Fuentes del Ordenamiento Jurídico.

04/08/08
Asistencia: 75%.

¿Fuentes del Ordenamiento Jurídico? ¿Qué es?

¿Qué es la Justicia?

En teoría de las normas podemos llegar a que la convivencia humana tiene

como telón de fondo normas jurídicas. Pero, ¿a qué nos remite la palabra
fuente, del ordenamiento jurídico?

Hay diferentes acepciones de fuente. Entonces, ¿qué significados tiene la

expresión “fuentes del Dº”?

a) En primer lugar, se identifica la expresión fuentes del Dº como el

fundamento último del Dº en general.

b) La segunda acepción, o conceptualización de las fuentes del

ordenamiento jurídico aluda a cualquier forma de organización humana
que requiera el derecho para existir y para desarrollarse. Un ejemplo es
la sociedad chilena, que es fuente de derecho. O, la comunidad
internacional es fuente del derecho, porque son forma de organización
humana que requieren del derecho para organizarse.

c) La tercera acepción nos remite a, el órgano, persona o autoridad que

crea derecho de acuerdo a lo que disponen las normas de competencia
de un determinado ordenamiento jurídico. Corresponde a Fuente
Formal.

d) Se entiende que significa el fundamento de validez de una norma

jurídica. Toda norma jurídica recaba su validez de una norma jurídica
superior que establece quién, mediante qué procedimientos y con qué
limites de contenidos; se haya autorizado para producir normas
jurídicas. Corresponde a Fuente Formal.

e) Se la identifica sinonímicamente con fuentes del conocimiento jurídico.

En este sentido, Fuentes del Dº alude a todo factor cultural, político,
económico, filosófico, dogmático, científico; que incide en la producción
y contenido de una determinada norma jurídica. Esto corresponde a
Fuente Material del Derecho.
 f) Fuente del derecho se asimila a todas aquellas manifestaciones externas
reveladoras de normas jurídicas o de hechos con significación o
importancia jurídica, actuales o pasados, que permiten conocer el estado
del Dº en un momento histórico determinado. Un ejemplo, el haber
encontrado el código de Hamurabi. Conociendo el código este,
conocemos el estado del Dº de la sociedad babilónica 1700 años antes
de Cristo.

¿Qué es una fuente material?

¿Hay alguna manera de prescindir de una fuente material y

reinterpretar la fuente formal?

¿Cuál es la fuente formal de una ley?

05/08/08
Recapitularemos:

Aspectos preliminares.

Se sabe que el derecho puede ser entendido desde tres puntos de vista (al
menos): Derecho Objetivo, expresión que alude a un conjunto de normas
jurídicas, como por ejemplo cuando sostengo que el Dº chileno en materia de
matrimonio es anacrónico. Derecho Subjetivo, expresión utilizada para aludir a
facultades o poderes de los sujetos de derecho. Y el tercer sentido de la
palabra derecho identifica al derecho con la llamada “ciencia jurídica”, que
designa el saber que hace objeto de estudio a las normas jurídicas de un
determinado ordenamiento jurídico.

Si el derecho es una realidad normativa, como fue identificado por los

positivistas, y eso es justamente lo que estudia la ciencia jurídica; un
ordenamiento humano coactivo, para Kelsen, o un orden normativo en el que
se distinguen reglas primarias y secundarias, para Hart; y si además ya se ha
explorado alguna relación entre el derecho (también positivista) y la moral, nos
hemos de preguntar ¿por medio de qué procedimientos y por quiénes las
normas jurídicas ingresan al Dº chileno?

Realidad normativa, no siempre es así. Muchas veces se identifica con un

conjunto de valores, por ejemplo para el Ius Naturalismo.
Respecto a la Ciencia Jurídica, estudia este orden normativo.

Las normas primarias son las que mandan prohíben o permiten, y las
secundarias dan eficiencia a las primarias, además de eficacia y dinamismo
frente al carácter estático que tienen las normas primarias.

¿Cuál es la relación entre el positivismo y la moral, en Kelsen y Hart?

Hay una separación conceptual, concibiendo una excepción cuando hay una
relación crítica, pero según él (Kelsen), no tiene importancia la moral, para lo
que es jurídico.
En cambio en Hart, no necesariamente hay una relación entre Dº y moral, sino
sólo en un sentido material. Según él hay un mínimo moral que rige la
sociedad. Para él la moral no es necesaria pero está presente.

1) Diversas Acepciones de la palabra fuente:

La sesión anterior distinguimos diversos significados de la palabra o

expresión “Fuentes del Derecho”. Nos referimos a la expresión como
fundamento último del Derecho, en general. También nos referimos a
esta como cualquier forma de organización humana que requiera el
Derecho para existir y desarrollarse. Luego, identificamos a esta
expresión como sinónimo de Fuente de Conocimiento Jurídico.
Pero, para efectos de este curso, nos interesan en particular dos
acepciones de esta expresión que identifican Fuente del Derecho con:
Fuentes Materiales del Derecho, y Fuentes Formales del
Derecho.

2) Fuentes Materiales del Derecho:

Definición: “Todo factor, cultural, social, político, de la

costumbre, del hábito, científico, económico, filosófico, etc. que
incide en la producción, y contenido, de una determinada norma
jurídica.”

Precisiones: Más allá de la fuente formal del Derecho, podemos

identificar, rastreando el origen de la norma, factores que influyen
directa o indirectamente en la producción y contenido de ella.

Alcance de las fuentes materiales del Derecho: Las fuentes materiales

pueden incidir en la producción y contenido de:

a) Todo derecho.
b) Una determinada institución dentro de un derecho dado, como el
matrimonio.
c) Una determinada norma jurídica dentro de un Dº dado.

06/08/08
2.1 Es importante saber que cuando entendemos una fuente material
alusiva a todo derecho, la disciplina que se ocupa de estudiar este tipo
de fuentes materiales es la filosofía del Derecho.

Ejemplos de estos factores materiales estudiados por la Filosofía del

Derecho:

- Factor material “Lucha de clases” con respecto al Derecho marxista.

- La fuerza como fuente material del Derecho impuesto por el dictador.
- El instinto humano para establecer relaciones ordenadas y pacíficas
como fuente material del Derecho en democracia.
 En oposición, una teoría del derecho, es más descriptiva que
prescriptiva, en cambio la filosofía del Derecho es más prescriptiva que
descriptiva.

La filosofía del derecho es más general, intenta respondes qué es el

derecho, y qué es la justicia, sin tiempo ni lugar.

2.2 Relación entre un Derecho determinado, institución jurídica

y/o norma jurídica y sus respectivas fuentes. La disciplina que
estudia, predominantemente, la relación entre las fuentes materiales y
el objeto recién descrito, es la Sociología Jurídica. La sociología jurídica
es más particular y acotada.

1) Fuentes Formales del Derecho:

Definición: “Distintos procedimientos de creación de normas

jurídicas, así como los modos de exteriorización de estas y los
continentes normativos donde es posible hallarlas, tras los
cuales procedimientos es posible identificar un órgano, una
autoridad, una fuerza social o sujetos de derecho que se
encuentras calificados para producir normas jurídicas por el
mismo ordenamiento jurídico al que pasan a incorporarse las
nuevas normas por ellos creadas.”

Ver artículo 3 del código civil para entender mejor la fuerza social como
fuente formal.

La noción de fuentes formales nos permite reflexionar que el derecho no

sólo contiene normas que regulan la conducta de los sujetos imperados,
sino que además normas que regulan la manera en que nuevas normas
jurídicas pueden ser incorporadas, modificadas, o las vigentes dejadas
sin efecto.

Todo ordenamiento jurídico es entonces auto generativo en cuanto

establece claramente tres cosas:

– Dota a ciertos sujetos, personas, autoridades o fuerzas sociales de la

capacidad para producir normas jurídicas.
– Instituye ciertos actos específicos de esos sujetos como actos
creadores de derecho estableciendo un cierto procedimiento, en
conformidad al cual han de ser llevado a cabo los mismos.
– Establece comúnmente un cierto continente donde las normas así
creadas van a exteriorizarse.

Fuentes formales del ordenamiento jurídico chileno:

Son:
 – La ley.
– La Costumbre Jurídica.
– La Jurisprudencia de los tribunales.
– Los principios generales del derecho.
– La equidad.
– Los actos jurídicos.
– Los actos Corporativos.

Bibliografía: Leer La Legislación, capítulo 3, segunda parte, “Las fuentes

formales del Ordenamiento Jurídico Chileno”. El numeral 1, titulado la
legislación.
11/08/08
3.3.2 Clasificación de las fuentes formales

 Desde el punto de vista del órgano que las producen:

-Fuentes heterónomas: Son aquellas en que el productor de la norma se
encuentra en una situación de superioridad respecto de los sujetos normativos
que deben cumplirla.
Ejemplo: la ley. Ya que el poder legislativo esta sobre los sujetos normativos.

-Fuentes autónomas: Son aquellas en que el productor de la norma es de algún

modo el mismo sujeto que debe cumplirlas. Ejemplo: la costumbre.

Atendiendo al tipo de norma jurídica que producen:

-Fuentes formales generales: Son aquellas que conducen a la producción de
normas generales y abstractas.
-Fuentes formales Particulares: Son aquellas que producen normas concretas y
singulares. Ejemplo: la jurisprudencia.

Atendiendo a si la norma creada se exterioriza en un texto:

-Fuentes formales formalizadas: son aquellas que se exteriorizan en un texto.
Ejemplo: ley y jurisprudencia.
-Fuentes formales no formalizadas: Son aquellas que no se exteriorizan en un
texto. Ejemplo: costumbre Jurídica.

Desde el punto de vista de su fuente obligatoria.

-Fuentes formales inmediatas: Son aquellas que producen directamente
normas jurídicas obligatorias. Ejemplo: la ley
-Fuentes formales mediatas: Son aquellas cuyas fuentes obligatorias vienen
dada. Ejemplo: Costumbre.

3.4 Fuentes formales del derecho en particular (Chile)

3.4.1 La legislación
Puede entender a la legislación en un sentido amplio, esto es como toda norma
jurídica de observancia general en cuya producción intervienen uno o más
órganos del estado.
 – Casos: Constitución, Ley, ley interpretativa de la constitución, ley
orgánica constitucional, ley de quórum calificado, tratado internacional,
decreto ley, potestad reglamentaria y auto-acordados.

Podemos entender también la expresión legislación desde un sentido estricto,

como una palabra que se reserva únicamente para las leyes propiamente tales.
Entre estas leyes no existe diferencia de jerarquía sino otras que veremos.
– Casos: Ley ordinaria, ley orgánica constitucional, ley interpretativa de la
constitución, ley de quórum, decreto con fuerza de ley y decreto ley.

En el sentido amplio entendemos por legislación toda norma jurídica aun

cuando estas sean de un nivel jerárquico distinto, mientras que en el sentido
estricto las normas tienen que tener la misma jerarquía.

3.4.2 La Constitución
3.4.2.1 Características
Es la ley fundamental de todo ordenamiento jurídico estatal. Porque:
– Regula órganos y procedimientos a través de los cuales se producen las
normas que le siguen en jerarquía.
– Tiene supremacía sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico
las cuales no pueden contradecirla, en atención a lo cual todos los
ordenamientos jurídicos establecen controles preventivos y represivos a
fin de cautelar dicha supremacía.
– La constitución regula materias fundamentales para la organización del
estado y los derechos de las personas. Tales como:
Nacionalidad y ciudadanía.
Derechos y deberes individuales.
Gobierno
Poder legislativo
Poder judicial.

12/08/08
Se vieron las tres características de la constitución, en la clase anterior.

Habíamos dicho, que la constitución es la ley fundamental en virtud de

distintas características. Son las características de la clase anterior.

Ahora, realizaremos distintas precisiones;

3.4.2.2.

a) Kelsen distingue entre constitución material y constitución

formal; la material es el conjunto de normas constitucionales que
regulan la producción de las restantes normas generales de la
legislación, lo cual supone que aquellas normas determinan los
órganos facultados para producir estas normas generales y los
procedimientos que deberán seguir a ese respecto, además de los
límites del contenido. Y la constitución formal son las leyes ordinarias,
 y designa el conjunto de las demás normas constitucionales; esto es,
las que no regulan la producción de otras normas jurídicas generales,
y se refieren a otras materias políticamente relevantes.

b) Constitución orgánica y dogmática; la orgánica es la que está

constituida por las normas y capítulos de la constitución que regulan
los poderes del Estado. Y la dogmática está constituida por las
normas y capítulos de la constitución en que se establecen principios
constitucionales, los valores superiores que asume la respectiva
constitución y los derechos fundamentales que se reconocen a las
personas.

c) A propósito de la cuestión relativa a quién tiene el poder

constituyente, o sea el poder para introducir la constitución o
modificar la existente, se distingue entre poder constituyente
originario y derivado. El originario es el poder que actúa cuando no
existe una constitución vigente, sea porque se asiste a la fundación
del Estado, y al establecimiento de la primera constitución histórica
de ese Estado, sea porque tiene lugar la introducción de una nueva
primera constitución histórica que es resultado de la pérdida de
vigencia de la anterior a raíz de un golpe de Estado o de una
revolución triunfante. Y el poder constituyente derivado es aquél que
en el que en la propia constitución vigente, radica la facultad de
producir nuevas normas constitucionales, o de modificar o derogar
las ya existentes.
13/08/08
d) Atendiendo a si la constitución contempla o no procedimientos para
su reforma.
Desde este punto de vista se distingue:
– Constituciones Pétreas, que son las que no contemplan
procedimiento de reforma de ninguna especie. Respecto de esta
clase de constituciones cabe preguntarse ¿es conveniente, o no,
desde un punto de vista político que una constitución sea total o
parcialmente pétrea?
– Constituciones Rígidas, que son las que poseen un procedimiento de
reforma que requiere de un quórum muy alto de aprobación para que
se modifique la constitución, o aquellas en que el procedimiento de
reforma contempla diversas trabas para lograr una modificación.
– Constituciones Semirrígidas, son aquellas que poseen un
procedimiento de reforma que, sin ser excesivamente dificultoso,
contempla un quórum de aprobación superior al requerido para la
aprobación de una ley ordinaria.
– Constituciones Flexibles, que son aquellas en que el procedimiento
de reforma es idéntico al de creación de una ley ordinaria.

Finalmente, cabe preguntarse cuál es el procedimiento de reforma

constitucional previsto por la constitución del 80. Al respecto, deben
hacerse las siguientes precisiones:
a) El procedimiento de reforma constitucional está establecido en el
capítulo 14 de la constitución, que se denomina “reforma de la
constitución”. Dicho capítulo establece dos procedimientos de
modificación constitucional, según los capítulos que se quieran
reformar. La única diferencia entre ambos procedimientos es el
quórum requerido para aprobar la reforma. Así, si se trata de
modificar alguna norma de los capítulos I, III, VII, X, XI o XIV, se
necesitará, en cada cámara, la aprobación de dos tercios de los
diputados y senadores en ejercicio (artículo 116 inciso segundo).
Luego, cualquier otro capítulo de la constitución cuya reforma se
persiga, se debe hacer por el procedimiento general cuyo quórum
de aprobación es de tres quintos de los diputados y senadores en
ejercicio (artículo 116 inciso segundo, constitución).

La conclusión es que la práctica constitucional argumentativa es

el verdadero motor central para determinar el sentido de una
constitución.

“La práctica constitucional argumentativa determina el contenido

de una constitución. No su texto. El texto normativo de la
constitución es únicamente una ruta lingüística para interpretarla.

Si el sentido de la práctica constitucional argumentativa, donde el

rol del juez es central, es acorde con una reforma a la
constitución, podremos hablar de una buena práctica
constitucional argumentativa de un determinado Estado. Si esto
no ocurre, el criterio central para explicar una constitución en un
Estado dado, seguirá siendo el de la percepción ciudadana de las
normas y principios constitucionales.”

18/08/08

Procedimientos de reforma de la constitución

El procedimiento general de reforma a la constitución y también el
especial que según se digiera solo se diferencia del primero por
los quórum de aprobación consta de las siguientes etapas:

Fase iniciativa, presentación del proyecto.

Discusión, Debate parlamentario.
Aprobación.
Ratificación. Se vuelve a botar 60 días después sin un debate
previo.
Sanción, el presidente puede vetar el proyecto de ley lo cual se
llamara veto presidencial o lo puede aceptar llamándose
sancionado.
Promulgación.
Publicación.

3.4.2.3 Los controles de constitucionalidad

 Dijimos que el carácter de norma suprema de la constitución
derivada entre otras cosas por poseer ella de controles de
constitucionalidad. Estos controles de constitucionalidad pueden
ser preventivos o represivos. De estos controles la constitución se
vale para que ninguna norma jurídica vulnere su contenido.

a) Controles de constitucionalidad preventiva: Estos controles se usan para

aludir a los procesos de tutela de la supremacía constitucional que
operan antes de que la norma entre en vigencia, esto es, antes de que la
norma exista como tal. Tratan pues de evitar la existencia de normas
jurídicas constitucionales. Ejemplo: el control preventivo de
constitucionalidad que ejecuta el tribunal constitucional de la ley.
b) Control de constitucionalidad represiva: Se habla en cambio de control
represivo para aludir a los procesos de tutela de la supremacía
constitucional que operan después de que la norma entre en vigencia.
Tratan entonces de reprimir la existencia de normas inconstitucionales.

Desde la fase de iniciativa hasta la promulgación son los controles

preventivos, mientras que después de la promulgación son controles
represivos.
19/08/08
Dijimos que la constitución era la ley fundamental de todo ordenamiento
jurídico estatal por:

a) Regular órganos y procedimientos a través de los cuales se producen las

normas que le siguen en jerarquía. (artículo 6 y 7, principio de
legalidad).

b) La Cº tiene supremacía sobre las restantes normas del ordenamiento

jurídico, las cuales no pueden contradecirla, en atención a lo cual todos
los ordenamientos jurídicos establecen controles de constitucionalidad
para cautelar esta supremacía (a esto nos vamos a referir en esta
sesión).

c) La Cº regula materias fundamentales para la organización del Eº y los

derechos de las personas. Regula materias tales como nacionalidad y
ciudadanía, derechos y deberes individuales, gobierno, poder judicial,
poder legislativo, etc. Los derechos están en el artículo 19, y los valores
en el capítulo uno, y en el tres los derechos y deberes constitucionales.

d) La Cº tiene un procedimiento de reforma constitucional agravado, es

decir, más exigente en términos de quórum.

Ahora, volvamos a los

Controles de Constitucionalidad.

Hay controles preventivos y represivos.

Ahora bien, vamos a ordenar los controles:

Muchos órganos son guardianes de la Cº, la Corte Suprema, la Corte de

Apelaciones, los tribunales ordinarios, el tribunal calificador de elecciones, el
tribunal constitucional, la contraloría general de la república.

Todos estos órganos que velan por la Cº y su contenido en sentido lato, como
contrapartida dan lugar a distintos mecanismos de tutela de la Cº que, como se
dijo, puede clasificarse en preventivos y represivos.

No examinaremos sino algunos de los mecanismos de control de

constitucionalidad.

Control Preventivo:

Tribunal Constitucional:

El control preventivo del tribunal constitucional y su precisión está descrito en

el artículo 93 de la Cº. Casos del control preventivo del tribunal constitucional,
artículo 93 número 1, número 2, número 3, número 4, número 5, número 8,
número 9.

Contraloría General de la República:

También ejerce, en cierta medida, un control preventivo de constitucionalidad.

Artículo 99 inciso tercero.

Control Represivo:

Tribunal Constitucional:

Descrito en el artículo 93 números 6, 7, 10 y 16.

Corte de Apelaciones:

Regulado en el artículo 20 (recurso de protección, artículo 21); recurso de

amparo, y artículo 19 número 21. La bibliografía básica de los controles se
encuentra en Agustín Esquella entre las páginas 225 a 228. Y una bibliografía
más completa se encuentra en Lautaro Ríos.

Ahora, en detalle.

Control preventivo del Tribunal Constitucional:

Es fundamental conocer el tenor del artículo 93 número uno (leer). Hay que
decir que entre el 73 y el 80 nos quedamos sin tribunal constitucional. Leer el
artículo 93 entero, menos el 6 y el 7.

Control preventivo de la Contraloría General de la república:

Ir al artículo 19.

20/08/08
Estamos hablando sobre los controles de constitucionalidad, de los represivos y
preventivos.
Hay varios guardianes que velan por la protección de la Cº frente a las distintas
normas jurídicas y frente a ciertas aplicaciones inconstitucionales de leyes
vigentes.

Quedamos ad portas de, al menos describir de forma somera, los controles

represivos de constitucionalidad que establece la Cº. Dijimos que dentro de
estos controles tenía obviamente competencia el TC. El en numeral 6 se habla
de la inaplicabilidad, aplicándose a que, por ejemplo, “es inaplicable esta
norma porque vulnera los derechos constitucionales”. La inaplicabilidad se
aplica a casos particulares. No quiere decir que para todo caso una ley es
inconstitucional, sino que para un caso concreto.

En cambio, la inconstitucional es a modo general. Es una norma que para todos

los casos sería susceptible de ser inconstitucional.

Existen otros controles represivos, como la existencia del recurso de

protección, el recurso de amparo, y el recurso de amparo económico. El
económico ve la libertad económico.

Empezaremos a abordar otro tema.

3.4.3.
La ley en sentido estricto.

3.4.3.1.
Definiciones:

a) Santo Tomás de Aquino definió la ley humana como una ordenación

racional dirigida al bien común promulgada por aquél que tiene el
cuidado de la comunidad. Lo racional alude a la medida orientadora del
acto humano. Lo racional le dirá al hombre qué hacer o no hacer. El
hombre es un ser racional. Luego, que esté dirigida al bien común
significa que la racionalidad se entiende en un sentido colectivo, esto es,
dirigida a lograr la felicidad de todos los hombres. Y, después, que sea
promulgada por aquél que tiene el cuidado de la comunidad, significa
que emane de un poder atribuido o simplemente detentado en la
sociedad.

b) Esta definición es de Planiol. Él dice que la ley es una regla social

obligatoria establecida en forma permanente por la autoridad pública y
sancionada por la fuerza. Que sea una regla social implica que es una
norma de conducta exterior, la ley no regula el fuero interno de las
personas sino sus actos. Que la ley emane de la autoridad pública
significa que emana del organismo al que la comunidad social ha
 investido del poder de dictarlas. Las leyes deben ser cumplidas, no es
facultativo para los individuos el acatarlas o no. La ley es sancionada por
la fuerza. La ley es general, y no sólo en general, sino también
abstracta; se ha establecido para un número indeterminado de actos u
hechos, o para que rija a todas las personas que se encuentran en una
situación determinada. La ley es permanente, dura indefinidamente
desde el tiempo de su promulgación hasta el tiempo de su derogación.
La ley es cierta, lo que quiere decir que no necesita ser acreditada, pues
se presume conocida por todos.

c) La definición del Código Civil. El artículo uno del CC dice que la ley es
una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Cº manda, prohíbe o permite. Ha sido criticada esta
definición en cuanto a su forma y en cuanto a su fondo. En cuanto a su
forma porque se señala que la redacción es poco feliz, porque la ley
parece mandar, prohibir o permitir, por haber sido manifestada en la
forma prescrita en la Cº , y no por ser la voluntad soberana. En cuanto al
fondo, porque no señala las características específicas de la ley (por
ejemplo concordancia de la ley con ciertos principios de justicia natural,
o con ciertas fórmulas consideradas válidas en cualquier sociedad).

d) Definición Constitucional de la ley. “Toda otra norma de carácter general

y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento
jurídico.”
25/08/08

Charla “Derechos humanos y vinculación con la Justicia

Social”.

¿Cuándo es que se justifica el uso de la coerción?

Hay una dificultad desde la filosofía política para justificar el uso de la
coerción.
También hay dificultad en aplicar el dolor en sociedades desiguales, teniendo
en cuenta que el Estado debería asegurar condiciones iguales, antes de poder
castigar. Es decir, tiene que haber una equitatividad de oportunidades de no
cometer un crimen.

Propone poner en sospecha el Dº cuando hay situación de injusticia. Hay que

usar las herramientas que nos da el derecho no para preservar la situación de
injusticia, sino para eliminarla.

Afirma que siempre en el ejercicio del Dº hay una porción de teoría, aunque no
se explicite o no se sepa. El derecho se lee con anteojos, y hay jueces que
tienen anteojos muy sesgados. Cuando las autoridades públicas penalizan
alguna conducta, esa respuesta no tiene que ver con una simple aplicación del
derecho, sino que están viendo el derecho desde cierto punto de vista, desde
una cierta lectura, de cómo piensan la democracia y la justicia, por ejemplo.
Se propone una cruza entre justicia penal y justicia social.
Cuando a las personas no se les ha dado una oportunidad de no cometer
delitos, todo el derecho penal queda golpeado. Es un problema de justificación
que amenaza por completo al Dº penal.
Es decir, teóricamente, el Dº penal depende del Dº social, pero en la práctica
no es tan así, ya que eso es insostenible teóricamente.
Hay una dicotomía entre lo que se piensa, teóricamente, y la práctica. Es un
problema incómodo, que pone en crisis al Dº penal.

Pero poco a poco ha habido diferentes formas de pensar esta situación de

crisis, que es un área vacía de reflexión crítica. Van apareciendo algunas voces
de cómo afrontar esta dificultad.
Se propone un enfoque comunicacional, con las siguientes aristas:

– Hay un reclamo, que es un reclamo que Nino siempre haría e hizo

sobre el derecho, y es que para que el Dº sea válido, y sea asociado
con el trato imparcial a todos, el Dº debe ser creado de un modo muy
particular, que tiene que ver con un diálogo inclusivo, idea de diálogo
muy exigente porque, entre otras cosas supones que, si hay voces
que no se escuchan en el derecho (que suele suceder), será
imperfecto. Y esto no es caritativo, sino como una exigencia de
imparcialidad.
El no escuchar sistemáticamente a un grupo de personas, o incluso a
una clase social, tiene directa incidencia en la imparcialidad del
derecho. Esto afecta la validez y socaba la autoridad del Dº. De
hecho, a pesar de que tengamos las mejores intenciones para con las
voces que sistemáticamente dejamos ausentes, va a haber un
problema epistemológico, ya que tendremos problemas para
entender a esas personas ausentes. Y, si eso se lleva al ámbito
penal, llegamos a que, si miramos las cárceles, identificamos una
composición carcelaria muy similar, y la pregunta que Nino se haría
es ¿qué vínculo tendrá esto de que justamente hayan sido esas
personas no hayan tenido ninguna incidencia en la escrituración o
composición del Dº?

– Primero se hizo referencia en el modo al que creamos el Dº y los

riesgos que hay al dejar de lago a voces, y en segundo punto lo que
interesa es decir que, este enfoque comunicativo que dice que el Dº
debe ser creado a través de un diálogo, tiene relación con cómo
deben ser las respuestas del Estado acerca de las ofensas. Y, esto
tiene que ver con apelar a cada persona como una entidad moral
independiente, que merece nuestro respeto, ya que si él ha tenido el
peor comportamiento con nosotros, nosotros no tendremos esa
respuesta con él, por nuestra posición de autoridad.
Se quiere decir que a nadie debemos tratar de dirigirnos apelando al
miedo ni apelando al mero auto interés, sino que apelar a esa
persona como un igual. Esta idea de tratar a cada uno reconociendo
su dignidad moral, reconociendo los problemas de las respuestas
 excluyentes que se dan en la práctica, tiene un punto muy
importante; de romper la idea de reprochar de castigar, y de castigar
a privar de libertad.
“Si uno trata a las personas como lo peor, se convertirán en lo peor”.

– Se propone que hayan alternativas inclusivas, no excluyentes. Si

nosotros a aquellos individuos disonantes conductualmente con los
otros, les respondemos con más exclusión, si los desvinculamos de
quienes les pueden dar afecto, y los vinculamos con personas que
tienen problemas de integración, bueno, no nos asombremos si
dentro de 10 años esta persona reincide, porque nosotros hemos
construido ese resultado. Es decir, somos en buena medida
responsables socialmente cuando actuamos dado respuestas
excluyentes.

Ahora se intenta testear un poco estas ideas.

Hay un péndulo en lo penal, con respuestas del populismo penal, que son
respuestas de la Lay y el Orden, que invocan una opinión de un público
alarmado, en pánico, como reforzamiento a las respuestas excluyentes. Y, por
otro lado las welfaristas, vinculadas con profesionales e investigadores
sofisticados, que proponen soluciones más benignas a este tipo de problemas.
Hay una distnacia abismal entre estas respuestas.

El Populismo Penal es ajeno a lo que se propone, tanto en lo que tiene que ver
con la creación del Dº penal, tanto como al modo en que responde a
situaciones penales. Por ejemplo, se citan encuestas, muestran imágenes de
vecinos, y apelan a esos elementos emotivos para decir que la gente
masivamente demanda este tipo de medida, y se propone que hay que tener
una armazón teórica fuerte, diciendo, cuando usted invoca la democracia,
¿invoca a la democracia como resultado de una encuesta? Se propone que no,
que la democracia es el diálogo, escuchando las quejas, los problemas, y se
ofrecen respuestas y se ponen las respuestas a prueba de la democracia. Es
decir, el populismo penal apela a una forma degradada de democracia, que no
es democracia. Serán encuestas, pero, tanto como una encuesta de jabones,
de cada uno pensando en su propio interés. Se llama a no deshonrar la idea de
democracia basándose en imágenes emotivas y encuestas. Es decir, a no
dejarse atrapar por el populismo penal, de cómo intenta crear el derecho. Pero,
también de cómo da respuestas a los crímenes, respuestas que son
excluyentes. Se repite que las respuestas excluyentes duplican la exclusión.

Y por otra parte, el welfarismo penal, nos avocamos a un punto en particular.

Se sugiere, directamente en reacción a la dinámica del populismo penal, otra
respuesta alternativa. Lo que se propone, en dos líneas, es pensar la normativa
penal a través de lo que sería algo así como un banco central, donde hay un
ejemplo de cómo decidir de forma a-política lo económico, pero en este
sentido, la normativa penal.
Este tipo de respuesta rompe un poco el acercamiento a la democracia, ya que
si se plantea un debate público inclusivo, llamado democracia, justamente en
esta área que es tan especialmente dramática, es que más control
necesitamos a partir de aquello que pueden ser las principales víctimas de
aquellos delitos tipificados. Se quiere decir que no necesitamos técnicos bien
intencionados, sino de diálogos dolorosos y necesarios.

La posición del exponente es, por supuesto que dejar la idea hoy dominante de
resolver todo a partir del derecho penal, pero sí asumir desde el derecho penal,
una posición de dar respuestas responsablemente. El tipo de problemas que
enfrentamos requieren un ascenso teórico. Levantar la mirada de las normas
penales, y pensar qué son estas normas penales. A quiénes estamos aplicando
este dolor. ¿Es este tipo de respuestas racionales frente a la injusticia que se
ha vivido?

Queremos que la gente respete el derecho porque se siente

identificado por él. Que la voz del derecho no le resulte extraña a ningún
ciudadano. Las faltas persistentes y sistemáticas, la fallas en el trato a los
individuos, socaba la idea de que ellos se encuentren atados al derecho.
Si esto no es así, todo el derecho empieza a contaminarse.

26/08/08

Fuentes del Ordenamiento Jurídico.

En el artículo 65 se establece el origen de la Ley.

Primero, está la Iniciativa, que es un acto mediante el cual se propone un
proyecto de ley. Si proviene del presidente, se llama mensaje, y si viene del
parlamento se llama moción.
Hay que tener en cuenta que hay materias exclusivas, por ejemplo las leyes de
amnistía y sobre indultos generales sólo pueden tener origen en el Senado. Las
leyes sobre tributos de cualquiera naturaleza que sean, sobre los presupuestos
de la Administración Pública y sobre reclutamiento, sólo pueden tener origen
en la Cámara de Diputados. Y, por otra parte, el presidente también tiene
exclusividad respecto a la iniciativa de ciertas leyes.

Seguido de eso viene la discusión, que es el proceso en el cual se discute en

ambas cámaras del parlamento. Si están de acuerdo con la ley, la ley es
aprobada, lo que se llama aprobación.

Después el presidente, si está de acuerdo, tiene que sancionar, que es el acto

mediante el cual el presidente muestra su conformidad con la ley. Hay
sanción tácita y sanción expresa, que es cuando el presidente, antes de 30
días hábiles, expresamente manifiesta su aprobación.

A continuación el presidente promulga la ley, para que pase a toma de razón

a la Contraloría de la República, la que, si no representa el proyecto de ley,
autoriza para su publicación en el diario oficial.

Tipos de Leyes.

Ley común u Ordinaria:

Requieren Mayoría Simple.

Leyes interpretativas constitucionales:

Requieren 3/5.

Leyes Orgánicas Constitucionales:

Requieren 4/7.

Leyes de Quórum Calificado:

Requieren Mayoría Absoluta, y son leyes sensibles dada una razón histórica
(dictadura). A demás, son las únicas que no requieren control de tribunal
constitucional.

*** Se requieren 2/3 para reformas especiales de la constitución. Por ejemplo,

para derogar el Derecho a la Vida. Los quórums se van rigidizando. Esta es la
lógica de la constitución. ***

27/08/08
Los por menores están desde el 65 y siguientes.

3.4.3.2
Procedimiento de creación de la Ley.
(Lectura controlada, Esquella)

3.4.3.3
Clases de Ley.
(Lectura Controlada)

3.4.3.4
Límites para los órganos que intervienen en la formación de la Ley.

a) No pueden dotar a las leyes de un contenido que vulnere preceptos

constitucionales, y tampoco pueden infringir el procedimiento de su
creación.
b) Sólo pueden regular por medio de leyes los asuntos que la constitución
clasifica como materias de ley.
Materias de ley, artículo 63 de la constitución.
Sólo son materias de ley.
¿Qué significa esto? Siguiendo a Correa, Montero y Peña, el principio
“sólo son materias de ley” alude a dos sentidos; primero principio de
exclusividad, que sostiene que sólo la ley puede regular dichas
materias, y segundo, principio de exclusión, que alude a que sólo esas
materias pueden reguladas por ley. Sin embargo, el número 20 del
artículo 63 pareciera desmentir el carácter taxativo de la enumeración,
al establecer que es materia de ley: “toda otra norma de carácter
general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico”, esta es la definición de ley del artículo 63.
 01/09/08
La expresión “sólo son materias de ley” es una expresión acuñada por
Bertelsen, influenciado por el sistema francés de materias de ley taxativo. Esta
expresión prevaleció en la discusión que hubo en la comisión Ortuzar. Esta
expresión, que da lugar a los dos principios dados, remite a un sistema de
dominio legal máximo, sustituyendo el sistema de dominio legal mínimo
imperante en la constitución de 1925.

Expresado en otros términos, la Cº del 25’ se limitaba a señalar las materias

que, necesariamente, debían ser objeto de Ley, pero no impedía que el
legislador pudiera extender la acción legislativa a otras materias. Aun cuando
muchas veces estas materias, por su naturaleza, debieran ser objeto de la
potestad reglamentaria del presidente de la república.

El dominio legal máximo alude al principio de exclusividad y al principio de

exclusión. El dominio legal es como el “campo de acción de la ley”, y es
máximo por la calidad en que está normado. Es qué tan dominado está el
campo de acción de la ley. Hay más límites.

La finalidad perseguida por este sistema era lograr una administración

moderna y ágil, precisando taxativamente las materias de ley (sólo esas y no
otras), y sólo para ser reguladas por la ley (sólo por la ley y de ninguna otra
forma).

La idea era demarcar un límite, que permitiera al presidente de la república

administrar rápida y ágilmente al gobierno, pudiendo dictar normas jurídicas
relativas a cualquiera otra materia que no se encontrara enunciada como
materia de ley en el Art. 63 de la Cº.
Las críticas a este sistema de dominio legal máximo se advirtieron en la propia
comisión Ortúzar.
Primero, dijo el consejo de Estado, se modificó una fórmula en la Cº del 25’ que
no había dado origen a grandes problemas prácticos.
Segundo, el carácter restrictivo del Art. 63 expone al peligro de que otras
materias, muy relevantes, queden fuera del dominio legal.
Tercero, puede criticarse que el sistema no cumple con lo que promete, porque
el Art. 63 número 20 da una definición tan amplia de ley que priva de sentido a
la regulación restrictiva de los restantes numerales del Art. 63.

Algo parecido ocurre con los números 3 y 4 del artículo 63, pues terminan
confiurando supuestos de materias de ley bastante amplios.

3.4.4.
Los tratados Internacionales como Fuentes Formales del Dº.

3.4.4.1.
Concepto de tratado internacional:
Los tratados internacionales, básicamente, consisten en pactos o acuerdos que
rigen relaciones jurídicas entre dos o más Estados soberanos. A través de estos
se crean normas jurídicas que son obligatorias para los Eºs que los suscriben.
Por consiguiente, los sujetos imperados por un tratado internacional son los Eºs
que lo acuerdan. Sin embargo, además de los Eºs independientes, celebran
también tratados internacionales ciertos organismos intergubernamentales que
gozan de personalidad jurídica internacional, como por ejemplo la Organización
de Naciones Unidas o la organización de estados americanos, entre otros.

3.4.4.2.
Procedimiento de formación:
El proceso de formación de un tratado internacional consta de las siguientes
etapas:
a) Negociación: Trámite que consiste en que los representantes de cada Eº
intentan lograr un acuerdo respecto del modo en que se debe regular la
materia del tratado. Se trata, en una palabra, de convenir las
disposiciones del tratado. En Chile, de acuerdo al Art. 32 Nº 15 de la Cº,
que da cuenta de las facultades.
b) Autenticación: Trámite en virtud del cual los representantes de cada Eº
fijan el texto del tratado. Esto suele hacerse a través de la firma del
mismo.
c) Aprobación: en Chile la aprobación de un tratado la ejecuta el poder
legislativo. El Art. 54 número 1 de la Cº establece este trámite. Se
somete exactamente a los mismos trámites de una ley. La aprobación de
un tratado, entonces, se somete a los trámites de una ley, y entonces
podemos inferir importantes consecuencias:
– Primero, el congreso nacional es el único órgano que puede aprobar
un tratado internacional, y para ello debe someterlo a discusión de
acuerdo con el procedimiento de formación de la ley.
– Por lo mismo, el tratado que de esta forma resultare aprobado,
tendrá la misma jerarquía jurídica que una ley.
– El tratado internacional debe ser ratificado por el presidente de la
república.
03/09/08
a) Ratificación: La ratificación es un acto mediante el cual el presidente de
la república manifiesta formalmente su intención de adoptar un tratado
internacional como obligatorio.
b) Canje o Depósito: trámite que consiste en que un Eº pone en
conocimiento a los otros Eºs que participan del tratado, o al otro, el
hecho de que sea manifestado el consentimiento para aprobar el texto
del tratado. Este trámite se denomina canje cuando los Eºs intercambian
recíprocamente el texto aprobado por cada uno de ellos. En cambio se
habla de depósito cuando se hace entrega del texto aprobado a un Eº
neutro o a un organismo intergubernamental.
c) Registro: Es un acto que consiste en inscribir el tratado en la secretaría
de las naciones unidas. Si se omite dicho trámite, no se puede, luego,
apelar a la autoridad de la ONU en caso de conflicto. Este trámite, a fin
de cuentas, intenta evitar la práctica de tratados secretos.

3.4.4.3.
Fases en la formación de un tratado.

a) Fase externa: esta fase está confiada al Pdte. De la república, y se

compone por:
 – La negociación.
– La autenticación.
– La ratificación.
– Canje o depósito.
– Registro.
La convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 señala
que el consentimiento (ratificación)de un Eº en obligarse por un tratado
podrá manifestarse mediante:
– La firma.
– El canje de instrumentos que constituyen un tratado.
– La ratificación.
– La aceptación.
– La aprobación o la adhesión.
– O cualquiera otra forma que se hubiere convenido.

a) Fase interna: Esta fase está confiada al Pdte. y al congreso, y alude

primordialmente a la aprobación que al texto de un tratado debe dar el
congreso nacional.
Una vez autenticado el tratado en formación debe ser sometido por el
presidente a la aprobación del congreso (artículo 54 número 1). En la
aprobación se deben seguir los mismos trámites que en la formación de
una ley, con las peculiaridades especificadas en el artículo 54 número
uno; en el 66 están los quórums.
El congreso sólo puede aprobar o desechar los tratados internacionales
que le presente el Pdte. de la república.
Es en atención a esta fase interna, la razón por la cual, para efectos del
ordenamiento jurídico chileno, los tratados internacionales tienen rango
legal.

3.4.4.4.
Consecuencia del rango legal de los tratados internacionales.
En primer lugar, el tribunal Cºal puede, preventivamente, durante el proceso
de aprobación de un tratado, a requerimiento del Pdte. de la república, de
cualquiera de las cámaras, o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio,
resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten (Art. 93 número
3).

En segundo lugar, el rango legal de un tratado internacional permite incluirlo

en la órbita semántica de la expresión “precepto legal” que utiliza, como
sabemos, el artículo 93 de la Cº. Por consiguiente un tratado internacional
puede ser declarado inaplicable, para un caso particular, por el tribunal Cºal en
razón de ser inconstitucional. Y también puede ser declarada por el Tº Cºal la
inconstitucionalidad del precepto legal si fue previamente declarado
inaplicable.

3.4.4.5.
¿Excepciones al rango legal de los tratados?
Cabe hacerse esta pregunta a la luz de la reforma a la Cº de 1989. En esta
oportunidad se agregó un inciso al artículo 5 de nuestra carta fundamental:
Artículo 5º.- La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su
ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de
lecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta
Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno
puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Esta disposición ha dado lugar a variadas posiciones acerca de la jerarquía de

los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos. Una posición
sostiene que los tratados internacionales sobre Dºs humanos tienen rango
supra constitucional. Otra posición, sostiene que los tratados internacionales
que versan sobre Dºs humanos, tienen rango constitucional. Y una tercera
posición aduce que estos tratados tienen rango simplemente legal.

08/09/08
Rango Supra Constitucional de los tratados internacionales de DD.HH.

Ya Evans de la Cuadra sostiene que el artículo 5 de la Cº es un precepto que

obliga y que coloca la intangibilidad de esos Dºs por encima de la letra y
supremacía de la Cº.
Con la oración final agregada al inciso segundo del artículo quinto, en 1989, se
aprecia un fortalecimiento de esta posición.

Sostienen los endosatarios de esta posición que la Cº y su reforma al Art. 5

inciso segundo pone a estos tratados sobre derechos humanos, pone a estos
tratados sobre DD.HH., en virtud de las normas que contienen por encima
(kelsenianamente) de la Cº obligando al poder constituyente derivado a
respetar estos DD. HH. Si el Art. 5 obliga a los órganos del Eº, y el
constituyente es un órgano del Eº, debe limitar su ejercicio del poder.

Críticas:
– Aunque los DD. HH. sean un límite al poder, esto no implica que estos
tratados internacionales sean superiores a la Cº en jerarquía. Para
esto, tendrían los tratados internacionales que designar quiénes,
mediante qué procedimientos y con qué límites de contenido pueden
dictar normas constitucionales. Y esto parece absurdo.

– Parece ingenuo pensar que el poder constituyente pretenda auto

limitarse de esta manera poniendo a estos tratados por encima de la
Cº, y al mismo tiempo establezca un procedimiento de reforma a la
Cº. Es decir, ¿por qué la constitución contempla un procedimiento de
reforma, si una norma contenida en un tratado internacional sobre
derechos humanos puede modificarla con los quórums de una ley?

– Esta posición haría ilusorios los controles de constitucionalidad

preventivos y represivos, porque, al no haber nada contrario a la Cº,
desde un punto de vista de la jerarquía inferior, no habría nada que
controlar.
Rango Constitucional de los Tratados de Derechos Humanos.

Tienen rango constitucional y esto se ve reforzado por la reforma de 1989 y el

sentido político en que esta reforma se inserta. En efecto, la oración final del
inciso segundo del artículo quinto de la Cº fue incorporada con el objetivo
específico de robustecer los DDHH en nuestro ordenamiento jurídico y
establecer un deber constitucional nuevo para todos los organismos y
autoridades del Eº, de respetarlos y promoverlos, incorporando a la Cº material
los tratados en materia de Dºs humanos.

La incorporación de la oración final del inciso segundo del artículo 5 de la Cº les

da a las normas de tratados de DDHH jerarquía de Cº material, a diferencia de
otros tratados que no versan sobre DDHH. No olvidar que el sentido de esta
reforma era establecer Dºs de las personas, por el hecho de ser tales frente a
sus respectivos Eºs, y no por pertenecer a una nación o a un territorio dado. Y
estos Dºs se pueden ejercer frente al propio estado o a través de mecanismos
internacionales, algunos de los cuales son obligatorios para el Eº chileno (Corte
Interamericana de DDHH).

Para Cecilia Medina los Dºs esenciales que emanan de la naturaleza humana
limitan el ejercicio del poder y no solo lo limitan los Dºs esenciales que están
consagrados por la Cº y por los tratados internacionales ratificados por Chile
que se encuentre vigentes, sino todos los Dºs esenciales que emanan de la
naturaleza humana limitan el poder aunque no estén catalogados. Catalogar
derechos es fundamental y marca inequívocamente cuáles son los Dºs
humanos que las comunidades, en un tiempo y lugar determinado, pretenden
proteger y garantizar. Pero el catálogo de DDHH no agota las múltiples
posibilidades de vulnerar la dignidad humana, de ahí la necesidad de entender
que todos los DD esenciales que emanan de la naturaleza humana limitan el
poder, pues cuando menos lo esperamos aparece una nueva forma de violar la
dignidad humana, a la cual hay que hacerle frente. Es decir, que los Dºs estén
catalogados sólo implica que no hay ninguna duda acerca de estos Dºs
esenciales, pero no implica que sólo existan estos Dºs esenciales, por mucho
que existan más dificultades probatorias para esgrimir estos Dºs esenciales
que emanan de la naturaleza humana en contra del Eº.

10/09/08

Esta interpretación de Cecilia Medina está avalada por el sentido político ya

esbozado que tuvo la reforma de 1989. Ahora bien, la interpretación anterior
indica la amplitud con que ha de entenderse la expresión: “Derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana como límites al poder”; pero
nada dice esta interpretación acerca de las jerarquías de los derechos
humanos consagrados en los tratados internacionales.
Todo indica, como se afirmo recién, a que la enmienda del inciso segundo del
artículo 5 ha elevado los tratados internacionales que consagran derechos
humanos ha rango constitucional.

Pero cuidado hay que hacer otro precisión; no es que se está discutiendo acá
(para Medina) el rango de los tratados propiamente tales, sino el rango de las
normas que consagran derechos humanos, incluyéndose en ellas no solo las
que la formulan, sino todas aquellas que regulen su alcance o contenido
(ejemplo: normas que establecen criterios de interpretación de los derechos).

Para Medina la reforma del 89’ reafirma el rango constitucional de estas

normas sobre derechos humanos contenidas en distintos tratados. La
enmienda no fue sino sólo una manera de reafirmar esta posición frente al
debate político y circunstancias políticas habidas. Podemos concluir
provisoriamente que la enmienda al inciso segundo del Art. Quinto reafirmó la
categoría constitucional consagrados en los tratados internacionales ratificados
y vigentes en Chile, y agregó algunos elementos para hacer más factible el
pleno goce y ejercicio de los mismos.

Otro argumento en este sentido es que Chile ya era parte de la comunidad

internacional antes de 1989, ya había incorporado tratados internacionales al
ordenamiento jurídico interno. En suma, el ordenamiento jurídico chileno no
requería una disposición como la enmendada para el sólo efecto de darle
validez interna a los tratados de DDHH (como ha sostenido un sector de la
doctrina), pues estos tratados ya eran válidos en 1989. El sentido que tenía la
reforma entonces era apuntar al rango constitucional de estas normas sobre
derechos humanos.

Críticas:
– Se sostiene que afirmar la jerarquía constitucional de los tratados
implica concebir un quórum de reforma a la constitución muy flexible
(el de un tratado internacional que se remite a los quórums
simplemente legales para su aprobación); en detrimento de los
quórums establecidos por la propia constitución para su reforma.

– Al tener los tratados rango constitucional y no legal, no habría qué

control Cºal hacer, sería ilusorio un control Cºal, porque estas normas
de DDHH se incorporan materialmente a la Cº.

Réplicas:
– Medina sostiene que este argumento no es sólido, sino que se
estructura sobre la idea de que la Cº debe necesariamente
enmendarse por medio de un solo procedimiento. Sin embargo no
existe un dogma que diga que las Cºs deben tener sólo un
procedimiento de enmienda, que impida que una constitución tenga
procedimientos distintos de enmienda atendido al carácter o
naturaleza de lo que se enmienda. Justamente por tratare aquí de
DDHH, si hay acuerdo de la comunidad internacional, del presidente
 de la república y del congreso, no parece que el Eº corra peligro
alguno en adicionarlos a la Cº con un procedimiento más flexible.

Rango Legal de los Tratados Internacionales de los DDHH.

Estos tratados no pueden tener rango Cºal ni supra Cºal, sino rango legal. El
artículo 54 número uno de la Cº, no distingue, sólo dice que los tratados
internacionales se aprueban de acuerdo a los trámites de una ley.
Sostener el rango Cºal o supra Cºal implica concebir un quórum de reforma de
la Cº (en materia de DDHH), mucho más agravado. Esta cuestión conspiraría
contra el principio de supremacía constitucional.

Críticas:
– En contra de estos argumentos, la profesora Medina sostiene lo que
acabamos de transcribir como respuestas a las críticas en el punto
anterior.

Réplica:
– Aunque esto sea cierto (en cierta medida), no basta para fundar el
rango constitucional de estas normas, pues el rango, insisten quienes
sostienen esta posición, está ligado directamente al principio de
supremacía constitucional.

3.4.5.1.
Decretos con fuerza de ley.

Fue consagrada por la ley 17.284 de 23 de enero de 1970, que agregó un

número a la enunciación de las materias de ley en la Cº de 1925. Número 15
del artículo 54. Hay una similitud entre el decreto con fuerza de ley de la Cº de
1925 y la de 1980.

Es para decisiones prontas y expeditas, y extiende el trabajo ejecutivo a

razones políticas. Es intenta evitar lo lento y engorroso del proceso legislativo
en cámaras, por ejemplo para materias ambientales, en una emergencia, o
sobre tecnología.
Ahora, aún así se limita al presidente, porque si se va a permitir que el
ejecutivo haga las veces de legislador, es necesario regularlo, ya que somos un
país en que el legislativo es el que crea leyes.

(falta)

22/09/08
3.4.5.6. Decretos Leyes.

3.4.5.6.1 Concepto:
Los Decretos leyes constituyen la actividad legislativa de los gobiernos de
facto. Pueden definirse como aquellos actos que dicta el ejecutivo sobre
materias propias de una ley, sin que en ellos intervenga para nada el poder
legislativo.

Pero, para nuestro caso, hay una diferencia entre gobierno de facto y
dictadura. Acá no cabe hablar de una posible constitucionalidad. Aquí la Cº
pasa a un segundo plano.

3.4.5.6.2. Respecto de su validez.

Mirar el Power Point, pero básicamente con eficaces mas no válidos. O, mejor,
los decretos ley no son válidos constitucionalmente hablando, pero sí son
válidos en base a su eficacia.

29/09/08
Ámbitos de Validez: Materia/ Espacio Tiempo (Bobbio).

En la sesión anterior vimos la potestad reglamentaria.

Hoy:

3.4.8. Auto Acordados

Concepto: Los AA emanan no de las autoridades políticas ni administrativas,

sino de los tribunales superiores de justicia, y contienen normas jurídicas de
carácter general relativas a la manera en que los tribunales deben proceder en
el conocimiento de determinadas acciones y recursos procesales.

Fundamento: Los AA vienen a complementar algunos vacíos que se advierten

respecto del modo en que la Cº o las leyes han regulado determinadas
acciones y recursos que deben conocer los tribunales de justicia (Ej. Auto
acordado dictado por la corte suprema para regular la tramitación del recurso
de protección).

Fuente Normativa: Artículo 82 de la Cº. Esta disposición constitucional hay que

complementarla con el artículo 3 del código orgánico de tribunales.

Los auto acordados son susceptibles de inaplicabilidad e inconstitucionalidad.

4 Efectos de la Ley.

En el estudio de esta materia distinguimos:

4.1 Efectos de la ley en el tiempo.

4.2 Efectos de la ley en cuanto a la personas.
4.3 Efectos de la ley en el territorio.

4.1 Efectos de la Ley en el tiempo.

Debe en este punto responderse la pregunta; ¿desde cuándo hasta cuándo

rigen las leyes?
4.1.1. Desde cuándo rigen las leyes.

La regla general es que las leyes rigen desde la fecha de su publicación en el

diario oficial, y rigen indefinidamente hacia el futuro, no necesariamente de
forma perpetua. Esto se desprende de los artículos 6 7 8 y 9 del código civil.

4.1.1.1. Excepciones a la regla general de la entrada en vigencia.

a) Vacancia Legal: Designa el periodo que media entre la fecha de

publicación de una ley y el momento posterior de su entrada en vigencia
efectiva. Esto significa que una ley puede, por alguna razón, diferir su
entrada en vigencia para un momento posterior al de su publicación.,
caso en el cual debe declararlo expresamente así e indicar el plazo o la
condición a cuya llegada se sujeta la entrada en vigencia.

El fundamento de la vacancia legal se encuentra en el hecho de que, en

ocasiones, hay motivos derivados de la complejidad de un texto legal o
de la conveniencia de difundirlo antes de que adquiera fuerza
obligatoria, que hagan aconsejable que entre la publicación de ese texto
y su entrada en vigencia medie algún tiempo (el de su vacancia legal)
durante el cual puede decirse que la ley existe pero no obliga.

b) La retroactividad es aquel efecto de la ley que consiste en que sus

disposiciones afectan actos o situaciones acaecidos con anterioridad a la
fecha de publicación de la ley.

El principio general es el de la irretroactividad de la ley, puesto que las

leyes sólo deben disponer para situaciones futuras. Esto es así por las
necesidades de seguridad jurídica, en cuanto permite que los sujetos
cuyos comportamientos son regidos por las normas, puedan conocer, al
momento de ejecutar ciertos actos, y no después de haberlos ejecutado,
qué es lo que espera de ellos el derecho y cuáles son los efectos que el
ordenamiento jurídico vincula a la ejecución de tales actos. Por lo
mismo, a nadie puede sorprender lo que establece el artículo 9 del
código civil, aunque ya manifieste una suerte de excepción refiriéndose
a las leyes interpretativas.

Ocurre que hay motivos plausibles que hacen aconsejable,

excepcionalmente, que una ley retrotraiga sus efectos a un momento
anterior al de la fecha de su publicación.

¿Cómo se entiende, entonces, el inciso primero del artículo 9 del código

civil frente a la excepcional retroactividad de la ley?

Sobre el particular se entiende que el inciso primero del Art. 9 es un

mandato para el juez, no para el legislador; de manera que su alcance
es que los jueces no pueden aplicar una ley en forma retroactiva, salvo
cuando el legislador hubiere dado ese carácter a una ley.

Características de la retroactividad:
 – Debe ser declarada expresamente en la propia ley.
– No puede ser tácita ni presumirse.
– Es de estricto derecho, es decir, sólo puede aplicarse a los actos y
situaciones a los que la ley se refiere, sin extender su aplicación a
actos o situaciones parecidas que no estén mencionados en la
respectiva ley retroactiva.

b.1) Límites a la retroactividad.

El límite a la retroactividad es el principio de legalidad en materia penal.

Este principio consiste en que, nadie puede ser juzgado, ni condenado,
sino con una ley dictada con anterioridad al hecho sobre el que recae el
juicio, y a nadie puede aplicársele otra pena por la comisión de un delito
que no sea aquella que la ley contemplaba al momento de cometerse el
ilícito. Sin embargo, si después de cometido un delito, y antes de que se
pronuncie sentencia de término, se promulga una ley que exima tal
hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse
el juzgamiento de la persona a las disposiciones de la nueva ley, que es
la ley que resulta más favorable para el procesado. El principio se llama
Induvio Pro Reu (en la duda, a favor del reo).

4.1.2. ¿hasta cuándo rigen las leyes?

Rigen indefinidamente, que no es lo mismo que rijan en forma perpetua. Rigen

hasta que una nueva ley venga a derogarlas total o parcialmente.

La derogación es el cese de la validez de una ley en virtud de una ley posterior

que así lo declare.

4.1.2.1 Distinciones.

a) Derogación y desuso:
Mientras la derogación alude a un acto formal en virtud del cual la ley
pierde su validez, y deja de pertenecer al respectivo ordenamiento
jurídico, el desuso alude a la pérdida de eficacia de la ley, esto es, a la
circunstancia de que la ley deja de ser generalmente obedecida por los
sujetos imperados, y comúnmente aplicada por los órganos
jurisdiccionales.

b) Derogación y anulabilidad:
La derogación cumple la función de renovación o cambio regular del
ordenamiento jurídico. Y tienen el efecto de limitar en el tiempo la
aplicación de las normas derogadas. En cambio, la anulabilidad cumple
la función de impedir cambios irregulares del ordenamiento, y produce
el efecto de excluir totalmente la aplicabilidad de las normas que son
declaradas nulas. Además, la derogación es un acto que ejecuta la
misma autoridad que dictó previamente la norma. Mientras que en el
caso de la anulabilidad esta es producto de un acto que ejecuta un
órgano de aplicación del Dº.
 30/09/08
c) Derogación y abolición: Entendiendo que derogación es un acto de
extinción deliberado de la validez de una o más normas legales
determinadas, la abolición consiste en la extinción deliberada de la
validez de toda una extensión jurídica determinada, ejemplo la abolición
de la esclavitud. Josep Aguiló dice que la abolición implica mas que la
derogación: el efecto normal de la derogación consiste en la limitación
temporal de la aplicabilidad de las normas jurídicas, de forma que las
normas derogadas seguirán siendo aplicables a las relaciones jurídicas
que surgieron cuando las normas estaban en vigor. La abolición en
cambio tiene un componente de ruptura del que carece la simple
derogación.

4.1.2.2 Clases de derogación.

a) Art. 52 del código civil. Expresa.

b) Tácita: la derogación tácita exige que la incompatibilidad entre la nueva
ley y la antigua sea absoluta. En efecto el Art. 53 del código civil.
Lo anterior determina la dificultad de establecer a veces si ha existido la
derogación tácita, porque para ello debe existir incompatibilidad entre
preceptos y una incompatibilidad contradictoria no simplemente una
discrepancia.
c) Derogación Orgánica: Es aquella que se produce cuando una nueva ley
regula íntegramente las materias que se hallaban reguladas por una o
más leyes anteriores, las cuales se entienden derogadas aunque no
exista incompatibilidad entre sus normas y las de la nueva ley.

4.1.2.3. Causales intrínsecas de cesación de la ley.

Existen causas que una ley puede contener en sí mismas y que determinan el
término de su vigencia. Estas son las causas intrínsecas de cesación de
eficacia de la ley. Son distintas de la derogación, que es una causa extrínseca.

Las leyes temporales contienen estas causas, pues dejan de tener eficacia
cuando se cumple el plazo de duración de su vigencia contemplado en la
propia ley, como la ley derogatoria o la veda de locos.

Entre estas causas tenemos también la realización del fin que se proponía la
ley, no sólo el plazo, sino también la condición puede ser causa intrínseca de
cesación de eficacia de la ley. Por ejemplo las leyes que rigen estado de
guerra. Entonces como hay incertidumbre en la guerra, hay una condición
incierta.

Por último, se ha señalado también dentro de estas causas el

desaparecimiento de la institución jurídica que servía de base a determinadas
leyes.

+ Retro actividad de la Ley.

Ya hemos adelantado las respuestas a las preguntas:
– ¿desde cuándo rigen las leyes?
 – ¿hasta cuándo rigen las leyes?

Vimos que una excepción a que la ley rija para el futuro. Algo adelantamos
sobre esta cuestión, pero por los problemas que la retroactividad trae
aparejados, nos detendremos en ella.
La ley rige para o hacia el futuro desde el momento de su publicación, pero
excepcionalmente puede comenzar a regir desde antes de la publicación.

a) Regla general y excepción.

El principio general del Dº es la irretroactividad de la ley (artículo 9, inciso
primero CV). Este principio, aunque consagrado en la legislación civil, se aplica
a toda la legislación, pero como tiene rango legal, no obliga al legislador sino
sólo al juez.

– Ad Maiore Ad Minus: Quien puede lo más puede lo menos. Si el

legislador puede derogar una ley, también puede dictar leyes
retroactivas. Con todo, y en virtud de la seguridad jurídica, dijimos
que la retroactividad presenta las características de, expresa y de Dº
estricto. Pero además, tiene limitaciones Cºales la retroactividad.

a) Limitaciones constitucionales a la retroactividad.

b.1) Materia penal del Dº  19 número 3 inciso 7 de la Cº. (Código 18

del CP tb).
b.2) Estas limitaciones nacen del respeto que debe el legislador a los
derechos fundamentales que establece la Cº, y en especial el derecho de
propiedad contenido en el número 24 del artículo 19. Al establecer dicha
disposición que, salvo el caso de utilidad pública, nadie puede en caso
alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae, o de
alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, se consigna,
como lo dicen varias sentencias, en forma indirecta la irretroactividad de
la ley civil.

b) Leyes interpretativas: Artículo 9 inciso segundo, CV.

Las leyes interpretativas se oponen a las leyes modificatorias. Las leyes
modificatorias derogan y reemplazan la ley modificada. Las leyes
interpretativas no; ellas y las leyes interpretadas constituyen leyes
coexistentes en torno al mismo objeto. Lo anterior implica que la ley
interpretativa es siempre retroactiva, ya que se entiende incorporada a
la ley anterior interpretada.

Sin embargo, el carácter retroactivo de las leyes interpretativas tiene

dos órdenes de limitaciones.
01/10/08
c.1) Límites del alcance de las leyes interpretativas. (Manual de Carlos
Duce). El límite es que, una ley interpretativa aunque pase a formar
parte de la ley interpretada, nunca es tan retroactiva para dejar sin
efecto las sentencias dictadas anteriormente.

c) Ley sobre efecto retroactivo de las leyes.

 Aunque una ley no tenga carácter retroactivo, no hay duda de que
cuando se crean nuevos estatutos jurídicos, y necesariamente cuando se
modifica la legislación, va a regir una situación nueva la ley que ya
estaba, en parte o en el todo, regulada por un régimen legal anterior. Lo
que ocurre es que la nueva ley se encuentra con situaciones
constituidas, con Dºs adquiridos, con expectativas desarrolladas en un
sistema legal que se deroga, y que una ley pasa a regular en forma
distinta. De acá surgen conflictos que hay que solucionar. La primera
solución a estos conflictos la constituyen las disposiciones transitorias de
las leyes. Pero cuando no existen disposiciones transitorias que resuelva
los problemas derivados del cambio de legislación, hay que recurrir,
entre nosotros, a la ley sobre efecto retroactivo de las leyes, de 7 de
octubre de de 1861, y está en el apéndice del código civil.

Esta denominación es engañosa porque, cuando una ley es retroactiva,

debe aplicarse como tal, y no existe un conflicto que resolver. El
problema se produce precisamente cuando cambia la legislación y la
nueva ley no es o no puede ser retroactiva. Es necesario determinar aquí
hasta dónde llega el ámbito de la ley antigua y hasta qué punto las
situaciones que ella regulaba deben adaptarse, desaparecer o ser
modificadas por la nueva legislación.

Esta ley está basada principalmente en la teoría de los derechos

adquiridos, difundida por Gabba en el siglo 19, y considera que la ley no
puede vulnerar derechos adquiridos en virtud de la ley anterior, y solo
puede afectar las meras disposiciones legales o a las simples
expectativas.

Por Dº adquirido se entiende el derecho que por un hecho o acto del

hombre o por ministerio de la ley se ha incorporado al patrimonio, o bien
la facultad legalmente ejercida. Una mera expectativa es el Dº no
incorporado al patrimonio o la facultad no ejercida legalmente.

4.2 Efecto de la ley en cuanto a las personas

En esta materia hay tres principios claves:

– Principio de Obligatoriedad.
Está consagrado a lo largo de todo el ordenamiento jurídico, y consagrado,
expresamente, en los artículos 6 y 7 del CC. Y también en el artículo 14 del CC,
y el artículo 60 del mismo con relación al artículo 14.

Son excepciones a este principio los agentes diplomáticos, agentes consulares

extranjeros que se encuentren en Chile. También las tropas de infanterías,
marítimas, aviación, etc, que se encuentren en Chile.

– Principio de Igualdad.

Consagrado en el artículo 19 número 2 de la Cº. Y el artículo 56 y 57 del CC.

Excepciones hay muchas.

– Principio de Conocimiento de la Ley.

Consagrado en el artículo 8 del CC.

4.3 Efectos de la ley en el territorio

La ley rige por regla general en el territorio chileno, que esta compuesto por el
territorio terrestre y sus fronteras el territorio marítimo de, 12 millas marinas
contadas desde las perspectivas líneas de base, que a su vez se conforma por
las mareas más bajas (Art.593 del Código Civil) y el territorio también se
extiende al espacio aéreo sobre la superficie terrestre chilena y sobre el
espacio marítimo chileno (Art. 22 del D.F.L. 121 de 1931).

El espacio aéreo se extiende hasta donde sea utilizable.

En este punto se estudia el principio de territorialidad de la ley este principio

esta consagrado en los artículos 14 y 16 del Código Civil.

Este principio de territorialidad también aparece consagrado en materia penal,

la primera de tales disposiciones establece que la ley penal chilena es
obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso los extranjeros en
cuanto al otro artículo declara que los crímenes o simples delitos perpetrados
fuera del territorio de la república por chilenos o por extranjeros no serán
castigados en Chile sino en los casos determinados por ley.

El principio de territorialidad reconoce excepciones

Casos en los que la ley chilena rige en el extranjero y casos donde la ley
extranjera rige en Chile.

Casos en que la ley chilena rige en ele extranjero.

Art. 15 del Código Civil de este Art. podemos decir que contiene una
disposición doblemente excepcional en primer término en cuanto a las
personas a quienes afecta, rige exclusivamente para chilenos y no se aplica a
los extranjeros. En segundo lugar, las leyes a que queda sujeto el chileno en el
extranjero no se refieren a todas las leyes, sino a las que taxativamente
describe el Art. 15 estas leyes son, en primer lugar las que se refieren al estado
de las personas (estado civil) y en segundo lugar se refiere a la capacidad de
las personas. La capacidad del chileno en el extranjero, desde este punto de
vista queda sujeta a la ley chilena, pero solo en cuanto vaya a ejecutar un acto
que haya de tener efecto en Chile.

*La expresión que hayan se toma como condición de necesariedad de acuerdo

a la historia fidedigna.
c
En materia penal existen una serie de delitos que quedan sometidos a la
jurisdicción chilena, no obstante ser cometidos fuera de la república. Entre
tales delitos se encuentran los cometidos por un agente diplomático en el
ejercicio de sus funciones, los delitos contra la soberanía o la seguridad
exterior del Estado, la falsificación de moneda nacional, la piratería y los delitos
contemplados en los tratados con otras potencias.

Casos en que la ley extranjera puede regir en el territorio chileno

En materia civil el Art. 955 del Código Civil dispone que la sucesión en los
bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último
domicilio, y agrega que la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se
abre, todo lo cual puede traer consigo que una ley extranjera en materia de
sucesión pueda tener aplicación en Chile.
En materia penal constituye una tendencia actual que ciertos delitos
particularmente graves como el genocidio, la tortura o los crímenes de guerra
pueden ser juzgados en el extranjero no obstante haber sido cometidos en el
propio país de las víctimas y los victimarios.

5 La Costumbre

5.1 Concepto de costumbre jurídica

La costumbre jurídica es una fuente del derecho en el que las normas jurídicas
que por ser intermedio se producen de la repetición uniforme de un
determinado comportamiento colectivo, al que se añade la convicción de que
se trata de un comportamiento jurídicamente obligatorio, lo cual quiere decir
que cabe esperar consecuencias propiamente jurídicas, esto es de carácter
coactivo, cada vez que al comportamiento de que se trate no sea observado
por un sujeto que debía observarlo.

En el derecho internacional o en el derecho anglosajón, la costumbre tienen

mucha más validez que en Chile. Por ejemplo los crímenes de lesa humanidad
se identifican por costumbre jurídica.

5.2 Características de la costumbre

Las normas jurídicas consuetudinarias se van construyendo como sectores

normativos que preceden, hoy a la dictación de normas jurídicas escritas que
provienen de actos formales de creación jurídica, confiados a determinadas
autoridades normativas. Pero no Simone y en todos los contextos es así como
ha dicho Rivacoba, la costumbre y la legislación son formas históricamente
más importantes de producir el derecho. Las primeras comunidades humanas
rigieron y organizaron su convivencia a partir de normas jurídicas
consuetudinarias, y hoy estas normas jurídicas, en la tradición europea
continental se presentan como fuentes materiales; y en el mundo anglosajón,
como fuentes materiales que como fuentes formales del derecho.

Martes-21-10-08
5.3 Elementos de la costumbre

De acuerdo al concepto que acabamos de dar de costumbre se distinguen dos

elementos uno objetivo y otro subjetivo.

Elemento objetivo

Esta constituido por la repetición uniforme de una conducta por parte de los
sujetos de una comunidad jurídica. Esta uniformidad se reconoce por cuanto
tales sujetos, bajo ciertas condiciones se comportan de una determinada
manera. Y ese comportamiento es similar se prolonga durante un tiempo
suficientemente largo. De la objetividad se requiere que sea observada en el
lugar que se le invoca, que sea de general observancia, que posea antigüedad
y que sea constante.

En cuanto a que sea observada este elemento se refiere a que la costumbre

solo puede tener validez jurídica al interior de la comunidad que la ha
producido y que se atiene a ella. No es una imposición del Estado.

Que la costumbre sea general significa que tiene un alcance no territorial sino
respecto a las personas, en el sentido que ella ha de ser observada por los
integrantes del grupo social de que se trate.

Que la costumbre posea antigüedad significa que ha de tener el hecho

consuetudinario cierta estabilidad en el tiempo, es difícil que pueda
determinarse cuanto tiempo requiere la costumbre para constituirse, por eso,
que en esta cuestión del tiempo tiene fundamental importancia la labor de los
tribunales de justicia, toda vez que de alguna manera pueden certificar el
tiempo necesario para que se configure una determinada costumbre.

Que sea constante significa que de hecho sea observada regularmente.

Constancia no es lo mismo que frecuencia la frecuencia catapulta a la idea
posible de intermitencia, en cambio, la constancia no.

Elemento subjetivo

En cuanto a este elemento consiste en el convencimiento de que la conducta

que se repite es jurídicamente obligatoria lo cual significa que los sujetos
inoperados por la costumbre cumplen estas normas con conciencia de que de
su incumplimiento se sigan consecuencias jurídicas y no de otro orden. A este
elemento se le denomina desde muy antiguo opinio iuris y consiste en la
convicción colectiva acerca de la obligatoriedad jurídica de la conducta
constitutiva de la costumbre.

5.4 Clasificación de la costumbre

La costumbre atendido el territorio puede ser local, general e internacional. Es
lo cal la que rige en una parte circunscrita del Estado. Es general la que rige en
todo el territorio. La internacional rige en relaciones entre países.
Desde el punto de vista de vista que guarda las relaciones de la costumbre con
la ley. La costumbre puede ser según ley en que se distinguen dos situaciones:

1.-Cuando la costumbre interpreta a la ley.

2.-Cuando la costumbre tiene valor como fuente formal del derecho. Cuando la
ley le otrote expresamente ese carácter para determinadas materias de
regulación jurídica.

Las costumbre fuera de ley, es aquella que surge al margen de la ley y regula
materia no reguladas por la ley.

Costumbre contra ley es aquella que se opone a las normas de derecho

legislado, respecto del cual se le reconoce fuerza derogatoria.

5.5 Valor de la costumbre jurídica en el ordenamiento jurídico chileno.

Derecho Civil

Con el Art. 2, el legislador civil consagra un régimen de costumbre según ley

en la segunda de las situaciones de la costumbre según ley.

Art. 1546 este artículo otra vez constituye un caso de costumbre según ley en
el segundo sentido. Lo mismo ocurre con el At. 2117, que regula el mandato.

La costumbre en el derecho comercial.

Esta tratada en los Art. 4, 5 y 6 del Código de Comercio. El Art. 6 del Código de
Comercio acepta la costumbre según ley, en el primer sentido, al declarar que
las costumbres mercantiles servirán de regla par determinar el sentido de las
palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles.

El Art. 4 acepta la costumbre fuera de ley al disponer que las costumbres

mercantiles suplen el silencio de la ley cuando se dan los requisitos que ya
hemos estudiado.

El Art. 5to del Código de Comercio da cuenta de la importancia de la costumbre

en materia comercial, estableciendo diversas formas para probarla.

Materia Penal

En materia penal la costumbre jurídica no tiene ningún valor como fuente

formal del derecho, en virtud del principio nulla puena sinne lege no hay pena
sin ley, este principio se refiere a que ningún delito puede ser penado sino en
virtud de una ley promulgada y publicada con anterioridad a su perpetración.
Derecho Internacional

En el derecho internacional la costumbre tiene gran importancia, tiene valor no

solo como fuente material, sino como fuente formal y autónoma. El principio
pacta sur servanda ( lo pactado obliga)era obligatorio desde la costumbre
jurídica, antes de ser regulada expresamente en el Art. 26 en la Convención de
Viena sobre el derecho y los tratados.

5.6 Costumbre y jurisprudencia

Sabemos que la jurisprudencia no tiene valor desde el punto de vista de la

generalidad como fuente formal del derecho sin embargo la práctica
jurisprudencial ha implicado que tanto los tribunales ordinarios como los
tribunales superiores de justicia, frente a los cambios de la sociedad, hayan ido
estandarizando un conjunto uniforme de soluciones jurídicas frente a casos
similares.

Yo pienso que es un error de la manualística evidente plantear esta práctica

jurisprudencial en Chile como costumbre, pues si fuera costumbre, los
precedente serían obligatorios.
Lunes-27-10-08

6. La sentencia judicial

6.1 La sentencia judicial y la jurisprudencia

La jurisprudencia de sentencia judicial en el common law:

Desde muy antiguo desde el siglo XVI en la tradición anglosajona, Inglaterra,

Escocia posteriormente Estados Unidos el derecho y las respuestas del derecho
a los casos problemáticos se ha ido estandarizando y uniformando, dando
respuestas jurídicas de distinta índole.

En la tradición anglosajona del common law ésta respuestas uniformadas de

los tribunales de justicia terminaron ya en estos tiempos por conceptualizar a
la jurisprudencia como fuente formal del derecho. De manera tal que esta
jurisprudencia emanada de los tribunales ordinarios y de las cámaras o cortes
superiores tuvo un contenido de generalidad para resolver otros casos, casos
futuros incluso, con fundamento directo, en este conjunto de sentencias
judiciales uniformadas. Esta manera de entender a la jurisprudencia, en el
contexto de esta cultura implica hacer obligatorio el contenido uniforme de
estas sentencias judiciales, no por una razón autoritaria, sino por una fuerte
razón argumentativa.

Cuando resolvemos un caso hasta el día de hoy en la tradición anglosajona, el

juez frente a casos similares ocurridos en el pasado, utiliza la misma rattio
descidendi, que su homólogo jurisdiccional utilizó en un caso anterior.
*El precedente se conjuga con las leyes presentes en el common law. La
justificación en el common law, es de una importancia tal que es vinculante.

Sistema Europeo continental

Países como España, Italia, Francia y la gran mayoría de los países de America
consagran este sistema. En este sistema, la jurisprudencia, o sea, un conjunto
uniformado, a lo largo del tiempo, de sentencias judiciales, no constituye una
fuente formal general y obligatoria.
En Chile se presenta esta misma lógica. No obstante la jurisprudencia tiene un
importante valor persuasivo; por razones culturales (razones de subordinación
jerárquica de los tribunales inferiores a los superiores), para evitar incurrir en
vicios que hagan revocable a una determinada sentencia judicial; y solo a
veces se persuade porque la jurisprudencia contiene el mejor argumento
jurídico para solucionar el caso en cuestión.

De todas maneras la sentencia judicial tiene valor como fuente formal, en

Chile, pero para el caso particular, recordar nunca es generalmente obligatoria,
la jurisprudencia en Chile, este carácter particular de la fuente formal
sentencia judicial, esta plasmado expresamente el Art. 3 inciso 2do del Código
Civil. El carácter de fuente formal por alcance particular viene dado porque las
partes, en la relación procesal acuerdan someterse al derecho emanado de la
competencia del órgano jurisdiccional.
Martes-28-10-08

6.2 ¿Cómo fallan los jueces y cómo debieran fallar?

Tratare esta pregunta a la luz del sistema europeo continental, sin perjuicio de
que para responder la pregunta acerca del deber me valga en parte sobre la
literatura anglosajona. Tradicionalmente se dice que los jueces fallan como han
señalado los escepticistas y los realistas esto es fallan inducidos por el poder
por sus emociones, por sus sentimientos. Desde este punto de vista las normas
jurídicas son a lo mucho una defectuosa carta de navegación para el juez, que
cuando justifica sus fallos, más que justificarlo en sentido estricto, de forma
retrospectiva presenta al modo de una falsa racionalización -seudo
justificaciones-.

En el otro extremo se encuentra una visión que podríamos denominar de la

extrema subsunción, que consiste en explicar la actividad del juez al fallar, de
modo tal que siempre que el juez se enfrenta al caso, existe una solución
directamente asequible en el ordenamiento jurídico, a la que el juzgador puede
echar mano con facilidad. Fallar para esta posición implica simplemente
encuadrar hechos de forma directa en una o más normas jurídicas.

Entre medio existe una posición sostiene que el juez cuando falla no lo hace, o
con toda seguridad no debe fallar de esa manera, sino que ha de resolver los
casos mirando los hechos, analizándolos, y luego contrastándolos, con todo el
ordenamiento jurídico.
Analizar el ordenamiento jurídico, frente a los hechos implica explorarlo y elegir
luego de una larga labor interpretativa y justificatoria la norma jurídica que
resolver el caso concreto.

Ver de esta manera la actividad judicial al fallar, implica sostener una

concepción del derecho como argumentación.

En esta labor judicial el criterio de universalidad (no es el único) juega un rol

fundamental. Como ha dicho Alexis, el requisito de universalidad es propio de
todo discurso racional, pero además tiene directas repercusiones para el
principio de igualdad. Ejemplo: Si A es extensible a F, será siempre extensible a
todos los objetos que presenten las mismas características que F. Ejemplo 2: Si
se sostiene que todo aquel que acceda carnalmente, y con violencia, a una
mujer, sin su consentimiento debe ser condenado como violador; y Pedro ha
accedido carnalmente, con violencia, y sin su consentimiento a Magdalena,
entonces Pedro debe ser condenado como violador. Pero también han de ser
condenados, en el futuro como violadores, todos los que actúen igual que
Pedro.

Para el juez en la medida en que el derecho objetivo haya permanecido estable

(no haya cambiado) los casos semejantes a otros, ya resueltos, so pena de
incurrir en arbitrariedad e irracionalidad, ande resolverse exclusivamente ante
las siguientes tres alternativas:

Resolver el nuevo caso de la misma forma que el caso anterior.

Mostrar que el nuevo caso, a pesar de sus semejanzas con el caso anterior,
presenta alguna propiedad relevante que lo hace diferente del anterior y que,
por tanto requiere una solución distinta.

Mostrar que el caso anterior estuvo mal resuelto y que en consecuencia, la

norma universal aplicable no es la que allí se estableció sino otra alternativa, lo
que supone resolver el caso nuevo de manera diferente.

Recordemos que aunque en nuestro sistema la jurisprudencia no sea

generalmente obligatoria, esta manera de describir y prescribir el actuar
judicial incluido el requisito de universalidad, se orienta a proteger el valor de
la seguridad jurídica y el de la igualdad ante la ley, proscribiendo la
arbitrariedad judicial.

Leer 45-56

27/10/08

6. Sentencia Judicial.

6.1 Sentencia Judicial y la Jurisprudencia:

a) La jurisprudencia de la sentencia judicial en el common law.

Desde muy antiguo, incluso desde el siglo 16, en la tradición anglosajona
(Inglaterra, Escocia, posteriormente EEUU), el Dº y las respuestas del Dº a los
casos problemáticos se ha ido estandarizando y uniformando, dando
respuestas jurídicas de distinta índole.

En la tradición anglosajona del common law, estas respuestas uniformadas de

los tribunales de justicia, terminaron ya en estos tiempos por conceptualizar a
la jurisprudencia como fuente formal del Dº. De manera tal que esta
jurisprudencia, emanada de los tribunales ordinarios y de las cámaras o cortes
superiores, tuvo un contenido de generalidad para resolver otros casos, casos
futuros, incluso, con fundamento directo en este conjunto de sentencias
judiciales uniformadas. Esta manera de entender a la jurisprudencia, en el
contexto de esta cultura, implica hacer obligatorio el contenido uniforme de
estas sentencias judiciales, no por una razón autoritaria, sino por una fuerte
razón argumentativa.

Cuando resolvemos un caso, hasta el día de hoy, en la tradición anglosajona, el

juez, frente a casos similares, ocurridos en el pasado, utiliza la misma rattio
desidendi, que su homólogo jurisdiccional utilizó en un caso anterior.

b) Sistema Europeo Continental.

Países como España, Italia, Francia y la gran mayoría de los países de América,
consagran este sistema. En este sistema, la jurisprudencia, o sea un conjunto
uniformado, a lo largo del tiempo, de sentencias judiciales, no constituye una
fuente formal general y obligatoria del Dº.

En Chile, se presenta esta misma lógica. No obstante, a jurisprudencia tiene un

importante valor persuasivo; por razones culturales (razones de subordinación
jerárquica de los tribunales inferiores a los superiores), para evitar incurrir en
vicios que hagan revocable a una determinada sentencia judicial; y sólo a
veces se persuade porque la jurisprudencia contiene el mejor argumento
jurídico para solucionar el caso en cuestión.

De todas maneras, la sentencia judicial tiene valor como fuente formal, en

Chile, pero para el caso particular, recordar que nunca es generalmente
obligatoria en Chile. Este carácter particular de la fuente formal, sentencia
judicial, está plasmado expresamente en el artículo 3, inciso segundo del CC. El
carácter de fuente formal con alcance particular viene dado porque las partes,
en la relación procesal, acuerdan someterse al Dº emanado de la competencia
del órgano jurisdiccional.

28/10/08
6.2 Cómo fallan los jueces y cómo debieran fallar.

Esta pregunta será tratada a la luz del sistema europeo occidental, sin perjuicio
de que, para responder la pregunta acerca del deber, nos valgamos, en parte
sobre la literatura anglosajona.
Tradicionalmente se dice que los jueces fallan como han señalado los
escepticistas y los realistas, esto es, fallan inducidos por el poder, por sus
emociones, por sus sentimientos. Desde este punto de vista, las normas
jurídicas son, a lo mucho, una defectuosa carta de navegación para el juez, que
cuando justifica sus fallos, más que justificarlos en sentido estricto, de forma
retrospectiva presenta al modo de una falsa racionalización pseudo
justificaciones.

En el otro extremo, se encuentra una visión que podríamos denominar “de la

extrema subsunción”, que consiste en explicar la actividad del juez al fallar de
modo tal que siempre que el juez se enfrenta al caso, existe una solución
directamente asequible en el ordenamiento jurídico a la que el juzgador puede
echar mano con facilidad. Fallar para esta posición implica simplemente
encuadrar hechos de forma directa en una o más normas jurídicas.

Entremedio, existe una posición que sostiene que el juez cuando falla, no lo
hace, o con toda seguridad, no debe fallar de esa manera, sino que ha de
resolver los casos mirando los hechos, analizándolos y luego contrastándolos
con todo el ordenamiento jurídico.

Analizar el ordenamiento jurídico, frente a los hechos, implica explorarlo y

elegir luego de una larga labor interpretativa y justificatoria, la norma jurídica
que resolverá el caso concreto.

Ver de esta manera la actividad judicial al fallar, implica sostener una

concepción del Dº como argumentación.

En esta labor judicial, el criterio de universalidad juega un rol fundamental.

Como ha dicho Alexi, el requisito de universalidad es propio de todo discurso
racional, pero además tiene directas repercusiones para el principio de
igualdad.

Ejemplo:
Si “A” es extensible a “F”, será siempre extensible a todos los objetos que
presenten las mismas características que “F”.

Ejemplo:
Si se sostiene que todo aquél que acceda carnalmente, y con violencia, a una
mujer, sin su consentimiento, debe ser condenado como violador; y Pedro ha
accedido carnalmente, y con violencia, a una mujer, sin su consentimiento,
entonces Pedro debe ser condenado como violador. Pero también han de ser
condenados, en el futuro, como violadores, todos los que actúen igual que
Pedro.

Para el juez, en la medida en que el Dº objetivo haya permanecido estable (no

haya cambiado), los casos semejantes a otros, ya resueltos, so pena de incurrir
en arbitrariedad e irracionalidad, han de resolverse exclusivamente ante las
siguientes tres alternativas:

a) Resolver el nuevo caso de la misma forma que el caso anterior.

 b) Mostrar que el nuevo caso, a pesar de sus semejanzas con el caso
anterior, presenta alguna propiedad relevante, que lo hace diferente del
anterior y que, por tanto, requiere una solución distinta.
c) Mostrar que el caso anterior estuvo mal resuelto y que, en consecuencia,
la norma universal aplicable no es la que allí se estableció, sino otra
alternativa, lo que supone resolver el caso nuevo de manera diferente.

Recordemos que aunque en nuestro sistema la jurisprudencia no sea

generalmente obligatoria, esta manera de describir y prescribir el actuar
judicial, incluido el requisito de universalidad, se orienta a proteger el valor de
la seguridad jurídica y el de la igualdad ante la ley, proscribiendo la
arbitrariedad en el actuar judicial.

29/10/08
6.3 La sentencia Judicial en Chile y sus efectos.

a) Tratamiento de la sentencia judicial en Chile.

Las resoluciones judiciales están tratadas en el artículo 158 del código de

procedimiento civil. De las distintas resoluciones, nos referimos a la sentencia
definitiva, que según el art. 158, pone fin a la instancia procesal resolviendo la
cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.

Ante todo, es menester señalar que las sentencias emanan generalmente del
poder judicial. El art. 73 de la Cº dice que la facultad de juzgar las causas
civiles y criminales pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por
ley. Es decir, las sentencias judiciales son consecuencia, al igual que otras
resoluciones judiciales, del ejercicio de la jurisdicción.

La jurisdicción es un concepto muy difícil de definir, pero para efectos de este

curso, entenderemos por jurisdicción la facultad de los tribunales de
justicia de aplicar el derecho, a través de un proceso, y frente a casos
particulares donde se presenta un conflicto entre partes.

Las sentencias definitivas emanadas de la jurisdicción han de contener los

elementos que señala el art. 170 del código de procedimiento civil. Estos
elementos los podemos dividir en tres grupos:

– Parte Expositiva de la Sentencia.

Contiene la individualización de las partes y la enunciación de las
peticiones y acciones del demandante y excepciones y defensas del
demandado.

– Parte Considerativa de la Sentencia.

Contiene las consideraciones, de hecho o de derecho, que les sirven
de fundamento a la sentencia, y también contiene la enunciación de
las leyes o principios de equidad con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo.

– Parte Resolutiva o Dispositiva.

 Contiene la decisión del asunto controvertido.

a) Efectos de las sentencias judiciales:

Para que en la práctica la sentencia verdaderamente resuelva el asunto

controvertido, es menester que lo que ella dispone pueda ser cumplido o que el
litigio a que ha puesto fin no pueda renovarse. De esta necesidad nace la
acción y excepción de cosa juzgada.

Estas acciones y excepciones emanan de las sentencias firmes o ejecutoriadas,

que de acuerdo al art. 175 del código de procedimiento civil, son aquellas que
no pueden ser modificadas.

El art. 174 del código de procedimiento civil establece que se entenderá firme
o ejecutoriada una sentencia si no procede recurso alguno en contra de ella, o
desde que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los
plazos para imponerlos sin que se hayan hecho valer. Una vez cumplidos estos
tres casos, se produce efecto de cosa juzgada.

La triple identidad es, identidad de partes, de objeto, y de causa de pedir.

La cosa juzgada es irreversible, ya que la sentencia no puede ser modificada ni

por los tribunales, no por el legislador. Luego, la idea tradicional ha
considerado la cosa juzgada como un efecto relacionado con la eficacia de la
sentencia, es una cualidad de ciertos efectos de algunas sentencias que se
encuentran en las situaciones antedichas.

La acción de cosa juzgada la establece el art. 176 del código de procedimiento

civil, diciendo que es la que corresponde a aquél a cuyo favor se ha declarado
un favor en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del
fallo.
La excepción de cosa juzgada la determina el art. 177 del código de
procedimiento civil manifestando que puede alegarse por el litigante que haya
obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el
fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya:

– Identidad legal de personas.

– Identidad de la cosa pedida.
– Identidad de la causa de pedir.

La identidad legal de personas alude a la identidad de partes que no puede

existir entre el caso anteriormente resuelto y el nuevo que se pretende
resolver.

La identidad de la cosa pedida, para los tratadistas, se refiere al beneficio

jurídico que se persigue.

Y la identidad de la causa de pedir, de acuerdo al art. 177 del código de

procedimiento civil, se refiere al fundamento inmediato del derecho deducido
en juicio.
Falta una clase.
04/11/08

7.3 acto jurídico y autonomía de la libertad.

El principio de la autonomía de la voluntad del cual el acto jurídico es su

principal manifestación, puede ser entendido como la facultad que se le otorga
a la persona para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, es decir, el
poder para decidir si de obliga o no y, en consecuencia, determinar contenido
de los actos que celebra, modificarlos y extinguirlos.

El fundamento de la autonomía de la autonomía de la voluntad es la libertad

natural del hombre. Esta percepción de la libertad natural del hombre se
plasmó ya en la declaración de derechos del hombre y del ciudadano en 1789.
El hombre no puede quedar vinculado por obligaciones a las que no ha
consentido y, recíprocamente, toda obligación querida por él debe producir
efectos.
A tal punto es importante la autonomía de los sujetos, que el propio Rousseau
en el Contrato Social legitimaba el actuar del estado en la mayoría de las
voluntades de los ciudadanos que enajenan bienes y libertades a cambio de la
seguridad y estabilidad en los derechos proporcionadas por el Eº. La misión del
Dº en este Eº es asegurar al máximo las voluntades, pero de forma compatible
con la libertad ajena.

7.4 Clasificación de los Actos Jurídicos.

Los actos jurídicos admiten diversas clasificaciones. En este curso se analizarán

sólo las más importantes:

a) Actos Jurídicos Unilaterales y Bilaterales:

Atendiendo al número de partes cuya voluntad es necesaria para que se forme
el acto jurídico.
Los unilaterales son los que para nacer a la vida jurídica requieren la
manifestación de voluntad de una sola parte, como por ejemplo el testamento
o el reconocimiento de un hijo. Recordemos que una parte puede ser una o
muchas personas, una parte es un centro de interés jurídico.
Y los bilaterales son aquellos que para nacer a la vida jurídica requieren de la
manifestación de voluntad de dos partes. El acto jurídico bilateral se denomina
convención, y un ejemplo es la compraventa, arrendamiento.

La convención es, por tanto, el acuerdo de voluntades de dos partes que crea,
modifica o extingue derechos y obligaciones. A las convenciones se les llama
contratos cuando su finalidad es crear derechos y obligaciones, ergo, extinguir
un contrato u obligación no es un contrato, sino una convención.

*Contrato y convención: todo contrato es una convención, más no toda

convención es un contrato. El pago, por ejemplo, es una convención que
extingue derechos, pero no es un contrato.
Y aunque el código civil confunda ambos términos, en los artículos 1437 y
1438, convención y contrato son cosas diferentes*

El contrato, que es un acto jurídico bilateral o convención, puede ser unilateral,

cuando una de las partes se obliga para con otra, la que no contrae obligación
alguna, como por ejemplo el comodato, donación. El contrato bilateral, cuando
las partes contratantes se obligan recíprocamente, como es el caso de la
compraventa, el arrendamiento o la sociedad.

7.5 Los actos jurídicos como fuente del Derecho.

Según algunos autores (Esquella, entre otros, que en esto sigue a Kelsen), los
actos jurídicos en general, y los contratos en particular, son fuentes formales
del derecho porque mediante ellos se crean normas jurídicas de carácter
particular, esto es, que sólo rigen para las partes que han intervenido en su
celebración, pero que están dotadas de fuerza obligatoria.

El Dº confiere poder a los particulares para regular sus relaciones jurídicas. De

esta idea, nace el carácter de fuente formal de los actos jurídicos, explicitado
en el artículo 1545 del CC.

05/11/08
Para Kelsen, en la celebración de un acto jurídico se aplican normas de
carácter general y abstracto (por ejemplo las normas legales relativas al
contrato de trabajo), pero al mismo tiempo se crean normas particulares y
singulares.

Podría verse que las partes sólo aplican normas del derecho legislado, que se
refieren a la capacidad, forma y efectos del acto, pero vimos que muchas
normas jurídicas son supletorias, es decir, rigen sólo a falta de voluntad.
Además, la labor de los particulares como creadores de una norma, se
manifiesta especialmente en los llamados contratos innominados, que son
aquellos creados, específicamente por los particulares, y a los cuales nuestro
código civil reconoce validez no obstante que no están tratados en ningún
cuerpo legal.

No obstante, los contratantes en su actividad contractual aplican normas

generales y abstractas que rigen su proceder contractual, y al mismo tiempo
crean normas jurídicas, que emanan, obviamente, del contrato que opera para
estos efectos con carácter particular y singular, y no con carácter general y
abstracto.

El control de Cºalidad y legalidad de los actos jurídicos de los particulares es

efectuado por los tribunales de justicia cuando conocen alguna controversia en
torno de uno de esos actos jurídicos.

7.6 Actos Corporativos.

Los actos corporativos son aquellos que ejecutan las corporaciones e

instituciones, en general personas jurídicas colectivas, y tienen por finalidad
crear, o producir, normas jurídicas generales. Aunque circunscritas en su
ámbito de validez únicamente a los miembros de la persona jurídica de que se
trate.

Cabe destacar que los actos corporativos son ejecutados no por sujetos de
derecho individualmente considerados, sino por entes colectivos que en
general se llaman organizaciones.
Al conjunto de las normas resultantes de los actos corporativos se les
denomina derecho corporativo o estatutario, puesto que son normas que
rigen a las organizaciones, proveyéndoles de estatutos de diversa índole.

La diferencia con los actos jurídicos, es que tienen un carácter más general,
pues sus efectos alcanzan a todos los miembros de la persona jurídica.

La fuerza obligatoria de los actos corporativos es discutida desde el punto de

vista de su origen. Para algunos, esta fuerza obligatoria surge del
reconocimiento y respaldo que, respecto de las personas jurídicas, hace la
legislación. Se trataría de una suerte de autorización que la ley que la ley, e
incluso la potestad reglamentaria hace a las personas jurídicas. Otros dicen
que la fuerza obligatoria de estos actos, emanaría del carácter de cuerpo
intermedio que la constitución otorga a los individuos organizados como
personas jurídicas, sean estas corporaciones o fundaciones.

El control de legalidad y constitucionalidad de estos actos se logra por dos

mecanismos; el presidente de la república a través del ministerio de justicia, al
momento de conceder la personalidad jurídica tienen y revisan el contenido de
esos estatutos y por otro lado este control de legalidad y constitucionalidad
quienes serán los tribunales de justicia en los juicios de conozcan y en que
tengan que analizar lo dispuesto en un acto corporativo.

7.7 Limitaciones a la autonomía de la voluntad.

La autonomía de la voluntad tiene límites. En muchos casos, la legislación en

sentido amplio regula la actividad de los particulares por distintas razones:

– Por razones de justicia  Cuando el legislador pone límite a las horas

de trabajo, en el contrato de trabajo para proteger a la parte que se
considera más débil.

Vamos a agrupar estas limitaciones de la siguiente manera:

– Limitaciones legales.  Esta limitación legal se manifiesta en dos

aspectos; primero, el acto voluntario no puede transgredir la ley, y
segundo, el acto no puede hacer dejación de aquellos derechos que
la ley declara irrenunciables.

Dentro de los actos voluntarios que no pueden transgredir la ley nos

encontramos, por ejemplo, con el artículo 1445 del código civil en
relación con el artículo 1461 inciso 3ro.
10/11/08
 – Desde otro punto de vista existe, dentro de las limitaciones legales,
nos encontramos con la prohibición de renunciar a los derechos cuya
renuncia está prohibida.

Otro tipo de limitaciones a la autonomía de la voluntad dicen relación

con la protección del orden público y de las buenas costumbres. Con
relación al orden público, por ejemplo, el art. 548 del CC establece
que los estatutos de una corporación no deben tener nada contrario
al orden público. Por su parte, el mismo artículo 548 estipula la
limitación a los estatutos de una corporación, desde la necesidad de
proteger las buenas costumbres.

Orden público y buenas costumbres son conceptos difíciles de

precisar. La ley se remite a ellos pero no los define. Alguna parte de
la doctrina ha definido orden público como el arreglo de personas y
cosas en una sociedad. Esto sigue siendo ambiguo al amparo de
nuestro ordenamiento jurídico. Por esto, otra parte de la doctrina ha
definido al orden público como aquél orden que emanan de los
principios del Dº vigentes en un momento histórico dado o
preexistentes al propio estado.

Buenas costumbres se refiere a aquellos usos que la sociedad

considera en un momento dado como normas básicas de convivencia
social. Este también es un concepto que debe entenderse igual al
orden público; es decir supeditado a los principios del Dº, que en
nuestro ordenamiento jurídico, tienen consagración positiva en el
artículo 24 del CC, que se refiere a ellos como espíritu general de la
legislación.

En materia de contratación es necesario percatarse de un conjunto

de limitaciones a la autonomía de la voluntad que han dado origen a
diversos tipos de contratos. Así, existen contratos de características
especiales denominados contratos de adhesión. Ellos se forman a
base de un esquema preestablecido por uno de los contratantes y
cuyo texto no puede ser generalmente discutido por la otra parte. En
estos contratos la autonomía de la voluntad se ve limitada en razón
de la rápida conclusión que necesitan estos contratos. Luego, existen
contratos donde una de las partes subscribe un formulario impreso
cuyas cláusulas están preestablecidas. A estos contratos se les llama
contratos tipos, como los bancarios. Luego, estas limitaciones a la
autonomía de la voluntad no implican su desaparición, sino más bien
aparecen estas limitaciones como mecanismos preventivos para la
tutela eficaz de los contratantes.

Número 8.

Las Fuentes Supletorias del Derecho.

Concepto: Las fuentes supletorias del Dº, entre las cuales se incluye a los
principios y a la equidad, pueden definirse como aquellas fuentes no
formales, a las que el juez está autorizado a recurrir en presencia de lagunas
de ley (ley en sentido amplio), o en presencia de dificultades de interpretación
de la ley. Para un sector de la doctrina, también puede recurrirse a estas
fuentes supletorias, cuando de la aplicación de la ley a una situación puedan
seguirse consecuencias manifiestamente injustas.

Históricamente, el estudio de las fuentes supletorias del derecho interesaba

respecto del juez, pero hoy, el legislador en su labor arquitectónica de
construcción del ordenamiento jurídico, recurre a estas fuentes supletorias, en
especial a los principios. De la misma manera, los juristas, cada vez más, en
sus trabajos doctrinarios echan mano a las fuentes supletorias del derecho, en
especial a los principios, y las partes de un juicio también.

8.1 Los principios en el derecho.

8.1.1. Aspectos preliminares.

Los romanos conocieron los principios como regulae iuris, que, más tarde,
adoptaron la nomenclatura de máximas, que son recursos técnicos y
pedagógicos que daban cuenta del derecho de manera breve formal y
persuasiva. Un ejemplo es “Ad Maiore Ad Minus”.
Una máxima en general es una técnica ilustrativa de una situación
determinada de la sociedad.

11/11/08
Ius naturalistas:
Para los ius naturalistas los principios jurídicos son aquellos que forman parte
del Dº natural. Esto es, de un derecho anterior, y superior, a los ordenamientos
jurídicos positivos, en los que tales principios reciben luego aplicación.

Es receptor de estos postulados el código civil austríaco de 1811 y el código

civil portugués de 1867.

Positivistas:
Las doctrinas positivistas sostienen que los principios generales del derecho
habitan en cada ordenamiento jurídico y pueden ser establecidos
inductivamente a partir de las propias normas o instituciones del respectivo
ordenamiento jurídico.

Recogen estos postulados el código civil italiano de 1942 y el código civil

chileno, en su artículo 24.

También hay doctrinas eclécticas, que recogen los postulados tanto el ius
naturalismo tanto como del positivismo. Como por ejemplo, el código civil
egipcio de 1949.

8.1.3
Diversos significados de la expresión “principios jurídicos”.
 a) Puede entenderse principio como una normal muy general,
entendiendo por tal la que regula un caso cuyas propiedades son muy
generales.
b) Como norma redactada en términos particularmente vagos.
c) Como directriz o norma programática, esto es, norma que estipula la
obligación de perseguir determinados fines.
d) Como norma que expresa los valores superiores de un orden
jurídico.
e) Como norma dirigida a los órganos de aplicación del Dº, y que
señala con carácter general cómo se debe seleccionar la norma
aplicable, cómo se ha de interpretar, etc.
f) Como regula Iuris.

8.1.4.
Diferencia entre regla, principio y directriz.

Para esclarecer los términos, y arribar a las mejores definiciones de estos

términos, comenzaremos por definir, a la manera de Alchourrón y Bulugyn, qué
es una norma jurídica.

“Las normas son correlaciones entre supuestos de hecho y soluciones

normativas, que califican estos supuestos de hecho como obligatorios,
prohibidos o permitidos. “

De acuerdo a Manuel Atienza y Juán Ruiz Manero, la diferencia entre principios

y reglas estriba en que los principios configuran el caso en forma abierta,
mientras que las reglas lo hacen en forma cerrada. Con esto, quiere decirse
que mientras que en las reglas las propiedades que conforman el caso
constituyen un conjunto finito y cerrado, en los principios no puede formularse
una lista cerrada de las mismas. No se trata sólo de que las propiedades que
constituyen las condiciones de aplicación tengan una periferia mayor o menor
de vaguedad, sino de que tales condiciones no se encuentran siquiera
genéricamente determinadas. Por lo tanto, el tipo de indeterminación que
aqueja a los principios, es más radical que el de las reglas.

Esta manera de entender los principios es la que regirá el entendimiento en

nuestro curso, y es plenamente compatible con la manera de abordar la
materia en autores como Robert Alexy y Ronald Dowrkin.

Una vez que ya contamos con un criterio que permite distinguir entre reglas y
principios, es necesario contar con algún criterio que nos permita distinguir
entre principios y las llamadas directrices, que fueron definidas en la letra C
dentro de las diversas acepciones de la expresión “principios”.

Tanto los principios como las directrices configuran en forma abierta sus
condiciones de aplicación, sin embargo hay una diferencia que reside en el
consecuente o solución normativa. Mientras que los principios, en sentido
estricto, determinan un modelo de conducta que incorpora una medida de
cumplimiento (ordenan una acción que puede ser cumplida o no), las
directrices incorporan sólo un objetivo, un fin deseable para el Estado,
pero no incorpora una medida de cumplimiento. Dowrkin dice que la
directriz es política y el principio es jurídico.

Si la Cº asegura y garantiza la libertad de expresión, es un principio porque

tiene la garantía, que es una medida de cumplimiento.

8.1.5.
Funciones de los principios.

Función explicativa del ordenamiento jurídico: Esto significa que los

juristas describen al ordenamiento jurídico de un modo económico y
pedagógico a través de los principios. Al mismo tiempo pueden reconstruir el
ordenamiento jurídico y exponerlo sistemáticamente.

Función normativa: esto significa que los principios colaboran en la

aplicación y producción de normas jurídicas por parte de los órganos jurídicos
correspondientes. Los principios permiten interpretar normas, integrar el
derecho legislado en ausencia de normas, orientar la labor del legislador y de
otros operadores jurídicos cuando estos deben decidir acerca del contenido de
las normas que van a producir.

8.1.6.
Los principios en el ordenamiento jurídico nacional.

a) Art. 24 del CC, leer. Este, es restrictivo respecto de los principios en tres
sentidos; primero, sólo recurre a los principios cuando no pueden
aplicarse las reglas de interpretación del código civil. Segundo, porque
sólo es posible mediante los principios interpretar pasajes oscuros o
contradictorios, pero no integrar la ley. Y tercero, porque el lenguaje
utilizado por el CC parece aludir a la finalidad del ordenamiento jurídico
vigente, más que a principios superiores en los que se funda este
ordenamiento jurídico este ordenamiento jurídico vigente.

b) Derecho Procesal. El artículo 175 del código de procedimiento civil,

autoriza de un modo mucho más amplio recurrir a los principios, incluso
para integrar la ley.