Evolucin histrica

Muchos filsofos e historiadores del Derecho consideran que no puede hablarse de derechos
humanos hasta la modernidad en Occidente. Hasta entonces, las normas de la comunidad,
concebidas en relacin con el orden csmico, no dejaban espacio para el ser humano como
sujeto singular, concibindose el derecho primariamente como el orden objetivo de la sociedad.
La sociedad estamental tena su centro en grupos como la familia, el linaje o las corporaciones
profesionales o laborales, lo que implica que no se conceban facultades propias del ser humano
en cuanto que tal, facultades de exigir o reclamar algo. Por el contrario, todo poder atribuido al
individuo derivaba de un doble Estatus: el del sujeto en el seno de la familia y el de sta en la
sociedad. Fuera del Estatusno haba derechos.
La existencia de los derechos subjetivos, tal y como se piensan en la actualidad, fue objeto de
debate durante los siglos XVI, XVII y XVIII. Habitualmente se dice que los derechos humanos
son producto de la afirmacin progresiva de la individualidad y, de acuerdo con ello, que la idea
de derechos del hombre apareci por primera vez durante la lucha burguesa contra el sistema
del Antiguo Rgimen. Siendo sta la consideracin ms extendida, otros autores consideran que
los derechos humanos son una constante en la Historia y hunden sus races en el mundo
clsico.
Sociedad grecorromana
En la Grecia antigua en ningn momento se lleg a construir una nocin de dignidad humana
frente a la comunidad que se pudiera articular en forma de derechos, sino que se entendi que
las personas pertenecan a la sociedad como partes de un todo y eran los fines de sta los que
prevalecan. La nica oposicin a la tirana se sustentaba en la apelacin a la Ley divina como
opuesta a la norma, como se muestra en el mito de Antgona, plasmado por Sfoclesen la obra
trgica del mismo nombre.
La sociedad griega se divida en tres grupos principales: los ciudadanos, los metecos o
extranjeros y los esclavos. La esclavitud se consideraba natural, lo que se refleja en la afirmacin
de Aristteles, para quien "es evidente que los unos son naturalmente libres y los otros
naturalmente esclavos; y que para estos ltimos es la esclavitud tan til como justa". La
organizacin poltica se estructuraba en polis o ciudades-estado: para los griegos, la sociedad
era una consecuencia necesaria de la naturaleza humana. En este contexto, las teoras polticas
de Platn y Aristteles hicieron un gran hincapi en el concepto debien comn. Para Platn,
agrupados los hombres en sociedad, sta se configura en la polis, cuyo bien comn se
sobrepone al bien particular de los individuos que lo componen. La justicia, a su vez, es la
salvaguarda del bien comn, y se expresa a travs de las leyes, que son los instrumentos que
permiten la consecucin del bien colectivo e individual. No obstante, en su afn por alcanzar una
sociedad perfecta, Platn lleg a recomendar dar muerte a los recin nacidos deformes o
enclenques, y matar o desterrar a los insociables.
Aristteles tambin consideraba que el hombre era un ser social y que no poda realizarse fuera
de la familia y la sociedad, por lo que tambin subordinaba el bien individual al bien comn.
Adems, al definir la ciudad como una comunidad de ciudadanos libres, redujo el bien comn al

bien de un grupo social determinado que excluye a las mujeres, los extranjeros, los obreros y los
esclavos. Sobre esta visin se sustenta la idea aristotlica de la justicia que afirma que es tan
justa la igualdad entre iguales como la desigualdad entre desiguales.
Ya en la decadencia de la cultura griega, conquistada la Hlade por Roma, se extendieron
filosofas que ponan el acento en la bsqueda de la felicidad individual: entre ellos,
el epicuresmo y el estoicismo. El estoicismo consideraba la razn humana como parte de
un logos divino, lo que contribuy a concebir al hombre como miembro de una familia universal
ms all de la polis. Sneca, Epicteto, Marco Aurelio o Cicern fueron algunos de los que
extendieron la filosofa estoica por el mundo latino.
Edad Media
Hasta Edad Media no encontramos antecedentes claros de los derechos humanos. En esta
poca, aunque de forma fragmentaria y con significacin equvoca, aparecen recogidos una serie
de derechos que pueden ser considerados antecedentes de los derechos fundamentales. Ese
reconocimiento se realiza en los fueros, que son los que regulan la adquisicin y garanta de los
derechos.
Como caracteres comunes a los textos jurdico-normativos medievales, contemplados desde la
perspectiva de la historia de los derechos humanos, se pueden sealar los siguientes:

Se producen como consecuencia del paso del rgimen feudal al rgimen estamental.
Constituyen una garanta y un lmite frente al poder real de unos derechos reconocidos.

Se constituyen en el punto de partida para el reconocimiento posterior de nuevos

derechos y nuevas reivindicaciones extendidas a sectores cada vez ms amplios de la
poblacin.

Son un fenmeno comn a todo el territorio europeo:

o

En Espaa se pueden sealar, entre otros, los siguientes textos bsicos: El

Pacto convenido en las Cortes de Len en 1188 entre Alfonso IX y su reino, El
Privilegio General de Aragn de 1283, otorgado por Pedro III en las Primeras
Cortes de Zaragoza, los Privilegios de la Unin Aragonesa de 1286, el Acuerdo
de las Cortes de Burgos de 1301, el Acuerdo de las Cortes de Valladolid de
1322, el Fuero de Vizcaya de 1452 y las Partidas.

En Francia encontramos los siguientes textos: las cartas de las comunas

urbanas, como la Gran Carta de Saint Gaudens de 1203.

En Italia el Cuarto Consejo Laterano de 1215.

En Inglaterra la Carta Magna de 1215.

En Hungra la Bula de Oro de 1222.

En Suecia los Captulos del rey de las Leyes de los Condados Suecos, del siglo
XIV....

Constituyen un antecedente del moderno constitucionalismo y suponen el inicio del

principio de legalidad como garanta de los derechos reconocidos.

Son derechos pactados entre el soberano y los barones y hombres libres. La masa
sometida de los sbditos queda privada de toda eficaz defensa jurdica contra los
gobernantes.

Son concesiones que los nobles consiguen arrancar del poder real, como consecuencia
de la lucha mantenida entre el rey y la nobleza.(7)

Los siervos no tienen lo que hoy denominamos derechos civiles y polticos. Estn
siempre sujetos a toda suerte de contratacin que sobre ellos hagan los dueos, como
venta, donacin, cambio, transaccin., etc. Los siervos no pueden testar ni casarse sin
previo acuerdo de su seor. Estn sometidos a la justicia de su amo sin posibilidad
de recurso alguno ante otro tribunal. Si la ley establece penas contra los dueos que dan
muerte o mutilan a sus esclavos, no es porque se reconozca la personalidad jurdica de
stos, sino porque la finalidad de la ley est en evitar que la sociedad quede privada de
un instrumento productivo.

Aunque se trata del reconocimiento formal y escrito de derechos preexistentes de

carcter consuetudinario, lo que se pretende es garantizarlos con vistas al futuro,
precisamente mediante su formulacin y reconocimiento solemne por parte del rey. Aqu
podemos encontrar un precedente fundamental de la idea - claramente reflejada
posteriormente por el iluminismo francs- de la escrituralidad y publicidad como garanta
de los derechos individuales reconocidos en la ley, frente al sistema absolutista,
partidario de rdenes secretas e instituciones reservadas.

Se produce un incipiente reconocimiento de los derechos colectivos, en la medida en

que se empieza a reconocer la libertad de entidades sociales sobre las cuales el prncipe
reconoca no tener poder. As en la Carta magna inglesa de 1215 se proclama
la libertad de la Iglesia de Inglaterra (clusula 1), de la ciudad de Londres y de otras
ciudades y villas (clusula 13).

Se empiezan a reconocer una serie de garantas de los derechos, como la prohibicin de

arrestos arbitrios (Clusula 39 del la Carta magna), o la jurisdiccin que en materia
constitucional ejerca el Justicia Mayor de Aragn, a travs de la posibilidad de ejercitar
el contrafuero contra aquellas disposiciones del poder pblico que violasen las
franquicias del pueblo.

Edad Moderna
En la edad moderna, comienza la verdadera historia de los derechos humanos. Los derechos
individuales tienen como fundamento, por un lado, la destruccin de las bases que sustentaban
el complejo de los derechos medievales y, por el otro, el nacimiento de nuevos supuestos de
ndole ideal y social, principalmente frente o en contra de la consolidacin del poder del
emperador y de la iglesia.
Se llamaban entonces derechos del hombre, y se empezarn a concretizar en algunas
disposiciones que resultan de arreglos entre el poder de los monarcas y sus sbditos que
reclaman mayores libertades y cierto control sobre el poder supremo de los primeros.

Durante los siglos XVI, XVII y XVIII se construyen algunos de los documentos que se consideran
los principales antecedente de la visin moderna de los derechos humanos: es decir derechos
que le corresponden a todos los seres humanos precisamente por formar parte del gnero
humano, rompiendo con la visin judeo- cristiana que asociaba esa dignidad al hecho de que el
hombre haba sido hecho a imagen y semejanza de Dios. Ellos contienen los diversos modelos
de evolucin de los derechos: el modelo ingls, el angloamericano, el francs y el
iberoamericano; adems de un quinto modelo histrico de los derechos humanos, que
corresponde a la legislacin indiana de los siglos XVI y XVII.
Edad Contemporanea
Guerra Mundial y el Tratado de Versalles
Las rivalidades territoriales entre Francia y Alemania, el nacionalismo extremo; las rivalidades
econmicas fueron algunas de las causas para que se vaya amoldando la Primera Guerra
Mundial. El 28 de junio de 1914, en Sarajevo, el heredero del trono de Austria-Hungra,
archiduque Francisco Fernando y su esposa fueron asesinados por un joven bosnio en un acto
terrorista que reson en toda Europa. Este hecho abri un grave conflicto entre Austria y Servia,
el cual termino dando principio a la Primera Guerra Mundial.
La Primera Guerra Mundial produjo varias perdidas, alrededor de 10 millones de hombres
murieron, hubo varios millones de heridos y mutilados y tambin hubo un elevado numero de
hurfanos. A nivel material grades extensiones de terreno quedaron devastadas, redes
ferroviarias interrumpidas, puentes destruidos y otra infraestructura. Tras la guerra Europa fue
sacudida por un espiral inflacionario, el costo de la guerra implico un endeudamiento con
Estados Unidos. Los millones de viudas, hurfanos e invlidos vieron sus vidas afectadas lo que
provoco un rencor entre clases sociales y entre naciones.
El 28 de junio de 1919 concluida la Primera Guerra Mundial se firmaba entre las potencias
aliadas vencedoras y Alemania el Tratado de Versalles con el cual se declaraba a Alemania
como responsable de la guerra. Adems fue obligada a reducir su potencial militar y deba cubrir
el pago de reparaciones dejadas por la guerra. El Tratado de Versalles fue un acto de odio y
venganza y no de paz.
Este documento pretenda regir la poltica europea de posguerra y preservar la paz entre los
Estados, pero se convirti en una fuente de odios y resentimientos que desembocaran en un
nuevo conflicto mundial. En Alemania el tratado fue rechazado y se lo considero como paz
impuesta o injusta. Esta paz que puso fin a la Primera Guerra Mundial dejo temas pendientes y
muchas incgnitas que difcilmente aseguraran un largo periodo de paz.
Las duras condiciones del Tratado, en especial la prdida de los territorios del este, levantaron
duras crticas en Alemania que calific el Tratado de paz como una pualada por la espalda, y
dio lugar a la aparicin de numerosos grupos nacionalistas que demandaban la revisin del
mismo, y que serviran de soporte para el ascenso al poder en la dcada de 1930 del Partido
Nacional Socialista Alemn.
3.2. La Sociedad de Naciones

Esta agrupacin de pases fue establecida a propuesta de presidente Wilson, para evitar guerras
en el futuro. La sede de la misma estaba en Ginebra y su propsito fue resolver, mediante la
discusin pacifica, los conflictos entre naciones. En su estructura pronto aparecieron fisuras: los
Estados Unidos no participaron en ella, pues el Senado de los Estados Unidos no acept los
compromisos adquiridos por el presidente Wilson, se neg a ratificar el Tratado de Versalles,
principalmente porque no quera compromisos con bloques europeos mundiales que pudieran
limitar las libres decisiones norteamericanas y el nuevo gobierno, encabezado por el presidente
Harding inici una poltica de aislamiento. Alemania fue aceptada como estado miembro en
1925, pero -a igual que Japn e Italia- se retir de ella al iniciar una poltica expansionista en la
dcada siguiente.
La Oficina Internacional del Trabajo form parte de la Sociedad, as como en El Tribunal
Internacional de Justicia de la Haya, que arreglara jurdicamente los desacuerdos por cuestin
de lmites y otros pleitos entre naciones.
La Sociedad de Naciones fracas porque careca de medios para hacer valer sus decisiones. La
Sociedad de las Naciones no pudo evitar el estallido de nuevos conflictos internacionales ni
cumplir la misin pacificadora para la que haba sido concebida.
3.3. Organizacin de las Naciones Unidas (ONU)
Las Naciones Unidas fue un nombre concebido por el Presidente de los Estados Unidos Franklin
Roosevelt y se emple por vez primera en laDeclaracin de las Naciones Unidas, del 1 de enero
de 1942, durante la Segunda Guerra Mundial, cuando los representantes de veinte y seis
naciones establecieron el compromiso, en nombre de sus Gobiernos, de proseguir juntos la
lucha
contra
las
Potencias
del
Eje.
La Carta de las Naciones Unidas fue redactada por los representantes de 50 pases, reunidos en
San Francisco del 25 de abril al 26 de junio de 1945, en la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre Organizacin Internacional. Los delegados basaron sus trabajos en las propuestas
formuladas por los representantes de China, los Estados Unidos, el Reino Unido y la Unin
Sovitica en Dumbarton Oaks, de agosto a octubre de 1944. La Carta fue firmada el 26 de junio
de 1945 por los representantes de los 50 pases. Polonia, que no estuvo representada en la
Conferencia, la firm ms tarde, convirtindose en uno de los 51 Estados miembros fundadores.
Las Naciones Unidas adquirieron existencia oficial el 24 de octubre de 1945, al quedar ratificada
la Carta por China, los Estados Unidos, Francia, el Reino Unido y la Unin Sovitica y por la
mayora de los dems signatarios; el 24 de octubre se celebra anualmente como Da de las
Naciones Unidas.
3.4. La accin de los ONG's y la defensa de los derechos
Uno de los factores mas importantes para que los derechos sean cumplidos, es la existencia de
estos dentro de un documento, como es el caso de la Declaracin de los Derechos Humanos.
Existen declaraciones de derechos en tratados internacionales y en las constituciones de los
Estados. Otros documentos de importancia son el "Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales", el "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos", el
"Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos destinado a abolir

la Pena de muerte" , entre otros. Otros medios de defensa son las garantas, por las cuales se
puede acceder a la justicia en caso de que exista una violacin a los derechos humanos.
Las que se ocupan de fomentar el respeto a los Derechos Humanos son
las Organizaciones No Gubernamentales. Esto incluye a las organizaciones privadas
compuestas por voluntarios, los grupos comunitarios, las asociaciones profesionales
comerciales, los sindicatos, las organizaciones acadmicas y cientficas, etc. Tiene libertad de
expresin, flexibilidad de accin y libertad de movimiento. Estas pueden ocuparse del
tema derechos humanos en general, o pueden tomar un tema puntual e investigar cuales seran
las posibles soluciones a ste, o por ltimo tratar los dos temas a la vez. En algunas ONG's, los
integrantes de stas, contribuyen financieramente.
El arma ms importante que las ONG's poseen es la informacin. Es por esto que realizan
campaas de informacin para orientar a ciertos grupos especficos como los jueces, los
abogados, los gobiernos, la polica, etc. Esta informacin es transmitida a las Naciones Unidas y
a otros organismos que ms tarde la difundirn. Este mecanismo sirve tambin para dar a
conocer casos especficos de violaciones a los derechos humanos que son de gran importancia
en determinados pases. Las ONG's son una gran ayuda para la toma de decisiones en la ONU,
e influyen notablemente en las acciones de los organismos que la componen.
Las ONG's pueden participar de la redaccin de convenciones declaraciones y otros tipos de
documentacin referente a las Naciones Unidas y se excluye el derecho a votar. Los
representantes de las ONG's hicieron un gran papel durante la redaccin de la Carta de las
Naciones Unidas ya que contribuyeron para la inclusin de artculos que se basaban en los
Derechos Humanos.
Las ONG's se ocupan de presionar a los gobiernos para que ratifiquen las convenciones y para
que se lleve a cabo su cumplimiento en caso de ser deficientes estos dos mecanismos. Debido a
esto, a veces, se las acusa de obrar con actitudes antigubernamentales. Muchas veces los
mismos gobiernos son los violan los derechos humanos ya que estos tambin son el lmite del
ejercicio del poder oficial. Es por esto que las ONG's no tienen una ptima relacin con los jefes
o representantes de los Estados.
Una de las ONG's ms importantes es la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), la cual
est caracterizada por la neutralidad y la objetividad. Posee grandes conocimientos sobre los
instrumentos internacionales de derechos humanos, apoya a la democratizacin, al
fortalecimiento de las instituciones nacionales y regionales y a la formacin de profesionales.
3.5. La Comisin Ecumnica de los Derechos Humanos
La Comisin Ecumnica de Derechos Humanos es un organismo no gubernamental cuya misin
es velar por la vigencia de los derechos humanos y la creacin de una conciencia de respeto a la
dignidad de todas las personas.
En medio de las secuelas de la ebullicin social de los setenta, surgan intentos democrticos
para dejar atrs dcadas de totalitarismo en Amrica Latina. A 30 aos de la suscripcin de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, las sociedades latinoamericanas, la
ecuatoriana especficamente, poco haban aprendido de este proceso.
En 1977, en Ecuador se dio una de las ms crueles matanzas de trabajadores de la historia del
pas : la masacre de decenas de zafreros del ingenio AZTRA. Este hecho, unido a muchos otros,

haca urgente que exista una voz de denuncia, amparo, defensa y promocin de los derechos
fundamentales de las personas ante los abusos de los poderes establecidos, sobre la base de un
pensamiento cristiano y solidario. La iniciativa surgi de pastores de las iglesias luterana y
presbiteriana y del obispo auxiliar de Quito, en conjunto con representantes de centrales
sindicales, de organizaciones campesinas, indgenas, de mujeres y de sectores profesionales
(abogados, mdicos, periodistas).
As, en el ao 1978, naci la Comisin Ecumnica de los Derechos Humanos (CEDHU).
4. Conclusiones
A lo largo del tiempo los Derechos Humanos se han ido modernizando y han llegado a ser una
herramienta muy til para que la humanidad pueda conocer sus limites y derechos para poder
avanzar hacia un futuro mejor.
Muchos conflictos han podido ser solucionados bajo los artculos de la Carta de las Naciones
Unidas, las cuales invocan a una solucin pacifica de los conflictos.
En muchas partes no se ha logrado todava, pero los Derechos Humanos han servido para que
muchas personas se den cuenta que existe igualdad entre los seres humanos sin importar sexo,
color, raza, etnia, religin, etc. Todas las personas tienen los mismos derechos y ninguna ser
humano es superior a otro por sus caractersticas.
Los derechos humanos nos han servido para crear una sociedad mas digna en la cual no existan
diferencias entre los hombres. A raz de la Declaracin de los Derechos del Hombre se ha visto
que los problemas entre personas han sido resueltos de una manera mas justa y dentro de lo
permitido en los Derechos Humanos
1.

FUENTES PRINCIPALES
1.1. TRATADOS O CONVENIOS INTERNACIONALES
En la hora temprana del constitucionalismo moderno esta fuente no era conocida ni
usada, pero actualmente ha cobrado funcionamiento importante, desde que las
organizaciones internacionales y el acrecimiento de las relaciones de igual
naturaleza difundieron el consenso universal por la paz, la libertad, los derechos, el
desarrollo, el bien comn internacional, la democracia.
En el caso de los tratados celebrados entre estados, la Convencin de Viena sobre
el derecho de los tratados de 1969 define al tratado como acuerdo internacional
celebrado por escrito entre estados y regido por el derecho internacional, ya conste
en un instrumento nico, en dos o mas instrumentos conexos, o cualquiera que sea
su denominacin particular1

Art. 2, Inc. 1, Lit. a Convencin de Viena sobre El Derecho de Los Tratados Viena, 23 de
Mayo de 1969

Lo importante no es su denominacin, sino que crea obligaciones jurdicas para los

estados parte.
1.2. COSTUMBRE INTERNACIONAL
La costumbre

internacional o norma

consuetudinaria

internacional,

es

el

procedimiento espontneo de elaboracin de derecho internacional resultante del

comportamiento de los estados.2 Descrita en el artculo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia como:
"la prctica seguida por los sujetos internacionales que es generalmente
aceptada por stos como Derecho".
La gran parte de las definiciones que se pueden aportar acerca de este fenmeno
giran en torno a lo dicho en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, aunque
es posible encontrar otras fuentes, predominantemente doctrinales, que presentan a
la norma consuetudinaria como:
la forma primaria de manifestarse la comunidad al estar formada por un
conjunto de normas observadas de hecho o como el mecanismo a travs
del cual una comunidad expresa su voluntad positivadora.
De este modo, las normas consuetudinarias, para que puedan ser consideradas
como tales, han de estar constituidas por el elemento material, consistente en una
repeticin de actos, adems del espiritual, el cual supone que los sujetos estn
convencidos de que se trata de una prctica que obliga jurdicamente.
Para que exista una costumbre, es necesaria una practica general constante en las
relaciones entre estados; adems, que los estados comprometidos tengan la
conviccin de la existencia de una obligacin jurdica.
2.

PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE LOS DERECHOS HUMANOS

2.1. CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS
La Carta de las Naciones Unidas se firm el 26 de junio de 1945 en San Francisco,
al terminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organizacin
Internacional, y entr en vigor el 24 de octubre del mismo ao. El Estatuto de la

CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio (1991). 2. Curso de derecho internacional pblico.

Madrid: Editorial Tecnos S.A. pp. 8510

Corte Internacional de Justicia es parte integrante de la Carta. Se destaca el

desarrollo y estimulo del respeto de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de todos los seres humanos.
El 17 de diciembre de 1963 la Asamblea General aprob enmiendas a los Artculos
23, 27 y 61 de la Carta, las que entraron en vigor el 31 de agosto de 1965. El 20 de
diciembre de 1971 la Asamblea General aprob otra enmienda al Artculo 61, la que
entr en vigor el 24 de septiembre de 1973. Una enmienda al Artculo 109,
aprobada por la Asamblea General el 20 de diciembre de 1965, entr en vigor el 12
de junio de 1968.
La enmienda al Artculo 23 aument el nmero de miembros del Consejo de
Seguridad de once a quince. El Artculo 27 enmendado estipula que las decisiones
del Consejo de Seguridad sobre cuestiones de procedimiento sern tomadas por el
voto afirmativo de nueve miembros (anteriormente siete) y sobre todas las dems
cuestiones por el voto afirmativo de nueve miembros (anteriormente siete), incluso
los votos afirmativos de los cinco miembros permanentes del Consejo de
Seguridad.
La enmienda al Artculo 61 que entr en vigor el 31 de agosto de 1965 aument el
nmero de miembros del Consejo Econmico y Social de dieciocho a veintisiete.
Con la otra enmienda a dicho Artculo, que entro en vigor el 24 de septiembre de
1973, se volvi a aumentar el nmero de miembros del Consejo de veintisiete a
cincuenta y cuatro.
La enmienda al Artculo 109, que corresponde al prrafo 1 de dicho Artculo,
dispone que se podr celebrar una Conferencia General de los Estados Miembros
con el propsito de revisar la Carta, en la fecha y lugar que se determinen por el
voto de las dos terceras partes de los Miembros de la Asamblea General y por el
voto de cualesquiera nueve miembros (anteriormente siete) del Consejo de
Seguridad. El prrafo 3 del mismo Artculo, que se refiere al examen de la cuestin
de una posible conferencia de revisin en el dcimo perodo ordinario de sesiones
de la Asamblea General, ha sido conservado en su forma primitiva por lo que toca a
una decisin de "siete miembros cualesquiera del Consejo de Seguridad", dado que

en 1955 la Asamblea General, en su dcimo perodo ordinario de sesiones, y el

Consejo de Seguridad tomaron medidas acerca de dicho prrafo
2.2. DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DD.HH.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos (DUDH) es un documento
declarativo adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
Resolucin 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948 en Pars; en sta se recogen en
sus 30 artculos los derechos humanos considerados bsicos, a partir de la carta de
San Francisco de 1945.
La unin de esta declaracin y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y
sus Protocolos comprende lo que se ha denominado la Carta Internacional de
Derechos Humanos. Mientras que la Declaracin constituye, generalmente, un
documento orientativo, los Pactos son tratados internacionales que obligan a
los Estados firmantes a cumplirlos:
En numerosas convenciones, declaraciones y resoluciones internacionales
de derechos humanos se han reiterado los principios bsicos de derechos
humanos enunciados por primera vez en la Declaracin Universal de
Derechos

Humanos,

como

su

universalidad,

interdependencia

indivisibilidad, la igualdad y la no discriminacin, y el hecho de que los

derechos humanos vienen acompaados de derechos y obligaciones por
parte de los responsables y los titulares de stos. En la actualidad, todos los
Estados Miembros de las Naciones Unidas han ratificado al menos uno de
los nueve tratados internacionales bsicos de derechos humanos, y el 80 %
de ellos ha ratificado al menos cuatro de ellos, lo que constituye una
expresin concreta de la universalidad de la DUDH y del conjunto de los
derechos humanos internacionales3
Este documento es considerado en la actualidad como el fundamento de todo el
sistema de Naciones Unidas en materia de derechos humanos, y se le tiene como
patrn para medir el grado de respeto y aplicacin de las normas internacionales en
asuntos de derechos humanos4.

ONU: Fundamento de las normas internacionales de derechos humanos

Manual de Derechos Humanos Aplicados a la Funcin Policial.- Aprobado mediante
Resolucin Ministerial N 1452-2006-IN. Del 31de Mayo del 2006
4

2.3. PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLITICOS

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (ICCPR, por su sigla
en ingls) es un tratado multilateral general que reconoce Derechos civiles y
polticos y establece mecanismos para su proteccin y garanta. Fue adoptado por
la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolucin 2200 A (XXI),
de 16 de diciembre de 1966. Entr en vigor el 25 de marzo de 1976.
Fue adoptado al mismo tiempo que el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales y se hace referencia a ambos con el nombre
de Pactos Internacionales de Derechos Humanos o Pactos de Nueva York. A su
vez, stos, junto con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
comprenden lo que algunos han llamado Carta Internacional de Derechos
Humanos.
Este pacto fue aprobado en el Per mediante Decreto Ley N 22129 del 28 de
marzo de 1978 (fecha de entrada en vigor para el Per).
2.4. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y
CULTURALES
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (ICESCR,
por su sigla en ingls) es un tratado multilateral general que reconoce Derechos
econmicos, sociales y culturales y establece mecanismos para su proteccin y
garanta. Fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante
la Resolucin 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 y entr en vigor el 3 de
enero de1976. Se compromete a las partes a trabajar para la concesin de los
derechos econmicos, sociales y culturales de las personas, incluidos los derechos
laborales y los derechos a la salud, la educacin y un nivel de vida adecuado. A
fecha del mes diciembre de 2008, el Pacto tiene 160 partes. Otros seis pases
haban firmado, pero an no han ratificado el Pacto.
El Pacto es parte de la Carta Internacional de Derechos Humanos, junto con
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, incluida la ltima del Primer y Segundo Protocolos
Facultativos.

El Pacto es supervisado por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y

Culturales de las Naciones Unidas.
Este pacto fue aprobado en el Per mediante Decreto Ley N 22128 del 28 de
marzo de 1978 (fecha de entrada en vigor para el Per).

3. MECANISMOS DE PROTECCIN
Segn la Declaracin Universal de Derechos Humanos y la Declaracin de la ONU sobre los
Defensores de los Derechos Humanos, todas las personas tienen una funcin que desempear
en la realizacin de los derechos humanos. Deben reconocer y respetar la funcin de quienes
trabajan para proteger los derechos humanos, y pedir a sus representantes polticos que
garanticen que los derechos establecidos en la Declaracin de la ONU sobre los Defensores de
los Derechos Humanos se respetan y se apoyan.
Pese a ello, en pases del mundo entero, gobiernos, fuerzas de seguridad, intereses
empresariales, grupos armados o dirigentes religiosos ponen obstculos al trabajo en pro de los
derechos humanos. La promocin de los derechos humanos desafa las estructuras de poder
poltico, econmico o cultural existentes, y es preciso proteger el statu quo social.
No obstante, existen en los mbitos estatal, regional e internacional mecanismos que ofrecen
salvaguardias a quienes trabajan para proteger y promover los derechos humanos.
Los Gobiernos de todo el mundo han reconocido la importante funcin desempeada por los
defensores y defensoras de los derechos humanos y se han comprometido a protegerlos.
Durante el ltimo decenio, la comunidad internacional ha acordado un marco internacional que
reconoce el papel de todas las personas en la defensa de los derechos humanos. Tambin se ha
reconocido que la sociedad civil tiene el derecho y la obligacin de actuar de forma autnoma
para proteger los derechos humanos.
Aunque los compromisos sobre el papel no siempre se han hecho realidad, este marco ofrece
nuevas oportunidades para la proteccin de quienes defienden los derechos humanos.
3.1. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA
La Corte Internacional de Justicia (CIJ, tambin llamada Tribunal Internacional de Justicia) es el
principal rgano judicial de las Naciones Unidas. Fue establecida en 1945, en La Haya, Pases
Bajos siendo la continuadora, a partir de 1946, de la Corte Permanente de Justicia Internacional.
Sus funciones principales son resolver por medio de sentencias las disputas que le sometan los
Estados (procedimiento contencioso) y emitir dictmenes u opiniones consultivas para dar
respuesta a cualquier cuestin jurdica que le sea planteada por la Asamblea General o

el Consejo de Seguridad, o por las agencias especializadas que hayan sido autorizadas por la
Asamblea General de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas (procedimiento consultivo).
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia forma parte integral de dicha Carta, situada en
su captulo XXV. En virtud del artculo 30 del Estatuto, la Corte adopt el 14 de abril de 1978 un
reglamento mediante el cual se determin la manera de ejercer sus funciones y, en particular,
sus reglas de procedimiento.
Los idiomas oficiales de la Corte son el francs y el ingls.
Legitimacin de las partes
Pueden recurrir a la Corte de justicia, en materia contenciosa, todos los Estados que sean parte
en su Estatuto, lo que incluye automticamente a todos los Miembros de las Naciones Unidas.
Un Estado que no sea Miembro de las Naciones Unidas puede llegar a ser parte en el Estatuto
de la Corte en las condiciones que en cada caso determine la Asamblea General, por
recomendacin del Consejo de Seguridad. Nauru es el nico Estado no Miembro que es parte en
el Estatuto. Otros Estados, no Miembros de las Naciones Unidas y no partes en el Estatuto,
pueden encomendarle casos en las condiciones que establezca el Consejo de Seguridad segn
la Resolucin 9 del 15 de octubre de 1946. Adems, el Consejo puede recomendar que un litigio
se remita a la Corte.
Tanto la Asamblea General como el Consejo de Seguridad pueden solicitar una opinin
consultiva de la Corte sobre cualquier cuestin jurdica. Otros rganos de las Naciones Unidas y
los organismos especializados, con autorizacin de la Asamblea General, pueden solicitar
opiniones consultivas sobre cuestiones jurdicas que correspondan al mbito de sus actividades.
Ninguna persona individual, fsica o jurdica, podr recurrir a la Corte, ni en la va contenciosa ni
en la consultiva.
Procedimiento contencioso: sentencias
Solamente los Estados pueden ser parte en los asuntos contenciosos planteados a la Corte
Internacional de Justicia. La jurisdiccin de la Corte est limitada a los asuntos en los que ambas
partes han sometido su disputa a la Corte. Cada parte debe cumplir las obligaciones que le
incumban como consecuencia del juicio emitido por la Corte, el Consejo de Seguridad puede ser
invitado a "hacer recomendaciones o decidir sobre medidas" si as lo estima pertinente.
En la prctica, los poderes de la Corte se han visto limitados por la desgana de las partes
condenadas en respetar las sentencias de la Corte, o por la imposibilidad del Consejo de
Seguridad para imponer las consecuencias del juicio, muy especialmente si el fallo va en contra
de los intereses de uno de los cinco pases miembros del Consejo de Seguridad que tiene el
poder del veto sobre cualquier decisin.
Sin embargo, en lo que concierne a las partes, un juicio de la Corte es vinculante, final y sin
posibilidad de apelacin y, como consecuencia de la firma de la Carta de las Naciones Unidas,
cada Estado Miembro de las Naciones Unidas se compromete automticamente a obedecer
cualquier sentencia de la Corte Internacional de Justicia en un asunto en el cual sea parte.
Asimismo, la Carta de las Naciones Unidas contempla en su artculo 94 prrafo segundo la
posibilidad de los Estados de recurrir frente a un incumplimiento de una resolucin de la Corte

al Consejo de Seguridad, el cual tiene la potestad de hacer recomendaciones o dictar medidas

con el fin de que se cumpla lo fallado por parte de la Corte en el caso particular.
Por ejemplo, los Estados Unidos haban aceptado previamente la jurisdiccin obligatoria de la
Corte desde su creacin en 1946 pero retir su aceptacin tras el juicio de 1984 que compeli a
los Estados Unidos a "cesar y abstenerse" del "uso ilegal de la fuerza" contra el gobierno
de Nicaragua. La Corte afirm que los Estados Unidos se encontraban incursos "en una
infraccin de su obligacin bajo el Derecho internacional consuetudinario de abstencin del uso
de la fuerza contra otro Estado" y le fue ordenado pagar compensaciones, aunque nunca
cumpli su obligacin.
Algunos ejemplos de asuntos puestos en consideracin de la Corte Internacional de Justicia:

Una

queja

de

los Estados

Unidos en 1980 en

la

que Irn tena

detenidos

a diplomticos estadounidenses en Tehern en violacin de las normas deDerecho

internacional;

Una disputa entre Tnez y Libia acerca de la delimitacin de la plataforma continental

entre ellos;

Una disputa acerca del curso de la frontera martima que divide los Estados
Unidos y Canad en el rea del Golfo de Maine;

Una queja realizada por la Repblica Federal de Yugoslavia contra los estados
miembros de la Organizacin del Tratado del Atlntico Norte acerca de sus acciones en
la Guerra de Kosovo;

El caso Haya de la Torre, que enfrent a Colombia contra Per, donde se discute la
existencia o no de costumbres regionales americanas;

El caso del conflicto entre Argentina y Uruguay por plantas de celulosa;

El caso del templo Preah Vihear (Camboya vs. Tailandia), en el cual se recepta la figura
anglosajona del estoppel;

El caso de los ensayos nucleares (Australia y Nueva Zelanda contra Francia), donde se
sustenta la teora admisoria de los efectos jurdicos de los actos unilaterales de los Estados.

El caso de la controversia territorial y de delimitacin martima entre Colombia y

Nicaragua.

El caso de la controversia de delimitacin martima entre Chile y el Per.

El caso de la controversia sobre la negociacin martima entre Bolivia y Chile.

Procedimiento consultivo: dictmenes

Los dictmenes u consultivas son realizadas en una funcin de la Corte que solo est abierta a
ciertos organismos y agencias de las Naciones Unidas. Al recibir una consulta, la Corte decide
acerca de qu Estados y organizaciones pueden proporcionar informacin til y les da la
oportunidad de presentar declaracin de forma oral o escrita. El procedimiento consultivo de la
Corte est diseado con base en el procedimiento contencioso y por lo tanto las fuentes de
derecho aplicables son las mismas en ambos procedimientos. A menos que se haya pactado que
el fallo sea vinculante, en principio los dictmenes de la Corte son de carcter consultivo y por lo
tanto no son vinculantes para las partes que los solicitan. Sin embargo, ciertas normas o
instrumentos pueden adelantar a las partes que la opinin resultante ser vinculante.
Ejemplos recientes de dictmenes seran:

El Dictamen de la Corte Internacional de Justicia de 8 de julio de 1996 sobre la legalidad

de la amenaza o el empleo de armas nucleares;

El Dictamen de la Corte Internacional de Justicia de 9 de julio de 2004 sobre las

consecuencias jurdicas de la construccin de un muro en el territorio palestino ocupado.

Jurisprudencia
La jurisprudencia internacional no es una fuente del Derecho, es decir, no crea derecho, sino que
es slo un medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho (art. 38, 1, d) del
Estatuto de la CIJ). Los dictmenes, junto con las decisiones en asuntos contenciosos, forman
parte de esta jurisprudencia internacional, que tiene como principal funcin la de servir como
elemento de interpretacin del Derecho Internacional. La CIJ ha hecho en la prctica un uso
indistinto como precedentes de sus dictmenes y sentencias, tratando a ambos tipos de
resoluciones en pie de igualdad. Ambas, por tanto, son igualmente jurisprudencia. Ello se
produca ya en la Corte Permanente de Justicia Internacional, que tambin poda dictar tanto
dictmenes como sentencias.1
Magistrados
La Corte est integrada por 15 magistrados elegidos por la Asamblea General y el Consejo de
Seguridad, en votaciones democrticas. Se los elige por sus mritos y si fallece en funciones se
buscar que sea de la misma nacionalidad, y se intenta que estn representados en la Corte los
principales sistemas jurdicos del mundo. No puede haber dos magistrados que sean nacionales
de un mismo Estado. Los magistrados cumplen mandatos de nueve aos y pueden ser
reelegidos. No pueden dedicarse a ninguna otra ocupacin mientras dure su mandato. No
pueden tampoco participar en la decisin de ningn asunto en que hayan intervenido
anteriormente como agentes, consejeros o abogados de cualquiera de las partes, o como
miembros de un tribunal nacional o internacional o de una comisin investigadora, o en cualquier
otra calidad. Un tercio de la Corte es elegido cada tres aos. Cada uno de los cinco miembros
permanentes del Consejo de Seguridad (los Estados Unidos, Francia, el Reino Unido,
la Repblica Popular de China y Rusia) tiene siempre un juez en la Corte Mundial.
La eleccin se realiza a travs de un rgimen de doble escrutinio. Para que una persona sea
elegida para integrar la Corte, es necesario que haya contado con una mayora absoluta de
votos en la Asamblea General de las Naciones Unidas y en el Consejo de Seguridad.

En 1889 se cre la Corte Permanente de Arbitraje, que es una lista de nombres, cuatro
propuestos por cada Estado, de la cual pueden las partes en un conflicto escoger rbitros.
Por lo comn, la Corte celebra sesiones plenarias, pero tambin puede constituir unidades ms
pequeas, denominadas "salas", cuando las partes lo soliciten. Las decisiones sometidas a la
Corte se deciden por la mayora de los jueces presentes pero las sentencias dictadas por las
salas se consideran dictadas por la Corte en pleno. La Corte ha constituido adems una Sala de
Asuntos Ambientales.
Juramento
Los magistrados deben realizar, en la primera audiencia pblica en la que el miembro del
Tribunal est presente, el siguiente juramento o declaracin solemne: 2
Declaro solemnemente que cumplir mis deberes y ejercer mis atribuciones de juez, honrada
y fielmente, con absoluta imparcialidad y con toda conciencia.
Composicin
La CIJ est compuesta de quince jueces electos para perodos de tres aos por la Asamblea
General de la ONU y el Consejo de Seguridad de la ONU de una lista de personas nominadas
por los grupos nacionales en las Cortes Permanentes de Arbitraje. El proceso de eleccin es
expuesto en los Artculos 419 del estatuto de la CIJ. Las elecciones son escalonadas con cinco
jueces electos cada tres aos, en orden de garantizar continuidad dentro de la corte.
En caso de que un juez de morir en el cargo, la prctica ha sido, en general para elegir a un juez
en una eleccin especial para completar el mandato. No podr haber dos que sean nacionales
del mismo pas. De acuerdo con el artculo 9, se supone que la composicin de la Corte para
representar los "principales formas de civilizacin y los principales sistemas jurdicos del mundo".
En esencia, esto ha significado el derecho comn, derecho civil y derecho socialista (ahora
ley post-comunista).
Hay un entendimiento informal de que los asientos de la Corte sern distribuidos de manera que
hay: cinco escaos para los pases occidentales, tres para los Estados africanos (entre ellos un
juez de derecho civil francofnico, uno de derecho comn anglofnico y otro rabe), dos para
estados de Europa del Este, y dos para los Estados de Amrica Latina y el Caribe. Los cinco
miembros permanentes del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (Francia, Rusia, China, el
Reino Unido y los Estados Unidos) tienen siempre un juez de la Corte, ocupando de esta manera
tres de los asientos del Oeste, uno de los asientos de Asia y uno de los asientos de Europa del
Este. La excepcin fue China, que no contaba con un juez de la Corte desde 1967 hasta 1985,
ya que no present un candidato.
El artculo 6 de los Estatutos establece que todos los jueces deben ser "elegidos
independientemente de su nacionalidad, entre personas de gran integridad moral", que son bien
calificado para el cargo judicial ms alto en sus estados de origen o conocido como abogados
con la competencia suficiente en el derecho internacional. La independencia judicial se aborda
especficamente en los artculos 16 a 18. Los magistrados de la Corte Internacional de Justicia
no pueden ocupar ningn otro puesto, ni actuar como asesor. En la prctica, los miembros del
Tribunal tienen su propia interpretacin de las presentes bases. Esto les permite participar en el
arbitraje fuera y ocupan cargos profesionales, siempre y cuando no hay conflicto de intereses.
Un juez puede ser destituido slo por el voto unnime de los dems miembros de la Corte. A

pesar de estas disposiciones, la independencia de los jueces de la CIJ ha sido cuestionada. Por
ejemplo, durante el Caso Nicaragua, los EE.UU. emiti un comunicado sugiriendo que no poda
presentar el material sensible a la Corte debido a la presencia de los jueces de los Estados del
bloque oriental.
Los jueces pueden dictar resoluciones conjuntas o dar sus propias opiniones independientes.
Las decisiones y opiniones consultivas son por mayora y, en caso de empate, el voto del
Presidente se convierte en decisiva. Los jueces tambin pueden emitir dictmenes disidentes
separados.

3.2. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

Es un tribunal de justiciainternacional permanente cuya misin es juzgar a las personas
acusadas de cometer crmenes de genocidio,de guerra, de agresin y de lesa humanidad. Es
importante no confundirla con la Corte Internacional de Justicia, rgano judicial de Naciones
Unidas, ya que esta tiene personalidad jurdica internacional, y no forma parte de las Naciones
Unidas, aunque se relaciona con ella en los trminos que seala el Estatuto de Roma, su norma
fundacional. Tiene su sede en la ciudad de La Haya, en los Pases Bajos.
Historia
Los fundamentos polticos y doctrinales tras el establecimiento de un tribunal internacional para
el enjuiciamiento de crmenes son de larga data en occidente. Ya en 1919, una vez terminada
la Primera Guerra Mundial, los pases victoriosos quisieron juzgar al Kiser Guillermo II de
Alemania por el crimen de agresin, pero nunca se lleg a un acuerdo sobre la materia.Su
fundamento original ms directo se encuentra en los tribunales internacionales establecidos
en Nremberg y Tokio para juzgar a los criminales de guerra deAlemania y Japn por los delitos
cometidos durante la Segunda Guerra Mundial. Pese a que el primero de estos ha sido objeto de
graves crticas -tanto por castigar penalmente a personas jurdicas como las S.S. o laGestapo, o
por no aplicar principios de temporalidad y territorialidad de los delitos- fueron en conjunto
considerados un gran avance en materia de justicia internacional.Posteriormente, en los albores
de laOrganizacin de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad recomend a un panel de
expertos el que se explorara la posibilidad de establecer una corte permanente de justicia en
materia criminal, similar o complementario a su principal rgano judicial, la Corte Internacional de
Justicia. Sin embargo, despus de largos debates acadmicos y polticos, la idea no prosper
hasta los graves acontecimientos del genocidioyugoslavo (1991-1995) y ruands (1994).En parte
por estos trgicos hechos, y por el desarrollo alcanzado por el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y por el Derecho Penal Internacional, se celebr en la ciudad
de Roma una Conferencia Diplomtica de plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el
establecimiento de una Corte Penal Internacional, en cuya acta final, suscrita el da 17 de
julio de 1998, se estableci la Corte Penal Internacional. Se trata entonces del primer organismo
judicial internacional de carcter permanente encargado de perseguir y condenar los ms graves
crmenes, cometidos por individuos, en contra del Derecho Internacional.
Organizacin

La Corte est compuesta de cuatro (4) rganos, dos (2) oficinas semiautnomas y el Fondo para
las Vctimas (The Trust Fund for Victims - TFV). Los rganos son: Presidencia, Divisiones
Judiciales, Oficina del Fiscal y Registro.* Presidente:Sang-Hyun Song (Repblica de Corea)*
Primer
Vicepresidente:JuezFatoumata
Dembele
Diarra (Mal)
*
Segundo
Vicepresidente:Juez Hans-Peter Kaul (Alemania)* 18 jueces organizados dentro de la Divisin de
Cuestiones-Preliminares, la Divisin de Juicio y la Divisin de Apelaciones. * Fiscal Jefe:Fatou
Bensouda (Gambia) * Secretaria:Ms Silvana Arbia (Italia).Las oficinas semi-autnomas son la
Oficina del Abogado Pblico para Vctimas y la Oficina del Abogado Pblico para la Defensa.
Asamblea de los Estados Partes
La Asamblea de los Estados Partes es el rgano legislativo de la Corte Penal Internacional y est
encargada de supervisar su gestin. Est compuesto por representantes de los Estados que han
ratificado y adherido al Estatuto de Roma.Por principio de independencia de la Corte, y para
garantizar su imparcialidad poltica, la Asamblea de los Estados Partes no es un rgano de la
CPI. La ASP funciona en vez como el brazo legislativo de la Corte que igualmente garantiza su
financiamiento.Segn la Corte Penal Internacional, en su pgina web, actualizada hasta 2012,
120 pases han firmado el Estatuto De Roma de la Corte Criminal Internacional, quedando
dividido por zonas geogrficas, as: pases africanos, pases asiticos, Europa del Este,
Latinoamrica y el Caribe y Europa del Oeste y otros pases.Una de las ideas que dirigi aquella
asamblea era de convertir a la Corte en un organismo realmente internacional. Pese a las
crticas que suscitaron en su momento las reglas de ratificacin que no permiten reservas, se
estableci un alto nmero de qurum para que sta entrara en funciones (60 ratificaciones). Las
ratificaciones fueron logradas en cuatro aos, entrando en vigor el Estatuto el 1 de julio de 2002.
Funcionamiento
La Corte funciona como un organismo autnomo de cualquier otro poder o estado. Sin embargo,
esto no obsta a que, en el cumplimiento de su deber, cuente con la colaboracin de los poderes.
Crmenes
Los crmenes que puede conocer la Corte se encuentran limitados a los sealados en el artculo
5 del Estatuto de Roma, que son:* El genocidio (art. 6);* Loscrmenes de lesa humanidad (art.
7);* Los crmenes de guerra (art. 8); y* El Crimen de agresin (art. 8 bis, segn Resolucin 6 del
11/06/2010 de la Asamblea de Estados Parte del Estatuto de Roma).
Principios aplicables
El funcionamiento de la Corte se rige por una serie de normas y principios que lo transforman en
un tribunal especial, slo para conocer casos realmente particulares. Los principios aplicables
son:* Complementariedad: la Corte funciona solo cuando un pas no juzga o no puede juzgar los
hechos de competencia del tribunal;* Nullum crime sine lege: el crimen debe estar definido al
momento de la comisin y que sea competencia de la Corte;* Nulla poena sine lege: un
condenado por la Corte slo puede ser penado como ordena el Estatuto;* Irretroactividad ratione
personae: nadie puede ser perseguido por la Corte por hechos o delitos cometidos con
anterioridad a su entrada en vigencia;* Responsabilidad penal individual: no sern objeto de la
pretensin punitiva las personas jurdicas, salvo como hecho agravante por asociacin ilcita;* La
Corte no es competente para juzgar a quienes eran menores de 18 aos en el momento de
comisin del presunto crimen;* Improcedencia de cargo oficial: todos son iguales ante la Corte,

aunque el acusado sea, por ejemplo, jefe de Estado;* Responsabilidad por el

cargo;* Imprescriptibilidad; y* Responsabilidad por cumplimiento de cargo: no es eximente de
responsabilidad penal.
Investigacin y enjuiciamiento
La investigacin de los hechos que fueran constitutivos de delitos se puede iniciar por tres
formas (art. 13):* Por remisin de un Estado Parte a la Corte de una situacin particular;

Por solicitud del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (donde se aplica el veto
invertido)

De oficio por el Fiscal de la Corte.

Una vez que el Fiscal maneje estos antecedentes, puede o archivarlos o presentar una
acusacin que es revisada por la Cmara de Asuntos Preliminares, que revisa los antecedentes
hechos valer por el Fiscal. Si es procedente se acoge la acusacin que pasa a ser conocida por
la Cmara de Primera Instancia, donde se realiza el juicio. Una vez absuelto o condenado, tanto
el Fiscal como el condenado en su caso, pueden apelar o casar ante la Cmara de Apelaciones.
Penas y cumplimiento
Las penas que puede establecer la sentencia puede ser de prisin por un plazo no mayor de 30
aos, o (por la gravedad de los crmenes) cadena perpetua, adems de una multa y el decomiso
de las especies que sean de propiedad del condenado (art. 77).
La pena se puede llevar a cabo en el pas sede de la Corte (Holanda) o en otro de acuerdo con
los convenios que se puedan establecer entre la Corte y otros pases.
Relacin con los Estados y Organismos Internacionales
La Corte, en virtud de las normas del Estatuto que la autorizan, podr pactar con diferentes
Estados diversas formas de cooperacin, de investigacin o de cumplimiento de condenas.
Estos pactos suelen ser considerados complementarios al Estatuto para quienes los firman. A
modo de ejemplo, el ao 2005,Austria firm un acuerdo de cooperacin y de apoyo a las
investigaciones que realiza la Corte.
En cuanto a las Naciones Unidas, el Estatuto en su artculo 2 seala que: la Corte estar
vinculada con las Naciones Unidas por un acuerdo que deber aprobar la Asamblea de los
Estados Partes en el presente Estatuto y concluir luego el Presidente de la Corte en nombre de
sta. En este sentido, es importante destacar la situacin del "veto invertido", establecido en el
Estatuto. Esta modificacin cambia el efecto que tiene la aplicacin por alguno de los pases que
cuentan con un asiento permanente en el Consejo de Seguridad, de su derecho a veto. Esto se
traduce en que al momento de utilizar este derecho, slo tendr el efecto de evitar que el
Consejo haga aplicacin del derecho que tiene a solicitar a la Corte la no iniciacin o suspensin
de una investigacin en curso ante la Corte.
1. EXISTE LA NATURALEZA DE LOS DD.HH?

Todo nos deja indicar que los derechos humanos no son susceptibles de analizarse ms que
mediante la descripcin de su naturaleza y su contenido, fuera de toda interpretacin terica e
incluso filosfica.
Se puede sostener, ya que ninguna demostracin efectuada ha mostrado lo contrario, que la
persona est por naturaleza dotada de prerrogativas, es decir, de facultades para actuar o
abstenerse de actuar en forma consciente, rechazar, reclamar u obtener ciertas atribuciones, y
sobre todo, la proteccin aledaa correspondiente. Pero lo que hay que dejar en claro, es que en
s por ellas mismas, estas prerrogativas no son derechos stricto sensu.
Para que puedan acceder a este plano legal, deben ser el objeto de un status particular; el
status jurdico. Es necesario y suficiente, que la regla tenga su incidencia de alguna y otra
manera, ya sea por la aceptacin, la limitacin, la organizacin, la regulacin, la obligacin o la
prohibicin. Ninguna facultad jurdica sin derecho, y ninguna facultad jurdica que no sea una
prerrogativa; la inversa, sin embargo, no se da en forma necesaria.
Pero si bien las prerrogativas abrigadas y encubiertas por el derecho son constitutivas de
derechos, esto no quiere decir, que todos ellos puedan ser calificados como derechos
humanos.
Las relaciones sociales comportan intrnsecamente el ejercicio de derechos que concretizan la
sociabilidad. Muchos de ellos no son directamente relativos a la persona, sino a un acto jurdico
como puede serlo un contrato de cualquier naturaleza u otros semejantes, como pueden ser los
derechos del acreedor en contra de su deudor, o del derecho del propietario frente a su inquilino
o inversamente.
Es por ello, como dice el profesor de Toulouse, Jacques Mourgeon, que se puede excluir el
derecho de propiedad del mbito de los derechos humanos, ya que, a pesar de afirmaciones
contrarias, no est probado, ni demostrado, que la propiedad privada sea consubstancial a la
persona, o esencial a su existencia.
De esta suerte, los derechos humanos pueden definirse como aquellas prerrogativas,
gobernadas por un conjunto de reglas, que la persona detenta para s misma, en sus relaciones
con los gobernantes y con el poder.
2. LA FUNDAMENTACION DE UN CONCEPTO

Es indiscutible que toda bsqueda de un fundamento, supone la necesidad lgica de

fundamentar, y si fuera necesario realizar esta operacin a propsito de todo concepto, el
problema entonces del fundamento en s mismo, no recibira jams una solucin satisfactoria
ya que ello mismo conducira incontestablemente a una autntica regresin sin fin.
Para que la bsqueda de un fundamento sea una operacin con sentido lgico, es
absolutamente necesario, como afirma Charles Perelman, que se admita la existencia de
realidades o principios que sirvan de cimiento a algo ms, y que sean ellos mismos
incontestables, o por lo menos no sujetos a discusin.
Por el contrario, aquello que analticamente se propone fundamentar, debera ser susceptible de
ser puesto en duda ya sea en el terreno del derecho, o bien, susceptible de ser cuestionado en el
terreno de los hechos.
La expresin derechos humanos tiene una connotacin doble. Por una parte, designa en
primer lugar, un aspecto de posesividad, esto es, derechos posedos por el hombre, que le son
inherentes, naturales, y que recubren por lo menos los derechos relativos a los dos
elementos fundamentales del hombre, que seran tanto su cuerpo mismo, como su intelecto.
Sin embargo, tambin designa, en un segundo trmino, un aspecto de relatividad, esto es,
aquellos derechos que se relacionan con el hombre, derechos exteriores a los elementos
constitutivos del ser humano, pero relativos a todas sus condiciones de existencia, considerados
as como vitales, o por lo menos, como siendo imprescindibles a su condicin de ser humano.
De esta suerte los derechos humanos se vuelven no slo indeterminables en lo abstracto y por lo
tanto infinitos, sino tambin de una tal ampliacin que permite, en el campo real, las ms
grandes y mltiples variaciones.
Ahora bien, sin duda y yendo ms all de categoras y subcategoras, los derechos humanos son
la resultante mayor, y el signo ms revelador, de la relacin entre el poder y la persona, es decir,
ni ms ni menos, la relacin poltica por antonomasia.
3. LOS DD.HH. Y LA ILUSION DE SU FUNDAMENTO ABSOLUTO
Uno de los pensadores ms lcidos de nuestra poca, el profesor de la Universidad de Torino,
Norberto Bobbio, encuentra cuatro dificultades mayores en contra de esa ilusin de pretender
encontrar un posible fundamento absoluto de los derechos humanos.

La expresin derechos humanos es una expresin de tal vaguedad que toda definicin
propuesta no es satisfactoria. Unas, son del tipo meramente tautolgico, como aquellas que
sostienen que los derechos humanos son aquellos derechos que pertenecen al hombre en tanto
que tal.
Otras son del tipo ms bien formal, en el sentido que no nos dicen nada acerca de su contenido,
como por ejemplo aquellos que postulan que los derechos humanos son derechos que
pertenecen a todos los hombres y de los cuales ningn hombre puede llegar a ser privado de
ellos. Y por ltimo tendramos el tipo de definiciones puramente teleolgicas, que apelan a
valores ltimos, susceptibles de las ms variadas interpretaciones, como por ejemplo aquellas
que sostienen que los derechos humanos son derechos cuyo reconocimiento es la condicin
necesaria para el perfeccionamiento de la persona humana, o bien, para el progreso civil o
poltico, etctera.
Si estos tres tipos de definiciones, no nos permiten elaborar una categora de derechos humanos
con caractersticas bien definidas, uno debe preguntarse entonces, dice Bobbio, cmo sera
posible querer plantear el problema del fundamento de dichos derechos, cuando no somos
siquiera capaces de otorgar una nocin precisa sobre su significado.
Una segunda dificultad estara constituida por el hecho de que los derechos humanos se
presentan como una categora extremadamente variable en el tiempo. Baste pensar que los
derechos que haban sido proclamados como absolutos a fines del siglo XVIII, como por ejemplo
el derecho a la propiedad sagrada e inviolable, posteriormente fueron limitados o incluso en
ocasiones abrogados.
Por el contrario, otros derechos, que las Constituciones polticas de los siglos XVIII y XIX ni
siquiera mencionaban, como seran por ejemplo los derechos sociales, han llegado a ser un
tema comn de todas las Constituciones contemporneas. A un derecho diferente,
corresponder por lo tanto, un fundamento tambin diferente.
La categora de los derechos humanos, adems de su gran vaguedad y variabilidad en el tiempo,
es tambin extremadamente heterognea (tercera dificultad) en relacin, dice Bobbio, a la
eficacidad de los derechos en el espacio en donde habitualmente se presentan. As, entre los
derechos humanos estn comprendidos, tanto los derechos que valen hoy en da en toda
situacin y para todo ser humano, como el derecho a no se torturado o a no ser reducido a
esclavitud, como aquellos derechos susceptibles de poder ser suprimidos bajo ciertas

circunstancias, o para cierta categora de personas. En varios pases el reconocimiento de la

libertad de expresin difiere mucho en su alcance y contenido de una nacin a otra.
Por ltimo, la cuarta dificultad que encontrara Bobbio contra esta ilusin del fundamento
absoluto, consistira en que parecera que existen derechos, considerados como fundamentales
que, entre ellos, son muchas veces antitticos, esto es, que no se puede reconocer la validez de
uno de ellos, sin atentar en contra del otro, y viceversa. Los derechos individuales y los derechos
sociales (libertades y poderes), son generalmente antinmicos en el sentido que su desarrollo no
puede llevarse a cabo en forma paralela. La experiencia histrica demuestra que en la medida
que los derechos sociales aumentan, las libertades individuales disminuyen, hasta lmites
extremos de regmenes como el de la ex Unin Sovitica, en donde el ensayo de realizar los
derechos sociales, coincidi con la ms grande suspensin de los derechos individuales.
Por lo anterior, la conclusin del profesor Norberto Bobbio, es que el problema de fondo en el
campo de los derechos humanos, es, hoy por hoy, no tanto el problema de su justificacin, sino
ms bien el de su pro- teccin, hay, en otras palabras, un desplazamiento de un problema
filosfico a un problema pragmtico
4. EL INDIVIDUO Y EL EJERCICIO EFECTIVO DE SUS DERECHOS
Por otro lado, muchos autores al analizar los caracteres substanciales de la norma de los
derechos humanos, deducen como consecuencia lgica, que el individuo, siendo titular de
estos derechos y pudiendo prevalerse de los mismos, esto equivale al surgimiento de la persona
fsica en su calidad de sujeto de derecho internacional.
Pero posiblemente haya que atenuar estas aseveraciones tan categricas, ya que, si ciertamente
para ser considerado un sujeto activo de un orden jurdico, una entidad debe, antes que nada,
estar investida por cierto orden jurdico, de derechos y obligaciones claramente definidos, sin
embargo, ello no sera suficiente en forma alguna.
Para ello, es igualmente necesario tener la posibilidad de actuar directamente por medio de
procedimientos apropiados, a fin de poder hacer respetar el ejercicio efectivo de los derechos, de
los que presuntamente se debe beneficiar. La capacidad de actuar procesalmente sera,
entonces, el criterio determinante de la personalidad jurdica.

Ahora bien, desde este punto de vista, como sostiene Pierre-Marie Dupuy, el derecho
internacional general no ofrece al individuo ms que ciertas perspectivas, pero todava no se
encuentran posibilidades reales de conjunto.
Los casos en los cuales una va de derecho est directamente abierta a los individuos
permanece todava como la excepcin a pesar de la multiplicacin de situaciones en las cuales,
principalmente por va de peticin, la posibilidad les es ofrecida de poner en marcha ciertos
procedimientos, o recursos, ya sea que se trate en forma aislada o colectivamente.
Los procedimientos de garanta para hacer eficaces los derechos humanos tienen la peculiaridad
de presentar generalmente un carcter ms diplomtico, administrativo o poltico, que
propiamente jurisdiccional. Desde esta perspectiva, disposiciones tales como el artculo 25 de la
Convencin Europea de Derechos Humanos, y al artculo 44 de la Convencin Americana
correspondiente, constituirn excepciones claras a la regla general de garantizar la eficacia de
los derechos humanos por va administrativa o poltica.
NATURALEZA DE LOS DERECHOS HUMANOS
Sobre la naturaleza de los derechos humanos existen perspectivas principales desde hace
muchos siglos. Unos sostienen que los derechos humanos son aquelllos que el Estado otorga en
su orden jurdico. La segunda manifiesta que el estado solo los reconoce y los garantiza en
alguna medida. En la primera perspectiva se encuentran diversas concepciones o matices
positivistas; en la segunda, la de derecho natural, las escuelas son muy diversas unas de otras.
En conceptos jurdicos, en el positivismo se expresa que es el orden jurdico el que otorga
calidad de persona al ser humano, es decir, persona es una categora jurdica que se puede
conceder o no, o de la cual se puede excluir a un ser humano o a un grupo de ellos, como
pueden ser los esclavos, los extranjeros, las mujeres, por razones de raza o por preferencias
sexuales.
En cambio en las concepciones de derecho natural el ser humano, por el solo hecho de existir,
es persona y posee derechos y obligaciones, o seas, el estado no puede desconocer esta
situacin, lo nico que realiza es el reconocimiento de este hecho, y a partir de l se garantizan
diversas series de derechos, a los cuales en la actualidad se les denomina derechos humanos.

Pero son muchos los juristas y filsofos que no comparten esta creencia sino que, por el
contrario, la fundamentacin de los derechos humanos ha sido y es objeto de gran inters a lo
largo del tiempo, y la mayora considera que es una labor terica con gran incidencia en la
prctica.
Cada una de las numerosas teoras que los pensadores han desarrollado est influida por la
Filosofa dominante en el momento histrico en que se gest y parte de muy diferentes
cosmovisiones y concepciones del ser humano, al que atribuyen o niegan determinadas
caractersticas inmanentes5. Para algunos, el eje de los derechos humanos es una serie de
derechos concretos, el derecho a la libertad; determinados derechos fundamentales que
corresponden a unos deberes fundamentales, el derecho a la igualdad, para otros, los derechos
humanos son la traduccin normativa de una serie de valores, aprehendidos de la realidad o
construidos socialmente.
Un tercer grupo considera que los derechos humanos son criterios o lmites a los que debe
adecuarse la actividad de los poderes pblicos o el mercado, tesis defendida tanto desde una
axiologa iusnaturalista6como desde un iuspositivismo crtico. Finalmente, diversas teoras
sostienen que los derechos humanos son la codificacin de la conducta moral que, de acuerdo
con David Hume, es un producto social y humano que se desarrolla en un proceso de evolucin
biolgica y social. Las teoras sociolgicas del Derecho y los trabajos de Max Weber consideran
que la conducta se desarrolla como un patrn sociolgico de fijacin de normas.
En cuanto a su fundamentacin, segn qu tipo de concepcin se tenga sobre el Derecho
iusnaturalista, iusracionalista, iuspositivista, vinculada al realismo jurdico o al dualismo jurdico,
entre otras la categora conceptual de derechos humanos puede considerarse derivada de la
divinidad, observable en la naturaleza, asequible a travs de la razn, determinada por los
contextos en las muchas maneras que es posible entender la Historia, una sntesis de ideas de
stas u otras posiciones ideolgicas y filosficas o un mero concepto inexistente y sin validez.
IUSNATURALISMO
Son tesis iusnaturalistas las que afirman la existencia del Derecho natural. Aunque en cada
poca se ha entendido este concepto de manera diferente, todas estas doctrinas coinciden en
5

LABARDINI R. Orgenes y antecedentes de derechos humanos hasta el siglo XV.

Jurdica. 1989. Pg. 288
6
RECASENS L. Los Derechos Humanos. Dianoia. 1974 Pg. 133.

afirmar la existencia de una juricidad previa y fundamentadora del Derecho positivo: la

positivacin, por lo tanto, se limitara a declarar derechos ya existentes. En las declaraciones de
derechos del siglo XVIII se refleja esta concepcin, y el artculo 1 de la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos afirma que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad
y derechos", lo que es considerado por juristas como Hans Kelsen una clara manifestacin de la
doctrina del iusnaturalismo.
Algunas teoras iusnaturalistas afirman que los derechos humanos se basan en aspectos
biolgicos, tales como la conveniencia para la supervivencia de la especie, en el contexto de la
seleccin natural, de una conducta basada en la empata y el altruismo. Otras los sustentan en el
orden moral natural tal y como se deriva de determinados preceptos religiosos. Consideran que
la conducta moral es un conjunto de prescripciones objetivamente vlidas y apelan a textos
como la Biblia o el Corn. Frente a stas, desde el siglo XVII, con Hugo Grocio, ha cobrado
fuerza el iusnaturalismo racionalista, de la mano de autores que se desvinculan progresivamente
de la idea de Dios
, si bien existen en la actualidad diversas fundamentaciones iusnaturalistas de carcter o
inspiracin religiosa. Entre ellas se encuentra la Doctrina Social de la Iglesia, que retoma las
ideas de los Padres de la Iglesia y Toms de Aquino. Llegar a lo realmente humano es una de las
crticas principales de las ponencias de Juan Pablo II en su encclica "Humanae vitae". La vida
es un sentir desde una divinidad al bien comn expreso en la realidad cristiana, desde la
moralidad del bienestar.
Segn la Doctrina Social de la Iglesia, el fundamento slido o inmediato de los derechos se
encuentra en la ley natural, la norma -de derecho natural- que es fuente equilibrada de derechos
y deberes de cada uno; a su vez, su fundamento ltimo es Dios mismo: el orden con que Dios
gobierna el universo recibe el nombre de ley eterna, del que la ley natural es una participacin o
derivacin. Los derechos humanos son objetivos en tanto que no dependen de la subjetividad de
quien es su titular o est obligado por ellos. Por tanto, no quedan sujetos a los estados de nimo,
las opiniones o la voluntad de nadie; tampoco el consenso, ni siquiera de la mayora. Para la
Iglesia Catlica, adems, otra caracterstica de los derechos humanos es su sociabilidad: siendo
el hombre naturalmente social, existen derechos naturales de la persona en cuanto individuo,
pero tambin en tanto miembro de diversos grupos sociales naturales; es decir, derechos
naturales de la familia, de las asociaciones o de las naciones. Por la misma razn, los derechos
se ordenan al bien comn y estn constitutivamente limitados. Concretando ms en cuanto su

precisin y limitacin, los derechos humanos remiten a lo justo concreto, por lo que no significan
el reconocimiento de una libertad para realizar cualquier cosa, en cualquier momento o de
cualquier manera.
Uno de los tericos de derechos humanos ms relevantes e influyentes fue John Locke, que
elev la defensa de los derechos naturales a la categora de principio fundamental de
legitimacin del gobierno y fin bsico de la sociedad civil. Locke bas sus ideas en el concepto
de propiedad, que utiliz en un sentido amplio y en un sentido restringido. En sentido amplio, se
refiere a un amplio conjunto de intereses y aspiraciones humanas; ms restrictivamente, alude a
los bienes materiales. Locke afirm que la propiedad es un derecho natural y que se deriva del
trabajo. Adems, dijo que la propiedad precede al Estado y que ste no puede disponer de la
propiedad de los sujetos arbitrariamente. De acuerdo con Locke, negar el derecho de propiedad
es negar los derechos humanos. El filsofo britnico tuvo una gran influencia en el Reino Unido y
fue decisivo en la filosofa en que se bas la fundacin de Estados Unidos.
Algunos filsofos han considerado que los derechos humanos se derivan de un derecho o valor
fundamental determinado. Para muchos autores, entre los que se encuentra Samuel Pufendorf,
el sistema de derechos naturales del hombre se deriva de su dignidad; otros, como Hegel o Kant,
afirmaron que la libertad es fundamento de los derechos humanos y, al mismo tiempo, el
principal de stos. Kant represent la culminacin de un proceso encaminado a depurar las
teoras iusnaturalistas de elementos histricos o empricos, al fundamentar su teora del Derecho
natural en principios a priori, entendido como exigencias de la razn prctica.
En la segunda mitad del siglo XX, y tras su decadencia en favor de las ideas iuspositivistas, el
Derecho natural resurgi con fuerza con multitud de teoras muy diversas. De ellas, algunas
mantienen una fundamentacin objetivista de los derechos humanos, en tanto que afirman la
existencia de un orden de valores o principios con validez objetiva y universal, independiente de
los individuos. Otras, las subjetivistas, sitan a la autonoma humana como fuente de todos los
valores; basan los derechos humanos en la autoconsciencia racional de la dignidad, libertad e
igualdad humanas. Finalmente, las llamadas tesis intersubjetivistas, que surgen de un intento de
sntesis entre las dos tendencias anteriores, consideran los derechos humanos como valores
radicados en necesidades comunes y por lo tanto intrnsecamente comunicables.

Las concepciones de derecho natural coinciden entonces en este tronco comn de pensamiento
y a partir de l toman derroteros muy diversos. Por ejemplo, algunos escritores piensan que la
persona tiene una dignidad intrnseca por el hecho de estar en relacin directa con lo absoluto.
Otros, entre los que me incluyo, consideramos que no es correcto plantear el problema en esta
forma, sino que la base de los derechos humanos se encuentra en la dignidad de la persona, y
nadie puede legtimamente impedir a otro el goce social, y esta comunidad no tiene otro fin que
servir a la persona. El fin de la comunidad es la realizacin de una obra en comn, y esta
consiste en que cada hombre viva como personas, es decir, con dignidad humana.
Los derechos humanos constituyen mnimos de existencia, y al saberse que sern respetados y
promovidos, la persona se moviliza con libertad para lograr vivir con dignidad.
La concepcin del derecho natural est ntimamente ligada a la de los derechos humanos, la
cual en su evolucin ha recorrido los ms diversos matices. Considero que encima del derecho
positivo si existe una serie de principios, cuyo fundamento es la nocin de dignidad humana,
principio que se ha reconocido internacionalmente y que es parte esencial de nuestro acervo
cultural. Principio universal porque la historia de los pueblos coincide en su lucha por hacerlo
objetivo. La dignidad de la persona como principio superior que ningn ordenamiento jurdico
puede desconocer.
Entonces reitero, el fundamento de los derechos humanos se encuentra en la nocion de la
dignidad humana, motivo por el cual me propongo examinar que es esta y cuales son sus
alcances conceptuales. En la concepcin del derecho natural se encuentran nociones que
implcitamente estn relacionadas con la idea de la dignidada humana desde la grecia Latina.
TESIS POSITIVISTAS:
Las tesis positivistas se oponen frontalmente a las iusnaturalistas, ya que consideran que el
nico conjunto de normas que tiene carcter jurdico es el Derecho positivo. Afirman, por tanto,
que la positivizacin tiene carcter constitutivo, al negar la juridicidad del Derecho natural o
incluso su existencia. John Austin consider que los derechos humanos forman parte de las
normas sociales que influyen en el Derecho, pero no son Derecho: para muchos positivistas, los
derechos humanos son ideas morales, pero sin valor jurdico por s mismas. Para que tengan
dicho valor, deben incorporarse al ordenamiento jurdico: las leyes son la formulacin jurdica de

la voluntad soberana del pueblo y obligan a su cumplimiento. No es necesario ni procedente

acudir a otro sustento que el legal.
La creciente aceptacin del iuspositivismo a lo largo del siglo XIX produjo un arrinconamiento del
Derecho natural y motiv la plasmacin de los derechos humanos, como derechos
fundamentales, en las Constituciones de los pases occidentales. El proceso se apoy en la
categora de los derechos pblicos subjetivos, que surgi como alternativa a la de derechos
naturales, que los iuspositivistas consideraban de carcter ideolgica. La teora de los derechos
pblicos objetivos reconoca la personalidad jurdica del Estado, que adquira as la titularidad de
derechos y deberes. Tras el ascenso de regmenes totalitarios en los aos 1920 y 1930 y la
Segunda Guerra Mundial se produjo un resurgimiento del iusnaturalismo que hizo que autores
como Hans Kelsen, Alf Ross, Herbert Hart y Norberto Bobbio reaccionaran clarificando los
conceptos fundamentales de las teoras positivistas. Ello provoc una diversificacin del
iuspositivismo que produjo tesis a veces incompatibles entre s.
Algunas de estas tesis recientes dan cabida a la defensa de los derechos humanos. Una de ellas
es la teora dualista de los derechos, formulada por Gregorio Peces-Barba y muy similar a la
articulada por Eusebio Fernndez, que incorpora algunos elementos propios del iusnaturalismo,
en tanto que slo los derechos con un fundamento moral son fundamentales; pero al mismo
tiempo considera que la positivacin es requisito necesario para que un derecho humano lo sea.
Por lo tanto, concibe los derechos como la encrucijada entre lo jurdico y lo tico; y como
traduccin normativa de los valores de dignidad, libertad e igualdad, al tiempo que legitimadores
de los poderes pblicos. La teora del garantismo jurdico, defendida por Luigi Ferrajoli, afirma
que el Estado de Derecho posee una legitimacin formal y otra material. La legitimacin formal
hace referencia al imperio de la ley; la material, a la vinculacin de todos los poderes del Estado
a la satisfaccin de los derechos fundamentales, de los cuales, segn el jurista italiano, los
derechos humanos son una subclase.
Ambas teoras superan un iuspositivismo puramente formal y, cindose a los mecanismos
internos del ordenamiento jurdico, aportan criterios materiales para garantizar la estabilizacin
del orden jurdico y la garanta de los derechos fundamentales. Maria de Lourdes Souza
considera que es importante considerar su contexto: el garantismo, que se basa en el estado de
derecho, surge en un contexto socio-jurdico democrtico que, aunque presenta tendencias

regresivas, es ms o menos igualitario y justo 7. De la misma manera, el dualismo jurdico se

inserta dentro de un marco jurdico-poltico determinado, el del Estado social y democrtico de
Derecho.
TESIS REALISTAS:
Las tesis realistas pueden definirse como aquellas para las que la positivacin es un requisito
ms, junto con otros, que influye en la efectividad de los derechos humanos. Engloba un
conjunto de posiciones doctrinales muy diverso y heterogneo, que afirman que es la prctica de
las personas los que dotan de significacin a los derechos humanos. Critican la concepcin ideal
que de stos tiene el iusnaturalismo, as como la puramente formal del iuspositivismo, afirmando
que ambas corrientes son excesivamente abstractas y no tienen en cuenta las condiciones
econmicas y sociales de las que depende el efectivo disfrute de los derechos. Con carcter
general, las tesis realistas insisten en alguno de los siguientes mbitos: en el plano poltico, en
las condiciones de democracia poltica y econmica necesarias para el disfrute real de los
derechos humanos; en el jurdico, en los mecanismos de garanta y proteccin; y en el
sociolgico, en la conciencia colectiva sobre derechos humanos.
La postura realista se relaciona, en gran medida, con el socialismo. Ya en La cuestin juda, una
de sus primeras obras, Karl Marx critic la nocin burguesa de derechos humanos, que describi
como derechos del individuo egosta y basados en una concepcin abstracta de libertad y
emancipacin. Para el filsofo alemn, los derechos humanos burgueses eran un conjunto de
protecciones legales para la defensa de la clase propietaria de los medios de produccin. Marx
afirm que son las condiciones materiales las que determinan el alcance real de los derechos
humanos, y que para su realizacin efectiva es necesaria una autntica emancipacin poltica.
Helio Gallardo o Joaqun Herrera Flores afirman que los derechos humanos se sustentan en las
tramas sociales, en las relaciones y experiencias intersubjetivas. Helio Gallardo considera que el
fundamento de los derechos humanos son las transferencias de poder que se producen entre los
grupos sociales, as como las instituciones en que se articulan y las lgicas que inspiran las
relaciones sociales. Estas transferencias de poder pueden positivarse o no, y ser ms o menos
precarias. Para Joaqun Herrera, en una lnea similar, los derechos humanos son las prcticas y

PEREZ A. Derechos Humanos, estado de derecho y constitucin. Madrid. Tecnos.

Pag. 61

medios por los que se abren espacios de emancipacin que incorporan a los seres humanos en
los procesos de reproduccin y mantenimiento de la vida.
La teora consensual de la verdad, desarrollada por Jrgen Habermas, propone una
fundamentacin intersubjetiva de los valores y derechos, a travs de un acuerdo racional
alcanzado en unas condiciones ideales. En una lnea similar, para Cham Perelman los derechos
humanos se fundamentan en la experiencia y la conciencia morales de un consenso que se
alcanza a travs de un proceso determinado. Se trata de fundamentos en los que coincidan los
que denomina espritus razonables y que seran asimismo aprobados por audiencias
universales, los que se consideran interlocutores vlidos para cada asunto.
UTILITARISMO
En un principio, el utilitarismo surgi como una alternativa a la idea de los derechos humanos,
ms que como una propuesta de fundamentacin; aunque posteriormente John Stuart Mill y
otros autores han tratado de sustentar los derechos humanos desde esta filosofa. El utilitarismo,
como doctrina tica, considera la mayor felicidad para el mayor nmero como la medida de lo
justo y de lo injusto. Los utilitaristas parten del rechazo de la idea de derechos humanos como
derechos naturales: especialmente crtico con dicha idea fue Jeremy Bentham, que calific como
un sinsentido la afirmacin de que existen derechos previos al Estado: los derechos, de existir,
son un producto social que se justifica desde el principio de la utilidad.
Segn John Stuart Mill, los derechos son reglas para la maximizacin de la felicidad; pero aade
que los derechos no son absolutos dado que, en determinadas condiciones excepcionales, su
cumplimiento nos aleja tanto del fin (maximizacin de la utilidad social) que no cabe compensar
la prdida de felicidad con el peso, importante, que tienen.
Esta fundamentacin utilitarista ha sido objeto de crticas que enfatizan la falta de garanta de los
derechos humanos, que podran ser violados para la consecucin de la mayor felicidad para el
mayor nmero. En esta lnea han incidido especialmente John Rawls o James Fishkin. Thomas
Nagel y muchos otros han denunciado el uso del enfoque utilitarista para justificar el uso de
violencia a gran escala contra la poblacin civil o el uso de armas de destruccin masiva
entendidas como un mal menor, la forma ms rpida de obtener la victoria en una guerra y evitar,
supuestamente, un mayor nmero de muertes. La reaccin de los utilitaristas ante estas crticas
hicieron surgir teoras como la del utilitarismo de normas, el utilitarismo de normas ideales o la

integracin de un principio de respeto a las personas. Richard Brandt define el utilitarismo de

normas como el que afirma que "un acto es obligatorio slo si la aceptacin uniforme de una
regla correspondiente maximizar la utilidad esperable". El utilitarismo de normas, por lo tanto,
no valora slo los efectos de un acto especfico, sino los efectos de su generalizacin.
BIBLIOGRAFIA:
LABARDINI R. (1989). Orgenes y antecedentes de derechos humanos hasta el siglo XV.
Jurdica.
RECASENS L. (1974). Los Derechos Humanos.
Dianoia.
GARCIA V. (2001). Introduccin a las ciencias jurdicas.
Fondeo de desarrollo editorial. Lima

BIBLIOAGRAFIA

Separata del libro Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio, San Jos, Costa Rica, Secretara
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1998.

Los ensayos de: Mourgeon, Jacques, Les droits del lhomme, 3a. ed., Pars, Presses
Universitaires de France, 1985, pp. 3-22.

Wyzanski, Charles E. et al., Estudios relativos a los orgenes de los derechos

humanos, Human Dignity; the Internationalization of Human Rights, Nueva York, Ocean
Publication, 1979, en particular pp. 1-23.

Perelman, Ch., Peut-on fonder les droits de lhomme?, Les fondement des droits de
lhomme. Actes des entretiens de lAquila, Institut International de Philosophie, Firenze,
La Nuova Italia, 1966, p. 10.

Bobbio, Norberto: Lilussion du fondement absolu, Actes des Entretiens de lAquila, cit.,
nota 2, pp. 3-10.

DATOS COMPLETOS
MAYTHE KATHERINE ALVAREZ RAICO