Unidad N 19: Participacin criminal

19.1 Concepto amplio y restringido.

Se seala como partcipes de un delito,
1. en sentido amplio, a todos los que concurren en l, en el carcter que fuere.
2. En sentido restringido se reserva el trmino para quienes, sin ser autores (o coautores), toman participacin de cualquier tipo- en el
delito en cuestin (cmplices necesarios, secundarios e instigadores).
La idea de la participacin nos coloca frente a un hecho en donde intervienen ms de dos personas, en donde todos los que participan aportan un
fragmento del hecho total (por ejemplo: mientras se desarrolla un robo a un banco, uno de los intervinientes amenaza y controla al personal de la
entidad, otro desconecta las lneas telefnicas y la alarma, y un tercero abre la caja de seguridad y extrae el dinero). Todos contribuyen al hecho
comn, ya sea en forma material o intelectual (Ej. instigadores).
No se trata de supuestos en donde se requieren necesariamente de dos o ms personas para desarrollarlo (por ejemplo el adulterio actualmente
derogado-, el duelo, etc.). Estas figuras son denominadas de codelincuencia y requieren para su existencia de dos o ms personas.
PREVISIN LEGAL + ART. 45 CP
Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin, sin los cuales no habra podido
cometerse, tendrn la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otros a
cometerlo
19.2. Principios comunes a la participacin en sentido amplio
a. Exterioridad
b. Comunidad de hecho

c.
d.

1. El hecho comn no debe ser necesariamente unitario desde el punto de vista jurdico
2. Desde el punto de vista material, exige un concurso de contribuciones a ese hecho
Convergencia intencional
Irreductibilidad

19.2.1

Exterioridad.

Slo se puede participar en un hecho exteriorizado (Art. 19 CN).

19.2.2

Comunidad de hecho.

En estos supuestos debe existir un hecho en comn en el que contribuyan o presten participacin varias personas. Esta comunidad de hecho es la
base de la participacin.
Ahora bien, este hecho comn no debe ser necesariamente unitario desde el punto de vista jurdico. Los cmplices o partcipes pueden concurrir
al hecho comn pero su concurrencia puede ser calificada en forma distinta al autor o a otros cmplices.
PREVISIN LEGAL + ART. 47 CP
Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el
cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar. Si el hecho no se consumase, la
pena del cmplice se determinar conforme a los preceptos de este artculo y a los del ttulo de la tentativa
PREVISIN LEGAL + ART. 48 CP
Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al
autor o cmplice o quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia aquellos cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren
conocidas por el partcipe

Desde un punto de vista material reiteramos- la participacin exige un concurso de contribuciones a ese hecho comn.
Ahora bien, el aporte no slo puede ser fsico, tambin por aportes espirituales, gestuales, intelectuales, etc.

19.2.3

Convergencia intencional.

Para que exista participacin debe existir una contribucin consciente hacia un a un hecho en comn (hecho visto en comunidad, conforme lo
consignamos anteriormente).
Ejemplo: si dos personas al mismo tiempo disparan contra un tercero, sin estar de acuerdo en producir conjuntamente su muerte, sern autores
si el tercero fallece- pero no existe esa convergencia que exige la participacin.
Esta convergencia puede darse en forma concomitante al desarrollo mismo del hecho, o haberse dispuesto con anterioridad, pero nunca con
posterioridad.
La adhesin posterior al hecho delictivo, cuando concurren adems otros requisitos que no vienen al caso mencionar, se denomina en nuestro
ordenamiento encubrimiento (Art. 277 del CP).
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 47 del CP anteriormente transcripto- cada partcipe responde por el hecho en el que quiso cooperar, es decir,
que la convergencia se mide, no con relacin al delito realizado por el autor, sino por lo que cada partcipe hizo y quiso. Ejemplo: Hctor y Pedro
planifican matar a Marta; Hctor es el encargado de disparar mientras Pedro despliega todos los otros pasos del plan; Hctor antes de disparar
abusa sexualmente de Marta; si ambos fuesen juzgados Pedro respondera por el delito en el que quiso participar (muerte de Marta, en carcter
de coautor) y Hctor respondera como coautor de la muerte de Marta y como autor de su violacin.

19.2.4

Irreductibilidad.

Las caractersticas de la participacin se reducen a cooperar o colaborar en un hecho jurdicamente unitario y de forma intencional. En
estos lmites debemos analizar la participacin de cada uno de los partcipes de acuerdo a nuestra clasificacin legal, es decir, autor, coautor,
instigador, partcipe primario o secundario. Es importante sealar adems que nuestra ley establece un castigo diferenciado entre las distintas
categoras de participe, no obstante, esta diferencia punitiva es parcial ya que solo los cmplices o partcipes necesarios se benefician con una
reduccin en la escala penal aplicable al delito ante el caso concreto. Ser entonces el juez quien estar a cargo de establecer la medida de pena
correspondiente a cada partcipe, aunque la escala penal en abstracto sea idntica por ejemplo para un partcipe necesario que para un autor.

19.3

Criterios sostenidos para definir la autora y para distinguirla de la participacin:

1) Concepto unitario de autor;

2) Teoras diferenciadoras: a) Teora subjetiva; b) Teora formal-objetiva; c) Teora material-objetiva; d) Teora del dominio de hecho; y e) Teora
funcionalista.

1) 19.3.1 Concepto unitario de autor: esta postura terica no distingue entre autora y participacin. Todos los que participan en un hecho
delictivo son autores del mismo.
19.3.2 Teoras diferenciadoras:
19.3.2.1 Teora subjetiva. ntimamente vinculada a la concepcin causa de la equivalencia de las condiciones como un intento limitador-,
sostiene que es autor quien

contribuye causalmente al hecho, y

carecer de tal carcter, el que aporte o contribuye al hecho pero en forma no causal.
Sostiene Nez que esta teora se mantiene fiel al principio de la equivalencia causal de los aportes en cuanto
1. objetivamente no distingue entre el valor del aporte hecho por el autor y el hecho por el cmplice.
2. La distincin se realiza subjetivamente, teniendo en cuenta la direccin de sus voluntades:
el autor quiere el hecho como propio,
a.
b. el cmplice quiere el hecho ajeno.

2)
a)

b)

19.3.2.2 Teora formal-objetiva: la teora formal objetiva considera

autor a quien desarrolla o ejecuta por si mismo las acciones tpicas, total o parcialmente. Es autor el que realiza el tipo, y
cmplice el que presta un auxilio o coopera para que el autor logre esa ejecucin.

c) 19.3.2.3 Teora material-objetiva: esta teora no toma en cuenta la forma del aporte a los fines de distinguir cmplices de autores, sino su
valor en sentido de importancia.
d) 19.3.2.4 Teora del dominio de hecho o final-objetiva: teora desarrollada en forma exponencial por Welzel, transformada y adaptada por
Claus Roxin, quien la elev a un nivel superlativo. Es autor para esta teora el que dominaba finalmente la ejecucin del hecho. En palabras de
Welzel, citado por Nez, slo es seor sobre la realizacin del tipo aquel que conduce -consciente del final- el acontecer causal en direccin
al resultado. Autor es en definitiva, no slo quien ejecuta el hecho, sino tambin quien lo planea y tiene una posicin dominante y decisiva en el iter
criminis. (Vidal Humberto, Derecho Penal Parte General, pg. 411.)
Esta teora fue analizada por Cmara Federal que tuvo oportunidad de juzgar a los comandantes del llamado Proceso de reorganizacin
Nacional (causa n 13, 9 de diciembre de 1985). Veamos cmo analizaron estos jueces la responsabilidad penal de los militares y su participacin
en los hechos que se les imputaban:
[] corresponde esclarecer, en primer lugar, cules son los criterios usuales para distinguir entre las personas que intervengan en el delito, y luego
determinar las normas de derecho positivo que resultan de aplicacin al caso.
a) La tesis del concepto nico del autor, segn la cual toda contribucin causal al resultado tpico importa autora (seguida por el art. 110 del Cdigo
Italiano), no encuentra en la actualidad adherentes, pues se est de acuerdo en la necesidad de diferenciar el papel que cumplen las personas que
concurran a la comisin de un delito. En este sentido, se separan los roles que se entienden centrales (autor y coautor), de los que se consideran
accesorios de stos (cmplices o instigadores).
Partiendo de la idea de que era posible seleccionar en el plano causal, dentro de todas las condiciones del resultado la que lo haba "causado",
aparecieron en el siglo pasado distintas teoras que sostenan que autor era el que haba puesto la "causa", mientras que el partcipe slo haba
colocado una "condicin". Estas teoras reconocen una naturaleza objetiva-material, pues analizan aspectos externos de la conducta sobre la base de
criterios materiales.
Sucedi a estas concepciones la llamada teora formal-objetiva, que ve como autor a quien ejecuta por s mismo, total o parcialmente, las conductas
descriptas en los tipos penales; las dems personas que intervengan en el delito son slo cmplices o instigadores.
La denominada teora subjetiva (largamente seguida por la jurisprudencia alemana) intent efectuar el deslinde entre autor y partcipe no ya por su
aporte objetivo, sino por la direccin de su voluntad. Ser as autor quien obre con "animus autoris" y partcipe el que lo haga con "animus socii".
Todas estas teoras han sido objeto de graves crticas. Respecto de las antiguas materiales-objetivas, pese a que tuvieron gran influencia en
muchos cdigos penales, se las ha desechado por su indeterminacin e imprecisin acerca de que deba entenderse por causa del resultado
(Gimbertnat Ordeig, Enrique "Autor y cmplice en el derecho penal", Madrid 1966, pg. 115 y sigts.).sin que la alusin a ciertas expresiones
como "eficaz", "inmediata", "directa", "hbil", ayudara a superar el obstculo. La forma-objetiva, que tuvo muchos seguidores en sus inicios, ha sido
descartada ante la incapacidad en que se encuentra para fundar razonablemente los casos de autora mediata, es decir cuando alguien se vale de
otra persona -que acta como instrumento- para realizar la accin tpica, y aqullos supuestos de coautora por divisin de funciones en los que
alguno de los concertados no ejecute actividad tpica. Por ltimo, Ia teora subjetiva ha sufrido importantes objeciones, al considerarse que importa una
extensin indebida del concepto de autor que afecta la funcin de garanta del tipo penal, dado que la sola actividad interior del autor no puede sustituir
la realizacin de la accin ejecutiva del delito.(v. entre muchos, Jescheck, Hans Heinrich "Tratado de Derecho Penal" trad. Mir Puig y Muoz Conde,
Barcelona 1981, vol. II, pg. 896; Bacigalupo, Enrique "Manual de Derecho Penal", Bogot 1984, pg. 183).)
Puede hoy considerarse dominante en doctrina la concepcin del dominio del hecho, como idneo para caracterizar al autor. Prescindiendo de
sus antecedentes (Hegler, Bruns, von Weber, Schmidt) se indica a Hans Welzel como quien desarroll ms firmemente su contenido (conf. Roxn
Claus "Tterschaft und Ttherrschaft", 1975, pg. 60 y sigts.). Autor es, segn Welsel, aqul que mediante una conduccin consciente del fin, del
acontecer causal en direccin al resultado tpico, es seor sobre la realizacin del tipo (conf. "Derecho Penal Alemn", trad. Bustos Ramrez Yez
Prez, Santiago 1970, pg. 143), quien dolosamente tiene en sus manos el curso del suceso tpico, esto es, no la voluntad del dominio del hecho, sino
el voluntario moldeado del hecho (conf. Maurach, Reinhart, trad. Crdoba Roda, Barcelona 1962, T.II pg. 343)
1 En la Repblica Argentina, si bien un nmero importante de autores sigui los lineamientos de la teora formal-objetiva en materia de autora (v. Soler,
Sebastin, "Derecho Penal Argentino", Bs. As. 1978, t.II, pg. 244; Nez, Carlos "Derecho Penal Argentino", Bs. As. 1960, t. II, pg. 280; Fontn
Balestra, Carlos "Tratado de Derecho Penal", Bs. As. 1966, pg. 414; Jimnez de Asa, Luis "La ley y el delito" Bs. As. 1980, pg. 501; Tern Lomas,

Roberto "Derecho Penal", Bs. As. 1980, t. II pg. 147; Fierro, Guillermo "Teora de la participacin criminal" , Bs. As. 1964, pg. 211), se advierte
un notable giro de la doctrina ms moderna hacia la teora del dominio del hecho lo que permite suponer su definitiva aceptacin, especialmente
en punto a la autora mediata.(conf Bacigalupo, Enrique "La nocin de autor en el Cdigo Penal" Bs. As. 1965, pg. 45; Tozzini, Carlos "El dominio
final de la accin en la autora y en la participacin", en Revista de Derecho Penal Criminologa 1968 N 3, pg. 81; Herrera, Lucio Eduardo, "Autora
y participacin", en Revista de Derecho Penal y Criminologa 1971, N 3, pg. 342; Sierra, Hugo M. "La autoria mediata", en La Ley 1978-B-789;
Zaffaroni, Eugenio "Tratado de Derecho Penal" Bs. As. 1982, t. IV, pg. 305) [].
Luego concluyen los magistrados en cuanto al tema que aqu interesa- de la siguiente forma:
2En efecto, si bien se ha objetado a la autora mediata por entender que supone una extensin del concepto legal de autor que choca contra el dogma
de la legalidad de la incriminacin (v. Fernndez de Moreda, Francisco Blasco "Problemas bsicos de la participacin y de la autora..." en Jornadas
Internacionales de Derecho Penal "Actas, Relatos, Ponencias y Conclusiones", Bs. As. 1973, pg. 229), la doctrina argentina corriente admite esta
forma de participacin sin vacilaciones (v. entre otros, Soler, Sebastin "Derecho Penal..."'cit. T. II, pg. 245; Nez, Ricardo ob. cit., T. II, pg. 280;
Fontn Balestra, Carlos ob. cit., T. II, pg. 417; Fierro, Guillermo "Teora de la participacin..." cit., pg. 216)), incluyndola en la primera parte del art.
45 del Cdigo Penal cuando se refiere a los que "tomasen parte en la ejecucin del hecho", argumentndose que la eliminacin del requisito de tomar
parte "directa" (como lo exige el art. 14, inc. 1, del Cdigo Espaol y lo haca el art. 21, inc. 1, del Cdigo de 1886) determina que puedan realizarse
actos ejecutivos por medio de otro. ((conf. Herrera, Lucio Eduardo "La autora mediata", en Jornadas Nacionales de Derecho Penal,Universidad de
Belgrano 1973, pg. 36))
Sin embargo, del estudio de los antecedentes histricos del citado art. 45 se desprende que la autora mediata encuentra alojamiento en otra parte de
la misma disposicin, que le brinda mejor sustento dogmtico.
El Proyecto de Carlos Tejedor (Bs. As. 1866, tomo I, pg. 35 y sgts.) consider autores principales a quienes ejecutaran el delito directamente por su
propio hecho, a los que prestaran un auxilio o cooperacin al ejecutor sin el cual el hecho no habra podido tener lugar, y a quienes determinan a otro
a cometer y consumar el crimen o delito (art. 1 del Ttulo 4). A los dos primeros los denomino autores directos y a los ltimos, autores indirectos,
explicando en el artculo 2 del mismo Ttulo que eran aquellos que haban determinado al autor material a ejecutar el hecho o confirmado en la
resolucin ya adoptada, por medio de consejos formales, comisin, promesa de recompensa, ddivas, violencia, amenaza u orden, inducindolo en
error o aprovechndose del error en que se hallaba.
Resulta claro que en esa enumeracin se incluyen como autores no slo al ejecutor y al cmplice primario, sino tambin al instigador y al autor
mediato. Tejedor sigue las ideas de Feuerbach plasmadas en el Cdigo de Baviera y las concepciones imperantes en esa poca respecto de la
participacin criminal.
Como se ha dicho anteriormente, durante el siglo XIX predominaron distintas teoras de naturaleza material-objetiva, que partiendo de un punto de
vista estrictamente causal distinguen entre las condiciones que originan el resultado para seleccionar la que es "causa" determinante, eficaz, directa o
inmediata de ste. Dentro de una gran cantidad de criterios mixtos, se suele mencionar (v. Roxin, Claus "Tterschaft...", cit., pg. 38 y sgts.), a la teora
de la necesidad de la contribucin causal que diferenciaba entre participacin principal y accesoria o secundaria, a la teora de la contemporaneidad
que distingue entre la participacin previa, coetnea y subsiguiente al hecho, y la teora de la causalidad fsica o psquica.
A grandes rasgos, puede decirse que en general se hablaba de quienes eran causa directa del hecho, esto es, los que contribuan de modo inmediato
o eficaz y que eran considerados autores principales, de quienes slo concurran de manera indirecta al hecho, que eran llamados cmplices. A su
vez, los autores principales comprendan a los ejecutores, a los cooperadores necesarios y a los provocadores, inductores, o determinadores. Estos
ltimos eran la causa moral del delito a travs de la orden, el consejo, el mandato, el engao, etc. En esta categora de autores morales se incluan los
actuales supuestos de instigacin y de autora mediata.(v. Rossi, Pellegrino "Tratado de Derecho Penal", trad. Cayetano Corts, Madrid 1839, pg. 163
y sgts.; Carmignani, Giovanni "Elementos de Derecho Criminal", trad. Otero, Bogot 1979, pg. 100 y sgts.; Pessina, Enrique, "Elementos de Derecho
Penal", trad. Gonzlez del Castillo, Madrid 1936, pg. 486 y sgts.; Pacheco, Francisco ob. ct, T. I, pg. 258 y sgts.; Azcuta, Manuel "La Ley Penal",
Madrid 1876, pg. 274 y sgts.; Groizard y Gmez de la Serna, Alejandro "El Cdigo Penal en 1870", Madrid 1902, T. I, pg 589 y sgts.)
Como se ha visto, Carlos Tejedor no era ajeno a estas ideas (v. tambin "Curso de Derecho Criminal", cit., pg. 25 y sgts.) y tampoco lo fueron
el Proyecto de Villegas, Ugarriga y Garca (Bs. As. 1881, art. 16), y el Cdigo Penal de 1886 que en su art. 21 dispona: "Se consideran autores
principales: 1) el que ejecuta el delito directamente por su propia accin; 2) el que antes o durante la ejecucin, presta al ejecutor con el intento
de asegurar la consumacin del delito, un auxilio o cooperacin, sin los que el hecho no habra podido tener lugar; 3) el que con voluntad criminal
determina al autor material a ejecutar el hecho, sea por medio de consejos, orden, comisin, promesa de recompensa, ddiva, violencia irresistible
fsica o moral, o sea inducindolo intencionalmente en error o confirmndolo".
Este texto legal sigue las corrientes legislativas de la mayora de los Cdigos de la poca, en cuanto a considerar autores al ejecutor, al cooperador
necesario y al determinador o inductor, y a incluir en esta categora, como ya se ha dicho, a supuestos de autora mediata. En tal sentido, pueden
citarse al Cdigo Espaol de 1822 (art. 13) y al de 1848, 1850 y 1870 (art. 13); al de Austria de 1852 (pargrafo 5); al de Blgica de 1867 (art. 66);
al de Mjico de 1872 (art. 49); al de Per de 1873 (arts. 12 y 13); al de Chile de 1874 (art. 15); al de Paraguay de 1880 (arts. 31 y 34); al de Portugal
de 1886 (arts. 20 y 21); al de Uruguay de 1889 (art. 21); al de Brasil de 1890 (art. 18) y al de Colombia de 1890 (art.22) De lo hasta aqu expuesto,
pueden sentase dos conclusiones. Una, que el sistema, siguiendo el criterio imperante, inclua en el concepto de autor al cmplice primario y al
determinador. La otra, que esta ltima categora comprenda no slo al instigador sino tambin a supuestos de autora mediata.
Buena prueba de ello, son las propias palabras de Rodolfo Moreno (h), comentando el actual art. 45 del Cdigo Penal cuando sostiene: "el cdigo
antiguo admita, como todas las leyes, el principio del artculo que considera autor del delito al que dispone su consumacin sin participar en su
materialidad pero siendo el eje alrededor del cual se produce; y al referirse al que determina a otro sealaba los diferentes medios que podan usarse
para tal determinacin. Hablaba as de consejo, orden, comisin, promesa de recompensa, ddiva, violencia irresistible fsica o moral, induccin en
error y confirmacin en el mismo. El cdigo ha suprimido las enumeraciones que son innecesarias, desde que el concepto genrico es bien claro"(ob.
cit., pg. 36).
Las primeras interpretaciones del Cdigo vigente siguieron este rumbo, entendiendo que en la ltima del art. 45 se hallaban los distintos modos
de determinar a un tercero - ddivas, consejos, mandato, orden, error, etc (v. Gonzlez Roura, Octavio "Derecho Penal", Bs. As. 1922, T. II, pg.
150), clasificando a los autores en materiales - ejecutores y cooperadores- y morales -determinadores- (conf. Malagarriga, Carlos "Cdigo Penal
Argentino" Bs. As. 1927, T. I, pg. 316), y afirmando que el legislador haba suprimido las enumeraciones casuistas del art. 21 del Cdigo de 1886
(conf. Ramos, Juan P. "Curso de Derecho Penal", Bs. As. 1928, T. IV, pg 473). Los antecedentes reseados resultan elocuentes en demostrar que la
expresin "determinar a otro" tiene un alcance ms vasto que la mera instigacin (conf. Zaffaroni, Ral E. "Tratado de Derecho Penal", Bs. As. 1982, T.
IV, pg. 296 y sgts.), y que resulta un sustento dogmtico mucho ms firme de la autora mediata que la primera parte del art. 45 [].
e) 19.3.2.5 Teora funcionalista: los distintos autores que se encuentran reunidos en la llamada corriente funcionalista han elaborado una forma
distinta de valorar la participacin criminal. Este concepto funcional de autora incorpora el concepto de competencia, puede verse en los
delitos de infraccin a un deber.
Acudimos al auxilio de Bacigalupo que en un artculo (Bacibalupo, Enrique, Subsistir la teora del delito actual? (Universidad de Crdoba, Argentina,
13 de junio de 2007), Enrique Bacigalupo, Catedrtico de Derecho Penal Magistrado del Tribunal Supremo de Espaa.) que ya comentamos en el
desarrollo del presente manual sealaba: a partir de 1983 (Es la fecha de la publicacin de 1 edicin del Strafrecht de Jakobs.) hacen su aparicin
en la dogmtica nuevas concepciones de la posicin de garante. Indica que hasta la fecha en que entraron en discusin las teoras finalistas,
la base terico-normativa de la teora del hecho punible se limitaba a la comprobacin de que las normas se manifestaban en prohibiciones y
mandatos (Armin Kaufmann, Die Dogmatik, p. 3; Lebendiges und Totes in Bingings Normentheorie, 1954, p. 103; sobre la tesis de Kaufmann, A.

Hoyer, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann, 1997, p. 364 y ss.). Indica [] Jakobs (Loc. cit. p. 220. Ver tambin: M. Pawlik, Das unerlaubte
Verhalten beim Betrug, 1999.) propone distinguir, adems de la accin y la omisin, otros dos fundamentos, concurrentes con los anteriores, de
la responsabilidad penal: la responsabilidad por la propia organizacin, como contrapartida del derecho a la libertad que el Estado garantiza, y la
responsabilidad proveniente del incumplimiento de deberes institucionales, impuestos a los ciudadanos por el Estado. La contrapartida de la libertad
son los deberes negativos, no daar a otro (neminem laede); los deberes emergentes de las instituciones son deberes positivos, que imponen una
prestacin en beneficio de la sociedad fundamentada en la solidaridad (Confr. G. Jakobs, loc. cit. p. 783. J. Snchez-Vera, loc. cit.). Por instituciones
se entienden las fuentes de deberes que son determinantes para la identidad de la sociedad. Son elementos de la configuracin de la sociedad, junto
a la responsabilidad basada en el simple abuso de la libertad (Confr. G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassung, 1996, p.
32, entre otras publicaciones del autor. Similar es el esquema normativo propuesto por U. Kindhuser, Strafrecht, BT II, 1, 1998, p. 33 y ss.). en una
sociedad basada en el libre desarrollo de personalidad, la libertad slo puede ser limitada legtimamente de dos maneras diversas: por un lado a travs
del deber general de garante que surgen como contrapartida de la libertad, que se extiende hasta donde comienza el derecho de los otros, y, por otro
lado, mediante deberes de garante que surgen de la posicin jurdica del sujeto en el marco de una institucin y que limitan la libertad por razones de
solidaridad. Esta diversa configuracin de los deberes tiene consecuencias dogmticas que se manifiestan, en primer lugar, en la nocin de autora.
En los delitos de abuso de la libertad, que infringen el neminem laede la autora se define por el dominio del hecho (dominio de la propia organizacin,
es decir de la forma en la que el autor se relaciona con el mundo de los dems), se trata de delitos de dominio. En los delitos de incumplimiento de
deberes institucionales la autora se define por la infraccin del deber:
27
son delitos de infraccin de deber (La categora de los delitos de infraccin de deber ha sido formulada por primera vez por C. Roxin,
Tterschfat und Tatherrschaft, 1 edicin 1963. 2 edicin 1967, p. 352 y ss. Roxin defini los delitos de infraccin de deber como aquellos que los que
el tipo penal contiene la infraccin de un deber extra-penal. Jakobs por el contrario, los define como delitos en los que el autor infringe un deber
institucional, independientemente de la estructura del tipo (confr. Snchez-Vera, loc. cit. p. 27 y ss., 37 y ss; S. Bacigalupo, loc. cit.)). Ambas categoras
deben tener un rgimen especial de accesoriedad: mientras en los delitos de dominio la participacin es accesoria del hecho del que obra con dominio
del hecho, en los delitos de infraccin de deber la participacin es accesoria del hecho del titular del deber que lo infringe, aunque ste no tenga el
dominio del hecho que produce materialmente el resultado (Confr. S. Bacigalupo, loc. cit.). En segundo lugar la distincin entre delitos de dominio y
delitos de infraccin de deber implica una diferenciacin de las fuentes de los deberes en los delitos de omisin. En estos delitos la responsabilidad se
configura restrictivamente: requieren un fundamento jurdico especial, es decir, un expreso mandato de accin. Estos mandatos de accin tambin
deben ser distinguidos segn que sean consecuencia del neminem laede o de la solidaridad. En todo caso, la responsabilidad, por accin o por
omisin, tiene un mismo fundamento jurdico; que quien tiene la obligacin jurdica de alimentar a otro tenga prohibido quitarle los alimentos o est
obligado a proporcionrselos, no es una cuestin del fundamento jurdico, sino un estado casual de la exterioridad de las cosas (G. Jakobs, Die
strafrechtliche Zurechnung, p. 37.). Los deberes de actuar que provienen del neminem laede no se fundamentan en la solidaridad, sino, como en los
delitos de dominio, en la consideracin y el respeto que merecen las otras personas (Confr. G. Jakobs, Strafrecht, cit. p. 782 y 783.). Por consiguiente,
en el mbito de los delitos de dominio los deberes de actuar surgen, por un lado, del deber general de evitar o de controlar peligros generados por los
objetos propios, las propias empresas etc. (se trata de deberes generales de seguridad de los bienes ajenos en las relaciones con otros sujetos de
derecho). Por otro lado, el deber de actuar se fundamenta en la ingerencia, es decir en la obligacin que genera haber creado con la propia conducta
un peligro para bienes ajenos (Ibidem, p. 802 y ss.). No todas las instituciones en un sentido jurdico corriente fundamentan imperativos cuya infraccin
da lugar a delitos de infraccin de deber. Aqu se sealan en primer trmino los deberes estatales, algunos de los cuales tienen cierto paralelismo con
el neminem laede, es decir con el cuidado que el que ejerce las funciones del Estado debe observar respecto de los bienes ajenos. Pero, en general se
trata de deberes de garanta de la institucin, por ejemplo, la justicia, en cuyo mbito destacan deberes como los que fundamentan el delito
prevaricacin. Asimismo se consideran en este mbito los deberes recprocos que caracterizan la relacin padres e hijos y los casos de relaciones
basadas en una especial confianza. Entre estas cuenta ejemplificativamente la relacin del mdico y su paciente, as como casos en los que rige un
mandato de comportamiento conforme al rol (G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung, cit. p. 35.) [].

19.4

Autora y participacin en el cdigo penal argentino. El autor: anlisis de la frmula legal.(19.4.1)

Del ya transcripto art. 45 del CP se puede determinar indirectamente el concepto de autor, de autor mediato, y directamente el de coautor.
En el marco de la teora del dominio del hecho, distinguiremos tres tipos de autora:
1) autor directo: si el dominio del hecho es completo;
2) coautora: si el dominio del hecho es funcional;
3) autor mediato: si el dominio que se tiene es sobre la voluntad de otro.
19.4.1.1 Autora directa o individual. Concepto: Autor directo es el que comete el hecho por s mismo, el que desarrolla la conducta tpica, el que
realiza el tipo penal.
19.4.2 Coautora. Concepto. Requisitos subjetivos y objetivos (4.19.4.2.1): son considerados coautores los que de comn acuerdo ejecutan el tipo
de forma tal que poseen conjuntamente el imperio del hecho.
19.4.3 Autora mediata. Concepto. Supuestos (4.19.4.3.1): en estos supuestos el sujeto que realiza la conducta tpica funciona en realidad
como una herramienta de otro que lo dirige. Este otro que dirige la accin del autor inmediato domina su voluntad.
Supuestos admitidos por la doctrina:
Instrumento que obra sin dolo (19.4.3.1.1). En estos casos se aprovecha el autor mediato aprovecha o provoca el error de su ejecutor.
a)
Ejemplo: Juan le pide a Carlos que le traiga su billetera que haba olvidado en su auto, sealndole un vehculo que estaba a escasos metros.
Carlos accede y le trae la billetera del automvil, siendo que en realidad era el auto de Manuel quien se vio desapoderado de su dinero y
documentos.
1. Si el error de Carlos era vencible responder penalmente si el delito est previsto en forma culposa (el hurto no lo est).
2. Si el error es inevitable no ser responsable.
Instrumento que obra lcitamente (19.4.3.1.2). En estos casos el instrumento obra lcitamente, pero desconociendo todas las circunstancias
b)
del hecho que si conoce el autor mediato.
Instrumento que acta bajo coaccin (19.4.3.1.3). En estos casos el instrumento obra en forma dolosa ya que conoce los elementos del tipo
c)
objetivo de la conducta que est desarrollando, y adems, cuenta con la posibilidad de obrar de otra manera (conforme a derecho). Otros autores
sostienen que existe autora mediata cuando el autor material,
i. por su incapacidad delictiva, ignorancia o error, no comprende la criminalidad del acto o
ii. si la comprende, se encuentra dominado por fuerza fsica o moral (Nez).
d)
Instrumento que acta sin culpabilidad (19.4.3.1.4).
d-1) Instrumento inimputable: el instrumento es inimputable, no tiene capacidad de culpabilidad. En nuestro ordenamiento los menores de 16
aos, y cuando concurren en el sujeto alteraciones morbosas de sus facultades mentales o insuficiencia de las mismas.

d-2) Instrumento que acta en error de prohibicin: en estos casos el autor obrara dolosamente, pero desconociendo la prohibicin de su accin.
Ejemplo: Juan recibe en su hogar a travs de un programa de intercambio a un muchacho europeo, Kevin, quien deba cursar un semestre en nuestra
universidad. Juan, aprovechando que Kevin estaba acostumbrado al libre consumo de estupefacientes, le pidi que le sembrara y cultivara
plantines de marihuana en su dormitorio, argumentando que en el de l no haba lugar. Kevin accedi sin problemas y le expuso que ya haba
abandonado el consumo, pero no obstante, por agradecimiento, cultivara para su amigo. A los tres meses, Kevin es descubierto y detenido por
Cultivo de estupefacientes (art. 5to. de la Ley 23.737), mientras Juan fumaba tranquilamente marihuana en la casa de su novia a pocas cuadras
del lugar. Kevin conoca perfectamente lo que estaba haciendo, pero no conoca que estaba prohibido (error de prohibicin), actu por y para Juan
(ms all de que su error fuese vencible o invencible, ya que el cultivo de estupefacientes culposo no est previsto en nuestro ordenamiento).
e) Instrumento que obra dentro de un aparato de poder (19.4.3.4.5). Esta teora es de suma utilidad para explicar cmo funcionan las grandes
organizaciones criminales, cmo es su estructura, qu roles o funciones cumple cada uno de los engranajes de esta maquinaria delictiva. Los
sujetos que forman parte de esta maquinaria lo hacen con conocimiento, y son reemplazables (fungibles), sin necesidad de que ello obligue a
realizar un cambio o modificacin en la planificacin. Se asemeja a un repuesto daado de una mquina, simplemente se lo retira y se inserta uno
nuevo. Esta teora fue desarrollada por Claus Roxin y se aplic a distintos supuestos de organizaciones criminales que operaban desde el estado
como aparato organizado de poder. El dominio del hecho estara en manos de los miembros de la organizacin que estn encargados de su
direccin (autores mediatos), actuando a travs de los inmediatos.
Muoz Conde, comentando la tesis de Roxin seala [] Para resolver este problema y en relacin concretamente con los crmenes contra la
humanidad y genocidios cometidos por los miembros, altos cargos y funcionarios del aparato de poder del Gobierno nacionalsocialista alemn en el
perodo de 1993 a 1945, Claus Roxin desarroll en 1963
(3) una sugestiva teora, conforme a la cual poda fundamentarse una autora mediata de quienes, sin haber intervenido directamente en la ejecucin
de tan horribles hechos, dominaban su realizacin sirvindose de todo un aparato de poder de organizacin estatal que funcionaba como una mquina
perfecta, desde la cpula donde se daban las rdenes criminales, hasta los meros ejecutores materiales de las mismas, pasando por las personas
intermedias que organizaban y controlaban el cumplimiento de estas rdenes Es ciertamente anmalo considerar como autora mediata estos casos
de "autor tras el autor" (4), pero Roxin le da a su tesis una convincente fundamentacin, que ha hecho que su posicin no slo haya sido aceptada por
muchos otros autores que le han seguido tanto en Alemania, como fuera, sino tambin por los Tribunales de otros pases y concretamente en Alemania
por el Tribunal Supremo de aquel pas que en una sentencia trascendental (5) se sirvi de esta teora para fundamentar la responsabilidad de los
Altos Cargos del Gobierno de la antigua Repblica Democrtica Alemana por los disparos realizados en el Muro de Berln por los Guardias Fronterizos
contra las personas que intentaron pasar a la Repblica Federal de Alemania. Tambin en Argentina, la Corte Suprema se sirvi de esta teora de
Roxin para fundamentar la condena de los Generales de la Dictadura de Videla que dirigieron y organizaron las ejecuciones y "desapariciones" de
tantos miles de ciudadanos argentinos, por ms que despus una discutida Ley de Punto Final dejara sin efecto dichos condenas, que ahora vuelven
a actualizarse contra Videla por el secuestro de los hijos de los "desaparecidos" y asesinados durante aquel terrible perodo de la vida aquel pas
hermano. En este caso, tampoco se puede decir que Videla o sus secuaces llevaran a cabo personalmente esos secuestros o los asesinatos que,
sin duda, ejecutaron materialmente otros, pero, con una fundamentacin o con otra, lo que nadie discute es que tambin deben ser considerados los
principales responsables y, por tanto, tambin, autores (mediatos o no) de tales hechos. Para Roxin, la clave que sirve para fundamentar en estos
casos la autora mediata de los que estn detrs de los autores inmediatos o ejecutores materiales de los hechos, es la fungibilidad de los mismos, ya
que, en definitiva, se trata de personas carentes de autonoma, que ni siquiera son conocidas personalmente por el que da las rdenes. Se trata, pues,
de meros ejecutores annimos que si por cualquier motivo no quieren o no pueden realizar en el caso concreto el hecho que se les ordena, pueden ser
sustituidos por otros, sin que por eso fracase el resultado final, que dominan otros, sean Eichmann, Hitler, Videla, o el Sr. X de cualquier otro aparato
de poder estatal o paraestatal [].
Roxin seala que ...mientras que normalmente un partcipe cae ms y ms al margen de los acontecimientos, hasta quedar excluido de la autora
cuanto ms lejos est de la vctima y los hechos inmediatos, sucede en estos casos aparatos organizados de poder- exactamente lo contrario,
puesto que la prdida en proximidad a los hechos por parte de las esferas de conduccin del aparato se ve compensada crecientemente en dominio
organizativo... (Roxin, Claus, Voluntad de dominio de la accin mediante aparatos de poder organizados, pub. en Doctrina Penal, Ao 8, julio/
setiembre de 1985 N 31, Depalma, p. 405).

19.5. Participacin en sentido restringido.

Principios comunes: accesoriedad externa e interna. Pg. 538/541, acpite 3.1 a 31.1.3.4, ambos incluidos, leccin 15, Participacin
19.5.1
Criminal.
Formas de complicidad. Complicidad necesaria o primaria. Complicidad no necesaria o secundaria. Criterios de distincin.

19.5.2

a) Primaria (complicidad necesaria - 19.5.2.1): art. 45 del CP. Es autor primario o necesario el que presta al autor una ayuda sin la cul el
delito no se podra haber realizado.
b) Secundaria (complicidad no necesaria - 19.5.2.2): art. 46 del CP. Se define en forma negativa y por contraposicin al cmplice primario.
Es autor secundario el que presta cualquier tipo de cooperacin que no sea primaria, an la ayuda posterior al hecho fundada en una promesa
anterior. Su intervencin no es necesaria para que el hecho se desplegara tal como ocurri.
19.5.2.3. Criterios de distincin. Pg. 541/543, acpite 3.2.3, leccin 15, Participacin Criminal.

19.6.

Instigacin: Concepto y elementos.

Instigador es quien determina a otro a cometer un delito. Es una persuasin subjetiva desplegada por un tercero que logra dominar el nimo de
un tercero autor material- a los fines de que este concrete la realizacin del hecho.
1.
2.

Se puede instigar directamente a un tercero a cometer un delito,

pero se seala que puede existir una instigacin en cadena, es decir, mediatos.

19.7. Problemas particulares de la participacin.

19.7.1. El exceso del autor: art. 47 del cdigo penal. El ordenamiento nacional indica que la responsabilidad del cmplice se aplica o
limita slo en razn al hecho que se comprometi a realizar. Pg. 546, acpite 5.2, leccin 15, Participacin Criminal.
19.7.2.

Criminal.

La comunicabilidad de las circunstancias personales: art. 48 del cdigo penal. Pg. 546/547, acpite 5.2, leccin 15, Participacin

19.7.3.

La participacin en los delitos de omisin y en los delitos culposos. Pg. 547/548, acpite 5.3, leccin 15, Participacin Criminal.

19.8. Escalas penales para el autor y los partcipes.

Pg. 548, punto 6, leccin 15, Participacin Criminal.