA CONDONACIÓN TÁCITA
La condonación de deuda, como todo acto lucrativo, M
un acto formal y público.
14(1 CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
El formalismo y la publicidad de la remisión de deu-
da son una exigencia de la protección del renunciante
(art. 634 CC), y los terceros (legitimarios, acreedores,
Hacienda Pública), ante la liberalidad; también, como
sucede en el régimen general de la donación, una exigen-
cia del régimen de la prohibición de los pactos sucesorios,
y una garantía de la irrevocabilidad y seriedad de la deci-
sión de remitir del acreedor.
El Código, sin embargo, permite junto a la remisión expresa la
remisión tácita. ¿Cómo compaginar la remisión tácita con la exigen-
cia de forma sustancial para la remisión? El artículo 1.187 CC ha
sido calificado como una contradicción en sí mismo; sin embargo,
la remisión tácita es una figura surgida por la práctica habitual del
tráfico, y porque no tiene sentido que se exija al acreedor para remi-
tir una forma sustancial, lo que sería interpretado como un papeleo
innecesario. A mi entender, sin embargo, el artículo 1.187 CC
resuelve con gran acierto el fin que se propone: permitir una remi-
sión tácita, pero siempre por acto expreso y público, que hace las
funciones de la forma pública, y permite establecer fehacientemente
el momento de la remisión.
Dado que el deudor remitido responde directamente de
las deudas del remitente anteriores a la remisión (art. 643
CC), se hace necesario además fijar el momento exacto de
la remisión. La remisión, en definitiva, no sólo requiere
título (voluntad formal), sino también constancia feha-
ciente ante el deudor de dicha voluntad. Por ello, el
artículo 1.188 CC exige para la condonación la entrega del
título de la deuda, y presume dicha condonación desde
que dicho título de la deuda se encuentre en poder del
deudor (art. 1.189CC).
El artículo 1.188 CC no supone, en definitiva, sino la reiteración
del principio fijado en el artículo 1.464 CC para la cesión de dere-
chos incorporales, que exige bien la entrega del título, bien el ejer-
cicio efectivo del derecho. Es decir, un requisito de fehaciencia de la
entrega, que es exigencia ineludible para identificar un origen
exacto del acto de cesión o de remisión. Si la remisión se hace en
escritura pública, la propia escritura se considera publicidad y
leluiciencia (art. 1.462 CC), y por servir de traditio se considera tam-
2. REMISIÓN O CONDONACIÓN DE ÜKUDA I I/
bien que el deudor la conoce a efectos de determinar oí m < > i n r n i i >
exacto de la remisión.
La jurisprudencia se muestra además muy rcsh k l i v ; i
en cuanto a la admisión de la figura de la condonación
tácita. No son condonaciones tácitas: no reclamar un en-
dito a su vencimiento (STS 8.6.95), la declaración expresa
de condonar en una carta privada si no consta el auinnis
donandi (STS 21.11.35), el retraso en la reclamación si no
es un retraso desleal para obtener la rebaja de unas obras
(STS 21.5.82). La reanudación de la convivencia y la pos-
terior boda de los litigantes no es una condonación tácita
de las deudas entre ambos (STS 19.3.99). Por otra parte,
aunque el recibo del último plazo presume la extinción de
la deuda respecto de los anteriores (art. 1.110 CC), hay que
tomarlo como indicio de pago y no como presunción de
condonación: no existe condonación tácita en el dueño
de una obra que abona una cantidad pendiente de pago
sin compensar lo debido por una cláusula penal (STS
21.11.88); tampoco por el cobro de letras posteriores a
otras en descubierto (STS 31.1.94).
2.3. LA ACEPTACIÓN DE LA REMISIÓN POR EL DEUDOR
La condonación no es un acto unilateral del acreedor;
por eso, como hemos dicho, no surte efectos mientras no
se notifica o es conocida por el deudor (arts. 623 y 1.527
CC); pero se plantea el problema de si es revocable por el
acreedor, aunque se dirija directamente al deudor, mien-
tras la remisión no es aceptada por éste.
La naturaleza de la aceptación está en relación con el
carácter de acto lucrativo de la condonación. Es un princi-
pio aceptado desde el derecho romano que nadie puede ser
enriquecido sin su voluntad (Ulpiano: D.39.5), porque las
riquezas implican correlativamente unas cargas y respon-
sabilidades que pueden no ser deseadas por el deudor
remitido. El artículo 629 CC condiciona los efectos de la
148 CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
donación a la aceptación, régimen que es aplicable tam-
bién a la remisión; debe distinguirse en consecuencia entre
perfeccionamiento y revocabilidad: la condonación surte
efectos por su notificación formal al deudor, pero es revo-
cable hasta que el deudor la acepta expresa o tácitamente.
Se presenta la contradicción de que por una parte el acreedor no
tiene deber de aceptar el pago, y por otra el deudor puede rechazar la
condonación. El supuesto es excepcional puesto que no se encuentra
jurisprudencia sobre el mismo, pero es importante desde el punto de
vista dogmático, pues demuestra que el vínculo obligacional tras-
ciende a los sujetos de la obligación y tiene su fundamento en el pro-
pio ordenamiento jurídico. Parece que en esta tesitura, la conducta
correcta del deudor es consignar la cosa debida, consignación que
con el transcurso del tiempo y por los gastos de consignación irá
consumiendo la cosa debida. El acreedor que no acepte el pago
podrá entonces incurrir en responsabilidad si de esta no aceptación
se siguiesen daños a terceros, y habrá de calificarse de acto gratuito a
efectos de fijar las legítimas de los herederos for/osos.
3. La confusión
Es un medio de extinción de las obligaciones por con-
currencia en la misma persona de la condición de acree-
dor y deudor.
No ha de considerarse como un efecto automático
derivado de la imposibilidad lógica de concurrencia en la
misma persona de la condición de acreedor y deudor, sino
más bien un modo de extinción de la obligación por satis-
facción del acreedor, y por tanto de naturaleza análoga al
pago, como un modo especial de cumplimiento.
Aunque el Código civil parte del presupuesto de que el
efecto de la extinción por confusión se produce automáti-
camente (art. 1.192 CC), en virtud del principio de la cons-
tancia formal de la extinción de la obligación, que estudia-
remos también en sede de compensación, habrá que
entender que la extinción se produce ope exceptionis, si
bien sus efectos se retrotraigan al momento de la confu-
3. LA CONFUSIÓN I !''
sión, y que en todo caso la confusión no puede peí p u l i i .u
a terceros que no hayan prestado su consentiinienid l . . i
confusión hay que considerarla, además, un aclo r.ur..il.
es decir, que no se produce ciegamente, automáticamrnic.
de modo predestinado, sino en virtud de una causa qm- es
la que explica su régimen jurídico.
La confusión se produce ordinariamente por acto iiim
tis causa: así la adquisición de una herencia respecto de
cuyo causante el heredero era acreedor o deudor; pero
puede producirse también por acto ínter vivos, por ejem-
plo, porque el deudor compra su crédito, o porque la
titularidad de un crédito contra sí mismo resulta de la
adquisición de una situación o posición jurídica que com-
prendiese dicho crédito. En todo caso, la confusión de
derechos es siempre relativa, pues en el orden sucesorio la
tutela de los acreedores del causante predica que éstos pue-
dan cobrarse sus deudas contra el patrimonio del mismo
antes de la confusión, y del mismo modo, la tutela de los
acreedores del heredero predica que éstos puedan cobrar
sus créditos contra el patrimonio del heredero con anterio-
ridad a que se produzca la confusión.
En la venta de la herencia, si no se hace constar lo contrario, los
créditos del causante contra el heredero o del heredero contra el cau-
sante permanecen si no se opone la excepción de confusión antes de
la venta, y el adquirente de la herencia vendida podrá reclamar contra
su transmitente las deudas de éste contra su causante. Por la separa-
ción natural de patrimonios tampoco se podrá considerar extinguidos
por confusión los créditos que el causante tuviese contra el heredero
fiduciario en el momento de consumarse la transmisión de los bienes
fideicometidos al fideicomisario. En definitiva, del mismo modo que
el deudor que consiente en la cesión de su crédito no puede oponer ;il
nuevo acreedor la compensación con el antiguo acreedor (art. 1.198.1
CC), el deudor que vende la herencia o una universalidad de bienes \, no puede
no se produjo la liquidación efectiva.
El carácter automático de la confusión se asienta rn el
principio de derecho común de suprimir y no acepiai l.i
existencia de derechos virtuales, como los que uva | > i > - , i r
ISO CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
nórmente el derecho mercantil y registral, en virtud de la
preconstitución abstracta de formas públicas, como dere-
chos incorporados a un título, que permite créditos contra
sí mismo, reservas de rango, etc. Parte el Código, por el con-
trario, del principio de la no exigibilidad ni negociabilidad
de los créditos contra sí mismo, y del carácter legal de la
confusión desde que se haga valer por cualquier interesado.
La escasa jurisprudencia sobre el tema interpreta restrictiva-
mente el alcance de la confusión a favor de los propios contratantes
y de terceros. En la STS 21.2.1900, en el traspaso de un estableci-
miento mercantil mediante precio para su liquidación financiera,
no considera que existe confusión de derechos, y en la STS de
18.7.96, en la compra por unos arrendatarios de unos vehículos
arrendados, no considera que se comprenda por confusión en el
precio el importe de los arrendamientos pendientes. La STS de
16.5.78 fundamenta en la confusión (art. 1.192 CC) el principio de
que tras una nulidad declarada no ha lugar a la reviviscencia de la
situación anterior a la nulidad, sino que, por el contrario, las partes
han de restituirse las recíprocas prestaciones. Se trataba de un
arrendador que compra un objeto arrendado y, declarada posterior-
mente la nulidad de la compraventa, pretende continuar el arrenda-
miento anterior. Sin llegar a valorar el caso concreto, desde luego, el
principio parece demasiado radical para formularse como dogma, y
en todo caso no parece tener ninguna relación con la confusión.
4. La compensación
4.1. CONCEPTO
La compensación es un sistema legal de extinción de
las obligaciones, cuando dos personas son a la vez acree-
dor y deudor una de otra, y por la cantidad recíproca-
mente concurrente.
De la compensación como modo de extinción de las
obligaciones se dan distintas explicaciones y fundamentos.
En primer lugar, que a la equidad repugna el reclamar una
deuda si se es deudor del reclamado; lo que está en rela-
c ion con el origen de la institución en el derecho romano
4. LA COMPENSACIÓN IM
(ejercitada mediante la exceptio dolí). En secundo I n c . u ,
cumplir una función de garantía, pues si conii . i i j ' < > mu
obligación con mi deudor debe entenderse que a m l > < > s nos
prestamos recíprocamente fianza. Finalmente un pi iin i | » c >
de simplicidad y certeza: la compensación actúa como un
medio abreviado de pago, es una explicación reiterada rn
la jurisprudencia (SSTS 10.2.60 y 17.10.89), que se rdui-i
za con el mercantilismo del derecho codificado que li;uv
de la compensación un modo automático (art. 1.202 CC)
de extinción de las obligaciones.
Diversas sentencias distinguen entre rendición de cuentas y
compensación. Cuando por virtud de relaciones asociativas o repre-
sentativas es preciso rendir cuentas, la figura a considerar no es una
compensación, porque en la rendición de cuentas no hay un pago
ficticio, sino una liquidación y concreción de una situación jurídica
(SSTS 10.5.90 y 28.3.92); por otra parte, los sistemas múltiples de
compensación de deudas entre una pluralidad de sujetos se rigen
por su propio acuerdo fundacional, y no por el régimen legal de la
compensación.
También es corriente que se denomine compensación convencio-
nal a diversos negocios jurídicos complejos, como transacciones,
cesiones de bienes, daciones en pago, liquidaciones societarias etc.,
que difícilmente pueden considerarse compensaciones legales en
sentido propio, y que se rigen por el régimen que merezca la califi-
cación jurídica del acto.
4.2. NATURALEZA DE LA COMPENSACIÓN
4.2.1. El automatismo de la compensación
El Código civil innova respecto del derecho histórico,
estableciendo el automatismo de la compensación (arl.
1.202 CC: «el efecto de la compensación es extinguir una y
otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan
conocimiento de ella los acreedores y deudores»). Pero sr
plantea el problema de cuál es el significado de esk- a u l < >
matismo: si hace falta alegar la compensación o osla lia de
ser aplicada de oficio por el juez, y si una vez alegada |>i < >
152 CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
ducc electos desde la alegación o desde la concurrencia de
los créditos recíprocos. La jurisprudencia ha interpretado
que la compensación no se produce ope legis, sino ope
cxceptionis, y por ello el juez no ha de aplicarla de oficio,
pero que sus efectos se producen desde la concurrencia de
los créditos y no desde que se alega, si no hay un acto obs-
tativo a la compensación.
La jurisprudencia que establece que la compensación ha de ser
alegada y no puede aplicarse de oficio es antigua (SSTS 29.4.44 y
25.6.62), pero no hace falta que se alegue expresamente basta que
la oportunidad e interés de la compensación se deduzca de las
pretensiones ejercitadas o de los fundamentos de derecho de los
escritos rectores del proceso (SSTS 21.4.88 y 30.1.91), afirmán-
dose en estos casos que no hay incongruencia en la sentencia que
aplica la compensación (STS 21.11.88). La STS 2.11.88 aplica la
compensación, aunque ni siquiera se pidió, pero no podía pedirse
puesto que el demandado no se consideraba deudor; pero la com-
pensación está en la naturaleza de las cosas, pues si se hubiese
reconocido deudor habría pedido la compensación. Una reiterada
jurisprudencia afirma también que la excepción de compensación
no necesita alegarse por vía de reconvención, si el crédito com-
pensado es de menor entidad que la deuda reclamada (SSTS
8.2.96 y 8.6.96).
Dos son los fundamentos principales para exigir que la
compensación haya de ser alegada y limitar, en conse-
cuencia, el automatismo de la compensación. En primer
lugar, que no tiene sentido que si uno de los obligados
pagó su obligación sin efectuar la compensación con los
créditos de la contraparte, se considere su pago un pago
indebido, y que no pueda exigir el pago de la recíproca,
con su rango y sus garantías en su caso. Pero, además, la
exigencia de alegación de la compensación se deduce de
que se permite la cesión de los créditos compensados: el
deudor que no se opone a la cesión no puede oponer la
compensación (art. 1.198 CC), luego el crédito no se extin-
gue automáticamente. El hecho de que los efectos de la
compensación se produzcan desde la concurrencia de los
créditos se explica por la función de garantía de la com-
pensación de la que hablamos en el epígrafe siguiente.
LA COMPENSACIÓN
El automatismo de la compensación se aplica l a m i n e n l í e n l e a
los créditos aunque hayan sido pignorados por el acreedor anles de
concurrir el crédito recíproco compensable (STS 22.9.92). IVm /no
es la pignoración de un crédito un acto de cesión del mismo':' ,Tur
qué no se le aplica el artículo 1.198 CC? La razón eslá en que la
constitución de las garantías exige la posesión de las cosas, por oslar
fundadas las garantías en sistemas de publicidad y fehaciencia, para
evitar los gravámenes reales ocultos y la defraudación del pació de
la ley comisoria. Por eso la pignoración de un crédito no se puede
asimilar a la cesión del crédito, y no surte efectos frente a terceros
sino desde que el crédito se hace efectivo.
El carácter automático de la compensación impide también la
resolución de una venta por impago de dos plazos sucesivos a pesar
del requerimiento (STS 19.2.93: en una venta de un inmueble bajo
condición expresa de resolución por impago de los plazos pactados
y formalizados en unas cambiales se pretende la resolución de la
misma por haberse devuelto dos letras sucesivas; el Tribunal aprecia
la compensación de dichos créditos con las cantidades pagadas por
los compradores para cancelar una hipoteca que gravaba el inmue-
ble y cuya deuda y cuantía había sido reconocida por el vendedor).
4.2.2. La oponibilidad de la compensación
en la tercería y en el concurso
La compensación no sólo ha de considerarse un medio
de facilitar el pago, sino que es también un medio de garan-
tía y privilegio recíproco entre dos deudores. En caso de
concurso o quiebra de uno de los deudores recíprocos, por la
oponibilidad de la compensación se obtiene efectivamente
un privilegio sobre los demás coacreedores del deudor con-
cursado o insolvente, de rango similar al refaccionario. E
idéntica consecuencia tiene la compensación fuera de con-
curso a efectos de una tercería de mejor derecho. La pre-
ferencia tiene su justificación en la propia reciprocidad de
las obligaciones en espera de ser compensadas (art. 1.202
CC), y en que sería injusto hacer cumplir a un deudor sti
obligación cuando luego tiene unas expectativas remotas de
obtener la satisfacción de la correspectiva, por lo que su fun-
damento es el mismo del derecho de retención; pero su lim-
damento legal se deriva sobre todo del artículo 1.467 CC.
I.S4 CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
til acreedor tiene derecho a suspender la entrega de la cosa
ruando corre peligro el pago del precio (art. 1.467 CC). Tal es el régi-
men que resulta en las obligaciones mercantiles para los casos espe-
cíficos de la quiebra del comerciante de los artículos 787 (para el
seguro), 909.9 (para la compraventa con precio apla/.ado) y 926
(para la sociedad y cuentas en participación) C de C. Está en la esen-
cia de las obligaciones sinalagmáticas: el cumplimiento simultáneo,
y por ello no tiene sentido hacer cumplir a una parte si luego no se
va a poder obtener el correspondiente. El tema se plantea jurispru-
dencialmente también en los contratos de obra, en los que si el con-
tratista entra en situación de concurso o quiebra, no tiene sentido
exigírsele el pago de la totalidad de la obra contratada si no va a
recibir la misma. Lo que no se deriva tanto de la compensación
cuanto del régimen mismo de la reciprocidad contractual, pues
amén del derecho de desistimiento, se puede suspender el pago de
una obra si se realiza defectuosamente, y el derecho a cobrar deriva
del hecho cierto de haberse realizado satisfactoriamente las obras
contratadas. Es el régimen jurisprudencial de la compensación judi-
cial de los daños causados en el incumplimiento contractual del
contrato de obra, tanto en el concurso como en la quiebra, aunque
no se hayan liquidado los daños en la fecha de la suspensión e inter-
vención judicial del caudal, compensación judicial que se funda en
la justicia objetiva y la reciprocidad (SSTS 12.6.93 y 27.12.95). De
modo incomprensible y en flagrante contradicción con los artículos
787 C de C y 1.923.2 CC, la STS 14.4.90 no permite a una compañía
de seguros la compensación en la quiebra de las primas vencidas y
no pagadas de un contrato de seguro con la cantidad debida por la
indemnización de un siniestro.
Aun fuera del sinalagma contractual, la preferencia de la
compensación en presencia de créditos recíprocos, frente a
los créditos ordinarios, debe también admitirse de la justi-
cia objetiva de compensar las relaciones recíprocas y liqui-
darlas antes de pagar a los acreedores ordinarios, por la
analogía legal establecida entre compensación y pago, y por
la automaticidad de la compensación (art. 1.202 CC).
El tema es, con todo, dudoso; ha sido objeto de un importante
debate en la doctrina mercantil, y sobre el mismo existe una juris-
prudencia contradictoria. Existen diversas sentencias que no admi-
len la compensación en el concurso y la quiebra (SSTS 1.7.32 y
20..S.93); esta última sentencia argumenta que la comisión de acree-
dores es un tercero y que no puede alegarse la compensación frente
LA COMPENSACIÓN 155
a la misma, que al haber concurso hay contienda judicial sobro la
deuda y por eso ésta no es judicialmente compensable (arl. 1.196.5
CC), y porque ello significaría un privilegio no tipificado contrario a
la igualdad de los acreedores. En sentido opuesto, si- admite l.i com-
pensación en las SSTS 21.3.32, 10.12.41 y 11.10.88; i-iu-sla u l t i m a s e
argumenta que resultaría inicuo hacer pagar al demandado íntegra-
mente las cantidades que debía, y estar a resultas del concurso para
el cobro de las importantes cantidades que se le adeudan, aplicán-
dose la compensación aunque las cantidades a compensar no fueran
líquidas, lo que efectúa la propia sentencia.
A mi juicio, la STS 19.4.97, aunque da una explicación doblemente
errónea, es justa en su decisión final: Una empresa miTcanlil que es
declarada en estado de quiebra, tenía depositada en un banco una
cantidad a plazo fijo, que había sido pignorada en conlialo interve-
nido por corredor de comercio en garantía de un aval bancario a la
empresa quebrada, en cuya virtud el banco resultó obligado a indem-
nizar a un tercero. La sentencia niega la compensación, pero afirma la
preferencia de la garantía prendaria en la quiebra. A mi j n k i o , debió
estimarse la compensación y no la garantía prendaria, pues si no exis-
tiese la compensación (por ejemplo, garantía prendaria a un tercer
banco distinto del depositario), se otorgaría en v i r t u d de la simple
póliza de crédito un privilegio injustificado sobre un crédito que ni es
justo ni tiene causa en la publicidad de la garantía, y que presenta pro-
blemas de identificación y certeza, amén de defraudar la ley comisoria
porque es una garantía que no se hace efectiva mediante subasta.
4.3. REQUISITOS DE LA COMPENSACIÓN
El artículo 1.196 CC establece en cinco apartados los
requisitos de la compensación. Se trata de un desarrollo
del concepto mismo de compensación, y se pueden a su
vez agrupar y dividir en distintos subapartados.
En primer lugar, las deudas, para poder ser compensa-
das, han de ser recíprocas (art. 1.196.ICC) y homogéneas
(art. 1.196.2 CC).
En la jurisprudencia el requisito de la reciprocidad y
principalidad de las deudas se suele poner en relación con
el problema de la identidad de las personas jurídicas, qui-
se pretende en ocasiones que encubre la realidad material
156 CAR VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS O B L I G A C I O N E S
a electos de compensación, y que en términos generales la
jurisprudencia suele respetar (STS 20.6.93). En el supuesto
de una sociedad de responsabilidad limitada de dos socios,
uno de ellos es despedido de la sociedad y obtiene una
indemnización; la sentencia declara que no puede compen-
sar dicha deuda con una reclamación del socio, porque no
se da la identidad de persona, y la sociedad goza de perso-
nalidad propia (STS 14.1.97), y tampoco reconoce dicha
identidad entre una asociación y la entidad empresarial
que distribuía sus productos (STS 30.9.96). En ocasiones,
sin embargo, se impone la realidad Táctica por encima de
la realidad jurídica; así, STS 8.2.96, en una deuda con un
director gerente, declara la compensación respecto de una
sociedad en la que era socio mayoritario.
La homogeneidad no se cumple cuando se pretenden compensar
unos defectos en la construcción con unas mejoras alegadamente
incorporadas a la misma (STS 30.7.91); la condena a deshacer lo
hecho y rehacerlo en debida forma no se puede compensar con la
deuda de pago de una cantidad debida (STS 21.12.88).
En segundo lugar, ha de tratarse de deudas vencidas
(art. 1.196.3 CC), líquidas y exigióles (art. 1.196.4 CC).
La jurisprudencia ha acuñado el término de compensa-
ción judicial para referirse a la posibilidad de compensar
en el proceso deudas ilíquidas, siempre que dentro del pro-
ceso encuentren los elementos de hecho imprescindibles
para poder proceder a la liquidación de las deudas ilíqui-
das (SSTS 24.10.85, 28.2.89, 16.11.93 y 9.4.94). Esta com-
pensación judicial no parece que sea con efectos retroacti-
vos, sino simplemente una comprobación en el proceso de
los requisitos de la compensación, como cuando haya con-
tienda sobre la cuantía o exigibilidad de la deuda, en que el
proceso termina declarando la deuda y, en su caso, la com-
pensación.
Los supuestos más corrientes de liquidación judicial se refieren
a la cuantificación de unos servicios o medición de una obra, o a
la fijación de unos daños a efectos de indemnización (SSTS 2.7.91 y
4. LA COMPENSACIÓN 157
16.11.93). La compensación sólo procede cuando en el proceso se
encuentran fijados todos los elementos fácticos para c l e c l i i a r la
liquidación, no cuando lo que se alega es una compleja relación o
situación jurídica (SSTS 5.7.89 y 24.3.94); admitiéndose incluso la
compensación, aunque la cuantificación de la m i s m a h a y a de
dejarse a ejecución de sentencia (SSTS 9.4.94, 24.9.91 y 24.I0.8S).
En estos casos es dudoso si los efectos de la compensación si- produ
cen desde la declaración judicial o desde la concurrencia de los eré
ditos, lo que habrá que determinarse en cada caso concreto; pero,
en términos generales, la falta de liquidez no parece un obstáculo
decisivo para la eficacia retroactiva de la compensación si la l i ( | i i i
dación se puede hacer sin necesidad de un nuevo convenio. Kn
efecto, si el deudor contaba con medios suficientes para l i q n i d a í la
deuda, no puede excusarse de la falta de pago por la falta de l i q u i d a
ción, pues la liquidación es un deber de conducta, ligado al
miento correcto de los contratos (art. 1.101 CC).
4.4. DEUDAS EXCLUIDAS DE LA COMPENSACIÓN
Están excluidas de compensación las lleudas cuando
haya retención o contienda judicial ( a r t . 1.196.5 C'C), lo
que es un efecto necesario de la litispendencia y cosa juz-
gada.
También están excluidas de compensación las deudas
de alimentos legales (art. 151 CC), o de alimentos debidos
a título gratuito (art. 1.200 CC), salvo que se trate de deu-
das vencidas y atrasadas, y en general las deudas por cré-
ditos no embargables (arts. 1.449 LEC y 27.1 ET). La
prohibición de compensar en la cosa indebidamente apro-
piada ha sido reiteradamente declarada por la jurispru-
dencia de la Sala de lo penal del TS (SS 5 de marzo de
1968 y 23 de febrero de 1977).
Las deudas provenientes de depósito o comodato (art.
1.200 CC) tampoco son compensables. El fundamento de
esta prohibición es difícil de entender. En términos genera-
les ha sido interpretada restrictivamente por la jurispruden-
cia (STS 21.11.78), y no parece que se pueda aplicar ni a los
depósitos irregulares ni a la infracción dolosa o culposa de
deber de guardia y custodia. El sentido de la norma qui/ás
158 CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
sea el de subrayar que el depositario y comodatario no se
pueden negar a la restitución de la cosa al término del depó-
sito, alegando una deuda recíproca del depositante o como-
dante, porque esto es un efecto propio del pacto gordiano
que sólo se da en la prenda.
5. La imposibilidad sobrevenida
5.1. CONCEPTO Y REQUISITOS
La pérdida o destrucción de la cosa debida da lugar a
la extinción de la obligación si se produjo sin mora, ni
culpa del deudor (art. 1.182 CC). La razón de la extinción
de la obligación es la imposibilidad de su cumplimiento
(art. 1.184 CC), que puede ser física o jurídica; siendo la
pérdida o destrucción los dos supuestos más frecuentes de
imposibilidad.
La imposibilidad ha de ser sobrevenida. Si la imposibilidad es
originaria o anterior a la constitución de la obligación, la misma no
habrá llegado a nacer, o si la imposibilidad sólo era conocida para el
deudor en el momento de constituirse la obligación, se producirá la
perpetuatio obligationis, esto es, la ficción de existencia de la obliga-
ción a efectos de determinar su responsabilidad en el momento del
cumplimiento. Así STS 15.2.94: el artículo 1.184 CC no se aplica al
futbolista que contrata sus servicios con un club cuando ya había
sido contratado por otro anteriormente, pues en este caso no hay
imposibilidad, sino incumplimiento; como cuando a sabiendas se
contrata por un armador construir una embarcación que no podía
ser construida (STS 26.5.80).
La imposibilidad no ha de deberse a culpa del deudor.
Si la culpa de la imposibilidad es imputable al deudor, se
considera virtualmente como si la obligación fuera posible
a efectos de la indemnización o cumplimiento sustitutorio
(STS 18.5.90). Si la obligación resulta imposible por culpa
del deudor, se deben indemnizar todos los daños que
corresponderían a su cumplimiento (STS 2.1.76). Existen
dos presunciones de culpa del deudor: siempre que la cosa
5. LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA 159
se pierde en poder del deudor se presume que es por su
culpa (art. 1.183 CC), principio que se reitera en m u l t i l i i c l
de instituciones jurídicas: para el usufructo (art. 498 CC),
para el arrendamiento (arts. 1.563 y 1.568 CC), para el
transporte (art. 1.602 CC), para el depósito (art. 1.769 CC),
para el hospedaje (art. 1.784 CC); pero además, si el cum-
plimiento resulta imposible durante la mora del deudor,
también responde aun por caso fortuito (arts. 1.096, 1.182
y 1.452 CC), lo que significa que sólo queda liberado por
fuerza mayor, es decir, aquellos sucesos inevitables, aunque
fueran previstos (SSTS 21.6.80 y 2.10.84).
Si la obligación está fundada en delito o falta, el deu-
dor no se libera por la imposibilidad, sino sólo por el pago
o cumplimiento, o si precede una negativa injustificada
del acreedor a recibir el pago (art. 1.185 CC), la razón es
que en este supuesto es más importante indemnizar al que
sufrió indebidamente un daño doloso, que favorecer la
posición del deudor, y porque la culpa del delito sólo se
extingue con su completo resarcimiento.
La jurisprudencia nos muestra que la imposibilidad física o jurí-
dica es un suceso frecuente en la práctica. Así el constructor que se
compromete a edificar una nave en un solar y luego posteriormente
se le deniega licencia de edificación (STS 23.2.94), la expropiación
de la cosa vendida antes de la entrega (STS 15.12.87), el extranjero
contratado como masajista al que se le deniega licencia de trabajo
en España (STS 23.12.88), la imposibilidad de cumplimiento de una
venta directa por el ayuntamiento de unos terrenos que luego se
declaran edificables y que para su edificación se exige subasta
pública (STS 4.3.91).
El Código civil regula también la duración imposible y la condición
imposible en la obligación. La perpetuidad o indeterminación del
plazo, o cuando el mismo se deja a la sola voluntad del deudor, no
impide por sí el nacimiento de la obligación, pero asiste a la contra-
parte la facultad de fijar un plazo (art. 1.128 CC; arts. 400, 1.052, 1.583.
1.594, 1.700.4, 1.705, 1.723.1, 1.733, 1.750 y 1.776 CC), que a falla ck-
acuerdo se determina por los tribunales (STS 26.7.96), o también
asiste al deudor la facultad de desistimiento si el plazo indeleriiiinadi >
ha de entenderse cumplido (SSTS 14.3.86 y 9.10.97). La condición
iposible impide el nacimiento de la obligación (art. 1.116 CC), pi in
160 CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
cipio que debe interpretarse como una mera presunción, siempre que
la condición afecte a la esencia de la obligación y no cuando se refiera
a algún elemento accesorio o no pueda entenderse que las partes qui-
sieron la obligación a pesar de la condición imposible.
I 5.
5.2. LA DIFICULTAD EXTRAORDINARIA O INADECUACIÓN
DEL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN (FRUSTRACIÓN DEL FIN
DE LA MISMA) COMO IMPOSIBILIDAD
Desde antiguo la jurisprudencia admite la dificultad
extraordinaria o excesiva onerosidad de la prestación para
el deudor como causa de extinción de la obligación por
imposibilidad, siempre que dicha mayor gravosidad fuera
imprevisible, y no se deba a culpa del deudor (SSTS
4.7.1902, 11.1.24, 23.10.96 y 23.6.97).
La resolución en este caso no es automática, sino que
deberá ser pedida por el deudor, y deberá acreditarse judi-
cialmente no sólo la excesiva onerosidad, su imprevisibili-
dad y falta de culpa del deudor, sino también que no son
posibles medidas judiciales correctoras que salven la exce-
siva onerosidad (aplicación de la cláusula rebus sic stanti-
bus). La imposibilidad o excesiva gravosidad ha de inter-
pretarse restrictivamente, y ha de referirse a la prestación
principal del contrato y no a sus condiciones o términos de
cumplimiento; así la no obtención de un préstamo hipote-
cario preferencial para viviendas de protección oficial no
es causa de resolución del contrato de obra (STS 20.5.97).
Esto nos muestra que los dos fundamentos de la obli-
gación patrimonial son la previsibilidad de sus efectos y la
reciprocidad de las prestaciones. Si ambos fundamentos
quiebran la obligación se rompe, porque es injusto impo-
ner al deudor el cumplimiento de lo que no se ha podido
prever si ello resulta excesivamente gravoso para el mismo
y desproporcionado (reciprocidad) con la causa de la obli-
gación. Se trata, por otra parte, de un principio que no
está expresamente reconocido en el Código civil, de
talante netamente liberal, sino que se incorpora a nuestro
LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA
derecho a través de una jurisprudencia constante y correc-
tora del derecho escrito.
Dentro de la teoría de la frustración del fin del conlralo, que exa-
161
minaremos más detenidamente al analizar la resolución de los con-
tratos, se admite también como imposibilidad la Talla de adecuación
del objeto de la obligación al fin objetivo del conlralo, o al fin parti-
cular de las partes, que se incorporó expresamente al contrato aun-
que no lo fuera como modo o condición, si fue conocido por la otra
parte y aceptado como tal. La jurisprudencia ha a b i e r t o una vía
para la interpretación objetivista de los artículos I . I 24 y I ..S.S6 CC,
reconociendo la facultad de resolución de los contratos cuantío se
frustre el fin específico común perseguido por las parles (SSTS
16.2.98, 20.5.96, 27.10.86 y 9.12.83) o el fin p a r t i c u l a r específico
perseguido por una de las partes si se incorpora expresamente al
contrato (SSTS 21.7.90, 26.1.96); por ejemplo, la resolución de un
contrato de arrendamiento por inviabilidad de su explotación eco-
nómica en los términos previstos en el contrato (STS 20.4.94). Doc-
trina que se funda tanto en la teoría de la causa, como en la de la
imposibilidad o excesiva gravosidad en el cumplimiento, como en la
teoría del error como causa de anulación del contrato; haciendo
referencia frecuente también en esta sede a la teoría del enriqueci-
miento injusto (STS 20.4.94).
Es más dudoso si el provecho desproporcionado frustra también
la finalidad de un contrato y da derecho a su resolución, basado
todo ello en el régimen del error y en la teoría de la previsibilidad
racional de los efectos. Así, por ejemplo, quien vende un cuadro es
dudoso que tenga que entregarlo si descubre antes del pago que el
cuadro es de un conocido pintor y por ello de precio muy superior al
pactado; o si se vende una parcela como rústica y mientras tanto
obtiene una gran edificabilidad por aprobación de un plan y se
incrementa exponencialmente su precio.
5 .3.
1 T-< '
EL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN
En sede de imposibilidad, una reiterada jurisprudencia
recuerda el principio de conservación de la obligación.
Toda causa de imposibilidad ha de interpretarse restricti-
vamente, y ha de optarse por el cumplimiento sustitutorio
si es de utilidad al acreedor, aunque sea parcial o tardío.
Toda interpretación de la obligación o del modo de su
162 CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 5. LA IMPOSIBILIDAD SOHKKVKNIDA 163

cumplimiento ha de hacerse de forma que produzca efec- sibilidad parcial o temporal, procederá la modificación
tos (art. 1.284CC). justa de sus condiciones de cumplimiento di- acuerdo con
Por eso la extinción de una obligación por imposibilidad el principio de reciprocidad (SSTS 13.3.87 y 15.12.87). El
sobrevenida sólo es factible si no se pueden modificar equi- principio no es el de la resolución de la obligación imposi-
tativamente sus términos de cumplimiento, en aplicación ble, sino el de que todos los provechos di- la imposibilidad
de la llamada cláusula rebus sic stantibus, que trataremos corresponden al acreedor y deben entregarse al mismo por
más detenidamente al estudiar las obligaciones recíprocas el deudor (art. 1.186 CC). Así, por ejemplo, si una presta-
(SSTS 22.2.79, 11.11.87 y 16.10.89). Existe, pues, una doble ción deviene imposible por expropiación di- la cosa ven-
excepcionalidad: es excepcional la modificación de las cláu- dida, y si el precio de la expropiación es superior al precio
sulas de un contrato de tracto sucesivo o ejecución diferida de venta, el deudor tiene que dar al aci eedor lodo el precio
por alteración imprevisible de las circunstancias. Y sólo es que cobró de la Administración y no cumple con restituir
proponible la extinción si no es posible su modificación. el precio que se pactó en la venta. Sin embargo, no parece
que tenga derecho a las expectativas económicas; así, si
La imposibilidad parcial predica el cumplimiento de la una venta se resuelve por falta de licencia de edificación
parte posible si es de utilidad para el acreedor; pues por el de los terrenos vendidos, el comprador tiene derecho a la
principio de la identidad del pago, el acredor puede recha- restitución del dinero pagado, pero no a las plusvalías que
zar el pago parcial o retrasado. En caso de imposibilidad se hubiesen generado por los terrenos vendidos si el ven-
temporal se predica la suspensión del contrato, y tardío si dedor no obtuvo provecho alguno (STS 23.10.90). Pero si
es de utilidad al acreedor, y no resulta extraordinaria- el comprador procedió a demoler un edificio, y luego la
mente gravoso para el deudor. Por ejemplo, declarado venta se resuelve por imposibilidad al no obtener licencia
nulo el acuerdo que modificaba la edificabilidad de una de edificación, deberá ser compensado por dichos gastos
parcela debe cumplirse el contrato de venta de la misma que aprovechan al vendedor (STS 30.11.90).
(STS 13.3.87), y la imposibilidad transitoria por causa
bélica no tiene ordinariamente efectos extintivos, sino
modificativos (SSTS 13.6.44 y 9.1.51).
Así, si el ayuntamiento se comprometió a abrir un camino en la
finca vendida para favorecer al vendedor, debe cumplir el compro-
miso aunque el camino no pueda abrirse en los términos exacta-
mente pactados (STS 11.6.93). Si una obligación de hacer no puede
cumplirse en los términos estrictamente pactados, deberá atempe-
rarse a lo racionalmente adecuado, atendidas las circunstancias del
caso y la finalidad de las partes (STS 11.11.87: si no se puede que-
mar el plástico guardado en una finca, debe retirarse). La imposibi-
lidad de cumplimiento de pactos accesorios no debe impedir el
cumplimiento de la obligación principal; así la imposibilidad de
dedicar un buque a uso turístico no es causa de resolución de un
préstamo para la construcción naval (STS 16.10.89).
Normalmente en las obligaciones que hayan de cum-
plirse parcialmente o retrasadamente, por razón de impo-
 CAPÍTULO V i l
INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO
DEFECTUOSO Y MORA. LAS ACCIONES
DE TUTELA DEL CRÉDITO

1. Incumplimiento y responsabilidad

1.1. INCUMPLIMIENTO Y CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO

Dentro de la teoría del incumplimiento de la obligación

se suele distinguir entre el incumplimiento de la presta-
ción y el cumplimiento defectuoso de la misma. El cum-
plimiento defectuoso se subdivide, a su vez, en cumpli-
miento inexacto y cumplimiento tardío o moroso.
La razón de la distinción entre incumplimiento y cum-
plimiento defectuoso y tardío estriba, como ya hemos
visto, en que el cumplimiento inexacto o tardío no permite
por sí al acreedor oponerse al cumplimiento de la obliga-
ción, sino en los términos del principio de identidad e
integridad del pago: cuando el término o el defecto sea
esencial y no satisfaga mediante el cumplimiento defec-
tuoso el interés del acreedor, y por ello la consecuencia
más específica del cumplimiento tardío o defectuoso es la
responsabilidad pecuniaria añadida en el cumplimiento.
Ya hemos dicho al tratar del pago que la jurisprudencia
admite que el acreedor tiene un deber de colaborar en el
cumplimiento de la obligación, facilitando el pago, cuando
la prestación ofrecida no sea esencialmente diferente de la
debida, sin perjuicio de la conveniente reserva oportuna de
derechos, pudiéndose oponerse el acreedor al pago sólo
cuando resulta manifiesto que debía cosa esencialmente
distinta o cantidad notoriamente superior. El artículo
1.175 CC da pie para sostener que la aceptación de un p;i¡'< >
parcial o defectuoso no extingue por sí la obligación sirm
pre que se haga advertencia por el acreedor al n v i h i i i - l
I (1(1 CAP. V i l . — I N C U M P L I M I E N T O , CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA
pago sobre los defectos, y continúan por ello las relaciones
accesorias hasta el cumplimiento satisfactorio.
1.2. EL DEBER DE PRESTACIÓN Y LOS DEBERES
DE CONDUCTA
El deudor no sólo está obligado a la entrega de la cosa
debida (deber de prestación), sino también a un compor-
tamiento leal con el acreedor, aun más allá del tenor literal
de la obligación, para satisfacer plenamente el interés del
acreedor, según deba deducirse de los usos y de las cir-
cunstancias de la obligación (principio de buena fe: art.
1.258 CC). Son los que se conocen como deberes de con-
ducta (art. 1.101 CC), que imponen no contravenir el tenor
de la obligación.
En particular, el personalismo de la obligación impone
un especial deber de conservación y custodia de la cosa
debida, que supone el deber de efectuar sobre la cosa
debida los gastos necesarios para garantizar su utilidad
económica, su conservación y reparación, sin perjuicio de
la acción de regreso (art. 1.094 CC), el deber de entrega de
la cosa con todos sus accesorios, aunque no hayan sido
mencionados (art. 1.097 CC), con sus frutos desde la per-
fección de la obligación (art. 1.468 CC), y en general a los
gastos de formalización, entrega y transporte y sanea-
miento de los vicios cuando sean debidos; deber de ren-
dición de cuentas de su administración e información
durante el período de pendencia hasta su cumplimiento.
La contravención de los deberes de conducta puede impli-
car la responsabilidad del deudor.
Este deber de lealtad se traduce también, como hemos
visto, en una presunción de culpa si la cosa se destruye o
estropea en el patrimonio del deudor y antes del cumpli-
miento: siempre que la cosa se pierde en poder del deudor
se presume que es por su culpa (art. 1.183 CC), principio
que se repite específicamente para el usufructo (art. 498
CC), para el arrendamiento (arts. 1.563 y 1.568 CC), para
1. INCUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD !(>/
el transporte (arts. 1.602 CC y 361 C de C), para el d f | > < >
sito (art. 1.769 CC) y para el hospedaje (art. 1.784 CC').
Además, si el cumplimiento resulta imposible durante la
mora del deudor, también responde aun por caso fortuito
(arts. 1.096, 1.182 y 1.452 CC), lo que significa que el deu-
dor sólo queda liberado de la obligación, aunque la cosa se
destruya sin su culpa por fuerza mayor, es decir, aquellos
sucesos inevitables, aunque fueran previstos.
1.3. PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
1.3.1. Unidad conceptual de la responsabilidad
contractual y extracontractual
La regulación de un régimen específico de la respon-
sabilidad contractual en el incumplimiento de la obliga-
ción plantea en la práctica el problema de coordinación
de dicho régimen con el de la responsabilidad extra-
contractual. Una reiterada jurisprudencia, sin dejar de
reconocer ciertas especificidades, establece el principio
de la unidad conceptual de la culpa civil, y la compatibi-
lidad de la responsabilidad contractual y extracontrac-
tual (SSTS 6.5.98, 6.4.98, 24.7.98 y 10.4.99, entre las más
recientes).
La responsabilidad contractual no se basa en la culpa
del deudor, sino en el mero incumplimiento, liberándose
el deudor sólo por la imposibilidad, que no se presume y
ha de ser probada. El deudor se libera sólo por la imposi-
bilidad de cumplimiento (art. 1.182 CC), y por ello, aun-
que no se pruebe su culpa, es responsable del incumpli-
miento y de la contravención cuando el incumplimiento
o la dificultad extraordinaria de cumplimiento se debiese
a sucesos previsibles (arts. 1.105 y 1.107 CC), porque la
imprevisión le es imputable, como le es imputable la ex-
traordinaria dificultad o la mayor onerosidad sobreve-
nida si era previsible. Pero la medida de la responsabili-
dad es limitada, pues sólo alcanza a los daños directos y
I (18 CAP. V i l . — I N C U M P L I M I E N T O . CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA
previsibles en el momento de constituirse la obligación
(íirts. 1.105 y 1.107 CC).
Usualmente el problema del conflicto entre la responsabilidad
contractual y extracontractual se plantea en la jurisprudencia por el
estricto régimen de prescripción de la responsabilidad extracontrac-
tual (art. 1.968.2: un año), frente al régimen de prescripción de la res-
ponsabilidad contractual sometido al plazo general de quince años;
también por el hecho de haber alegado i n d e b i d a m e n t e en la
demanda exclusivamente el artículo 1.902, sin hacer referencia a la
responsabilidad contractual. El régimen se distingue también por el
régimen de prueba de la culpa; porque en la responsabilidad contrac-
tual existe un deber específico de lealtad (art. 1.101 CC), y una pre-
sunción de culpa por destrucción de la cosa debida, que no se aplica
en la responsabilidad extracontractual (art. 1.183 CC), y un régimen
agravado de responsabilidad en ciertos contratos; además la medida
de la indemnización está limitada en la responsabilidad contractual
por incumplimiento a los daños previsibles (arts. 1.105 y 1.107 CC),
mientras que en la responsabilidad extracontractual la medida de la
indemnización alcanza todos los daños directos derivados del hecho
culpable (art. 1.902CC).
1.3.2. La medida de la responsabilidad contractual
y extracontractual
El régimen general es que la responsabilidad contrac-
tual se funda en el incumplimiento, no en la culpa, pero se
trata de una medida limitada de responsabilidad a los
daños previsibles derivados del propio contrato.
En realidad, la responsabilidad contractual y extra-
contractual tienen dos fundamentos o bases distintas, y
dos medidas distintas. La responsabilidad contractual
valora el incumplimiento o contravención de la obliga-
ción, y se funda en la obligatoriedad del contrato y el
deber de lealtad entre los contratantes, personalmente
ligados por un vínculo directo, mientras que la extra-
contractual se fundamenta en la culpa, y el interés que
protege es el resarcimiento del daño. Sucede que cuando
en el incumplimiento del contrato se puede probar la
1. I N C U M P L I M I E N T O Y RESI'ONSAHII I H A D 169
culpa, la medida de la indemnización se e x l i e i u l r a lodos
los daños sufridos, y ambos regímenes sr .superponen,
siendo difícil delimitar su campo respectivo.
Por ejemplo, el taxista que se compromeic a reí o¡'.ei un i líenle de-
madrugada y al que éste le hace la advertencia di- < | i n - va .1 i m i t a r un
avión, si su taxi se estropea es responsable de la perdida del avión por
su cliente, y debe indemnizarle los daños prcvisiNcs (olio hillclc de
avión, gastos de alojamiento, etc.), porque.1 si so compromciió debe
poner todo los medios para que su cuculí 1 lome el avión, a u n q u e le
resulten más gravosos que el precio estipulado de la carrera. Si el
taxista se queda dormido por la mañana, se Irala de un easo de res-
ponsabilidad profesional fundado en la culpa ( e o n i i a v e n e i o i i de la /<•»
artis), y deberá indemnizar entonces lodos los danos sulridos por MI
cliente, aunque no los hubiera podido prever al i o u l i a l a r el servicio, ni
sean consecuencia necesaria de su incumplimiento ( a r i . 1 . 1 ( 1 7 CC),
como, por ejemplo, el precio de un vuelo de conexión, el daño moral
derivado de las incomodidades sufridas por su clienle, el lucio cesante
de un contrato fallido, etc. En este caso el régimen de la responsabili-
dad se rige por el régimen general de la responsabilidad eMiaconlrac-
tual, fundado en la culpa, que ha de entenderse como régimen general
a todo supuesto de responsabilidad por culpa. Si el laxista se despertó
o fue advertido, pero no se quiso levantar, o si quiso fastidiar al cliente,
y propició voluntariamente la pérdida del avión, estamos ya ante un
supuesto de dolo, lo que implica una medida agravada de responsabili-
dad (art. 1.185 CC), y responderá de todos los daños que conocida-
É mente se deriven del incumplimiento (art. 1.107 CC). La clave está en
que la medida de la responsabilidad está siempre en función del grado
de la culpa, y que por ello la responsabilidad se agrava conforme se
agrava la culpa, y la identidad entre el daño y el hecho culpable (el vín-
culo de causalidad) también se valora en función del grado de la culpa.
Cuando en el incumplimiento concurra también culpa
o negligencia deben indemnizarse todos los daños causa-
dos (art. 1.104), lo que comprende no sólo el daño emer-
gente, sino también el lucro cesante (art. 1.106 CC); por
ejemplo, las capturas que no pudo realizar un barco pes-
quero por las reparaciones defectuosamente efectuadas en
el mismo (STS 3.11.98), pero pueden moderarse por los
tribunales según los casos (art. 1.103 CC), pudiéndose
moderar la responsabilidad también en caso de concu-
rrencia de culpa de deudor y acreedor (STS 30.6.97).

170 .—INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA
1.3.3. Supuestos particulares de responsabilidad
contractual
La presunción de culpa es también el fundamento de la
medida agravada de responsabilidad que se establece en
diversos supuestos concretos de responsabilidad contrac-
tual regulada por el Código. La dificultad de delimitar el
campo entre el incumplimiento y la cLilpa deriva de que
según la terminología legal, la culpa se presume en ciertos
contratos en virtud de diversos principios: responsabilidad
profesional, deber agravado de custodia, etc. Por lo que
hay que estar al régimen de responsabilidad de cada con-
trato en su caso.
Así la responsabilidad del arquitecto y constructor por defec-
tos en la construcción (arts. 1.588 y ss. CC), responsabilidad
profesional agravada que la jurisprudencia extiende a otros
supuestos de responsabilidad profesional (de médicos, aboga-
dos, etc.).
La responsabilidad del mandato retribuido (art. 1.726 CC), la
responsabilidad del comodatario agravada a la destrucción por
caso fortuito en ciertos casos (arts. 1.744 y 1.745 CC), la respon-
sabilidad del depositario que usa la cosa depositada (art. 1.766
CC), la responsabilidad de fondistas y mesoneros (arts. 1.783 y
1.784 CC), etc. También en estos casos la naturaleza de la rela-
ción personal entre acreedor y deudor califica una especial res-
ponsabilidad agravada que impone una particular diligencia
en la custodia y se basa en principios de responsabilidad sin
culpa o de exoneración de las causas generales de liberación del
deudor.
En alguna sentencia se llega a afirmar que la responsabilidad
contractual se presume, mientras que en la extracontractual debe
probarse la culpa (STS 29.10.96), lo cual es una afirmación segura-
mente inexacta, siendo más matizado afirmar que en la responsabi-
lidad contractual se limitan las causa de exoneración del deudor,
por la especial responsabilidad que frente al acreedor se deriva de la
relación contractual no sólo en los supuestos de medida agravada de
la responsabilidad, sino con carácter general: por ejemplo, la impo-
sibilidad de suministrar unas mercancías debió ser prevista por el
deudor (STS 14.12.98).
1. INCUMPLIMIENTO Y RESPONSAHII I I I A H 171
1.4. EJECUCIÓN ESPECÍFICA E INDEMNI/.AC ION
SUSTITUTORIA
La jurisprudencia ha establecido en caso de MU u m p l i -
miento de la obligación la preeminenci;i de l.i ejecución
específica sobre la indemnización suslilnloi ia, si el cum-
plimiento a costa del deudor tiene Ínteres para el acreedor.
La resolución, el cumplimiento por e q u i v a l e n t e o la
indemnización sustitutoria o de resarcimiento son subsi-
diarios de la condena específica a c u m p l i r la pivslariou
debida a costa del deudor (SSTS 2 I de noviembre de IWO,
12 de diciembre de 1990, 17 de mai/.o de I W S \ I de
junio de 1998).
Esta jurisprudencia se acuña principalmente en el
contrato de obra, ante incumplimientos o c u m p l i m i e n -
tos defectuosos del deudor, y ello siempre que la con-
dena específica a cumplir la prestación aún sea de inte-
rés para el acreedor. La doctrina de la preeminencia de
la ejecución se suele fundar tanto en principios estricta-
mente procesales (art. 924 LEC), como en principios
estrictamente civiles (arts. 1.091, 1.096.2 y 1.098 CC), y
no es sino una concreción básica del principio infor-
mante del régimen del pago o cumplimiento, aunque sea
en forma ejecutiva, que es la satisfacción íntegra del
interés del acreedor.
Si aun es posible el cumplimiento, la condena ha de hacerse al
propio deudor; así, por ejemplo, en la STS 2.12.94, la sentencia de la
Audiencia condena a unas reparaciones por defectos en la construc-
ción a un constructor, pero bajo la dirección del arquitecto que
designe la comunidad de propietarios; el TS casa la sentencia de ins-
tancia afirmando que es el propio condenado el que debe cumplir, y
por ello la condena a la ejecución a su costa ha de entenderse como
subsidiaria. La misma jurisprudencia se aplica también a las prome-
sas de venta, que cuando contienen todos los elementos del contrato
definitivo obligan a la realización de éste, sin que pueda ser snsli
luido el cumplimiento por la indemnización de daños y perjuicios
(STS 11.06.98).
I 72 (Al 1 . V i l . — I N C U M P L I M I E N T O , CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA
2. El retraso en el cumplimiento y la mora
del deudor
El régimen jurídico del retraso en el cumplimiento de
la obligación no es unitario, porque el retraso puede tener
consecuencias distintas en función de la naturaleza de la
obligación y a las circunstancias de su constitución.
El retraso en el cumplimiento de la obligación puede
significar el incumplimiento de la obligación si la presta-
ción retrasada ya no es de utilidad para el acreedor. Es el
llamado término esencial. Para ser posible el cumpli-
miento tardío, el mismo tiene aún que satisfacer el interés
del acreedor; en caso contrario el acreedor podrá, según
los casos, bien negarse a recibir el cumplimiento tardío,
bien pedir la resolución del contrato o de la obligación.
El término es esencial si en la compra de café la mercancía ya no
sirve al comprador entregada fuera de pla/.o (STS 29.1.91). La facul-
tad de rechazar la prestación tardía se produce en este caso aunque
el retraso no sea culpable, y aunque fuera debido a circunstancias
excepcionales o extraordinarias, lo que se deduce del régimen de la
reciprocidad en los contratos (art. 1.124 CC); sin embargo, el tér-
mino no se presume esencial en las obligaciones y por ello, a falta de
pacto en contrario, el retraso tiene unas consecuencias específicas
en lo que se conoce jurídicamente como el régimen de la mora del
deudor.
2.1. CONCEPTO DE MORA
Podemos definir la mora como el retraso significativo e
injustificado en el cumplimiento de una obligación ven-
cida, líquida y exigible.
En efecto, ha de tratarse de un retraso significativo: el
mero retraso accidental o circunstancial no debe conside-
rarse mora (STS 7.4.93); pues dentro de los deberes socia-
les ordinarios de cortesía y convivencia se comprende la
tolerancia de un retraso no esencial o no significativo, al
contrario de lo que ocurre en las obligaciones mercantiles,
2. EL RETRASO EN EL CUMPLIMIENTO V l.A M O K A D l í l 1)1 U < I 73
donde no se admiten términos de gracia y si- predica hi
mora automática (art. 61 C de C).
Ha de tratarse de un retraso ¡njuslilicado: l.i excesiva
onerosidad o la dificultad e x t r a o r d i n a r i a drl c u m p l i -
miento puntual excusan del retraso cuantió son imprevisi-
bles, del mismo modo que la imposibilidad I r m p n r a l (STS
9.6.86), como cuando la demora se produce por ia/oiies
tecnológicas y del comercio intc-i IKK ional que no son
imputables al deudor y no eran previsibles al cniisiiiuir.se
la obligación (STS 1.2.90).
Ha de tratarse de deudas vencidas, líquidas y exigi-
óles. Pues en otro caso la i n c c i l e / a de su existencia o
cuantía impide imputar al deudor el reí raso en el c u m p l i -
miento.
Sin embargo, la jurisprudencia hace muí iiilerprctación cslricta
y en ocasiones contradictoria del requisito de la liquide/, como pre-
supuesto de la mora. El principio general es que la ¡liquide/, de la
deuda impide que se declare moroso al deudor (SSTS 4.1 1.91,
9.6.92 y 20.6.97), con la consecuencia de no deberse los llamados
intereses moratorios (STS 18.4.97); tampoco se devengan contra las
compañías aseguradoras los intereses sanciónatenos del artículo 20
LCS (STS 5.12.96); pero en ocasiones parece injusto liberar al deu-
dor del deber de pagar intereses moratorios por no ser líquida la
cuantía debida, pues ello supone no tener en cuenta el carácter
estrictamente compensatorio de la deuda de intereses, y en reitera-
das sentencias se condena al abono de intereses moratorios, aunque
la cantidad debida sea ilíquida, por la injusticia que supone en sí la
prolongación de la retención indebida de lo ajeno (STS 7.6.94) o por
el provecho que ha reportado a la contraparte (STS 1 de abril 1997;
STSJ Navarra, 3 de mayo de 1997), o porque así lo exige la satisfac-
ción completa del acreedor (STS 21.5.98), afirmándose que la satis-
facción del acreedor exige la condena al abono de intereses legales,
aunque no esté determinado el saldo, si hay certeza de la deuda,
cuando esta determinación del saldo es una mera operación conta-
ble (STS 18.2.94), y que la aplicación del principio de que la ¡liqui-
dez excluye la mora puede conducir a graves injusticias al no tener
en cuenta la disminución que experimenta el valor del dinero (SSTS
5.4.92, 21.3.94 y 7.6.94). Por otra parte, para la traslación del riesgo
de destrucción no parece tener mucho sentido la exigencia de una
liquidación previa.
I 74 CAP. VIL—INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA
Es muy corriente la definición de la mora como el
retraso culpable en el cumplimiento de la obligación, y así
se establece también en reiterada jurisprudencia (SSTS
23.10.57, 18.6.64 y 8.6.66); sin embargo, la culpa no es un
requisito esencial de la mora, sino fundamento de la
indemnización de los daños derivados del retraso como
supuesto de culpa contractual (art. 1.101 CC).
Constituye un principio reiterado por la jurisprudencia que el
retraso culpable e intencionado obliga a indemnizar todos los daños
debidos a ese retraso (SSTS 23.3.92 y 20.11.93). Así el retraso doloso
e intencionado del arrendatario que se opone a devolver la finca al
extinguirse el contrato obliga a indemnizar todos los daños y perjui-
cios del retraso (STS 25.3.93), y del mismo modo el prestatario que
intencionalmente se niega a devolver la cantidad prestada al tér-
mino del contrato de préstamo debe devolver toda la cantidad pres-
tada no sólo con su interés legal, sino abonando el precio de mer-
cado del dinero por ser el daño causado al acreedor (STS 2.11.89).
2.2. EFECTOS DE LA MORA
El Código civil establece como efectos específicos deriva-
dos de la situación de mora el deber de abono de los intere-
ses convenidos y, a falta de ellos, del interés legal (art. 1.108
CC). Intereses que si bien históricamente se interpretaron
como sancionatorios, hoy tienen un sentido eminentemente
compensatorio, por el provecho que el retraso reporta al deu-
dor y por el perjuicio que soporta el acreedor (art. 1.108 CC).
Se establece también como efecto específico de la
mora la traslación al deudor del riesgo de destrucción de
la cosa (art. 1.096, párr. 3, CC). El deudor sólo queda libe-
rado si se encuentra en situación de mora, si la destruc-
ción se produce por fuerza mayor, es decir, por suceso
imprevisible o inevitable, o si prueba que la destrucción de
la cosa se habría producido del mismo modo en el patri-
monio del acreedor (art. 1.896, párr. 2, CC).
Igualmente la mora da lugar a la facultad de desisti-
miento del acreedor o de resolución de los contratos recípro-
2. EL RETRASO EN EL CUMPLIMIENTO Y LA MORA 1 ) 1 . 1 . DI I h u í ' I/'
eos cuando este efecto esté expresamente establee u l < > < > r l i . - i
mino se hubiese configurado como esencial (art. I . I . ' • ! ( ( )
2.3. LA INTIMACIÓN COMO PRESUPUESTO DE LA MORA
Dado que se presume que en las obligaciones su u-i
mino está regido por un régimen de cortesía o gracia, c\r sólo se co
mación al cumplimiento por el acreedor. La intimación,
como requisito de la mora, se define por el Código como la
exigencia judicial o extrajudicial del cumplimiento de la
obligación (art. 1.100 CC).
La intimación no es necesaria para la mora en las obli-
gaciones mercantiles (art. 63 C de C), ni tampoco cuando
así expresamente se declare al constituirse la obligación, o
cuando resulte que el tiempo de cumplimiento fue motivo
determinante para establecer la obligación (art. 1.100 CC).
Dado que la eficacia de la mora es muy limitada (se refiere al deber
de compensar el retraso con el pago de los intereses legales y la asun-
ción del riesgo), no tiene sentido el someterla a un régimen riguroso de
intimación. Por eso no sólo la ley regula un régimen amplio de intima-
ción tácita o presunta, sino que la jurisprudencia hace una interpreta-
ción muy elástica de esta exigencia de intimación: no hace falta una
intención explícita de constituir al deudor en mora, sino que basta con
la reclamación de la deuda de cualquier modo (SSTS 27.4.50 v
15.12.50); si se pactó una cláusula penal no es necesaria la interpela-
ción o intimación para exigir su cumplimiento, sino que la mora en esic
caso se produce con carácter automático (SSTS 17.1.67 y 13.3.87);
basta para que se considere intimación la presentación al cobro de las
letras emitidas para el pago de la deuda (STS 16.6.94); tampoco rs
necesaria la exigencia expresa de cumplimiento si el deudor no punir
cumplir por no haberse aún construido los locales comprados ( S I S
23.3.92). En la STS 6.6.91 se considera que no se necesita intimación
para la mora en la reclamación de unas rentas debidas en un conirai..
de renta vitalicia.
En las obligaciones recíprocas no hace falta i n l i m . u I»M
o requerimiento de pago para la constitución del di-udoi cu
 .—INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA
176
mora, sino que la mora surge desde que la otra parte cum-
ple la prestación que le incumbe, lo que hace posible fundar
la mora en la reciprocidad y no permite presumir en este
caso la existencia de un término de gracia (art. 1.100 CC).
Del mismo modo, aunque haya llegado el término de cum-
plimiento, si no se establece expresamente lo contrario, no
hay mora si hay aplazamiento de la prestación recíproca.
En las obligaciones recíprocas no hay mora si la otra parte
incumple su obligación (SSTS 9.12.88 y 1.3.93); así, no hay mora
aunque haya retraso en la entrega de una vivienda si el comprador
no ha abonado los plazos estipulados (STS 24.4.92). La mora en las
obligaciones recíprocas no se inicia cuando se pacta la entrega del
precio, sino desde el cumplimiento efectivo de la obligación recí-
proca (STS 21.11.94), sin que se pueda interpretar extensivamente
el requisito de la intimación, exigiendo, además del cumplimiento
de la obligación recíproca, la intimación para la mora, porque en las
obligaciones recíprocas no tiene sentido presumir la existencia de
términos de gracia.
3. La tutela del crédito
La ley concede al acreedor una serie de facultades
extraordinarias destinadas a cobrar los créditos de su deu-
dor (acción directa), colocarse en la posición de su deudor
(acción subrogatoria), o impugnar los actos de su deudor
defraudatorios de su crédito (acción revocatoria o pau-
liana). Su sentido es bien conservar el patrimonio del deu-
dor como medida de responsabilidad (acciones subrogato-
ria y revocatoria), bien ejercitar derechos de su deudor
cuando existe una conexión objetiva de los créditos
(acción directa).
Se trata de unas facultades del acreedor que tienen un difícil
encuadre sistemático. Son algo más que medidas asegurativas del
crédito, puesto que son consustanciales al crédito, y no se refieren
estrictamente al ejercicio de potestades ejecutivas o jurisdiccionales
contra el deudor; y tampoco se encuadran propiamente en el pago o
cumplimiento, puesto que su sentido es reforzar la garantía patri
monial del crédito. Por eso las hemos colocado en sede de incumplí
3. LA TUTELA DEL CRÉDITO 177
miento o cumplimiento defectuoso, pues su característica común rs
la relatividad del crédito entre las partes y el ejercicio I m i t e a leu r
ros distintos del deudor, de la pretensión de cumplimiento, bien i» u
que existe una conexión objetiva de los créditos (acción directa),
bien por ejercitar o impugnar actos de su deudor (acciones subióla
loria y revocatoria). En todo caso se sitúan en el horizonte clr un
incumplimiento temido del crédito y de la extensión de la acción del
acreedor más allá de los estrictos términos de su relación privada
con el deudor, para impugnar o ejercer sus acciones frente a terce-
ros o a reclamar derechos de dichos terceros. En esta colocación sis-
temática seguimos la ordenación del propio Código, que sitúa las
acciones subrogatoria y revocatoria en el contexto de la responsabi-
lidad contractual (art. 1.111 CC).
3.1. LA ACCIÓN DIRECTA
3.1.1. Definición y supuestos de ejercicio
Es la facultad que concede en ciertos casos la ley al acree-
dor para reclamar un crédito del deudor de su deudor. Se la
conoce como acción directa, porque reclama el derecho en
nombre propio (directamente) y no a través del patrimonio
de su deudor ejercitando derechos de éste (como sucede en
la acción subrogatoria), y no necesita, en consecuencia, ale-
gar ni probar un estado de insolvencia o peligro inminente
de su crédito, reconociéndosele al que ejercita la acción
directa la titularidad del crédito de su deudor.
La acción subrogatoria es una medida excepcional de
protección del crédito (subsidiariedad) ante la actitud
pasiva u omisiva del deudor, mientras que la acción
directa supone una medida de garantía legal y ampliación
de la cobertura del crédito, fijándose una responsabilidad
añadida en el patrimonio del tercero para el cobro del cré-
dito; por eso en la acción directa no se exige una pivvia
intimación o puesta en mora del deudor principal, sino
que el acreedor puede dirigirse contra el deudor de su deu-
dor, bien lo desconozca, bien lo desapruebe el deudor
principal.
I 7S CAÍ'. Vil.—INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA
La acción directa, a diferencia de la subrogatoria o de la revoca-
toria, no es una acción subsidiaria, y no exige la previa insolvencia,
ni siquiera virtual del deudor principal; por otra parte, el titular de
la acción no ejercita el derecho en nombre de su deudor, sino en
nombre propio, y las sumas que se paguen se cobran directamente,
sin que haya que considerar a efectos concúrsales que han ingre-
sado previamente en el patrimonio de su deudor. Tampoco es pro-
piamente un privilegio, aunque alguna jurisprudencia tiende a cali-
ficarlo de refaccionario (SSTS 11.10.94 y 2.7.97), pues el acreedor
no concurre con los demás acreedores de su deudor, sino que ejer-
cita o puede ejercitar directamente su acción frente al tercero.
Los supuestos más importantes de acción directa esta-
blecidos en el Código civil son la acción del arrendador
frente al subarrendatario, por los créditos que tenga frente
al arrendatario, y contra el precio convenido en el sub-
arriendo que se encuentre debido al tiempo del subarriendo
(art. 1.552 CC), así como la acción que tiene el que pone su
trabajo y materiales en una obra por la cantidad que el
dueño de la obra adeude al contratista cuando se hace la
reclamación (art. 1.597 CC), acción que la jurisprudencia
amplía a toda subcontrata, reconociendo acción directa a
todo subcontratista frente al dueño de la obra por la canti-
dad que éste adeude al contratista (SSTS 29.6.36, 24.12.86,
28.1.89, 11.10.94 y 2.7.97). La jurisprudencia reconoció
también la acción directa del perjudicado contra el asegura-
dor en los daños derivados de un evento asegurado (SSTS
23.6.67 y 25.11.69), norma luego incorporada expresamente
al artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro (de 8.10.80).
La jurisprudencia fundamenta la acción en la conexión de los
créditos y en el enriquecimiento injusto (SSTS 11.10.94, 2.7.97 y
26.6.98); sin embargo, siendo el ejercicio de la acción directa una
excepción al principio de la relatividad del contrato, en virtud del
cual los contratos sólo producen efectos entre los contratantes y sus
herederos y no frente a terceros, no puede ser interpretado extensi-
vamente. La jurisprudencia, sin embargo, tiende a facilitar sus con-
diciones de ejercicio: se amplía la acción directa a los posteriores
contratistas si hubo cesión de contrata (SSTS 28.3.84 y 2.7.97); en
unas obras públicas se reconoce que la acción de los subcontratistas
puede dirigirse directamente contra la fianza depositada (STS
12.5.94). También en ocasiones la propia noción de subcontrata es
3. LA TUTELA DEL CRÉDITO 179
discutida, afirmando la jurisprudencia que la misma se funda en la
interconexión de los créditos, y se rompe cuando no se puede deter-
minar la causalidad entre el contrato principal y el conexo (STS
29.10.87), lo que no ocurre cuando no hay subconlrata, sino simple-
mente un préstamo de dinero al contratista (STS 5.6.45).
3.1.2. Condiciones de ejercicio
Existe una importante jurisprudencia sobre el artículo
1.597 CC que podemos tomar como modelo de ejercicio de
la acción directa. La deuda del dueño de la obra (Vente al
contratista es presupuesto de la acción del snbconlratista
contra el dueño de la obra (STS 28.5.99). Sin embargo,
dado que es muy difícil la prueba de una deuda ajena y la
verificación de su subsistencia, la jurisprudencia admite la
acción con sólo acreditar verosímilmente la existencia de
la deuda, siendo al deudor del deudor al que le corres-
ponde acreditar el pago u otra causa extintiva de la obliga-
ción (SSTS 18.1.97 y 4.5.98), pues es el deudor del deudor
(el dueño de la obra) el que tiene que probar plenamente
la extinción de la obligación, sin que se exija un litiscon-
sorcio necesario del deudor principal y el deudor del deu-
dor (SSTS 22.12.92 y 2.7.97).
La jurisprudencia tiende a facilitar el ejercicio de la
acción directa por el subcontratista, y la función de garantía
y cobertura de la acción directa: el pago al dueño de la obra
ha de ser un pago efectivo; la mera aceptación de un cambial
no le libera de su obligación del pago al subcontratista
(SSTS 11.12.92 y 28.1.98). Aunque se hayan pagado las
obras, el subcontratista puede reclamar el precio de la obra
al dueño de la misma si prueba que hubo ampliación de
obra, u otras obras extraordinarias (SSTS 15.3.90 y 16.3.98).
3.1.3. Excepciones oponibles por el deudor del deudor
Desde el momento que el titular de la acción directa
reclama el crédito del deudor de su deudor y noli Tica
I 80 CAP. Vil.—INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA
dicha reclamación al deudor principal, dicho deudor prin-
cipal pierde la disponibilidad del crédito y no puede ena-
jenarlo válidamente del mismo, ni recibir el pago de su
deudor (STS 29.4.91); sin embargo, los actos de disposi-
ción anteriores a la notificación de la reclamación al deu-
dor de su deudor parece que serán válidos y oponibles al
titular de la acción directa; e igualmente, por la misma
razón de considerarlo un crédito ya intervenido, no parece
que pueda ejercitar la acción directa después de la decla-
ración del concurso del deudor principal, pues entonces
parece que debe concurrir con los demás acreedores de su
deudor, si bien lo más probable es que deberemos conside-
rarlo dentro del concurso un crédito privilegiado, de
carácter refaccionario, si el acreedor pretende ejercitar su
acción frente al deudor de su deudor en una tercería o des-
pués de la declaración de concurso del deudor principal.
Es dudoso si el deudor del deudor reclamado puede opo-
ner las excepciones personales que tiene contra el deudor
principal. En materia de seguro la jurisprudencia lo niega,
afirmando que al dañado sólo se le pueden oponer la excep-
ción de pago o cumplimiento al asegurado o aquellas excep-
ciones objetivas que tengan razón con la naturaleza del cré-
dito, pero no la de compensación, principio que es dudoso en
los demás supuestos de ejercicio de la acción directa (STS
29.11.91). La jurisprudencia desconfía también de los pagos
anticipados, y por analogía con el artículo 1.552 CC declara
que no son oponibles al subcontratista (STS 29.4.91).
3.2. LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA
3.2.1. Definición
Es la acción que corresponde al acreedor para revocar
o rescindir los actos de su deudor en fraude de su derecho.
La dualidad de nombres: acción revocatoria o resciso-
ria, se corresponde a la doble funcionalidad de la acción:
3. LA TUTELA DK1. C R K D I T O 181
que puede declarar, según los casos, la ineficacia total del
acto defraudatorio (revocación) o simplemente la inefica-
cia relativa o restitución patrimonial del ilícito beneficio
obtenido por el tercero (acción rescisoria). Kl concepto
general de fraude (fraus oninia corrompí!) predica la in-
oponibilidad general de los actos que ¡nleiu ioiuilmente se
constituyen para dañar a un tercero; el concepto particu-
lar de fraude patrimonial se refiere mas particularmente a
la inoponibilidad relativa de los actos arriesgados o que
perjudican la solvencia del deudor con daiío del acreedor.
Numerosos artículos del Código previenen l;i intervención
del acreedor frente a aquellos actos arriesgados o dañosos
de su deudor (arts. 403, 1.001, 1.802, 1.803 y 1.9.57 CC); el
Código civil regula una acción revocatoria genérica en el
artículo 1.111 CC, e igualmente una acción rescisoria por
fraude de acreedores (arts. 1.291 y 1.294 CC).
Es muy corriente en la jurisprudencia encontrar con-
juntamente alegados y tratados la simulación y el fraude de
acreedores (STS 31.5.99). La distinción teórica entre simu-
lación y fraude estriba en que el acto simulado no es real,
no tiene causa, y por ello está viciado de una nulidad abso-
luta, mientras que el acto defraudatorio es efectivamente
querido y real, y por ello su ineficacia no es absoluta, sino
relativa. Con todo, la jurisprudencia afirma reiteradamente
que cuando la esencia de una disposición patrimonial es el
ánimo defraudatorio, ha de considerarse un acto con causa
ilícita, y por ello su consecuencia es o puede ser también la
nulidad radical (SSTS 29.1.92 y 27.10.98). Por ello, pode-
mos concluir que la configuración patrimonial del fraude
no exige una intención o conciencia defraudadora del deu-
dor y del tercero, sino basta la realización objetiva de actos
arriesgados o que reducen la solvencia del deudor; y en el
tercero no se exige una participación o connivencia en el
fraude si no basta la conciencia de esta disminución de la
solvencia, o del aprovechamiento de los beneficios de un
acto objetivamente perjudicial para el acreedor.
El fundamento de la acción revocatoria no es la san
ción del deudor doloso, o el castigo de una ilícita comii
I 82 < Al'. Vil.—INCUMPLIMIENTO. CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA
vencía entre el deudor y el tercero, sino la tutela del acree-
dor y la efectividad del principio de responsabilidad patri-
monial universal. La exigencia de una declaración formal
o de una prueba exhaustiva de la insolvencia del deudor
conduciría a una ineficacia práctica de la acción revocato-
ria o pauliana; por eso su fundamento real es la disminu-
ción efectiva del patrimonio del deudor y el peligro que
ello representa para el crédito, si no son conocidos bienes
suficientes para la efectividad del crédito el día de su ven-
cimiento. Podemos afirmar que dentro de los deberes
ordinarios de conducta del deudor está el de atender y cui-
dar de su solvencia, y por ello la ineficacia frente a los
acreedores de los actos del deudor en daño de su derecho,
aunque no hubiese una intención efectiva de defrauda-
ción. Sin embargo, la cercanía entre ambas acciones lleva
a la jurisprudencia a declarar que no hay incongruencia si
pedida la nulidad de un contrato se declara su rescisión
por fraude de acreedores (STS 7.6.90).
El efecto propio de la acción revocatoria no es el ejer-
cicio por el acreedor de su derecho de crédito, sino la
recomposición del patrimonio de su deudor. Por el ejer-
cicio de la acción no consigue el acreedor ningún rango o
preferencia para su crédito, y los demás acreedores de su
deudor podrán ejercitar, sobre los bienes sobre los que se
ejercitó la acción revocatoria, las preferencias o tercerías
que legalmente correspondan a su derecho.
Es muy discutible en este sentido la doctrina establecida por la
RDGR 27.12.45, que distingue en cuanto a los efectos de la acción
pauliana, si se ejercita por el comisario síndico o gestor de una quie-
bra o concurso, en cuyo caso el provecho resultante de la declaración
de ineficacia del acto fraudulento aprovecha a todos los acreedores,
o si se ejercita por un acreedor particular, en cuyo caso, y por la rela-
tividad de la cosa juzgada, la revocación sólo aprovecha al que insta
el procedimiento. A mi juicio, dicha doctrina es equivocada: la relati-
vidad de la cosa juzgada no impide que un tercero o la masa de la
quiebra ejerciten las oportunas tercerías, o la efectividad del derecho
del concurso de los acreedores a la reintegración de los provechos
derivados de la declaración de ineficacia de un acto fraudulento, por-
que la cosa juzgada, referida exclusivamente a la declaración de in-
3. LA TUTELA DEL CRÉDITO 183
eficacia del acto, no tiene relación alguna con la prelcrein ¡;i i-n oí
cobro de su crédito por el acreedor que instó la revocación.
3.2.2. Presupuestos para el ejercicio de la acción
Históricamente se definieron como presupuestos de la
acción el eventum damnis, es decir, el daño efectivo deri-
vado del acto impugnado, que subsiste en el momento de
la demanda, y el consilium fraudis, esto es, la partici-
pación del tercero en el resultado dañoso para el acreedor.
El Código civil establece también expresamente el requi-
sito de la subsidiariedad de la acción (art. 1.294 CC), es
decir, que previamente se haya intentado perseguir infruc-
tuosamente otros bienes del deudor para realizar cuanto
se les debe (art. 1.111 CC).
El daño (eventum damnis) se deriva en la jurispruden-
cia del injusto precio en los contratos: el precio de venta
inferior al ordinario de mercado es la base de la rescindi-
bilidad de un acto (STS 28.6.49); la falta de solvencia en
que queda el deudor tras una venta a bajo precio de bienes
es el fundamento implícito de la defraudación (STS
28.10.93). Así la exigencia de justiprecio en los contratos,
que fue expresamente desterrada del Código para fundar
la libertad contractual, renace en las nociones de simula-
ción y fraude, como presupuesto de las acciones revocato-
rias y de nulidad de los contratos, con la salvedad que la
acción rescisoria en el derecho actual no se otorga a los
propios contratantes, sino sólo a favor de acreedores
defraudados en la solvencia de su deudor.
Resulta más difícil configurar la necesaria partici-
pación del tercero en el fraude (consilium fraudis) a efec-
tos de la rescindibilidad del contrato; el tercero es en prin-
cipio ajeno al crédito y por ello tiene un contrato válido
para oponerse a la acción del acreedor. La jurisprudencia
reciente tiende a espiritualizar el requisito, bastando la
conciencia del precio injusto de la operación, y el daño
que causa a los acreedores del vendedor o enajenante, que
I ,X4 ( Al'. V i l . - I N C U M P L I M I E N T O . C U M P L I M I E N T O DEFECTUOSO Y MORA
supone un aprovechamiento indebido de las ventajas
patrimoniales de un contrato (STS 21.10.98).
La connivencia defraudadora se presume ordinariamente en las
ventas a bajo precio a familiares, o en las liquidaciones del régimen
económico del matrimonio cuando los bienes atribuidos no se
reparten en justicia (SSTS 6.4.92, 31.12.97 y 28.5.97); en las enaje-
naciones a título lucrativo (art. 643 CC) no sólo se suele presumir el
fraude, sino aun se afirma la responsabilidad directa del donatario
por las deudas del donante anteriores a la donación, y se restringe
hasta casi prescindirse del requisito de la subsidiariedad de la
acción (SSTS 1.12.95, 24.7.98 y 31.12.98). Y si se llega a probar la
connivencia defraudatoria, la jurisprudencia admite que se puedan
rescindir aún actos anteriores al crédito que se ejecuta (SSTS
17.2.86, 28.6.94 y 28.5.97).
La subsidiariedad de la acción rescisoria es afirmada
reiteradamente por la jurisprudencia. El acreedor, antes de
ejercitar la acción rescisoria, debe investigar diligentemente
y perseguir si existen otros bienes del deudor sobre los que
realizar su crédito (STS 14.4.98). Y si se trabaron otros bie-
nes del deudor debe dirigirse la acción contra ellos antes de
intentar una rescisión contra el tercero (SSTS 15.9.97 y
28.11.97). Sin embargo, la jurisprudencia no exige una
prueba exhaustiva de la insolvencia del deudor, lo que con-
duciría a una ineficacia práctica de la acción rescisoria
(STS 24.12.93), ni tampoco un procedimiento previo en el
que se acredite la insolvencia del deudor, bastando que
prima facie se acredite o alegue que no se conocen en el deu-
dor bienes suficientes, e imponiéndose sobre el deudor y el
tercero una carga efectiva de señalamiento de bienes sufi-
ciente sobre los que dirigir la acción para poder excepcio-
nar la misma (SSTS 30.1.86 y 27.11.91).
3.3. LA ACCIÓN SUBROGATORIA
3.3.1. Definición y condiciones de ejercicio
Es el poder que otorga el ordenamiento jurídico al
acreedor, ante la pasividad de su deudor, para defender o
3. LA TUTELA DEL CRÉDITO 185
acrecentar el patrimonio de éste mediante el ejercicio de
los derechos y acciones que corresponden a su deudor, a
fin de cobrar lo que se le debe.
Se configura también su ejercicio con carácter subsi-
diario en el artículo 1.111 CC; su finalidad es mantener
indemne el patrimonio del deudor a n t e la pasividad de
éste para poder cobrar su crédito, pero solo cuando dicha
pasividad suponga un riesgo efectivo para su (.rédito. La
jurisprudencia destaca el carácter subsidiario del ejercicio
de la acción, si bien, al igual que ocurría en la acción revo-
catoria, no exige la previa insolvencia declarada, o el ejer-
cicio de una acción judicial previa que acredile la insol-
vencia, bastando una actitud diligente de investigación de
la situación patrimonial del deudor y la manifestación de
no haber encontrado bienes suficientes para la satisfac-
ción de su crédito (SSTS 23.6.1903, 26.4.12 y 13.12.57),
existiendo un deber efectivo del deudor o del tercero de
señalamiento de bienes suficientes para poder excepcio-
nar el ejercicio de la acción subrogatoria (STS 29.1 1.62).
En general el acreedor puede ejercitar todos los derechos
y acciones de su deudor pasivo, siempre que no tengan
carácter personalísimo. Así no sólo ejercita sus créditos, sino
que puede instar su participación en la partición hereditaria,
la aceptación de herencia (art. 1.001 CC), la adecuada valo-
ración de los bienes y las cuotas en una acción de división de
la cosa común (art. 403 CC), e incluso la facultad de modera-
ción de una cláusula penal (STS 3.7.79). Las cantidades
obtenidas mediante la acción subrogatoria engrosan el
patrimonio del deudor, sin que obtengan preferencia alguna
para la satisfacción de su crédito (STS 25.11.96).
3.3.2. El ejercicio extrajudicial de la acción subrogatoria
Aunque normalmente se plantea judicialmente la
acción subrogatoria, su ejercicio no es necesario que con-
sista en una acción ante los tribunales, ni siquiera que se
verifique con intervención del deudor, pues la tutela piv
I 86 ('Al'. VIL—INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA
ventiva del crédito puede ser judicial o extrajudicial, y
puede ejercitarla el acreedor ante terceros en su propio
nombre.
El problema es entonces acreditar frente al tercero el
estado de insolvencia relativa del deudor y el riesgo efec-
tivo para el crédito del acreedor, que se manifiesta en la
excepción del deber de pagar al acreedor efectivo (art.
1.162 CC), y la eficacia relativa del pago a tercero, aunque
sea de buena fe (art. 1.164 CC). El ejercicio extrajudicial
de la acción subrogatoria presupone, por tanto, la exigen-
cia de requerimiento previo de pago al acreedor principal
y que en consecuencia éste se encuentre en situación de
mora (SSTS 13.10.30 y 7.2.68), o excepcionalmente que
existiendo un riesgo manifiesto para su crédito se notifi-
que al deudor el ejercicio de su derecho ante el tercero y el
acreedor afiance a dicho tercero de los daños que se pue-
dan derivar del pago o cumplimiento a persona distinta
del deudor.
CAPÍTULO VIII
EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO
1. Concepto de crédito preferente
1.1. RANGO Y PRIVILEGIO
Decimos que un crédito tiene ran^o cuando el mismo
no sólo puede ejercitarse frente al patrimonio del deudor,
sino que es oponible a terceros; oslo es, el crédito se
puede realizar sobre un bien concreto del deudor, y se
puede ejercer sobre el mismo aunque el bien se enajene a
terceros.
Por su parte, el privilegio es la preferencia que tiene
un crédito frente a los demás créditos del mismo deu-
dor; esto es, su derecho a ser cobrado antes de los crédi-
tos ordinarios, preferencia que se puede hacer efectiva
en los procedimientos de tercería y en el concurso de
acreedores.
El principio fundamental del derecho moderno es que,
salvo excepciones, la preferencia del crédito se funda en la
forma y la publicidad, que es la que otorga a un crédito
privilegios frente a otros créditos en el concurso o la terce-
ría; por otra parte, el crédito no tiene rango, no puede diri-
girse contra terceros, salvo excepcionalmente cuando el
rango se reserve por la inscripción o anotación del crédito
en el Registro de la Propiedad, cuando ello es posible (tipi-
cidad).
El sistema patrimonial civil surgido de la revolución
liberal se funda en el principio de la venta como libera-
ción de gravámenes, esto es, el adquirente de un bien de
buena fe no responde de las deudas que tuviera su trans-
mitente, cualquiera que éstas fueran (salvo los llamados
créditos superprivilegiados, que son excepcionales), y ello
porque el sistema de responsabilidad es personal (res
188 CAP. VIH.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO
poncle el deudor con todos los bienes presentes y futuros,
per» no los bienes mismos). Excepcionalmente la ley
organiza un sistema de publicidad de algunos créditos en
orden a garantizarles un rango, esto es, una oponibilidad
a terceros del crédito por la afección de un bien concreto
en garantía; afección que puede hacerse efectiva aun
frente a terceros adquirentes del bien. La publicidad de la
afección en garantía es la función que cumplen los dere-
chos reales de garantía, pero además la afección en
garantía se obtiene también mediante la inscripción o
anotación en los registros públicos, y en especial el Regis-
tro de la Propiedad. El paradigma del rango es el rango
hipotecario. Por virtud de la hipoteca el crédito se realiza
sobre el bien hipotecado y puede perseguirse frente a ter-
ceros adquirentes del bien hipotecado. También la anota-
ción preventiva de un crédito en el Registro de la Propie-
dad reserva el rango del crédito, que se puede ejercer
frente a terceros adquirentes del bien sobre el que se haya
anotado el crédito.
El Registro de la Propiedad se organiza para terminar con lo
que los liberales denominaban las cargas ocultas de la propiedad,
que fundamentaban el orden estamental y feudal de la propiedad;
esto es, la existencia de créditos privilegiados que podían hacerse
efectivos con preferencia sobre los bienes del deudor, aunque el
mismo los enajenase y cualquiera que fuera su adquirente. En el
Antiguo Régimen existían unas hipotecas generales que se conside-
raban ex iure divino (causa funeraria, redención de cautivos, diez-
mos y primicias), otras de utilidad pública a favor de la Hacienda
Pública, y existían también hipotecas especiales tácitas de utilidad
privada, por ejemplo, la restitución de la dote, o la del pupilo sobre
los bienes de su tutor, etc., que gravaban los bienes del deudor aun
después de su transmisión a terceros. Esto dificultaba grandemente
el tráfico y el comercio mercantil, y era una grave remora para la
organización de un sistema financiero moderno, pues no permitía
ni la seguridad del adquirente ni la afectación de los bienes en
garantía, pues nunca podía llegar a saberse con certeza ni quién era
el propietario, ni qué deudas preferentes en concreto gravaban los
bienes. Por otra parte, en el concurso tampoco existía garantía de
la fehaciencia de los créditos que determinase su origen temporal y
su causa, por lo que la prueba de las preferencias resultaba extre-
madamente confusa v conflictiva.
I. CONCEPTO DE CRÉDITO 1 89
1.2. EL PRINCIPIO DE LA PAR CONDITIO CREDIIORUM
Dado que el sistema crediticio se funda en el principio
de la igualdad de los acreedores (par conditio cicdiloritin),
el privilegio de un crédito se configura legalmente como
excepcional. Los privilegios se fundan en el principio de
legalidad y tipicidad: sólo se reconocen como privilegios
crediticios los que legalmente se definen como tales, sin
que puedan ser objeto de interpretación extensiva.
El derecho napoleónico nos ha traído un orden lormal
de organización del crédito y del concurso, que hace del
crédito no documentado públicamente un c r é d i t o resi-
dual. Los privilegios crediticios mas usuales, como vamos
a estudiar a continuación, se f u n d a n en la t i t u l a c i ó n
pública, y dentro de los títulos públicos de la misma clase
se gradúan entre sí por la lecha de su origen (prior Icin-
pore); por ello, el tráfico civil y mercantil nos muestra una
realidad contraria a la formulación teórica de los princi-
pios: el privilegio crediticio y la desigualdad de los crédi-
tos es la situación más corriente en el concurso o la terce-
ría, porque son privilegiados todos los créditos fundados
en un título público. Por otra parte, el procedimiento eje-
cutivo y concursal se funda también en la preferencia de la
titulación pública, pues el título público suele llevar apare-
jada la ejecución.
El sistema de la venta como liberación de gravámenes,
es decir, el que el comprador no responde de las deudas de
su vendedor, y la derogación de la prisión por deudas, hace
que a falta de cumplimiento voluntario de las obligaciones,
dado que nadie puede ejercer por sí mismo su propio dere-
cho, el acreedor se vea obligado a perseguir los bienes de
su deudor que se encuentren en el patrimonio de éste; toda
acción de cumplimiento de una obligación presupone la
intervención judicial (tutela jurisdiccional de la propie-
dad), que no sólo controla la efectividad y exigibilidad del
crédito, sino que también ejerce las medidas asegurativas y
ejecutivas del crédito mediante el embargo de bienes o del
patrimonio del deudor que incumple o es insolvente. Es en
190 CAP. VIII.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO
c-sc momento cuando se hacen efectivas las desigualdades
entre los acreedores, pues las preferencias hacen posible el
cobro anterior del crédito en el concurso o la quiebra, o,
fuera del concurso o quiebra, permiten anteponer el cré-
dito preferente por medio de la oportuna tercería de mejor
derecho.
El momento del embargo o del concurso en procedi-
miento universal de ejecución y liquidación del patrimo-
nio del deudor es el momento decisivo para la determi-
nación de la responsabilidad del deudor y de los bienes
sobre los que se ha de hacer efectiva su responsabilidad,
mediante la oportuna reserva de rango. Es éste el
momento de hacer efectivas las preferencias crediticias.
Ordinariamente el embargo o la afección de bienes sólo se
puede obtener previa presentación de título público que
lleve aparejada ejecución, pues en otro caso será requisito
previo el reconocimiento judicial del derecho. La venta
judicial transmite la propiedad, si antes de la consuma-
ción de la venta judicial en procedimiento ejecutivo o con-
cursal no se ha hecho valer el crédito preferente en el con-
curso o por medio de la oportuna tercería. Una vez
vendidos o liquidados los bienes del deudor, la responsabi-
lidad sólo se puede hacer efectiva sobre otros bienes que
se descubran o sobre los hipotéticos bienes futuros.
1.3. PRIVILEGIOS Y DERECHOS REALES DE GARANTÍA
Los derechos reales de garantía son también privile-
gios crediticios (arts. 1.926.1 y 1.927.2 CC), pero tienen
una acción específica de ejecución singular (ius distra-
hendi), y además tienen rango; esto es, pueden hacerse
efectivos contra el bien dado en garantía, aunque se
encuentre en poder de terceros.
El privilegio se distingue del derecho real de hipoteca en que el
privilegio no es reipersecutorio; esto es, sólo se puede hacer efectivo
sobre el patrimonio del deudor, y aunque el título público de crédito
permita su ejecución directa y sumaria similar al ius distrahendi,
2. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL ORDEN DE PREFERENCIA KM 1 , 1 < c I'M
ello sólo se puede hacer sobre aquellos bienes sobre los que- \i\\
mente se haya reservado un rango por la correspondiente ¡use. i i p
ción registral, normalmente una anotación preventiva, y adc-m.is
con el límite que supone a toda ejecución el que antes de la a d j u d i
cación y pago efectivo pueda interponerse la oportuna tercería. l ; .n
todo caso el rango de un privilegio se determina en la ejecución,
mientas que el rango de la hipoteca se determina a priori en su cons-
titución misma. Además, la jurisprudencia del Tribunal Supremo
reconoce a la inscripción de la hipoteca una denominada eficacia
ofensiva que no reconoce a la anotación del privilegio en el registro,
pues al acreedor hipotecario ejecutante se le reconoce preferencia
aun frente a actos de enajenación del bien hipotecado anteriores a la
constitución de la hipoteca: así la STS de 30 de noviembre de 1987
establece la preferencia del acreedor hipotecario ejecutante frente al
comprador en documento privado seguido de toma de posesión
anterior a la constitución de la hipoteca.
2. Principios que rigen el orden de la preferencia
de los créditos en el Código civil
2.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD
El principio dogmático que rige la ordenación del con-
curso es la igualdad de los acreedores (par conditio crcdi-
torum), por eso los privilegios se configuran como excep-
cionales: para que sean reconocidos tiene que estar
expresamente configurados por la ley (legalidad), y ade-
más tener un nombre reconocido en derecho (tipicidad).
La ordenación legal y formal de los privilegios es una
exigencia para una perfecta graduación y jerarquización
de los créditos en el concurso y en la tercería. No sólo se-
rrata de identificar el privilegio, como prerrogativa del
acreedor preferente, frente al común de los acreedores,
sino también situar jerárquicamente su crédito frente a los
demás créditos privilegiados.
El derecho napoleónico se esforzó en erradicar las car
gas ocultas, esto es, aquellos privilegios imprecisos o
informales que eran exigidos intempestivamente por lo-.
1 92 CAP. VIII.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO
poderosos, y además se esforzó en simplificar y normali-
zar el concurso para hacerlo más barato, eficiente y fun-
cional. La complejidad del concurso hace del conflicto
entre los acreedores del insolvente un procedimiento caro,
confuso, largo y costoso (un laberinto); los principios de
legalidad y tipicidad de los privilegios persiguen facilitar
el reparto por los acreedores del caudal del deudor insol-
vente de un modo rápido y funcional. Desde el mismo
momento de la declaración del concurso, en el nuevo
orden formal, legal y típico de los privilegios, se sabe cuá-
les son los acreedores privilegiados y cuál es su lugar en el
concurso, lo que permite evaluar el caudal relicto y las
facultades de reacción de cada acreedor.
También es un principio del orden general de los privi-
legios el principio de publicidad. Publicidad de la ejecu-
ción y publicidad del privilegio. La organización general
de los registros y del notariado fue el procedimiento esco-
gido por los liberales para hacer efectivas no sólo la segu-
ridad del tráfico inmobiliario, sino la ordenación de un
sistema crediticio sencillo y funcional, y la ordenación de
un sistema ejecutivo fundado en el título público. Por
medio de la publicidad (registral o notarial) los liberales
pretendieron acabar con las llamadas cargas ocultas. La
publicidad, al preconstituir un rango y una preferencia,
abarata y simplifica el concurso, preconstituye un título
que lleva aparejada la ejecución y permite una definición
sencilla de los privilegios según su origen. Pero en este
caso no se trata de un principio absoluto: hay privilegios
que se constituyen sin publicidad: los llamados superprivi-
legios inmobiliarios, los privilegios refaccionarios y las
cargas del concurso.
La ordenación legal de los privilegios está basada en los principios
de simplicidad y eficiencia. De una parte, se regulan cuidadosamente
las ejecuciones universales (concurso, quiebra, suspensión de pagos),
y las ejecuciones singulares, con sus posibles tercerías de dominio o
de mejor derecho; de otra parte, se hace una regulación exhaustiva de
los privilegios y de su oponibilidad y rango. Facilitar la ejecución uni-
vrrsíil o singular fue también otro de los objetivos de la legislación
2. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL ORDEN DE P R E F K K I , N < IA I N I I ( ( I 1M
civil del siglo xix. El juicio ejecutivo, y también usualmeiile los |in
cios universales liquidatorios, se fundan en títulos y documentos
como realidad formal que permite realizar sumariamente los eiedi
tos, sin declaración de derechos que queda reservada al juicio plena
rio. Sin embargo, en nuestros días, puede observarse la gran comple-
jidad de los procedimientos ejecutivos no sólo por la multiplicidad de
títulos que llevan aparejada ejecución y la proliferación de procedi-
mientos ejecutivos singulares, sino también por los conflictos que se
manifiestan de jurisdicción, y por los conflictos de las ejecuciones sin-
gulares que tienen su origen en la autotutela administrativa y el cre-
ciente número de organismos públicos que tienen facultades de ejecu-
ción singular del deudor moroso o insolvente.
2.2. PREFERENCIA DE LA AFECCIÓN SINGULAR
El Código, siguiendo el modelo napoleónico, regula el
régimen de los privilegios desde la perspectiva de la pre-
ferencia de la afección singular. Esto es, los privilegios
preferentes son aquellos que se detentan sobre bienes con-
cretos. Afección singular que respecto a los bienes inmue-
bles se hace efectiva principalmente por la inscripción en
el Registro de la Propiedad.
Así el orden de los privilegios en el Código se funda en
la preferencia de la afección singular. Se definen en pri-
mer lugar créditos como privilegiados, por gozar de pre-
ferencia sobre determinados bienes muebles (art. 1.922
CC) e inmuebles (art. 1.923 CC) del deudor, establecién-
dose que los créditos que gozan de preferencia sobre
determinados bienes muebles (art. 1.926 CC) o inmuebles
(art. 1.927 CC) del deudor excluyen a todos los demás
hasta donde alcance el valor del bien mueble o inmueble a
que la preferencia se refiere. Sólo los llamados superprivi-
legios, que son excepcionales, e interpretados restrictiva-
mente, prevalecen sobre este gran principio de la afección
singular mobiliaria e inmobiliaria.
Hay dos claves para entender esta preferencia de la afección sin
guiar: la primera, que el orden de los privilegios se sustenta pie
ferentemente en el principio de publicidad, y la publicidad (poseso
194 CAP. VIII.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO
ría o rcgistral) se organiza sobre bienes concretos. Pero, por otra
parte, dada la extrema complejidad y coste del concurso, por medio
de la afección singular se consigue la predetracción de los bienes y
se simplifica este concurso pues el privilegio se ejercita directa-
mente sobre bienes concretos y se evita que los bienes sobre los que
existe un privilegio pasen a formar parte del concurso. En realidad,
es llevar al régimen del concurso y de los privilegios el principio de
la venta como liberación de gravámenes, que sustenta la tutela juris-
diccional de la propiedad sobre la que se organi/.a el sistema napo-
leónico.
2.3. EL ORDEN JERÁRQUICO Y EXCLUYENTE
DE LOS PRIVILEGIOS
Se definen por el Código órdenes privilegiados, cada
uno de los cuales excluye al posterior (STS 14.7.33). En
primer lugar, los superprivilegios configurados por el
Código corno especiales. Son superprivilegios especiales
los créditos establecidos en el artículo 1.923 CC en favor
de la Hacienda Pública y de los aseguradores, a los que
hay que agregar hoy en día los establecidos en leyes espe-
ciales como en la Ley de Propiedad Horizontal o en la
legislación sobre avituallamiento, reparación y servicios
de barcos y aeronaves, excluyen todos los demás aunque
no son manifiestos, por no estar inscritos en el Registro de
la Propiedad. En segundo lugar, constituyen un segundo
orden jerárquico y excluyente de los privilegios los crédi-
tos anotados o inscritos en el Registro de la Propiedad por
su orden de anotación o inscripción; y, en tercer lugar, los
refaccionarios no anotados, ni inscritos por los inmuebles
a los que la refacción se refiera (art. 1.927 CC). Los privile-
gios generales se ordenan después como cuarto orden de
preferencia supletorio al de los privilegios especiales.
En el Código civil, por lo tanto, los privilegios están
ordenados en cuatro órdenes de preferencia excluyentes
entre sí: los superprivilegios, los privilegios resultantes de
anotación o inscripción registral sobre inmuebles y los
reaccionarios (que completan tres órdenes de preferencia
2. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL ORDEN DE PREFKRI;N( IA I.N I-:LCC 195
especial), y los generales (que son, como veremos, un
orden de preferencia escrituraria). El esquema es extraor-
dinariamente sencillo y funcional, y es el resultado de un
análisis detallado sobre el sentido y la importancia de la
publicidad y del título público. En la práctica, el superpri-
vilegio de la Hacienda pública está muy l i m i t a d o en las
leyes civiles y se estructura más como una garantía para
la cobranza de la anualidad en curso que como un privile-
gio propiamente dicho, y los demás créditos supcrprivile-
giados, como luego veremos, tienen escasa incidencia
práctica. Por otra parte, como luego también veremos, en
el derecho codificado la efectividad y funcionalidad de los
créditos refaccionarios no anotados ni inscritos es muy
relativa, entre otras cosas porque lo n a l u ral es que
pudiéndose tomar constancia de él en el Registro, es lo
corriente que para cantidades importantes accedan al
rango registral, pues las leyes hipotecarias les dan la
opción de anotarse.
Por eso se concluye que todo el sistema de los privilegios inmobi-
liarios gira alrededor de su anotación o inscripción registral, esta-
bleciéndose el Registro de la Propiedad como el mecanismo funda-
mental para la publicidad y garantía de los créditos. Siendo la
afección inmobiliaria, por el mayor valor de los inmuebles, el funda-
mento del sistema credicticio moderno, que se construye sobre la
importancia y eficiencia del Registro de la Propiedad.
Este esquema codificado se modifica fundamen-
talmente por la incidencia de las leyes especiales, que
otorgan diversas prerrogativas a los entes públicos, crean
otros privilegios que no se adaptan al esquema codifi-
cado, y tienen por ello difícil encuadre, y también por la
incidencia de las leyes laborales que hacen de los salarios
un orden preferente entre los superprivilegios (art. 32.1
ET), entre los privilegios refaccionarios (art. 32.2 ET) y
entre los generales (art. 32.3 ET), aunque respeta el orden
privilegiado de la inscripción registral a la que hace pre-
ferente sobre los créditos salariales refaccionarios o
comunes. El orden de los privilegios se ha convertido, poi
196 CAP. VIII.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO
lanío, en algo extraordinariamente complejo por la inci-
dencia de una pluralidad de mentes que no se coordinan
entre sí (legislación administrativa, laboral y civil), y tam-
bién por la concurrencia de jurisdicciones diversas en la
valoración del orden de los privilegios y la ejecución pro-
cesal de los mismos.
Respecto de los bienes muebles, la preferencia se hace
efectiva siempre mediante la publicidad: posesión (en la
prenda) o por la detentación del bien (derecho de reten-
ción) para la refacción mobiliaria, en los créditos privile-
giados mobiliarios; si se pierde la detentación, se pierde la
preferencia, salvo el derecho a recuperar la detentación
durante treinta días, artículo 1.922 in fine.
También en los privilegios singulares mobiliarios se
reconocen tres órdenes de preferencia, cada uno de los
cuales excluye al anterior: en primer lugar, el crédito pig-
noraticio excluye los demás; en segundo lugar, sobre los
frutos de una cosecha se ejerce la preferencia sobre crédi-
tos por anticipo de semillas, gastos de cultivo y recolec-
ción, y luego por alquileres y rentas; en tercer lugar, los
demás créditos preferentes sobre muebles se ejercen a
prorrata (art. 1.926 CC).
Establecida, pues, la afección singular como definitoria
del orden de las preferencias, la afección general se con-
vierte en un orden subsidiario de preferencias respecto de
los bienes muebles o inmuebles del deudor, o de sus dere-
chos crediticios, que no hayan sido objeto de una afección
singular o del remanente después de la satisfacción de ésta.
3. Los superprivilegios
Se conocen con el nombre de superprivilegios aquellos
privilegios crediticios que no están constituidos por un
título público, y que son preferentes a los que tienen reser-
vado un rango en el Registro de la Propiedad. En el Código
civil aparecen como una categoría excepcional, pues supo-
3. LOS S U P E R P R I V I L E G I O S 197
nen un gran peligro para la certeza del crédilo y para el fun-
cionamiento del sistema crediticio y financiero, pues el
título público es la base de un sistema de seguridad en la
transmisión de los bienes y de constitución de los derechos,
así como el fundamento de un sistema saneado de ejercicio
jurisdiccional de los derechos. El superprivilegio es una
carga oculta y por eso el Código lo regulaba con carácter
excepcional; la legislación especial ha ampliado el número
de supuestos y además ha roto el principio de que los super-
privilegios eran privilegios especiales, sobre bienes concre-
tos, pues, por ejemplo, se configura un supcipi ivilegio sala-
rial general.
3.1. EL SUPERPRIV1LEGIO DEL C R É D I T O SAI . A K I A I .
Los créditos por salarios por los ú l t i m o s t r e i n t a días de
trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario
mínimo interprofesional go/arán de preferencia sobre
cualquier otro crédito, aunque esté garanti/.ado por
prenda e hipoteca (art. 32.1 ET). Se trata de un superprivi-
legio general, de rango incluso superior a cualquier otro,
no sólo a las hipotecas expresas, sino incluso a las tácitas a
favor del Estado y aseguradores.
Las SSTS de 25 de septiembre de 1985, 22 de septiembre y 11 de
noviembre de 1987 llaman a este superprivilegio un privilegio abso-
luto preferente a cualquier crédito tributario. La STS de 27 de octu-
bre de 1983 estima en una ejecución hipotecaria que el precio de
remate se aplica directamente al pago del salario de los últimos
treinta días de los trabajadores, sin exigir siquiera una tercería de
mejor derecho.
3.2. SlíPERPRlVILEGJOS ESPECIALES INMOBILIARIOS
El salarial es el único superprivilegio que se estructura
por las leyes como general, constituyéndose los demás super-
privilegios reconocidos por las leyes en especiales inmobilia
198 CAP. VIII.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO
ríos; esto es, no sólo se ejercen por cantidades determinadas
de créditos privilegiados, sino sobre los bienes inmuebles
concretos sobre los que se define el superprivilegio.
3.2.1. El superprivilegio de la Hacienda pública
Los créditos a lavor del Kstado, sobre los bienes de los
contribuyentes, por el importe de la última anualidad ven-
cida y no pagada, go/arán de preferencia sobre los
impuestos que graviten sobre los inmuebles (art. 1.923.1
CC), preferencia además que se constituye en un orden de
prelación sobre todas las demás preferencias, aunque sean
hipotecarias (art. 1.927.1 CC).
La jurisprudencia inmediatamente anterior al Código
declaró que el Código civil no había derogado la ley de
contabilidad de 1870, y por eso el superprivilegio se exten-
día también a todos los tributos periódicos que gravasen
inmuebles a favor de las haciendas locales o provinciales
(SSTS 3 de febrero de 1884, 7 de diciembre de 1898 y 27
de febrero de 1930). Con posterioridad al Código civil, las
leyes especiales tributarias regulan este superprivilegio,
respetando en términos generales el orden sistemático y
de rango del Código, ampliándose el privilegio a los tribu-
tos regionales y locales, siempre que se refiera a inmue-
bles y se trate de un gravamen periódico (arts. 73 y 74
LGT, 94 LH, 12 LACHP y 35 RGR).
Los fundamentos de este superprivilegio son diversos: su carácter-
refaccionario, que por ello es lógico que grave la cosa durante un
cierto tiempo, las exigencias de la recaudación fiscal, que podrían ser-
defraudadas fácilmente de no existir el superprivilegio, y el deber de
todo tercero adquirente, aunque lo sea según el Registro, de cercio-
rarse en el momento de la adquisición de si el inmueble que adquiere
está al comente del pago de sus contribuciones periódicas.
Lo que comprende efectivamente es discutido. Sin duda, la contri-
bución territorial (SSTS 26.2.80 y 3.5.88), impuesto de solares y trans-
misiones (STS 15.6.74), y seguramente también los impuestos de
plusvalía, aunque es más dudoso por no ser periódicos. No se
4. PRIVILEGIOS REGÍSTRALES I N M O H I L I A K I O S 199
extiende al impuesto industrial (STS 12.11.60), de sociedades (STS
31.12.82), ni al tráfico de empresas, persona lísica v sociedades (STS
14.11.92). Es un privilegio que se puede ejcivii;ir no sólo contra el
comprador del bien, sino aun contra terceros ndquiívnU-s protegidos
por el Registro (SSTS 29.11.62 y 26.2.80). La anualidad corriente es
aquella en que se ejercita la acción administraliva di- (.obro y la inme-
diatamente anterior (SSTS 15.6.74 y 17.3.78).
3.2.2. El superprivilegio de los aseguradores
Gozan también de superprivilegio los créditos de los
aseguradores, sobre los bienes asegurados, por los pre-
mios del seguro de dos años; y si lucra seguro mutuo,
por los dos últimos dividendos que se hubiesen repartido
(art. 1.923.2 CC), preferencia que se consliluye i amblen en
orden de prelación (art. 1.927 CC).
Es de muy poca aplicación práctica, pues iiornialmcnle se esta-
blece la resolución automática de los conlralos de- seguro en caso de
impago de las cuotas (art. 15 LCS). Debiéndose explicar- el privilegio
en el contexto de un asegurador que continúa obligado al pago del
siniestro, aunque el asegurado no haya pagado las cuotas que le
corresponden a su vencimiento.
3.2.3. Otros superprívilegios
El artículo 9.5 LPH otorga el superprivilegio a los cré-
ditos por los gastos de comunidad en la propiedad hori-
zontal, sobre el inmueble del que derivan; regulándose
otros superprivilegios por avituallamiento, reparación y
salvamento naval y aéreo, cuyo estudio excede de las pre-
tensiones de este manual.
4. Privilegios regístrales inmobiliarios
Con excepción de los superprivilegios, que se configuran
ordinariamente como privilegios especiales (art. 1.927.1
200 CAP. VIII.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO
CC), el privilegio especial se adquiere por la inscripción en
el Registro de la Propiedad (art. 1.923.3 y 4 CC), aunque
también tiene un privilegio especial, que hemos de calificar
de residual, el privilegio refaccionario, pero de rango poste-
rior a los créditos inscritos (art. 1.927.3 CC).
El rango de los créditos anotados e inscritos en el
Registro se determina por su origen, esto es, la fecha del
asiento de presentación. Entre ellos se gradúan jerárquica-
mente según la fecha de su acceso al Registro (prior tem-
pore). Se prevén tres causas fundamentales por las que un
crédito puede acceder al Registro y obtener entonces pre-
ferencia especial: el contrato de hipoteca, la refacción y la
anotación preventiva.
La doctrina hipotecaria que se elabora al calor de las
ideas liberales quiso hacer de la hipoteca voluntaria el
único privilegio crediticio preferente a los generales. Esta
exclusividad fue inviable por las razones que hemos
expuesto a la hora de explicar los superprivilegios, la pro-
pia coherencia de la recaudación tributaria, etc.; además,
el crédito refaccionario sufriría una doble regulación,
como facultad de inscribirse en el Registro cuando afecta
a inmuebles (art. 1.923.3 CC), o como crédito preferente
especial, pero de rango inferior a los créditos inscritos
(art. 1.927.3 CC).
En cuanto a la anotación preventiva, es una institución maldita
por su nombre. La antipatía ante las antiguas hipotecas tácitas
hizo que el legislador les cambiara el nombre, para subrayar que la
anotación no otorga rango, sino que reserva un rango, evita frente
a ella el juego de la publicidad registra!, pero no es propiamente
una inscripción, ni un privilegio crediticio. Su función es garanti-
zar la ineficacia relativa de los actos de disposición de la cosa
sobre la que recae la anotación o de los privilegios o hipotecas
establecidos con posterioridad a la anotación (eficacia defensiva),
pero que no otorga al crédito anotado un rango distinto del que
tenía antes de la anotación. Así se configura la eficacia de la anota-
ción preventiva desde la más antigua jurisprudencia (SS 18.3.81,
23.1.1903 y 5.7.17), hasta la más reciente (SSTS 30.6.94, 6.6.96 y
5.7.96 —Sala 4."—). Este planteamiento no es unánime ni en la
doctrina ni en la jurisprudencia (SSTS 17.4.89, 9.7.13, entre las
5. PRIVILEGIOS REFACCIONARIOS
antiguas, y 24.7.98, entre las recientes), que t i e n d e n .1 >.u i \n
que la función del Registro no sólo es la de garanti/.ar l< >>. <.[>• ln m
de los adquirentes de buena fe según el Registro, o dr
rango preferente a la inscripción de hipoteca voluntaria. M
tiene también una función de ordenación general del i-iv
objeto de simplificar y racionalizar el concurso de los auve
el régimen de las tercerías. El tema se estudia con más
miento en el curso de derecho inmobiliario registral.
5. Privilegios refaccionarios
5.1. PRIVILEGIOS REFACCIONARIOS INMOBILIARIOS
NO INSCRITOS
Constituyen el tercer orden de preferencia (art. 1.927.3
CC), y el único que se define por su causa (la refacción).
No existe una definición legal de qué es la refacción. Se
consideran créditos refaccionarios los gastos necesarios o
útiles de conservación, reparación o mejora de un bien
inmueble que se incorporan al mismo de modo insepara-
ble, así como su precio de venta.
La jurisprudencia adopta un concepto amplio de refacción:
suministro de tubería, eléctricos y en general material para obras
(SSTS 11.10.1894, 6.2.66, 26.3.76 y 21.5.87), y los créditos para la
conservación, reparación, mejora y compra de una cosa inmueble,
si se acredita fehacientemente el destino del dinero (SSTS
16.11.1876, 11.10.1 894, 19.4.75 y 22.5.87; aunque no es jurispruden-
cia unánime, STS 9.7.93), que la jurisprudencia reciente amplía al
contrato de leasing (STS 18.11.83). Las operaciones de préstamo
bancario no son por sí mismas refaccionarias, aunque el préstamo
se dedique a la refacción, si no consta expresamente en la constitu-
ción de los prestamos el destino refaccionario del mismo (SSTS
23.3.74 y 27.12.85).
Pero el privilegio refaccionario no es reipersecutorio, \o se puede
en manos del deudor, sin que se pueda pretender c-jrrtvi el
mismo contra terceros adquirentes de la cosa (SS'I'S

202 CAP. VIII.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO
16.2.1897, 10.2.1904, 3.1.13 y 5.7.90). Y, al contrario de lo
que ocurre en los créditos ordinarios, la preferencia en
caso de pluralidad de créditos refaccionarios no se otorga
al crédito más antiguo, sino al refaccionario más moderno
(art. 1.927.3 CC).
La Ley Hipotecaria regula también detalladamente la refacción
inmobiliaria, aunque a efectos de su acceso al Registro de la Pro-
piedad por vía de anotación preventiva, lo que le concede un rango
preferente similar al hipotecario (art. 64 LH), pudiendo además el
acreedor refaccionario pedir la conversión de su anotación preven-
tiva en hipoteca al vencimiento de la primera (art, 93 LH), aunque
parece circunscribir el concepto de refacción a los créditos por
contrato de obra (arts. 42.8 y 60-64 LH; arts. 159 y 166.7 RH), que
son históricamente los que definieron el concepto hipotecario de
refacción.
5.2. LA REFACCIÓN MOBILIARIA
El orden de las preferencias mobiliarias es más sencillo
que el de las inmobiliarias, puesto que, aparte del salarial
(art. 32.1 ET), no existen superprivilegios mobiliarios, y
tampoco hay una regulación general de preferencias regís-
trales mobiliarias. Por eso la preferencia mobiliaria se
ejercita siempre o bien mediante la posesión en la prenda,
o por la detentación en los privilegios refaccionarios
mobiliarios (art. 1.922 CC in fine). Siendo, pues, la refac-
ción el único privilegio mobiliario, salvo la preferencia del
derecho real de prenda (art. 1.926 CC).
El Código desarrolla en detalle el concepto de refac-
ción mobiliaria (art. 1.922 CC), que se puede tomar como
modelo para la refacción inmobiliaria, y que comprende
los créditos por construcción, reparación, conservación o
precio de venta (art. 1.922.1 CC), a los que se añaden los
de transporte sobre los efectos transportados (art. 1.922.4
CC), hospedaje sobre los muebles existentes en la posada
(art. 1.922.5); los créditos por semillas, gastos de cultivo y
recolección sobre los frutos de la cosecha para los que sir-
6. LOS PRIVILEGIOS GENERALES 203
vieron (art. 1.922.6 CC); los créditos por alquileres y rentas
de un año sobre los bienes muebles del arrendatario, exis-
tentes en la finca arrendada y sobre los frutos de la misma
(art. 1.922.7 CC). Otorgándose para la efectividad del pri-
vilegio un derecho de retención sobre las cosas sobre las
que existe privilegio (art. 1.922 CC in fine).
5.3. LA REFACCIÓN SALARIAL
El artículo 32.2 ET establece también un crédito refac-
cionario salarial «respecto de los objetos elaborados por
los trabajadores que sean propiedad o estén en posesión
del empresario», que la mayor parte de la doctrina y juris-
prudencia interpreta como una refacción mobiliaria: refe-
rida exclusivamente a las prendas de vestir elaboradas por
la empresa de confección insolvente, pero no a la maqui-
naria de la empresa, a la que sólo alcan/.a la preferencia
del artículo 32.3 ET (STS 22.2.95).
La refacción salarial se configura como preferente sobre cual-
quier otro crédito refaccionario o privilegio general, pero dado
que sólo puede ejercitarse el privilegio «mientras estén en propie-
dad o posesión del empresario», no se puede entender que los pri-
vilegios, que han de ser interpretados restrictivamente, puedan
dirigirse contra titulares de derechos reales, o de rango registral
reservado en el Registro. Así, no se admite la preferencia de la
refacción salarial ni sobre enajenaciones anteriores de los objetos
a terceros de buena fe, ni sobre créditos hipotecarios, ni aun
sobre juicios ejecutivos anotados con anterioridad al ejercicio del
crédito refaccionario salarial (SSTS 25.9.85 y 16.10.87). Lo que
está en consonancia con el carácter personal y no reipersecutorio
del privilegio refaccionario. Sin embargo, la jurisprudencia, en
consonancia con su interpretación restrictiva de la eficacia de la
anotación preventiva, declara la preferencia de la refacción sala-
rial sobre créditos por descubiertos a la Seguridad Social anota-
dos preventivamente en el Registro (STS 1.2.94), afirmando tam-
bién la Sala 4.a que la anotación preventiva no otorga preferencia
alguna al crédito anotado para oponerse a la preferencia de los
núms. 2 y 3 del artículo 32 ET (STS 5.7.96).
204 CAP. VIH.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO
6. Los privilegios generales
6.1. LA ORDENACIÓN DE LOS PRIVILEGIOS GENERALES:
SU CARÁCTER SUBSIDIARIO Y ESCRITURARIO
La afección singular es, como decimos, el primer orden
de las preferencias crediticias: mobiliaria o inmobiliaria.
Los privilegios sobre los que no se ejerce una afección sin-
gular son subsidiarios de los anteriores, y se denominan
privilegios generales, cuyo nombre ya expresa que se ejer-
citan sobre los bienes que constituyen el caudal relicto del
deudor insolvente (los muebles e inmuebles remanentes,
sobre los que no existe afección singular); es sólo sobre
ellos sobre los que efectivamente se realiza el concurso,
pues sobre los que haya una preferencia especial se efec-
túa directamente la predetracción.
El Código distingue tres órdenes distintos de privilegios
generales (art. 1.924 CC) que están graduados entre sí y se
constituyen en órdenes excluyentes de preferencia: 1) crédi-
tos tributarios, 2) privilegios concúrsales y alimentarios y
3) privilegios escriturarios. El Código español innova con
acierto en el régimen de los créditos escriturarios, estable-
ciendo su preferencia en razón de su fecha (prior tempere),
artículo 1.924.3 in fine. El sistema se ha complicado tam-
bién por el reciente reconocimiento en legislación especial
de la preferencia general de los créditos salariales, por cuo-
tas a la Seguridad Social, por propiedad intelectual, etc.
En la práctica se observa que los privilegios propiamente concúr-
sales y alimentarios están en realidad excluidos de la preferencia y se
cobran directamente durante la propia administración del concurso,
antes aun de la identificación de acreedores y créditos o del reparto
del caudal del concursado; por otra parte, el reconocimiento indiscri-
minado de la preferencia de los créditos tributarios o por cuotas de la
Seguridad Social haría muy poco funcional el sistema del concurso y
además significaría un reconocimiento de un privilegio monstruoso a
la Hacienda Pública. La jurisprudencia, como veremos, con funda-
mento en el carácter excepcional y la interpretación restrictiva del
orden de los privilegios, tiende a considerar los privilegios generales
6. LOS PRIVILEGIOS G E N I ' K A I . K S 205
un orden común, que se ordena por su fecha de origen; y exceptuando
los privilegios generales salariales que sí se reconocen ionio un orden
preferente entre los generales, aunque atribuyéndoles como rango el
de la fecha de su devengo, asimila los tributarios y por molas de la
Seguridad Social a los escriturarios, otorgándoles c n i í v los rscrilura-
rios la preferencia que resulta de la certificación ilrl drsrulm-i lo, y no
la de devengo de la deuda tributaria.
El orden de los privilegios generales se rom KM le en la
práctica en un orden escriturario, de prelcivncia de los
créditos en razón de la fecha fehacienk- dr sus l í i u l o s eje-
cutivos. El orden de los privilegios es asi un orden formal:
registral para la afección singular i n m o b i l i a r i a , \-
mental o escriturario para la preferencia genera! común.
Se debe todo ello a la importancia del l i l u l o público en
nuestro derecho para la organización pública de un sis-
tema simplificado de preferencias c r e d i t i c i a s , para la
seguridad y simplicidad de los procedimientos ejecutivos y
concúrsales, y para la formación de un sistema financiero
y crediticio coherente y sencillo. Vamos a seguir, con lodo
el orden clásico de exposición de los privilegios generales,
de donde se deducen los principios a los que hemos hecho
referencia.
6.2. PRIVILEGIOS GENERALES SALARIALES
Los créditos salariales no comprendidos en los ordina-
les 1 y 2 del artículo 32 ET (el superprivilegio salarial y el
privilegio refaccionario) gozan de preferencia sobre cual-
quier otro crédito, excepto los créditos con derecho real,
en la cuantía que se señala, y extendiéndose la preferencia
también a las indemnizaciones por despido (art. 32.3 ET).
Parece que hay que entender que las leyes laborales
respetan el orden general de las preferencias crediticias, y
por eso, a pesar de su defectuosa redacción, debe interpre-
tarse que los privilegios generales salariales no derogan el
régimen de preferencia de la afección singular, que consí i
tuye el fundamento del concurso, y por ello se constituyen

206 CAP. VIH.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO
como orden preferente frente a los generales, pero no
frente a los especiales (superprivilegios, créditos hipoteca-
rios, o refaccionarios). Yo creo que ampliar indebida-
mente el privilegio es inadecuado, puesto que los trabaja-
dores ya están defendidos por el Fondo de Garantía
Salarial, y por ello, y dada la subrogación del fondo en el
privilegio (véase STS 20.5.94), el privilegio se convierte en
realidad en una innecesaria anteposición de un organismo
público que ya tiene reconocido un privilegio general
escriturario.
La jurisprudencia reiteradamente ha reconocido la preferencia de
este privilegio general sobre los demás privilegios generales (por cuo-
tas a la Seguridad Social, SSTS 19 de febrero de 1992; sobre los de
administración de la masa, STS 25.1.91). No se gradúa en función de
su fecha de devengo con los demás privilegios generales, sino que es
preferente sobre los mismos (SSTS 25.9.85, 29.4.91 y 12.2.92).
6.3. PRIVILEGIOS GENERALES ALIMENTICIOS Y CONCÚRSALES
El artículo 1.924.2 CC concede privilegio general a los
gastos de administración del concurso [art. 1.924.2.A)
CC], y a los gastos alimentarios del concursado durante el
concurso [art. 1.924.2.B), C), F) y G)].
El legislador observa con gran recelo y con sospecha
profunda estos gastos, que se pretenden sustituir por los
principios de especialidad e inmediatividad de la ejecu-
ción singular. Los gastos de conservación y defensa del
patrimonio del concursado son en sí mismos irracionales;
la separación del concurso, el derecho de abstención de
acreedores singularmente privilegiados, especialidad y
ejecución singular, minimizan los costes sociales de la
insolvencia, y racionalizan y simplifican la administración
del caudal relicto. La jurisprudencia es muy restrictiva en
cuanto al reconocimiento de estos llamados privilegios
concúrsales: el privilegio se ejerce exclusivamente sobre
los bienes sometidos al concurso, no sobre aquellos afée-
los singularmente o salariales sobre los que hay derecho
6. LOS PRIVILEGIOS GEN ERALES 207
de abstención (STS 25.1.91); no tienen el carácter de privi
legiados los honorarios de los letrados de los acreedores
del concurso (SSTS 15.5.1873, 27.4.18 y 25.4.23), ni los
que se devenguen en una ejecución singular (STS 9.1 1.98).
La compleja y profusa redacción del privilegio alimenticio drl
concursado en el artículo 1.924.2 CC se explica por la doctrina de l;i
época de la codificación, que prestaba gran atención al cuidado de
los restos, inhumación y funerales, tanto en los procesos particiona-
les de la herencia como en el concurso, derivado todo ello del oficio
de piedad y del cuidado de la salud pública cuando la actividad de la
Administración no cuidaba de estos temas. De igual modo el dere-
cho de alimentos del concursado y su familia derivaba de la presun-
ción de que el concurso era sólo un problema de iliquidez. Puesto
que el concurso se regula en el Antiguo Régimen como un acuerdo
entre el deudor y sus acreedores que es la única alternativa posible a
la insolvencia punible, el concurso en el Antiguo Régimen se pre-
sume que no proviene de insolvencia definitiva, que habría impli-
cado la prisión por deudas.
Los gastos de administración del concurso no son
propiamente un privilegio, sino una necesidad derivada
de la propia coherencia del sistema de administración
judicial del patrimonio del insolvente, que de otro modo
no sería posible. En nuestro derecho vigente no parecen
tener mucho sentido como privilegios, y habrá que con-
siderarlos como normas ordinarias de administración
del concurso más que como ordenación del régimen dé-
los privilegios, y apenas se encuentra jurisprudencia
sobre los mismos.
6.4. PRIVILEGIOS GENERALES TRIBUTARIOS Y POR CUOTAS
A LA SEGURIDAD SOCIAL
El Código civil parece haber distinguido entiv los i i i
butos de la última anualidad vencida y no satisfecluí dr
los bienes inmuebles a favor del Estado que go/.ai i.m di-
un superprivilegio (art. 1.923.1 CC), y los mismos tribuios
a favor de las haciendas locales que gozarían di- u n pi i \
208 CAP. ' I.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO
legio general preferente (art. 1.924.1 CC). Sin embargo, la
jurisprudencia asimiló, como hemos visto, los privilegios
de la Hacienda estatal y la local, en aplicación de las leyes
administrativas, con lo que el artículo 1.924.1 CC que-
daba privado de contenido. En realidad, la interpretación
que ha hecho la jurisprudencia de las leyes generales y del
Código civil es considerar que el Estado y las haciendas
públicas territoriales gozan de preferencia general por
todos sus tributos aunque no sean de repartimiento sobre
inmuebles, pero esa preferencia no deriva del número 1
del artículo 1.924 CC, sino del número 3 por su condición
de escriturarios.
El privilegio general tributario se desarrolla en multi-
tud de normas administrativas (véase en la STS 3 de
mayo de 1988 un detallado elenco de normas administra-
tivas sobre privilegios). La principal es el artículo 71
LGT, subrayándose que las haciendas locales y comuni-
dades autónomas, según el artículo 2.2 de la Ley 39/1988,
de 28 de diciembre, ostentan las prerrogativas estableci-
das para el Estado; el privilegio por cuotas o créditos a la
seguridad, que se asimila al anterior, fue establecido en
la Ley 40/1980, y actualmente aparece desarrollado en el
artículo 22 del texto refundido de la vigente LGSS (RD
leg. 1/1994, de 20 de junio); el privilegio de la Hacienda
Pública se concede sin perjuicio de la facultad de instar
la anotación preventiva de los créditos tributarios venci-
dos (art. 132 LH) o de solicitar la hipoteca legal expresa y
especial (art. 194.3 LH).
La preferencia general tributaria se funda en la auten-
ticidad de la certificación administrativa, y su sentido es la
coherencia del propio sistema público de tributos que
quedaría sin sentido si fuese pospuesto al régimen general
de los créditos escriturarios. Sin embargo, a partir del
Código, la Hacienda es tratada como un particular que
concurre con los demás acreedores en el concurso, y que
no puede dirigirse contra terceros adquirentes de los bie-
nes del deudor tributario, salvo por la cuantía del super-
privilegio, y que frente a los bienes del deudor tributario
6. LOS PRIVILEGIOS GENERALES 209
no tiene preferencia contra los demás acreedores privile-
giados, hipotecarios, refaccionarios o escriturarios de
fecha anterior. El rango del privilegio general cíe las
Haciendas Públicas es entonces el de un crédito escritura-
rio, que se ordena con los demás escriturarios en ra/.ón de
su fecha (SSTS 20.4.87, 3.5.88, 26.3.91, 1.7.92, 14.1 1.92 y
2.2.95). La jurisprudencia toma como lecha fehaciente de
la preferencia la de certificación de descubierto, no la de
devengo de la deuda tributaria (SSTS 2.3.90 y 22.9.90), y
de igual forma sucede respecto de la cei l i l i c a c i o n de des-
cubiertos en débitos a la Seguridad Social (S'I'S 23.7.90).
6.5. PRIVILEGIOS ESCRITURARIOS
Como hemos dicho, la inscripción en el Registro y la
escritura pública son los dos órdenes comunes v generales
de privilegio, en un sistema de ordenación del concurso y
de la preferencia que ha pretendido hacer del documento
público y la inscripción en el Registro el sistema de resolu-
ción de los conflictos, salvo las excepciones normativa-
mente instituidas.
Los privilegios escriturarios como rango general se
constituyen en un orden de preferencia determinada por
razón de la fecha (art. 1.929.2 CC). Son preferentes los
anteriores en el tiempo. Todos los créditos con preferencia
ordinaria general (notariales, de la Hacienda pública o de
la Seguridad Social), se ordenan por razón de su fecha.
Sin embargo, la preferencia no se fundamenta exclusiva-
mente en su fecha, sino en razón de la verosimilitud del
crédito derivado de su intervención pública.
El Código cambia en este punto de criterio respecto del
proyecto de García Goyena y el Antiguo Régimen (Nov.
Rec. 10.24.5), que fundaron la preferencia en la fehacien-
cia de la fecha, mientras que ahora la preferencia se funda
exclusivamente en la escritura y no en la fehaciencia (arl.
1.227 CC), lo que significa la valoración de la importancia
y significado de la intervención pública de los c i v d i ! < > • , ,
2 1 () CAP. VIII.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO
destacando la eficacia del testimonio del otorgamiento
público, y la presunción de causa que se deriva del testi-
monio y calificación del acto y de la identificación de sus
otorgantes. La fehaciencia pública no sólo identifica un
origen indubitado e identifica a los otorgantes, sino que
también identifica públicamente una causa de pedir.
En el Antiguo Régimen, frente a la opinión de Bartolo,
de que el reconocimiento judicial de deuda valía por sí
mismo como donación, por la eficacia intrínseca de su
solemnidad, prevaleció la opinión de Baldo de que sólo se
puede presumir la licitud de aquella manifestación con-
vencional o promesa, aun prestada en juicio, cuya causa
es manifiesta, porque sólo entonces puede haber delibera-
ción en juicio sobre la misma, lo que constituye el funda-
mento de su eficacia. Esto significa que el título público
nunca se independiza totalmente de su causa, y de que el
propio procedimiento ejecutivo es un concurso simplifi-
cado, en el que la propia ejecución podrá ser contestada
de nulidad si la causa es abusiva, fraudulenta, simulada o
usuraria (por la vía de la tercería, reconvención, o aun por
la nulidad de la ejecución: SSTS 1.4.93 y 15.3.93).
6.5.1. Concepto de crédito escriturario
Uno de los elementos más decisivos del perfil jurispru-
dencial del crédito escriturario es que se caracteriza como
preferente no sólo por identificar fehacientemente una
fecha de origen, y por dar testimonio de conocimiento
sobre los otorgantes y de su participación en el otorga-
miento del acto, sino también por calificar e identificar la
causa del crédito, lo que permite contestarla en juicio
ordinario. Es decir, que el título público hace un crédito
escriturario por identificar y presumir suficientemente la
causa del crédito.
Por no identificar la causa y el otorgamiento, se niega el
carácter escriturario a la mera referencia incidental a un
crédito en un documento público, es decir, si no da testi-
6. LOS PRIVILEGIOS GENERALES 211
monio sobre el otorgamiento; y tampoco tiene carácter
escriturario el acta notarial que prueba el hecho de la
reclamación, pero no la existencia y exigibilidad de la
deuda (SSTS 16.6.47, 15.4.55 y 17.6.58). El reconocimiento
público de deuda no es crédito escriturario si no identifica
la causa del reconocimiento (STS 29.11.1882, aunque es
dudoso: véase STS 29 de abril de 1988, que declara la pre-
ferencia de un reconocimiento sobre una sentencia de
remate, aunque parece que, en ese caso, el reconocimiento
identifica verosímilmente el crédito y su causa). Tampoco
otorga privilegio escriturario al crédito la letra de cambio,
aunque sea protestada (SSTS 13.12.85, 27.12.85, 29.4.88,
19.11.88 y 3.11.97), y ello porque el protesto sólo constata
la falta de pago, y no la existencia o legitimidad del crédito;
sólo constata hechos, no declaraciones de voluntad. Aun-
que sí tiene carácter escriturario la sentencia ejecutiva en
procesos por impago de letras de cambio, pues en este caso
ya existe testimonio sobre la causa al haberse podido opo-
ner en el proceso la excepción de falta de provisión de fon-
dos (SSTS 30.12.93, 26.2.94 y 3.11.97).
Se consideran escriturarios los créditos establecidos en
documento privado desde que son reconocidos judicial-
mente (SSTS 15.4.55, 27.1.58, 3.11.71 y 8.4.76), siempre y
cuando el documento incorpore expresión sobre la causa y
ésta sea verosímil. También la jurisprudencia optó por
reconocer el carácter escriturario a los créditos interveni-
dos por agente de cambio y bolsa o corredor de comercio
colegiado (SSTS 27.10.41, 15.12.56, 3.11.71, 19.11.82,
5.12.91, 12.4.94, 7.4.95, 6.6.96 y 19.11.98).
6.5.2. Valor escriturario al crédito reconocido
en sentencia firme
El artículo 1.924.3 CC identifica entre sí los créditos
escriturarios y los reconocidos por sentencia firme, dentro
de una única categoría, reconociéndoles preferencia en
función de la fecha.
212 CAP. V I I I . — E L RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO
Probablemente se trata de un error de formulación, pues el
artículo 1.923.4 debió querer referirse al conflicto entre los crédi-
tos escriturarios y los reconocidos en sentencia ejecutiva, que son
de idéntica naturaleza por presumir la causa del crédito. Pero el
crédito reconocido en sentencia firme en juicio ordinario debe ser
de mejor rango entre los escriturarios porque no presume una
causa, sino que la declara con carácter de cosa juzgada, lo que la
STS 27.1.58 declara carácter litigioso, quizás mejor contestable,
del crédito escriturario notarial o reconocido en juicio ejecutivo.
Esta preferencia del crédito reconocido en sentencia firme en jui-
cio ordinario se establecía expresamente en Las Partidas (5.14.11)
y fue declarado reiteradamente por la jurisprudencia anterior al
Código.
La jurisprudencia declaró reiteradamente que en el
conflicto entre créditos notariales y sentencias ejecutivas
debía prevalecer la fecha de las sentencias de remate; sin
embargo, en una nueva corriente doctrinal que parece
iniciarse en la STS de 1 de marzo de 1978, declara que la
sentencia de remate no otorga por sí misma rango y prio-
ridad al crédito ejecutado, sino que habrá que estar en
todo caso para fijar la preferencia de los créditos a la pre-
ferencia de los títulos que fundan la acción ejecutiva
(SSTS 3.11.89, 9.7.90, 29.10.91, 12.4.94 y 7,4.95). La
razón estriba en que fundándose la ejecución en un título
escriturario, dicho título anterior habrá de ser preferente
a la sentencia ejecutiva, además de que la sentencia ejecu-
tiva no testimonia sobre un acto originario de otorga-
miento, creando preferencia la sentencia ejecutiva desde
su fecha sólo cuando reconozca ex novo una preferencia,
como sucede en la ejecución de letras de cambio (SSTS
30.12.93 y 26.2.94).
6.5.3. Créditos de vencimiento o exigibilidad diferida
a efectos de preferencia escrituraria
En el contrato de préstamo la fecha de preferencia es la
de su otorgamiento, y no la fecha de vencimiento o exigi-
bilidad de la restitución de la cantidad prestada (STS
6. LOS PRIVILEGIOS GENERALES 213
3.11.97), lo que se aplica también al leasing o arrenda-
miento financiero (STS 9.11.98). Pero si se otorga un con-
trato de préstamo, pero se difiere la entrega efectiva de la
cantidad prestada, la preferencia se determinará por la
entrega de la cantidad prestada, no por la fecha de la escri-
tura (SSTS 27.12.85 y 18.2.88).
Declara reiteradamente la jurisprudencia que cuando
el reconocimiento de la preferencia ha de precisar la cuan-
tificación exacta, la preferencia se determinará por el
momento de dicha cuantificación que habrá de ser deri-
vada del propio crédito o de operaciones a los que la ley
reconozca la posibilidad de c e r t i l i c a r fehacientemente
sobre el saldo deudor. Así, cuando la cuantía de la deuda
no puede conocerse de antemano y precisa de una activi-
dad complementaria para conocer el alcance de la opera-
ción y la exigibilidad indubitada del crédito, como sucede
en las pólizas bancarias de crédito intervenidas por corre-
dor, la preferencia crediticia no vendrá referida a la lecha
de suscripción de la póli/a, sino a la certificación feha-
ciente del saldo deudor (SSTS 4.6.89, 10.1.91, 7.4.95,
10.5.96 y 30.12.98). Presumiéndose en las operaciones
bancarias, en caso de duda, que se trata de una póliza de
crédito y no de una póliza de préstamo (STS 7.4.95).
En otros casos el criterio es más dudoso y la jurisprudencia
parece indecisa. Así si el rango del afianzamiento ha de ser el de la
fecha de la escritura o póliza o la lecha del incumplimiento del cré-
dito garantizado (la STS 5.12.91 declara preferente la fecha de
incumplimiento, mientras que la de 24.11.88 declara preferente la
fecha del aval). Lo mismo puede decirse respecto del crédito condi-
cional (las SSTS 20.2.87 y 6.2.92 declaran preferente la fecha de la
escritura por el carácter retroactivo del cumplimiento de la condi-
ción, mientras que la STS 13.3.95 parece mantener el criterio con-
trario). En caso de renovación o aplazamiento de un crédito, la
jurisprudencia no aplica en este punto el artículo 1.851 CC, y sienta
la conservación de la preferencia originaria (SSTS 27.12.74, 5.12.88
y 28.5.91).
 C A P I T U L O IX
CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO
SIN CAUSA

1. Los cuasicontratos

1.1. LOS CUASICONTRATOS EN LA ORDENACIÓN

DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
EN EL CÓDIGO CIVIL Y SU CRISIS

Según el artículo 1.887 CC: «Son cuasicontratos los

hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta
obligado su autor para con un tercero y a veces una o b l i -
gación recíproca entre los interesados.» Como liemos
expuesto en el capítulo primero, t a n t o en el derecho
romano como en el Antiguo Régimen, desde una concep-
ción voluntarista del derecho de obligaciones, el contrato
y el delito fueron considerados las fuentes primordiales de
las obligaciones. Sin embargo, como la división bipartita
no explica satisfactoriamente todos los supuestos posibles
de fuentes de las obligaciones, se agruparon los restantes
en una categoría residual (ex variis causarum figuriis), que
Gayo dividiría a su vez en obligaciones cuasicontractuales
y cuasidelictuales.
Es la clasificación cuatripartita clásica de las fuen-
tes de las obligaciones que explica el nacimiento de la
categoría de los cuasicontratos. La primacía del Estado
en todo el derecho patrimonial, que se vivencia en el
derecho moderno, explica que la codificación añadiera
a esta cuatripartición la ley como fuente de las obliga-
ciones, resultando así plasmada en el Código civil la
teoría de las fuentes de las obligaciones en el artículo
1.089CC.
La sistemática de las fuentes de las obligaciones en
el artículo 1.089 CC no es hoy admitida ni por d o c t r i n a ,
218 CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
ni por jurisprudencia. Los delitos se consideran hoy en
día fuente autónoma de obligaciones, los cuasidelitos
reciben un nombre propio en la teoría de la responsabi-
lidad civil por culpa o negligencia, y los cuasicontratos
son objeto de una critica doctrinal unánime, por su falta
de sustancialidad, y es considerada una categoría resi-
dual sin fundamento. Parece que la crisis del volunta-
rismo ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal
Supremo a prescindir totalmente de la categoría de los
cuasicontratos en la sistemática del artículo 1.089 CC, y
por lo que respecta al derecho patrimonial la obligación
que no se funda en el deber de indemnizar los daños
culpables se suele fundar en el deber de restituir el enri-
quecimiento sin causa, categoría que ha deshancado
casi completamente a la teoría de los cuasicontratos y
agrupa las figuras antes denominadas cuasicontrac-
tuales.
La acción de enriquecimiento sin causa enmarca hoy
en día una nueva sistemática del derecho patrimonial: el
llamado derecho de la restitución. La idea de que todo
enriquecimiento tiene que tener una causa, y que si no es
injustificado supone una nueva perspectiva de enfoque
del derecho patrimonial que no tiene en cuenta como
paradigma decisivo la voluntad (el contrato), sino la jus-
ticia objetiva (la causa). En España la acción de enrique-
cimiento sin causa, que no se recoge en el liberal Código
civil, es de creación jurisprudencial y rompe con la tradi-
ción histórica. La aparición de la teoría de la causa es la
gran protagonista de una concepción social del derecho,
supone fundar la restitución en la justicia objetiva, y en
la calificación de un modelo social objetivo de relación,
más que en la voluntad tácita o presunta (cuasicontrac-
lual de las partes). Sin embargo, antes del estudio del
enriquecimiento sin causa procede examinar la dogmá-
tica de los cuasicontratos típicos que se recoge en el
texto codificado.
I. LOS CUASICONTRATOS 219
1.2. LOS CUASICONTRATOS TÍPICOS Y ATÍP1COS
EN EL CÓDIGO CIVIL Y LA JURISPRUDENCIA
Son cuasicontratos típicos regulados en el Código el
pago de lo indebido y la gestión de negocios sin mandato,
que son a su vez los de más raigambre doctrinal e histórica.
La STS de 21 de junio de 1945 alcanzó un cierto eco
doctrinal al intentar sistematizar dogmáticamente la figura
de los cuasicontratos, distinguiendo junto a los dos cuasi-
contratos típicos tipificados en el Código los llamados
cuasicontratos innominados o atípicos referidos también
en la STS de 18 de enero de 1909. Pero la figura carece de
consistencia lógica y dogmática, y no ha sido continuada
en la jurisprudencia.
Otros intentos de sistematización de la categoría de los
cuasicontratos han sido la configuración de una comlilio
sine causa generalis que tendría su f u n d a m e n t o en el
artículo 1.901 CC, en la ampliación de la conditio indebiti
al no exigirse la prueba del error en el pago para fundar la
restitución, doctrina acogida en alguna jurisprudencia
(obiter dicta en la STS de 25 de enero de 1984), o también
el intento de fundar los cuasicontratos en la ampliación de
la negotiorum gestio, por no exigirse el animus aliena nego-
tia gerendi como fundamento de la restitución. Se trata de
construcciones doctrinales complejas y artificiosas que
aunque puedan tener reflejo incidental en alguna senten-
cia, no llegan a cuajar en la práctica y jurisprudencia.
La jurisprudencia hoy en día funda los cuasicontratos
en el enriquecimiento sin causa, y no desarrolla una cate-
goría general cuasicontractual, ni justifica la dogmática de
los cuasicontratos; sin embargo, por estar recogidos en el
texto del Código existen un gran número de sentencias
que aplican normas del pago de lo indebido y de la gestión
oficiosa, lo que justifica su estudio en particular, aunque
ambas figuras cuasicontractuales se consideran actual-
mente por la jurisprudencia como una concreción del
deber de restituir lo recibido sin causa.
.'20 CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
2. El cobro de lo indebido
2.\. CONCEPTO DE COBRO INDEBIDO
Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a
cobrar surge la obligación de restituirla (arts. 1.895 y
1.901 CC). Si no se devuelve lo que no hay derecho a
cobrar, el adquirente se enriquece sin causa.
La característica esencial que el derecho histórico atri-
buyó a la conditio indebiti, nombre con el que era denomi-
nada la acción restitutoria del pago de lo indebido, era la
de ser una acción personal, esto es, que no recupera las
cosas erga omnes, y previa prueba de su propiedad o titula-
ridad (derecho real o derecho a poseer), sino sólo frente al
accipiens, y en función del carácter indebido del pago.
Característica que aun repite la jurisprudencia: la restitu-
ción debe hacerse al que hizo el pago indebido, sin que
venga obligado a probar que es titular de la cosa (SSTS 4
de marzo de 1936 y 28 de mayo de 1990).
El derecho histórico se refería, por el contrario, princi-
palmente al pago de lo indebido y no, como actualmente,
al cobro de lo indebido. El cambio de terminología no es
baladí, y alguna sentencia se refiere expresamente a este
cambio —así STS de 9 de octubre de 1988—. Creo que la
clave de la nueva terminología está en que el Código espa-
ñol, siguiendo el Código de Napoleón, abandona la noción
contractualista del pago de SAVIGNY, que considera el pago
un contrato, y enfoca el pago desde la perspectiva del acci-
piens, concibe el pago como un acto debido, y admite el
derecho a retener si el cobro es debido, aunque el pago sea
indebido (por error en la persona o en la causa, o por
haber otro acreedor preferente, o por quedar el deudor
tras el pago en estado de insolvencia), y además exime del
deber de restituir si en el patrimonio del accipiens no per-
siste provecho alguno en el momento de la demanda.
Tal es el enfoque, que sin pruritos doctrinales se acu-
ña por nuestro Tribunal Supremo. La STS de 3 de abril
2. ELCOBRODELOINDKBIIX) 22]
de 1956 es paradigmática: el que recibe una cantidad a
cuenta de la compra de un vagón de cacao, no cobra inde-
bidamente si la aplica a saldar una cuenta deudora que
tenía con el que entregó la cantidad. El accipiens, en defi-
nitiva, tiene derecho a retener si se paga por una deuda
válida y existente, aunque se entregue la cantidad por otra
causa —la compra de cacao—. Doctrina jurisprudencial
ésta que sería impensable en el derecho histórico, en el
que el pago se califica por su causa, y en que el principio
de identidad del pago es requisito del mismo. Los ejem-
plos pueden multiplicarse: el que paga una deuda por un
tercero paga válidamente aunque éste sea insolvcnle en el
momento del pago y el que paga en su nombre lo descono-
ciese (STS \ de abril de 1989); no paga indebidamente el
que paga como fiador estando obligado como deudor
principal (STS 26 de diciembre de 1995).
2.2. E L REQUISITO D E L E R R O R E N E l , I V U I O D I . I X ) I N D E B I D O
El artículo 1.895 hace del error en el pago un elemento
esencial definitorio de la institución; sin embargo, como
ya hemos expuesto al desarrollar la lección del pago, el
que paga por error no puede pedir la restitución por el
solo error habido en el pago; para poder pedir la restitu-
ción hace falta que el accipiens no tenga causa para rete-
ner (arts. 1.900 y 1.901 CC), y además que no haya inutili-
zado en función del pago indebido los títulos de una
deuda propia (art. 1.899 CC), porque se protege al que
cobra si la retención tiene causa. Así el que paga creyén-
dose equivocadamente obligado, o con error en las condi-
ciones de la deuda o el tiempo del pago, no tiene acción
contra el accipiens si existía una previa deuda válida y sólo
tiene acción de regreso contra el verdadero deudor (STS
14 de noviembre de 1989).
Según la doctrina clásica, cuando se paga lo indebido sin error,
se entiende que se dona. Cuando se paga a sabiendas de que no se
debía, no se puede después demandar porque se entiende que se
222 CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
hizo con intención de lo dar (STS 14 de enero de 1883, con cita de
Partidas, 5.14.30), y aún en nuestros días existen algunas sentencias
que declaran que cuando se paga a sabiendas que no se debía, no
hay acción de regreso. Tal declaración se puede encontrar como una
mera declaración ohilcr tlicl/i (así STS 25 de mayo de 1984), porque
el pago constituye una presunción de la existencia de una deuda
(SSTS 24 de abril di- 1976, 30 de septiembre de 1987 y 11 de abril de
1989), y aun como ra/.ón de fondo (en las, a mi parecer, muy critica-
bles SSTS de 25 de lebrero de 1963 y 30 de septiembre de 1987).
Sin embargo, son innumerables las sentencias que establecen
que aunque no haya error en el pago, en los llamados pagos sin
causa (por ejemplo, los pagos adelantados en virtud de un contrato
que se estima pueda llegar a existir o que se revoca o se anula antes
de su cumplimiento, o pagos en sustitución de una mercancía defec-
tuosa que no son aceptados, STS 29 de junio de 1992), hay deber de
r e s t i t u i r si no se prueba una causa de retener. Yo creo que la pri-
mera sentencia en la que se establece tajantemente este principio es
la de 21 cíe noviembre de 1957, en la que tras distinguir el error ex re
y ex persona, entiende que a falta de causa para retener, el pago ha
de entenderse por error, doctrina luego reiterada, con cita expresa
de los artículos 1.900 y 1.901 CC, por la STS de 6 de junio de 1968,
que actualmente ha de estimarse consolidada por la jurisprudencia
(SSTS 14 de noviembre de 1988 —pago por otro de una deuda de
aduana—, 1 de febrero de 1989 —abono a cuenta de cheques luego
impagados—, 20 de abril de 1993 —gastos sin justificar de un arqui-
tecto—, 26 de diciembre de 1995 —pago como fiador estando obli-
gado como deudor principal—).
En conclusión, según la jurisprudencia moderna sobre
la conditio indeblti, y su fundamento en el enriqueci-
miento sin causa, el pago sólo es indebido si se paga una
deuda inexistente, pero si se paga una deuda existente,
aunque sea por error, el pago no es indebido.
Al tercero que paga a cuenta del deudor no le afecta el error que
éste haya podido tener al ordenar el pago o las irregularidades que
se produzcan en la relación entre el tercero y el accipiens. Así el
banco que paga siguiendo una orden de transferencia de un direc-
tivo cuyo poder ha sido revocado paga válidamente (STS 30 de julio
de 1991), o si paga a una empresa que luego resulta insolvente, no es
responsable por el error advertido en la orden de pago, que sólo es
imputable al que encarga incorrectamente la transferencia (STS 10
de abril de 1995). E igualmente el accipiens no tiene que devolver la
EL COBRO DE I.O I N D E B I D O 223
cantidad debidamente pagada por orden de tercero si falla la rela-
ción de cobertura entre el tercero y el ordenante. Kl .supuesto es
muy corriente en la intermediación bancaria donde livcuciileme-nte
se producen pagos alegadamente indebidos por error en la solvencia
(así STS 12 de junio de 1994, referida a enriquecimiento i n j u s i o ) ;
también, específicamente referida a pago indebido: el banco que
paga al Tesoro público contra una cuenta corriente que r e s u l t a
luego insolvente —porque no se atienden diversos cheques en l a v e n
de la misma— no paga por error, y no tiene acción para pedir la res
titución de lo pagado (STS 12 de abril de 1989). La misma doctrina
se sienta en la STS de 15 de noviembre de 1997: el banco que paga
en nombre de una sociedad declarada insolvente por desconocer la
declaración de insolvencia no realiza un pago por error, sino un
pago por tercero y por ello no tiene acción de restitución. Y f i n a l -
mente no hay pago de lo indebido si se ingresa por la Caixa una can-
tidad en sociedad distinta de la acreedora, pero cuya disponibilidad
correspondía a las mismas personas, y por ello no puede reclamarse
la cantidad alegando no haber cobrado (STS 20 de junio de 1991).
2.3. EL COBRO INDEBIDO Y EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
La jurisprudencia funda hoy en día el pago de lo inde-
bido en el enriquecimiento sin causa. El deber de restitu-
ción no se funda en el hecho mismo del error en el pago o
del pago mismo, sino en el provecho que por dicho pago
recibe y conserva el accipiens.
Según la STS de 27 de julio de 1995, un corredor de comercio
colegiado está obligado a restituir la cantidad recibida de un
comitente, sin que pueda retenerla por la simple alegación de que la
recibió para entregar a una tercera persona, pues esto constituye
una alegación de naturaleza extintiva cuya prueba le corresponde.
Se trata de una sentencia muy interesante, pues funda la restitución
en el enriquecimiento injusto, lo que significa que si el que cobró
indebidamente ya no retiene cantidad alguna por haberla entregado
efectivamente a tercero, no debe restituir, pues ya no se le considera
enriquecido; el deber de restituir no se funda, pues, en el pa«'n
mismo, sino en la permanencia del lucro indebido.
La jurisprudencia mayoritaria establece que el accipiens que pie
tende retener un pago tiene que probar la realidad de la deuda o del
servicio prestado. Así en la STS de 18 de abril de 1941, 11 a s t • I p. i > • , ,
1
224 CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y E N R I Q U E C I M I E N T O SIN CAUSA
de unas comisiones que se estiman excesivas, obliga a restituir afir-
mando que no puede presumirse la deuda si no se acredita; la STS
de 30 de junio de 1976 obliga a restituir lo pagado a cuenta de una
venta que no se llega a consumar, porque no se prueba causa para
retener. También las SSTS de 12 de noviembre de 1993, 20 de abril
de 1993 y 17 de julio de 1995. Pero no se trata de una jurisprudencia
unánime; la STS de 10 de junio de 1995 establece, tras un servicio
continuado de reparación de camiones, en el que todas las facturas
giradas han sido pagadas por el demandante, pero de las que no en
todas puede justificarse el servicio, que por ser imposible una
prueba individualizada, en base al artículo 1.899 CC, es el que paga
el que debe probar el error por presumirse la causa.
2.4. LA MALA FE EN EL COBRO DE LO INDEBIDO
Según el artículo 1.896 CC el que acepta un pago inde-
bido, si hubiera procedido de mala fe, deberá abonar el
interés legal cuando se trate de capitales, o los frutos per-
cibidos o debidos percibir cuando la cosa recibida los pro-
dujere. Además, responderá de los menoscabos que la
cosa haya sufrido por cualquiera causa, y de los perjuicios
que se irrogaren al que la entregó, hasta que la recobre.
En el pago de lo indebido, según la jurisprudencia más antigua,
basta con que el accipiens conociese o debiese conocer que la cantidad
indebidamente abonada no le era debida para que se estime que ha
cobrado de mala fe (STS de 20 de mayo de 1959). En el supuesto del
doble cobro de la indemnización de un daño por una compañía ase-
guradora, afirma la STS de 20 de octubre de 1991 que «no podía igno-
rar el demandado que este segundo pago no respondía a obligación
alguna», afirmándose también en esta sentencia que revoca la de la
Audiencia, que la mala fe no es una cuestión estrictamente de hecho,
pues se trata de valorar los hechos probados. Por la transferencia del
riesgo al accipiens de mala fe, tiene el mismo el deber de indemnizar el
quebranto de la moneda. La cuestión se plantea en la STS de 29 de
noviembre de 1991. En el caso de una duplicidad de pagos de 50.000
dólares a un ciudadano mejicano, alega el mismo que transformó la
cantidad en pesos, y sólo debe restituir el nominal en dicha moneda
depreciada; la sentencia le obliga, sin embargo, a devolver los 50.000
dólares y sus intereses. En el régimen de la mora se estudia con más
detenimiento la mala fe en el cobro y la ampliación jurisprudencial de
la obligación de pago de los intereses y transferencia del riesgo.
3. LA GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS SIN MANDATO 225
3. La gestión de negocios ajenos sin mandato
3.1. CONCEPTO
Se considera gestión oficiosa el encargo de los nego-
cios de otro sin mandato (art. 1.888 CC).
Históricamente se exigía como requisito de la gestión
oficiosa el animus aliena negotia gerendi, esto es, la actua-
ción con el solo interés de aprovechar al dominus negotii.
Considerándose que el que actuaba en provecho propio,
por codicia, o por evitarse un daño, no ejercitaba gestión
oficiosa de intereses ajenos y no tenía por ello derecho a
ninguna indemnización (STS 15.6.25). Sin embargo, pro-
gresivamente la jurisprudencia ha tendido a objetivar este
animus, y considera que no desnaturaliza la gestión ofi-
ciosa la actuación en nombre y beneficio propio, por lo
que se tratará en todo caso de un problema de reparto
justo y proporcional de los gastos y provechos obtenidos.
(SSTS 27.3.45 y 3.2.65). El problema se plantea habitual-
mente en los gastos de acondicionamiento y mejora de
bienes ajenos por quien los aprovecha (por ejemplo, el
precarista, STS 22.3.78, o el comprador tras la resolución,
STS 29.12.86), o en el marco de relaciones familiares de
convivencia; la jurisprudencia parece contradictoria
(SSTS 29.12.86 y 29.7.89), y desde luego no es razonable
que quien se aprovecha de una mejora obtenga la restitu-
ción íntegra de gastos e impensas, lo que explica la dificul-
tad de sentar criterios unívocos ante la gran variedad de
las relaciones posibles subyacentes.
El gran principio que preside la dogmática de la ges-
tión oficiosa es que quien actúa en nombre de otro le
transmite los provechos de su gestión.
Se presume que quien actúa lo hace en nombre propio, cuestión
que normalmente se plantea cuantío una gestión ha aportado
importantes plusvalías: un caso paradigmático nos lo presenta la
STS 30.3.90: la hermana administradora de un pequeño comercio
familiar adquirido en herencia en el que trabajan todos los herma-

226 CAP. «.—CUASICONTRATOS Y E N R I Q U E C I M I E N T O SIN CAUSA
nos, compró en nombre propio y con su propio dinero al propietario
el local de negocio, y revalorizado al cabo de los años, los hermanos
pretenden que actuó en nombre de la comunidad hereditaria, argu-
mento recha/.ado por el TS. Sin embargo, cuando se utiliza dinero
ajeno para la compra de una cosa que produce una importante plus-
valía es corriente afirmar que se actúa en nombre ajeno (SSTS
19.3.59, 26.11.70 y 18.1.96).
3.2. DEBERES Y DERECHOS DEL GESTOR OFICIOSO
El Código civil establece como deberes genéricos del
gestor oficioso el de diligencia e indemnizar los daños cul-
pables (art. 1.889 CC), la responsabilidad por caso fortuito
en las operaciones arriesgadas (art. 1.891 CC) y el deber de
concluir la gestión o requerir al interesado para que la
concluya (art. 1.888 CC).
En términos generales le son aplicables las normas del mandato
y de la comisión mercantil en este punto. Así, informar de sus ope-
raciones (arts. 1.720 CC y 260 C de C), deber de custodia de docu-
mentos y mercaderías (arts. 1.183 CC y 265 y 266 C de C), deber de
lealtad y secreto (STS 1.12.93), y muy en particular el deber de ren-
dición de cuentas (SSTS 2.2.54 y 13.6.56).
En caso de delegación o sustitución en la gestión se
establece la responsabilidad solidaria del gestor y delegado
(art. 1.890 CC), como lógico trasunto del régimen de la sus-
titución en el mandato, y sin perjuicio de la relación
directa entre el dueño del negocio y el sustituto o delegado.
La gestión oficiosa es en principio gratuita, como lo es
el propio mandato. Sin embargo, la jurisprudencia, a tra-
vés de la doctrina del enriquecimiento sin causa, tiende,
de modo creciente, a reconocer el derecho a la retribución
justa de las actividades profesionales de intermediación y
gestión, aunque no estén precedidas de mandato previo
(STS 21.2.95).
La cuantificación de la retribución de la gestión es compleja por-
que depende del contexto social en el que se haya producido la ges-
227
4. El. E N R I Q U E C I M I E N T O SIN CAUSA
tión. Así, relaciones familiares, de cortesía u oficio de piedad, nor-
malmente gratuitas, frente a utilización de servicios profesionales,
ahorro de gastos (STS 21.6.90), o valoración del trabajo en la liqui-
dación de una sociedad irregular (SSTS 7.10.65 y 10.11.78).
3.3. LA RATIFICACIÓN DE LA GESTIÓN Y EL APROVECHAMIENTO
DE LAS VENTAJAS
Si el dueño del negocio ratifica la gestión, la misma se
rige por el mandato expreso (art. 1.892 CC).
Si se aprovecha de las ventajas, o la gestión ha tenido
como objeto evitar un daño inminente y manifiesto, será
responsable de las obligaciones contraídas en su interés y
deberá indemnizar al gestor por los daños necesarios y
útiles (art. 1.893 CC).
El artículo 1.893 CC tiene una difícil interpretación, pues parece
fijar un régimen intermedio entre la ratificación y el desconoci-
miento de la gestión. En la jurisprudencia, aprovecharse de las ven-
tajas se considera en ocasiones una ratificación, en especial cuando
la actuación del dueño es imposible y el gestor evita un daño (así en
tiempo de guerra, SSTS 6.3.43 y 10.11.69), o si se entiende que el
dueño del negocio tenía deber de oponerse temporáneamente a la
gestión si la conoció (SSTS 29.3.68 y 2.10.95), considerando una
ratificación conocer y no oponerse (STS 23.7.98). En otras ocasio-
nes, aprovecharse de la gestión no se considera ratificarla (como
cuando se recibe una cantidad: STS 18.3.93), pero si se aprovecha
debe indemnizar todos los daños.
4. El enriquecimiento sin causa
4.1. CONCEPTO
La teoría del enriquecimiento sin causa surge en Fran-
cia y Alemania en el último tercio del siglo pasado, en el
contexto de la crisis del liberalismo codificado y como con-
trapunto al dogma liberal de la santidad del contrato. Tres
son las funciones principales que parece haber cumplido en
228 CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
el derecho patrimonial: servir de remedio económico a los
trasvases patrimoniales injustificados, instrumentalizar un
procedimiento para hacer efectiva la dogmática de la causa
(reciprocidad, motivos ilícitos, protección de acreedores y
legitimarios) y servir de remedio a las situaciones de precio
absolutamente injusto en los contratos; todo ello enmar-
cado en una dogmática de creación jurisprudencial del
derecho como remedio a situaciones que se estiman clara-
mente injustas, pero que no tiene cauce jurídico adecuado
en las leyes codificadas. El problema fundamental es enton-
ces el de su conceptualización y sus límites para evitar que
se convierta en un cauce del vulgarismo jurídico.
En España la teoría del enriquecimiento sin causa es
de creación y desarrollo jurisprudencial. Aparece en la
jurisprudencia anterior a la guerra civil española, pero se
delimita y desarrolla después de ésta, y por directa
influencia de un profesor de derecho civil: GASTAN TOBE-
ÑAS. Casi más de cien años después de las primeras sen-
tencias que acogen la categoría, a pesar de la falta de una
concepción unívoca de la categoría, se muestra como una
de las más innovadoras en la formulación jurisprudencial
del derecho patrimonial civil.
4.2. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA COMO PRINCIPIO
G E N E R A L DE DERECHO
El enriquecimiento sin causa parece haberse concep-
tuado en la jurisprudencia desde una doble funcionalidad:
como principio general de derecho y como acción con-
creta. Como principio general de derecho parece un ins-
trumento de interpretación y calificación de los contratos,
de interpretación de las leyes y de justificación de aquellas
instituciones jurídicas garantía de la reciprocidad y justi-
cia de las prestaciones.
Desde su funcionalidad como principio general de derecho es
hvruente encontrar en la jurisprudencia referencias al enriqueci-
4. E I . K N K I O U I ' C I M I K N T O S I N CAUSA 229
miento injusto o sin causa como recurso de equidad en la interpre-
tación de los contratos. Así en la STS de 16 cíe noviembre de 1990 se
afirma en la liquidación de una aparcería de temporada que los
beneficios se calculen con deducción de los gastos, pues lo contrario
«generaría una situación de enriquecimiento i n j u s l o » ; y plantea-
mientos similares encontramos en las SSTS de 26 de julio de 1993 y
14 de julio de 1994. En la STS de 25 de marzo de 1998 se afirma que
constituiría un enriquecimiento injusto de un banco el negarse a
constituir una fianza pactada por el retraso no sustancial en la
entrega de unos bungalows cuyo precio iba a financiar el banco.
También se emplea frecuentemente el enriquecimiento injusto
como criterio de equidad y principio general de derecho a la hora de
concretar la cuantía de una indemnización de daños y perjuicios; así
la STS de 15 de abril de 1991 establece que la indemnización del
daño al tiempo de su reparación y no al tiempo de su evaluación se
funda en el enriquecimiento sin causa; y la STS de 28 de abril de
1993 afirma, tras la ejecución defectuosa de un contrato de obra,
que supondría un enriquecimiento injuslo reparar una fachada por
encima de sus desperfectos, criterio este del enriquecimiento injusto
que también se emplea para minorar una indemnización en un
incumplimiento contractual en la STS de 12 de abril de 1993. Plan-
teamientos similares se encuentran en las SSTS de 23 de marzo de
1992 y 19 de mayo de 1993; afirma esta última que si una compañía
de seguros bonifica la prima en un 10 por 100, no tiene luego dere-
cho a pretender sobre la base del enriquecimiento sin causa la
rebaja del 10 por 100 de la indemnización.
El enriquecimiento sin causa se emplea también como criterio
de equidad y principio general de derecho en la interpretación y
aplicación de las leyes (SSTS 8 de octubre de 1993 y 23 y 30 de
diciembre de 1993). Así, la STS de 30 de diciembre de 1996 declara
aplicable el artículo 1.303 CC y el principio del enriquecimiento
injusto al deber de restitución de las prestaciones tras declarar la
nulidad de un contrato, y la STS de 16 de noviembre de 1995 afirma
que no se infringe el artículo 1.158 CC por el principio de enriqueci-
miento injusto que encierra en el supuesto de pago de una deuda
por tercero. Los ejemplos podrían multiplicarse en cuestiones que
por ser obvias no creo merezcan la pena extenderse en detalle.
Finalmente encontramos referencias al enriquecimiento injusto
como principio general de derecho en multitud de instituciones del
derecho patrimonial civil cuyos principios informa, especialmente
en aquellas figuras concretas que toman en cuenta la equivalencia
justa de las prestaciones. Así a la hora de definir la usura, el fraude y
la simulación, supuestos en los que es frecuente una cita marginal y

2 JO I Al' IX ( I ' A S K O N I K A T O S Y K N U I O U I ' . C I M I K N T O SIN CAUSA
quizás moralizante del enriquecimiento injusto, como también en
los supuestos de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus o en los
supuestos de limitación de la pena convencional por aplicación de la
facultad moderadora de los tribunales (art. 1.158 CC); en todas estas
instituciones parece que juega, dentro de un marco legal concreto,
el principio de equivalencia de las prestaciones, y en ese contexto se
hace referencia frecuentemente por la jurisprudencia al enriqueci-
miento injusto.
4.3. CONFIGURACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA ACCIÓN
DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
4.3.1. Definición jurisprudencial de la acción
de enriquecimiento sin causa
Pero interesa especialmente la funcionalidad del enri-
quecimiento sin causa como acción de derecho. Como
mecanismo restitutorio de los trasvases patrimoniales
injustificados. Nuestra jurisprudencia ha abandonado las
largas, pretenciosas y complejas construcciones teóricas
que, propugnadas por CASTÁN, se utilizaban durante las
tres décadas posteriores a la guerra civil, y se contenta hoy
con señalar, utilizando terminología variada y construc-
ciones diversas, la mayoría extremadamente sencillas, que
es enriquecimiento sin causa todo desplazamiento patri-
monial que carezca de causa que lo pueda amparar o justi-
ficar (así STSJ de Navarra de 8 de mayo de 1993; SSTS de
17 de febrero de 1994 y 8 de junio de 1995). Pero...
¿cuándo es injustificado un enriquecimiento?
El precio injusto en los contratos no genera por sí
mismo un enriquecimiento injustificado. Es reiterada la
jurisprudencia que establece que es justificado el enrique-
cimiento que se obtiene en virtud de un contrato que se
cumple sin abuso, pues no es función de la acción de enri-
quecimiento sin causa el tutelar la equivalencia material
de las prestaciones (SSTS 20 de mayo de 1993 y 7 de mayo
de 1996). La jurisprudencia reitera frecuentemente que el
enriquecimiento injusto no tiene como función el garantí-
1-1. K N k I O I I I U I M I K N T O S I N CAUSA
231
y.ar la equivalencia de las prestaciones en el contrato, pues
la rescisión por lesión ha sido excluida por el Código de la
teoría general de las obligaciones, y no existe una exigen-
cia de adecuación entre el precio pactado y el verdadero
valor de la cosa enajenada.
Y ciertamente es frecuentísimo encontrar sentencias en las que
en virtud del enriquecimiento sin causa se cuestiona la justicia de
los intercambios de un contrato y el modo de su cumplimiento. Así,
si se pacta en un contrato de arrendamiento que las obras queden
para la propiedad al finalizar el arriendo, tal pacto no puede consi-
derarse contrario a la moral, y las obras realizadas no pueden consi-
derarse un enriquecimiento injuslo (STS 19 de octubre de 1991); el
enriquecimiento sin causa no puede servir para revisar un acuerdo
transaccional (SSTS 15 de diciembre de 1992 y de 16 de marzo de
1995 ), o unos contratos inscritos que no han sido impugnados (STS
24 de marzo de 1998), o una indemnización lijada en sentencia
(STS 5 de diciembre de 1992), o una nueva valoración de la superfi-
cie efectivamente comprada (STS 20 de abril de 1993).
Tampoco se enriquece injustamente el que adquiere en virtud
de una subasta judicial un bien hipotecado, aunque el mismo no
sea del deudor ejecutado y su precio sea inferior al de mercado
(STS 19 de octubre de 1993), o el que adquiere por adjudicación
de Magistratura de trabajo aunque se hayan realizado mejoras en
la cosa enajenada (STS 24 de febrero de 1994). Poi sí, un enrique-
cimiento no es injustificado aunque el precio sea muy inlerior al
del mercado o se obtengan provechos especulativos (SSTS 22 de
marzo de 1985, 19 de abril de 1990 y 8 de j u n i o de 1995; ante la
bajada de unas acciones tras su venia por K u i n a s a , lo que alega-
damente produjo un enriquecimiento injustificado de sociedad
compradora, se afirma que el enriquecimiento en ningún modo
puede calificarse de injustificado por estar basado en un contrato
válido y eficaz).
En el caso extremo de recompra de una partida de ganado al día
siguiente de su venta en cuarenta y cinco millones de pesetas, con
una plusvalía de más de dos millones de líeselas, declara el TS que
ha de presumirse la existencia de una causa válida y lícita, y que por
tratarse de operaciones en gran escala se excluye todo atisbo de
enriquecimiento indebido (STS 19 de diciembre de 1996). También
en la STS de 8 de julio de 1995, cuando tras la partición y adjudica-
ción de los bienes en una separación matrimonial los mismos alte-
ran sustancialmente su valor, no ha lugar una nueva partición por
ser el enriquecimiento plenamente justificado.
232 CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
Y no se enriquece injustamente el que adquiere en virtud de una
norma jurídica que consagra el enriquecimiento, como el régimen
que rige la anteposición y posposición de la hipoteca (STS 30 de
noviembre de 1993), o el régimen que rige la extensión a los mue-
bles de una ejecución hipotecaria (art. 111 LH y STS 14 de octubre
de 1993), aunque el precio de adquisición de los bienes sea muy
inferior al valor del mercado.
4.3.2. Supuestos de enriquecimiento sin causa recogidos
por la jurisprudencia
¿Cuándo se aplica entonces el enriquecimiento injusto
por la jurisprudencia? El examen de la jurisprudencia nos
muestra que la teoría del enriquecimiento injusto ha
tenido un gran sentido renovador y reformador del dere-
cho, especialmente en lo que se refiere al uso y consumo de
cosa ajena, como criterio restitutorio alternativo y distinto
del régimen de la posesión de buena y mala fe, y también
como criterio indemnizatorio del trabajo y de la conviven-
cia extramatrimonial. Hemos agrupado los supuestos juris-
prudenciales de enriquecimiento sin causa en los siguien-
tes epígrafes.
4.3.2.1. Uso de cosa ajena
Nuestra jurisprudencia, en contradicción con los princi-
pios restrictivos del derecho codificado, considera enrique-
cido injustamente a quien usa un derecho ajeno sin título
válido, singularmente en tema de arrendamientos. Así el
inquilino tiene obligación de continuar pagando la renta
mientras no se consume el desahucio (STS 1 de febrero de
1928). La ocupación de un local de negocio mediante tras-
paso no autorizado obliga a pagar la renta aunque no exista
relación arrendataria válida (STS 13 de mayo de 1965),
aclarando la sentencia que la condena a la indemnización
se hace «no como pago a la merced debida, sino como equi-
valc-ncia a los meses que usaron y disfrutaron de la cosa».
4. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA ¿JJ
La misma doctrina se sienta en innumerables .sentencias poste-
riores. La STS de 21 de febrero de 1986, que explica la desproporción
entre las prestaciones que deben devolverse en que «duranlc cerca ile
quince años han permanecido en la ocupación del chalé sin elecluar
contraprestación». La STS de 27 de febrero de 1989 alirma que,
declarada unilateralmente la resolución de un contrato de exclusiva
el 1 de enero de 1983, debe indemnizarse a la actora la privación de
los inmuebles e instalaciones de su propiedad que no fueron restitui-
dos hasta el 19 de agosto del mismo año. La STS de 7 de diciembre
de 1990 afirma que deben restituirse por enriquecimiento injusto el
tiempo en que duró la ocupación indebida de una finca con posterio-
ridad a la resolución del contrato de venta. Según la STS de 31 de
marzo de 1992, se enriquece injustamente el que continúa utilizando
un edificio tras la resolución del contrato de venta del mismo. El
repuesto en la posesión de un bien en un proceso interdicta! está
obligado a pagar renta durante el período de su tenencia si luego es
negado en juicio plenario su derecho a poseer (STS 27 de noviembre
de 1992). En ocasiones, en este mismo contexto la jurisprudencia
amplía quizás desmesuradamente la acción. Así, por ejemplo, la
reclamación de un heredero testamentario frente al sobrino detenta-
dor de los bienes se califica de acción de enriquecimiento sin causa,
cuando se trataba propiamente de una acción de petición de heren-
cia (STS 16 de junio de 1998), lo que hay que explicar por el sentido
no jurídico del término que, como hemos visto y luego repetiremos,
puede emplearse en los más variados contextos.
4.3.2.2. El consumo de cosa ajena sin título
Quien consume una cosa ajena sin título está obligado
a restituir el provecho derivado del consumo. Pero, ¿cuál
es el provecho que se obtiene por un consumo de cosa
ajena? En principio, si la cosa se destruye en su consumo,
es evidente que quien la consume se ahorra un gasto —el
necesario para poderlo adquirir y consumir válidamente—;
luego éste parece, en principio, el módulo restitutorio.
La jurisprudencia presenta una gran variedad de
supuestos de consumo de cosa ajena. Don José Rierola,
aprovechando unas balas de algodón pertenecientes a un
tercero, se lucra injustamente en perjuicio de la compañía
ferroviaria que para extinguir la responsabilidad derivada

234 CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
de un contrato de transporte tuvo que indemnizar a su titu-
lar (STS 27 de noviembre de 1925). Resuelto el contrato de
arrendamiento del muelle oeste del puerto de Gijón al mes
de celebrado y por mutuo acuerdo de las partes, se enri-
quece injustamente el arrendador al apropiarse del importe
de los tres primeros meses de la renta que el arrendatario
había depositado de garantía (STS 19 de abril de 1931).
El principio se reitera en sentencias posteriores. Se enriquece
injustamente el Estado si al ocupar unos edificios no paga unas obras
realizadas para el Instituto Náutico del Mediterráneo (STS 9 de abril
de 1949); se enriquece injustamente quien consume 92.000 kilogra-
mos de nitrato de cal que fueron expropiados sin indemnización
durante la guerra civil española (STS 1 de mayo de 1950); se enriquece
injustamente en una intrusión minera quien aprovecha materiales de
una concesión ajena (SSTS 12 abril de 1955 y 5 de mayo de 1966); se
enriquece injustamente quien destina unos londos que le fueron con-
fiados para un negocio en cubrir gastos urgentes de una sociedad pro-
pia (STS 22 de diciembre de 1962); se enriquece injustamente quien
recibe unas acciones a través de una venta simulada —para obtener la
mayoría de votos en la explotación «Minas del Oeste, S.A.»— y luego
dispone de las mismas (STS 13 de mayo de 1967). Similar es el
supuesto de enajenación de cosa ajena a un tercero que resulta prote-
gido por la publicidad hipotecaria (STS de 3 de julio de 1981), o la per-
cepción de rentas en cuantía superior a las procedentes según el con-
trato (STS de 17 de julio de 1995), o el que recibe cantidades en virtud
de una sentencia de la Magistratura de Trabajo que luego es revocada
por el Supremo (STS 13 de noviembre de 1996).
La misma doctrina se aplica en la jurisprudencia interpretadora
del artículo 361 CC en la accesión invertida: la indemnización
reparadora ha de buscar equilibrio entre la posible codicia del
dueño del terreno que pretende lucrarse con la revalori/.ación de los
terrenos por encima de la inflación, retrasando su reclamación, y el
injusto enriquecimiento del constructor que viene poseyendo desde
un principio el terreno, privando del mismo a su dueño (SSTS 29 de
abril de 1986, 19 de abril de 1988 y 8 de noviembre de 1989).
4.3.2.3. El empleo sin título de una actividad profesional
Es éste quizá uno de los supuestos que se presta a una
mayor riqueza de matices y a una más amplia discusión.
4. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 235
Podemos afirmar que, con carácter general, la jurispru-
dencia establece que toda prestación de servicios, excepto
que sea debida por cortesía u oficio de piedad, debe ser
retribuida, y que el fundamento de dicha retribución es el
enriquecimiento sin causa.
Los ejemplos son numerosos. Realizado un proyecto de urbaniza-
ción de una finca rústica por virtud de un contrato celebrado entre
un arquitecto y los hijos del propietario, se opone éste alegando la
lalta de consentimiento; el Tribunal Supremo admite la reclamación
del Colegio de Arquitectos fundándose en el enriquecimiento sin
causa (STS 8 de abril de 1976); por la misma razón admite la recla-
mación de honorarios profesionales en las variaciones al proyecto
inicial para la construcción de un cine teatro a un ayuntamiento
(STS de 21 de abril de 1976 —Sala 4.il—, y con posterioridad muchas
otras de la Sala 4.a que no comentaré aquí). El arquitecto que profe-
sionalmente medió en la compra de unos terrenos tiene derecho a la
retribución propia del comisionista que la sentencia cifra en un 3 por
100 (STS 30 de abril de 1998). La STCT de 26 de abril de 1984 admite
la reclamación por enriquecimiento injusto de unos extranjeros que
trabajaron en España careciendo de contrato de trabajo; y en igual
sentido la STSJ Navarra —Sala Social— de 21 de junio de 1990.
Especialmente interesante es la STS de 6 de octubre de 1990: en la
liquidación de una sociedad irregular debe incluirse como gasto
computable, a efectos de fijar el saldo, unos honorarios (sueldo, sala-
rio) a favor del socio que asumió con carácter exclusivo la dirección
y administración del negocio por retirada unilateral e intempestiva
del otro socio al deteriorarse las relaciones entre ambos.
La valoración no es indiscriminada: en la STS de 9 de diciembre
de 1983, cuando tras el encargo de un proyecto —hoja de encargo
en blanco—, el mismo se hace imposible sin culpa del comitente al
negar el ayuntamiento licencia, no ha lugar al pago de los servicios
«al amparo de las ideas que han inspirado el enriquecimiento
injusto». El examen atento de este supuesto muestra que la denega-
ción de la licencia fue anterior a los estudios en detalle, y el arqui-
tecto debió haber conocido dicha denegación. Y del mismo modo la
STS de 6 de mayo de 1994, en un contrato de sociedad para la e\pl<
tación de un bar en el que un socio aporta el local y otro el I raba je
afirma que el socio industrial no puede pretender cobrar, adi'iius
los beneficios, la valoración de su trabajo personal. La STS dr < ( ) i
abril de 1998 antes citada afirma que un arquitecto que no n - . i l i / . i l . i
obra no puede pretender que se le indemnice por cnriqncí i i i i n - n i "
injusto la cuantía que hubiese cobrado de efectuar el p i u s n h > \i

236 CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
dirección, e igualmente la STS de 18 de noviembre de 1997 afirma
que las gestiones que el actor efectúa en su propio provecho para la
eventual edificación de unos solares, después del término del con-
trato al efecto, no tienen por qué ser indemnizados porque no se ha
derivado ningún provecho para los demandados.
. produce el enriquecimiento injusto. Estos casos los encon-
La jurisprudencia sobre enriquecimiento injusto parece
poner de manifiesto que el aprovechamiento de un trabajo
profesional ajeno puede compensarse según dos módulos
distintos: el del provecho recibido y el del pago de los servi-
cios; el uso de uno u otro depende del contexto social en
que se produzca el enriquecimiento, pero con preferencia
se utiliza el módulo del pago de los servicios.
PASQUAU LIAÑO analiza también la valoración del trabajo por la
jurisprudencia en la liquidación de las sociedades irregulares (SS 7 de
octubre de 1965 y 10 de noviembre de 1978). Resulta especialmente
interesante esta última sentencia, pues la jurisprudencia no utiliza
como módulo restitutorio del trabajo irregular el «ahorro de gastos»,
sino la liquidación de la sociedad irregular como «participación» en el
capital social. Así, pues, la indemnización del trabajador iiregular se
puede valorar bien como un contrato de hecho —ahorro de gastos— o
bien como una sociedad irregular. En el primer caso la restitución
alcan/a lo que se le hubiese debido pagar si hubiese habido un con-
trato válido; en el segundo caso lo que habría tenido derecho a partici-
par si hubiese mediado un contrato de sociedad. La aplicación de un
módulo u otro está en función del «modelo social significativo» de
prestación de trabajo, aunque el principio general parece ser que el
trabajo se recupera mediante las normas del enriquecimiento injusto.
Terminaré mencionando brevemente en este contexto que la juris-
prudencia utilizó también la teoría del enriquecimiento injusto para
fundamentar la indemnización por clientela en la extinción de los
contratos de comisión y de agencia (así SSTS 22 de marzo de 1988 y
20 de octubre de 1996), principios que han tenido luego un desarrollo
legislativo en la Ley de Contrato de Agencia 12/1992, de 27 de mayo.
4.3.2.4. Enriquecimiento e incorporación de provechos
a una cosa inmueble
Aplica también la jurisprudencia la teoría del enrique-
cimiento injusto a aquellos en que, por una circunstancia
4. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 237
de hecho, el ordenamiento jurídico reconoce validez a una
atribución patrimonial, pero al no estar basada esta atri-
bución en una relación negocial entre enriquecido y
empobrecido, ni en un principio de justicia que se mani-
fieste previamente en una obligación legal de entrega, se
tramos cuando el enriquecimiento consiste en un bien que
se ha convertido en parte integrante de otro de manera
que no pueda separarse de él sin quebranto de la materia o
deterioro del objeto. Al no poderse recuperar la ventaja en
sí misma, se impone la restitución del valor del objeto
adquirido, es decir, una acción personal equilibradora del
enriquecimiento injusto. Existen supuestos legales previs-
tos en normas jurídicas positivas (cfr. arts. 353, 366, 368,
375 y 383 CC, etc.), pero nos interesa el examen detenido
de los casos contemplados por nuestra jurisprudencia por
cuanto parece que nos encontramos ante una ampliación
de la medida restitutoria en virtud de la aplicación de cri-
terio del ahorro de gastos. Es más, parece evidente que la
aplicación del principio que prohibe el enriquecimiento
injustificado tiene como razón la elusión de las normas
restitutorias previstas para la accesión, especificación o en
el régimen de los artículos 453 y 454.
La sentencia de 27 de marzo de 1958 contempla el siguiente
supuesto: el demandado, para preparar el matrimonio de su hija
con el actor, consintió expresamente en que éste hiciera las obras
necesarias de adaptación en la casa que, propiedad de su esposa,
iban a habitar; al romperse las relaciones de los novios, desapareció
la razón de ser de dichas obras, originándose un enriquecimiento
injusto. De la sentencia resulta especialmente destacable que no se
restituye en función del incremento patrimonial que recibe el acci-
picus —se indemnizarían en este caso los gastos de acuerdo con los
arts. 453 y 454 y sólo se restituirían los gastos necesarios—, sino
que, aunque esto no aparece muy claro en la sentencia, parece que
se le indemnizarían los gastos realizados (ahorro de gastos). En
idéntico sentido puede citarse la STS de 12 de noviembre de 1958:
consumado un juicio de desahucio, fue condenado el arrendatario a
desalojar en el término de veinte días la huerta y construcciones aje-
nas objeto del arrendamiento. El arrendatario —con conocimiento y
aceptación del arrendador— había previamente modificado el des-

238 CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
tino de la finca, transformando la misma en un jardín e iniciando en
gran escala el negocio de venta de flores; en el momento del desahu-
cio reclama el valor de las plantas existentes valoradas en 143.273
pesetas, derecho que reconoce la sentencia. Esta sentencia es espe-
cialmente ilustrativa; en efecto, si lo que se trata de indemni/.ar es el
enriquecimiento efectivo del propietario, habrá que calibrar en qué
medida está en condiciones de aprovechar la industria de venta de
flores instalada, y en qué medida está dispuesto a ello; si lo que se va
a calibrar es el enriquecimiento material, habrá que calificar en qué
medida la industria es un gasto necesario y, por tanto, indemni/.ar
de acuerdo con los criterios legales (arts. 453 y 454 CC). La senten-
cia, sin embargo, desconoce ambas partidas e indemniza de acuerdo
con el ahorro de gastos, es decir, lo que le hubiese costado efectiva-
mente adquirir las flores, o, mejor dicho, en este caso —aun cuando
esto no se infiere muy claro en la sentencia—, el lucro que significa
la empresa de flores. Desde luego, no se hace mención de la opción
del artículo 361.
El marco de reclamaciones por mejoras en bienes ajenos des-
borda ampliamente el marco de las relaciones familiares o de corte-
sía. En las obras y mejoras en bienes públicos y a la Administración
pública se desarrolla por la jurisprudencia contenciosa una impor-
tante doctrina sobre el deber de restitución que está fundado en el
enriquecimiento injusto. En el régimen patrimonial civil, en ocasio-
nes, la restitución por enriquecimiento injusto conduce a aplicar un
régimen contractual de hecho. Un caso característico es la STS de
25 de junio de 1974: una empresa ejecuta la estructura metálica y
suministro de hierro, que correspondía a otra; «toda la estructura
metálica y suministro ha quedado formando parte del edificio pro-
piedad de la actora y procede su condena al pago de las cantidades
reclamadas» —como si hubiese habido contrato—. Significa una
cierta crisis del personalismo y consensualismo en las relaciones
contractuales, pues la sentencia afirma que la sociedad enriquecida
se convierte «automáticamente» en deudora. Del mismo modo, en la
STS de 8 de abril de 1976, en la que el actor realiza, a petición de los
hijos del propietario, la urbanización y acondicionamiento de unos
terrenos rurales en Fuenterrabía; el Tribunal Supremo impone la
restitución no aplicando el régimen de los artículos 361 ó 453 CC,
sino en función del enriquecimiento injusto como si hubiera habido
contrato —relación contractual de hecho—, llegando incluso a afir-
mar el carácter solidario de la deuda. En la STS de 5 de abril de
1980 obliga a restituir el valor de las obras realizadas fuera de pro-
yecto, presumiendo el consentimiento ante la falta de oposición de
los demandados; y en la STS de 1 de diciembre de 1980, tras la cons-
Irucción por uno de los socios de un edificio en un terreno social,
4. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 239
atribuye la obra al constructor y no a los dueños del suelo, pues
cuando a consecuencia de fenómenos económicos ajenos a la volun-
tad de los particulares el valor de la cosa sufre un desproporcionado
aumento, «no es lógico que participen en el enriquecimiento perso-
nas que no contribuyeron a la creación del valor».
Se plantea el problema de cuál ha de ser la cuantía objeto de
indemnización. En muchos casos, como vemos, de obras realizadas
en bienes ajenos, la restitución se refiere a los gastos. Así, además de
las sentencias citadas anteriormente, podemos mencionar, entre las
más recientes, la STS de 12 de junio de 1993, que declara que el pre-
carista que arregla una vivienda para su uso (rejas, electricidad, agua)
tiene derecho a ser indemnizado de los gastos realizados pues se
incrementa el valor del edificio, y la STS de 5 de abril de 1994, en el
caso de mejora de un bien inmueble en copropiedad por uno de los
condueños, afirma que sólo I ¡ene derecho a la restitución del gasto
efectuado. La STS cíe 23 de julio de 1996 afirma que tras resolución
por impago de la venta de una parcela, si' deben indemnizar los gas-
tos debidos a terceros para construir unos chalés en la citada parcela.
En otros casos parece que la Indemnización se refiere al valor
recibido y no al gasto electuado. l,;i STS de 9 de mayo de 1994
obliga a indemnizar el valor de un pabellón deportivo en virtud de
un contrato que luego resulta resuello sin culpa del constructor, y la
STS de 13 de octubre de 199.5 obliga a indemnizar las mejoras en un
piso cuya venta se resolvió, según el beneficio que las mismas apor-
taron al adquirente, que la scnlcncia cuantilica en equidad, pero
teniendo en cuenta decisivamente la posierior venta del inmueble
con una importante plusvalía debida a las obras realizadas. La STS
de 29 de julio de 1989 obliga a pagar el precio de unas obras defec-
tuosas que, sin embargo, resultaron tle utilidad para el que las reci-
bió. La cuestión se plantea también en la STS de 30 de julio de 1996,
que obliga a indemnizar unas pistas de lenis pagadas por un parti-
cular en terreno municipal, con conocimiento y aprobación del
ayuntamiento, no por la cantidad invertida o el valor actual, sino
por el valor inicial de las pistas, revalorizado con la depreciación de
moneda.
Sin embargo, parece que el derecho a ser indemnizado por obras
realizadas en bienes ajenos no es indiscriminado. La STS de 27 de
octubre de 1997, que luego también comentamos al hablar de los
enriquecimientos indirectos, contempla el supuesto de edificación
en solar ajeno de un restaurante y sala de fiestas que luego son cedi-
dos en arrendamiento a los constructores en pago de la obra; extin-
guido el contrato de arrendamiento por subarriendo inconsentido,
reclama el constructor arrendatario por enriquecimiento injusto el

240 CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
valor de las obras, pretensión denegada en la sentencia, pues el
desahucio fue debido a actos propios del arrendatario, y que por los
aproximadamente treinta años de duración de la relación contrac-
tual «no cabe estimar que la revalorización producida en el inmue-
ble haya supuesto un incremento patrimonial del arrendador». Tam-
bién la STS de 25 de septiembre de 1997 declara que unas obras
realizadas por tercero que no son de utilidad para la finca no deben
ser indemnizadas.
4.3.2.5. El principio «nadie puede cobrar dos veces
por la misma prestación»
Resulta muy clarificador el referirse al principio «nadie
puede cobrar dos veces por la misma contraprestación». El
juego de la reciprocidad de las prestaciones en el derecho
contractual implica que a cada prestación corresponde la
equivalencia formal de una contraprestación, y que, por lo
tanto, por la misma prestación no se pueda recibir dos con-
traprestaciones. El principio puede actuar como acción
para reclamar lo pagado por segunda ve/., pero, como vere-
mos, puede actuar también como excepción para eludir un
segundo pago o un pago excesivo.
Resulta, en realidad, y como ya hemos explicado, un supuesto en
que la causa, entendida como contrapartida, resulta muy clarifica-
dora en la explicación de la funcionalidad de la acción de enriqueci-
miento injusto. Diversos ejemplos aclaran la postura. La STS de 28
de mayo de 1888 examina el contrato de arrendamiento del Teatro
Apolo, de Madrid, celebrado el 1 de septiembre de 1882; en el mismo
se pactó el pago adelantado de 75.000 ptas. por año y el desahucio en
caso de impago sin indemnización de ningún tipo: el arrendatario
realizó nueve pagos parciales a cuenta de los alquileres, pero al no
completar a principio de año el pago total de arrendamiento, fue
demandado de desahucio. Consumado éste, reclama el arrendatario,
pues se enriquece el arrendador dos veces, con el disfrute del teatro y
el pago anticipado del precio; que es especialmente maniliesto si
efectivamente lo arrienda de nuevo, pues entonces cobra dos rentas
por la misma cosa. Este caso, es muy similar al que dio origen a la
STS de 29 de abril de 1931: resuelto el contrato de arrendamiento del
muelle oeste de Gijón al mes de celebrado, constituye un enriqueci-
miento torticero apropiarse de los tres primeros meses que el arren-
EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 241
datario había aportado como garantía, doctrina desde luego muy dis-
cutible porque puede interpretarse el precio adelantado como estipu-
lación penal. Nadie puede, tampoco, además de cobrar el precio de la
indemnización por la ruina de una casa, lucrarse con los despojos de
la misma (STS 24 de marzo de 1952).
El principio se toma en cuenta especialmente en las indemniza-
ciones de daños; ejercitada la acción indemnizaloria por la ruina de
un edificio, al haberse empotrado en él un camión, han de sus-
traerse los beneficios obtenidos por la venta del solar pues lucrarse
dos veces constituiría un enriquecimiento injusto (STS 15 de
diciembre de 1981), o en base al mismo principio deben descontarse
de una indemnización por extinción de un contrato las cantidades
ya pagadas por despido (STS 14 de julio de 1994).
El principio se utiliza con especial frecuencia por el Tribunal
Supremo en el régimen jurídico del seguro. La STS de 13 de abril de
1983 declara que para que no haya un enriquecimiento injusto, debe
devolverse la cantidad cobrada de la compañía aseguradora por
extravío de una mercancía, cuando ya se había cobrado de la ase-
guradora del vendedor; con la misma doctrina, la STS de 7 de octu-
bre de 1986 afirma que el seguro no puede ser objeto de enriqueci-
miento i n j u s t o para el asegurado recibiendo percepciones
indemnizatorias duplicadas. No se puede lucrar dos veces con la
cuantía de la indemnización recibida de una compañía aseguradora,
y por la condena del autor de un delito (STS 4 de noviembre de
1986). Del mismo modo, la STS de 3 de diciembre de 1994 establece
que deben deducirse de las indemnizaciones debidas por un seguro
de daños las cantidades ya abonadas por el 1NEM, por la misma
causa, por mano de obra en los trabajos de desescombro y limpieza.
En especial en sede de indemnizaciones en virtud de una relación
previa de aseguramiento se afirma que el contrato de seguro no
puede ser fuente de enriquecimiento para el asegurado indemnizán-
dole por encima del daño sufrido (SSTS 13 de diciembre de 1992 y 8
de noviembre de 1993). Principio limitador de la indemnización que
se liga al artículo 26.1 de la Ley 50/1980 (SSTS 7 de octubre de 1986,
1 de diciembre de 1989 y 30 de noviembre de 1990).
Resultan especialmente ilustrativas dos sentencias: la de 16 de
diciembre de 1959 y 7 de junio de 1962. En la primera, habiéndose
formado una sociedad anónima por diversas personas, asumieron
éstas la totalidad de las acciones, a la vez que se comprometían a
aportar el trabajo; al retirarse algún tiempo después de la sociedad
uno de los socios, quiso recibir el importe de los servicios prestados,
siendo denegada su pretensión, pues declara la sentencia: «al sepa-
rarse de la sociedad y recibir el importe de su aportación, con la
242 CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
consiguiente supervaloración (el incremento de valor de las accio-
nes), cobro o participo del enriquecimiento social». En la STS de 7
de junio de 1962 se contempla el siguiente supuesto: existiendo un
contrato de fletamiento por 100.000 ptas. para transportar naranjas
desde el puerto de Gandía y no aportadas éstas en la forma prevista,
se resuelve el contrato condenando la Audiencia Territorial al con-
tratante que incumplió el pago de 100.000 ptas.; el mismo, sin
embargo, alega en casación que aunque el barco rué Retado en su
totalidad, se cargaron mercancías de un tercero cuyo porte cobró el
fletante, con lo cual esta cantidad se percibe dos veces, en perjuicio
del recurrente; argumento que recoge la sentencia. Del mismo
modo, la STS de 5 de diciembre de 1996, en el caso de un subcon-
tratista de una obra pública que fue contratado para efectuar de
nuevo una obra pública defectuosamente desarrollada, alega «que
no puede aprovecharse de lo realizado por el contratista original»,
sin compensarlo adecuadamente.
4.3.2.6. El enriquecimiento sin causa, la reciprocidad
y la imposibilidad sobrevenida
en las obligaciones recíprocas
La STS de 9 de diciembre de 1983 —ponente: SANTOS
BRIZ— resuelve obiter dicta un tema que ha preocupado
durante algún tiempo a doctrina y jurisprudencia: «si la
prestación que incumbe a una parte derivada de un con-
trato bilateral se hace imposible o inexigible a consecuen-
cia de una circunstancia de la que no ha de responder ni
ella ni la otra parte, pierde la pretensión de contrapresta-
ción, debiéndose restituir las prestaciones ya realizadas».
Esta consecuencia no se deriva directamente del artículo
1.124 CC, sino que —según la sentencia— se funda en la
equidad contractual y en el principio que prohibe el enri-
quecimiento injusto. En el mismo sentido se pronuncia la
STS de 23 de diciembre de 1988. La imposibilidad sobre-
venida del cumplimiento de la obligación contraída no
imputable al obligado (falta de autorización administra-
tiva para el ejercicio de la actividad) obliga a la restitución
de las cantidades desembolsadas, no sólo por aplicación
del artículo 1.124 CC, sino también por exigencias de la
buena fe en el ejercicio de los derechos, prohibición de
4. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 243
abuso (art. 7 CC) y prohibición de enriquecimiento injusto
o sin causa. Obiter dicta se establece también el efecto
resolutorio de la imposibilidad sobrevenida en las obliga-
ciones bilaterales en las SSTS de 13 de febrero de 1987 y 18
y 12 de marzo de 1990.
Sin embargo, el TS no suele aplicar la teoría del enriquecimiento
sin causa a los supuestos de alteración de la base del negocio o alte-
ración de las circunstancias entre la celebración y ejecución de un
contrato. Así la STS de 31 de diciembre de 1992 declara que la
modificación de las condiciones de edificabilidad de una parcela no
da derecho a la resolución del contrato de opción, ni produce el
enriquecimiento de una de las parles, y la STS de 14 de diciembre
de 1993 se niega a aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa a
una imposibilidad sobrevenida por falla de licencia judicial de obras
tras la compra de un edificio, alegando que no era imprevisible.
4.3.2.7. Enriquecimiento injusto y compensación
por la convivencia no matrimonial
El tema se plantea en la STS de I I de diciembre de
1992. En dicha sentencia, tras negar que la convivencia no
matrimonial dé derecho a participar en las ganancias del
otro cónyuge (se estimaban en 50.000.000 de ptas.), negan-
do la existencia de una sociedad de gananciales fuera del
matrimonio, condena a indemnizar a la compañera sobre la
base del enriquecimiento sin causa por 14.000.000 de pese-
tas por el trabajo en el hogar y el cuidado de las relaciones
sociales del demandado. Pero sentencias posteriores pare-
cen haber sido más restrictivas, estableciendo claramente
que no es posible aplicar a las uniones de hecho el régimen
de la sociedad legal de gananciales; así, SSTS de 20 de octu-
bre de 1994 y 24 de noviembre de 1994.
Ni siquiera la indemnización a tanto alzado parece claramente
consolidada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La STS de 4
de marzo de 1997 se niega a indemnizar por enriquecimienlo
injusto a la mujer que, tras una convivencia de hecho de ocho años,
reclama la retribución de su trabajo al hogar, en una demanda cuv<>
fundamento era pretender aplicar a una relación de hecho prinri
144 CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y E N R I Q U E C I M I E N T O SIN CAUSA
|)ios liquidatorios de la sociedad de gananciales. Declara la senten-
cia ser una cuestión nueva, afirmando también que en la conviven-
cia inore uxorio pueden existir no sólo empobrecimientos, sino tam-
bién enriquecimientos y que no puede calificarse la convivencia
desde un punto de vista estrictamente económico; y tal como señala
la sentencia antes citada de 24 de noviembre de 1994, habrá supues-
tos en que... cuando se acredite el incremento patrimonial de uno
por el esfuerzo de otro, que se busque el equilibrio por el enriqueci-
miento injusto..., pero ello con prueba efectiva del incremento patri-
monial que no se deriva, per se, de la propia convivencia.
4.4. LA SUBSJDIAR1EDAD DE LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO
SIN CAUSA
Fue una afirmación corriente en la jurisprudencia que
por estar fundado el enriquecimiento injusto en un prin-
cipio general de derecho su aplicación debería ser subsi-
diaria. Sin embargo, a partir de la sentencia de 12 de abril
de 1955, la jurisprudencia afirma reiteradamente que no
se funda en un hecho ilícito y que no es una acción subsi-
diaria.
El problema que se plantea en la sentencia es el de una intrusión
minera de unos concesionarios en la concesión de otros, pero en los
que había prescrito la acción de responsabilidad extracontractual; la
sentencia declara la independencia de la acción aquiliana y la
acción de enriquecimiento, y que la acción de enriquecimiento no
actúa de modo subsidiario.
La jurisprudencia más reciente afirma reiteradamente que no se
trata de una acción subsidiaria, sino que es compatible con otras
acciones, singularmente con la acción de indemnización de daños y
perjuicios (SSTS de 10 y 20 de mayo de 1993, 8 de junio de 1995 y 5
de mayo de 1997). Aunque hay también alguna sentencia discre-
pante, como la STS de 12 de junio de 1994, más por razones de con-
veniencia de la argumentación que de firmeza doctrinal, pues se tra-
taba de discutir una cuestión ajena al enriquecimiento sin causa, y
relativa a los efectos del pago por el banco de un cheque cuando el
librador había retirado previamente los fondos de la cuenta contra
la que se libró el cheque, y que representaba el pago parcial por ade-
kmkido de una operación luego resuelta por incumplimiento del
vendedor. La sentencia estima que el librador del cheque no se enri-
4. EL E N R I Q U E C I M I E N T O SIN CAUSA 245
quece, y que el banco ha perjudicado la acción cambiaría por no
ejercitarla en el plazo legal. Por su parte, también sostiene la subsi-
diariedad de la acción la STS de 14 de diciembre de 1994, que esta-
blece la preferencia de una acción ex contractu al enriquecimiento
injusto: los contratistas reclaman el precio que les es debido por
unas obras encargadas por el titular de un negocio frente a los pro-
pietarios del terreno en que éste estaba asentado, acción justamente
desestimada, pero en la que no era necesario alegar la subsidiarie-
dad, pues la desestimación podía fundarse en la condición de estos
de terceros, el régimen general de los enriquecimientos indirectos o
diciendo simplemente que no se había acreditado el beneficio.
4.5. LOS ENRIQUECIMIENTOS I N D I R E C T O S
Objeto de un interesante debate doctrinal, normal-
mente se definen como enriquecimientos indirectos aque-
llos que se obtienen a través de un tercer patrimonio, y el
ejemplo paradigmático es el de las obras encargadas por
un arrendatario que quedan impagadas extinguido el con-
trato de arrendamiento, y que benefician a la propiedad.
La doctrina en general rechaza en este caso la proponibili-
dad de la acción por entender que dicha acción directa no
está reconocida en las leyes; que la liquidación de la situa-
ción posesoria por mejoras en la cosa arrendada está pre-
vista en el régimen legal correspondiente en la extinción
del arrendamiento y entre arrendador y arrendatario; que
las obras realizadas en la cosa arrendada deben pagarse de
acuerdo con el régimen del contrato de obra realizado
entre el arrendador y el tercero, y que la acción directa así
considerada es excepcional en el régimen del concurso, y
puede perjudicar a los demás acreedores del propietario;
ello además es excepcional en el régimen ordinario de exi-
gencia de voluntad en los contratos e imponen al dueño del
suelo el pago de unas obras que igual ni siquiera quiera.
Tal es también la postura mayoritaria del Tribunal Supremo (SS
20 de septiembre de 1989 y 16 de octubre de 1990). Un suplíoslo
especialmente interesante es el contemplado por la STS de 22 de
octubre de 1991: en un contrato mercantil de comisión de i r a n s
porte, el porteador contratado, Batchilleria, S. A., subcorilrala los
246 C A P . IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
portes con una naviera, pero una vez realizados éstos Batchilleria,
S. A., cae en suspensión de pagos, por lo que el subcontratista
intenta cobrar del comitente, pretensión denegada por la sentencia,
que considera que se trata de una subcomisión sin autorización
(art. 261 C de C), y porque se pretende una acción subrogatoria sin
estar tipificada, y sin cumplir los requisitos del artículo 1.111 CC.
E idéntica doctrina parece establecerse en la STS de 14 de diciem-
bre de 1994: deniega la pretensión de pago del precio de unas obras
encargadas por la arrendataria y reclamadas a los propietarios tras
el desahucio, pero porque no puede establecerse el empobreci-
miento de la actora mientras no se demuestre infructuosa la con-
dena de la arrendataria y su avalista. La STS de 27 de octubre de
1997 contempla el supuesto de edificación en solar ajeno de un res-
taurante y sala de fiestas que luego son cedidos en arrendamiento a
los constructores en pago de la obra; extinguido el contrato de
arrendamiento por subarriendo inconsentido, reclama el construc-
tor arrendatario por enriquecimiento injusto el valor de las obras,
pretensión denegada en la sentencia, pues el desahucio fue debido
a actos propios del arrendatario, y que por los aproximadamente
treinta años de duración de la relación contractual «no cabe esti-
mar que la revalorización producida en el inmueble haya supuesto
un incremento patrimonial del arrendador». Del mismo modo, la
STS de 25 de septiembre de 1997 declara que unas obras realizadas
por tercero que no son de utilidad para la finca no deben ser
indemnizadas, calificando además como de mala fe la posesión del
tercero por realizar obras extraordinarias incompatibles con la
explotación de la finca.
Sin embargo, otras sentencias de enriquecimientos por obras
realizadas por terceros admiten enriquecimientos indirectos como
la antes comentada STS de 23 de julio de 1996. En estas sentencias
el enriquecimiento aparece siempre referido al aprovechamiento
efectivo recibido por el accipiens y no compensa el gasto efectivo
realizado. Así, STS de 25 de junio de 1974: una empresa ejecuta la
estructura metálica y suministro de hierro, que correspondía a otra;
«toda la estructura metálica y suministro ha quedado formando
parte del edificio propiedad de la actora y procede su condena al
pago de las cantidades reclamadas». Un supuesto singular es el de la
STS de 15 de noviembre de 1990: adquirida una ñnca en pública
subasta, la sentencia estima que el adjudicatario se enriquece injus-
tamente con el valor del chalé construido en la misma, que no fue
descrito ni tasado en el procedimiento de ejecución. Y similar es el
supuesto de la STS de 4 de junio de 1993: se enriquece injustamente
el adquirente en pública subasta de un chalé si en la tasación judi-
cial no se valoró el edificio. La STS de 5 de diciembre de 1996, en el
4. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 247
caso de un subcontratista de una obra pública que fue contratado
para rehacer una obra pública defectuosa, alega «que no puede
aprovecharse de lo realizado por el contratista original», sin com-
pensarlo adecuadamente, admitiéndose de hecho un enriqueci-
miento indirecto.
La STS de 31 de octubre de 1994 puede clasificarse entre las que
aciertan en el fallo, aunque con un razonamiento muy discutible:
sostiene que se enriquece injustamente el fiador de un préstamo que
fue cancelado por el deudor mediante entrega de unos pagarés del
Tesoro que eran propiedad de un tercero, y aunque la solución de
fondo parece justa, su desarrollo jurídico es, a mi juicio, inade-
cuado, porque no se trata de un enriquecimiento injusto, sino de un
pago ineficaz que, por ello, no extingue la deuda; quizás pudo
decirse que continuaba vigente la relación de fianza por no ser
dicho pago, por quien fue condenado criminalmente por apropia-
ción indebida, un pago válido. Las vacilaciones jurisprudenciales
pueden de nuevo confrontarse en la STS de 14 de febrero de 1998:
don Francisco, titular de la explotación de un hotel en el solar del
matrimonio codemandado, contrató la construcción de una nave
aneja a dicha explotación el 1 de noviembre de 1982. Con posteriori-
dad (1983) celebra un contrato con el matrimonio titular del solar,
calificado por la sentencia cíe arrendamiento ad miliorandum, por el
cual se establece que no pagará renta a cambio de la nave citada
revirtiendo la plena propiedad cíe lo edificado a los propietarios del
solar en 1995. Al quedar una deuda pendiente a los constructores de
la nave de más de trece millones de pesetas y ser declarado insol-
vente don Francisco, se reclama a los propietarios del solar por enri-
quecimiento injusto. La Audiencia consideró que por ser posterior
el contrato de arrendamiento al encargo de la obra, el mismo no era
oponible al constructor y admitió la demanda, criterio revocado por
el TS por considerar que el dueño del terreno no había encargado
las obras y que no existía un auténtico enriquecimiento injusto de
los propietarios del solar, que so habían limitado a exigir el cumpli-
miento de los términos del contrato cíe arrendamiento.
En todo caso, la conclusión parece ser que la jurisprudencia no
sienta un criterio unívoco, aunque la tendencia general sea clara-
mente restrictiva. La clave de la dualidad de criterios de la jurispru-
dencia parece estar en el análisis patrimonial de la relación de
hecho. Si se acredita el beneficio electivo de la propiedad, se admite
la acción aunque el camino sea indirecto (a través de obras encarga-
das por el arrendatario, usufructuario, supuesto, por ejemplo, muy
evidente en la STS de 23 de julio de 1996), pues al fin y al cabo el
titular de la propiedad pudo haberse opuesto a las obras, y no es
248 CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
líe ¡lo que conserve un lucro a cosía del que las realizó. También en
la reciente STS de 4 de mayo de 1998 se reconoce la acción directa
de un suministrador de materiales, a pesar de no tener relación con-
tractual con el recurrente por probarse que el material se había
incorporado a la obra del mismo, lo que se considera provisión de
fondos a efectos de justificación de la causa de la aceptación de
unas letras perjudicadas cuyo importe se reclama en una acción
ordinaria. Creo que se puede afirmar que en el marco del contrato
de obra y suministro de materiales, donde se materializan con más
frecuencia los enriquecimientos indirectos, la jurisprudencia tiende
a valorar la justicia de las prestaciones recíprocas y de las aportacio-
nes respectivas, y que en ocasiones, aunque quizás sólo excepcional-
mente, reconoce sobre la base del enriquecimiento injusto una
acción directa fuera del estricto marco del artículo 1.597 CC, todo
ello sobre la base de principios de justicia evidente.
CAPITULO X
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1. Concepto
_
El Código civil fundamenta la responsabilidad civil en
el concepto de culpa. Quien sufre un daño tiene derecho a
ser indemnizado cuando dicho daño ha sido causado en
virtud de culpa o negligencia (art. 1.902 CC). Este princi-
pio se completa con la imposición de un especial deber de
vigilancia por padres, tutores y titulares de centros do-
centes de menores e incapacitados encomendados a su
cuidado, lo que implica una responsabilidad in vigilando
(art. 1.903 CC), con el deber de indemnizar los daños cau-
sados por los dependientes, lo que implica una responsa-
bilidad in eligendo (art. 1.903 CC), y el deber de vigilancia
y cuidado de animales (art. 1.905 CC), y con el deber de
vigilancia y reparación de edificios e instalaciones indus-
triales (arts. 1.907 y 1.908 CC).
El sistema del Código civil ha sido profundamente
modificado por la incidencia de una legislación especial,
extraordinariamente compleja, desarrollada en el contexto
de la revolución industrial, que impone para supuestos
particulares sistemas diversos de responsabilidad que no
está fundada exclusivamente en la culpa, sino también en
el riesgo y provecho de una actividad, y en el deber de ase-
guramiento de los daños previsibles. La responsabilidad
llamada objetiva, de indemnización tasada, previo asegu-
ramiento del riesgo.
El primer sistema de aseguramiento obligatorio del
riesgo y de garantía de indemnización del daño se produce
en la legislación europea de finales del siglo xix sobre acci-
dentes de trabajo. Dicha legislación responde al principio
de que parece injusto que el trabajador deba sufrir el daño
del accidente de trabajo cuando el empresario se lucra con
la actividad empresarial, pero dado que la indemnización
2 SO CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL
de un accidente por el empresario podría arruinarle, se
asume la responsabilidad social en la indemnización de
los daños debidos a accidentes laborales, previo asegura-
miento obligatorio por el empresario de los trabajadores.
Dicha legislación será la raíz de todo el sistema moderno
de la seguridad social de los trabajadores. Pero no sólo el
provecho, también el riesgo en sí mismo de un daño previ-
sible impone el aseguramiento obligatorio y sistemas de
responsabilidad objetiva e indemnización tasada en la
legislación sobre circulación de vehículos de motor, que se
constituye en la principal causa de accidentes a las perso-
nas y de daños materiales en una sociedad moderna, esta-
bleciéndose principios de aseguramiento obligatorio y
tasación objetiva de los daños, principios que se recogen
también en otras legislaciones especiales sobre navega-
ción naval y aérea, transporte de personas y mercancías,
daños producidos por la energía nuclear, etc., en unos tér-
minos que, desarrollados por una legislación especial, se
estudian más detalladamente en otras disciplinas.
Otro ámbito en el que ha variado profundamente el sis-
tema de la responsabilidad es en el de la responsabilidad
del Estado y de la Administración pública por los daños
causados por los funcionarios o dependientes en el ejer-
cicio de sus funciones públicas, en el que se establece un
sistema objetivo de responsabilidad, a la vez que una res-
ponsabilidad directa del Estado. Dicha responsabilidad se
impone con rango constitucional en el artículo 106 CE, y
se encuentra desarrollada en el Título X de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Adminis-
traciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común. Se acepta hoy en día comúnmente que dicha
indemnización tiene su fundamento en el principio de
legalidad y de igualdad de todos ante el Estado, y no sólo
tiene un fundamento recriminatorio del funcionario
incompetente o culpable, sino resarcitorio ante la activi-
dad del Estado, como derecho a no soportar individual-
mente los perjuicios patrimoniales derivados de la actua-
ción administrativa; estableciendo también una cláusula
I . CONCEPTO 251
de competencia exclusiva de la jurisdicción contenciosa
en todas las demandas en las que sea parte el Estado.
Esta legislación especial influye de manera decisiva en
una renovadora jurisprudencia civil que tomó en cuenta
los retos de una sociedad tecnológica desarrollada y a tra-
vés de un ingente número de sentencias modifica los prin-
cipios clásicos de la responsabilidad civil, ampliando en
muchos supuestos su funcionalidad en materia de prueba,
imputabilidad, valoración de la culpa y del alcance de la
indemnización de los daños.
No es fácil resumir las líneas de esta evolución. La propia noción
de culpa parece evolucionar al compás de los principios sentados en
la legislación especial: el deber de indemnizar los daños causados
no se restringe a aquellos supuestos de prueba de culpa o negligen-
cia, sino que persigue el resarcimiento de los daños sufridos por la
actividad industrial y empresarial cuando existe un provecho de la
actividad y los daños son derivados de una actividad de riesgo (así el
deber de RENFE de indemni/.ar los daños producidos por el tren en
un paso no señalizado, STS 26.9.97; o el deber de indemnizar de la
concesionaria de los daños debidos a un perro que se introduce
indebidamente en la autopista y causa un accidente, STS 5.5.98). La
previsibilidad del daño se eleva en cierta jurisprudencia a un rango
definitorio de la culpa, con exigencia de un riguroso deber de dili-
gencia en la previsión y aseguramiento de los daños en las activida-
des industriales (así STS 1.10.98), lo que se incorpora después en la
legislación protectora del medio ambiente o en la legislación sobre
protección de los consumidores. La diligencia no se agota en el
deber de cumplir las previsiones reglamentarias, sino que implica
un deber de prevención de todos los daños que se puedan derivar de
una actividad de riesgo (SSTS 9.2.96 y 30.1.99).
En el ámbito de la responsabilidad profesional (de arquitectos,
constructores, médicos, abogados, jueces, etc.), cuando no se puede
determinar con exactitud la causa de un daño, el agente debe probar su
propia diligencia; por ello se impone un estricto código de deberes de
conducta (la lex artis), debiendo acreditar el profesional no sólo el cono-
cimiento y riguroso cumplimiento de su arte, sino también el estricto
cumplimiento de unos deberes de orden: identificación del autor, infor-
mación, protocolo y justificación de su actuación, presumiéndose la
culpa si no se colabora con la demanda, o si ha habido incumplimiento
de los deberes de conducta. El aseguramiento y la responsabilidad se
fundan también en ocasiones en los desproporcionados honorarios que
252 CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL
se devengan. En ciertos ámbitos la responsabilidad actúa como una
¡mlénlica garantía y aseguramiento del resarcimiento de unos daños,
como en el ámbito de ciertas responsabilidades profesionales (respon-
sabilidad decenal de arquitectos y constructores, responsabilidad de los
médicos, deber de conocimiento de los otorgantes por los notarios, STS
2.12.98), respondiendo también a principios de garantía la responsabi-
lidad del Estado y de las Administraciones públicas.
Se imponen también a través de la teoría de la responsabilidad
principios sancionatorios ante nuevas formas de agresión a la per-
sona derivadas del desarrollo tecnológico, corno el derecho a la inti-
midad, a la imagen, al secreto de las comunicaciones, al buen nom-
bre y reputación, acusaciones injuriosas, etc.
Parece que la conclusión es que en el derecho moderno
no existe una teoría única o una concepción unívoca de la
responsabilidad, sino que más bien la valoración de la culpa
y el resarcimiento del daño dependen del contexto social en
que se producen y de la conciencia social de la imputación de
una responsabilidad a su autor, en función de la profesión,
las circunstancias, el riesgo, el provecho, la previsibilidad del
daño y la afirmación de valores sociales y jurídicos conculca-
dos. Sin embargo, la teoría de la culpa, si bien ampliada y
presumida en ciertos casos y ante ciertas actividades, parece
que continúa siendo el principio rector del derecho de la res-
ponsabilidad civil, sin perjuicio de las tendencias ampliado-
ras de su ámbito que se encuentran en la jurisprudencia.
2. Responsabilidad civil y responsabilidad penal
La teoría de la responsabilidad parte de la distinción
entre responsabilidad civil y responsabilidad penal. La
responsabilidad civil y responsabilidad penal responden a
un doble sistema de regulación. Los daños que se deriven
de culpa o negligencia se rigen por el régimen general del
Código (art. 1.902 CC); los que se deriven de un delito o
falta se rigen por el sistema regulado en las leyes penales
(Título V, arts. 109 y ss. CP). Ambos sistemas se rigen por
principios diversos de prueba, imputación, extensión de la
responsabilidad y prescripción.
2. RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD PENAL 253
Se afirma, reiteradamente por la jurisprudencia tanto
la autonomía esencial de cada uno de los regímenes legales
de la responsabilidad como la unidad de la teoría de la
culpa. No se trata de afirmaciones contradictorias, sino
que los conceptos de culpa, causalidad y daño están indiso-
lublemente ligados, y que el alcance de la responsabilidad y
la valoración de la causalidad están indisolublemente uni-
dos al grado de la culpa. La culpa más radical, la penal,
está sometida a principios rigurosos de prueba tasada,
pero una vez establecida la culpa, el alcance de la responsa-
bilidad abarca todos los daños directos e indirectos, previ-
sibles o imprevisibles, pues se extiende a todos los daños
conocidos (art. 1.107 CC) y la relación de causalidad entre
el acto culpable y los daños se analiza de manera laxa,
ampliándose también el período de prescripción a los
quince años. La valoración de la culpa civil es menos rigu-
rosa, y no rige propiamente una presunción de inocencia,
ni un principio de prueba tasada, sino la libre valoración
de la prueba por el juez, tras una valoración objetiva de las
circunstancias en las que se ha producido un daño, pero a
cambio su alcance es mucho menor (los daños directos
previsibles: art. 1.107 CC), la causalidad entre la culpa y el
daño es más estricta (art. 1.105 CC), y su prescripción
mucho más rápida (un año: art. 1.968 CC).
Para evitar la simultaneidad de los procesos sobre los
mismos hechos y la contradicción de la cosa juzgada, los
artículos 362 y 514 LEC, 40 de la LEC 1/2000 y 111 LECri
subordinan la jurisdicción civil a la penal, suspendiéndose
el curso de la acción civil hasta que haya sentencia firme
en la jurisdicción penal.
El perjudicado puede reservarse la acción civil (art. 109
CP, art. 112 LECri, STS 13.12.96), en cuyo caso, si existe un
solo perjudicado o si todos los perjudicados se reservan la
acción civil, la sentencia penal no decidirá sobre la respon-
sabilidad civil; en otro ciiso, la sentencia penal decidirá
sobre los daños y perjuicios no sólo en el caso de condena,
sino también en el caso de absolución por una eximente en
los supuestos previstos en el artículo 119 CP.
254 CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL
No resulta fácil en ocasiones coordinar ambas jurisdicciones y fijar
los límites de la cosa juzgada penal a efectos civiles. Sobre el tema
encontramos una abundante jurisprudencia. Dictada una sentencia
condenatoria, no puede volver la jurisdicción civil sobre los mismos
hechos, y por tanto, lo declarado por la sentencia penal es vinculante
ante la jurisdicción civil, no sólo en cuanto a la declaración de los
hechos, sino también en cuanto a la fijación de responsabilidades (STS
24.10.98), sin que se pueda volver a condenar dos veces, por dos juris-
dicciones, sobre la base de los mismos hechos (SSTS 24.10.98 y
31.10.98). Las sentencias penales no sólo vinculan en cuanto a la
declaración de hechos penales, sino también en cuanto resuelven las
cuestiones de responsabilidad civil (SSTS 26.4.96 y 31.10.98), la decla-
ración expresa o tácita de falta de responsabilidad en la jurisdicción
penal impide reproducir la pretensión ante la jurisdicción civil, pues
ello significaría revisar la sentencia penal (STS 20.9.93).
Sin embargo, la sentencia absolutoria en el proceso penal no
prejuzga los hechos en la vía civil, que pueden ser de nuevo exami-
nados, con libertad de prueba y valoración, para fijar la responsabi-
lidad civil (STS 24.2.86), pudiendo decidir la sentencia civil sobre
todas aquellas cuestiones no controvertidas o sobre las que no haya
declaración firme de la jurisdicción penal (SSTS 8.2.88 y 11.10.90),
pues la práctica de la prueba es distinta en ambos órdenes jurisdic-
cionales, y también sus garantías y limitaciones, gozando el juzga-
dor de instancia en el ámbito civil de la facultad exclusiva de valorar
el conjunto probatorio (STS 8.2.91).
3. Elementos definitorios de la responsabilidad civil
Son cuatro los elementos definitorios de la responsabi-
lidad civil: primero, el acto culpable o negligente; segundo,
imputable a una persona; tercero, que es causa (relación de
causalidad); cuarto, de un daño resarcible.
3.1. LA NOCIÓN CIVIL DE CULPA
3.1.1. La previsibilidad y evitabilidad del daño
como elemento definitorio de la culpa
El Código civil parte de un concepto genérico y amplio
de culpa: «cualquier género de culpa o negligencia»
3. ELEMENTOS DEFINITORIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 255
(art. 1.089 CC), definida a través de un doble criterio:
interno, de actitud y conocimiento, el deber de prevenir y
evitar los daños a terceros (art. 1.105 CC); y externo, como
la falta de la adecuada diligencia para evitar los daños pre-
visibles (art. 1.104CC).
La previsibilidad de un daño se constituye así en elemento
definitorio de la culpa (STS 1.10.98), en función de las circuns-
tancias de personas, tiempo y lugar (SSTS 2.12.89 y 8.5.95),
teniendo en cuenta la esfera concreta de que se trate y agra-
vándose la exigencia de diligencia en las actividades de riesgo
(como cuando se almacena paja en una vivienda, STS 30.7.98), y
también en la responsabilidad profesional o en la actividad
industrial o mercantil en la que se obtiene un provecho (daños a
un menor que penetra indebidamente en unas obras, SSTS
5.10.94 y 26.5.98). El deber de previsión no se agota con el cum-
plimiento de las obligaciones reglamentarias (SSTS 9.2.96 y
30.1.99), el que construye un muro de contención de aguas plu-
viales debe prever las avalanchas extraordinarias, que son comu-
nes en dicho lugar (STS 27.12.96); aunque se construya adecua-
damente, deben vigilarse después las obras construidas (STS
3.3.99). El daño previsible define también el alcance de la res-
ponsabilidad (art. 1.107 CC).
No hay responsabilidad cuando los daños se deben a
caso fortuito (son imprevisibles) o a fuerza mayor (son
inevitables) (art. 1.105 CC), como daños que no son
achacables a la conducta de una persona, o en los que
una causa externa rompe el vínculo de causalidad (STS
27.12.96).
La muerte en un robo a mano armada no es imputable a falta
de seguridad (STS 23.12.97), o la muerte de un niño en una presa
a falta de vigilancia del ayuntamiento (STS 8.3.97); la caída de
un poste por un rayo a falta de previsión (STS 15.12.96); los
daños producidos por una falta de fluido eléctrico no son impu-
tables a la empresa suministradora si se deben a circunstancias
extraordinarias (STS 3.10.94). Recordándose reiteradamente que
no se pueden exigir prestaciones exorbitantes o extraordinarias
para prevenir daños que resultan del curso ordinario de las
cosas, y de la naturaleza humana quebradiza (SSTS 18.11.98 y
18.3.99).
."i<i CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
V 1.2. La culpa en la responsabilidad profesional
La responsabilidad profesional (de médicos, arquitec-
tos, notarios, abogados, etc.) se funda en una medida
agravada del deber de diligencia, que comprende el deber
de atención e información, el estricto cumplimiento de los
deberes de conducta y actuación conforme a la lex artis, y
en el deber de cooperar con la justicia cuando su actua-
ción sea puesta en entredicho.
El deber de atención e información constituye una fuente autó-
noma de responsabilidad. Como la negativa a tratar un enfermo ale-
gando la falta de camas o la demora en su cuidado (SSTS 6.7.90,
4.3.93 y 21.9.93; STSJ Navarra 24.11.95). El enfermo debe estar ade-
cuadamente informado y asumir los riesgos extraordinarios de la
práctica médica (SSTS 23.4.92, 25.4.94 y 19.2.98), deber de infor-
mación que no sólo afecta al enfermo mismo, sino también a los
familiares (STS 13.4.99), lo que no implica advertir de una malfor-
mación del feto para que la embarazada pueda realizar un aborto
(STS 4.2.99, sentencia que contradice una anterior de la Sala de
6.6.97); el cliente del abogado debe ser informado por éste de modo
inmediato de todas las circunstancias que afecten a su proceso (STS
14.5.99).
El profesional está sometido a unos deberes de conducta que
comprenden la ordenada documentación de su actuación, y la orde-
nada limpieza e higiene de material e instalaciones. El deber de lle-
var un historial correctamente redactado (STS 24.5.99), y la ade-
cuada utilización y conservación del material empleado (SSTS
19.7.96, 30.4.98 y 9.12.98). En la responsabilidad notarial la ade-
cuada identificación de los otorgantes (STS 2.12.98), o en la respon-
sabilidad de arquitectos y arquitectos técnicos con el deber de llevar
un libro diario de las obras realizadas. El sentido de la protocoliza-
ción de la actuación profesional es el deber de colaborar con la justi-
cia cuando su actuación sea puesta en entredicho (STS 2.12.96).
Por la dificultad de discernir la culpa se somete al profesional a
un riguroso control de su actuación conforme a la lex artis, presu-
miendo la culpa ante cualquier incumplimiento de ésta; así no utili-
zar los medios ordinarios a su alcance (SSTS 2.12.96 y 12.11.98), el
deber de realizar las pruebas apropiadas para cerciorarse del diag-
nóstico (SSTS 21.9.93); el cuidado, vigilancia y seguimiento del
i'iik'rmo (SSTS 12.12.98), especialmente de menores o disminuidos
hsk-o.s o psíquicos (SSTS 30.7.91 y 23.4.99; STSJ Navarra 17.5.93).
3. ELEMENTOS DEFLNITORIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 257
En definitiva, no se establece una responsabilidad
objetiva, ni se presume la culpa en la actuación de los pro-
fesionales. Declarándose reiteradamente que la culpa del
profesional ha de ser probada por quien la alegue. Sucede
que la práctica de la prueba de la culpa está facilitada al
imponerse al profesional una obligación estricta de
medios, que permite presumir la culpa si los medios o cir-
cunstancias de la actuación profesional no están correcta-
mente probadas por éste.
3.2. LA IMPUTABILIDAD DE LA CONDUCTA A SU AUTOR
Es aplicable al derecho civil la exención de responsabi-
lidad de los daños producidos por menores o incapacita-
dos que no están en su cabal juicio, o de los daños causa-
dos en legítima defensa o en estado de necesidad.
Los principios de la no imputabilidad están establecidos
en la legislación penal. La valoración, con todo, de la culpa
civil y penal no es la misma. El menor, que no es imputable
penalmente, sí puede serlo civilmente si es consciente del
daño que causa, y del mismo modo el incapacitado que
conserva cierto juicio o en estado de lucidez, sin que la res-
ponsabilidad de padres, tutores o cuidadores excluya la res-
ponsabilidad directa o solidaria del menor o incapacitado,
que puede estar establecida por la propia sentencia penal
que los exime. Del mismo modo la legítima defensa o el
estado de necesidad pueden eximir de la responsabilidad
criminal sin eximir la responsabilidad civil cuando causen
un daño desproporcionado a las circunstancias, y ello sin
perjuicio de que la responsabilidad podrá ser establecida o
moderada en función del grado de la culpa.
3.3. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Se define como la relación lógica y física que mu- u n
acto con su consecuencia, o, desde otro punto dr v i s l a , el
258 CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL
acto antecedente que tiene por sí, o en relación con otras
circunstancias de persona, tiempo y lugar, la virtualidad
suficiente de producir un daño.
La causalidad es un problema filosófico de primerísima magni-
tud, que no tiene una respuesta unívoca ante los tribunales civiles.
Es difícil que pueda establecerse con entero rigor la causa de un
daño, porque entre un acto y su consecuencia inciden multitud de
concausas y circunstancias de personas, tiempo y lugar, que difumi-
nan la determinación exacta de su origen físico y jurídico. La juris-
prudencia suele afrontar la cuestión con fórmulas realistas y defen-
sivas, basadas en el buen sentido, como la teoría de la causalidad
adecuada, o de la condición suficiente, aunque intervengan otras
concausas (teoría de la conditio sine qua non), admitiéndose en
estos casos la moderación de responsabilidad; excluyéndose la
imputación de un daño por simples conjeturas o coincidencias, o de
una conducta desproporcionada con los daños (los daños por el
incendio en su freiduría no pueden ser causa eficiente del incendio
del hotel Corona de Aragón, STS 11.3.88). Se señala también que
suele confundirse la relación física de causalidad (que es una cues-
tión de hecho: si la piedra cayó, o si fue la piedra que Ticio tiró la
que golpeó a Sempronio), de la relación jurídica de causalidad
(quién tiró la piedra, por qué se tiró la piedra, o si Ticio es culpable
de tirar la piedra), cuestiones de causalidad e imputabilidad que
aunque puedan distinguirse filosóficamente, la práctica muestra
que se hallan indisolublemente unidas; la jurisprudencia parece
haber abierto la vía de la consideración jurídica de la causalidad a
efectos del recurso de casación.
La culpa o provocación del perjudicado no excluye por
sí la culpa del obligado a prevenir el daño (SSTS 12.5.98 y
15.4.99), aunque la concurrencia de culpas podrá dar
lugar a la moderación de la responsabilidad en la llamada
compensación de culpas (SSTS 13.4.98 y 11.3.99), o aun a
la exención de la responsabilidad si el evento decisivo es
culpa exclusiva del dañado (como el que se arroja al paso
de un tren aunque no hubiese barrera, STS 5.2.90).
En caso de pluralidad de autores son todos ellos solida-
riamente responsables del daño, y sin perjuicio de la valo-
ración respectiva de la conducta en la relación interna
(SSTS 4.7.96 y 13.3.98). En caso de autor desconocido
3. ELEMENTOS DEFIN1TORIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 259
entre una pluralidad de sujetos, cabe también admitir la
responsabilidad solidaria de todos ellos, siempre que sean
conjuntamente demandados (litisconsorcio pasivo necesa-
rio), pues en este caso la responsabilidad se funda en el
deber de denunciar al autor que corresponde a todos los
componentes del grupo o cuadrilla, así como a la presumi-
ble actuación conjunta y excitación mutua, adaptando cri-
terios establecidos en la ley de caza (SSTS 18.2.83, 13.9.85
y 26.6.89).
El riesgo asumido por el dañado puede llegar a excluir la respon-
sabilidad si la conducta del agente no es en sí misma antijurídica,
como en el accidente en el aprendizaje de vuelo ultraligero (STS
14.4.99), o los daños en una suelta de vaquillas, o en fiestas patrona-
les que no son imputables al ayuntamiento organizador (SSTS
25.9.98, 21.7.98), o los accidentes en la manipulación de productos
pirotécnicos en buen estado que no son achacables al fabricante
sino a la falta de cuidado (SSTS 11.12.96 y 19.12.98).
3.4. EL DAÑO RESARCIBLE
La jurisprudencia proclama reiteradamente el princi-
pio de indemnidad (SSTS 2.4.97 y 13.4.87): debe indemni-
zarse todo el daño evaluable económicamente. El que ha
sufrido injustamente un daño tiene que ser resarcido de
modo completo por el autor culpable del mismo.
Sucede que la valoración del daño se enfrenta a la inci-
dencia de difíciles cuestiones previas (la relación de causa-
lidad, el grado de la culpa, la concurrencia de culpas, etc.)
y a conceptos y partidas de imposible o difícil cuantifica-
ción; así el lucro cesante (STS 21.7.98), la pérdida de opor-
tunidades (STS 16.3.99), la pérdida de clientela (SSTS
17.5.99 y 12.6.99), o el alcance de la indemnización en los
llamados daños morales: el sufrimiento (STS 10.4.99), la
fama (STS 21.10.96), el honor (STS 12.6.98), etc. En estos
casos la indemnización no atiende tanto a la reparación
del daño como a la reparación satisfactiva y punitiva de
un bien inestimable. La complejidad de la cuestión hace
2<M) CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL
que la fijación exacta de la cuantía del daño quede habi-
tualmente confiada a la discrecionalidad judicial, atendi-
das las circunstancias del caso y el curso de la prueba.
Se establece corno principio que todo daño debe ser
acreditado y probado (SSTS 20.3.91 y 28.12.98). El alcance
de la indemnización está ligado en todo caso al grado de la
culpa (STS 20.10.97), siendo máximo en los casos de dolo
(1.107 CC), lo previsible en el supuesto de culpa (1.106 CC),
y moderables cuando proceda de negligencia o culpa leve
(1.103 CC; SSTS 4.2.98 y 24.3.98). Sin que se admita, en
términos generales, la compensación del daño con el lucro,
si bien en los seguros de daños no puede admitirse que el
dañado se enriquezca cobrando dos veces la compensación
de la compañía aseguradora y del autor culpable del daño
(SSTS 4.11.86 y 3.12.94). Se reitera también por la juris-
prudencia que la reparación es una deuda de valor en el
que la cuantía se fija cuando se hace efectiva la indemniza-
ción del daño (SSTS 15.4.91 y 22.5.98).
4. La responsabilidad por hechos ajenos
Establece también el Código en ciertos casos la respon-
sabilidad por hechos ajenos, en especial de padres, tutores
y titulares de un centro docente de enseñanza, a los que se
impone un especial deber de vigilancia de menores e inca-
pacitados encomendados a su cuidado, lo que implica una
responsabilidad in vigilando y la responsabilidad por los
daños que éstos causen o los que a los mismos se cause
(art. 1.903 CC); la responsabilidad de dueños y directores
de un establecimiento o empresa a los que se impone el
deber de indemnizar los daños causados por sus depen-
dientes, lo que implica una responsabilidad in eligendo (art.
1.903 CC); supuestos que no se consideran de estricta res-
ponsabilidad objetiva, pues se admite la exoneración de
responsabilidad cuando se demuestre que las personas
mencionadas emplearon toda la diligencia de un buen
padre de familia para prevenir el daño. Junto a estos
4. LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS AJENOS 261
supuestos de culpa in vigilando e in eligendo, regula tam-
bién el Código, con un carácter más objetivista, el deber de
vigilancia y cuidado de animales (art. 1.905 CC), así como
el deber de vigilancia y reparación de edificios e instalacio-
nes industriales (arts. 1.907 y 1.908 CC). Otros supuestos
de responsabilidad objetiva o por hechos ajenos se regulan
en leyes especiales (responsabilidad del Estado en materia
de caza, navegación aérea, etc.), y no los estudiamos aquí
por exceder del ámbito de un manual de derecho civil.
4.1. LA RESPONSABILIDAD DE PADRES Y TUTORES
Aunque la responsabilidad se configura en el Código
ligada al incumplimiento del deber de vigilancia de meno-
res e incapacitados y se admite la prueba de que se empleó
por el padre o tutor toda la diligencia de un buen padre de
familia (art. 1.903 CC), es lo cierto que la jurisprudencia se
refiere reiteradamente a la presunción de culpa, al matiz
objetivista de la responsabilidad y a su carácter cuasi-obje-
tivo (SSTS 22.1.91, 24.5.96 y 28.7.97).
Es, en consecuencia, algo más que un simple deber de
diligencia en el cuidado y de vigilancia del menor, normal-
mente referido con carácter cuasi-objetivo en accidentes
por reyertas, utilización indebida de armas de fuego de los
padres o circulación vial sin permiso, que se configura
menos intensa en los simples accidentes en juegos. Apa-
rece como especialmente intensa en los menores con pro-
blemas psíquicos, en los que el daño es previsible (STS
12.5.99).
La responsabilidad se configura como directa y solidaria de
ambos padres (STS 12.5.99), y los gananciales responden directa-
mente aunque sólo se demandare al padre (STS 8.7.97). En caso de
separación legal de los padres, la responsabilidad se limita a aquel
bajo cuya custodia se encuentre efectivamente (STS 11.10.90, doc-
trina que a mí me parece muy dudosa, porque la separación legal no
tiene por qué ser causa de exoneración de la responsabilidad ex
1.903 CC, y la responsabilidad fundada en la convivencia se predica
262 CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL
en dicho artículo sólo de la responsabilidad del tutor). Si el menor
se encontraba en un centro escolar en el momento de causarse los
daños, se excluye la responsabilidad de la madre (STS 10.12.96, que
contradice la STS 13.10.98, que establece la responsabilidad de los
padres, aunque el menor se encontraba bajo la dependencia de un
club deportivo).
La patria potestad es una relación personal y la responsabilidad
no es extrapolable a otras situaciones ocasionales de dependencia,
como la del menor ahogado en una piscina en la que no se reconoce
un deber específico de vigilancia en el dueño de la casa (STS
18.5.99).
4.2. RESPONSABILIDAD DE CENTROS DE ENSEÑANZA
La responsabilidad de los titulares de los centros de
enseñanza ha sido objeto de reforma por la reciente Ley
1/1999, de 7 de enero, derivando la responsabilidad al cen-
tro mismo y no al profesor o maestro directamente encar-
gado del menor, y ello sin perjuicio de la posible acción de
repetición del centro contra el profesor culpable de
incumplimiento de sus deberes profesionales de vigilancia
y cuidado de menores o incapacitados.
La jurisprudencia no parece darle el matiz objetivo y
radical que tiene la responsabilidad de los padres o tuto-
res. La responsabilidad de los centros de enseñanza no
puede de ningún modo objetivarse y desligarse de la impu-
tación y prueba efectiva de una conducta culpable (STS
20.5.93), pues no se trata de asumir socialmente un daño o
responsabilidad establecida como consecuencia de una
actividad de riesgo, sino de extremar los deberes de vigi-
lancia y cuidado consustanciales a la misma actividad
educativa, y acentuados por la especial dependencia y vul-
nerabilidad de los niños y menores encomendados a los
centros educativos (SSTS 21.11.90 y 20.5.93), aunque la
jurisprudencia ordena extremar el deber de vigilancia,
considerando culpable la ausencia indebida del menor del
colegio durante el período escolar e imponiendo la respon-
sabilidad por su muerte, aunque la misma sucediese fuera
4. LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS AJENOS 2M
de las dependencias colegiales y por grave imprudencia
del mismo (STS 15.12.94).
Ha declarado expresamente el Tribunal Supremo que el deber
de vigilancia implica el deber efectivo de atender los juegos y
prohibir los juegos peligrosos de los alumnos mientras permane-
cen en el patio del colegio, como el clavar en la tierra una vara
con punta que lesionó el ojo de un alumno (STS 10 de noviembre
de 1990); el deber de evitar la tenencia de objetos punzantes con
los que un niño dañó el ojo de un compañero (STS 10.12.96); o el
deber de retirar un armazón metálico i n ú t i l en el patio en el que
se columpiaban los alumnos y que produjo la muerte de uno de
ellos (STS de 10 de octubre de 1995), o el deber de extremar la
vigilancia en la visita a un parque zoológico (STS 31.10.98). Sin
embargo, ha declarado expresamente el Tribunal Supremo que el
juego de balón en circunstancias ordinarias no es una actividad
ilícita ni peligrosa, y por ello la pérdida del ojo por un niño, aun-
que el balón estuviere pinchado, ha de considerarse un hecho
fortuito (STS 20 de mayo de 1993; STSJ Navarra 4.12.95), si se
demuestra que se cumplieron las condiciones normales de vigi-
lancia y cuidado y que estaba presente en el comedor una profe-
sora encargada, ha de considerarse íortuila la agresión con un
tenedor que ocasionó la pérdida de un ojo ;\n compañero (STS
21 de noviembre de 1990, y 10 de mar/o de 1997), y en general
los daños producidos en juegos normales e n t r e compañeros (STS
8.3.99).
La responsabilidad se circunscribe a los daños acaecidos dentro
del colegio (STS 4.6.94), aunque también a los acaecidos fuera de
sus horas lectivas si se trataba de mía actividad escolar (SSTS
3.12.91 y 29.12.98), o en un campamento de verano (STS 19.6.97).
4.3. RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE DEPENDIENTES
A tenor del artículo 1.903, párrafo 4, los dueños o
directores de un establecimiento o empresa son responsa-
bles de los perjuicios causados por sus dependientes con
ocasión de sus funciones. Principio que se desarrolla en
cuanto a la responsabilidad civil derivada de delito en el
artículo 120.3 y 4 CP. Según reiterada jurisprudencia, la
responsabilidad del empresario es directa y no subsidiaria
(SSTS 28.2.92 y 5.11.98).
264 CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL
La jurisprudencia tiende a dar una doble fundamenta-
ción de la responsabilidad: la culpa in eligendo o in vigi-
lando (SSTS 21.9.87 y 31.3.98), así como el provecho y el
riesgo previsible del ejercicio de una actividad mercantil e
industrial (STS 26.2.96). Según el párrafo último del pro-
pio artículo 1.903 CC, la responsabilidad cesa cuando el
empresario prueba que ejerció toda la diligencia necesaria
para prevenir el daño, pero dada la fundamentación obje-
tivista de la responsabilidad, la jurisprudencia restringe de
un modo drástico la exculpación del empresario.
El presupuesto de la responsabilidad es siempre la culpa del
dependiente o empleado (STS 9.7.84), pero declara la jurispruden-
cia que en caso de accidentes o daños sufridos en los usuarios de
servicios públicos, en función del artículo 25 de la LGDCU, se pre-
sume la culpa del dependiente (STS 12.5.99), aplicando también en
ocasiones la doctrina de la inversión de la carga de la prueba en
actividades industriales (STS 15.3.89).
La jurisprudencia exige la constancia del vínculo de
jerarquía o subordinación entre el causante del daño y el
empresario responsable.
Dependencia o subordinación que no existe en el que encarga
unas obras a una empresa o trabajador autónomo con su propia
organización y medios (SSTS 30.9.92, 28.10.94 y 31.3.98), o en el
ayuntamiento que organiza una exposición sin ánimo de lucro por
las obras artísticas destruidas en la misma (STS 2.7.93), el encargo
de obras a personal especializado exonera al propietario de la res-
ponsabilidad de unas inundaciones por acumulación de aguas plu-
viales (STS 19.7.93); sin embargo, es corriente fundar en este ar-
tículo la responsabilidad de los centros médicos por los daños
causados tras la actuación culposa o negligente de los médicos en
su ejercicio profesional (SSTS 13.10.95 y 8.4.96), lo que no será
aplicable cuando se acuda a un médico concreto que no tenga rela-
ción alguna de dependencia con la clínica demandada (STS
11.11.91). Resultaba muy corriente fundar en este artículo la res-
ponsabilidad empresarial por accidentes laborales producidos en
la empresa por falta de previsión o falta de medidas de seguridad,
cuestión que hoy tiende a plantearse ante la jurisdicción laboral
dada la amplia cláusula de competencia de la misma (STS, Sa-
la 4.a, 23.6.98).
4. LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS AJENOS 265
El que paga el daño causado por la actuación culposa
de sus empleados o dependientes tiene derecho a repetir
frente a éstos lo que hubiese satisfecho (art. 1.904 CC; STS
16.3.84).
La responsabilidad por la actuación del dependiente se com-
pleta con el régimen legal de la responsabilidad contractual del
factor notorio (art. 286 C de C), en cuya virtud la jurisprudencia
imputa al principal los actos del administrador, empleado o
dependiente, cuando generen confianza en terceros, y de la res-
ponsabilidad o la apariencia en la gestión y administración de
las sociedades civiles y mercantiles, en los actos comprendidos
en el giro o tráfico de la empresa o establecimiento (arts. 281
y ss. C de C).
4.4. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS
POR ANIMALES
A tenor del artículo 1.905 CC, el poseedor de un ani-
mal o el que se sirve de él es responsable de los perjuicios
que causare, aunque se le escape o extravíe. Afirmando la
jurisprudencia que se trata de una responsabilidad plena-
mente objetiva o por riesgo (SSTS 28.1.86 y 21.11.98), de
la que el responsable del animal sólo queda exonerado
probando que el daño proviene de fuerza mayor o de
culpa del perjudicado (art. 1.905; STS 31.12.92).
La responsabilidad no está ligada a la propiedad del
animal, sino a su utilización y disponibilidad (SSTS
26.1.86 y 10.7.95). Como el perro que se escapa al dueño
y causa un accidente de circulación (STS 27.2.96), o
daños a un menor por atropello de una vaca (STS
31.12.92), o muerte por coy. de un caballo (STS 18.7.91).
La responsabilidad no cubre los daños de un jinete inex-
perto que monta el caballo asumiendo su riesgo (STS
16.10.98), ni al embriagado que participa en una suelta
de vaquillas (STS 25.9.98), o quien participa voluntaria-
mente en una suelta de vaquillas cuyo riesgo conoce
(STS 13.4.97).
 CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL
4.5. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS
POR COSAS INANIMADAS
4.5.1. El deber de conservación y reparación de edificios
A tenor del artículo 1.907 CC, el propietario de un edi-
ficio es responsable de los daños que resulten de la ruina
en todo o parte de él, si ésta sobreviniere por falta de las
reparaciones necesarias.
Se instaura en la jurisprudencia, en virtud de este
artículo, un riguroso deber de prevención al propietario,
que se completa con el régimen de la caída de árboles
(art. 1.908.3 CC), y que implica una presunción radical de
culpa (cuasi-objetiva) por los daños causados por ruina o
defectuosa conservación de edificios. Así en el supuesto de
caída de rótulos (SSTS 5.12.98 y 30.6.92), obras defectuo-
samente cerradas o defectuosamente advertidas (SSTS
15.9.97 y 13.4.98), derrumbe de techos (STS 6.4.87),
rotura de cañerías (STS 14.12.92) o de colectores de aguas
residuales (STS 3.4.96).
En caso de incendio que se propaga de un edificio al contiguo, si
no se determina la causa del incendio no se puede presumir la negli-
gencia en la conservación o cuidado del edificio (STS 4.3.98), a no
ser que se almacenase material de riesgo inflamable (STS 29.4.88).
En el caso de inmuebles arrendados, la responsabilidad parece
imponerse preferentemente al usuario del inmueble y no al propie-
tario (SSTS 5.7.89, 1.12.89 y 20.10.97), a no ser que el propietario
conociese el defecto y no lo reparase, como cuando fallece el arren-
datario por defectuosa conservación de un balcón (STS 4.6.97). La
advertencia al dueño es condición indispensable para que éste sea
responsable (SSTS 14.12.92 y 10.11.93), y no excluye el deber de
reparación del propio arrendatario.
La obligación decenal de reparación de promotores y construc-
tores (art. 1.591 CC) no excluye este deber de los propietarios de
reparar los defectos evidentes que causan riesgo a los viandantes
(SSTS 29.4.86 y 29.11.90), y no se puede presumir la responsabili-
dad del constructor cumplido el plazo decenal de garantía (STS
7.10.91). A mi juicio, se deriva de esta jurisprudencia que el sentido
4. LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS AJENOS 267
del artículo 1.909 no es excluir la culpa del propietario si hay culpa
del constructor, sino en no presumir la culpa objetiva del propieta-
rio si el edificio está en plazo decenal de garantía, pero existiendo
riesgo para terceros, el propietario, sin perjuicio de la acción de
regreso contra el constructor o promotor, tiene también obligación
directa de reparación y conservación.
Los daños de la inundación causada por una tubería en mal
estado son responsabilidad de la comunidad de propietarios y no
solidaria de cada uno de los propietarios de la comunidad (STS
16.10.89).
4.5.2. Responsabilidad por objetos arrojados o caídos
A tenor del artículo 1.910 CC, el cabeza de familia que
habita una casa es responsable de los daños causados por
las cosas que se arrojan o caen de la misma.
La jurisprudencia lo establece también como supuesto
de responsabilidad cuasi-objetiva (STS 12.4.84), impo-
niendo la responsabilidad directa del arrendatario o usua-
rio de la vivienda desde la que se arroja o cae un objeto y
no del propietario (SSTS 5.7.89 y 20.4.93).
Habrá que considerar también este supuesto como de
presunción de culpa in vigilando y no de responsabilidad
directa. Por ello, si se identifica el responsable, será él el
único responsable, y no el cabeza de familia, y la respon-
sabilidad no se debe poder extender cuando no se pueda
presumir su culpa, por tratarse, por ejemplo, de daños
causados con ocasión de actividades de personas mayores
ajenas al conocimiento del cabeza de familia, que no pudo
prever,
t~ > ni remediar.
El artículo 1.908.3 CC establece también la responsa-
bilidad del dueño o titular por la caída de árboles coloca-
dos en sitio de tránsito, cuando no sea debida a fuerza
mayor.
En el caso de accidente de circulación por caída de un pino en
una vía rural, se hace responsable al Ayuntamiento de la Estrada y u

268 CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD C I V I L
la Xunla de Galicia de los daños, pues debieron demostrar, y no lo
hicieron, que la caída del árbol se debió a fuerza mayor (STS
I 7.3.98, con cita de SSTS 15.5.63 y 14.3.68). Los daños por caída de
ramas en un parque público son indemnizables aunque la causa sea
una tormenta, si no era extraordinaria dada la época del año, y
puede presumirse la falta de vigilancia de los árboles y cuidado del
parque (STS 28.3.94). La STS 25.2.87 aplica por analogía el artículo
1.908 CC al supuesto de los daños por caída de unas columnas del
patrimonio nacional.
4.5.3. Responsabilidad por explosión
de máquinas, inflamación de sustancias,
humos y emanaciones
El artículo 1.908 CC recoge también supuestos de res-
ponsabilidad cuasi-objetiva por inversión de la carga de la
prueba y presunción de culpa, para lo que podernos deno-
minar actividades peligrosas, bien por manipulación
industrial (máquinas industriales y sustancias inflama-
bles), bien por lesión al medio ambiente en relaciones de
vencindad (humos y emanaciones).
La jurisprudencia subraya el fundamento de esta res-
ponsabilidad agravada en el deber de extremar la diligen-
cia en la custodia de materiales explosivos o inflamables
(STS 5.6.97), y en la vigilancia del uso del material piro-
técnico (STS 25.3.91). En los incendios de materiales fácil-
mente inflamables o explosivos tiende a establecer la pre-
sunción rigurosa de culpa (STS 29. 4. ¿
Los humos y emanaciones que causan daños deben ser indemni-
zados, aunque se respeten los niveles de contaminación reglamenta-
riamente establecidos (SSTS 24.5.93 y 7.4.97). Frente a las emana-
ciones molestas no sólo es posible pedir la indemnización de los
daños, sino también las oportunas medidas cautelares y aun el cie-
rre de la actividad, aunque ésta tenga licencia administrativa, pues
la misma se concede siempre, salvo el derecho de propiedad y sin
perjuicio de terceros (STS 30.5.97). En los supuestos de daños pro-
cedentes de humos y emanaciones son solidariamente responsables
la empresa propietaria y el técnico que dirigió su instalación (STS
15.3.93).
269
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
La jurisprudencia tiende a fundar en el artículo 1.908
CC criterios de responsabilidad objetiva por daños medio-
ambientales (SSTS 12.12.80 y 24.12.93). Así en el desborda-
miento de un río por desmonte de escombrera (STS 8.5.86),
daños por contaminación (STS 17.1.89), vertidos de resi-
duos (STS 23.9.88), emanación de polvo arcilloso (15.3.93).
5. Prescripción de la acción de responsabilidad
extracontractual
A tenor del artículo 1.968.2 CC la acción para exigir la
responsabilidad civil derivada de culpa o negligencia pres-
cribe por el transcurso de un año, desde que lo supo el
agraviado. Dicho plazo se aplica con carácter general a
todas las acciones de responsabilidad civil recogidas en el
capítulo II del Título XVI, es decir, también aquellas deri-
vadas de la responsabilidad por actos ajenos o por daños
causados por animales o cosas inanimadas. La razón de
este estrictísimo plazo de extinción de la acción aquiliana
se debe a la necesidad de fijar la indemnización en la
inmediatividad del daño, tanto para determinar la existen-
cia y cuantificación de los daños, como para valorar las
delicadas cuestiones de culpabilidad y relación de causali-
dad que fundamentan la acción.
Una reiterada jurisprudencia afirma el carácter restric-
tivo con el que hay que aplicar el instituto de la prescrip-
ción, y el hecho de que el plazo es un plazo de conoci-
miento. En relación en especial a los daños físicos, afirma
que el plazo de prescripción no se inicia desde el hecho
culposo, sino desde que se conoce el alcance y completa
cuantificación de los daños (SSTS 3.9.96 y 3.3.99). Y en
los daños continuados, hasta que se produce el resultado
definitivo (SSTS 24.5.93 y 4.7.98). En las obligaciones soli-
darias, la interrupción por uno de los deudores perjudica y
beneficia a todos los ligados por un vínculo de solidaridad
(STS 3.12.98), principio que se aplica también a la rela-
ción de aseguramiento, que por ser una relación directa cíe
270 CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL
(.-obertura perjudica al asegurador si se interrumpe contra
el deudor principal.
Este plazo no se aplica ni a la responsabilidad civil
derivada de culpa contractual, a la que se aplica el plazo
general de quince años, ni a la responsabilidad civil prove-
niente de delito, cuyo plazo de ejercicio se extiende hasta
la prescripción del delito; dada la mayor objetividad en la
fijación de los hechos y determinación de los daños y rela-
ción de causalidad por la persecución pública del delito y
el rigor de la responsabilidad penal. Sería, por otra parte,
algo contrario a la moralidad objetiva que un delincuente
tuviera una protección especial en la prescripción de la
responsabilidad civil derivada del delito y que ésta fuera
diferente de la prescripción del delito.
Ante la despenalización de las lesiones en riña tumultuaria,
afirma la STS 18.5.96 que no es una acción ex delicio, sino de culpa
extracontractual, que prescribe, por tanto, al año; pero en caso de
indulto, aunque no haya condena penal, el plazo de prescripción ha
de extenderse hasta los quince años (STS 10.5.93). Si la acción penal
subsiste respecto de otros imputados en los mismos hechos, el plazo
empieza a correr desde que es conocida la sentencia penal, porque
es la sentencia penal la que fija los hechos que habrá de valorar el
procedimiento civil (STS 21.9.98).
Si unas diligencias penales son archivadas, el plazo de prescrip-
ción sólo se inicia desde que el dañado conoce dicho archivo, no
desde el archivo mismo (STC 220/1993, de 30 de junio; SSTS 3.3.98 y
31.10.98).
6. Indemnización por causa de muerte
Se ha planteado reiteradamente en la jurisprudencia el
problema de si la indemnización por causa de muerte
ingresa en el patrimonio del fallecido y por eso forma
parte de su caudal hereditario y se debe preferentemente a
los herederos, o si, por el contrario, su finalidad es indem-
nizar a los que sufrieron el daño de la muerte y que tiene
por ello sustancialidad propia frente a la herencia del
6. INDEMNIZACIÓN POR CAUSA DE MUERTE 271
fallecido. En general, la jurisprudencia reconoce la indem-
nización por causa de muerte al perjudicado y no al here-
dero por su condición de tal.
Según la elaboración teórica de un profesor de derecho
civil de los años cincuenta, la vida se indemniza como
daño moral y no es la muerte lo que obliga a indemnizar el
daño, sino el acto que la causa, y por ello la indemnización
ingresa en el patrimonio del fallecido, y debe favorecer a
sus herederos; el fallecido aún tiene personalidad jurídica
cuando el acto culpable que causa su muerte tiene lugar y
por ello ingresa a su patrimonio; los herederos son los que
tienen derecho preferente a recibir la indemnización a
causa de muerte.
En realidad, la herencia es un orden preconstituido de
distribución del caudal relicto que atiende a razones de polí-
tica económica y social (dividir y desvincular la propiedad),
y por ello la indemnización a los herederos no resuelve el
problema específico que se plantea ante la muerte culposa
de una persona. La jurisprudencia civil, con gran sentido de
justicia, reitera que la indemnización por causa de muerte
la reciben por derecho propio los perjudicados, sean o no
herederos del fallecido (SSTS 24.11.70, 29.11.76 y 4.5.83), y
ello sin perjuicio de que se pueda también reclamar por los
propios herederos como tales (STS 3.12.84). La STS
23.12.85 argumenta que por no poder alcanzar la indemni-
zación a todos los que se sienten perjudicados por el dolo-
roso vacío, la indemnización habrá de reconocerse a quien
de forma más directa y palmaria sufre la desaparición de la
persona querida, que en este caso es el viudo y no los sobri-
nos herederos testamentarios de la difunta.
En la jurisprudencia de la Sala segunda se observa, sin embargo, que
cuando los fiscales ejercitan de oficio las pretensiones de responsabili-
dad civil dentro del proceso penal, las dificultades de determinar quié-
nes han sido y en qué medida han sido perjudicados explica la determi-
nación genérica de prestaciones a favor de los herederos, aunque está
claro, también en la Sala segunda, que los beneficiarios de la indemni-
zación por causa de muerte no son los herederos por derecho propio,
sino los perjudicados (SSTS 20.10.86, 15.4.88, 9.10.90 y 22.6.91).