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A estabilidade do art.

41 da Constituio Federal para


o empregado pblico
Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante| Francisco Ferreira Jorge Neto
Publicado em 03/2005. Elaborado em 10/2002.

Com as Orientaes Jurisprudenciais de setembro de 2002, o Tribunal Superior


do Trabalho deixou claro seu entendimento no sentido de que o servidor pblico celetista
(empregado pblico) integrante da Administrao pblica direita, autrquica e fundacional
tem direito a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituio Federal (Orientao n.
265, SDI-I [1]).
A questo, pela sua amplitude e limitaes que impem ao Administrador
pblico, merece algumas reflexes.

I DA ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL ARTIGO 41


Com a promulgao da Constituio Federal de 1998, os servidores pblicos,
nomeados em concurso, aps dois anos de estgio probatrio eram estveis, no podem
ser demitidos sem processo administrativo ou judicial (art. 41, CF). A redao original foi
alterada pela Emenda Constitucional n. 19 [2].
A exigncia constitucional de aprovao em concurso pblico [3] para
investidura em cargo ou emprego pblico (art. 37, II, CF).
Diante do texto constitucional, houve grande celeuma sobre a extenso e
aplicao do previsto no artigo 41 da Carta.
Para alguns, o preceito constitucional somente se referia aos funcionrios
pblicos estatutrios e, para outros, todos os servidores pblicos, sejam eles,
funcionrios e empregados, excetuando apenas aqueles que exercem cargo em de
provimento comisso e aos contratados em regime temporrio (art. 37, II e IX).
Os que negam a aplicao da estabilidade do artigo 41 ao empregado pblico
argumentam.
Primeiramente, a Administrao pblica quando contrata equipara-se ao
empregador privado, de modo que o empregado celetista no beneficiado pelo artigo
41 do Texto Constitucional, o qual dirigido apenas ao regime de carter administrativo.
"Embargos. Estabilidade de ocupante de emprego pblico regido pela CLT. O
disposto no artigo 41 da Constituio da Repblica inaplicvel aos empregados
pblicos (os celetistas), uma vez que toda a sistemtica da Seo II do Captulo VII do
Ttulo III da Constituio da Repblica, se fundava, at a Emenda n. 19/98, na existncia
de um regime jurdico nico; hoje, a Administrao pblica pode celebrar contrato de
trabalho pelo regime da CLT, e celebra. E quando o faz sujeita a relao de emprego s
mesmas condies estabelecidas para as empresas privadas. Recurso de Embargos

conhecido e provido para julgar improcedente a reclamao trabalhista" (TST SDI-I


ERR n. 557968 Rel. Min. Joo Batista Brito Pereira j. 2.4.2001 DJ 22.6.2001 p.
310).
"Recurso de Revista. Administrao Pblica Direta. Servidor Regido Pela CLT.
Estabilidade do art. 41/CF. No extensiva ao servidor regido pela CLT, na
Administrao Pblica Direta, a estabilidade do art. 41 da Constituio Federal (na
redao anterior da Emenda n. 19/98). O disposto no artigo 41 da Constituio da
Repblica inaplicvel aos empregados pblicos (os celetistas), uma vez que toda a
sistemtica da Seo II do Captulo VII do Ttulo III da Constituio da Repblica, se
fundava, at a Emenda 19/98, na existncia de um regime jurdico nico; hoje, a
administrao pblica pode celebrar contrato de trabalho pelo regime da CLT, e celebra.
E quando o faz sujeita a relao de emprego s mesmas condies estabelecidas para
as empresas privadas (Ministro Brito Pereira). Recurso no provido" (TST 5 T. RR n.
416885 Rel. Juiz Convocado Guedes de Amorim j. 23.5.2001 DJ 8.6.2001 p. 719).
Alm disso, afirmam que o artigo 41 est dentro do captulo VII Da
Administrao Pblica; seo II Dos servidores pblicos, os quais trazem regras
aplicveis aos funcionrios pblicos civis da Administrao.
"Empregado pblico. Estabilidade. Impossibilidade constitucional. A condio de
"estvel" conferida ao reclamante surgiu em decorrncia da interpretao equivocada
dada a dispositivos constitucionais, inaplicveis a empregados pblicos, que embora
sejam servidores pblicos latu sensu, no so ocupantes de cargos pblicos de
provimento efetivo, estes sim regidos por normas de Direito Administrativo, nicos
sujeitos aquisio da estabilidade contida no artigo 41, por fora do disposto no artigo
37, II da Carta Fundamental. Revista a que se d provimento" (TST 3 T. RR 312513
Rel. Min. Jos Luiz Vasconcellos j. 26.4.2000 DJ 26.5.2000 p. 450).
"Estabilidade. Constituio da Repblica. A anlise sistemtica das normas
constitucionais revela que o fato de a Reclamante ter sido contratada pelo regime da
celetista em emprego pblico, mesmo por concurso, no atrai a incidncia do artigo 41 da
Carta Magna, pois inserido em seo cujos preceitos referem-se especificamente aos
servidores pblicos civis da Administrao pblica direta, das autarquias e fundaes
pblicas e, portanto, disciplinados pelo sistema jurdico nico. Como j mencionado
anteriormente, a contrao se deu pelo regime celetista, onde se encontra nsito o poder
de resoluo do contrato, incidindo apenas, a garantia contra a despedida arbitrria na
forma do artigo 7, I da Constituio Federal, c/c artigo 10, I, do ADCT. Recurso de
revista provido" (TST 4 T. RR n. 238175/1995-8 Rel. Min. Cna Moreira DJU
5.3.99 p. 161 Suplemento LTr 087/99 p. 486).
TEXTOS RELACIONADOS

Dispensa unilateral imotivada dos


estabilidade segundo STF, STJ e TST

Demisso imotivada de empregado pblico

Servidor pblico e competncia da Justia do Trabalho no STF (Rcls 16100 e


15759 e ADI 3395 MC/DF)

TCU: transformao de empregos em cargos pblicos

empregados

de

empresas

pblicas:

Aposentadoria compulsria de empregados pblicos

Acrescentam que o artigo 41, 1, diz expressamente que o "servidor pblico


estvel s perder o cargo em virtude de sentena judicial.. .". Ou seja, h meno
expresso ao termo "cargo", o qual somente ocupado por funcionrio estatutrio e
nunca por empregado pblico.
Maximilianus Cludio Amrico Fhrer e Maximiliano Roberto Ernesto
Fhrer [4] fazem a distino. "Funes, cargos e empregos. A funo pblica uma
tarefa. Todos os cargos tm uma funo, mas nem todas as funes decorrem de um
cargo.
Cargo o posto, o lugar reservado a uma pessoa, para o desempenho de
determinadas funes. Os cargos efetivos podem ser isolados ou escalonados em
carreira. Os cargos em comisso, ou cargos de confiana, so ocupados em carter
precrio, por pessoas que podem ser mantidas ou no no lugar pelo superior hierrquico.
Nos cargos em comisso o servidor pode ser exonerado ad nutum, ou seja, sem
necessidade de fundamentao. (...)
Emprego pblico a relao empregatcia estabelecida pelo poder pblico no
regime da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT."
"Inexistncia. Muito embora tenha a atual Constituio da Repblica, estabelecido a
necessidade de aprovao em concurso pblico para a investidura em cargo e em
emprego pblicos, somente conferiu estabilidade aos servidores, ou seja, aos ocupantes
de cargo pblico, aps dois anos de efetivo exerccio. No h, portanto, como reconhecer
aos empregados pblicos o direito estabilidade" (TRT 12 R 3 T Ac. n. 001431/95
Rel. Murilo Barbi DJSC 11.04.95 p. 97).
Nem mesmo a exigncia de aprovao em concurso pblico, seria elemento
capaz de estender ao empregado pblico a estabilidade constitucional, por ser o
concurso apenas um aspecto moralizador da contratao na Administrao pblica.
"Ente Pblico. Empregado Celetista. Concurso Pblico. Estabilidade no Emprego.
Inexistncia. A interpretao sistemtica que deve ser feita ao se analisar e pr em
prtica as normas que do moldura ao Captulo VII da Constituio Federal, relativo
Administrao pblica, conduz concluso no sentido de que o art. 41 e seus pargrafos
s se aplicam aos servidores pblicos civis, ou seja, aos funcionrios pblicos
estatutrios da Administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas,
no alcanando, portanto, os empregados pblicos celetistas, mesmo os admitidos
mediante concurso pblico. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal
Superior do Trabalho. Recurso de Revista conhecido e provido" (TST 5 T. RR n.
576785 Rel. Juiz Convocado Walmir Oliveira da Costa j. 30.5.2001 DJ 10.8.2001
p. 873).
"Inexistncia. Irrelevncia da admisso por concurso, para efeitos de estabilidade
Arts. 41 e 37 da CF/88. O art. 41 da CF, inserido na Seo II Dos Servidores Pblicos
Civis, refere-se queles cuja natureza do vnculo com o Estado seja institucional e no
contratual. A concluso desse entendimento se encontra no art. 37 da CF, que distinguiu
cargo de emprego pblico, embora para ambos a aprovao dependa de concurso
pblico, para investidura na Administrao Pblica, direta ou indireta. O cargo pblico
criado por lei, enquanto, no emprego pblico, a natureza do vnculo contratual, regida
pela CLT. Assim, em sendo a relao dos reclamantes para com a reclamada regida pelo

estatuto consolidado, afasta-se a estabilidade pretendida, sendo irrelevante que sua


admisso tenha-se dado por concurso. A estabilidade uma garantia pessoal, exclusiva
dos funcionrios regularmente investidos em cargos pblicos (na acepo estrita do
termo) de provimento em carter efetivo, no transitrio" (TRT 15 R 2 T Ac. n.
6806/95 Rel. Tadeu Gomieri DOE 22.5.95 p. 67).
"Servidor Pblico Trabalhista. Estabilidade. O artigo 41, da Constituio Federal, no
se estende aos servidores pblicos contratados sob a gide da Consolidao das Leis do
Trabalho. Assim, ainda que admitidos mediante prvio concurso pblico, o instituto da
estabilidade no atinge essa categoria de servidores, haja vista que inexiste nomeao e
ocupao de cargo, caractersticas do regime estatutrio. Contudo, em face dos
princpios da moralidade e da impessoalidade, a resciso contratual dever ser precedida
do competente procedimento administrativo, atravs do qual ser garantida a ampla
defesa, sem o que nula ser a dispensa" (TRT 3 R. 5 T. RO. n. 19245/99 Rel.
Ricardo Antnio Mohallem DJMG 30.9.2000 p. 15).
At porque o prazo de experincia da Consolidao Trabalhista de no mximo
noventa dias (arts. 443, 1, c, 445, pargrafo nico) e no poderia ser prorrogado para
dois anos.
Inmeros doutrinadores entendem que a estabilidade somente aplicvel ao
funcionrio estatutrio.
Maria Sylvia Zanella di Pietro [5] lecionou: "Estabilidade a garantia de
permanncia no servio pblico assegurada, aps dois anos de exerccio, ao servidor
pblico nomeado por concurso, que somente pode perder o cargo em virtude de
sentena judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe
seja assegurada ampla defesa.
Prevista no artigo 41 da Constituio, a estabilidade somente beneficiar o
funcionrio pblico, ou seja, aquele investido em cargo. O dispositivo, no caput, diz que
so estveis, aps dois anos de efetivo exerccio, os servidores nomeados em virtude de
concurso pblico. Nos termos do 1, o servidor pblico estvel s perder o cargo em
virtude de sentena judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo
em que lhe seja assegurada ampla defesa.
A referncia a cargo e a nomeao exclui a aplicao do dispositivo para os
servidores admitidos ou contratados para desempenho de emprego ou funo pblica.
Isto significa que constitui requisito para aquisio de estabilidade a
efetividade do servidor, ou seja, a sua condio de funcionrio nomeado por concurso
para ocupar cargo pblico que s possa ser provido por essa forma."
Ao tratar do tema, Hely Lopes Meirelles [6] afirmava: "A nomeao em carter
efetivo a condio primeira para a aquisio da estabilidade. A efetividade, embora se
referia ao servidor, apenas um atributo do cargo, concernente a sua forma de
provimento, e, como tal, deve ser declarada no decreto de nomeao e no ttulo
respectivo, porque um servidor pode ocupar transitoriamente em cargo de provimento
efetivo (casos de substituio, p. ex.), sem que essa qualidade se transmita ao seu
ocupante eventual.
por isso que os nomeados em comisso e os admitidos na forma do art. 37, IX,
da CF, cujos os vnculos empregatcios tm sempre um carter provisrio, jamais
adquirem estabilidade. No podem pretender a permanncia no servio pblico, porque

essa garantia, repetimos, exclusiva dos servidores regularmente investidos em cargos


pblicos de provimento efetivo."
Para Diogenes Gasparini [7]: "A extino do vnculo com as mencionadas
entidades governamentais d-se nos termos e condies estabelecidas na Consolidao
das Leis do Trabalho, no militando a seu favor as vantagens da estabilidade, que
reconhecida aos servidores pblicos civis."
Argumentam ainda que o regime de adoo do fundo de garantia por tempo de
servio seria incompatvel com a estabilidade.
"Estabilidade. Sociedade de economia mista. O artigo 41 da Lex Legum alberga a
estabilidade do servidor nomeado em virtude de concurso pblico, aps dois anos de
efetivo exerccio, mas restringe aquela garantia to somente queles, cuja natureza do
vnculo com o rgo pblico seja estatutrio e no celetista. A opo pelo regime do
FGTS implica renncia estabilidade, porque os dois regimes no coexistem. De
qualquer forma, os empregados das empresas pblicas e os de sociedades de economia
mista no so alcanados pela estabilidade, podendo ser dispensados a qualquer
momento, sem necessidade de motivao do ato de dispensa, porque aquelas
empregadoras sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, at mesmo
no que diz respeito aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios,
nos termos do art. 173 da CF" (TRT 3 R. 4 RO n. 15663/00 Rel. Paulo Chaves
Corra Filho DJMG 7.4.2001 p.12).
"Estabilidade. Servidor contratado pelo regime celetista. A admisso de servidor
mediante concurso pblico pelo regime celetista no lhe confere a estabilidade no
emprego pblico. A estabilidade s conferida ao servidor investido em cargo pblico de
provimento em carter efetivo (CF/88, art. 41). Por evidente, o servidor admitido pelo
regime da CLT no est investido em cargo, mas em emprego pblico. A diferena
basilar entre o empregado celetista e o servidor pblico regido por regime estatutrio
que aquele garantido com a indenizao fundiria, e este com a estabilidade. A soma
de ambos os benefcios resultaria na criao de um tertius genus: empregado com
estabilidade e FGTS" (TRT 2 R 5 T. RO n. 02990335069 Rel. Francisco Antonio
de Oliveira j. 18.7.2000 DOE 4.8.2000).
Lembram que com a Emenda Constitucional n. 19, no restou qualquer dvida,
j que na nova redao encontramos a expresso "nomeados para cargo de provimento
efetivo".
Nem mesmo a adoo do regime da CLT como regime jurdico nico, teria o
condo de garantir ao empregado pblico a estabilidade prevista no artigo 41, Carta.
"Art. 41 da CF. Empregado celetista de prefeitura municipal. Regime Jurdico nico
adotado: o celetista. O servidor ocupante de cargo pblico o contratado sob
Obrigado(a), regime estatutrio, e o que se ativa em emprego pblico o admitido sob a
gide da CLT. Ambos devem se submeter ao concurso. Contudo, se a reclamada adotou
como regime jurdico o celetista, o empregado ainda se distingue do servidor pblico
porque este ocupa cargo, e aquele, emprego. A estabilidade do art. 41 da CF alcana
apenas os ocupantes de cargo e no de emprego pblico" (TRT 2 R. 9. T. Ac.
02970193846 Rel. Antonio Jos Teixeira de Carvalho DOE 27.05.97).
Outros, contudo, no se filiam a esta posio.

Afirmam que apesar de se equiparar ao empregador comum quando contrata


pela Consolidao Trabalhista, a Administrao pblica no o faz de forma livre e
aleatria, mas deve nortear seus atos pela legalidade, moralidade e motivao, em
especial, os ditames do texto constitucional, os quais determinam a realizao de
concurso pblico e restringem a dispensa imotivada aps aprovao no estgio
probatrio.
Pensar de forma diversa, argumentam os opositores primeira corrente,
implicaria em dizer que o princpio constitucional da isonomia estaria ferido, quando
concedesse estabilidade aos funcionrios estatutrios, aos empregados celetistas com
mais de cinco anos de servios, quando da promulgao do texto constitucional (art. 19,
ADCT) e no se reconhecesse tambm a estabilidade do empregado pblico aprovado
em concurso pblico.
Tambm no haveria qualquer incompatibilidade de conflito entre a estabilidade
e o fundo de garantia por tempo de servio. At porque h em outras formas de
estabilidade a obrigatoriedade do pagamento do fundo de garantia e "o art. 7, I, CF,
prev a proteo da relao de emprego contra despedida arbitrria e sem justa causa e,
nem por isso, deixa de, dois incisos mais alm, instituir o direito ao fundo de garantia do
tempo de servio". [8]
"Empregado de Sociedade de Economia Mista. Estabilidade do artigo 41 da
Constituio Federal de 1988. Inaplicabilidade. A estabilidade prevista no artigo 41 da
Constituio, inserido em seo cujos preceitos referem-se especificamente aos
servidores pblicos civis da administrao direta, das autarquias e das fundaes
pblicas, destina-se no s aos servidores pblicos, tambm denominados funcionrios
pblicos, submetidos ao regime estatutrio, e investidos em cargos pblicos criados por
lei, que lhes confere denominao prpria, define suas atribuies e fixa o padro de
vencimento ou remunerao, como tambm aos empregados pblicos. Realmente, o
Supremo Tribunal Federal veio de consagrar a tese de que o servidor-empregado,
contratado aps prvia aprovao em concurso pblico, independentemente de ser
optante pelo FGTS, goza de estabilidade do art. 41 da Constituio Federal,
beneficiando-se assim do direito de, somente aps regular apurao de falta que lhe seja
imputada, ser dispensado por justa causa, quando seu empregador a administrao
pblica direta, autrquica ou fundacional. A hiptese, em exame, no entanto, como j
assinalado, de empregado que prestou servios empresa de economia mista, da
porque a relao jurdica no encontra abrigo no art. 41 da Constituio Federal, mas,
sim, no art. 173, na CLT e Legislao Complementar. Recurso de revista provido" (TST
4 T. RR n. 525486 Rel. Min. Milton de Moura Frana j. 21.10.2000 DJ 1.12.2000).
No se poderia dar ao preceito constitucional interpretao restritiva, sendo que
a prpria literalidade do dispositivo constitucional no comporta, na medida em que se
refere expressamente "servidor pblico", o qual gnero e no espcie.
"O preceito em comento revela, sem distinguir o regime jurdico, serem estveis
aps dois anos de efetivo exerccio os servidores nomeados em virtude de concurso
pblico. Descabe introduzir no preceito limitao que nele no se contm. O fato de a
Unio ou mesmo o Estado Federado ou, ainda, Municpio adotarem como regime jurdico
o trabalhista no informa a possibilidade de despedimento livre discrio. A
Constituio Federal de 1988 abandonou o vetusto Estatuto dos Funcionrios Pblicos,
tanto assim que no h nela referncia a funcionrio. A robustecer essa ptica, tem-se
que veio baila dispositivo transitrio dando estabilidade aos servidores em geral, que,
poca da promulgao da Carta, j contavam com mais de cinco anos, muito embora
sem o ingresso no servio mediante concurso pblico, o que no o caso dos autos, j
que ficou assentado serem os beneficirios da deciso concursados, e, mais uma vez,

no se aludiu a este ou quele regime jurdico. A norma mostrou-se abrangente e, at


mesmo, pedaggica. Ao dispor o legislador constituinte sobre as excees, referiu-se ao
afastamento da incidncia apenas quanto aos ocupantes de cargos, funes e empregos
(relao regida pela Consolidao) de confiana ou em comisso, bem como queles
que viessem ocupando cargo de livre exonerao. Em sntese, sem adentrar-se
questo da necessidade de os atos da Administrao Pblica serem fundamentados, o
que j excluiria a possibilidade de resilir-se contrato, tem-se que a Corte de origem deu
fiel interpretao norma do artigo 41 da Constituio Federal, razo pela qual no
conheo deste extraordinrio" (STF 2 T. RE n. 187.229-2 Rel. Marco Aurlio DJ
14.05.99).
"Ao rescisria. Violao literal de lei. Estabilidade. Artigo 41, da Constituio da
Repblica. Reintegrao. 1. O art. 41, da Constituio Federal de 1988, com a redao
anterior EC n. 19/98, assegurava estabilidade, aps dois anos de efetivo exerccio, aos
servidores pblicos concursados. Aludindo a norma constitucional a servidor pblico,
gnero de que o empregado pblico espcie, a estabilidade em foco era extensiva a
estatutrio e celetista, sem distino. Exegese escudada em precedente do Supremo
Tribunal Federal e que vai ao encontro do princpio da moralidade administrativa,
impedindo que se frustre a ordem de classificao no prprio concurso para privilegiar
apaniguado poltico. 2. Rescinde-se, portanto, por violao do ento art. 41, da CF/88,
acrdo de mrito que nega a servidores celetistas concursados declarao de nulidade
da dispensa sem justa causa e o conseqente direito reintegrao no emprego. 3.
Recurso ordinrio provido" (TST SDI ROAR n. 420755/1998 Rel. Min. Joo Oreste
Dalazen j. 22.8.2000).
Antes das novas Orientaes Jurisprudenciais, em especial a Orientao n. 265,
a Corte Trabalhista j indicava seu entendimento no sentido de que o servidor pblico
celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade
prevista no art. 41 da Constituio Federal (Orientao n. 22, SDI-II [9]).
De qualquer forma, os empregados das empresas pblicas e as sociedades de
economia mista esto excludos da estabilidade do artigo 41 [10], pois o art. 173, 1, II,
determina a sujeio dessas entidades ao seu regime ao regime jurdico prprio das
empresas privadas (Orientao n. 229, SDI-I [11]), ainda que aprovados em concurso
pblico (Orientao n. 247, SDI-I [12]).
"Estabilidade. Artigo 41 da Carta Poltica. Empregado celetista. Sociedade de
economia mista. Inaplicabilidade. Cassao da ordem de reintegrao do empregado
dispensado imotivadamente. A Jurisprudncia pacfica desta alta Corte no sentido de
que somente os servidores pblicos celetistas da Administrao Pblica Direta,
Autrquica ou Fundacional so beneficirios da estabilidade prevista no art. 41 da
Constituio Federal. Assim, os arts. 37, caput, e 173, 1, da Lei Maior no se
caracterizam como suporte jurdico garantidor da antecipao de tutela jurisdicional
promovida pelo eg. Tribunal Regional de origem, consistente em conferir o referido
benefcio a empregado celetista de Sociedade de Economia Mista. Vale-refeio.
Natureza salarial. Art. 3 da Lei n. 6.321/76. O Decreto n. 05/91, que regulamentou a Lei
n. 6.321/76, estabelece que a parcela paga in natura, por empresa inscrita no Programa
de Alimentao do Trabalhador, no tem natureza salarial, no se incorporando
remunerao do trabalhador para quaisquer efeitos. Descontos Previdencirios. A Justia
do Trabalho competente para determinar o recolhimento dos descontos previdencirios,
cuja reteno na fonte encontra amparo no art. 43 da Lei n. 8.212/91, com a nova
redao que lhe foi conferida pela Lei n. 8.621/93, bem como nos Provimentos n. 02/93 e
01/96 da douta Corregedoria-Geral desta Justia Especializada. Danos morais.
Competncia da Justia do Trabalho. A competncia da Justia do Trabalho, prevista no
art. 114 da Constituio Federal, estende-se aos conflitos decorrentes da relao de

emprego, dentre os quais encontra-se a indenizao por dano moral emergente do


vnculo laborativo. Recurso de Revista parcialmente conhecido e em parte provido" (TST
2 T. RR n. 577884 Rel. Mrcio Ribeiro do Valle j. 22.11.2000 DJ 7.12.2000).
Para os defensores desta corrente, a adoo do regime celetista ou estatutrio
como regime jurdico nico em nada prejudica a aquisio da estabilidade.
"Estabilidade. Servidor Pblico. A estabilidade prevista no artigo 41 da Constituio
Federal independe da natureza do regime jurdico adotado. Servidores concursados e
submetidos ao regime jurdico trabalhista tm jus estabilidade, pouco importando a
opo pelo sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Servio" (STF 2 T. RE n.
187229 Rel. Min. Marco Aurlio j. 15.12.98 DJ 14.5.99 p. 20).
Por ltimo, entendem que preenchidos os requisitos da estabilidade antes da
Emenda Constitucional n. 19, tratar-se-ia de direito adquirido.
"Servidor Pblico Celetista. Estabilidade. O servidor pblico admitido sob a gide da
CLT, desde que tenha se submetido exigncia do concurso (artigo 37, II, da CF/88) e
conte com dois anos de servios prestados (at a publicao da Emenda Constitucional
n. 19), faz jus estabilidade prevista no artigo 41 da Constituio da Repblica, uma vez
que tal dispositivo no faz meno ao funcionrio pblico, mas ao servidor, que, segundo
a melhor doutrina, designa o gnero, constituindo uma de suas espcies o empregado
pblico" (TRT 3 R. 3 T. RR n. 16885/98 Rel. Maria Laura Franco Lima de Faria
DJMG 17.8.1999 p. 6).
Defendendo a aplicabilidade do artigo 41 aos empregados pblicos, necessrio
ser um processo administrativo [13] ou judicial para se concretizar a dispensa, no qual o
amplo direito de defesa requisito essencial. No mbito da Justia do Trabalho, o
processo judicial ser o inqurito de apurao de falta grave (art. 853, CLT).
Nem mesmo a dispensa durante o estgio probatria poderia dispensar a
apurao da falta cometida, com aplicao analgica da smula n. 21, STF [14].
"Estgio Probatrio. Demisso Imotivada. Descabimento. O fato do artigo 41/CF
considerar estveis, aps dois anos de efetivo exerccio os servidores nomeados em
virtude de concurso pblico, no distinguindo ali aqueles investidos em cargo ou emprego
pblico, no significa e/ou no autoriza a demisso sumria e desmotivada daqueles que
estiverem no perodo probatrio. Que este ltimo fato no desobriga o administrador de
nortear as relaes com seus funcionrios pelos princpios da Administrao Pblica,
dentre eles o da motivao dos atos administrativos para sua validade" (TRT 3 R. 4
T RO n. 20723/99 Rel. Maurlio Brasil DJMG 23.9.2000 p. 17).
1.1 Da necessidade de motivao para a dispensa do empregado pblico
Reconhecendo a estabilidade prevista no artigo 41 da CF tambm aos
empregados celetistas, necessariamente, a dispensa h de ser motivada, seja no curso
de um processo administrativo, seja no curso de um processo judicial.
Parte da doutrina, mesmo no aceitando a aplicao do artigo 41 aos
empregados pblicos, considera que a Administrao pblica direta no pode praticar
atos ao seu bel prazer, de modo que somente poderia proceder dispensa de empregados
pblicos mediante motivao. Seria um elemento de validade do ato demissionrio por
parte da Administrao (art. 37, caput, CF).

Lcia Valle Figueiredo [15] diz, "no se pense, tambm, que a dispensa de
empregados regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho C.L.T. (claro que no
estamos a nos referir aos contratos por tempo determinado, ex vi do artigo 37, IX, da
Constituio), possa se dar sem qualquer motivao ou sem que lhes seja dada qualquer
possibilidade de contraditar a dispensa.
O concurso a regra geral para a contratao de quaisquer servidores (em
sentido lato), de empregados. A dispensa no se pode verificar desmotivada, se tiver
havido concurso pblico. preciso ter fundamento jurdico, pouco importa que os
empregados possam no ser estveis."
"Empregado concursado. Contratao pela CLT. Despedida sem motivao.
Reintegrao. Entidade de Direito Pblico. 1. A dispensa de servidor pblico regido pela
CLT no se pode dar da mesma forma que a dispensa do empregado privado. que
todos os atos da Administrao Pblica tero de ser sempre motivados; no podem ser
sem causa. Pelo princpio da legalidade que preside a atividade da Administrao
Pblica, a esta no cabe praticar atos, ainda que no exerccio de poder discricionrio, que
impliquem expresses de arbtrio de sua atividade. A dispensa da servidora admitida por
concurso pblico, como todo ato administrativo, tem de ser motivada, ainda que se cuide
de relao regida pela CLT, implicando sua falta, sem dvida, invalidade do ato, at
mesmo por se configurar, na hiptese, abuso de poder. Trata-se, na hiptese dos autos,
de autarquia estadual, pessoa jurdica de direito pblico, cuja criao justifica-se apenas
pelo fato de poder melhor executar atividades tpicas da Administrao Pblica (art. 5,
inciso I, do Decreto-Lei n. 200/67). No h qualquer dvida de que os cargos e empregos
pblicos devero ser preenchidos por intermdio da realizao de concurso pblico,
exigncia da Constituio Federal. Tal regra se tornaria incua se o administrador pblico
pudesse admitir num dia e dispensar, a seu talante, imediatamente no outro dia,
fraudando, com esta atitude, a ordem de classificao dos candidatos (STF-MS, 21485DF, Relator Ministro Nri da Silveira). 2. Recurso de revista provido" (TST 3 T. RR n.
424778 Rel. Min. Francisco Fausto j. 21.6.2000 DJ 25.8.2000 p. 507).
"Servidor Pblico Celetista. Dispensa. Conduta Irregular. Motivao. Operando-se o
ingresso de servidor em cargo ou emprego pblico mediante concurso pblico de provas
ou de provas e ttulos, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituio Federal, ainda
que o regime jurdico adotado pelo rgo da administrao pblica seja o celetista, razo
no h para que o administrador pblico dispense ao servidor celetista tratamento diverso
daquele adotado em relao aos servidores estatutrios no que tange dispensa,
devendo esta atender estritamente ao interesse pblico. Por conseguinte, no obstante a
garantia da estabilidade no alcanar o servidor celetista, deve-se observar a apurao
minuciosa de conduta irregular, bem como a motivao para a sua dispensa, sem o que o
ato se torna arbitrrio, impondo-se a reintegrao ao servio pblico" (TRT 3 R. 5 T.
RO n. 18151/97 Rel. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho DJMG 30.1.1999 p. 22)
"Servidor Pblico contratado sob o regime celetista Invalidade da dispensa no
motivada, ainda que no alcanado o marco estabilitrio. Embora possa a Administrao
Pblica optar pela adoo do regime celetista aos seus servidores, sobretudo aps a
Emenda Constitucional n. 19/98, nem por isso est desobrigada a observar os princpios
que norteiam sua atuao, dentre os quais o da motivao dos atos jurdicos praticados.
Ainda sem alcanar o gozo da estabilidade, por no contar a obreira com mais de dois
anos no servio pblico, sua dispensa, ocorrida no curso do estgio probatrio, deveria
ter sido precedida de inqurito administrativo, nos termos da Smula n. 21 do C. STF,
sendo certo, ainda, que o Municpio reclamado sequer demonstrou a motivao da
dispensa perpetrada, a fim de auferir o cumprimento do permissivo constante do art. 169,
pargrafo 3 da CF/88. Nula a dispensa, procede a reintegrao da obreira, com o

pagamento dos salrios desde a dispensa, compensados os valores quitados no TRCT e


devida a devoluo, pela obreira, do valor levantado a ttulo de FGTS (TRT 3 R. 3 T
RO n. 13305/99 Rel. Rosemary de Oliveira Pires DJMG 12.9.2000 p. 10)
"Servidor Pblico. Dispensa. Processo Disciplinar. Hiptese de empregada pblica
admitida para exercer funo celetista. A dispensa sem justa causa no exige a
formalidade do prvio processo administrativo disciplinar, uma vez que o contrato de
trabalho esteve sob a gide da CLT, que dispensa tal procedimento para a resoluo
unilateral do pacto" (TRT 2 R. 8 T. RO n. 02950254076 Rel. Wilma Nogueira de
Arajo Vaz da Silva j. 28.10.96 DOE 14.11.96).
"Servidor Pblico. Dispensa sem justa causa. Regime Celetista. Reintegrao.
Inadmissibilidade. Afora as situaes previstas na legislao, no se reconhece direito
reintegrao no emprego de servidora contratada pelo regime celetista, quando a
dispensa ocorre sem justa causa. Desponta, na hiptese, o direito potestativo do
empregador em rescindir a avena, atendidas as reparaes legais. Apenas a
circunstncia da admisso ter sido precedida de concurso pblico no garante
estabilidade no emprego" (TRT 3 R. 2 T. RO n. 6.754/94 Rel. Eduardo Augusto
Lobato DJ 9.6.95 in ADCOAS 8148575).
A necessidade de motivao no se aplica aos empregados, ainda que
concursados, das empresas pblicas ou sociedades de economia mista (Orientao n.
247, SDI I [16]).
"Demisso sem justa causa. Sociedade de economia mista. A empresa estatal, seja
qual for o seu tipo, dedicada explorao de atividade econmica, est regida pelas
normas trabalhistas das empresas privadas, por fora do disposto no art. 173, 1, da
Constituio Federal. Assim, dada a sua natureza jurdica, pode rescindir, sem justa
causa, contratos de empregados seus, avaliando apenas a convenincia e a
oportunidade, porque o ato ser discricionrio, no exigindo necessariamente que seja
formalizada a motivao. Ressalte-se que, no terreno especfico da administrao pblica
direta, indireta e fundacional, a constituio no acresceu nenhuma outra obrigao,
salvo a investidura (art. 37, II) por meio de concurso pblico de provas e ttulos. No
cogitou a Lei Magna em momento algum acrescer a obrigao de exigir motivao da
dispensa. Recurso conhecido e desprovido" (TST 1 T. RR n. 632808 Rel. Min.
Ronaldo Jos Lopes Leal j. 4.4.2001 DJ 24.5.2001 p. 287).
"Sociedade de Economia Mista. Demisso sem justa causa. Reintegrao. No h
vedao constitucional demisso sem justa causa de empregado de sociedade de
economia mista, mesmo considerando-se a obrigatoriedade de concurso pblico para o
ingresso na Administrao Pblica Indireta. Os ocupantes de empregos pblicos em
sociedades de economia mista so contratados sob o regime da legislao trabalhista,
conforme estabelece o art. 173, 1, da Constituio da Repblica, segundo o qual essas
entidades sujeitam-se ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto s
obrigaes trabalhistas e tributrias. Assim sendo, devem observar, para a contratao e
demisso de seus empregados alm das normas expressamente a elas aplicveis
referentes obrigatoriedade de concurso pblico - o que estabelecem a CLT e a
legislao complementar. Desse modo, no h necessidade de motivao para a
demisso de empregado de sociedade de economia mista, pois esse ato decorre de seu
poder potestativo de resilio unilateral do contrato de trabalho, como acontece com
qualquer empregador. Recurso parcialmente conhecido e provido" (TST 5 T RR n.
401954 Rel. Min. Rider Nogueira de Brito j. 28.3.2001 DJ 27.4.2001 p. 476).

Autores
Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante
advogado, professor de Direito da Faculdade Mackenzie, ex-procurador chefe do
Municpio de Mau, mestre em Direito Poltico e Econmico pela Universidade
Presbiteriana Mackenzie, mestrando em Integrao da Amrica Latina pela Universidade
de So Paulo (USP)
tambm escreveu os livros "Responsabilidade e as Relaes de Trabalho" e "Estudos
Dirigidos - Direito do Trabalho" (LTr).
Francisco Ferreira Jorge Neto
juiz do Trabalho em So Paulo, mestre em Direito das Relaes Sociais Direito do
Trabalho pela PUC/SP, professor convidado da ps-graduao lato sensu da
Universidade Presbiteriana Mackenzie
escreveu vrios livros sobre Direito do Trabalho. Foi professor concursado do Instituto
Municipal de Ensino Superior de So Caetano do Sul (IMES).
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Informaes sobre o texto


Texto originalmente publicado em: Revista Justilex n. 12, dezembro/2002; Suplemento
Trabalhista LTr n. 33/03; Revista Znite n. 38, setembro/2004.
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. A
estabilidade do art. 41 da Constituio Federal para o empregado pblico. Jus
Navigandi,
Teresina, ano
10, n.
616, 16 mar. 2005.
Disponvel
em: <http://jus.com.br/artigos/6454>. Acesso em: 26 nov. 2014.

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/6454/a-estabilidade-do-art-41-da-constituicao-federalpara-o-empregado-publico#ixzz3KDzJgNGT