Poder Constituido y Poder Constituyente2

DERECHO CONSTITUCIONAL 2014
INTRODUCCIN
La presente investigacin jurdica tiene por objeto desarrollar algunas reflexiones
de relevancia actual respecto a la determinacin de los lmites en la resolucin de
controversias en la justicia constitucional, propiamente en tanto resulta relevante si
debemos restringir las facultades interpretativas del Tribunal Constitucional,
elemento de juicio que incide en forma directa sobre las competencias que son
asignadas constitucionalmente a los jueces del Poder Judicial, quienes a su vez
imparten justicia constitucional. Esta vinculacin es proporcional en tanto imponer
lmites a la capacidad interpretativa del Tribunal de suyo incide en las potestades
de los jueces de la justicia comn, quienes veran restadas sus facultades de
interpretacin del Derecho.
El tema asume directa relevancia y actualidad para nuestra comunidad jurdica en
la medida que la emisin de sentencias del supremo intrprete de la Carta
Fundamental, que en modo aparente invaden los fueros del legislador positivo, ha
reabierto un debate que antecedi vivamente cuando en el ao 2006, se produjo la
primera propuesta legislativa para reasignar las funciones de legislador
nicamente negativo al Tribunal Constitucional. Es con la sentencia STC 000022008-PI/TC, relativa al uso de la fuerza letal, por las repercusiones y crticas sobre
el contexto resolutivo de dicha decisin, que el debate de las facultades
interpretativas constitucionales se actualiz, ameritando ello esta vez un estudio
alturado, ponderado y jurisprudencial a efectos de determinar la validez
constitucional de la medida propuesta.
La inquietud formulada, en consecuencia, reviste suma actualidad en tanto
corresponde estimar, desde una perspectiva dogmtico doctrinaria constitucional,
si los referidos proyectos del Poder Ejecutivo son constitucionalmente viables, en
cuanto buscan delimitar las competencias del Tribunal, a raz de resoluciones, en
principio polmicas, y que aparentemente habran generado excesos en
decisiones jurisdiccionales por parte del supremo intrprete de la Constitucin.
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Pretendemos, de igual forma, aportar ciertos criterios interpretativos que en
conjunto van a constituir esbozos de reflexin sobre este problema de aparentes
necesarios lmites en la imparticin de justicia constitucional, lo cual no solo se
configura como un tema de magnitud social para Per, sino que se manifiesta con
fuerza en todos los sistemas jurdicos en donde existen Cortes Constitucionales
autnomas, en los cuales la conflictividad entre Tribunales Constitucionales y
Poder Judicial resultan en enfrentamientos permanentes, en una especie de
choque de trenes o rivalidad de poderes, para determinar a quin le asiste la
potestad de interpretar la ley, o bien quin est legitimado para resolver conflictos
de orden constitucional.
El asunto en examen denota, de igual forma, efectos a advertir y de directa
incidencia para el Poder Judicial, en tanto debemos determinar si el propuesto
reordenamiento de facultades interpretativas incide o no, en las facultades de
control difuso que aplican los jueces respecto a la potestad prevista por el artculo
138 de la Constitucin, vinculado a que todos los jueces de la justicia ordinaria
tienen la capacidad de desempearse como jueces constitucionales al determinar
la eventual inaplicacin de una ley. En ese orden de ideas, una posible restriccin
de facultades del Tribunal Constitucional, de suyo repercutira en forma directa en
las atribuciones competenciales e interpretativas de los jueces del Poder
Judicial.
En atencin a estas reflexiones, en la presente investigacin desarrollamos
algunas lneas matrices respecto a los lmites de la justicia constitucional y
analizamos jurisprudencialmente algunos casos relevantes a fin de evaluar si
propiamente se produjeron excesos valorativos de interpretacin por parte del
Tribunal Constitucional.
De la misma forma, constituye parte de nuestro estudio, en directa imbricacin con
el propsito de la investigacin y dentro de esa concepcin de lmites, pasar
revista rpidamente a las aparentes contradicciones competenciales entre el
Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, una vez efectuada la novsima
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propuesta de que una Sala Suprema del Poder Judicial pudiera desempear los
roles que la Constitucin asigna al Tribunal Constitucional. El tema de suyo es
polmico mas creemos que en funcin al anlisis mesurado, ponderado y
estrictamente acadmico de la presente investigacin, estamos en condiciones de
brindar una respuesta objetiva.
En el captulo uno, desarrollamos los conceptos de delimitacin de los derechos
fundamentales, en consideracin a que es en el escenario de estos supra
derechos donde se producen los conflictos ms representativos de la justicia
constitucional. Inmediatamente, incidimos en un tema central, cual es pasar revista
a las facultades interpretativas del Tribunal Constitucional y en qu modo ello se
diferencia de la interpretacin convencional. Estas ideas previas resultan de suma
utilidad para abordar los temas posteriores de esta investigacin- captulos 3 y 4en tanto resulta exigible conocer las competencias del Tribunal Constitucional y las
que se enuncian normativamente respectos a los jueces constitucionales del
Poder Judicial, para con suficientes elementos de juicio, desarrollar un
PODER CONSTITUYENTE
Poder Constituyente es el sistema orgnico al que le compete el dictado de la
Constitucin. Por su parte los poderes del Estado (Poder Legislativo, Poder
Ejecutivo y Poder Judicial), son los poderes constituidos por el Poder
Constituyente. Por ello, y por determinar su integracin y competencia, el poder
constituido se encuentra en un escaln por debajo de su creador.
Asimismo, en este estudio, se observa las diferencias entre el poder constituyente
originario, y el poder constituyente derivado.
CONCEPTO
La Teora del Poder Constituyente naci en Francia, en la revolucin del siglo
XVIII, y tuvo su origen en la construccin del Abate Sieyes.
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La monarqua francesa, en el siglo XVIII, como es conocido, debi convocar a los
Estados Generales que se componan de tres rdenes: la nobleza, el clero, que
generalmente votaban unidos, y el tercer estado que responda a la burguesa.
En Los Estados Generales la votacin se efectuaba por rdenes y, de acuerdo a lo
expuesto, el tercer estado no poda imponer su voluntad poltica.
A esos efectos slo poda lograrse la mayora si se produca una reforma del
referido rgano.
Es entonces en 1789 cuando Sieyes, elegido por el tercer estado, aunque era
sacerdote, escribe su pensamiento titulado "Qu es el tercer estado?" Mediante
este trabajo Sieyes intenta incidir en la sociedad propugnado la reunin de
representantes del pueblo a los efectos de dictar una Constitucin.
De acuerdo a ello, los Estados Generales se constituyeron en Asamblea Nacional
Constituyente De all la conclusin es clara y conduce a elaborar la teora del
Poder Constituyente." Toda supe legalidad constitucional o toda Constitucin
escrita rgida es esencialmente una Carta estatutaria establecida por un Poder
Constituyente"
Mediante el ejercicio del Poder Constituyente se resuelve la decisin poltica
fundamental, idea fuerza segn la teora de la institucin, para un pueblo y su
Estado.
"La determinacin de la decisin poltica fundamental, o toma de la decisin
poltica, consiste en la eleccin de una, entre varias posibilidades polticas
fundamentales frente a las que se encuentra la comunidad estatal. Como
decisiones polticas fundamentales, deben considerarse aquellas resoluciones de
la sociedad que son decisivas y determinantes, en el presente y frecuentemente
en el futuro, para la conformacin de dicha comunidad. Conciernen tanto a
asuntos extranjeros como internos, materialmente pueden ser de naturaleza
poltica, socioeconmica y hasta moral, por ejemplo, cuando se refieren a
cuestiones religiosas. Dado que la demarcacin entre el contenido poltico y
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econmico de una decisin ha desaparecido prcticamente, y dado que ambos
campos estn unidos inseparablemente, no cabe que se d una decisin poltica
fundamental con una sustancia exclusivamente poltica o econmica"
Generalmente, esas decisiones se resuelven por el pueblo. As cuando se
establece la Constitucin o cuando se aprueba un referndum sobre una ley
fundamental para la organizacin pactada De acuerdo a lo expuesto, para
nosotros el Poder Constituyente es el sistema orgnico al que le compete el
dictado de la Constitucin "El poder constituyente presenta los siguientes
caracteres:
1. Es una especie de poder legislativo, por la misma razn que la supe legalidad
constitucional es una especie de legalidad
2. Pertenece a la nacin Hasta ahora, no se advierte diferencia alguna entre el
poder constituyente y el poder legislativo ordinario. Sin embargo, existe esta
diferencia: el poder legislativo es constituido y el otro es constituyente. () En
suma el poder constituyente est ms prximo a la nacin y el poder legislativo
est ms prximo al Estado" Se comparte parcialmente de acuerdo a lo expuesto
y a lo que se dir. Tambin puede definirse como la potestad soberana de la
nacin, para decidir y establecer su estructura jurdica y poltica fundamental,
mediante una Constitucin, de acuerdo a las ideas dominantes, segn la mayora
del pueblo o, cuerpo electoral .
La Constitucin surge, entonces, de un acto constituyente dictado en el ejercicio
de la funcin constituyente, por el sistema orgnico Poder Constituyente. Es decir,
se distingue el sistema orgnico (conjunto de rganos) Poder Constituyente, el
acto jurdico constituyente, y la funcin jurdica (porcin del poder esttico
soberano) constituyente. La doctrina discute sobre la existencia de la funcin
constituyente. Nosotros nos inclinamos por la existencia de la referida funcin
porque el orden jurdico determina un rgimen jurdico diverso al acto
constituyente, respecto al aplicable a los dems actos jurdicos. As, desde el
punto de vista orgnico formal , criterio que es Derecho positivo en nuestro pas,
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funcin constituyente es la que se ejerce por el Poder Constituyente de acuerdo al
procedimiento previsto para dictar la Constitucin de la Nacin o Nacional, art 331
de nuestro mximo cdigo.
Desde el punto de vista del valor y fuerza, el otro criterio de clasificacin de las
funciones jurdicas del Estado reconocido por el Derecho uruguayo, tambin existe
una funcin constituyente. Ello es as porque el acto que emana del ejercicio del
poder ettico, Poder Constituyente, tiene una fuerza diversa y superior a la ley y
dems normas del orden jurdico. El criterio es as, generalmente, en todo el
derecho comparado, especialmente, no anglo sajn normando .
Esto es que una norma constitucional resiste el poder derogatorio de la ley, y tiene
poder derogatorio sobre ese tipo de norma jurdica y todas las inferiores, de
acuerdo al principio de jerarqua formal de la fuentes.
Desde el punto de vista de su valor o rgimen de inaplicabilidad, una norma
constitucional no puede dejarse de aplicar. Es decir, no existe rgano de Derecho
interno que tenga competencia para dejar de aplicar la Constitucin si no se viola
el procedimiento de su dictacin o, eventualmente para parte de la doctrina, las
clusulas ptreas o intangibles.
Por lo expuesto existe, en nuestro Derecho, la funcin constituyente. En este
estado corresponde remitir , para el anlisis especfico de la funcin constituyente,
al desarrollo de la misma cuando analizamos las funciones jurdicas del Estado.
Como conclusin debe tenerse presente que las democracias, y todo el orden
jurdico, encuentran su fuente de validez y eficacia, de inicio, que le da vida, en la
Constitucin de la Nacin.
Es la forma de aprobacin de la Verfassung lo que le da legitimidad a la
Democracia moderna. Es decir, siendo el pueblo (Cuerpo Electoral) quien aprueba
la Constitucin, la forma de convivencia se desarrolla con su consentimiento,
expreso, o tcito.
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El consentimiento expreso surge de la aprobacin del plebiscito que da vida a la
Carta. El consentimiento tcito surge por fijar domicilio, y an, en ciertos
supuestos la residencia, en el Estado de que se trate ]. En ese sentido nos hemos
manifestado cuando observamos y, colaboramos con nuestra opinin respecto a la
Naturaleza del Estado.
Por otra parte los autores de Derecho Internacional y de Derechos humanos
comienzan, tmidamente en algunos casos, a proponer la existencia de un Poder
Constituyente internacional. El referido Poder se relaciona con el Poder
Constituyente del derecho comunitario, del derecho internacional, etc...
Parece claro que existe un Poder constituyente
internacional, con las
particularidades de esa rama del Derecho. En ese sentido los miembros titulares
de ese poder constituyente, de principio, son los Estados soberanos y, no los
individuos.
Poder constituyente originario y derivado

Defnase el Poder constituyente como originario cuando funda la organizacin del
Estado dando a su sociedad el estatuto poltico y jurdico fundamental, sin
encontrase limitado a reglas positivas preexistentes. De acuerdo a lo expuesto el
poder constituyente originario crea el Estado, salvo revolucin.
El Poder Constituyente es derivado cuando el acto constituyente modifica, total o
parcialmente, una Constitucin preexistente, de acuerdo a los procedimientos
establecidos por ella. Los espaoles nos hablan del Poder Constituyente
constituido
Este poder constituyente constituido se caracteriza por su subordinacin respecto
del poder constituyente originario.
Lo expuesto no significa negar, en algunos casos, la posible mutacin del Poder
Constituyente derivado, en un poder constituyente originario, si consagra una
nueva sociedad poltica que respete los principios del orden jurdico fundacional,
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en lo pertinente. Lo expuesto debe entenderse, adems de la precisin
recientemente formulada, de conformidad con las afirmaciones que se efectuarn
respecto a los lmites del Poder Constituyente.
En Uruguay el Poder Constituyente derivado radica en la "nacin" que debe actuar
de conformidad al art. 331 de la Carta para poder reformarla.
El poder constituyente originario radica en el pueblo que mediante una revolucin
podra cambiar el sistema.
El pueblo no es la "nacin" a los efectos constituyentes porque, sta, se encuentra
organizada de conformidad con el art. 331 de la Constitucin. l poder
constituyente en el derecho internacional y comunitario.
El ejercicio del Poder Constituyente tambin lo observamos cuando se crea un
organismo internacional como la O.N.U. De la misma forma sucede con la
creacin de la Unin Europea o el MERCOSUR.
En esos supuestos debe observarse, inclusive, la posible existencia de
responsabilidad del Estado por violar el derecho de sus habitantes. Soberana
nacional y soberana popular. Titularidad del poder constituyente
La titularidad y competencia material, instrumental, del Poder Constituyente se
consagra en la propia Constitucin y en las normas preconstitucionales, por el
sistema poltico en el cual se encuadre.
"As como la voluntad particular obra sin cesar contra la voluntad general, as el
gobierno hace un esfuerzo continuo contra la soberana. Mientras ms aumenta
ese esfuerzo, ms se altera la constitucin; y como no hay aqu otra voluntad de
cuerpo que, resistiendo del prncipe, se equilibre con ella, debe suceder, antes o
despus, que el prncipe oprima al soberano y rompa el tratado social. ste es el
vicio inherente e inevitable que, desde el nacimiento del cuerpo poltico, tiende sin
descanso a destruirlo, lo mismo que la vejez y la muerte destruyen al fin el cuerpo
del hombre.
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Para dar diferentes nombres a diferentes cosas, llamo tirano al usurpador de la
autoridad real, y dspota al usurpador del poder soberano. El tirano es aquel que
se injiere contra las leyes para gobernar segn las mismas; el dspota es aquel
que se coloca por encima de las mismas leyes. As, el tirano puede no ser
dspota: pero el dspota es siempre tirano".
El titular del Poder Constituyente originario es el pueblo que ejerce su
competencia sin limitaciones, ni procedimientos especiales, en el comienzo de su
magna tarea. Ello es as porque es toda la sociedad la que debe decidir respecto a
la organizacin poltica y jurdica del Estado que se crea. El pueblo elegir a sus
representantes a los efectos de tal misin.
"Si el consentimiento de la comunidad se expresa anrquicamente, sin sujecin a
las normas jurdicas regularmente establecidas, tampoco se est en presencia de
un sistema democrtico, pues el Estado democrtico moderno es concebido como
un Estado de Derecho. El supone un rgimen de libertad personal instituida y no
dispensada, y no hay libertad personal instituida, sino dispensada, cuando de la
comunidad se hace un soberano absoluto colocado por encima del Derecho y no
sometido l mismo al orden normativo. Nada menos parecido a la democracia que
la dictadura popular, esto es, que la fuerza colectiva expresndose sin
subordinacin a un orden normativo formal."
Es decir, entonces, que el titular del Poder Constituyente derivado es la Nacin. Es
el concepto de la soberana nacional. En este supuesto, el pueblo todo lo puede
pero debe conformar su accin al procedimiento de reforma de la Constitucin y,
como se dijo, eventualmente, a las clusulas ptreas, que se intentan modificar.
De actuar de otra forma nos encontraramos con una revolucin y el ejercicio del
poder constituyente originario. Por lo expuesto se niega el concepto de soberana
popular, por no existir tal, si existe una constitucin vigente. En ese supuesto
existe soberana nacional.
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Se afirma que existe soberana popular cuando se ejerce el poder constituyente
originario, por creacin de un Estado, o por una revolucin, que desconozca los
procedimientos de reforma de la anterior Constitucin.
PODER CONSTITUIDO
se efecta partiendo de la constatacin de que el primero crea el Estado,
reconoce los derechos humanos y sus garantas y establece los Poderes del
Estado. Esos poderes del Estado (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder
Judicial), son los poderes constituidos por el Poder Constituyente. Por ello, y por
determinar su integracin y competencia, el poder constituido se encuentra en un
escaln por debajo de su creador.
Un
ejemplo
ser
ilustrativo.
El
Poder
Constituyente,
sistema
orgnico
reglamentado en la Constitucin de 1952, ejerci su funcin constituyente y, de

acuerdo a ello, dict el acto constituyente que determin la sancin de la
Constitucin de 1967. Esta Constitucin estableci diversos poderes etticos. As
el Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Estos son los poderes constituidos por el
constituyente de 1967.
Debemos comentar primeramente que otro atributo de la soberana es el poder
revisor de la constitucin, de acuerdo con el Doctor de la Cueva el poder
reformador de la constitucin es el que sigue en orden al poder constituyente, por
lo que podra definirse paralelamente diciendo es un poder inherente al pueblo o
nacin, un poder sper estatal, de naturaleza poltico-jurdica, hacedor de
reformas a la constitucin creada por el poder constituyente.
Tambin tenemos que destacar que el creador del Poder Revisor es el Poder
Constituyente (el cual establece un nuevo orden constitucional y es ilimitado,
indivisible e inalienable; para Burgoa existen tres caractersticas del poder
constituyente es un poder supremo, coercitivo e independiente), ya que el poder
reformador ocupa un lugar en la constitucin.
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Algunas caractersticas ms importantes del poder reformador son: es un poder
supraestatal, est por encima de los poderes constituidos, modifica la constitucin
y es un poder de revisor de toda aquellas reformas y adiciones que contenga la
constitucin cabe dejar en claro que dicho poder no es permanente ya que
nicamente opera cuando va a realizar su funcin reformadora. Para que la
constitucin se reforme es importante acatar las reglas del artculo 135 de la
constitucin.
Lo anterior nos lleva a que se enfatice la caracterstica del poder revisor, en el
sentido de que adems de ser un poder jurdico-poltico el poder revisor se mueve
en el campo y en el marco del derecho constitucional vigente, mientras que el
poder constituyente crea derecho constitucional.
Me gustara expandirme ms en este tema, pero es tan enriquecedor que no sera
posible acabar en este momento lo cual a mi parecer solo resalte lo ms
importante del tema.
I) EL PODER EJECUTIVO
El sistema de Gobierno Peruano es del tipo presidencial, es decir, que el
Presidente de la Repblica es el Jefe del Estado y Personifica a la Nacin
1. DE LA PRESIDENCIA
Para ser elegido Presidente se requiere:
Ser peruano de nacimiento.
Tener ms de treinta y cinco aos de edad al momento de postular.
1.1 DE LA VOTACIN Y DEL MANDATO PRESIDENCIAL
Para ser elegido presidente se debe de obtener ms de la mitad de los votos
totales del pas, los votos viciados o en blanco no se computan. Si ninguno de los
candidatos obtiene la mayora absoluta, se proceder una segunda eleccin, entre
los dos candidatos que hayan obtenido las ms altas mayoras relativas.
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Junto con el Presidente de la Repblica son elegidos, de la misma manera, con
los mismos requisitos y por igual trmino, dos vicepresidentes. La eleccin se
efecta por medio del sufragio universal, secreto y directo.
El mandato presidencial es de cinco aos, que pueden ser extensibles hasta por
un mximo de cinco aos ms, mediante una reeleccin inmediata; para postular
nuevamente, debe transcurrir otro periodo constitucional como mnimo.
1.2 DE LA VACANCIA Y DE LA SUSPENSIN DE LA PRESIDENCIA DE LA
REPBLICA.
La Presidencia de la Repblica vaca por:
Muerte del Presidente de la Repblica.
Su permanente incapacidad moral o fsica, declarada por el Congreso.
Aceptacin de su renuncia por el Congreso.
Salir del territorio nacional sin permiso del Congreso o no regresar a l dentro del
plazo fijado.
Destitucin, por delitos cometidos durante su periodo, como: Traicin a la patria,
impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales,
por disolver el congreso, salvo si ha sido censurado a su consejo de ministros dos
veces por el congreso, y por impedir su reunin o funcionamiento, o os del Jurado
Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral.
LA PRESIDENCIA DE LA REPBLICA SE SUSPENDE POR:
Incapacidad temporal del Presidente, declarada por el Congreso.
Hallarse sometido a proceso judicial por los mismos cargos que se dan en la
destitucin.
. Por impedimento temporal o permanente del Presidente de la Repblica, asume
sus funciones el Primer Vicepresidente. En defecto de ste, el Segundo
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Vicepresidente. Por impedimento de ambos, el Presidente del Congreso. Si el
impedimento es permanente, el Presidente del Congreso convoca de inmediato a
elecciones.
El Presidente de la Repblica presta juramento de ley y asume el cargo, ante el
Congreso, el 28 de julio del ao en que se realiza la eleccin.
1.3 )ATRIBUCIONES DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
Corresponde al Presidente de la Repblica:
Cumplir y hacer cumplir la Constitucin y los tratados, leyes y dems
disposiciones legales.
Representar al Estado, dentro y fuera de la Repblica.
Dirigir la poltica general del Gobierno.
Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la Repblica.
Convocar a elecciones para Presidente de la Repblica y para representantes a
Congreso, as como para alcaldes y regidores y dems funcionarios que seala la
ley.
Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria; y firmar, en ese caso, el
decreto de convocatoria.
Dirigir mensajes al Congreso en cualquier poca y obligatoriamente, en forma
personal y por escrito, al instalarse la primera legislatura ordinaria anual. Los
mensajes anuales contienen la exposicin detallada de la situacin de la
Repblica y las mejoras y reformas que el Presidente juzgue necesarias y
convenientes para su consideracin por el Congreso. Los mensajes del Presidente
de la Repblica, salvo el primero de ellos, son aprobados por el Consejo de
Ministros.
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Ejercer
la
potestad
de
reglamentar
las
leyes
sin
transgredirlas
ni
desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones.

Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los rganos
jurisdiccionales.
Cumplir y hacer cumplir las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones.
Dirigir la poltica exterior y las relaciones internacionales; y celebrar y ratificar
tratados.
Nombrar embajadores y ministros plenipotenciarios, con aprobacin del Consejo
de Ministros, con cargo de dar cuenta al Congreso.
Recibir a los agentes diplomticos extranjeros, y autorizar a los cnsules el
ejercicio de sus funciones.
Presidir el Sistema de Defensa Nacional; y organizar, distribuir y disponer el
empleo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.
Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la Repblica, de la integridad
del territorio y de la soberana del Estado.
Declarar la guerra y firmar la paz, con autorizacin del Congreso.
Administrar la hacienda pblica.
Negociar los emprstitos.
Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley,
en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional y con
cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los
referidos decretos de urgencia.
Regular las tarifas arancelarias.
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Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio
de los procesados en los casos en que la etapa de instruccin haya excedido el
doble de su plazo ms su ampliatoria.
Conferir condecoraciones en nombre de la Nacin, con acuerdo del Consejo de
Ministros.
Autorizar a los peruanos para servir en un ejrcito extranjero. Y
Ejercer las dems funciones de gobierno y administracin que la Constitucin y
las leyes le encomiendan.
2) DEL CONSEJO DE MINISTROS.
Los ministros, reunidos, forman el Consejo de Ministros. La ley determina su
organizacin y funciones.
La direccin y la gestin de los servicios pblicos estn confiadas al Consejo de
Ministros; y a cada ministro en los asuntos que competen a la cartera a su cargo.
El Presidente de la Repblica nombra y remueve al Presidente del Consejo.
Nombra y remueve a los dems ministros, a propuesta y con acuerdo,
respectivamente, del Presidente del Consejo.
2.1) ATRIBUCIONES DEL PRESIDENTE DEL CONSEJO DE MINISTROS Y
DEMS MINISTROS
Al Presidente del Consejo de Ministros, quien puede ser ministro sin cartera, le
corresponde:
Ser, despus del Presidente de la Repblica, el portavoz autorizado del gobierno.
Coordinar las funciones de los dems ministros.
Refrendar los decretos legislativos, los decretos de urgencia y los dems
decretos y resoluciones que sealan la Constitucin y la ley.
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2.2) REQUISITOS PARA SER MINISTRO DE ESTADO
Para ser Ministro de Estado, se requiere ser:
Peruano por nacimiento.
Ciudadano en ejercicio.
Haber cumplido veinticinco aos de edad.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional pueden ser
ministros.
2.3 ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE MINISTROS
Son atribuciones del Consejo de Ministros:
Aprobar los proyectos de ley que el Presidente de la Repblica somete al
Congreso.
Aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia que dicta el
Presidente de la Repblica, as como los proyectos de ley y los decretos y
resoluciones que dispone la ley.
Deliberar sobre asuntos de inters pblico.
Las dems que le otorgan la Constitucin y la ley.
2.4 Acuerdos del Consejo de Ministros y su responsabilidad.
Todo acuerdo del Consejo de Ministros requiere el voto aprobatorio de la mayora
de sus miembros, y consta en acta. Los ministros no pueden ejercer otra funcin
pblica, excepto la legislativa.
Los ministros no pueden ser gestores de intereses propios o de terceros ni ejercer
actividad lucrativa, ni intervenir en la direccin o gestin de empresas ni
asociaciones privadas.
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Los ministros son individualmente responsables por sus propios actos y por los
actos presidenciales que refrendan.
Todos los ministros son solidariamente responsables por los actos delictivos o
violatorios de la Constitucin o de las leyes en que incurra el Presidente de la
Repblica o que se acuerden en Consejo, aunque salven su voto, a no ser que
renuncien inmediatamente.
2.5 )CONCURRENCIA DE MINISTROS AL CONGRESO
El Consejo de Ministros en pleno o los ministros por separado pueden concurrir a
las sesiones del Congreso y participar en sus debates con las mismas
prerrogativas que los parlamentarios, salvo la de votar si no son congresistas.
Concurren tambin cuando son invitados para informar.
El Presidente del Consejo o uno, por lo menos, de los ministros concurre
peridicamente a las sesiones plenarias del Congreso para la estacin de
preguntas.
3) DE LAS RELACIONES CON EL PODER LEGISLATIVO.
Dentro de los treinta das de haber asumido sus funciones, el Presidente del
Consejo concurre al Congreso, en compaa de los dems ministros, para exponer
y debatir la poltica general del gobierno y las principales medidas que requiere su
gestin.
Plantea al efecto cuestin de confianza.
Si el Congreso no est reunido, el Presidente de la Repblica convoca a
legislatura extraordinaria.
3.1) INTERPELACIN A LOS MINISTROS.
Es obligatoria la concurrencia del Consejo de Ministros, o de cualquiera de los
ministros, cuando el Congreso los llama para interpelarlos.
pg. 17

La interpelacin se formula por escrito. Debe ser presentada por no menos del
quince por ciento del nmero legal de congresistas. Para su admisin, se requiere
el voto del tercio del nmero de representantes hbiles; la votacin se efecta
indefectiblemente en la siguiente sesin.
El Congreso seala da y hora para que los ministros contesten la interpelacin.
Esta no puede realizarse ni votarse antes del tercer da de su admisin ni despus
del dcimo.
3.2) VOTO DE CENSURA O RECHAZO DE LA CUESTIN DE CONFIANZA.
El Congreso hace efectiva la responsabilidad poltica del Consejo de Ministros, o
de los ministros por separado, mediante el voto de censura o el rechazo de la
cuestin de confianza. Esta ltima slo se plantea por iniciativa ministerial.
Toda mocin de censura contra el Consejo de Ministros, o contra cualquiera de los
ministros, debe ser presentada por no menos del veinticinco por ciento del nmero
legal de congresistas. Se debate y vota entre el cuarto y el dcimo da natural
despus de su presentacin. Su aprobacin requiere del voto de ms de la mitad
del nmero legal de miembros del Congreso.
El Consejo de Ministros, o el ministro censurado, debe renunciar.
El Presidente de la Repblica acepta la dimisin dentro de las setenta y dos horas
siguientes.
La desaprobacin de una iniciativa ministerial no obliga al ministro a dimitir, salvo
que haya hecho cuestin de confianza de la aprobacin.
3.3) CRISIS TOTAL DEL GABINETE Y DISOLUCIN DEL CONGRESO.
El Presidente del Consejo de Ministros puede plantear ante el Congreso una
cuestin de confianza a nombre del Consejo. Si la confianza le es rehusada, o si
es censurado, o si renuncia o es removido por el Presidente de la Repblica, se
produce la crisis total del gabinete.
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El Presidente de la Repblica est facultado para disolver el Congreso si ste ha
censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros. El decreto de
disolucin contiene la convocatoria a elecciones para un nuevo Congreso. Dichas
elecciones se realizan dentro de los cuatro meses de la fecha de disolucin, sin
que pueda alterarse el sistema electoral preexistente. No puede disolverse el
Congreso en el ltimo ao de su mandato. Disuelto el Congreso, se mantiene en
funciones la Comisin Permanente, la cual no puede ser disuelta.
No hay otras formas de revocatoria del mandato parlamentario. Bajo estado de
sitio, el Congreso no puede ser disuelto.
3.4 INSTALACIN DEL NUEVO CONGRESO Y RESTITUCIN DE

FACULTADES DEL CONGRESO DISUELTO
Reunido el nuevo Congreso, puede censurar al Consejo de Ministros, o negarle la
cuestin de confianza, despus de que el Presidente del Consejo haya expuesto
ante el Congreso los actos del Poder Ejecutivo durante el interregno
parlamentario.
En ese interregno, el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia, de
los que da cuenta a la Comisin Permanente para que los examine y los eleve al
Congreso, una vez que ste se instale.
Si las elecciones no se efectan dentro del plazo sealado, el Congreso disuelto
se rene de pleno derecho, recobra sus facultades, y destituye al Consejo de
Ministros. Ninguno de los miembros de ste puede ser nombrado nuevamente
ministro durante el resto del perodo presidencial.
El Congreso extraordinariamente as elegido sustituye al anterior, incluida la
Comisin Permanente, y completa el perodo constitucional del Congreso disuelto.
II) PODER LEGISLATIVO
pg. 19

El sistema legislativo peruano est estructurado, de acuerdo a nuestra
Constitucin, en dos planos: Uno nacional y uno local.
1) A nivel nacional
El plano legislativo nacional corresponde a los rganos del Gobierno Central
(cuyas competencias se centran en el Poder Ejecutivo y Legislativo) y en algunos
rganos constitucionales autnomos como la ONPE Oficina Nacional de Procesos
Electorales y el BCR Banco Central de Reserva
1.1)
La supremaca constitucional
La Constitucin Poltica cuenta con el ms alto nivel jerrquico dentro de nuestro

sistema legal de acuerdo a lo establecido en el artculo 51 de nuestra Constitucin
que a la letra dice: "La Constitucin prevalece sobre toda norma legal..."
La Constitucin no ampara el abuso del derecho.
1.2) Las normas con rango de ley
a) La Ley
De acuerdo a lo establecido en el artculo 102 de nuestra Carta Magna es
atribucin del Congreso dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar,
modificar o derogar las existentes.
Sin embargo, existen casos donde el Congreso puede delegar la aprobacin de
una ley a la Comisin Permanente, menos en los temas relativas a reforma
constitucional, tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley del Presupuesto y
Ley de la Cuenta General de la Repblica. Cabe sealar, que el Congreso elabora
su propio reglamento, el mismo que tiene fuerza de ley.
Procedimiento para la formacin y promulgacin de leyes
Derecho de iniciativa en la elaboracin de leyes
pg. 20

El Presidente de la Repblica y los congresistas tienen derecho de iniciativa
legislativa. Tambin tienen el mismo derecho en la materia que le son propias, los
otros poderes del Estado, las instituciones pblicas autnomas, los municipios y
los colegios profesionales. Igualmente, lo tienen los ciudadanos que ejerzan su
derecho de iniciativa
Por ejemplo:
La iniciativa legislativa de la ciudadana regulada en el inciso 17 del artculo 2 y
en el artculo 31 de nuestra constitucin.
La iniciativa que corresponde al Ministerio Pblico segn el inciso 7 del artculo
159.
La iniciativa que corresponde al Defensor del Pueblo, de conformidad con el
artculo 162.
La iniciativa que corresponda al Jurado Nacional de Elecciones JNE en materia
electoral, de acuerdo al artculo 178.
Ahora bien, la ley no puede ser aprobada por el Pleno del Congreso si ste no fue
aprobado previamente por la respectiva Comisin dictaminadora, salvo la
excepcin que seale el Reglamento del Congreso
La ley aprobada segn lo previsto en nuestra Constitucin, se enva al Presidente
de la Repblica para su promulgacin dentro de un plazo de quince das. En caso
que el Presidente de la Repblica no la promulgue, lo hara el Presidente del
Congreso, o el de la Comisin Permanente, segn corresponda.
Si el Presidente de la Repblica tiene observaciones que hacer sobre el todo o

una parte de la ley aprobada en el Congreso, tiene que presentarlas al Congreso
en el mencionado trmino de quince das. Una vez reconsiderada la ley por el
pg. 21

Congreso, su Presidente la promulga, con el voto de ms de la mitad del nmero
legal de miembros del Congreso.
La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial
salvo disposicin contraria que posterga su vigencia en todo o en parte.
Con referencia al Principio legal en materia tributaria, nuestra constitucin dispone:
"Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades,
salvo los aranceles y tasas, los cuales se regularn mediante decreto supremo."
Principios internos
La norma posterior prima sobre la norma anterior
La norma especial prima sobre la norma general
Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos salvo en materia penal, cuando
favorece al reo.
La ley slo se deroga por otra ley o por sentencia que declare su
inconstitucionalidad.
b) Ley Orgnica
La ley orgnica regula la estructura y el funcionamiento de las entidades del
Estado previstas en la Constitucin, as como las otras materias cuya regulacin
por ley orgnica lo indique nuestra Constitucin.
Los proyectos de ley orgnica se tramitan como el procedimiento dado para la ley.
Para su aprobacin o modificacin se requiere el voto de ms de la mitad del
nmero legal de miembros del Congreso.
Adems, la aprobacin de una ley orgnica no puede delegarse a la Comisin
Permanente, y por tanto tampoco puede delegarse al Poder Ejecutivo para ser
dictadas va decreto legislativo.
pg. 22

c) Decreto Legislativo
El Congreso tiene la facultad de delegar en el Poder Ejecutivo la funcin
legislativa, de acuerdo al artculo 104 de nuestra Carta Magna que a la letra
seala:
"El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante
decretos legislativos sobre la materia especfica y por el plazo determinado
establecidos en la ley autoritaria.
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisin
Permanente.
Los Decretos Legislativos estn sometidos, en cuanto a su promulgacin,
publicacin, vigencia y efectos, las mismas normas que rigen para la ley.
El Presidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente
de cada Decreto Legislativo".
Procedimiento de aprobacin
Al Consejo de Ministros le corresponde aprobar los decretos legislativos siendo
atribucin del Presidente del Consejo de Ministros el refrendar dichos decretos.
Cabe sealar, que mediante decreto legislativo se puede crear, modificar o
derogar tributos as como establecer exoneraciones.
D) LOS TRATADOS
De acuerdo a nuestra Constitucin, los Tratados celebrados por el Estado y en
vigor forman parte de nuestro derecho nacional.
Se crean tres tipos de Tratados segn el procedimiento de aprobacin: Tenemos
los Tratados de rango constitucional, tratados con rango de ley y tratados con
rango de Decreto Supremo.
pg. 23

Tratados con rango constitucional
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el
mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado
por el Presidente de la Repblica.
Tratados con rango de ley
Cuando los tratados versen sobre derechos humanos, soberana, dominio o
integridad del Estado; defensa nacional o obligaciones financieras del Estado
deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de
la Repblica.
Igualmente, son aprobados por el Congreso los tratados que creen, modifiquen,
supriman tributos; los que exijan modificacin o derogacin de alguna ley y los que
requieren medidas legislativas para su ejecucin.
Tratado con rango de Decreto Supremo
Cabe sealar, que el Presidente de la Repblica podr celebrar o ratificar tratados
o adherir a stos sin el requisito de la aprobacin previa del Congreso, en materias
no contempladas en los sealados en los prrafos anteriores, y slo dando cuenta
al Congreso.
Es necesario destacar, que la denuncia de los Tratados es potestad del Presidente
de la Repblica, y es quien debe dar cuenta al Congreso. En el caso de los
Tratados sujetos a aprobacin del Congreso, la denuncia requiere de su previa
aprobacin.
E) LOS DECRETOS DE URGENCIA
Los Decretos de Urgencia son medidas extraordinarias dictadas por el Poder
Ejecutivo con fuerza de ley, en materia econmica y financiera. Estos decretos de
urgencia se dictan cuando as lo requiera el inters nacional y con cargo de dar
cuenta al Congreso.
pg. 24

Estos decretos son aprobados por el Consejo de Ministros y deben ser
refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros dando cuenta al Congreso.
El Congreso es quien tiene la potestad de modificar o derogar los referidos
decretos de urgencia.
La Constitucin en su artculo 74 destaca que los decretos de urgencia no pueden
contener materia tributaria.
Finalmente, cabe destacar que existen ciertas normas con rango de ley que
puedan ser ratificadas por referndum popular, salvo si se refieren a supresin o la
disminucin de los derechos fundamentales de la persona, a las normas de
carcter tributario y presupuestal, y a los tratados internacionales en vigor.
1.3 Normas con rango inferior a la ley: Los Decretos y Resoluciones
Por debajo de las normas con rango de ley en el sistema legislativo de nivel
nacional se hallan los decretos y resoluciones, que no pueden transgredir ni
desnaturalizar la ley.
El Presidente de la Repblica le corresponde ejercer la potestad de
reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y dentro de
tales lmites, dictar decretos y resoluciones.
1.4 rganos constitucionales autnomos con potestad para dictar normas.
Algunos rganos del Estado tienen la atribucin y competencia para dictar normas
dentro de un mbito especfico. Esta atribucin se la otorga la Constitucin y no
puede ser interferida por ningn otro rgano del Estado.
La Constitucin trata a:
a) La Oficina Nacional de Procesos Electorales ONPE: Esta oficina tiene a su
cargo la organizacin y la ejecucin de los Procesos Electorales y consultas
pg. 25

populares. Ejerce sus atribuciones y funciones con sujecin a la Constitucin, su
ley orgnica y la ley orgnica de elecciones.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 186 de nuestra carta Magna:
"La Oficina Nacional de Procesos Electorales dicta las instrucciones y
disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y la proteccin de la
libertad personal durante los comicios. Estas disposiciones son de cumplimiento
obligatorio para las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional".
b) El Banco Central de Reserva BCR, quien dicta las resoluciones sobre las
materias que caen en su competencia.
En ese sentido la constitucin en su artculo 84 dispone: "... Sus funciones son
regular la moneda y el crdito del sistema financiero, administrar las reservas
internacionales a su cargo, y las dems funciones que seales su ley orgnica"
2) A nivel local
Nos referimos al mbito de los gobiernos locales: Consejos Municipales,
provinciales, distritales de nuestro pas.
La Ley Orgnica de Municipalidades es la norma que regula la produccin
legislativa de los gobiernos locales. En ese sentido, en este mbito se encuentran
las Ordenanzas, Edictos y los Decretos de Alcalda. Los rganos municipales
tambin pueden emitir resoluciones y acuerdos, pero ellos no integran la
legislacin municipal.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 191 de nuestra Constitucin, existen
Concejos Municipales provinciales y distritales. Ambos tipos de Concejo
comparten las atribuciones sealadas en el artculo 192 que dice:
Las Municipalidades tienen competencia para:
Aprobar su organizacin interna y su presupuesto
pg. 26

Administrar sus bienes y rentas
Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos
municipales
Organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su
responsabilidad
Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones y ejecutar los
planes y programas correspondientes
Participar en la gestin de las actividades y servicios inherentes al Estado.
Los gobiernos locales tienen autonoma constitucional en el ejercicio de sus
competencias. De igual forma se encuentra sealado en la Ley Orgnica de
Municipalidades que establece que las autoridades polticas, administrativas y
policiales, ajenas al gobierno local, tiene la obligacin de reconocer y respetar la
preeminencia de la autoridad municipal en los asuntos de su competencia. No
pueden interferir en el cumplimiento de las ordenanzas, edictos, acuerdos y
resoluciones municipales ni en la recaudacin y aplicacin de sus rentas
aprobadas conforme a ley.
Igualmente, seala que las fuerzas policiales deben prestar el apoyo que requiera
la autoridad municipal para hacer cumplir sus disposiciones.
Estas normas municipales al igual que una norma con rango de ley a nivel
nacional, necesitan ser publicadas para su validez de acuerdo al artculo 51 de la
Constitucin.
Publicacin de las Ordenanzas Municipales, Edictos y Decretos de Alcalda.
Estos deben ser publicados en el Diario Oficial El Peruano, si las normas son
expedidas por las Municipalidades de las Provincia de Lima, del Departamento de
Lima.
pg. 27

En el diario encargado de las publicaciones judiciales del lugar, si son expedidas
por la municipalidad de la capital de un distrito judicial.
Mediante bandos pblicos y carteles impresos fijados en lugares visibles y en
locales municipales en todas las dems circunscripciones que no sean capital del
distrito judicial de lo que dar fe la Autoridad Judicial respectiva
Si no se cumple con el requisito de publicidad las normas a que este artculo se
refiere no son obligatorias.
2.1 Las Ordenanzas
Nuestra Constitucin seala que las Ordenanzas Municipales son las normas
generales que aprueban los Consejos respectivos. De ellas, se dice que son
impugnables va accin de inconstitucionalidad y que pueden ser sometidos a
referndum.
De acuerdo a lo establecido en la Ley Orgnica de Municipalidades, las
ordenanzas son normas generales que regulan la organizacin, administracin o
prestacin de los servicios pblicos locales, el cumplimiento de las funciones
generales o especficas de las municipalidades o establecen las limitaciones y
modalidades impuestas a la propiedad privada.
Las Ordenanzas Municipales tienen rango de ley. Cabe sealar, que los gobiernos
locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas o exonerar de
stas, dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley.
2.2 Los Edictos
Los Edictos son normas generales mediante la cual se aprueban tributos
municipales. Ahora bien nuestro Cdigo Tributario ha cambiado lo dicho y ha
dispuesto que los tributos municipales se creen por Ordenanzas Municipales.
2.3 Los Decretos de Alcalda
pg. 28

Los Decretos establecen normas de ejecucin de las Ordenanzas Municipales,
sancionan los procedimientos necesarios a la administracin municipal o
resuelven o regula asuntos de orden general y de inters para el vecindario. Estas
normas que emiten los Alcaldes la realizan en su funcin ejecutiva dentro del
Gobierno Local y por lo tanto sometidos a las Ordenanzas y Edictos.
Sntesis A NIVEL NACIONAL
Constitucin Tratados sobre Derechos Humanos Otros Tratados Ley Orgnica
Leyes Decretos Legislativos Decreto de Urgencia Decretos Leyes Decreto
Supremo Resolucin Suprema Resolucin Ministerial Resolucin Directoral
Resoluciones especiales
A NIVEL LOCAL
Ordenanzas Municipales Edictos Decreto de Alcalda
III) El Poder Judicial
El Poder Judicial es aqul que administra justicia. La Constitucin reconoce que
esta facultad es originaria del pueblo; slo es ejercida por el Estado.
1) Principios
En el artculo 139 de la Constitucin Peruana encontramos los que son los
principios de la administracin de justicia. Entre ellos estn:
La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional
La independencia en el ejercicio de esta funcin
El debido proceso
La publicidad del proceso
Motivacin escrita de las resoluciones
Pluralidad de la instancia
pg. 29

Indemnizacin por errores
Inaplicabilidad de la ley penal por analoga, y aplicabilidad de la ms favorable en
caso de conflicto entre normas.
La cosa juzgada
La no privacin del derecho de defensa
2) Estructura Jerrquica
El Poder Judicial tiene una estructura jerrquica formalizada. Su cabeza es la
Corte Suprema, que es el ms alto tribunal de la Repblica. Resuelve en ltima
instancia, inclusive en materia electoral. Cada una de sus salas (una
constitucional, dos civiles y dos penales) tiene 5 vocales; otros cinco tienen cargos
administrativos, haciendo un total de 30, que conforman la Sala Plena de la Corte
Suprema, el rgano mximo del Poder Judicial.
Las Cortes Superiores asumen jurisdiccin de un departamento, con algunas
excepciones: Lima se divide en tres distritos judiciales (Callao, Cono Norte, y
Lima), mientras que Piura y Tumbes, as como Tacna y Moquegua, se agrupan en
un solo distrito. Usualmente sus divisiones son en civil y penal, pero mientras ms
urbano el distrito judicial, mayor es la especializacin.
Los juzgados que siguen en jerarqua a las Cortes Superiores pueden ser
especializados o mixtos. stos se ubican en las provincias de los departamentos,
asumiendo un turno judicial.
Los jueces de paz letrados estn ubicados en los distritos, y se ocupan de casos
de menor cuanta. Los jueces de paz no letrados suelen tener competencia mixta,
y se encuentran generalmente en provincias rurales.
3) La funcin jurisdiccional
La funcin jurisdiccional es nica y exclusiva del Poder Judicial, excepto por la
militar y la arbitral. La jurisdiccin especial (la de las comunidades nativas) es
pg. 30

asimismo una excepcin a la regla general. Hay otras jurisdicciones ms
administrativas, que son consideradas aparte por ser ms especficas sobre su
competencia. As, tenemos el tribunal fiscal (referente a la SUNAT), el de marcas y
patentes (referente a INDECOPI) y el de Registros Pblicos como algunos
ejemplos. Los fallos producidos por estos tribunales no tienen fuerza de cosa
juzgada, pues dependen de organismos estatales.
4. La Jurisprudencia
En sentido amplio, la jurisprudencia est compuesta por todas las decisiones
judiciales juzgadas por la instancia ms alta; en sentido estricto son slo aqullas
con valor de cosa juzgada por no haber sido impugnadas en el plazo debido o por
haber sido dictaminadas en ltima instancia.
La jurisprudencia, para adquirir carcter de cosa juzgada, necesita de dos
elementos-requisitos: la ratio deciden di (que es la razn de la decisin o criterio
de resolucin) y el obiter dictum (que es la decisin en s misma). Estas decisiones
adquieren adems carcter vinculante obligatorio y pasan a ser fuentes de
Derecho mientras ms generales y fuertes sean sus considerandos. Son
formalmente vinculantes las resoluciones reconocidas como tales por la ley: las
sentencias que ponen fin a conflictos de Hbeas Corpus y Amparo, as como las
del Tribunal Constitucional, las del Tribunal Fiscal, las del Tribunal de marcas y
patentes, aqullas fijadas por la Corte Suprema en calidad de doctrina
jurisprudencial y las que sean determinadas como tales por su ley orgnica.
5. Otros rganos relacionados con el Poder Judicial
5.1. El Consejo Nacional de la Magistratura
Los vocales supremos, as como los vocales y magistrados de instancias inferiores
no son elegidos por los poderes polticos (ejecutivo y legislativo), sino por el
Consejo Nacional de la Magistratura. Son miembros de ste representantes de las
siguientes instituciones y rganos: uno de la Corte Suprema, uno de los fiscales
supremos, uno de los colegios de abogados de todo el pas, dos de los dems
pg. 31

colegios profesionales, uno de los rectores de las universidades nacionales y uno
de las particulares.
5.2. El Ministerio Pblico
Est presidido por el Fiscal de la Nacin, y es el encargado de:
promover la accin judicial en defensa de la legalidad;
velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta
administracin de justicia;
representar en los procesos judiciales a la sociedad;
conducir la investigacin de un delito; y
ejercer la iniciativa en la formacin de leyes.
5.3. La Defensora del Pueblo
El Defensor del Pueblo es elegido (y puede ser removido) por el Congreso con el
voto de los dos tercios de su nmero legal de miembros. Requisitos para ser
elegido Defensor del Pueblo es contar con los 35 aos cumplidos y ser abogado.
El cargo tiene una duracin de 5 aos.
Entre sus funciones estn: defender los derechos constitucionales de la persona y
de la comunidad, y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin
estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana.
El Defensor del Pueblo presenta al Congreso un informe cada ao, y tiene
iniciativa en la formacin de leyes.
5.4. El Tribunal Constitucional
Es el rgano, autnomo e independiente, encargado del control de la Constitucin.
Se compone de siete miembros elegidos por el Congreso de la Repblica con el
voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros.
pg. 32

El Tribunal Constitucional es competente para conocer, en ltima instancia, las
resoluciones judiciales que denieguen hbeas corpus, amparo, hbeas data y
accin de cumplimiento, y en nica instancia, aqullas referidas a acciones de
inconstitucionalidad, as como los conflictos de competencia conforme a ley.
Para interponer una accin de inconstitucionalidad, estn facultados: el presidente
de la Repblica, el fiscal de la nacin, el defensor del pueblo, el 25% del nmero
legal de congresistas, 5,000 ciudadanos, los presidentes de las regiones y los
alcaldes, y los colegios profesionales en materia de su especialidad.
6. Las Garantas Constitucionales
La Constitucin peruana reconoce seis garantas constitucionales, a saber:
La Accin de Hbeas Corpus, que es la accin judicial para hacer valer el
derecho a ser dispuesto ante el juez competente dentro de las 24 horas de haber
sido arrestado.
La Accin de Amparo, que es, a fin de cuentas, una extensin del Hbeas
Corpus con respecto a los dems derechos reconocidos por la Constitucin,
excepto los de informacin e intimidad.
La Accin de Hbeas Data, que es la accin que se refiere a estos ltimos
derechos: para hacer valer el derecho a informarse y el de evitar la difusin de
datos que perjudican la intimidad personal o familiar.
La Accin de Inconstitucionalidad, que es la que procede contra normas con
rango de ley que violan la Constitucin para que sean declaradas nulas.
La Accin Popular, que procede contra normas de inferior jerarqua que violan a
alguna otra de rango superior.
La Accin de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario
que no acate alguna norma legal o no cumpla sus funciones.
pg. 33

PODER LEGISLATIVO
2.- Poder Legislativo
El Poder Ejecutivo es el rgano del Estado encargado de dirigir y ejecutar la
marcha poltica del pas. En los ltimos decenios ha tenido un desarrollo muy
importante, que le ha dado mayor influencia poltica y ha depositado en l una
creciente cantidad de atribuciones, entre ellas, el manejo de las potestades
legislativa y jurisdiccional, sometidas a determinados requisitos y modalidades. En
nuestro sistema poltico es el rgano ms dinmico de la poltica nacional, aun
cuando esto no quiere decir en modo alguno, que sea algo equivalente al "primer
poder del Estado". Simplemente lo que queremos resaltar es que el Ejecutivo se
ha convertido aqu (y en general en el mundo), en el motor esencial del gobierno.
o
El Congreso de la Repblica del Per o Congreso Nacional del Per , 1 es el
rgano que asume el Poder Legislativo en la Repblica del Per , ocupando una
posicin principal dentro del Estado Peruano . Es, desde 1995, un congreso
unicameral por cuanto est conformado por una sola cmara legislativa de 120
congresistas elegidos por distrito mltiple (por cada departamento de acuerdo a la
poblacin electoral) para un perodo de cinco aos, coincidiendo con el perodo
Presidencial. El actual congreso se instal el 26 de julio del 2006 y ejercer
funciones hasta el 26 de julio del 2011.o
Su sede principal es el Palacio
Legislativo del Per, ubicado en el centro histrico de Lima , frente a la plaza

Simn Bolvar y a escasas cuadras de la Casa de Pizarro Su sede principal es el
Palacio Legislativo del Per , ubicado en el centro histrico de Lima , frente a la
plaza Simn Bolvar y a escasas cuadras de la Casa de Pizarro
El Congreso se elige por un perodo de cinco aos. Para ser elegido congresista
se requiere ser peruano de nacimiento, haber cumplido 25 aos y gozar de
derecho de sufragio.
pg. 34

La funcin de congresista es de tiempo completo; le est prohibido desempear
cualquier cargo o ejercer cualquier profesin u oficio, durante las horas de
funcionamiento del Congreso.
El mandato del congresista es incompatible con el ejercicio de cualquiera otra
funcin pblica, excepto la de Ministro de Estado, y el desempeo, previa
autorizacin
del
Congreso,
de
comisiones
extraordinarias
de
carcter
internacional.
La funcin de congresista es, asimismo, incompatible con la condicin de gerente,
apoderado, representante, mandatario, abogado, accionista mayoritario o miembro
del Directorio de empresas que tienen con el Estado contratos de obras, de
suministro o de aprovisionamiento, o que administran rentas pblicas o prestan
servicios pblicos.
La funcin de congresista es incompatible con cargos similares en empresas que,
durante el mandato del congresista, obtengan concesiones del Estado, as como
en
empresas
del
sistema
crediticio
financiero
supervisadas
por
la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de

Pensiones.*
Funciones del Poder Legislativo
Dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o derogar las
existentes.
Velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes y disponer lo
conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores Aprobar los

tratados de conformidad con la Constitucin. Aprobar el Presupuesto y la Cuenta
General. Autorizar emprstitos, conforme a la Constitucin. Ejercer el derecho de
amnista. Aprobar la demarcacin territorial que proponga el Poder Ejecutivo.
Prestar consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la
Repblica, siempre que no Afecte, en forma alguna, la soberana nacional.
pg. 35

EL PODER EJECUTIVO
3.-Poder Ejecutivo
El Poder Ejecutivo est constituido por el Presidente, quien desarrolla las
funciones de Jefe de Estado. El simboliza y representa los intereses permanentes
del pas. A su vez, como Jefe de Gobierno, es quien dirige la poltica
gubernamental, respaldado por la mayora poltico-electoral
El Palacio de Gobierno del Per, 1 conocido tambin como Casa de Pizarro y
como Casa de Gobierno de Lima -esta ltima mencin con la que se datan los
documentos oficiales-, se encuentra ubicado en la Plaza Mayor de la ciudad de
Lima y a orillas del ro Rmac desde 1535. Es la principal sede del Poder Ejecutivo
peruano y la residencia personal del Presidente de la Repblica del Per.
gubernamental, respaldado por la mayora poltico-electoral.
En el rgimen presidencial, tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo son
elegidos por sufragio popular.
Con respecto a la reeleccin del presidente de la repblica, la constitucin
mediante su artculo 112 dicta que se puede dar transcurrido un periodo
constitucional (5 aos). Al respecto existe una reforma constitucional importante.
Recordemos que en el rgimen de Alberto Fujimori se suscit un problema con
respecto a la interpretacin del presente artculo (la re reeleccin), as el 4 de
noviembre del ao 2000, mediante la ley 27365, se estableci la no reeleccin
inmediata. El anterior artculo mandaba lo siguiente:;El mandato presidencial es de
cinco aos. El Presidente puede ser reelegido de inmediato para un perodo
adicional. Transcurrido otro perodo constitucional, como mnimo, el ex presidente
puede volver a postular, sujeto a las mismas condiciones
pg. 36

La vacancia de la Presidencia se refiere a la prdida del mandato y la suspensin,
a la limitacin temporal del ejercicio del poder, de esta forma, el artculo 113 y
114 dictaminan:
Artculo 113. La Presidencia de la Repblica vaca por:
Su permanente incapacidad moral o fsica , declarada por el Congreso.
plazo fijado. Destitucin, tras haber sido sancionado por alguna de las infracciones
mencionadas en el artculo 117 de la Constitucin.
Funciones del Poder Ejecutivo
Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la Repblica: Cumplir y hacer
cumplir la Constitucin, los tratados y leyes. Representar al Estado dentro y fuera
de la Repblica. Dirigir la poltica general del Gobierno. Velar por el orden interno y
la seguridad exterior de la Repblica.
Convocar a elecciones para Presidente de la Repblica y para representantes del
Congreso, as como para alcaldes y regidores y dems funciones que seala la ley
Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria.
Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas
y dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones.
Cumplir Y Hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los tribunales y
juzgados, y requerido para la pronta administracin de justicia.
pg. 37

Dirigir la poltica exterior y las relaciones internacionales, y celebrar y ratificar
tratados. Presidir el Sistema de Defensa Nacional, y organizar, distribuir y disponer
el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.
Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la Repblica, la integridad del
territorio y de la soberana del Estado. Declarar la guerra y firmar la paz con
autorizacin del Congreso. Regular las tarifas arancelarias. Conceder indultos y
conmutar penas, etc. Los jueces de paz provienen de eleccin popular.
Cada uno de los rganos del Poder Judicial es autnomo en el ejrcito de sus
funciones.
censurado o negado su confianza a dos Consejo de Ministros. Debe, a su vez,
convocar a elecciones dentro de los cuatro meses a la fecha de disolucin. No
puede disolverse el Congreso en el ltimo ao de su mandato.
Finalmente puede decretar estado de emergencia en caso que hubiere
perturbacin de la paz o del orden interno y de catstrofe, en cuyo caso se
suspenden algunos derechos constitucionales en todo el pas o en parte de l,
slo por sesenta das. Tambin puede decretar estado de sitio, en caso de
invasin, guerra exterior, guerra civil.
Colabora con el Presidente de la Repblica el Consejo de Ministros, cuyos
titulares tienen a su cargo la direccin y la gestin de los servicios pblicos. Son
nulos los actos del Presidente de la Repblica que no tienen refrendacin
ministerial.
El Consejo de Ministros tiene su presidente. Sin embargo, el Presidente de la
Repblica preside la sesin cuando asiste a l.
Congreso. Aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia que dicta
pg. 38

resoluciones. Deliberar sobre asuntos de inters pblico.
4.-Poder Judicial
Administrar Justicia a travs de sus rganos jurisdiccionales, con arreglo a la
Constitucin y a las leyes, garantizando la seguridad jurdica y la tutela
jurisdiccional, para contribuir al estado de derecho, al mantenimiento de la paz
social y al desarrollo nacional".
El Palacio de Justicia de Lima es un edificio caracterstico de la ciudad peruana de
Lima, sede de la Corte Suprema de la Repblica y smbolo del Poder Judicial del
Per.
Se ubica en el cercado de Lima frente al Paseo de los Hroes Navales, en una de
las plazas ms grandes y significativas del Per, sede de uno de los poderes del
Estado y que por ello es uno de los lugares usualmente elegidos en la ciudad para
todo tipo de concentraciones pblicas.
El Poder Judicial del Per es un organismo de la Repblica del Per constituido
por una organizacin jerrquica de instituciones, que ejercen la potestad de
administrar justicia, que emana del pueblo.
Est encabezado por la Corte Suprema de la Repblica que tiene competencia en
todo el territorio. El segundo nivel jerrquico lo forman las Cortes Superiores con
competencia en todo un Distrito Judicial. El tercer nivel es formado por los
Juzgados de Primera Instancia cuya competencia es, aproximadamente,
provincial. Finalmente, se encuentran los Juzgados de Paz, con competencia
distrital.
pg. 39

DIFERENCIAS
DEL
PODER
CONSTITUYENTE
PODER
CONSTITUIDO
El poder Constituyente es aquel que realiza el acto de creacin
constitucional y asimismo de soberana por antonomasia; darle vida al
Estado a travs de un documento poltico-jurdico supremo: La
constitucin. Es en s, el Poder de Poderes.
1El poder constituyente es la potestad que el pueblo tiene de darse
un gobierno y establecer normas de convivencia social y jurdica que
aseguren la libertad, mediante disposiciones protectoras de los
derechos y los deberes; estas normas tienen su concrecin positiva en
la constitucin poltica, que siempre es, en mayor o menor grado,
tambin jurdica. El poder constituyente organiza, da estructura y
define al Estado, rgano jurdico de la sociedad, y tambin de la
nacin cuando esa sociedad tiene unidad tnica, histrica, lingstica y
aspiraciones e ideales comunes.
2. Con base a la definicin de Juan Alberto Carbajal y Rafael Bielsa,
damos cuenta de que el poder
constituyente es el cuerpo
jurdico-poltico
supremo,
coercitivo e independiente que

crea las estructuras y rganos
bsicos del estado, creacin
constitucional, sus funciones,
lmites y las facultades para
reformarla, siendo la fuente
pg. 40

formal y real para dicha constitucin. Los elementos del poder
constituyente son su supremaca, su coercitividad y su independencia:
oder constituyente se encuentra sobre todos los
poderes del estado.
existentes bajo un control jurdico.
exteriores o ajenas al estado. El poder constituyente nace de la

soberana de un estado, basndonos en la definicin de Ignacio
Burgoa, El poder constituyente es la soberana misma, ya que si por
soberana se entiende el poder de auto determinarse, es decir, de
establecer una estructura jurdica fundamental que puede tener varios
contenidos de carcter ideolgico, el poder constituyente lleva imbbito
este mismo objetivo, o sea el de producir una constitucin o una
estructura fundamental que exprese.
El Poder es la suprema potestad del Estado que lo autoriza para
imponer decisiones de carcter general y regir, aun coercitivamente,
segn reglas obligatorias, la convivencia de cuantos residen en su
territorio sujeto a sus facultades polticas y administrativas que los
obedecern. Hay poder cuando el mandato de una sujeto A es
obedecido por un sujeto B (cualquiera que sea la motivacin de la
obediencia): si no hay obediencia no hay poder.
pg. 41

El Poder se ejerce a travs del Gobierno que realiza la voluntad del
Estado. El Gobierno pone en movimiento un elemento del Estado: el
Poder.
Ha sido tema de polmica, a travs de los siglos, cual sea el origen del
poder, para algunos, procede de Dios y recae directamente en la
persona elegida para ejercerlo. Esta teora sirvi de base a las
monarquas absolutas y a los regmenes de gobierno autocrtico
(persona individual, partido poltico, grupo militar, organismo sindical).
Otros muchos autores niegan el origen divino del poder, destaca la
Teora Del Contrato Social expuesta por Jean Rousseau, que dice que
el poder es un atributo del pueblo que es delegado a una constituyente
con las formas constitucionalmente establecidas.
LMITES AL PODER CONSTITUIDO
"Algunos autores sostienen que el art. 2 de la Carta supone una
admisin tcita del derecho a la revolucin; que si una Constitucin
dispone en relacin a alguna materia algo con carcter de eternidad,
es evidente que no puede reformarse ese precepto por la aplicacin
de los procedimientos de reforma previstos en el mismo texto; pero
como nadie puede desconocer que los hombres no pueden estar
ligados eternamente a un precepto, tal proclamacin contenida en un
texto de Derecho supondra reconocer al pueblo el derecho de
levantarse en un movimiento revolucionario y sustituir o eliminar la
clusula constitucional invariable.
pg. 42

Son clsicas las razones con las que Paine ha discutido ese problema,
contestando el estudio de Burke sobre la Revolucin Francesa; ellas
se encuentran en su conocido libro sobre los Derechos del Hombre.
No creo necesario llegar tan lejos. Me parece evidente que por el solo
juego de las clusulas constitucionales relativas a la reforma, cualquier
principio contenido en la Constitucin puede ser vlidamente
reformado. En la Argentina, se ha vuelto a plantear este problema, y
algunos autores, de los ms modernos, han llegado a sostener que las
disposiciones por las cuales se declaran derechos a favor del individuo
no pueden ser reformadas por procedimientos ordinarios."
"La cuestin relativa a los lmites tanto A) implcitos como B) explcitos
puestos a la reforma constitucional aparece muy controvertida en la
doctrina
A) Varias corrientes doctrinales sostienen la subsistencia de lmites
implcitos
absolutos
en
toda
reforma
constitucional,
pero
la
incertidumbre comienza apenas se empieza a precisar su contenido

exacto (el citado nos refiere a las Declaraciones de Derechos) ()
B) Es distinto el problema del valor que ha de darse a aquellos lmites
explcitos que se registran con cierta frecuencia en la Constituciones
modernas; y que vienen , ms precisamente, a prohibir la reforma
(total o, ms a menudo, parcial: a) o sin indicacin de lmites
temporales, b) o permitiendo tales reformas slo tras un trmino
preestablecido
desde
la
entrada
en
vigor
de
las
mismas
Constituciones; c) en fin, limitndose a no permitirlas en algunos

perodos, particularmente delicados, de la vida estatal"
pg. 43

En nuestro concepto, luego de la cita al autor italiano que nos
introduce en el tema, debemos distinguir si nos encontramos frente a
un Poder Constituyente originario o derivado. Asimismo debemos
considerar a qu filosofa adhiere el intrprete.
Los iusnaturalistas entienden que el Poder Constituyente originario no
tiene lmites de derecho positivo. Sin embargo el mismo se encuentra
sometido a los principios del derecho natural. Es decir que la dignidad
del hombre, su libertad, etc. condicionan al Poder Constituyente
originario el que no tiene margen de discrecionalidad ante estas
mximas inherentes a la naturaleza de las cosas, a Dios y al hombre.
Los positivistas afirman que el Poder Constituyente originario no est
limitado por una Constitucin que no existe. Por ello no existe lmites
al Poder Constituyente originario. Ello es as porque el pueblo, al
constituirse originariamente en Estado y determinar los fundamentos
de su ordenamiento jurdico y poltico, no se encuentra condicionado
por limitacin alguna de derecho positivo. Por lo expuesto posee una
amplia discrecional para determinar el rgimen jurdico poltico que
considere del caso.
SITUACIN DIVERSA ES LA DEL PODER CONSTITUYENTE
DERIVADO.
Este se encuentra limitado, razonablemente, por la filosofa esencial
de la Carta que se intenta reformar, las clusulas ptreas y,
obviamente, por el procedimiento de sancin de la nueva Verfassung
que debe respetar. Es el concepto de la soberana nacional.
pg. 44

En este momento nos detenemos a analizar como posible lmite del
Poder Constituyente, las clusulas ptreas.
Algunos autores prefieren definir el tipo que estamos tratando como
clusulas intangibles.
En ese sentido " Aqu hay que distinguir, por lo pronto, dos situaciones
de hecho: por una parte, medidas para proteger concretas
instituciones constitucionales intangibilidad articulada-, y, por otra
parte, aquellas que sirven para garantizar determinados valores
fundamentales de la que no deben estar necesariamente expresados
en disposiciones o instituciones concretas, sino que rigen como
implcitos, inmanentes o inherentes a la Constitucin".
En el primer caso, la imposibilidad de reforma se produce por propia
disposicin de la Carta. El supuesto de disposiciones inherentes
refiere, por ejemplo y sin lugar a dudas en Uruguay, a la filosofa jus
naturalista. En ese sentido la proteccin de los derechos podra
considerarse como una disposicin intangible inherente, ms all de
alguna referencia concreta del tema.
Las clusulas ptreas son aquellas contenidas, entre otras, en los arts.
2 y 3 de la Constitucin uruguaya. As el art. 2 dispone que la
Repblica "es y ser para siempre libre e independiente de todo poder
extranjero". Por su parte el art. 3 establece que "Jams ser el
patrimonio de personas ni de familia alguna".
Las expresiones ptreas son "para siempre" y "jams". Las mismas
plantean la discusin de la posible modificacin. En ese sentido se ha
pg. 45

entendido
que
resulta
posible
la modificacin
por
el
Poder
Constituyente en virtud de que el art. 331 de la Carta, que establece

los procedimientos para su reforma, dice que la misma puede ser "total
o parcialmente modificada". La reforma puede ser total. Existen
importantes autores que afirman la inexistencia de lmites para la
reforma del mximo cdigo.
Otros autores entienden que no es posible la reforma de toda la
Constitucin, por los procedimientos normales si, el constituyente
anterior lo prohbe expresamente. Es decir, el principio o regla general
es la posible modificacin de toda la Constitucin, art. 331, salvo texto
expreso, por ejemplo art. 2 de la Constitucin Uruguaya.
En Alemania resultan inmodificables los arts. 1, 20 y 79.3 de la
Grundgesetz.As "las reformas constitucionales que eliminen esta
identidad produciendo discontinuidad son inadmisibles.
En realidad, se tratara de ejercitar el poder constituyente de sustituir
la actual por otra nueva Constitucin al margen del orden
constitucional.
Consideramos que, de principio, no tiene consecuencias prcticas y
REALISTAS establecer lmites absolutos a la reforma constitucional.
Ello es as con respeto a los conceptos fundamentales del sistema, por
ejemplo la estructura territorial, la repblica no monrquica, etc. . Esos
lmites estn implcitos en la Constitucin porque, si se los transpone,
nos encontraramos con la transformacin del rgimen vigente en otro
diferente. Es decir, la nueva Constitucin surgir por el ejercicio de un
Poder Constituyente revolucionario o, por lo menos, originario.
pg. 46

Por otra parte, siendo la Constitucin la manifestacin soberana del
pueblo, ste sabr expresar su voluntad de conformidad con su infinito
conocimiento, historia y sentimiento nacional. Por ello, ms all de lo
expuesto, el Poder Constituyente nacional no aprobara un rgimen
donde la patria fuera el patrimonio de algn, iluminado, por los
diversos instrumentos del poder social.
Se destaca, por ser fundamental respecto de los lmites al Poder
Constituyente constituido, que la Corte Constitucional colombiana
resuelve sobre los actos reformatorios de la Constitucin, pero slo
por vicios de procedimiento en su formacin.
En Argentina " La impugnacin de la validez de una reforma en razn
del contenido plantea, en principio, una cuestin no justiciable. Las
discrepancias sobre el acierto, conveniencia u oportunidad de las
reformas sancionadas por la Convencin en ejercicio de una
competencia que le acuerda la Constitucin, configuran cuestiones
polticas exentas de revisin por los jueces.
Pero hay algunas excepciones a ese principio. Recordemos que, en
materia de contenido, la Convencin est limitada en dos aspectos: en
cuanto (a) a la irreformabilidad de algunas clusulas por expresa
disposicin constitucional; y (b) a la irreformabilidad de las partes de la
Constitucin que el Congreso no haya declarado necesario reformar.
Dadas estas limitaciones, los jueces estaran habilitados para negarse
a aplicar las reformas que hiciera la Convencin excediendo su
competencia."
pg. 47

Por ltimo, podra existir, en otros sistemas diferentes al uruguayo,
una forma de reforma de la Constitucin especialsima en la dispensa
de la Constitucin, ruptura o derogacin de la misma en un caso
concreto o en un breve perodo, dejando inmutable su validez en
general.
Sin perjuicio de todo lo expuesto, y como conclusin, debe afirmarse
que las clusulas ptreas obran como un freno notorio, intangible, para
el poder constituyente derivado. Sin embargo, en tiempos de
revolucin o cuando la voluntad del pueblo es manifiestamente
contraria a la disposicin, de poco sirven las formas de intangibilidad.
El pueblo ser soberano, el revolucionario establecer su soberana, y,
de acuerdo a ello, las normas podrn ser revisadas. La Constitucin
debe seguir la realidad constitucional.
Se hace salvedad de los lmites a las clusulas ptreas inmanentes,
inherentes al ser humano y su convivencia pacfica. Los jus
naturalistas no dudan en decir que esos lmites no pueden ser
rebasados. Y, si lo fueran, la naturaleza del hombre, en algn
momento, por la ley natural, volvera el estado de las cosas a su lugar.
Nos explicamos. Podra existir una revolucin que estableciera la
posibilidad de asesinar sin ningn lmite. Tambin podra existir en
nuestras
sociedades
de
tipo
monogmico
una
reforma
que
estableciera la poligamia. En esos supuestos, la ley natural, tarde o

temprano se impondra y retornaramos al orden que, de acuerdo a
nuestra conviccin, nos fue dado.
pg. 48

LA REFORMA DE LA CONSTITUCIN: ART. 331
Las Constituciones rgidas establecen un procedimiento de reforma
diferente al que se instituye para aprobar las leyes. Esa es una
garanta de la democracia representativa, o semi representativa, al
prohibir que los gobernantes de turno puedan modificar el mximo
cdigo que organiza el Estado.
Las reformas constitucionales se producen en virtud de diversos
conceptos. Entre otros, la evolucin de la sociedad, la modificacin del
rgimen de relacin entre Poderes, etc.. Sin embargo, en algunas
oportunidades,
se
produce
por
las
llamadas
"
crisis".
La
fundamentacin, en ese ltimo concepto, nos merece mltiples

precauciones. Por ello, cuando discutamos una reforma hagmoslo
con precaucin, cautela y sin oportunismos meramente electorales.
Recordemos que existen diversas clases de reforma constitucional:
A. TOTAL: es la reforma que se realiza a todo el texto constitucional.
En ese sentido debe tenerse presente lo que surge de las clusulas
ptreas.
B. PARCIAL: es la reforma que se realiza a algunas disposiciones o
textos de la Constitucin.
C. LAS REFORMAS POR ADICCIN DE NUEVOS ARTCULOS Y
DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES: Como su nombre lo dice, es
cuando se agregan disposiciones o incisos a artculos ya existentes de
la Constitucin.
pg. 49

Ingresando al tema que nos convoca, la Constitucin de la Repblica
Oriental del Uruguay de 1967 establece los procedimientos de su
reforma en el art. 331 . Lo hace desarrollando diversos procedimientos
cuya
competencia
Constituyente.
ha
Ese
atribuido
sistema
al
orgnico
sistema
orgnico
vara
de
Poder
acuerdo
al
procedimiento, aunque, siempre finaliza, en la ratificacin por

plebiscito del Cuerpo Electoral. En todo caso ser la Corte Electoral la
que verifique el cumplimiento de los extremos que, en cada uno de
ellos , resulte necesarios.
Se discute la posible revisin total de la Constitucin. El art. 331 de la
Carta comienza diciendo: "La presente Constitucin podr ser
reformada,
total
parcialmente,
conforme
los
siguientes
procedimientos". El tema se relaciona con las clusulas intangibles o

ptreas.
Sin embargo, la revisin total no puede ser criticada tericamente, sin
perjuicio de las clusulas ptreas. Si el descontento de los
destinatarios del poder con su Constitucin es tan importante que se
intenta una transformacin total , o si un grupo desea apoderarse del
poder, pero se siente impedido por el procedimiento de reforma en
vigor, suele producirse, por lo general, una revolucin .
En nuestra historia constitucional, esta situacin dio lugar a la
dictadura de Terra y la Constitucin de 1934, y a la dictadura de
Baldomir, que destruyeron el orden democrtico, ambos, para reformar
la Carta y gobernar de conformidad con un texto ms satisfactorio a
sus pretensiones.
pg. 50

Otro tema que se plantea, respecto a la reforma de la Constitucin, es
el establecimiento de plazos de espera para reformar la Carta. Es una
situacin, querida por el constituyente, donde no se puede reformar, o
no comienza la vigencia, de la Constitucin, o alguna de sus
disposiciones, por un perodo dado. Debe diferenciarse de lo ms o
menos estricto del procedimiento de reforma . Por ejemplo se dice que
la remuneracin de los Concejales departamentales comenzar a
abonarse a partir de la siguiente legislatura, o que la reeleccin
presidencial podr producirse a partir del ao 2019.
Corresponde, en este momento analizar los diversos procedimientos
de reforma que establece nuestro mximo cdigo:
Art. 331 literal "A". De acuerdo a la disposicin la Constitucin puede
se reformada por la iniciativa del diez por ciento de los ciudadanos
inscriptos en el Registro Cvico Nacional, presentando un proyecto
articulado que se elevar al Presidente de la Asamblea General,
debiendo ser sometido a la decisin popular, en la eleccin ms
inmediata.
La norma establece el procedimiento de Iniciativa popular. Respecto al
referido procedimiento la disposicin es sumamente clara y no merece
mayores
comentarios.
Simplemente que refiere a ciudadanos
inscriptos. Por ello no pueden intervenir los electores no ciudadanos,

por no haber adherido al pacto o contrato totalmente. Recordamos que
la regulacin de los electores no ciudadanos se efecta en el art. 78
de la Constitucin.
pg. 51

El proyecto se presenta ante el Presidente de la Asamblea General,
esto es, el Vicepresidente de la Repblica. La presentacin ante el
referido cuerpo no es a los efectos de que la Asamblea lo analice ya
que el mismo, siempre, es sometido a plebiscito si se verifica la
correccin, por la Corte Electoral, de las firmas y la simple articulacin.
Esto ltimo significa que el proyecto debe ser elaborado y estructurado
en artculos.
La reforma o reformas debern ser aprobadas por mayora de
sufragios, que no ser inferior al treinta y cinco por ciento de los
ciudadanos inscriptos en el Registro Cvico Nacional. Es decir que, se
necesita, en primer lugar la aprobacin y, en segundo lugar, la
aprobacin debe alcanzar el porcentaje establecido.
El segundo procedimiento de reforma surge del inc. 2 del literal "A" del
art. 331. En el supuesto de que se inicie una reforma constitucional por
el procedimiento de iniciativa popular, la Asamblea General, en
reunin de ambas Cmaras, podr formular proyectos sustitutivos que
someter a la decisin plebiscitaria, juntamente con la iniciativa
popular.
La disposicin tambin es sumamente clara y no corresponde efectuar
comentarios. Lo expuesto no olvida que la Constitucin debera decir,
ms tcnicamente, que se trata de un proyecto alternativo porque no
sustituye al popular. Este ltimo se plebiscitar con el alternativo. Por
ello el Cuerpo Electoral podr decir entre la iniciativa popular o el o los
proyectos alternativos que se articulen.
pg. 52

"El motivo de esta disposicin es evitar la consulta sorpresiva del
electorado, y la razn por la cual el lapso es menor tratndose de los
proyectos de la Asamblea que tratndose de proyectos de iniciativa
popular es fcilmente alcanzable. Los proyectos elaborados por la
Asamblea son objeto de una discusin que tiene carcter pblico, de
manera que es ms fcil hacer criterio sobre un proyecto de reforma
que ya ha pasado por la discusin parlamentaria, hecha en forma
pblica, que hacer criterio sobre un proyecto que puede haber sido
iniciado por un nmero relativamente limitado de ciudadanos y que
puede no haber tenido resonancia en el medio poltico." [35]La cita no
se comparte parcialmente. Es posible que en el tema de plazos la
explicacin sea razonable. Sin embargo la existencia de proyectos
alternativos se podra fundar, en las posibles dudas , respecto a la
iniciativa popular . La inclusin de estos proyectos en el mismo literal,
y su origen, parecen avalar tal razonamiento.
Debemos tener presente que la reforma o reformas debern ser
aprobadas por mayora de sufragios, que no ser inferior al treinta y
cinco por ciento de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cvico
Nacional. Las mayoras se resuelven como en el supuesto de iniciativa
popular.
Slo se sometern a la ratificacin plebiscitaria simultnea a las ms
prximas elecciones, los proyectos articulados por iniciativa popular
que hubieran sido presentados con seis meses de anticipacin - por lo
menos - a la fecha de aqullas, o con tres meses para las frmulas
sustitutivas que aprobare la Asamblea General en el primero de dichos
pg. 53

casos. Los presentados despus de tales trminos, se sometern al
plebiscito conjuntamente con las elecciones subsiguientes. Cabe
preguntarse qu sucede si el proyecto alternativo se presenta fuera del
plazo. En ese supuesto deber plebiscitarse la iniciativa popular
nicamente. La controversia se podra suscitar respecto a si es posible
plebiscitar el proyecto alternativo en la eleccin subsiguiente.
El tercer procedimiento de reforma de la Carta es el establecido en el
literal "B del art. 331. La Constitucin puede ser reformada por
proyectos de reforma que renan dos quintos del total de
componentes de la Asamblea General, presentados al Presidente de
la misma, los que sern sometidos al plebiscito en la primera eleccin
que se realice si se presentan seis meses antes de la misma . Es el
procedimiento de iniciativa legislativa.
La reforma o reformas debern ser aprobadas por mayora de
sufragios, que no ser inferior al treinta y cinco por ciento de los
ciudadanos inscriptos en el Registro Cvico Nacional. Las mayoras se
resuelven como en el supuesto de iniciativa popular.
El cuarto procedimiento es el que se reglamenta en el literal "C" del
art. 331, denominado Convencin Nacional Constituyente. Los
Senadores, los Representantes y el Poder Ejecutivo podrn presentar
proyectos de reforma que debern ser aprobados por mayora
absoluta del total de los componentes de la Asamblea General.
El proyecto que fuere desechado no podr reiterarse hasta el siguiente
perodo legislativo, debiendo observar las mismas formalidades.
pg. 54

Aprobada la iniciativa y promulgada por el Presidente de la Asamblea
General, el Poder Ejecutivo convocar, dentro de los noventa das
siguientes, a elecciones de una Convencin Nacional Constituyente
que deliberar y resolver sobre las iniciativas aprobadas para la
reforma, as como sobre las dems que puedan presentarse ante la
Convencin.
El proyecto o proyectos redactados por la Convencin deben ser
ratificados por el Cuerpo Electoral, convocado al efecto por el Poder
Ejecutivo, en la fecha que indicar la Convencin Nacional
Constituyente.
Los votantes se expresarn por "S" o por "No" y si fueran varios los
textos de enmienda, se pronunciarn por separado sobre cada uno de
ellos.
El quinto procedimiento se desarrolla en el literal "D" del art. 331 y se
denominada "leyes constitucionales". La Constitucin podr ser
reformada, tambin, por leyes constitucionales que requerirn para su
sancin, los dos tercios del total de componentes de cada una de las
Cmaras dentro de una misma Legislatura. Las leyes constitucionales
no podrn ser vetadas por el Poder Ejecutivo y entrarn en vigencia
luego que el electorado convocado especialmente en la fecha que la
misma ley determine, exprese su conformidad por mayora absoluta de
los votos emitidos y sern promulgadas por el Presidente de la
Asamblea General.
Lo destacable de este procedimiento es que, por su sancin por dos
tercios del total de componentes de cada Cmara, no necesita la
pg. 55

mayora
especial
requerida
en
el
supuesto
de
los
dems
procedimientos, esto es el treinta y cinco por ciento del total de

ciudadanos inscriptos en el Registro Cvico Nacional. Esa presunta
representacin parlamentaria que no hace exigible la mayora es, tan
slo, presunta. Por ello consideramos que una posible reforma, del
procedimiento de reforma, debera exigir la mayora especial del
pueblo que es el que se da la Constitucin.
Por otra parte es digno de subrayar la entrada en vigencia desde el
momento en que el Cuerpo Electoral se exprese, se realice la
verificacin por la Corte Electoral , y el Presidente de la Asamblea
General cumpla con la solemnidad de la promulgacin que hace
visible la aprobacin popular.
Este procedimiento, aunque similar al de la sancin de una ley
ordinaria, no es tal. Ese es el motivo, por ejemplo, de la imposibilidad
de veto por el Poder Ejecutivo que no puede cercenar el derecho
soberano del pueblo a que se pronuncie sobre el proyecto
correspondiente.
Las leyes constitucionales nacen de un procedimiento por el que se
expresa el Poder Constituyente, mediante un acto constituyente. Por
ese motivo lo que se aprueba es una reforma, total o parcial a la
Constitucin.
En todo caso, se destaca, que es el Cuerpo Electoral el que, siempre,
debe pronunciarse acerca de la aprobacin de un proyecto de reforma
constitucional.
Lo
realiza
mediante
el
plebiscito
que
es
la
manifestacin del Cuerpo Electoral aprobando o rechazando el

pg. 56

proyecto de que se trate. Por lo expuesto es una manifestacin dentro
del procedimiento de reforma constitucional.
Esta forma de entender el concepto lo diferencia del recurso de
referndum contra una ley o un decreto de los Gobiernos
Departamentales con fuerza de ley en su jurisdiccin. En ese caso nos
encontramos con un "recurso" que se presenta a posteriori de la
aprobacin de los referidos actos. Verificada la regularidad de los
requisitos formales de la presentacin por la Corte Electoral, se
convoca
al
referido
Cuerpo
Electoral
para
que
exprese
su
conformidad, o no, con el acto cuestionado, arts. 79 y 304. La iniciativa

impugnativa requiere el veinticinco por ciento del total de inscriptos
habilitados para votar. En este supuesto se incluye a los votantes no
ciudadanos a diferencia del plebiscito aprobatorio que es ms
trascendente por referir al pacto social general.
"Se pregunta si el Poder Ejecutivo tiene iniciativa en materia de leyes
constitucionales. Yo creo que no hay ninguna razn para llegar a una
conclusin afirmativa.
Primero, porque del hecho de que el Poder Ejecutivo tenga iniciativa
en materia de leyes ordinarias no puede derivarse la conclusin de
que tambin la tiene en materia de leyes constitucionales.
En aquel caso se trata del ejercicio del Poder Legislativo, en este
caso, se trata del ejercicio del Poder Constituyente." [39]. El tema es
discutible porque no se dice de quin puede ser la iniciativa. De todas
formas resulta imposible que el Poder Ejecutivo no tenga un legislador
que presente.
pg. 57

LA TEORIA CLASICA DIVISION DE PODERES
Teora enunciada por Montesquieu (L\'Esprit des Lois, 1748), con
precedente inmediato en Locke (Essay on Civil Government, 1690),
que preconiza, para el aseguramiento de la libertad de los ciudadanos
y para un racional funcionamiento de la maquinaria estatal, la
necesidad de que cada funcin del Estado (legislativa, ejecutiva y
judicial) se asigne a un rgano (o grupo de rganos) distinto e
independiente de los otros, a fin de evitar que aqullas se concentren
en las mismas manos, de forma que le pouvoir arrte le pouvoir; la
existencia de varios centros de poder obliga a un recproco control y
limitacin de su ejercicio (checks and balances). Histricamente el
principio surge para acabar con el absolutismo monrquico, donde el
rey ostentaba -por derecho o por la fuerza- todo el poder; la teora de
la divisin de poderes nace, pues, con el constitucionalismo liberal y
se convierte en pilar fundamental del Estado de derecho (art. 16 de la
Declaracin francesa de los derechos del hombre y del ciudadano,
1789). En su aplicacin por los constituyentes norteamericanos (1787),
la divisin se convierte en radical separacin de poderes. Ms
adelante, el criterio se matiza en funcin de dos correctivos: la
necesaria colaboracin entre los poderes (lo que exige relacin y
control recprocos y se manifiesta en actos complejos como la
ratificacin de tratados o la elaboracin de leyes) y la asuncin parcial
por un poder de funciones que materialmente corresponderan a otro
(lo que impide establecer una ntida correlacin entre poder y funcin);
as, existen funciones normativas desarrolladas por el poder ejecutivo
(decretos, rdenes), funciones jurisdiccionales ejercidas por el poder
pg. 58

ejecutivo (tribunales administrativos) y por el poder legislativo
(enjuiciamiento de ministros), y funciones ejecutivas desplegadas por
el poder legislativo (autorizacin para declarar el estado de sitio) y por
el poder judicial (actos de jurisdiccin voluntaria). La teora clsica de
la divisin de poderes ha sido objeto de crticas en el siglo XX,
sealndose que no responde al autntico proceso poltico del poder;
sin embargo, la esencia ltima de la misma sigue vigente: en el Estado
democrtico resulta imprescindible la distribucin y control del ejercicio
del poder (V. poder ejecutivo; poder judicial; poder legislativo).
DOCTRINA DE LA SEPARACIN DE LOS PODERES
Segn esta forma terica, para que haya una real y efectiva vigencia
de los derechos fundamentales, el gobierno debe estar a cargo de tres
rganos bsicos- los tres poderes (legislativo, ejecutivo y judicial)autnomos recprocamente, pero en estrecha armona funcional y
subordinados todos al imperio de la constitucin y las leyes.
Cada uno de los tres poderes tiene su funcin propia: el legislativo,
hacer las leyes; el ejecutivo, la ejecucin prctica de las mismas o
administracin del estado, y el judicial, su aplicacin.
Se trata, pues, de una separacin orgnica (rganos o instituciones,
distintas para cada poder) y funcional (cada rganos con funciones
propia).
La teora de la "divisin de poderes", segn Montesquieu: En cada
Estado hay tres clases de poderes: el legislativo, el ejecutivo de las
pg. 59

cosas pertenecientes al derecho de gentes, y el ejecutivo de las que
pertenecen al civil.
Por el primero, el prncipe o el magistrado hace las leyes para cierto
tiempo o para siempre, y corrige o deroga las que estn hechas. Por el
segundo, hace la paz o la guerra, enva o recibe embajadores,
establece la seguridad y previene las invasiones; y por el tercero,
castiga los crmenes o decide las contiendas de los particulares. Este
ltimo se llamar poder judicial; y el otro, simplemente, poder ejecutivo
del Estado (...).
Cuando los poderes legislativo y ejecutivo se hallan reunidos en una
misma persona o corporacin, entonces no hay libertad, porque es de
temer que el monarca o el senado hagan leyes tirnicas para
ejecutarlas del mismo modo.
As sucede tambin cuando el poder judicial no est separado del
poder legislativo y del ejecutivo. Estando unido al primero, el imperio
sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario, por ser
uno mismo el juez y el legislador y, estando unido al segundo, sera
tirnico, por cuanto gozara el juez de la fuerza misma que un agresor.
En el Estado en que un hombre solo, o una sola corporacin de
prceres, o de nobles, o del pueblo administrase los tres poderes, y
tuviese la facultad de hacer las leyes, de ejecutar las resoluciones
pblicas y de juzgar los crmenes y contiendas de los particulares,
todo se perdera enteramente.
Artculos Doctrinales: Generalidades
pg. 60

El principio de divisin de poderes en la Unin Europea y en el estado
espaol: breve referencia al Poder Judicial
Origen: Noticias Jurdicas
I. Teora de la divisin de poderes. Autores que la formularon, contexto
histrico en que surgi y finalidad.
La teora de la divisin de poderes constituye el resultado histrico de
la lucha contra el absolutismo de los reyes en nombre de los derechos
y libertades de los ciudadanos. Quienes realmente aparecen como
formuladores de la teora de la divisin de poderes son Locke y
Montesquieu. Ambos parten de la necesidad de que las decisiones no
deben concentrarse, por lo que los rganos del poder han de auto
controlarse a travs de un sistema de contrapesos y equilibrios
(checks and balances). Si en el plano doctrinal la teora de la divisin
de poderes se debe a la obra de Locke y Montesquieu, como se ha
comentado, su configuracin legislativa se produjo con la Constitucin
Americana de 1787 y, posteriormente, en el ao 1789 la Declaracin
de los derechos del hombre y de los ciudadanos determinar la
necesidad de separacin de los poderes.
Es a MONTESQUIEU a quien se le atribuye propiamente enunciar a
mediados del siglo XVIII la teora de la divisin de poderes en su obra
El Espritu de Las Leyes y cuya esencia ha perdurado durante dos
siglos. Para Montesquieu el valor poltico supremo era la libertad y el
mayor enemigo de sta el poder, ya que todo poder tiende por su
propia naturaleza a su abuso. Asimismo este pensador consideraba
que el poder slo poda ser detenido por el poder, luego se haca
pg. 61

preciso neutralizar la tendencia al abuso de poder dividiendo el
ejercicio del mismo en distintos rganos. En definitiva, y conforme al
marco histrico en el que se formul, Montesquieu afirm que la
libertad de la que gozaba Inglaterra se deba a la separacin de los
poderes legislativo, ejecutivo y judicial as como a la existencia de
frenos y contrapesos entre esos poderes a fin de limitarse en busca de
un equilibrio que garantice la libertad. De esta manera, Montesquieu
estableci
la
divisin
de
poderes
como
un
dogma
del
constitucionalismo liberal.
Montesquieu seal la existencia de tres poderes en todo Estado:
Poder legislativo: correspondera al Parlamento (que puede ser de
una o dos cmaras) que en todos los regmenes democrticos
encarna la representacin del pueblo al ser designados sus miembros
por elecciones iguales, libres y secretas.
Poder ejecutivo: atribuido al gobierno y ocupa la posicin poltica el
Jefe o Presidente de Gobierno que puede o no coincidir con el Jefe de
Estado, segn sea la forma de gobierno que la Constitucin
establezca. Su clasificacin ms importantes de estas formas de
gobierno son: 1.- Presidencialistas (como la americana) en donde
coinciden el Jefe de Estado y Jefe de gobierno que es elegido
directamente por los ciudadanos; 2.- Parlamentarista en donde NO
coincide el Jefe de Estado y el Jefe de gobierno. El jefe de Estado es
elegido en el caso del Presidente de la Repblica o bien hereditaria en
las Monarquas. El gobierno se identifica con el poder ejecutivo
propiamente en tanto que el Jefe de Estado slo tienen funciones
pg. 62

arbitrales o de alta representacin del Estado (sus actos son
refrendados)
El poder judicial: su funcin es solucionar, sobre la aplicacin del
derecho, situaciones de conflicto entre partes o trasgresiones de ley.
El propio Montesquieu, su descubridor poltico, advierte que es un
poder de escasa importancia poltica en relacin a los otros dos. Para
garantizar su funcin son independiente, inamovibles, responsables y
sometidos nicamente a la ley.
Esta divisin del poder del Estado en tres, segn Montesquieu, es la
nica manera de asegurar la libertad de los ciudadanos, pero sta no
puede ser otra que la establecida por las leyes pues un uso ilimitado
de la libertad sera desptico. Reconoce la libertad del individuo slo
dentro del marco de la ley. Como por definicin los poderes pblicos
tienden necesariamente a abusar del poder, lo que supondra una
negacin de esa libertad, parte de la consideracin de que una Ley
arbitre una estructura orgnicamente separada y equilibrada de
poderes, de manera que unos sean freno de los otros, garantizando a
los particulares su mbito de libertad.
La ley, en definitiva, debe reconocer la libertad y los derechos de las
personas a la par que regular un equilibrio armnico de los poderes
pblicos de manera que unos moderen y controlen a los otros en el
ejercicio de las funciones principales que tienen atribuidas en aras a
garantizar aquellos derechos y libertades. La Constitucin Espaola
(CE) responde a esta idea al estructurarse en dos partes bien
diferenciadas: La primera aborda una regulacin de los derechos y
pg. 63

libertades de los ciudadanos y, la segunda, trata de los poderes del
Estado y sus relaciones y controles entre s.
II. TEORA DE LA DIVISIN DE PODERES. DIFERENCIAS CON
LAS
FUNCIONES
DEL
ESTADO
LA
SEPARACIN
DE
RGANOS.
1.- La divisin de poderes se erige como paradigma constitucional del
Estado de derecho. El Concepto de Estado de Derecho es poltico y
trata de condensar una forma de organizacin de la vida social en el
que el ordenamiento jurdico ha sido creado de la forma ms racional
para que no sean mermados las libertades y derechos de la persona.
La funcin del Estado supone una actividad continuada y ordenada al
cumplimiento de un fin siendo ste el DERECHO. El Estado se
propone o es una realizacin jurdica y hablar de la Teora de la
funcin del Estado es cuestionar cmo se realiza el Derecho en y por
el Estado. En la Constitucin Espaola (Art. 1.1.) se dice que: Espaa
se constituye en un Estado Social y Democrtico de DERECHO,
siendo as que un Estado de Derecho implica el imperio de la Ley,
entendido como ordenamiento jurdico en el que la Constitucin forma
parte con carcter preferente, a la que se someten todos los poderes
pblicos (incluido el judicial) y los ciudadanos (Art. 9.1 CE)
Histricamente se han sealado como TRES las funciones del Estado:

a) La funcin legislativa, esto es, la creacin del Derecho; b) La
funcin ejecutiva que supone la actividad llevada a cabo por unos
rganos determinados en aplicacin del Derecho para la consecucin
pg. 64

de un fin de inters pblico; c) La funcin judicial, es decir, la
aplicacin de ese Derecho para solucionar conflictos o controversias
prcticas.
Ahora bien, conviene diferenciar las Funciones (del Estado) de los
Poderes (del Estado). La Teora moderna de la divisin o separacin
de los poderes plantea problemas diferentes del que se suscita en la
doctrina de las funciones del Estado.
La Teora de la divisin de poderes se ha elaborado teniendo en
cuenta las instituciones que se han especializado en determinadas
direcciones de la actividad poltica, y aunque se le haya dado un
alcance jurdico, en la media que una divisin de los poderes
constituye una condicin, entre otros, en un rgimen de garanta de las
libertades y derechos de los ciudadanos, lo cierto es que su
importancia reside en su valor desde un punto de vista de la estructura
del Estado, fruto de circunstancias esencialmente histricas, en donde
se ha llevado a cabo la distribucin institucional de las fuerzas polticas
en un clima de problemtico equilibrio entre aqullas.
La Teora de las funciones del Estado plantea un problema de fondo
NO de Estructura del Estado. Las funciones, en cuanto expresan
direcciones capitales de la actividad del Estado, se producen con
diferentes complejidades- en todo Estado. En cambio, el sistema y
estructura de las instituciones que se reputan poderes, como rganos
de ejecucin de su actividad, depende de la naturaleza particular de
cada Estado y de sus propias circunstancias.
pg. 65

En el rgimen constitucional, un poder del Estado es un rgano
encargado de realizar una funcin cardinal de las que conforma la
actividad del Estado y as la funcin legislativa se ha asignado al poder
legislativo; la funcin ejecutiva al rgano ejecutivo y la judicial al
rgano de esta denominacin. Sin embargo, debe insistirse en que los
poderes pblicos no deben ser confundidos, ni se confunden, con las
funciones del Estado y, por tanto, no deben asimilarse unos a otras.
La prueba de la distincin la suministra el hecho, sobre el que se
comentar ms adelante, de que el mismo poder pblico interviene en
varias funciones: As, el llamado poder ejecutivo, interviene en la
funcin legislativa al redactar reglamentos y normas de rango inferior
de desarrollo de leyes. El poder legislativo no slo ejerce la funcin
legislativa
sino
que
tambin
interviene
en
las
funciones
gubernamentales y administrativas mediante el control parlamentario

y, por ltimo, al poder judicial no slo le corresponde la funcin
jurisdiccional, sino tambin aquellas otras que una ley expresamente
le atribuya.
En definitiva, se comprueba que los poderes pblicos ni realizan
exclusivamente funciones de las que especficamente son titulares (el
legislativo hace ms que legislar; el ejecutivo ms que ejecutar las
normas, y el judicial no se limita a dictar sentencias en aplicacin de
las leyes al caso concreto) ni tampoco monopolizan las funciones que
se les asigna. Cada uno de estos poderes desempea, por tanto,
funciones principales, que son las tradicionalmente asignadas y
funciones accesorias. Por ello, queda demostrado que no se debe
pg. 66

confundir los poderes pblicos con la funcin principal que realizan, no
slo porque intervienen cada uno de ellos en funciones accesorias,
sino tambin, porque en el cumplimiento de su funcin principal recibe
cada poder el concurso de los dems y, por consiguiente, no realizan
por s slo ni siquiera su funcin principal.
2.- Por otra parte, si no debe ser confundida la teora de la separacin
o divisin de poderes con la doctrina de las funciones del Estado,
tambin conviene decir que NO debe ser confundida con la separacin
de los rganos. Los poderes pblicos, por razn de divisin del
trabajo, deben descomponerse en rganos encargados de ejecutar o
elaborar sus voluntades. Existe una estrecha relacin entre los
poderes pblicos y sus rganos y, sin embargo, no se deben confundir
pues, por ejemplo, en varios casos la voluntad de un poder es la
sntesis de la voluntad de varios de sus rganos, esto es, que existe
una separacin de rganos pero no de poderes pblicos como ocurre
en el llamado poder legislativo que tiene por rganos dos Cmaras
que, en la elaboracin de las leyes, confluye como resultado de ambas
voluntades.
OBJECIONES A LA TEORA DE DIVISIN DE PODERES
1.- Una de las mayores objeciones que se ha realizado a esta Teora
estriba en el hecho de que postule que en el Estado exista tres
poderes cuando lo cierto es que hay un nico poder supremo como
consecuencia de que el Estado es una unidad. Llegados a este punto
es necesario recordar que Montesquieu formul su teora desde la
interpretacin de la situacin existente en aquella poca y, en
pg. 67

consecuencia, adscribi a cada poder poltico real (rey, nobleza y
pueblo) otras tantas funciones estatales (legislativo, ejecutivo y
judicial) para evitar la concentracin del poder en una sola mano y
organizarlo dentro de una estructura determinada acorde con la
situacin
del
momento.
Esta
constelacin
de
poderes
entre
monarqua, nobleza y burguesa garantizaba un equilibrio poltico,

puesto que representaban fuerzas reales en dicho contexto social.
En la situacin constitucional actual, contrariamente, los poderes
legislativo
independientes,
ejecutivo
sino
no
representan
nicamente
ya
poderes
competencias
polticos
dependientes
separadas funcionalmente. Todos los poderes estn legitimados por la

Constitucin democrtica y slo el pueblo representa, por s mismo un
poder poltico propio y junto a l no existe ningn otro titular legtimo
de poder. Por tanto, aquella separacin de poderes originaria,
representativa de fuerzas sociales, se ha convertido en una
separacin de funciones determinada por la Constitucin.
Este planteamiento puede deducirse sin ninguna dificultad de la
Constitucin Espaola de 1978 puesto que el pueblo es el nico
representante de la soberana nacional (Art. 1.2 CE: La soberana
nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan los poderes del
Estado).y as lo reafirma el artculo 2 CE, adems, reforzado por los
trminos indisoluble y patria comn e indivisible de todos los
espaoles. La soberana slo es compatible con la democracia si es
el pueblo quien encarna polticamente la Nacin abstracta y no el Jefe
del Estado. En nuestro sistema constitucional el Rey ya NO personifica
pg. 68

la soberana nacional, sino que es tan slo smbolo de la unidad y
permanencia del Estado y ser smbolo es todo lo contrario que
representante ya que, conforme al artculo 66.1 CE, son las Cortes
Generales quienes representan al pueblo espaol sin que suponga
asignar carcter soberano a las Cortes Generales (inexistente por otra
parte) sino una naturaleza meramente representativa del soberano
constituyente y constitucional que es el pueblo espaol.
Queda claro que lo que se ajusta a la realidad es que existen una serie
de funciones que se ejercen por ciertos rganos independientes
(legislativo, ejecutivo, jurisdiccional), y es por eso que cada rgano
estatal representa, dentro de sus lmites, el poder nico del Estado. Se
tratara de un principio para organizar el poder, como un tema de
debate poltico, se referira sobre todo al ejercicio del poder en el
Estado que lo reparte entre diferentes actores que en su ejercicio se
interrelacionan.
2.- Lo ms defectuoso de la teora de la separacin de poderes es el
nombre mismo con que se le designa pues podra interpretarse como
una negacin a la participacin entre ellos y, por ello, no expresar toda
la realidad. Lo cierto es que este modelo de separacin de poderes
responde a un momento histrico concreto, cual era la monarqua
absoluta de principios del siglo XVIII y pretenda poner fin a los
desmanes y abusos protagonizados por las monarquas continentales
europeas y degener en una absoluta y rotunda separacin de
poderes pues cada poder tena asignada una parcela concreta y
determinada de actuacin que deba ser ejercida sin invadir la esfera
pg. 69

competencial de los otros dos poderes, aunque se reconoca una
facultad de control de unos sobre los otros para evitar el abuso del
poder por sus titulares.
A primera vista, la teora de la divisin o separacin de poderes
formulada por Montesquieu parece suponer que los poderes
separados NO participan en las mismas funciones ms que para
moderarse y no para colaborar, ejerciendo de manera exclusiva y
excluyente sus respectivas funciones. Montesquieu no emple la
palabra colaborar, que la mayora de los autores consideran ms
adecuada para caracterizar esta separacin flexible de poderes
polticos. No obstante, Montesquieu, como todos los que han utilizado
su teora, no contemplaba en realidad una separacin absoluta entre
los tres poderes, aunque se le haya criticado lo contrario. Habindose
inspirado Montesquieu para formular su teora en la vida constitucional
inglesa, entendi el principio de separacin de los poderes en un
sentido flexible, lo que entraa la colaboracin de los mismos poderes
en el cumplimiento de las mismas funciones. Se trata, por tanto, de
crear una organizacin estatal que funcione eficazmente y, al mismo
tiempo, garantice un equilibrio y control (checks and balances) entre
los diversos poderes.
El resultado es una interdependencia entre los diversos poderes y la
necesidad de cooperar entre ellos para tomar decisiones polticas. En
conclusin, puede afirmarse de modo verosmil que el objetivo de la
teora poltica de Montesquieu es la vinculacin y no la separacin de
los poderes. Adems, por otra parte, la historia demuestra que los
pg. 70

poderes pblicos cuando son moderados y controlados los unos por
los
otros
realmente
realizan
una colaboracin
de
funciones.
Evidentemente no podra hablarse de colaboracin si no hubiera entre

los poderes separacin, o sea, que la separacin es el presupuesto
inexcusable de la colaboracin. En todo caso, ello no presupone la
capacidad de funcionamiento de la comunidad ni que se alcance una
armona estatal.
3.- Por ltimo, se ha objetado que esta teora se formul anteriormente
a la aparicin de los partidos polticos. Si un partido obtiene la mayora
absoluta del parlamento el jefe de gobierno es, a la vez, lder del
partido poltico mayoritario del parlamento y, en este supuesto, la
oposicin entre estos dos poderes: legislativo y ejecutivo sera ms
formal que real porque un mismo partido poltico controla de hecho a
ambos y la verdadera oposicin se dara entre gobierno y mayora
parlamentaria de un lado y la oposicin y minoras parlamentarias del
otro. Se tratara, en definitiva, no de una simple desviacin del
principio de divisin sino de una quiebra del citado principio inherente
al propio sistema parlamentario que, por ejemplo, Espaa se declara
en el citado Art. 1.2 CE.
Algunos autores estiman que la teora de la divisin de poderes no se
invalida en este punto pues los parlamentarios no se deben ni al
electorado ni a los partidos polticos que los proponen, en virtud de la
prohibicin del mandato imperativo y al sistema de incompatibilidades
para asumir cargos pblicos que no permite que las decisiones de
distintos poderes, o dentro de un poder, se tomen por las mismas
pg. 71

personas. Con todo, son muchos los factores que hacen que exista un
desfase entre la realidad jurdica-constitucional (de corte clsico) y
poltica-constitucional (dependencia del parlamento respecto al
gobierno) y, de hecho, la separacin jurdica de funciones se incumple.
IV. La divisin de poderes en el marco de la Constitucin Espaola
1.- En el Estado espaol, la vigente Constitucin Espaola de 1978
(CE) se inspira en el principio de la divisin de poderes, a pesar de
que no lo formula expresamente en un artculo concreto como, por
ejemplo, hace la ley fundamental (Art. 20.2) pero se deduce
claramente al declararse el Estado Espaol un Estado de Derecho.
Aunque no es muy escrupulosa en cuanto a la terminologa empleada
ya que en ocasiones usa el trmino PODER para denominar al poder
judicial (T. VII CE) y, en otras, el de FUNCIN para hacer referencia a
la ejecutiva y, finalmente, emplea el trmino POTESTAD para aludir a
la legislativa, se establece una divisin de poderes de corte clsico.
En la actual situacin constitucional se observa la existencia entre los
diferentes poderes del Estado de una vida interna permanente fruto de
la existencia de controles y frenos mutuos. La Constitucin
encomienda a las Cortes Generales, entre otras, la funcin de
controlar la Accin del Gobierno y se le faculta para formular peguntas
e interpelaciones al gobierno y a cada uno de sus miembros o nombrar
Comisiones de Investigacin. El Congreso de los Diputados puede
exigir la responsabilidad poltica del Gobierno (que es solidaria)
mediante la adopcin de una Mocin de Censura. Al Gobierno, por su
parte, se le reconoce la iniciativa legislativa y la de reforma
pg. 72

constitucional; cuenta con la legitimacin para interponer el recurso de
inconstitucionalidad y tienen la facultad de disolver las Cmaras. Los
Tribunales ordinarios controlan la potestad reglamentaria y legalidad
de la actividad administrativa.
Pero, adems de existir esos controles que ejercen unos poderes
sobre los otros se observa, dentro del respeto a la esfera nuclear de
cada poder, una colaboracin en sus clsicas funciones. As, el
llamado poder ejecutivo, no se limita a realizar una actividad de
ejecucin sino que interviene en la funcin legislativa por propia
iniciativa, por delegacin de las propias Cortes, o a travs de
Decretos-leyes en cuyo caso su legitimacin viene atribuida
directamente por la Constitucin ex Art. 86 CE- y promulga leyes.
Adems, al ejecutivo se le encomienda la redaccin de reglamentos y
normas de rango inferior a ley que las desarrolle y que, al igual que las
normas con rango de ley, constituyen fuente de Derecho e integran el
ordenamiento jurdico en cuanto tales. El poder legislativo no slo
ejerce la funcin legislativa sino que tambin interviene en las
funciones gubernamentales y administrativas mediante1 el control
parlamentario y la exigencia de responsabilidad del gobierno. Y,
finalmente, al poder judicial no slo le corresponde la funcin
jurisdiccional, esto es, la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado
aplicando la ley sino tambin complementar el ordenamiento jurdico
con la doctrina del Tribunal Supremo y ejercer otras funciones NO
jurisdiccionales que la Ley Orgnica del Poder Judicial le atribuye.
pg. 73

Los autores coinciden en sealar que la divisin tripartita de poderes
establecida
constitucionalmente
se
ha
transfigurado
hasta
prcticamente resultar otra al coexistir, junto a los clsicos, una

constelacin de poderes en el contexto de la realidad social como
consorcios econmicos, asociaciones empresariales y sindicales,
grupos de presin, etc. que tambin tienen poder real. Se produce,
concluyen, una contradiccin entre la divisin de poderes establecida
constitucionalmente y la constelacin de poderes que existe en el
contexto de la realidad social. Por otra parte, se observa una divisin
entre poderes constituyente y constituidos adquiriendo relevancia en
este punto el Tribunal Constitucional, en cuanto rgano supremo del
Estado que no integra el poder judicial aunque s es un rgano
jurisdiccional, sometido nicamente a la Constitucin y a su propia ley
orgnica, por corresponderle el control de la constitucionalidad de las
leyes y dems normas con rango de ley elaboradas por los poderes
ordinarios, en especial, por el poder legislativo (Parlamento)
2.- Junto a esta divisin de poderes horizontal la Constitucin tambin
recoge, como piedra angular de la organizacin de los poderes
constituidos la llamada divisin vertical o territorial pues el artculo 2
CE reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las
nacionalidades y regiones que lo integran. Entre los principios
generales del Ttulo VIII el artculo 137 CE afirma que El Estado se
organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las
Comunidades Autnomas que se constituyan. Todas estas entidades
gozan de autonoma2 para la gestin de sus respectivos intereses. Tal
y como seal el Tribunal Constitucional sobre este artculo, los
pg. 74

rganos generales del Estado NO ejercen la totalidad del poder
pblico, porque la Constitucin prev, de acuerdo con una distribucin
vertical de poderes, la participacin en el ejercicio del poder de
entidades territoriales de rango diferente.
Entre el Estado y las Comunidades Autnomas se han distribuido3 el
poder legislativo y ejecutivo si bien el Estado se reserva las
competencias legislativas sobre materias ms importantes y declara
prevalerte el Derecho estatal. El poder judicial, como se dir ms
adelante, no ha sido objeto de distribucin y se encuentra centralizado.
Por su parte, la autonoma local4 es menor que la de las Comunidades
autnomas porque no gozan de potestad legislativa que, por el
contrario, s ostentan aqullas al carecer de asambleas legislativas. La
potestad normativa de los entes locales es meramente reglamentaria.
3.- Una nueva distribucin vertical de poderes tiene lugar, como
consecuencia de la disposicin adicional 1 de la Constitucin
Espaola, en el Pas Vasco al reconocerse y garantizar la existencia
en el mbito de cada uno de los Territorios Histricos que lo integran,
y junto al esquema normal de poder autonmico conformado por un
rgano legislativo (el Parlamento Vasco) y otro ejecutivo (Gobierno
Vasco), una organizacin aadida, Juntas Generales y Diputaciones
Forales, que se parece ms al de la Comunidad Autnoma o al del
Estado que al del resto de las Provincias y Municipios, ya que las
Juntas se conforman como un rgano normativo que lo ejerce a
travs de normas forales y de control de las Diputaciones Forales
que se configuran como el rgano ejecutivo del Territorio Histrico,
pg. 75

con potestad reglamentaria y administrativa. Ahora bien la facultad de
dictar normas con rango de Ley formal corresponde en exclusiva al
Parlamento Vasco5.
V. La divisin de poderes en el marco de la Unin Europea
1.- La Unin Europea (UE) no es una federacin como los Estados
Unidos ni una mera organizacin de cooperacin entre gobiernos,
como las Naciones Unidas. Los pases que la constituyen siguen
siendo naciones soberanas independientes pero comparten su
soberana al delegar algunos de sus poderes decisorios en las
instituciones
comunes
creadas
por
ellos
para
poder
tomar
democrticamente y a nivel europeo decisiones sobre asuntos

especficos de inters conjunto. Estos mbitos constituyen el primer
pilar de la UE. Tambin existen reas en que los estados miembros
no han delegado sus poderes sino que simplemente trabajan juntos en
una cooperacin intergubernamental que constituyen el segundo
pilar (PESC) y tercer pilar (cooperacin policial y judicial en materia
penal). En ejercicio del Art. 93 CE tuvo lugar la integracin de Espaa.
Las tres principales6 instituciones responsables de la toma de
decisiones son: a) El Parlamento Europeo (que representa a los
ciudadanos de la Unin y es elegido directamente por ellos); b) El
Consejo de la Unin Europea (que representa a los Estados miembros
individuales); c) la Comisin Europea (que defiende los intereses de la
Unin en su conjunto). Adems: d) El Tribunal de Justicia Europeo
(que vela por el cumplimiento del derecho comunitario); e) el Tribunal
pg. 76

de Cuentas (controla las cuentas de todas las instituciones y
organismos comunitarios)
2.- Tal vez resulte un tanto ilusorio tratar de encontrar en la Unin
Europea el clsico principio de divisin de poderes presente en las
democracias parlamentarias nacionales aunque parezca que el poder
est repartido entre distintas instituciones. De hecho, incluso en
aqullas, como se ha comentado del caso espaol, la separacin no
es tan ntida como antao. De acuerdo con el Documento de la
Convencin sobre el Futuro de Europa CONV 162/02, el sistema
institucional de la Unin no se basa en el principio de la separacin de
poderes, ni en una definicin de las funciones habituales de las
instituciones, como ocurre en el Derecho constitucional clsico. Ms
bien, los Tratados trazan de manera pragmtica las formas de
colaboracin entre instituciones que representan intereses diferentes.
Esta carencia de un sistema coherente de procedimientos para
adoptar decisiones y la gran variedad de stas podra constituir un
factor adicional de complejidad y opacidad.
En efecto, las cuatro instituciones tradicionalmente centrales (Consejo,
Comisin, Parlamento y Tribunal de Justicia) apenas tienen un
correlato en la clsica divisin de Poderes y los tratados no definen el
poder legislativo ni el ejecutivo, tan slo el judicial es el nico que
recibe un trato coherente y ms o menos claro al corresponderle, sin
perjuicio de lo que ms adelante se dir, el ejercicio en exclusiva de la
funcin jurisdiccional, en garanta del Derecho comunitario, frente a los
pg. 77

dems poderes y para la salvaguardia de los Tratados en cuanto
fuente suprema de tal Derecho comunitario.
As pues, de los rganos que conforman el denominado tringulo
institucional no puede decirse, en puridad, que sean legislativos o
ejecutivos, puesto que comparten, en mayor o menor medida, segn
los casos, las funciones de direccin poltica, ejecucin, control y,
especialmente, su intervencin en la produccin normativa, segn la
modalidad de procedimiento seguido- e incluso el tribunal de justicia
tiene un activismo judicial de alcance prximo a una intervencin de
naturaleza legislativa.
El Parlamento Europeo, que ha ido ganando poder con el transcurso
de la integracin, aprueba la legislacin europea, conjuntamente con
el Consejo en muchos mbitos, lo que puede resultar insuficiente para
asemejarlo a los rganos legisladores de los Estados miembros. Ahora
bien, al igual que en aqullos, tambin ejerce el control democrtico de
todas las instituciones de la Unin Europea, especialmente sobre la
Comisin, a travs de tcnicas como la mocin de censura, creacin
de comisiones temporales de investigacin o la obligacin de
informacin. Por su parte, el Consejo tiene atribuido el poder
legislativo; unas veces junto con el Parlamento Europeo y otras, las
menos, en exclusiva y un poder ejecutivo residual. Tambin tiene
responsabilidades en el segundo y tercer pilar de la Unin. La
Comisin Europea dispone del muy importante derecho de iniciativa
legislativa aunque no en exclusiva- y funciones ejecutivas que le
colocan en la cspide del poder ejecutivo. En este rgano se imbrican,
pg. 78

as, los poderes ejecutivo y legislativo aunque debe destacarse ms
por su competencia para controlar la correcta aplicacin de la
legislacin europea. Y, finalmente, los tratados encomiendan al
tribunal de justicia garantizar el respeto del Derecho comunitario tanto
en la interpretacin como en la aplicacin del mismo. Ahora bien,
como el ordenamiento jurdico comunitario no es completo, esta
institucin ha rellenado sus lagunas y definiendo los caracteres del
nuevo Derecho mediante una actividad creativa que ha resultado
determinante en la conformacin del Derecho comunitario. Adems, la
atribucin de una vasta competencia ha determinado que su actividad
pueda reconducirse a actuaciones judiciales de muy distinta
naturaleza: constitucional, administrativa, arbitral, etc. en funcin de
las caractersticas de los recursos de que conozca.
Por ltimo, la determinacin de la direccin y prioridades polticas
generales, que en los regmenes constitucionales nacionales suele
corresponder al Gobierno, queda conferida en la Unin al Consejo
Europeo que, con el tiempo, ha terminado convirtindose en la ms
alta institucin decisoria de la Unin.
3.- El reparto de poderes entre los rganos bsicos en la poltica de la
Unin, as como el sistema de checks and balances que implica,
responde pues, antes que a una diferenciacin de funciones, a los
diversos elementos e intereses que componen las Comunidades y al
peso que se concede a cada uno de ellos. As, el Parlamento Europeo,
que no representa a un pueblo europeo sino al cuerpo electoral de los
Estados miembros que integran la Unin; sera el representante de los
pg. 79

pueblos europeos. El Consejo y el Consejo Europeo seran rganos de
expresin de los intereses particulares de los Estados. La Comisin,
por su parte, simbolizara el inters general de la Comunidad, con
independencia de los intereses estatales, aunque no con supremaca
sobre ellos.
En definitiva, que en el ejercicio de los tres poderes clsicos en el
mbito de la unin europea puede concurrir varias instituciones que
ejercen funciones de muy distinta naturaleza. Las interrelaciones que
se dan convierten la colaboracin en algo continuo y necesario,
adems del respeto al sistema de pesos y contrapesos establecido. Se
suele invocar, como principio jurdico que regula las relaciones entre
las instituciones de la Unin, ya que no la separacin de poderes, el
llamado equilibrio institucional. Ello supone, en primer lugar, que las
instituciones gozan de autonoma: ni siquiera el Consejo puede ser
considerado como una institucin dependiente de los intereses de los
Estados y, en segundo trmino, entre ellas no existe una relacin de
jerarqua, y ninguna puede ser subordinada a otra.
VI.
BREVE
REFERENCIA
LA
DIVISIN
DE
PODERES
RESPECTO AL PODER JUDICIAL

VI.1. LA DIVISIN DE PODERES Y EL PODER JUDICIAL EN EL
MBITO ESPAOL
1.- El poder judicial hace referencia a uno de los poderes, junto con el
legislativo y ejecutivo, en que tradicionalmente se han clasificado los
poderes del Estado a partir de la Teora de separacin de poderes
formulada por Montesquieu. Montesquieu, despus de un viaje a
pg. 80

Inglaterra, interpret que un poder judicial independiente puede ser un
freno eficaz del poder ejecutivo. Sin embargo no le dedic tanta
atencin como a la confrontacin entre el legislativo y ejecutivo y dio
por supuesto que los procedimientos establecidos para la seleccin de
sus componentes eran suficiente garanta frente a la posible injerencia
de los otros poderes. En El espritu de las leyes (1748) se llega a
afirmar que el poder judicial es, en realidad, un poder nulo. El
desarrollo
del
moderno
Derecho
Constitucional
ha
mostrado
claramente que tal parecer no era acertado. Cada vez ms el poder

judicial se configura como un poder.
La necesidad de un rgano independiente que vele por los derechos y
libertades de los ciudadanos, aplicando imparcialmente las normas
que expresan la voluntad popular y controlando la actuacin de los
poderes pblicos, se configura como la esencia del Estado de
derecho. Y al conjunto de rganos jurisdiccionales a los que se
atribuye este cometido se llama poder judicial. En la Constitucin
espaola (que expresamente se ocupa de este poder en el ttulo VI), y
en otras de nuestro entorno, se ha producido un cambio radical en sus
funciones pues, adems de ostentar en exclusiva el ejercicio de la
funcin jurisdiccional ejerce un control de los poderes ejecutivo y
legislativo a travs de los tribunales ordinarios y de la jurisdiccin
constitucional.
2.- El control del Tribunal Constitucional sobre el poder legislativo se
establece en el artculo 161.1 a) CE y en el artculo 31 LOTC y resulta
exclusivo por cuanto, en virtud del principio de sometimiento a la ley
pg. 81

de los poderes pblicos, cuando los jueces consideren que una ley o
norma con rango legal, de cuya validez dependa el fallo en un
procedimiento, pueda ser contraria a la Constitucin, no pueden sin
ms inaplicables sino que habr de plantear la cuestin ante el
Tribunal Constitucional. Este control del Tribunal Constitucional
cumple una funcin equilibradora entre los poderes si se tiene en
cuenta, como ya se apunt, que en el rgimen parlamentario, debido a
los partidos polticos se produce cada vez ms un control del ejecutivo
sobre el legislativo, de forma que sin el control del tercer poder se
hubiera producido un desequilibrio entre poderes.
Por lo que respecta al a la jurisdiccin contenciosa, y en base al
artculo 106.1 CE, se ha constitucionalizado el control judicial de la
potestad reglamentaria, abarcando sta no slo a la Administracin,
sino tambin al gobierno. En virtud del principio de sometimiento al
imperio de la ley, y, en relacin con los reglamentos o cualquier otra
disposicin normativa de rango inferior a ley, los tribunales ordinarios
pueden inaplicarlas cuando sean contrarios a aqulla (o al principio de
jerarqua normativa) y proceder a declarar su nulidad y derogacin.
3.- Tanto la independencia como la unidad jurisdiccional, en cuanto
principios base de la organizacin y funcionamiento de los Tribunales,
contribuyen al mantenimiento del principio de la divisin de poderes.
As, la independencia no solo se proyecta con respecto a otros
rganos constitucionales sino tambin con respecto a todos los
rganos judiciales y de gobierno del poder judicial por lo que se
prohbe expresamente dirigir instrucciones, de carcter general o
pg. 82

particular, sobre la aplicacin o interpretacin del ordenamiento
jurdico. La inamovilidad de jueces y magistrados es la frmula que
garantiza su independencia personal frente a los abusos del ejecutivo
mediante la estabilidad en el ejercicio de su potestad jurisdiccional
pero sin ser vitalicio.
Por su parte, la unidad jurisdiccional supone excluir las jurisdicciones
especiales, tanto los Tribunales de excepcin (art. 117.6) como los
Tribunales de Honor (art. 26) lo que no impide la posibilidad de
especializacin de Juzgados y Tribunales. Adems, la unidad
jurisdiccional implica la reserva de la Administracin de Justicia
como competencia propia del Estado (Art. 149.1.5 CE). La jurisdiccin,
potestad estatal nica, es intransferible, irrenunciable, intangible y no
susceptible de ser invadida por las Comunidades Autnomas, es decir,
que no tiene lugar una divisin horizontal del poder judicial, como
ocurre con el legislativo y ejecutivo. El conjunto de medios materiales y
personales que no integran el ncleo esencial de lo que ha de
entenderse por Administracin de Justicia y que ha de estar al
servicio de la Administracin de Justicia (artculo 122.1 CE) son aptos
para que las Comunidades Autnomas asuman competencias sobre
ellos en sus respectivos Estatutos de Autonoma.
Sin embargo, aunque la funcin jurisdiccional en manos del poder
judicial sigue enuncindose en la Constitucin Espaola con un
carcter excluyente y exclusivo, lo que significa la prohibicin absoluta
de los otros rganos de ejercerla, la transformacin socio-poltica ha
hecho que, esta exclusividad tenga excepciones. En primer lugar,
pg. 83

porque la funcin jurisdiccional ya no se reduce a la mera aplicacin
de las normas al caso concreto pues la doctrina reiterada del Tribunal
Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios
generales del derecho, denominada jurisprudencia, complementa el
ordenamiento jurdico (Art. 1.6 CC). En segundo lugar, porque no son
los nicos que juzgan y hacen ejecutar lo juzgado, pues la actividad
arbitral excluye la aplicacin judicial. En tercer lugar, porque tambin
ejercen funciones no jurisdiccionales como encargarse del registro civil
e intervenir en los actos de jurisdiccin voluntaria o bien en los jurados
provinciales de expropiacin, y en la Juntas electorales. Finalmente, y
en cuarto lugar, porque el artculo 125 CE regula tres cauces de
participacin ciudadana en la Administracin de Justicia que, en
resumen, son: a) la accin popular; b) participacin mediante el jurado
y; c) participacin en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales
VI.2. LA DIVISIN DE PODERES Y EL PODER JUDICIAL EN EL
AMBITO DE LA UNIN EUROPEA
1.- Los autores coinciden en sealar que el poder judicial en la unin
europea es el nico que asume las funciones propiamente
jurisdiccionales equiparables a las que ejercen los rganos judiciales
en un Estado y su denominacin se corresponde con la funcin que
clsicamente se atribuye a un rgano de esta naturaleza. Se configura
como garante del Derecho Comunitario, con jurisdiccin general,
exclusiva y obligatoria a la que pueden acceder tanto los Estados
como los particulares y cuyas sentencias tienen fuerza ejecutoria por
pg. 84

s mismas en todo el territorio de la Comunidad, sin necesidad de
intermediacin estatal.
Que sea una jurisdiccin obligatoria significa, a diferencia del caso
espaol en donde, por ejemplo, se regula el arbitraje como medio de
resolucin de conflictos alternativo a la va judicial, que los Estados
miembros se comprometen a no someter las controversias relativas a
la interpretacin o aplicacin de los tratados a un procedimiento de
solucin distinto de los previstos por los mismos tratados.
2.- En el mbito de la Unin Europea se reproducen los mismos
principios de la organizacin y funcionamiento de los Tribunales, como
la independencia, unidad de la jurisdiccin y la exclusividad que, como
se dijo en el caso espaol, contribuyen al mantenimiento del principio
de la divisin de poderes.
La independencia e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones
queda asegurada por el sistema de nombramiento, la polmica
duracin del cargo y un conjunto de derechos y deberes que
conforman el estatuto de los jueces y abogados generales.
Tambin en el mbito de la unin europea se produce la unidad de la
jurisdiccin porque ningn otro rgano de la unin ejerce ni participa
en sus funciones. Inicialmente exista una jurisdiccin nica para evitar
que disposiciones similares consignadas en los distintos tratados
pudieran ser objeto de interpretaciones divergentes. Con el tiempo, y
sin que suponga desvirtuar dicha unidad, bien para aligerar la carga de
trabajo como por razones de especializacin, conforman el entramado
pg. 85

de la jurisdiccin europea, adems del tribunal de justicia , un Tribunal
General y el tribunal de funcin pblica.
El carcter exclusivo de la jurisdiccin del Tribunal de Justicia podra
resultar contradictorio con el hecho de que el juez estatal, en
cualquiera de los niveles jurisdiccionales, es el juez llamado a aplicar
el Derecho comunitario. Como ocurre en Espaa con respecto a los
ciudadanos los tribunales nacionales internos participan en la actividad
del tribunal de justicia europeo al aplicar el Derecho comunitario en la
resolucin de las controversias que se les permiten, esto es, aquellos
en los que se ven afectados los particulares. Convertir al juez estatal
en el juez ordinariamente llamado a aplicar el Derecho comunitario
plantea el riesgo de la heterogeneidad en la interpretacin de la norma
europea que se resuelve al tener el Tribunal de Justicia la misin de
unificar los criterios de interpretacin del ordenamiento jurdico
comunitario mediante el recurso por parte del juez nacional a la
denominada cuestin prejudicial de interpretacin o validez. A pesar
de concurrir dos rdenes jurisdiccionales, el nacional y el propio del
Tribunal de Justicia, en la aplicacin del Derecho comunitario, no es
posible hablar de la existencia de una doble instancia jurisdiccional,
estatal y comunitaria, sino de un sistema de cooperacin entre los
tribunales nacionales y el Tribunal de Luxemburgo, que forman un
nico entramado jurisdiccional encargado de aplicar el Derecho
comunitario europeo.
El Tribunal de justicia, en aras a garantizar el derecho comunitario, ha
asumido unas atribuciones de naturalezas constitucionales ms que
pg. 86

jurisdiccionales,
que
le
convierten
en
un
autntico
Tribunal
constitucional de la Unin, como la de resolver conflictos de

competencia entre las instituciones de la Unin o delimitar las
competencias entre la Unin y sus Estados miembros. S se observa
peligrar la exclusividad de su competencia en los llamados segundo y
tercer pilar donde la intervencin es mnima.
Finalmente, al completar las lagunas del derecho comunitario, bien
recurriendo a fuentes jurdicas no concretas, aunque de naturaleza
comunitaria (los principios generales del Derecho), o bien inspirndose
en fuentes
ajenas
al Derecho comunitario, sea el Derecho
internacional o el nacional de los Estados miembros, pero con su

propia interpretacin, el Tribunal de Justicia se convierte en una pieza
clave en el proceso de integracin y en el proceso de formacin del
ordenamiento jurdico comunitario interfiriendo en la actividad
legislativa. En definitiva, y a diferencia del caso de Espaa, la
jurisprudencia del tribunal de justicia es fuente de derecho hasta tal
punto que autores de gran relieve dentro de la doctrina han afirmado
que no es posible conocer el Derecho comunitario slo a travs del
texto de los tratados, siendo ineludible a esos efectos, conocer
tambin la jurisprudencia de este Tribunal.
VII. CONCLUSIONES
1.- Con independencia de que en la actualidad la teora de
Montesquieu sea objeto de discusin por la doctrina mantenindose
interpretaciones frecuentemente contrapuestas lo que s se ha podido
comprobar han sido dos hechos: a) Este equilibrio entre los poderes
pg. 87

polticos no supone que sean iguales en sus funciones y facultades, al
contrario, hay uno que domina a los otros por ms que la reaccin de
stos limite la dominacin de aqul pero esta dominacin ha fluctuado
a lo largo del tiempo; b) Este juego de poderes separados y
relacionados a la vez constituye una garanta de la libertad del
individuo y, por ende, la base de un Estado de Derecho al ser pacfico
hoy en la doctrina que la separacin de poderes es elemento
fundamental de aqul.
Personalmente considero que la divisin de poderes es un concepto
que trasciende a cualquiera de sus versiones histricas, incluida la de
Montesquieu, por lo que ste tiene en cada poca y comunidad sus
propias peculiaridades y ha de ser entendida de manera diferente a la
poca en que surgi y conforme a la realidad sociopoltica, no siendo
aceptables las dogmatizaciones hechas con este concepto, esto es,
mantener una configuracin de la divisin de poderes que sea vlida
en todas las pocas.
A pesar de las transformaciones de este principio es posible concluir
que la finalidad contina siendo la misma: limitar y controlar al poder
en todas las dimensiones estatales y supra-estatales para asegurar los
derechos y libertades de las personas y que la historia misma ha
demostrado que el mecanismo efectivo para ello consiste en atribuir
diferentes funciones a distintos detentadores de poder que si bien los
ejercen en plena autonoma y responsabilidad propia estn obligados
a cooperar entre s. La clsica estructuracin de la separacin de
poderes en tres rganos es una forma de la divisin de poderes, pero
pg. 88

no es la nica. En las distintas manifestaciones se encuentra presente
un sistema de freno y contrapesos, es decir, unos lmites capaces de
contenerlo.
2.- Cuando se aborda la teora de la divisin de poderes en el mbito
de la Unin Europea y se concluye que es ajeno al mismo lo cierto es
que se incurre en el error de compararlo con la concepcin de una
separacin absoluta de poderes que, como se ha comentado, debe
ser superada. Ni en el marco espaol ni en el europeo tiene lugar esta
separacin absoluta y, por otra parte, tampoco las relaciones entre los
distintos detentadores de poder se limitan a ejercer controles y
limitaciones sino que existe una verdadera colaboracin de funciones
entre unos y otros que, en cada poca, alcanza un determinado
equilibrio en aras al respecto del derechos y libertades de los
ciudadanos.
La divisin de los poderes es una manifestacin de la idea bsica de la
divisin de trabajo a la hora de realizar tareas, con el doble objetivo de
evitar el abuso del poder y optimizar la calidad de los servicios pero sin
debilitar de tal modo a los agentes que no tengan ni disposicin ni la
capacidad para asumir responsabilidades. Se trata de un principio
para organizar el poder aplicable no slo a nivel estatal sino tambin a
otras organizaciones: Empresas o instituciones internacionales y
supranacionales. No se trata de un principio de organizacin interna
de un Estado pues ha demostrado su utilidad en el mbito mundial y,
por tanto, pertinente en el mbito de la unin europea siempre que se
garantice, por medio de una delimitacin y control entre las
pg. 89

instituciones, un equilibrio equilibrio institucional-, que respete la
esfera de funcionamiento de cada uno de ellos pero manteniendo
entre ellos una cooperacin leal.
Susana Urbano Gmez
Funcionaria de la Diputacin Foral de Bizkaia
pg. 90

POSICION
DEL
DERECHO
CONSTITUCIONAL
EN
EL
ORDENAMENTO JURIDICO: LA PECUALIARIDAD DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL COMO DERECHO
Si se reflexiona sobre lo que se ha expuesto hasta el momento, se ver que
hemos contemplado el derecho constitucional en el primer apartado como punto
de llegada y en el segundo punto de partida .como punto de llegada de un proceso
poltico .como punto de partida de un ordenamiento jurdico .como punto de
llegada del proceso constituyente del estado .como punto de partida del derecho
creado por el estado constituido.
El derecho constitucional es, por tanto, el punto de interseccin entre la poltica y
el derecho. Esto es lo que define su posicin en el ordenamiento jurdico. Y lo que
la define no solo en el momento fundacional, de gnesis de la constitucin , sino
tambin de manera permanente . el derecho constitucional arranca de la poltica y
acaba en la poltica .parte de la poltica, porque el proceso acaba en una norma
jurdica , en la constitucin con sus artculos agrupados en ttulos ,captulos y
secciones , acaba en ella para volver a la poltica , para ordenar un proceso de
creacin del derecho, que es un proceso de creacin del derecho , que es un
proceso poltico organizado por entes sociales de naturaleza poltica o por rganos
del estado de naturaleza asimismo poltica.
Esto es lo que singulariza la posicin del derecho constitucional como derecho y lo
diferencia esencialmente de todas las dems ramas del derecho .
El derecho constitucional es un derecho poltico, en el sentido de que que es un
derecho para la poltica, un derecho para la ordenacin de un proceso a travs del
cual la sociedad se auto dirige
polticamente , esto es, adopta las medidas
necesarias para adaptarse al cambio y , si puede , para anticiparla y promoverla .

la funcin del derecho constitucional es la de ofrecer un cauce al proceso de
autodireccin poltica de la sociedad .
pg. 91

Aqu es donde radica TODA LAS diferencias
que separan
al derecho
constitucional de las dems ramas del derecho, tanto en su naturaleza como en su

forma de manifestacin externa, que vamos a ver a continuacin.
En primer lugar, el derecho constitucional se diferencia de las dems ramas del
derecho en que es un derecho de mnimos, mientras que las dems son derecho
de mximos.
Por derecho de mximos quiere decir que en todas las ramas del derecho las
normas pretenden agotar la materia que regulan, intenta prever todos los
supuestos que puedan producirse en cualquiera esfera de la vida social: civil,
penal, tributaria, laboral,etc.
El legislador intentas prever y regular todas las posibles operaciones jurdicas que
el individuo pueda realizar. Y si hay algo que no regula es porque se le ha
escapado involuntariamente.
Cuando esto ocurre se acude a las tcnicas de integracin del ordenamiento: la
analoga y los principios generales del derecho.
El derecho es, pues, siempre y en todas sus manifestaciones un derecho de
mximos. La voluntad del legislador es la de regular toda la vida social desde el
punto de vista del contenido y procedimiento.
La seguridad jurdica no exige que no haya conflictos. La seguridad existe, por
que
el conflicto esta pre decidido material y procedimentalmente en derecho
constitucional por el contrario es un derecho de mnimos o si se prefiere un

derecho de lmites.
La razn es muy simple el derecho constitucional cumple la funcin de ordenar
dos procesos de naturaleza poltica a travs de las cuales las sociedades se auto
dirige: proceso electoral y proceso parlamentario
Esta es la funcin del derecho constitucional, podra ser definida como la de un
derecho procesal poltico
pg. 92

TRIBUNAL
CONSTITUCIONALES
LOS
PRINCIPIOS
DE
INTERPRETACION CONSTITUCIONALES
El Tribunal Constitucional es una institucin importantes, necesaria. No se la debe
desaparecer ni sustituir por una reparticin judicial. Su rol es proteger la
Constitucin, interpretarla, defenderlos derechos de las personas. Son sus lmites.
Lo que deben comprender los magistrados constitucionales. Si no se auto limitan
en relacin con los fines de la carta, deterioran su importancia y generan
incomprensin y rechazo de la comunidad.
El Tribunal Constitucional es un poder constituido, no constituyente, misin
reservada al parlamento. Dogma que olvidan con frecuencia. Un constitucionalista
peruano recuerda un precedente que, en donde la carta escribe denegatoria,
refirindose a los procesos de la libertad, el Tribunal corrigi en estimatoria,
alterando sustancialmente el texto del artculo 202.2 de la ley bsica. Se
excedieron. Y cuando se exceden lmites se usurpan funciones. Lo que castiga la
ley. Jorge Carpizo, intelectual mexicano, ha dicho: el tribunal constitucional no
puede usurpar funciones del poder constituyente ni del rgano revisor de la
Constitucin (parlamento). En consecuencia, no debe crear normas y (debe)
equilibrar sus decisiones con fines como la certeza y la seguridad jurdica. Dir
ms: el Tribunal Constitucional es un rgano poltico que conoce de asuntos
polticos pero que como tribunal slo puede resolver con metodologa y tcnicas
jurdicas.
El tribunal Constitucional es, adems, legislador negativo. Expulsa del sistema la
norma que declara inconstitucional. Sin embargo, cuando apela a sentencias
aditivas, (legislar sobre la omisin), o a las sustitutivas, (reconstruir parte de la
ley), peca de legislador positivo invadiendo atribuciones expresas que la carta
reserva al Congreso. En qu parte de la Constitucin se dice que el Tribunal
Constitucional puede legislar? Carpizo recuerda que el Tribunal es un rgano
poltico que conoce de asuntos polticos. No hay duda. La constitucin es derecho,
poltica y se funda en una ideologa; en nuestro caso, la liberal. Por tal razn habla
pg. 93

de economa social de mercado, respeto a los contratos, flexibilizacin laboral,
entre otros contenidos. El magistrado constitucional, al ejercer el cargo, debe
considerar los lmites que nacen de la normatividad e ideologa, para no perderse
en confusiones polticas. Hay que tener presente que aqu reside la clave del
funcionamiento idneo: la eleccin del magistrado Mientras no se haga cindose
al perfil ideolgico que deriva de la carta seguirn lo problemas. Hasta que un da
la paciencia se agote, se convoque a una constituyente y el pueblo decida otro
diseo y forma de seleccin ms fidedigna con el modelo. Sages, intelectual
argentino, recomienda: las oposiciones ideolgicas de la constitucin se
resuelven segn la voluntad ideolgica del intrprete operador de la Constitucin...
Ello alerta sobre la importancia de los procedimientos de seleccin y
nombramiento de los intrpretes finales de la constitucin. Conocen este
pequeo detalle los encargados de elegir a los magistrados? S. No cabe duda. De
all la pugna por imponer un intrprete-operador dcil con los intereses y doctrina
de quienes eligen, al margen de la lealtad con los principios constitucionales. Si
los parlamentarios no cambian esta actitud habr que pensar seriamente en
sustituir el modelo reformando la Constitucin. Hay que frenar la impaciencia
mientras tanto. Y no perder la fe en el Tribunal ni en la posibilidad que los
magistrados se autolimiten por el derecho contenido en la carta y la ideologa que
la sustenta.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO INSTRUMENTO DE LA
INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN:
Desde Hamilton, la teorizacin de la interpretacin de la Constitucin y de las
leyes fue atribuida a los Tribunales a quienes se les haba conferido determinar su
significado; llegando, luego, dicho pensamiento, ser plasmado en el fallo emitido
por el Juez Marshall en el caso Maury versus Madison.
Bajo la misma premisa, Eduardo Ferrer Mac-Gregory, define al Tribunal
Constitucional como un rgano jurisdiccional de mayor jerarqua cuya funcin
esencial o exclusiva es la de establecer la interpretacin final de las disposiciones
pg. 94

de carcter fundamental, posicin que es compartida por Jorge Carpizo para quien
dicho rgano, sin importar la denominacin que reciba, es el instrumento de la
jurisdiccin creado para conocer y decidir en ltima instancia sobre los conflictos
de
interpretacin
de
la
Ley
Fundamental
travs
de
las
garantas
constitucionales-procesales.
En ese sentido, la funcin primordial del Tribunal Constitucional, es la defensa de
la Constitucin a travs del control de la constitucionalidad de las normas y actos
de los poderes constituidos as como de sus conflictos cuya decisin debe
desprenderse de una interpretacin correcta y adecuada de la Constitucin
estableciendo sus propios parmetros interpretativos con lo que cual seala el
marco jurdico y poltico de la propia actuacin de las autoridades, construyendo
juicios de valor que, sin duda alguna, implican decisiones polticas. Por ello, suele
calificrsele de gran defensor de los derechos humanos al encontrarse en una
situacin privilegiada para defenderlos de las arbitrariedades y violaciones; as
como, de guardin o custodio de la Constitucin. Sin embargo, pese a dicha
aseveracin, dependiendo de cada Constitucin y sistema de gobierno, el Tribunal
Constitucional no siempre es la ltima instancia de interpretacin o decisin
constitucionales ya que ste no es competente para conocer materias
relacionadas al juicio poltico de responsabilidad, los estados de emergencia, la
declaratoria de guerra, entre otros.
LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL:
Los antecedentes de la existencia de normas jurdicas o principios con jerarqua
superior a las dems normas del orden jurdico son muy antiguos. Ya desde el
periodo clsico de Atenas se distingui entre el nomoi- algo parecido a las normas
que
actualmente
denominamos
constitucionales-
psphismata-
normas
secundarias o decretos-, posteriormente llegaron las concepciones medievales, la

teora francesa de la heureuse impuissance en el Antiguo Rgimen, las ideas de
Coke, la jerarqua de las normas en las colonias inglesas en Amrica y una vez
independizadas (sic).
pg. 95

Dentro de las diversas categoras que, sobre la interpretacin constitucional
existen, Carpizo alude a aquella de carcter axiolgico o valorativo partiendo de la
idea que la Constitucin integra una serie de valores y principios de los cuales es
posible extraer principios y normas implcitas que son importantes para normar
diversos aspectos jurdicos, polticos y sociales; concluyendo, por ende, que la
finalidad ltima de la interpretacin constitucional de naturaleza finalista o
axiolgica es la de proteger y defender lo ms valioso que existe para cualquier
hombre: su libertad y dignidad.
Para lograr su objetivo, la interpretacin valorativa, debe -por un lado- apoyarse en
la teora general del derecho para desentraar la resolucin justa, adecuada o
certera que nazca de la obligacin de una resolucin jurdicamente correcta antes
que de aspectos morales; es decir, ella no debe alejarse del universo jurdico
convirtiendo al Derecho constitucional en Filosofa del Derecho; y, por otro ladosu fundamento debe descansar en las facultades constitucionales que se le
atribuyen al Tribunal Constitucional, como: la creacin de normas y principios
susceptibles de ser reconducidos a la Ley Fundamental y la deduccin de
principios implcitos de los expresamente sentados en la Constitucin: dignidad
humana, libertad, igualdad, seguridad jurdica, etc.
Como ya hemos sealado lneas arriba, la labor del Tribunal Constitucional
constituye por esencia una importantsima funcin poltica, enmarcada dentro de la
Constitucin, que se actualiza a travs de la jurisdiccin y con tcnicas,
metodologa y parmetros jurdicos, sin desconocer los aspectos valorativos y
axiolgicos en su interpretacin; pues dicho rgano, al trabajar con principios y
conceptos constitucionales indeterminados de valor, muchos de los cuales no son
explcitos o susceptibles de ser extrados de otros que si lo son, debe enlazarlos
con mtodos jurdicos adecuados para alcanzar coherentemente las finalidades
especficas que, con anterioridad, el poder constituyente inscribi en la
Constitucin.
pg. 96

As, dentro de las tcnicas tendientes a dicha finalidad, se encuentra la
denominada Ponderacin mediante la cual el tribunal constitucional establece una
jerarqua axiolgica mvil que, debido a conflictos suscitados entre los principios,
derechos e incluso valores, puedan darse; haciendo que unos primen sobre otros
aplicndose o no en forma diversa y en atencin a los diferentes casos. Del mismo
modo, contempla al Principio de Razonabilidad como otra tcnica creada y
utilizada por dicho rgano que, al basarse en el principio de igualdad y no
discriminacin, tiende a esclarecer distinciones razonables o justificables dentro de
las determinaciones discrecionales del legislador.
As mismo, dentro de los diversos mtodos y tcnicas de la interpretacin
constitucional, hace alusin a la ms usada por los tribunales y que es
denominado Principio de Proporcionalidad el cual, en palabras de Markus
Gonzles Beilfuss, constituye un parmetro de control relacional y relativo, en que
necesariamente tienen entrada elementos fcticos y temporales, aplicable a
cualquier actuacin de los poderes pblicos que incida negativamente en un bien
jurdico constitucional susceptible de restriccin, y que tiene un contenido
bsicamente negativo, en el sentido de prohibir los regmenes jurdicos que no
guarden la mnima relacin de proporcionalidad respecto a la finalidad perseguida
por los mismos.
Segn, Carlos Bernal Pulido, el Principio de Proporcionalidad persigue proveer
soluciones para resolver adecuadamente los conflictos entre los derechos
fundamentales y el inters general, a travs de un razonamiento que contrasta
intereses jurdicos opuestos para poder determinar si una medida restrictiva est
justificada o es adecuada- no excesiva- respecto al fin que persigue.
LMITES DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL:
Es necesario resaltar, que poco se ha estudiado respecto de los lmites del
Tribunal Constitucional, y por ende de la interpretacin que efecta de la
Constitucin, por diversas razones entre las que destaca las de orden cronolgico
ya que, al comenzar la nueva moda de la creacin de dichos rganos en la
pg. 97

segunda posguerra mundial, las crticas fueron acrrimas y fuertes y hubo que
defenderla con argumentos, y, por el contrario, existi en algunos sectores
jurdicos y polticos una especie de enamoramiento con aquella idea como una
panacea
para
que
no
se
repitieran
los
horrores
de
los
regmenes
nacionalsocialistas y fascistas que desataron dicha conflagracin.

Por ello, para estudiar los lmites de la interpretacin constitucional, debe partirse
de la premisa respecto de la responsabilidad del tribunal constitucional en el
ejercicio de las funciones tan delicadas puestas a su cargo sin que exista control
alguno sobre ste o que tenga la obligacin de rendir cuentas respecto de la forma
de cmo las ha ejercido.
En ese sentido, el autor cuya obra se analiza, parte de la premisa de que el primer
lmite de la interpretacin constitucional nace del interior del propio tribunal
dividindolo, a efectos de su exposicin, en causas atribuibles al perfil del
magistrado y el procedimiento seguido para su eleccin.
Sobre el perfil del
magistrado, Carpizo enfatiza que este no necesita ser un especialista en

cuestiones de orden constitucional o un jurista preparado para desempear el
cargo de tan alta investidura; pues, en muchas ocasiones, su nombramiento est
condicionado a los resultados de las negociaciones polticas llevadas a cabo entre
los grupos que detentan el poder poltico exigindole, por ello, que tenga a la
Constitucin como nica brjula y estrella polar en el desempeo de la funcin
encomendada. Sin embargo, esta posicin colisiona con la de Hans Kelsen para
quien el Tribunal Constitucional debe integrarse con especialistas o juristas
eminentes.
De lo expuesto, se puede inferir que el cargo de magistrado de tan alto rgano
constitucional no debe servir para realizar clientismo judicial o poltico ya que en
su perfil deben unificarse condiciones de imparcialidad y especialidad personales
como humanas que traigan consigo valores como la independencia, fe en la
justicia, sabidura, valenta, moderacin, humildad intelectual, honestidad y
vocacin pluralista. Por otro lado, respecto al Tribunal Constitucional en si, el
pg. 98

jurista mexicano que nos ocupa ha precisado que en el campo de la interpretacin
constitucional, dicho rgano se encuentra impedido de:
- Usurpar funciones que la Constitucin atribuye a otros rganos mediante la
creacin de normas y principios que no se reconduzcan a ella;
- Desequilibrar su interpretacin de los principios y de las finalidades que el orden
jurdico persigue: certeza y seguridad jurdica;
- Ignorar el contexto social y poltico en que se encuentra;
- No autolimitarse (self restraint) dejando que el activismo judicial sea desbordado:
trazar una frontera entre el Derecho y la Poltica.
Respecto de los lmites de la interpretacin constitucional por parte de los
tribunales encargados de dicha tarea, cabe recordar que, al habernos enseado la
historia poltica lo peligroso que es un poder ilimitado sea cual sea su naturaleza,
todo poder constituido tiene y debe ser controlado para que se aseguren las
libertades de las personas; por ello, la doctrina, ha clasificados a estos dentro de
dos categoras:
a) Lmites expresos, principios fundamentales supremos de origen histrico
contenidos en normas establecidas en forma explcita y directa en la Constitucin
que no son susceptibles de ser reformados ni alterados y que, por ende, son
denominados clusulas ptreas o de intangibilidad.
b) Lmites implcitos, principios que pueden inferirse del ncleo legitimador de la
propia Constitucin al no habrseles referido de manera expresa; implicando ello
la existencia de un entramado de principios de carcter valorativo y de naturaleza
tangible propio del sistema poltico adoptado por cada Estado.
En virtud a lo precedentemente esbozado, el Tribunal Constitucional, tiene como
lmites:
pg. 99

1) Su propia competencia que primordialmente gira entorno a la interpretacin de
la Constitucin, su defensa y el control de la constitucionalidad de las leyes y
actos;
2) El respeto a las clusulas ptreas contenidas en la Constitucin;
3) El acatamiento de los principios y valores fundamentales que, aunque no se
encuentren expresamente sealados, individualizan a la Constitucin, tambin
llamada Constitucin Material .
CONCLUSIONES:
En sntesis, en la doctrina Jorge Carpizo, los lmites de la interpretacin
constitucional se encuentran en directa relacin con los lmites que los tribunales
constitucionales tienen respecto del ejercicio de sus funciones debido a su propia
naturaleza de rganos constituidos y que, como tales, solo deben ejercerlas de
acuerdo con las facultades expresa e implcitamente sealadas en la Constitucin;
por ello, concordamos con sus palabras respecto a que todo poder constituido
tiene y debe tener lmites, ser susceptible de ser controlado para que se aseguren
las libertades de las personas.
el proyecto respectivo. Por ello la pregunta es de pura elucubracin terica.
Notas
1 Para ello la Constitucin establece en su Ttulo V una serie de mecanismos
constitucionales (preguntas, interpelaciones, peticiones de informacin, etc., etc.),
con un mnimo semanal, que los Reglamentos parlamentarios se han ocupado de
desarrollar. El gobierno es un rgano colegiado que delibera y toma acuerdos
colectivamente por ello su responsabilidad es solidaria. Esta responsabilidad surge
a priori con el papel de investidura y, en el sistema parlamentario espaol, se
pg. 100

exige a travs de dos cauces especficos: la mocin de censura y la cuestin de
confianza.
2 Ahora bien la autonoma reconocida constitucionalmente a las Comunidades
autnomas y a los entes locales NO es Soberana porque hace referencia a un
poder limitado y, adems, al ser el Estado (o sea, el pueblo espaol) donde se
residencia la soberana nacional queda colocado en una posicin de superioridad,
claro est, en funcin de la garanta de unidad de la Nacin.
3 El proceso de distribucin entre el Estado y las Comunidades Autnomas (CA)
se articula a partir de los artculos 149 y 148, comprensivos, respectivamente, de
las competencias exclusivas del Estado y de las asumibles por las CA, cuya
relacin definitiva se plasma en los Estatutos de Autonoma respectivos.
4 Un sector de la doctrina defiende su dimensin poltica y no meramente
administrativa porque se encomienda a sus corporaciones representativas
(Ayuntamientos y Diputaciones) no slo su administracin sino tambin su
gobierno dada la legitimidad democrtica de sus representantes, elegidos en virtud
de las elecciones locales. En todo caso, La autonoma local reconocida
constitucionalmente ser objeto de concrecin normativa con la ley 7/1985,
reguladora de las bases de rgimen local y la legislacin autonmica respectiva al
atribuirse los Estatutos de autonoma competencia sobre esta materia, respetando
las bases estatales, lo que confirma el carcter bifronte del rgimen jurdico de las
autonoma locales: estatal y autonmica.
5 En el mbito foral no hay asambleas legislativas pero por normas forales se

regulan materias que en el mbito estatal se reserva a ley como, entre otras, la
potestad tributaria que, en virtud la LO 1/2010, de 19 de febrero, de modificacin
de las leyes orgnicas del tribunal constitucional y del poder judicial nicamente
podrn ser fiscalizadas por el Tribunal Constitucional.
pg. 101

6 Junto a ellos existen otros rganos comunitarios que desempean un papel
clave en el funcionamiento de la Unin Europea como: a) los rganos consultivos
(Comit Econmico y Social Europeo y el Comit de las Regiones); b) rganos
financieros (Banco Europeo de inversiones, Fondo Europeo de Inversiones y
Banco Central Europeo); c) rganos especializados (Defensor del Pueblo Europeo
y el Supervisor Europeo de Proteccin de Datos; y d) rganos interinstitucionales
(Oficina de Publicaciones, de Seleccin de personal y Escuela Europea de
Administracin).
Adems,
se
han
creado
agencias
especializadas
descentralizadas geogrficamente en apoyo de los estados miembros y de los

ciudadanos que NO son instituciones de la Unin Europea sino organismos
creados por un acto legislativo especfico para hacer frente a determinadas tareas
tcnicas, cientficas o de gestin, y que se agrupan en cuatro categoras distintas:
a) agencias comunitarias; b) agencias ejecutivas; c) Las agencias para la poltica
exterior y seguridad comn y; d) Las agencias de poltica y cooperacin policial en
asuntos penales
Divisin de rganos constitucionales entre los principales y secundarios

PODER REVISOR DE LA CONSTITUCION.
Debemos comentar primeramente que otro atributo de la soberana es el poder
revisor de la constitucin, de acuerdo con el Doctor de la Cueva el poder
reformador de la constitucin es el que sigue en orden al poder constituyente ,por
lo que podra definirse paralelamente diciendo es un poder inherente al pueblo o
nacin, un poder sper estatal, de naturaleza poltico-jurdica, hacedor de
reformas a la constitucin creada porel poder constituyente.
Tambin tenemos que destacar que el creador del Poder Revisor es el Poder
Constituyente (el cual establece un nuevo orden constitucional y es ilimitado,
indivisible einalienable; para Burgoa existen tres caractersticas del poder
pg. 102

constituyente es un poder supremo, coercitivo e independiente), ya que el poder
reformador ocupa un lugar en la constitucin.
Algunas caractersticas ms importantes del poder reformador son: es un poder
supraestatal, est por encima de los poderes constituidos, modifica la constitucin
y es un poder de revisor de toda aquellas reformas y adiciones que contenga la
constitucin cabe dejar en claro que dicho poder no es permanente ya que
nicamente opera cuando va a realizar su funcin reformadora. Para que la
constitucin se reforme es importante acatar las reglas del artculo 135 de la
constitucin.
Lo anterior nos lleva a que se enfatice la caracterstica del poder revisor, en el
sentido de que adems de ser un poder jurdico-poltico el poder revisor se mueve
en el campo y en el marco del derecho constitucional vigente, mientras que el
poder constituyente crea derecho constitucional.
Me gustara expandirme ms en este tema ,pero es tan enriquecedor que no sera
posible acabar en este momento lo cual a mi parecer solo resalte lo ms
importante del tema.
I) El Poder Ejecutivo: El sistema de Gobierno Peruano es del tipo presidencial, es
decir, que el Presidente de la Repblica es el Jefe del Estado y Personifica a la
Nacin.
1. De la Presidencia para ser elegido Presidente se requiere:
Ser peruano de nacimiento.
Tener ms de treinta y cinco aos de edad al momento de postular.
Gozar del derecho de sufragio.
1.1)
DE LA VOTACIN Y DEL MANDATO PRESIDENCIAL
pg. 103

Para ser elegido presidente se debe de obtener mas de la mitad de los votos
totales del pas, los votos viciados o en blanco no se computan. Si ninguno de los
candidatos obtiene la mayora absoluta, se proceder una segunda eleccin, entre
los dos candidatos que hayan obtenido las ms altas mayoras relativas.
Junto con el Presidente de la Repblica son elegidos, de la misma manera, con
los mismos requisitos y por igual trmino, dos vicepresidentes. La eleccin se
efecta por medio del sufragio universal, secreto y directo.
El mandato presidencial es de cinco aos, que pueden ser extensibles hasta por
un mximo de cinco aos ms, mediante una reeleccin inmediata; para postular
nuevamente, debe transcurrir otro periodo constitucional como mnimo.
1.2) DE LA VACANCIA Y DE LA SUSPENSIN DE LA PRESIDENCIA DE LA
REPBLICA.
La Presidencia de la Repblica vaca por:
Su permanente incapacidad moral o fsica, declarada por el Congreso.
plazo fijado.
Destitucin, por delitos cometidos durante su periodo, como: Traicin a la patria,
impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales,
por disolver el congreso, salvo si ha sido censurado a su consejo de ministros dos
veces por el congreso, y por impedir su reunin o funcionamiento, o os del Jurado
Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral.
La presidencia de la Repblica se suspende por:
pg. 104

Incapacidad temporal del Presidente, declarada por el Congreso.
Hallarse sometido a proceso judicial por los mismo cargos que se dan en la
destitucin.
. Por impedimento temporal o permanente del Presidente de la Repblica, asume
sus funciones el Primer Vicepresidente. En defecto de ste, el Segundo
Vicepresidente. Por impedimento de ambos, el Presidente del Congreso. Si el
impedimento es permanente, el Presidente del Congreso convoca de inmediato a
elecciones.
El Presidente de la Repblica presta juramento de ley y asume el cargo, ante el
Congreso, el 28 de julio del ao en que se realiza la eleccin.
1.3) ATRIBUCIONES DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
Corresponde al Presidente de la Repblica:
Cumplir y hacer cumplir la Constitucin y los tratados, leyes y dems
disposiciones legales.
Representar al Estado, dentro y fuera de la Repblica.
Convocar a elecciones para Presidente de la Repblica y para representantes a
Congreso, as como para alcaldes y regidores y dems funcionarios que seala la
ley.
Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria; y firmar, en ese caso, el
decreto de convocatoria.
Dirigir mensajes al Congreso en cualquier poca y obligatoriamente, en forma
personal y por escrito, al instalarse la primera legislatura ordinaria anual. Los
mensajes anuales contienen la exposicin detallada de la situacin de la
pg. 105

Repblica y las mejoras y reformas que el Presidente juzgue necesarias y
convenientes para su consideracin por el Congreso. Los mensajes del Presidente
de la Repblica, salvo el primero de ellos, son aprobados por el Consejo de
Ministros.
Ejercer
la
potestad
de
reglamentar
las
leyes
sin
transgredirlas
ni
desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones.

Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los rganos
jurisdiccionales.
Dirigir la poltica exterior y las relaciones internacionales; y celebrar y ratificar
tratados.
Nombrar embajadores y ministros plenipotenciarios, con aprobacin del Consejo
de Ministros, con cargo de dar cuenta al Congreso.
Recibir a los agentes diplomticos extranjeros, y autorizar a los cnsules el
ejercicio de sus funciones.
Presidir el Sistema de Defensa Nacional; y organizar, distribuir y disponer el
Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la Repblica, de la integridad
del territorio y de la soberana del Estado.
Declarar la guerra y firmar la paz, con autorizacin del Congreso.
Administrar la hacienda pblica.
Negociar los emprstitos.
Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley,
en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional y con
pg. 106

cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los
referidos decretos de urgencia.
Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio
de los procesados en los casos en que la etapa de instruccin haya excedido el
doble de su plazo ms su ampliatoria.
Conferir condecoraciones en nombre de la Nacin, con acuerdo del Consejo de
Ministros.
Autorizar a los peruanos para servir en un ejrcito extranjero. Y
Ejercer las dems funciones de gobierno y administracin que la Constitucin y
las leyes le encomiendan.
2) DEL CONSEJO DE MINISTROS.
Los ministros, reunidos, forman el Consejo de Ministros. La ley determina su
organizacin y funciones.
La direccin y la gestin de los servicios pblicos estn confiadas al Consejo de
Ministros; y a cada ministro en los asuntos que competen a la cartera a su cargo.
El Presidente de la Repblica nombra y remueve al Presidente del Consejo.
Nombra y remueve a los dems ministros, a propuesta y con acuerdo,
respectivamente, del Presidente del Consejo.
2.1) ATRIBUCIONES DEL PRESIDENTE DEL CONSEJO DE MINISTROS Y
DEMS MINISTROS
Al Presidente del Consejo de Ministros, quien puede ser ministro sin cartera, le
corresponde:
pg. 107

Ser, despus del Presidente de la Repblica, el portavoz autorizado del gobierno.
Coordinar las funciones de los dems ministros.
Refrendar los decretos legislativos, los decretos de urgencia y los dems
decretos y resoluciones que sealan la Constitucin y la ley.
2.2) REQUISITOS PARA SER MINISTRO DE ESTADO
Para ser Ministro de Estado, se requiere ser:
Peruano por nacimiento.
Ciudadano en ejercicio.
Haber cumplido veinticinco aos de edad.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional pueden ser
ministros.
2.3) ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE MINISTROS
Congreso.
Aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia que dicta el
resoluciones que dispone la ley.
Las dems que le otorgan la Constitucin y la ley.
pg. 108

2.4) ACUERDOS DEL CONSEJO DE MINISTROS Y SU RESPONSABILIDAD.
Todo acuerdo del Consejo de Ministros requiere el voto aprobatorio de la mayora
de sus miembros, y consta en acta.
Los ministros no pueden ejercer otra funcin pblica, excepto la legislativa.
Los ministros no pueden ser gestores de intereses propios o de terceros ni ejercer
actividad lucrativa, ni intervenir en la direccin o gestin de empresas ni
asociaciones privadas.
Los ministros son individualmente responsables por sus propios actos y por los
actos presidenciales que refrendan.
Todos los ministros son solidariamente responsables por los actos delictivos o
violatorios de la Constitucin o de las leyes en que incurra el Presidente de la
Repblica o que se acuerden en Consejo, aunque salven su voto, a no ser que
renuncien inmediatamente.
2.5) CONCURRENCIA DE MINISTROS AL CONGRESO
El Consejo de Ministros en pleno o los ministros por separado pueden concurrir a
las sesiones del Congreso y participar en sus debates con las mismas
prerrogativas que los parlamentarios, salvo la de votar si no son congresistas.
Concurren tambin cuando son invitados para informar.
El Presidente del Consejo o uno, por lo menos, de los ministros concurre
peridicamente a las sesiones plenarias del Congreso para la estacin de
preguntas.
3) DE LAS RELACIONES CON EL PODER LEGISLATIVO.
Dentro de los treinta das de haber asumido sus funciones, el Presidente del
Consejo concurre al Congreso, en compaa de los dems ministros, para exponer
pg. 109

y debatir la poltica general del gobierno y las principales medidas que requiere su
gestin.
Plantea al efecto cuestin de confianza.
Si el Congreso no est reunido, el Presidente de la Repblica convoca a
legislatura extraordinaria.
3.1) INTERPELACIN A LOS MINISTROS.
Es obligatoria la concurrencia del Consejo de Ministros, o de cualquiera de los
ministros, cuando el Congreso los llama para interpelarlos.
La interpelacin se formula por escrito. Debe ser presentada por no menos del
quince por ciento del nmero legal de congresistas. Para su admisin, se requiere
el voto del tercio del nmero de representantes hbiles; la votacin se efecta
indefectiblemente en la siguiente sesin.
El Congreso seala da y hora para que los ministros contesten la interpelacin.
Esta no puede realizarse ni votarse antes del tercer da de su admisin ni despus
del dcimo.
3.2) VOTO DE CENSURA O RECHAZO DE LA CUESTIN DE CONFIANZA.
El Congreso hace efectiva la responsabilidad poltica del Consejo de Ministros, o
de los ministros por separado, mediante el voto de censura o el rechazo de la
cuestin de confianza. Esta ltima slo se plantea por iniciativa ministerial.
Toda mocin de censura contra el Consejo de Ministros, o contra cualquiera de los
ministros, debe ser presentada por no menos del veinticinco por ciento del nmero
legal de congresistas. Se debate y vota entre el cuarto y el dcimo da natural
despus de su presentacin. Su aprobacin requiere del voto de ms de la mitad
del nmero legal de miembros del Congreso.
pg. 110

El Consejo de Ministros, o el ministro censurado, deben renunciar.
El Presidente de la Repblica acepta la dimisin dentro de las setenta y dos horas
siguientes.
La desaprobacin de una iniciativa ministerial no obliga al ministro a dimitir, salvo
que haya hecho cuestin de confianza de la aprobacin.
3.3) CRISIS TOTAL DEL GABINETE Y DISOLUCIN DEL CONGRESO.
El Presidente del Consejo de Ministros puede plantear ante el Congreso una
cuestin de confianza a nombre del Consejo. Si la confianza le es rehusada, o si
es censurado, o si renuncia o es removido por el Presidente de la Repblica, se
produce la crisis total del gabinete.
censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros. El decreto de
disolucin contiene la convocatoria a elecciones para un nuevo Congreso. Dichas
elecciones se realizan dentro de los cuatro meses de la fecha de disolucin, sin
que pueda alterarse el sistema electoral preexistente. No puede disolverse el
Congreso en el ltimo ao de su mandato. Disuelto el Congreso, se mantiene en
funciones la Comisin Permanente, la cual no puede ser disuelta.
No hay otras formas de revocatoria del mandato parlamentario. Bajo estado de
sitio, el Congreso no puede ser disuelto.
3.4)
INSTALACIN
DEL
NUEVO
CONGRESO
RESTITUCIN
DE
FACULTADES DEL CONGRESO DISUELTO

Reunido el nuevo Congreso, puede censurar al Consejo de Ministros, o negarle la
cuestin de confianza, despus de que el Presidente del Consejo haya expuesto
ante el Congreso los actos del Poder Ejecutivo durante el interregno
parlamentario.
pg. 111

En ese interregno, el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia, de
los que da cuenta a la Comisin Permanente para que los examine y los eleve al
Congreso, una vez que ste se instale.
Si las elecciones no se efectan dentro del plazo sealado, el Congreso disuelto
se rene de pleno derecho, recobra sus facultades, y destituye al Consejo de
Ministros. Ninguno de los miembros de ste puede ser nombrado nuevamente
ministro durante el resto del perodo presidencial.
El Congreso extraordinariamente as elegido sustituye al anterior, incluida la
Comisin Permanente, y completa el perodo constitucional del Congreso disuelto.
II) PODER LEGISLATIVO
El sistema legislativo peruano est estructurado, de acuerdo a nuestra
Constitucin, en dos planos: Uno nacional y uno local.
1. A nivel nacional
El plano legislativo nacional corresponde a los rganos del Gobierno Central
(cuyas competencias se centran en el Poder Ejecutivo y Legislativo) y en algunos
rganos constitucionales autnomos como la ONPE Oficina Nacional de Procesos
Electorales y el BCR Banco Central de Reserva
1.1 La supremaca constitucional
La Constitucin Poltica cuenta con el mas alto nivel jerrquico dentro de nuestro
sistema legal de acuerdo a lo establecido en el artculo 51 de nuestra Constitucin
que a la letra dice: "La Constitucin prevalece sobre toda norma legal..."
La Constitucin no ampara el abuso del derecho.
1.2 Las normas con rango de ley
a) La Ley
pg. 112

De acuerdo a lo establecido en el artculo 102 de nuestra Carta Magna es
atribucin del Congreso dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar,
modificar o derogar las existentes.
Sin embargo, existen casos donde el Congreso puede delegar la aprobacin de
una ley a la Comisin Permanente, menos en los temas relativas a reforma
constitucional, tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley del Presupuesto y
Ley de la Cuenta General de la Repblica.
Cabe sealar, que el Congreso elabora su propio reglamento, el mismo que tiene
fuerza de ley.
Procedimiento para la formacin y promulgacin de leyes
Derecho de iniciativa en la elaboracin de leyes
El Presidente de la Repblica y los congresistas tienen derecho de iniciativa
legislativa. Tambin tienen el mismo derecho en la materia que le son propias, los
otros poderes del Estado, las instituciones pblicas autnomas, los municipios y
los colegios profesionales. Igualmente, lo tienen los ciudadanos que ejerzan su
derecho de iniciativa
Por ejemplo:
La iniciativa legislativa de la ciudadana regulada en el inciso 17 del artculo 2 y
en el artculo 31 de nuestra constitucin.
La iniciativa que corresponde al Ministerio Pblico segn el inciso 7 del artculo
159.
La iniciativa que corresponde al Defensor del Pueblo, de conformidad con el
artculo 162.
La iniciativa que corresponda al Jurado Nacional de Elecciones JNE en materia
electoral, de acuerdo al artculo 178.
pg. 113

Ahora bien, la ley no puede ser aprobada por el Pleno del Congreso si ste no fue
aprobado previamente por la respectiva Comisin dictaminadora, salvo la
excepcin que seale el Reglamento del Congreso
La ley aprobada segn lo previsto en nuestra Constitucin, se enva al Presidente
de la Repblica para su promulgacin dentro de un plazo de quince das. En caso
que el Presidente de la Repblica no la promulgue, lo hara el Presidente del
Congreso, o el de la Comisin Permanente, segn corresponda.
Si el Presidente de la Repblica tiene observaciones que hacer sobre el todo o
una parte de la ley aprobada en el Congreso, tiene que presentarlas al Congreso
en el mencionado trmino de quince das. Una vez reconsiderada la ley por el
Congreso, su Presidente la promulga, con el voto de ms de la mitad del nmero
legal de miembros del Congreso.
La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial
salvo disposicin contraria que posterga su vigencia en todo o en parte.
Con referencia al Principio legal en materia tributaria, nuestra constitucin dispone:
"Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades,
salvo los aranceles y tasas, los cuales se regularn mediante decreto supremo."
Principios internos
La norma posterior prima sobre la norma anterior
La norma especial prima sobre la norma general
Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos salvo en materia penal, cuando
favorece al reo.
La ley slo se deroga por otra ley o por sentencia que declare su
inconstitucionalidad.
b) Ley Orgnica
pg. 114
La ley orgnica regula la estructura y el funcionamiento de las entidades del

Estado previstas en la Constitucin, as como las otras materias cuya regulacin
por ley orgnica lo indique nuestra Constitucin.
Los proyectos de ley orgnica se tramitan como el procedimiento dado para la ley.
Para su aprobacin o modificacin se requiere el voto de mas de la mitad del
nmero legal de miembros del Congreso.
Adems, la aprobacin de una ley orgnica no puede delegarse a la Comisin
Permanente, y por tanto tampoco puede delegarse al Poder Ejecutivo para ser
dictadas va decreto legislativo.
c) Decreto Legislativo
El Congreso tiene la facultad de delegar en el Poder Ejecutivo la funcin
legislativa, de acuerdo al artculo 104 de nuestra Carta Magna que a la letra
seala:
"El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante
decretos legislativos sobre la materia especfica y por el plazo determinado
establecidos en la ley autoritaria.
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisin
Permanente.
Los Decretos Legislativos estn sometidos, en cuanto a su promulgacin,
publicacin, vigencia y efectos, las mismas normas que rigen para la ley.
El Presidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente
de cada Decreto Legislativo".
pg. 115

Al Consejo de Ministros le corresponde aprobar los decretos legislativos siendo
atribucin del Presidente del Consejo de Ministros el refrendar dichos decretos.
Cabe sealar, que mediante decreto legislativo se puede crear, modificar o
derogar tributos as como establecer exoneraciones.
d) Los Tratados
De acuerdo a nuestra Constitucin, los Tratados celebrados por el Estado y en
vigor forman parte de nuestro derecho nacional.
Se crean tres tipos de Tratados segn el procedimiento de aprobacin: Tenemos
los Tratados de rango constitucional, tratados con rango de ley y tratados con
rango de Decreto Supremo.
Tratados con rango constitucional
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el
mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado
por el Presidente de la Repblica.
Tratados con rango de ley
Cuando los tratados versen sobre derechos humanos, soberana, dominio o
integridad del Estado; defensa nacional o obligaciones financieras del Estado
deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de
la Repblica.
Igualmente, son aprobados por el Congreso los tratados que creen, modifiquen,
supriman tributos; los que exijan modificacin o derogacin de alguna ley y los que
requieren medidas legislativas para su ejecucin.
Tratado con rango de Decreto Supremo
pg. 116

Cabe sealar, que el Presidente de la Repblica podr celebrar o ratificar tratados
o adherir a stos sin el requisito de la aprobacin previa del Congreso, en materias
no contempladas en los sealados en los prrafos anteriores, y slo dando cuenta
al Congreso.
Es necesario destacar, que la denuncia de los Tratados es potestad del Presidente
de la Repblica, y es quien debe dar cuenta al Congreso. En el caso de los
Tratados sujetos a aprobacin del Congreso, la denuncia requiere de su previa
aprobacin.
e) Los Decretos de Urgencia
Los Decretos de Urgencia son medidas extraordinarias dictadas por el Poder
Ejecutivo con fuerza de ley, en materia econmica y financiera. Estos decretos de
urgencia se dictan cuando as lo requiera el inters nacional y con cargo de dar
cuenta al Congreso.
Estos decretos son aprobados por el Consejo de Ministros y deben ser
refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros dando cuenta al Congreso.
El Congreso es quien tiene la potestad de modificar o derogar los referidos
decretos de urgencia.
La Constitucin en su artculo 74 destaca que los decretos de urgencia no pueden
contener materia tributaria.
Finalmente, cabe destacar que existen ciertas normas con rango de ley que
puedan ser ratificadas por referndum popular, salvo si se refieren a supresin o la
disminucin de los derechos fundamentales de la persona, a las normas de
carcter tributario y presupuestal, y a los tratados internacionales en vigor.
1.3 Normas con rango inferior a la ley: Los Decretos y Resoluciones.
pg. 117

Por debajo de las normas con rango de ley en el sistema legislativo de nivel
nacional se hallan los decretos y resoluciones, que no pueden transgredir ni
desnaturalizar la ley.
El Presidente de la Repblica le corresponde ejercer la potestad de reglamentar
las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y dentro de tales lmites, dictar
decretos y resoluciones.
1.4 rganos constitucionales autnomos con potestad para dictar normas
Algunos rganos del Estado tienen la atribucin y competencia para dictar normas
dentro de un mbito especfico. Esta atribucin se la otorga la Constitucin y no
puede ser interferida por ningn otro rgano del Estado.
La Constitucin trata a:
a) La Oficina Nacional de Procesos Electorales ONPE: Esta oficina tiene a su
cargo la organizacin y la ejecucin de los Procesos Electorales y consultas
populares. Ejerce sus atribuciones y funciones con sujecin a la Constitucin, su
ley orgnica y la ley orgnica de elecciones.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 186 de nuestra carta Magna:
"La Oficina Nacional de Procesos Electorales dicta las instrucciones y
disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y la proteccin de la
libertad personal durante los comicios. Estas disposiciones son de cumplimiento
obligatorio para las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional".
b) El Banco Central de Reserva BCR, quien dicta las resoluciones sobre las
materias que caen en su competencia.
En ese sentido la constitucin en su artculo 84 dispone: "... Sus funciones son
regular la moneda y el crdito del sistema financiero, administrar las reservas
internacionales a su cargo, y las dems funciones que seales su ley orgnica"
pg. 118

2. A nivel local
Nos referimos al mbito de los gobiernos locales: Consejos Municipales,
provinciales, distritales de nuestro pas.
La Ley Orgnica de Municipalidades es la norma que regula la produccin
legislativa de los gobiernos locales. En ese sentido, en este mbito se encuentran
las Ordenanzas, Edictos y los Decretos de Alcalda. Los rganos municipales
tambin pueden emitir resoluciones y acuerdos, pero ellos no integran la
legislacin municipal.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 191 de nuestra Constitucin, existen
Concejos Municipales provinciales y distritales. Ambos tipos de Concejo
comparten las atribuciones sealadas en el artculo 192 que dice:
Las Municipalidades tienen competencia para:
Aprobar su organizacin interna y su presupuesto
Administrar sus bienes y rentas
Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos
municipales
Organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su
responsabilidad
Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones y ejecutar los
planes y programas correspondientes
Participar en la gestin de las actividades y servicios inherentes al Estado.
Los gobiernos locales tienen autonoma constitucional en el ejercicio de sus
competencias. De igual forma se encuentra sealado en la Ley Orgnica de
Municipalidades que establece que las autoridades polticas, administrativas y
policiales, ajenas al gobierno local, tiene la obligacin de reconocer y respetar la
pg. 119

preeminencia de la autoridad municipal en los asuntos de su competencia. No
pueden interferir en el cumplimiento de las ordenanzas, edictos, acuerdos y
resoluciones municipales ni en la recaudacin y aplicacin de sus rentas
aprobadas conforme a ley.
Igualmente, seala que las fuerzas policiales deben prestar el apoyo que requiera
la autoridad municipal para hacer cumplir sus disposiciones.
Estas normas municipales al igual que una norma con rango de ley a nivel
nacional, necesitan ser publicadas para su validez de acuerdo al artculo 51 de la
Constitucin.
Publicacin de las Ordenanzas Municipales, Edictos y Decretos de Alcalda.
Estos deben ser publicados en el Diario Oficial El Peruano, si las normas son
expedidas por las Municipalidades de las Provincia de Lima, del Departamento de
Lima.
En el diario encargado de las publicaciones judiciales del lugar, si son expedidas
por la municipalidad de la capital de un distrito judicial.
Mediante bandos pblicos y carteles impresos fijados en lugares visibles y en
locales municipales en todas las dems circunscripciones que no sean capital del
distrito judicial de lo que dar fe la Autoridad Judicial respectiva
Si no se cumple con el requisito de publicidad las normas a que este artculo se
refiere no son obligatorias.
2.1 Las Ordenanzas
Nuestra Constitucin seala que las Ordenanzas Municipales son las normas
generales que aprueban los Consejos respectivos. De ellas, se dice que son
impugnables va accin de inconstitucionalidad y que pueden ser sometidos a
referndum.
pg. 120

De acuerdo a lo establecido en la Ley Orgnica de Municipalidades, las
ordenanzas son normas generales que regulan la organizacin, administracin o
prestacin de los servicios pblicos locales, el cumplimiento de las funciones
generales o especficas de las municipalidades o establecen las limitaciones y
modalidades impuestas a la propiedad privada.
Las Ordenanzas Municipales tienen rango de ley. Cabe sealar, que los gobiernos
locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas o exonerar de
stas, dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley.
2.2 Los Edictos
Los Edictos son normas generales mediante la cual se aprueban tributos
municipales. Ahora bien nuestro Cdigo Tributario ha cambiado lo dicho y ha
dispuesto que los tributos municipales se creen por Ordenanzas Municipales.
2.3 Los Decretos de Alcalda
Los Decretos establecen normas de ejecucin de las Ordenanzas Municipales,
sancionan los procedimientos necesarios a la administracin municipal o
resuelven o regula asuntos de orden general y de inters para el vecindario. Estas
normas que emiten los Alcaldes la realizan en su funcin ejecutiva dentro del
Gobierno Local y por lo tanto sometidos a las Ordenanzas y Edictos.
Sntesis
A NIVEL NACIONAL
Constitucin Tratados sobre Derechos Humanos Otros Tratados Ley Orgnica
Leyes Decretos Legislativos Decreto de Urgencia Decretos Leyes Decreto
Supremo Resolucin Suprema Resolucin Ministerial Resolucin Directoral
Resoluciones especiales
A NIVEL LOCAL
pg. 121

Ordenanzas Municipales Edictos Decreto de Alcalda
III) El Poder Judicial
1. Principios
En el artculo 139 de la Constitucin Peruana encontramos los que son los
principios de la administracin de justicia. Entre ellos estn:
La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional
La independencia en el ejercicio de esta funcin
El debido proceso
La publicidad del proceso
Motivacin escrita de las resoluciones
Pluralidad de la instancia
Indemnizacin por errores
Inaplicabilidad de la ley penal por analoga, y aplicabilidad de la ms favorable en
caso de conflicto entre normas.
La cosa juzgada
La no privacin del derecho de defensa
2. Estructura Jerrquica
El Poder Judicial tiene una estructura jerrquica formalizada. Su cabeza es la
Corte Suprema, que es el ms alto tribunal de la Repblica. Resuelve en ltima
instancia, inclusive en materia electoral. Cada una de sus salas (una
constitucional, dos civiles y dos penales) tiene 5 vocales; otros cinco tienen cargos
pg. 122

administrativos, haciendo un total de 30, que conforman la Sala Plena de la Corte
Suprema, el rgano mximo del Poder Judicial.
Las Cortes Superiores asumen jurisdiccin de un departamento, con algunas
excepciones: Lima se divide en tres distritos judiciales (Callao, Cono Norte, y
Lima), mientras que Piura y Tumbes, as como Tacna y Moquegua, se agrupan en
un solo distrito. Usualmente sus divisiones son en civil y penal, pero mientras ms
urbano el distrito judicial, mayor es la especializacin.
Los juzgados que siguen en jerarqua a las Cortes Superiores pueden ser
especializados o mixtos. stos se ubican en las provincias de los departamentos,
asumiendo un turno judicial.
Los jueces de paz letrados estn ubicados en los distritos, y se ocupan de casos
de menor cuanta. Los jueces de paz no letrados suelen tener competencia mixta,
y se encuentran generalmente en provincias rurales.
3. La funcin jurisdiccional
La funcin jurisdiccional es nica y exclusiva del Poder Judicial, excepto por la
militar y la arbitral. La jurisdiccin especial (la de las comunidades nativas) es
asimismo una excepcin a la regla general. Hay otras jurisdicciones ms
administrativas, que son consideradas aparte por ser ms especficas sobre su
competencia. As, tenemos el tribunal fiscal (referente a la SUNAT), el de marcas y
patentes (referente a INDECOPI) y el de Registros Pblicos como algunos
ejemplos. Los fallos producidos por estos tribunales no tienen fuerza de cosa
juzgada, pues dependen de organismos estatales.
4. La Jurisprudencia
En sentido amplio, la jurisprudencia est compuesta por todas las decisiones
judiciales juzgadas por la instancia ms alta; en sentido estricto son slo aqullas
con valor de cosa juzgada por no haber sido impugnadas en el plazo debido o por
haber sido dictaminadas en ltima instancia.
pg. 123

La jurisprudencia, para adquirir carcter de cosa juzgada, necesita de dos
elementos-requisitos: la ratio decidendi (que es la razn de la decisin o criterio de
resolucin) y el obiter dictum (que es la decisin en s misma). Estas decisiones
adquieren adems carcter vinculante obligatorio y pasan a ser fuentes de
Derecho mientras ms generales y fuertes sean sus considerandos. Son
formalmente vinculantes las resoluciones reconocidas como tales por la ley: las
sentencias que ponen fin a conflictos de Hbeas Corpus y Amparo, as como las
del Tribunal Constitucional, las del Tribunal Fiscal, las del Tribunal de marcas y
patentes, aqullas fijadas por la Corte Suprema en calidad de doctrina
jurisprudencial y las que sean determinadas como tales por su ley orgnica.
5. Otros rganos relacionados con el Poder Judicial
5.1. El Consejo Nacional de la Magistratura
Los vocales supremos, as como los vocales y magistrados de instancias inferiores
no son elegidos por los poderes polticos (ejecutivo y legislativo), sino por el
Consejo Nacional de la Magistratura. Son miembros de ste representantes de las
siguientes instituciones y rganos: uno de la Corte Suprema, uno de los fiscales
supremos, uno de los colegios de abogados de todo el pas, dos de los dems
colegios profesionales, uno de los rectores de las universidades nacionales y uno
de las particulares.
5.2. El Ministerio Pblico
Est presidido por el Fiscal de la Nacin, y es el encargado de:
promover la accin judicial en defensa de la legalidad;
velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta
administracin de justicia;
representar en los procesos judiciales a la sociedad;
conducir la investigacin de un delito; y
pg. 124

ejercer la iniciativa en la formacin de leyes.
5.3. La Defensora del Pueblo
El Defensor del Pueblo es elegido (y puede ser removido) por el Congreso con el
voto de los dos tercios de su nmero legal de miembros. Requisitos para ser
elegido Defensor del Pueblo es contar con los 35 aos cumplidos y ser abogado.
El cargo tiene una duracin de 5 aos.
Entre sus funciones estn: defender los derechos constitucionales de la persona y
de la comunidad, y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin
estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana.
El Defensor del Pueblo presenta al Congreso un informe cada ao, y tiene
iniciativa en la formacin de leyes.
5.4. El Tribunal Constitucional
Es el rgano, autnomo e independiente, encargado del control de la Constitucin.
Se compone de siete miembros elegidos por el Congreso de la Repblica con el
voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros.
El Tribunal Constitucional es competente para conocer, en ltima instancia, las
resoluciones judiciales que denieguen hbeas corpus, amparo, hbeas data y
accin de cumplimiento, y en nica instancia, aqullas referidas a acciones de
inconstitucionalidad, as como los conflictos de competencia conforme a ley.
Para interponer una accin de inconstitucionalidad, estn facultados: el presidente
de la Repblica, el fiscal de la nacin, el defensor del pueblo, el 25% del nmero
legal de congresistas, 5,000 ciudadanos, los presidentes de las regiones y los
alcaldes, y los colegios profesionales en materia de su especialidad.
6. Las Garantas Constitucionales
La Constitucin peruana reconoce seis garantas constitucionales, a saber:
pg. 125

La Accin de Hbeas Corpus, que es la accin judicial para hacer valer el
derecho a ser dispuesto ante el juez competente dentro de las 24 horas de haber
sido arrestado.
La Accin de Amparo, que es, a fin de cuentas, una extensin del Hbeas
Corpus con respecto a los dems derechos reconocidos por la Constitucin,
excepto los de informacin e intimidad.
La Accin de Hbeas Data, que es la accin que se refiere a estos ltimos
derechos: para hacer valer el derecho a informarse y el de evitar la difusin de
datos que perjudican la intimidad personal o familiar.
La Accin de Inconstitucionalidad, que es la que procede contra normas con
rango de ley que violan la Constitucin para que sean declaradas nulas.
La Accin Popular, que procede contra normas de inferior jerarqua que violan a
alguna otra de rango superior.
La Accin de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario
que no acate alguna norma legal o no cumpla sus funciones.
PODER LEGISLATIVO
2.- Poder Legislativo
El Poder Ejecutivo es el rgano del Estado encargado de dirigir y ejecutar la
marcha poltica del pas. En los ltimos decenios ha tenido un desarrollo muy
importante, que le ha dado mayor influencia poltica y ha depositado en l una
creciente cantidad de atribuciones, entre ellas, el manejo de las potestades
legislativa y jurisdiccional, sometidas a determinados requisitos y modalidades. En
nuestro sistema poltico es el rgano ms dinmico de la poltica nacional, an
cuando esto no quiere decir en modo alguno, que sea algo equivalente al "primer
poder del Estado". Simplemente lo que queremos resaltar es que el Ejecutivo se
ha convertido aqu (y en general en el mundo), en el motor esencial del gobierno.
pg. 126

o
El Congreso de la Repblica del Per o Congreso Nacional del Per , 1 es el
rgano que asume el Poder Legislativo en la Repblica del Per , ocupando una
posicin principal dentro del Estado Peruano . Es, desde 1995, un congreso
unicameral por cuanto est conformado por una sola cmara legislativa de 120
congresistas elegidos por distrito mltiple (por cada departamento de acuerdo a la
poblacin electoral) para un perodo de cinco aos, coincidiendo con el perodo
presidencial. El actual congreso se instal el 26 de julio del 2006 y ejercer
funciones hasta el 26 de julio del 2011.
o
Su sede principal es el Palacio Legislativo del Per , ubicado en el centro
histrico de Lima , frente a la plaza Simn Bolvar y a escasas cuadras de la Casa

de Pizarro
Su sede principal es el Palacio Legislativo del Per , ubicado en el centro
histrico de Lima , frente a la plaza Simn Bolvar y a escasas cuadras de la Casa
de Pizarro
El Congreso se elige por un perodo de cinco aos. Para ser elegido
congresista se requiere ser peruano de nacimiento, haber cumplido 25 aos y
gozar de derecho de sufragio.
La funcin de congresista es de tiempo completo; le est prohibido
desempear cualquier cargo o ejercer cualquier profesin u oficio, durante las
horas de funcionamiento del Congreso.
El mandato del congresista es incompatible con el ejercicio de cualquiera otra
funcin pblica, excepto la de Ministro de Estado, y el desempeo, previa
autorizacin
del
Congreso,
de
comisiones
extraordinarias
de
carcter
internacional.
La funcin de congresista es, asimismo, incompatible con la condicin de
gerente, apoderado, representante, mandatario, abogado, accionista mayoritario o
miembro del Directorio de empresas que tienen con el Estado contratos de obras,
pg. 127

de suministro o de aprovisionamiento, o que administran rentas pblicas o prestan
servicios pblicos.
La funcin de congresista es incompatible con cargos similares en empresas
que, durante el mandato del congresista, obtengan concesiones del Estado, as
como en empresas del sistema crediticio financiero supervisadas por la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones.*
Funciones del Poder Legislativo
Dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o derogar las
existentes.
Velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes y disponer lo conveniente
para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.
Aprobar los tratados de conformidad con la Constitucin.
Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General.
Autorizar emprstitos, conforme a la Constitucin.
Ejercer el derecho de amnista.
Aprobar la demarcacin territorial que proponga el Poder Ejecutivo.
Prestar consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio
de la Repblica, siempre que no afecte, en forma alguna, la soberana nacional.
Autorizar al Presidente de la Repblica de la Repblica para salir del pas, Lima y
a orillas del ro Rmac desde 1535. Es la principal sede del Poder Ejecutivo
peruano y la residencia personal del Presidente de la Repblica del Per.
pg. 128

gubernamental, respaldado por la mayora poltico-electoral.
En el rgimen presidencial, tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo son
elegidos por sufragio popular.
Con respecto a la reeleccin del presidente de la repblica, la constitucin
mediante su artculo 112 dicta que se puede dar transcurrido un periodo
constitucional (5 aos). Al respecto existe una reforma constitucional importante.
Recordemos que en el rgimen de Alberto Fujimori se suscito un problema con
respecto a la interpretacin del presente artculo (la re reeleccin), as el 4 de
noviembre del ao 2000, mediante la ley 27365, se estableci la no reeleccin
inmediata. El anterior artculo mandaba lo siguiente:;El mandato presidencial es de
cinco aos. El Presidente puede ser reelegido de inmediato para un perodo
adicional. Transcurrido otro perodo constitucional, como mnimo, el ex presidente
puede volver a postular, sujeto a las mismas condiciones
La vacancia de la Presidencia se refiere a la prdida del mandato y la suspensin,
a la limitacin temporal del ejercicio del poder, de esta forma, los artculos 113 y
114 dictaminan:
Artculo 113 . La Presidencia de la Repblica vaca por:
Su permanente incapacidad moral o fsica , declarada por el Congreso.
plazo fijado. Y
Destitucin, tras haber sido sancionado por alguna de las infracciones
mencionadas en el artculo 117 de la Constitucin.
pg. 129

FUNCIONES DEL PODER EJECUTIVO
Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la Repblica:
Cumplir y hacer cumplir la Constitucin, los tratados y leyes.
Representar al Estado dentro y fuera de la Repblica.
Convocar a elecciones para Presidente de la Repblica y para representantes del
Congreso, as como para alcaldes y regidores y dems funciones que seala la
ley.
Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria.
Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas
y dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones.
Cumplir Y Hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los tribunales y
juzgados, y requerido para la pronta administracin de justicia.
Dirigir la poltica exterior y las relaciones internacionales, y celebrar y ratificar
tratados.
Presidir el Sistema de Defensa Nacional, y organizar, distribuir y disponer el
Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la Repblica, la integridad del
territorio y de la soberana del Estado.
Declarar la guerra y firmar la paz con autorizacin del Congreso.
pg. 130

Conceder indultos y conmutar penas, etc.
Los jueces de paz provienen de eleccin popular.
Cada uno de los rganos del Poder Judicial es autnomo en el ejrcito de sus
funciones.
censurado o negado su confianza a dos Consejo de Ministros. Debe, a su vez,
convocar a elecciones dentro de los cuatro meses a la fecha de disolucin. No
puede disolverse el Congreso en el ltimo ao de su mandato.
Finalmente puede decretar estado de emergencia en caso que hubiere
perturbacin de la paz o del orden interno y de catstrofe, en cuyo caso se
suspenden algunos derechos constitucionales en todo el pas o en parte de l,
slo por sesenta das. Tambin puede decretar estado de sitio, en caso de
invasin, guerra exterior, guerra civil.
Colabora con el Presidente de la Repblica el Consejo de Ministros, cuyos
titulares tienen a su cargo la direccin y la gestin de los servicios pblicos. Son
nulos los actos del Presidente de la Repblica que no tienen refrendacin
ministerial.
El Consejo de Ministros tiene su presidente. Sin embargo, el Presidente de la
Repblica preside la sesin cuando asiste a l.
Congreso.
Aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia que dicta Presidente
de la Repblica, as como los proyectos de ley y los decretos y resoluciones.
pg. 131

PODER JUDICIAL
4.-PODER JUDICIAL
Administrar Justicia a travs de sus rganos jurisdiccionales, con arreglo a la
Constitucin y a las leyes, garantizando la seguridad jurdica y la tutela
jurisdiccional, para contribuir al estado de derecho, al mantenimiento de la paz
social y al desarrollo nacional".
El Palacio de Justicia de Lima es un edificio caracterstico de la ciudad peruana de
Lima, sede de la Corte Suprema de la Repblica y smbolo del Poder Judicial del
Per.
Se ubica en el cercado de Lima frente al Paseo de los Hroes Navales, en una de
las plazas ms grandes y significativas del Per, sede de uno de los poderes del
Estado y que por ello es uno de los lugares usualmente elegidos en la ciudad para
todo tipo de concentraciones pblicas.
El Poder Judicial del Per es un organismo de la Repblica del Per constituido
por una organizacin jerrquica de instituciones, que ejercen la potestad de
administrar justicia, que emana del pueblo.
Est encabezado por la Corte Suprema de la Repblica que tiene competencia en
todo el territorio. El segundo nivel jerrquico lo forman las Cortes Superiores con
competencia en todo un Distrito Judicial. El tercer nivel es formado por los
Juzgados de Primera Instancia cuya competencia es, aproximadamente,
provincial. Finalmente, se encuentran los Juzgados de Paz, con competencia
distrital.
El Poder Judicial en su ejercicio funcional es autnomo en lo poltico,
administrativo, econmico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional
pg. 132

No existe, ni puede instituirse, ninguna jurisdiccin que pueda cumplir esta misma
tarea, con excepcin de los organismos de justicia militar y arbitral.
El Poder Judicial es, de acuerdo a la Constitucin y las leyes, la institucin
encargada de administrar justicia a travs de sus rganos jerrquicos que son los
Juzgados de Paz no Letrados, los Juzgados de Paz Letrados, las Cortes
Superiores y la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
FUNCIONES DEL PODER JUDICIAL

Proponer a la Sala Plena de la Corte Suprema la Poltica General del Poder
Judicial y aprobar el Plan de Desarrollo del mismo.
Fijar el nmero de Vocales Supremos Titulares.
Determinar el nmero de Salas Especializadas Permanentes y excepcionalmente
el nmero de Salas Transitorias de la Corte Suprema.
Aprobar el Proyecto de Presupuesto del Poder Judicial propuesto por la Gerencia
General y ejecutarlo una vez sancionado legalmente.
Velar por el respeto de las atribuciones y garantas del Poder Judicial.
Acordar el horario del Despacho Judicial de la Corte Suprema.
Distribuir la labor individual o por comisiones, que corresponda a sus integrantes.
Resolver en ltima instancia las medidas de apercibimiento, multa y suspensin,
impuestas por la Oficina de Control de la Magistratura, en contra de los
magistrados.
Resolver conforme a su Reglamento, los asuntos relativos a traslados de
magistrados, funcionarios y dems servidores del Poder Judicial.
Designar al Gerente General del Poder Judicial, y a los dems funcionarios que
seale la Ley y los reglamentos.
pg. 133

Emitir los informes que le solicite el Congreso de la Repblica; la Sala Plena de la
Corte Suprema y el Fiscal de la Nacin sobre los asuntos de su competencia y
solicitar los que se relacionen con sus funciones.
Supervisar la conservacin y buen recaudo de los bienes incautados cuya libre
disposicin est supeditada a la resolucin de los juicios penales, conforme a ley.
Proponer a la Sala Plena de la Corte Suprema, en forma excepcional, la
distribucin de causas entre las Salas Especializadas, fijando su competencia a fin
de descongestionar la carga judicial, pudiendo conformar Salas Transitorias por un
trmino no mayor de tres meses, en casos estrictamente necesarios.
Asegurar la progresiva habilitacin y adecuacin de locales judiciales a nivel
nacional, en los cuales funcionen los rganos jurisdiccionales con su respectivo
personal auxiliar.
Disponer y supervisar el desarrollo de los sistemas de informtica que faciliten
una eficiente funcin de gestin, el eficaz control de la conducta funcional y del
trabajo jurisdiccional de todos los miembros del Poder Judicial y la organizacin
estadstica judicial, conforme con las propuestas que le formule la Gerencia
General.
Asegurar el pago ntegro de las remuneraciones de los magistrados y dems
servidores del Poder Judicial, segn lo establecido en esta Ley.
Crear y suprimir Distritos Judiciales, Salas de Cortes Superiores y Juzgados,
cuando as se requiera para la ms rpida y eficaz administracin de justicia, as
como crear Salas Superiores Descentralizadas en ciudades diferentes de las
sedes de los Distritos Judiciales, de acuerdo con las necesidades de stos. La
creacin de Distritos Judiciales se realiza en funcin de reas de geografa
uniforme, la concentracin de grupos humanos de idiosincrasia comn, los
volmenes demogrficos rural y urbano, el movimiento judicial y adems la
existencia de vas de comunicacin y medios de transporte que garanticen a la
poblacin respectiva un fcil acceso al rgano jurisdiccional. En todo caso, la
pg. 134

creacin o supresin de Distritos Judiciales, Salas de Cortes Superiores o
Juzgados, se sustentan estrictamente en factores geogrficos y estadsticos.
Reubicar Salas de Cortes Superiores y Juzgados a nivel nacional, as como
aprobar la demarcacin de los Distritos Judiciales y la modificacin de sus mbitos
de competencia territorial, pudiendo excepcionalmente incorporar Salas de Cortes
Superiores Especializadas y Juzgados Especializados o Mixtos con competencia
supra provincial.
Adoptar acuerdos y dems medidas necesarias para que las dependencias del
Poder Judicial funcionen con celeridad y eficiencia y para que los magistrados y
dems servidores del Poder Judicial se desempeen con la mejor conducta
funcional.
Designar al Jefe de la Oficina de Inspectora General del Poder Judicial.
Organismos constitucionales autnomos
5.- ORGANISMOS CONSTITUCIONALES AUTNOMOS
Administracin pblica del Per
La Constitucin poltica, para la salvaguardia del estado de derecho y la mayor
eficiencia en la ejecucin de algunas labores, ha constituido algunos organismos
autnomos, que no dependen de ninguno de los poderes del Estado:
Jurado Nacional de Elecciones (JNE)
Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE)
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC)
Tribunal Constitucional (TC)
Ministerio Pblico (MP)
Consejo Nacional de la Magistratura (CNM)
pg. 135

Banco Central de Reserva del Per (BCRP)
Contralora General de la Repblica (CGR)
Defensora del Pueblo (DEPU)
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de
Pensiones (SBS)
pg. 136

Poder Constituido y Poder Constituyente2

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internacional, con las

Poder constituyente originario y derivado

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reglamentado en la Constitucin de 1952, ejerci su funcin constituyente y, de

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desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones.

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3.4 INSTALACIN DEL NUEVO CONGRESO Y RESTITUCIN DE

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La Constitucin Poltica cuenta con el ms alto nivel jerrquico dentro de nuestro

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Si el Presidente de la Repblica tiene observaciones que hacer sobre el todo o

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El Congreso de la Repblica del Per o Congreso Nacional del Per , 1 es el

Su sede principal es el Palacio

Legislativo del Per, ubicado en el centro histrico de Lima , frente a la plaza

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Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de

Velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes y disponer lo

conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores Aprobar los

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coercitivo e independiente que

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existentes bajo un control jurdico.

exteriores o ajenas al estado. El poder constituyente nace de la

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incertidumbre comienza apenas se empieza a precisar su contenido

Constituciones; c) en fin, limitndose a no permitirlas en algunos

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