1.

Conceito e tarefa da Filosofia do Direito

2. A estrutura do Direito
2.1 Teoria da norma jurdica
2.1.1 Diviso estrutural entre regras e princpios
2.1.2 Conflito de normas e coliso de princpios
2.2 Teoria do ordenamento jurdico
2.3 O positivismo jurdico e seus crticos
3 Modelos tericos do Direito
3.1 O normativismo de Hans Kelsen
Para compreender a concepo normativista-legal do Direito temos que, inicialmente,
examin-la luz do pensamento de seu maior expoente - Hans Kelsen. Este jusfilsofo
apresentou a Teoria Pura do Direito como uma crtica s concepes dominantes
existentes no incio do sculo XX. Tal Teoria decorrente da decadncia do
capitalismo-liberal. Ela tambm oriunda de um mundo em que as ideologiais
totalitrias nascentes e suas primeiras experincias concretas conviviam com um
liberalismo democrtico em sua fase conservadora.
Hans Kelsen, ao formular uma Teoria Pura do Direito, no incio do sculo XX, objetivou
eliminar do campo da cincia jurdica os elementos sociolgicos ou dados da
realidade social, estabelecendo que caberia filosofia do Direito as consideraes
sobre valores, como a Justia, o bem comum, etc.
Para o formalismo kelseneano, teramos como objeto da cincia jurdica a cognio
das normas e no sua prescrio. Para essa concepo, ao operador do Direito no
importa o contedo ou valor das normas, mas to-somente sua vinculao formal ao
sistema normativo. Para Miguel Reale (2003), a valorosa contribuio de Kelsen cingese na determinao da natureza lgica da norma jurdica. Enquanto para Karl Larenz
(1996), o extraordinrio mrito da Teoria Pura do Direito foi o de ser o primeiro
notvel ensaio de uma teoria que visou conferir-lhe cientificidade.
O positivismo jurdico da teoria kelseneana foi marcante para a Cincia do Direito em
todo o mundo. A Teoria Pura do Direito considera que o mtodo e o objeto do direito
deveriam ter enfoque normativo, desprendido de qualquer fato social ou valor. Em
seus ensinamentos, na referida obra, Kelsen admitiu a possibilidade da existncia de
consideraes axiolgicas, somente no permitiu que tais aspectos fossem aplicados
Cincia do Direito, e, em sua metodologia jurdica, baseada no axioma da pureza,
dispe, ao lado da Cincia do Direito, uma Teoria da Justia e uma investigao
sociolgica do Direito.
inconteste que a partir de Kelsen houve o surgimento de diversas teorias, ou para se
filiarem a essa concepo normativista-legal, ou para se contraporem a ela. Exemplos
de teorias opostas teoria kelseneana so: 1) a teoria sistmica deduzida por Niklas
Luhman, que investiga o fenmeno jurdico a partir do mbito social, numa
perspectiva interdisciplinar; 2) a teoria tridimensional do Direito, que examina o
direito sob a ptica do fato, valor e norma, foi consagrada pelo jusfilsofo brasileiro
Miguel Reale.
Kelsen entende que o jurista deve caminhar de norma em norma, at a norma
hipottica fundamental. Ele considera a estrutura lgica da ordem jurdica como

piramidal, ou seja, o legislador, ao elaborar a lei, est aplicando a norma constitucional

e o juiz, ao sentenciar, est aplicando a lei. A maioria dos juristas da atualidade
considera que o conceito do direito no pode identificar-se com o de norma,
apresentando objees Teoria Pura do Direito de Kelsen diante do seu carter
fragmentrio e da prpria insuficincia da concepo normativista-legal diante da
complexidade das mudanas sociais.
O Direito, na atualidade, visto como uma cincia histrico-cultural e compreensivonormativa. uma cincia normativa tica. No h como depurar os aspectos fticos e
valorativos na cincia jurdica, eis que so aspectos significativos da experincia
humana que devem ser considerados na argumentao e na fundamentao das
decises. Desta forma, os elementos normativos, sociolgicos e axiolgicos so
essenciais para a interpretao e aplicao do Direito.
3.2 O debate entre Herbert Hart e Ronald Dworkin
- Para Hart( positivista), O direito no um conjunto de regras que devem ser
observadas por serem impostas por um poder soberano. Na concepo de Hart h
regras primrias ( que impe deveres e sanes) e regras secundrias (que
estabelecem que tem o poder de impor regras primrias). Para Hart, as regras
secundrias so de reconhecimento, as pessoas devem reconhec-las como aptas a
criar as regras primrias.
Carl Schmitt (1961) tambm advogou contra a admisso da moral na concreo do
Direito. Na obra A Tirania dos Valores (ttulo original: Die Tyrannei der Werte) de 1960,
o autor defende a ideia de que no possvel ordenar o direito e a poltica pelos
valores, uma vez que estes tm uma forte expresso subjetiva.
Com isso, ao lado do positivismo exclusivo8 de Joseph Raz, cria-se o positivismo dbil,
inclusivo ou includente, como os de Hart10 e Luis Cruz, cuja regra de reconhecimento
permite a possibilidade de abertura ao sistema moral, relativizando o parmetro de
validade unicamente formal da norma. H ainda outras vertentes como o positivismo
crtico de Luigi Ferrajoli.
O primeiro traduz uma ideologia ou metodologia constitucional que abrange o
segundo como pilar de sustentao de algumas de suas posies, mas com ele no se
confunde; o ps-positivismo , pois, a matriz jusfilosfica que embasa as ideias
neoconstitucionais. Para Barroso (2007, p. 22), o marco filosfico do novo direito
constitucional o ps-positivismo. Em outras palavras, o ps-positivismo pode ser
encarado como a concepo terica do neoconstitucionalismo, pois permite repensar
alguns alicerces jurdicos, como a teoria da norma, a teoria das fontes, a teoria da
interpretao.
- Para Dworkin, o direto formado por regras e princpios, no uma cincia, mas um
conceito interpretativo. Uma lei s ser justa se gerar igualdade e liberdade ( ideais do
liberalismo). A aplicao do Direito no s aplicao da lei, mas prticas sociais,
morais e polticas ( direito como integridade). Deve-se manter os padres jurdicos em
nome de manter a coerncia do sistema.
Por um lado, para Hart, o direito no tem qualquer justificao moral; a moral apenas
pode fazer parte do direito quando for adicionada ao direito preestabelecido. Por

outro lado, para o filsofo do direito, todas as proposies de direito envolvem

necessariamente juzos morais, de forma que a sua teoria interpretativa serve tanto
para identificar o direito como para justific-lo.
- Para Hart, o direito dissociado da moral. O juiz deve aplicar o direito ao caso, mas
havendo lacuna, deve criar o direito. Os princpios so residuais, aplicam-se quando
no h regras especficas.
- Para Dworkin, no h que se falar em criar o direito. O direito no uma cincia
uma interpretao. Os elementos para decidir j existem. Consequncia: os princpios
so aplicados suplementarmente, mas tambm orientam a interpretao das regras.
3.3 O ps positivismo
4 Relao entre Direito e Moral
5 Interpretao do Direito
5.1 Mtodos tradicionais de interpretao
5.2 Originalismo e principialismo na interpretao constitucional
6 Teorias contemporneas da Justia
6.1 O utilitarismo
6.2 O liberalismo-iguliatrio de John Rawls
6.3 O libertarismo
6.4 O comunitarismo