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SP 7135-2014
Radicacin 35113
(Aprobado Acta N 173)
Bogot D.C., cinco (5) de Junio de dos mil catorce (2014).
de
Orozco
Castro,
impugnaron
extraordinariamente
de
servidor
pblico
en
documento
pblico,
cesando
localizados
en
aproximadamente treinta
el
Urab
Antioqueo,
transportando
Colombia.
3
vctimas
fatales
aparecen:
Jos
Ronald
Valencia,
sujetos
las
investigaciones
contra
miembros
del
Ejrcito,
por
el
apoderado
de
una
de
las
vctimas,
la
Corte
dispuesto en las
clausur
la
investigacin
penal
mediante
del
Brigadier
General
JAIME
HUMBERTO
USCTEGUI
la
iniciacin
de
procesos
por
responsabilidad
civil
administrativamente
de
la
Sptima
Brigada,
pero
15
pues
haba
una
competencia
territorial
funcional
la
diferencia
entre
mando
operacional
jefatura
administrativa, para precisar que era slo esta ltima la que ejerca
sobre el batalln el General USCTEGUI para la poca de los sucesos,
como lo aclar el General Bocanegra en su testimonio.
16
17
mediatoa
inmediato,
sostiene
que
no
ofrece
variaciones
20
USCTEGUI
RAMREZ, pues
si bien no es
Tribunal encontr
prueba de
la
la
nulidad
parcial
de
la
sentencia
impugnada
por
de los delitos por los que se profiere condena, luego de citar apartes de
la resolucin de acusacin y de las sentencias de primera y segunda
instancia, destaca que el Tribunal no se ocup de individualizar a las
vctimas, sino que se remiti a las consideraciones hechas por el a quo.
25
26
su responsabilidad se fund
29
para la produccin del resultado comnmente querido, esto es, endosar o trasladar la
responsabilidad de sus acciones al comandante de la VII Brigada.
el
grado
de
ejecucin
del
mismo
(tentativa
34
35
de
leyes
penales,
la
correspondiente
prosecucin,
36
para la etapa de instruccin, sin que pueda ser inferior a cinco (5) aos,
ni superior a diez (10)4.
No obstante, la Sala (CSJ, AP, 21 0ct. 2013, rad. 39611), al
interpretar estos preceptos, concluy que el aumento dispuesto cuando
se trata de delitos cometidos por servidores pblicos en ejercicio de las
funciones, de su cargo o con ocasin de ellos, se ha de aplicarno slo al
mnimo, sino, una vez interrumpido el trmino de prescripcin, tambin
imputarlo al mximo de 10 aos referido.
Cuando el servidor pblico, en ejercicio de las funciones, de su cargo o con
ocasin de ellos, realiza una conducta punible o participa en sta, la accin
penal prescribir en un tiempo igual al mximo de la pena fijada en la ley,
aumentada en una tercera parte (o en la mitad, si el delito se cometi luego de
la entrada en vigencia del artculo 14 de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011 al
igual que para los particulares que ejerzan funciones pblicas y los agentes
retenedores o recaudadores), sin que dicho lapso sea inferior a seis (6) aos y
ocho (8) meses, ni exceda de veinte (20) aos o treinta (30) aos, o de veinte (20)
aos contados a partir de la mayora de edad de la vctima, segn sea el caso
(incisos 1, 2 y 3 del artculo 83 del Cdigo Penal).
37
Producida la interrupcin del trmino prescriptivo en tales eventos (ya sea por la
resolucin de acusacin en firme o por la formulacin de la imputacin,
dependiendo del sistema procesal), ste correr de nuevo por un tiempo
equivalente a la mitad del anteriormente sealado, sin que el trmino pueda ser
inferior a seis (6) aos y ocho (8) meses ni superar trece (13) aos y cuatro (4)
meses (es decir, los diez -10- aos a que alude el inciso 2 del artculo 86 de la
Ley 599 de 2000, incrementados en una tercera parte), o menor a siete (7) aos
y seis (6) meses ni mayor de quince (15) aos (en los casos en los cuales ya rija
el artculo 14 de la Ley 1474 de 2011).
Lo anterior implica que la prohibicin del ltimo inciso del artculo 83 del Cdigo
Penal (cuando se aumente el trmino de prescripcin, no se exceder el lmite
mximo fijado) slo abarca los topes mximos previstos en esa misma norma,
esto es, los de veinte (20) aos (inciso 1 del artculo 83), treinta (30) aos (inciso
2) y veinte (20) aos contados a partir del momento en el cual el sujeto pasivo
de la conducta alcanza la mayora de edad (inciso 3, adicionado por la Ley
1154 de 2007). Pero no se aplica para el lmite superior de diez (10) aos
previsto en el inciso 2 del artculo 86 de la Ley 599 de 2000.
2011),
porque
tal
adicin
estuvo
ideada
inicialmente
para
efecto,
como
en
su
momento
lo
concluy
la
Corte
41
()
Es decir, slo de los delitos de competencia de la Corte Penal Internacional, se
predica, sin limitaciones de ninguna ndole, la imprescriptibilidad de la accin o
de la pena, cualquiera sea la poca en que hayan ocurrido, lo cual implica,
necesariamente, identificar si la conducta en cuestin corresponde tpicamente,
segn el derecho internacional, al delito de genocidio, a un crimen de guerra, a
un delito de lesa humanidad, o a un crimen de agresin.(Resalta la Sala).
45
(HANS-HEINRICH
JESCHECK, THOMAS
47
48
Santamara,
Jos
Roland
Valencia
un
N.N.
hombre
de
La agrupacin armada
Estas
apreciaciones
relatos
de
quienes
directamente
percibieron
51
Ver a folio 50 del C.O 1 acta de levantamiento de cadver de Ronald Valencia; folio
157 del C.O 1 inspeccin a cadver se Sina Blanco. A folio 54 se encuentra el acta
de levantamiento del cadver del hombre a quien no se logr identificar. Esta
informacin fue confirmada por la Fiscala General de la Nacin, Unidad Nacional de
Derechos Humanos en informe del 11 de septiembre de 1997, obrante a folio 259 del
C.O 1, en el que adems de las muertes de los tres sujetos arriba referidos, incluyen
a un hombre sin identificar cuyo cuerpo fue encontrado por los pobladores flotando
en el ro pero que nuevamente fue lanzado por orden de los paramilitares.
9 As lo indic el testigo bajo reserva con clave Azuzena (Fl. 5 del C.O 1) y otra
persona que depuso bajo esa misma modalidad el 23 de julio de 1997 (Fl. 8 del C.O
1)
10 A folio 29 obra declaracin de un testigo bajo reserva que as lo narra.
52
8
Ver
Ver
Ver
Ver
folio
folio
folio
folio
33 del C.O 1.
51 dem.
154 ibdem.
189 dem.
53
cerca
al
lugar
donde
sacrificaba
ganado,
pudo
observar
15
16
Ver declaraciones obrantes a folio 263 y siguientes del C.O 3 y 114 del C.O. 5
Folio 58 C.O 16.
54
sobre
la
Prevencin
Investigacin
Efectiva
de
Ejecuciones
como
sus
familiares
(incluidos
en
la
Sentencia
identificados
sin que el
60
61
18
distinguirse
las
de
omisin
propia,
cuando
se
sanciona
el
65
omisivas
impropias,
en
cuanto
mediaba
una
amplia
66
la
posicin
de
garante
que
surge
de
la
competencia
pblicos
son
responsables
no
slo
por
infringir
la
68
2 No sern objeto de ataque la poblacin civil como tal, ni las personas civiles.
Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal
sea aterrorizar a la poblacin civil.
3 Las personas civiles gozarn de la proteccin que confiere este Ttulo, salvo si
participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participacin.
2.
72
secuestro agravado en comisin por omisin por cuanto no hay nada que
indique que en el desarrollo de los acontecimientos delictivos se hubiese interpuesto
una causa distinta a su querer, es decir, de realizar alguna accin positiva tendiente a
impedir la materializacin de los riesgos tpicamente relevantes que se saba iban a
producir, como efectivamente se materializaron.
Joaqun
Pars)
ven
comprometida
en
alto
grado
su
()
Esa codelincuencia mancomunada la conformaron los integrantes de las AUC y
varios miembros del Ejrcito Nacional con tpica distribucin de tareas pero con
unidad de designio y voluntad hacia los funestos resultados que se registran, y
es a este espectro que se aviene el comportamiento asumido por los acusados
74
75
es
la
inerciamilitar,
cuando
se
enfatiza
en
que
le
impuso,
pues
con
sustento
en
los
hechos
debidamente
79
Nacional,
as
como
la
competencia
asignada
82
otro
da
(15
de
julio)
el
Mayor
Orozco
se
comunic
87
su
comandante
USCATEGUI
RAMREZ
tomar
Brigada,
cuando
seal
que
el
batallnfue
anexado
Calamar,
Miraflores
Curur,
cuando
en
captulo
35
36
37
Tambin
lo
sealado
por
Jos
Luis
Caldern
Londoo,
de mando
operacional o
superioridad
su
OROZCO fue muy vaga y fue la nica; iii) para poder realizar operaciones se
requieren de varias informaciones concretas que permitan establecer la veracidad de
los hechos, y por lo mismo ante un solo informe muy vago, desconociendo
41
el combate contra-
paralizar.
Aunque
es
de
gran
prioridad
el
confirmar
las
Ver oficio 2919 del 15 de julio de 1997 obrante a folio 162 C.O 8
Numeral 8 del citado documento.
44 Este documento que tiene el carcter de reservado fue aportado como prueba por
las partes.
98
42
43
La
normatividad
en
cita
alude
al
combate
contra
grupos
de
un
ataque
la
poblacin
civil
en
un
sitio
que
United States v. Soemu Toyoda, Official transcript of Record of trial, pp. 5011,
5012.
49
104
51Medical
105
de la accin delictiva, o
107
conscientemente
una
situacin
dada,
teniendo
su
deber
de
comunicacin
coordinacin
que
le
108
le
impona
proteger
los
civiles
de
los
paramilitares,
evidente
que
USCTEGUI
Orozco
saban
lo
que
el
109
los
111
consecuencia,
no
resulta
consonante
con
tal
funcin
112
en la zona en la cual se
114
dada
su
experiencia,
antigedad,
rango,
profesionalismo
las
b.
accin esperada.
d.
a ciencia y
Brigada, documento que con anticipacin a los hechos era conocido por
el estamento militar.
g.
NO CASAR la
sentencia
por
razn
de
las
censuras
119
120
121
que nuestra
COMPETENCIA
DE LA CORTE EN SEDE
DE CASACIN
de la Sala
un conflicto de
ejecutados
por
militares
con
fuero
constitucional
(Generales
(ii)
las
que
surgen
dentro
de
una
operacin
iniciada
54
126
127
podra cobijar al
130
131
Artculo 235 Constitucin Poltica. Pargrafo: Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio
de su cargo, el fuero solo se mantendr para las conductas punibles que tengan relacin con las funciones desempeadas.
132
()
El Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria- lleg a la
conclusin de que las conductas realizadas por el Brigadier General y el
Teniente Coronel, guardaban estrecha relacin con el servicio, razn por
la cual deba asignarse competencia a la justicia penal militar. Respecto
del Brigadier General Usctegui dicha competencia no poda ser
asignada, por cuanto si estaba activo, corresponda el
juzgamiento a la Corte Suprema de Justicia y, si estaba retirado,
dependa de la naturaleza del acto. Acto que en criterio de la
Corte Constitucional estaba por fuera del servicio.(Resaltado de la
Sala)
cuando
el
Consejo
Superior
de
la
Judicatura,
Sala
134
de
200159,
derivada
de
los
hechos
objeto
del
actual
HUMANIDAD
GRAVE
59
135
Circuito
61
137
138
la
Corte
adems
quiere
resaltar
que
los
trminos
de
que
impone
el
incremento
en
dicho
trmino
de
139
64
Aqu se cita la sentencia del 27 de septiembre de 2002, radicacin 15311 en la que se dijo que la prescripcin fijada en el
artculo 86, no estaba supeditada a los incrementos fijados en el artculo 83 de la Ley 599 de 2000.
140
()
En el fallo del 25 de agosto de 2004, la Corte guard silencio acerca
de cmo deba interpretarse el tope mximo de diez (10) aos de que trata
el inciso 2 del artculo 86 de la Ley 600 de 2000. Sin embargo, del
estudio de la providencia, la Sala encuentra que las mismas razones que
justificaron el aumento del mnimo de los cinco (5) aos a seis (6) aos y
ocho (8) meses en esa clase de comportamientos tambin sirven para el
incremento del mximo de diez (10) aos, ya sea a trece (13) aos cuatro
(4) meses o a quince (15) aos65.
Es as que el incremento del trmino prescriptivo de la accin penal
respecto de punibles cometidos por servidores pblicos en ejercicio de
su cargo o con ocasin del mismo, tiene su razn de ser en el mayor
reproche social que merece la ilicitud de un funcionario estatal, de
quien se espera un mayor compromiso con el orden jurdico en lugar del
indebido aprovechamiento de la posicin oficial que le ha sido confiada.
Y como quiera que el infractor pblico puede hacer uso de su poder
para evadir la accin de la justicia, al tiempo que la sociedad reclama
con pleno vigor la sancin a esta clase de infracciones a la ley penal, se
justifica otorgarle al aparato represor un plazo ms amplio para la
investigacin y juzgamiento de tal tipo de conductas cometidas por
agentes del Estado, pues la impunidad de las mismas genera severa
inconformidad y desconfianza de los ciudadanos frente al sistema
judicial.
65
141
En esa sentencia se resolvi una demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 82 del Decreto Ley 100 de 1980.
Gaceta del Congreso N. 280 del viernes 20 de noviembre de 1998. Pag. 23
67
142
de
un
bien
jurdico68,
concepto
que
incluye
dos
68
SILVA, Snchez Jess Mara. El delito de omisin concepto y sistema . Ed. IB de F. Buenos Aires 2003.
144
De otra parte, los delitos de comisin por omisin son una clase de
realizacin tpica equivalente a la comisin activa de los delitos de
resultado, en donde su punibilidad se deriva de normas penales de
descripcin positiva, adems de no estar descritos de manera expresa
en un precepto legal.
En estos comportamientos se concreta la vulneracin de deberes
cualificados de solidaridad por parte de sujetos obligados de una
manera especial en la proteccin de bienes jurdicos, surgindoles el
compromiso de evitacin del resultado con fundamento en posiciones de
garanta que les son reputables, dada su relacin especfica con
determinada institucin como la familia o el Estado.
La Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia los ha
definido como aquellas conductas en las que por virtud de la ley los
sujetos adoptan con respecto a determinados bienes jurdicos la posicin
de garante y por tanto tienen el deber concreto de actuar para evitar que
se produzca el resultado69.
Es decir, incurre en delito por va de la omisin impropia aqul en
quien concurren los requerimientos para que ostente la posicin de
garante, correspondindole la misma sancin del delito que se ejecuta
por comisin activa.
Esta figura dogmtica encuentra consagracin expresa en el
artculo 25 de nuestro actual estatuto punitivo sustancial, donde se
69
145
todo
caso,
para
imputar
objetivamente
un
resultado
no
evitarlo,
pudiendo
hacerlo,
equivale
producirlo,
Ver casaciones 25536 del 27 de julio de 2006 y 28017 del 14 de noviembre de 2007.
149
150
de
riesgo
proteccin
de
una
persona,
competencia
la
capacidad
individual
de
accin
concreta,
esto
es,
154
derecho
internacional
travs
del
desarrollo
de
su
stos cometan
73
Sentencia del 2 de septiembre de 1998. Sala de primera instancia del Tribunal Criminal Internacional encargado de juzgar
a los presuntos responsables de actos de genocidio o de otras graves al DIH cometidas en el territorio de Ruanda. Caso
Fiscal vs Jean Paul Akayesu. Sentencias del 16 de julio de 2003 y 1 de septiembre de 2004. Sala de apelaciones y de
primera instancia respectivamente del Tribunal internacional para juzgar a los presuntos responsables de graves violaciones
del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia a partir de 1991.Caso Fiscal vs.
Hadzihasanovic y Fiscal vs. RadoslavBrdanin.
155
estaban cometiendo
el hecho
que
en
razn de
las
Artculo 86. Omisiones: 1. Las altas partes contratantes y las partes en conflicto debern reprimir las infracciones graves
y adoptar las medidas necesarias para hacer que cesen todas las dems infracciones de los convenios y del presente
protocolo que resulten del incumplimiento de un deber de actuar. 3. El hecho de que la infraccin a los convenios o del
presente protocolo haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria segn el caso,
a sus superiores, si stos saban o posean informacin que les permitiera concluir en las circunstancias del momento que
ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infraccin y si no tomaron todas las medidas factibles que estuvieran
a su alcance para impedir o reprimir esa infraccin
156
75
ROXIN, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal. Editorial Marcial Pons. Madrid 2000. Sptima edicin. Pag. 508
157
autores por comisin realizan un tipo penal que no puede ser realizado
por omisin y no existe un tipo prescriptivo autnomo.
Sin embargo, la posicin dominante, como desarrollo de un
concepto unitario de autor, el cual es acogido por nuestro legislador
penal, es que en el delito de omisin impropia slo cabe la autora, pues
si el sujeto ostenta la posicin de garante por tener la obligacin jurdica
de salvaguardar un bien jurdico y el mismo es lesionado as sea por la
accin de un tercero, el garante es autor de tal hecho a ttulo de
comisin por omisin.
El anterior planteamiento tambin impide admitir otras formas de
participacin en el delito de omisin impropia como por ejemplo la
complicidad del garante si la lesin al inters jurdico es causada por un
tercero, pues ste siempre ser autor en la medida en que la autora se
deriva del simple hecho de incumplir el deber legal que le impone
ejecutar labores de salvamento y proteccin.
Otro sector de la doctrina76 al igual que Roxin, abren la puerta para
que se reconozca la imputacin como cmplice de quien ostenta la
posicin de garante en situaciones en las que un sujeto o sujetos
realizan el hecho por accin, mientras que el garante se limita a no
impedir el suceso del individuo que acta, siempre y cuando aqul o
aquellos sean quienes tengan el dominio del hecho.
76
Jeschek Hans Heinrinch. Tratado de Derecho Penal Parte General. Miguel Olmedo Cardenete (traductor). 5 Ed. Granada
Colmares 2002.
158
162
200
salarios
mnimos
legales
mensuales
vigentes
como
163
164
sin que el
del
mnimo
para
este
comportamiento, en el concurso
al
primer
pretende
cargo
que
se
de
nulidad,
opte
por
el
esta
delegado
medida
de
la
se
79
Ver a folio 50 del C.O 1 acta de levantamiento de cadver de Ronald Valencia; folio 157 del C.O 1 inspeccin a cadver
se Sinai Blanco. A folio 54 se encuentra el cata de levantamiento del cadver del hombre a quien no se logr identificar.
Esta informacin fue confirmada por la Fiscala General de la Nacin, Unidad Nacional de Derechos Humanos, en informe
del 11 de septiembre de 1997, obrante a folio 259 del C.O 1, en el que adems de las muertes de los tres sujetos arriba
referidos, incluyen a un hombre sin identificar cuyo cuerpo fue encontrado por los pobladores flotando en el ro pero que
nuevamente fue lanzado por orden de los paramilitares.
80
As lo indic el testigo bajo reserva con clave Azuzena (Fl. 5 del C.O 1) y otra persona que depuso bajo esa mimsa
modalidad el 23 de julio de 1997 (Fl. 8 del C.O 1)
81
Ibd.
82
A folio 29 obra declaracin de un testigo bajo reserva que as lo narra.
83
Ver folio 33 del C.O 1
166
84
167
que
viva
cerca
al
matadero,
pudo
observar
que
cuando
se
percataron
que
se
iba
realizar
el
Ver declaracin obrante a folios 175 y siguientes del C.O .1 y otra de un testigo bajo reserva que reposa a folio 16 del
C.O 1 quien tambin seala del homicidio de mas o menos 26 personas cuyos cuerpos en el mayora fueron arrojados al ro.
89
Folio 58 C.O 16
168
170
92
Esta fue el nico sealamiento en torno a la pena pecuniaria, pues ninguna razn adicional se expuso para fijarla en ese
monto y en pesos, ms no en salarios mnimos como viene fijada en las normas que se encarg de citar.
93
Ver folios 184 y 185 del C.O. 80
172
173
Consideraciones de la Corte: b) Identificacin de las vctimas de la masacre de Mapiripn y sus familiares. 305 La Corte
considera indispensable que, para efectos de las reparaciones, el Estado individualice e identifique las vctimas ejecutadas y
desaparecidas, as como sus familiares. El Tribunal ha valorado las acciones emprendidas por el Estado para recuperar los
restos de las personas ejecutadas en Mapiripn que fueron arrojados al ro Guaviare. El Estado deber completar dichas
labores, as como cualquier otra que resulte necesaria, para lo cual deber emplear todos los medios tcnicos y cientficos
posibles, tomando en cuenta las normas pertinentes en la materia, tales como las establecidas en el Manual de Naciones
Unidas sobre la Prevencin e Investigacin Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias. Esta
obligacin incluye el deber de identificar a las vctimas individualizadas con primer nombre, con nombre y apodo,
con slo apodo o con cargo, a saber, un hombre de raza negra denominado N.N. Nelson (hombre de raza negra),
Teresa la Muerte, la Arepa y el Presidente de la Asociacin Danta, Agustn N.N., el Pacho N.N., Teresa N.N o
Teresa la muerte, N.N. la arepa, N.N. Morales, a un cadver identificado como N.N, a un N.N. de sexo
masculino, a una mujer del corregimiento de Charras y a un hombre de La Cooperativa N.N. (supra prr. 96.52), as
como aqullas que vayan siendo individualizadas con posterioridad a la notificacin de la presente Sentencia.
96
Estas personas fueron: Manuel Arvalo, Hugo Fernando Martnez Contreras, Diego Armando Martnez Contreras,
Omar Patio Vaca, Elicer Martnez Vaca y Gustavo Caicedo Rodrguez
174
en esa instancia,
de
una
maquinacin
que
arbitraria
dolosamente
dej
OROZCO CASTRO en la
97
180
181
183
Casacin 26513 del 5 de diciembre de 2007, criterio reiterado en la Casacin 33658 del 30 de julio de 2010.
184
razn
Ver casacin 32422 del 10 de marzo de 2010, criterio que es reiterado en auto del 23 de mayo de 2012, radicacin 38810
185
186
5.3.1
102
Declaracin de Teniente Coronel Lino Snchez rendida el 3 de abril de 1999 obrante a folio 77 del C. 41.
187
Declaracin de Carlos Eduardo vila Beltrn, vertida el 27 de noviembre de 1997, ante la Procuradura General de la
Nacin. Fl.179 C.O 27
104
Ver documentos obrantes a folios 91 y siguientes del C.O 19
105
El contenido del citado oficio es el siguiente: De acuerdo al informe del 19 de mayo de 1997, la comunidad fue objeto
de un presunto juicio denominado popular realizado por varios sujetos armados quienes humillaron a las autoridades y
pobladores de la localidad de Mapiripn Meta. Lo anterior con el propsito de que se coordine con las autoridades locales,
las acciones necesarias para garantizar la proteccin y seguridad de los pobladores del mencionado municipio. Enve a
este comando con plazo improrrogable 15 de julio -97, las coordinaciones y acciones tomadas por esa unidad sobre este
caso. Folio 169 C.O 8.
188
incursin
de
la
Brigada
Mvil
II,
motivo
por
el
que
189
inferior
cuando
fue
interrogado
por
el
control
que
le
Pars
quien
191
192
111
193
112
113
194
195
respondiendo
por
la
jurisdiccin,
pero
cuando
aquella
116
196
197
que
pretende
el
casacionista
por
las
razones
que
continuacin se exponen.
5.3.2 El mando operacional sobre el Batalln Joaqun
Pars y la posicin de garante
La Corte estima pertinente sealar que de todas formas no puede
desconocerse el mrito que corresponde darle a los medios de conviccin
198
Declaracin de Hernn Orozco, rendida el 20 de enero de 1998. Folio 111 C.O 4. Su versin fue corroborada por Arbey
Garca Narvez quien seal que el Bipar no contaba con tropa ni medios para movilizarla hacia Mapiripn. Folio 182 CO.4
Tambin Carlos Eduardo vila Beltrn seal que para julio de 1997, el BIPAR no contaba con helicpteros. Folio 179 del
C.O. 27
199
limitaban
la
movilizacin
de
tropas
para
que
entraran
en
y sorpresiva sobre
Mapiripn123
Y se dice que deban tomarse acciones inmediatas debido a la
explicitud del informe que rindi OROZCO CASTRO en el que se habla de
la inminencia de matanzas y asesinatos124, sin que pueda aceptarse la
justificacin acerca de que la informacin era imprecisa y por tanto,
requera ser verificada, pues a juicio de la Sala la fuente era una
autoridad en el municipio que nunca ocult su identidad y desde el
principio se identific como el juez de la localidad, reproduciendo la
informacin que suministr a OROZCO CASTRO, a otras autoridades como
122
200
en
Combate
Irregular,125
sobre
el
combate
Este documento que tiene el carcter de reservado fue aportado como prueba por las partes.
201
As lo indic Luis Felipe Molano quien para la fecha de los hechos se desempeaba como oficial B3 de operaciones del
Sptima Brigada: Si bien el batalln Joaqun Pars dependa operacionalmente de la BM2, en un caso de emergencia, no se
poda decir eso no es problema mo Folio 16 Cuaderno 2 de audiencia pblica.
202
127
203
Aunque son varios los testigos, entre ellos Harold Bedoya, Agustn
Ardila y Alfredo Bocanegra128 los que sealan que OROZCO debi informar
de la situacin al comandante de la Brigada Mvil II y no al de la
Sptima Brigada, de todas formas esa situacin no desliga de
responsabilidad a USCTEGUI RAMREZ, pues aunque no tuviera la
potestad de ordenar la movilizacin de tropas a Mapirirpn, s tena al
menos el deber de informar a su comando superior, o trasladar la
informacin al comandante que l consideraba tena esa obligacin, por
tratarse
de
un
ataque
la
poblacin
civil
en
un
sitio
que
suplir
esa
necesidad,
ese
requerimiento
que
se
le
est
planteando129
Bajo este panorama y dando la Sala crdito a las pruebas que sealan
que el acusado no tena mando operacional sobre el Batalln Joaqun
128
129
204
Pars, eran dos las alternativas que tena el mismo para cumplir con el
deber de proteccin a la poblacin de Mapiripn que le impona la
propia Constitucin Poltica por ser miembro activo de la fuerza pblica:
(i) informar de esa delicada situacin a su comandante superior que era
el Comando de la 4 Divisin del Ejrcito, para que tomara las medidas
del caso, o (ii) trasladar esa informacin al Comandante de la Brigada
Mvil II, que segn el acusado lo ha sostenido y as lo revelan varios
medios de conviccin, era el que ostentaba el mando operacional sobre
el BIPAR, con el fin de que tomara las acciones pertinentes, toda vez que
HERNN OROZCO nunca se dirigi a esa brigada mvil para informar lo
que suceda en Mapiripn.130
5.3.3
SUSTENTO
DE
LA
POSICIN
DE
GARANTE
DE
JAIMEHUMBERTOUSCTEGUI
El testigo Luis Felipe Molano Daz, oficial adscrito a la 7 Brigada para la poca de los hechos, indic que Orozco Castro
debi informar a la BM2 de lo que estaba pasando a Mapiripn, hechos que ya conoca antes de rendir ese informe. Folio
137 cuaderno nmero 2 de audiencia pblica. Tambin as lo precis el Jos Luis Caldern cuando dijo que por norma el
resumen semanal de inteligencia que Orozco envi al a BM2 deba incluir la informacin de Mapiripn.
205
131
132
Testimonio vertido en audiencia pblica, obrante a folio 59 y siguientes del cuaderno 2 de audiencia publica.
Ver folio 159 del C.O 48
206
por
exclusivamente
al
parte
rea
de
de
cada
su
unidad
jurisdiccin,
militar
ya
est
que
limitado
cuando
la
esa
calidad
jurdica
se
extiende
con
todas
sus
recibida,
lo
hace
responsable,
no
porque
tuviera
as
su
miembros
de
la
Fuerzas
Armadas
en
especial
los
frente a graves
210
211
United States v. Soemu Toyoda, Official transcript of Record of trial, pp. 5011, 5012.
Corte Suprema de EEUU, In re Yamashita, 327 US 1, 15 (1945).
135
Medical Trial, II The Trials of War Criminals before the Nuremberg Military Tribunals, p. 212.
134
212
en
comunicar
oportunamente
una
informacin
esa
competencia
institucional,
analizando
las
216
que
finalmente
pudieron
ejecutar
terceras
personas
Recurdese que en su condicin de Comandante de la Cuarta Divisin , una vez se enter de los hechos el 21 de julio de
1997, ese mismo da orden al comandante de la Brigada Mvil II que trasladara hombres a Mapiripn, los cuales llegaron
en esa fecha va area, cuando los paramilitares ya haban abandonado el pueblo.
217
los cuales
fueron
De
no
haberse
guardado
USCTEGUI
RAMREZ
los
deba tener dos helicpteros uno de ellos artillado, pero esta brigada al
igual que la sptima, dependa del comandante de la Cuarta Divisin
General Ardila, para yo emplear el batalln 16 en Puerto Gaitn l lo
autoriz yo creo que la BrigadaMovil II pudo haber actuado en
Mapiripn, pero lo que para m es inexplicable es porqu el Mayor Orozco
no le dio la informacin al Coronel Snchez Prado Lino con quien
comparta las mismas instalaciones y casinos El pars (sic) por
organizacin depende de la Sptima Brigada pero operacionalmente
desarropa operaciones conjuntas con la mvil dos, es decir el Batalln
Pars controlaba todas las carreteras y puntos crcticos y la Brigada mvil
dos golpeaba137
Esta misma exculpacin se reiter en las alegaciones previas a la
calificacin del sumario por parte de su defensor quien seal que el
General USCTEGUI RAMREZ no era el competente para desplegar los
deberes de seguridad en el trfico o de proteccin frente a determinados
bienes jurdicos138, dado que no haba relacin operativa entre el Batalln
Joaqun Pars y la Sptima Brigada y que por razn de la Operacin
Conquista el Batalln de Infantera N. 19
221
importancia que ella reviste dentro del marco de otro de los elementos
estructurales del delito como lo es la culpabilidad, toda vez que resulta
indiscutible que la presencia para la poca de los hechos de la Brigada
Mvil II en las mismas instalaciones donde funcionaba el BIPAR,
generaba confusin en torno a cual de las dos Brigadas tena el mando
operacional sobre ese batalln que era el ms cercano a Mapiripn y
por lo mismo, era el primer llamado a responder por la seguridad y el
orden pblico de ese municipio.
Esa particular situacin en la que dos brigadas del Ejrcito Nacional
aparecen operando simultneamente en una misma rea territorial,
ciertamente haca factible que el procesado creyera, como lo ha
sostenido, que en l no recaa el deber de salvamento sobre los
habitantes de dicha localidad, y en ese entendimiento, asumiera que su
accin omisiva no era contraria a derecho, pues en su sentir, no estaba
incumpliendo con sus deberes, los cuales en forma equivocada pens,
slo emanaban de la figura del mando operacional y que su mando
administrativo sobre el Batalln Joaqun Pars, no lo comprometa a
actuar frente a la informacin que le trasmiti el Mayor HERNN OROZCO
CASTRO, comandante encargado del citado Batalln.
Segn lo muestra el proceso, no hay un conocimiento unnime por
parte de los testigos y de la prueba documental, acerca de cul de las
dos Brigadas tena el mando operacional sobre el Batalln Joaqun Pars
con sede en San Jos del Guaviare, dado que la mayora de los
declarantes, todos conocedores de la profesin militar, concluyen que la
Brigada
VII
slo
era
responsable
de
cuestiones
administrativas
222
139
225
226
227
142
228
146
Art. 7. CP. Igualdad. . el funcionario tendr especial consideracin cuando se trate de valorar el injusto.
229
El dolo en el tipo de injusto y la malicia en la antijuridicidad. JAIME CRDOBA RODA. P. 62 ss. COMENTARIOS
AL CDIGO PENAL ESPAOL. 1.972.
148
Concepto de la culpabilidad fcil de asumir para los autores de la teora de los elementos negativos del tipo.
149
Conforme a esta teora, entonces, el error de prohibicin invencible elimina la culpabilidad, no el dolo ni la culpa (el
injusto permanece intacto) y el error vencible slo atena la culpabilidad, ya sea en relacin al injusto doloso o bien al
culposo. J. BUSTOS R. Y HORMAZBAL MALERE. Vol II. p. 371.
150
El dolo significa conocimiento de la realizacin del tipo y la culpa falta de cuidado respecto de esa realizacin. Por
tanto, la conciencia del injusto ha de tener un contenido completamente diferente al conocimiento del dolo, ya que no hay
punto de relacin entre sus estructuras y objeto de referencia. Pues, si bien obedecen a situaciones psicolgicas similares,
se diferencias en el plano normativo. La conciencia se forja en el plano social, es de ndole compleja por su carcter
sociolgico, filosfico y normativo. A la conciencia del injusto se parte de la situacin concreta producida (el injusto
realizado) y sobre la base del sujeto concreto, se le puede exigir una determinada comprensin del injusto. Manual de
Derecho Penal. Parte General. Ed. Ariel Derecho. Barcelona. 1989. p. 335
151
J. BUSTOS R. Y HORMAZBAL M. Lecciones de D. Penal. ob.cit. Vol, II. p. 371
152
Casacin 20929 del 13 de julio de 2005, reiterada en la casacin 28984 del 19 de mayo de 2008
230
En este orden de ideas, el error de tipo supone la ausencia del elemento cognitivo del
dolo, esto es, el desconocimiento de los elementos tanto descriptivos como normativos
que integran el llamado tipo objetivo, mientras que el error de prohibicin parte
de la idea de que el sujeto agente s quiere y conoce lo que hace (esto es, s
acta con dolo), pero al mismo tiempo asume que su conducta no est
prohibida por la ley y, por lo tanto, le est permitida su realizacin.
Cuando el error de tipo fuere de naturaleza vencible (es decir, cuando al agente le era
exigible conocer aquellos elementos que integraban el tipo objetivo), la conducta se
constituir en delito imprudente si as lo ha previsto el legislador, tal como lo dispone
el numeral 10 del artculo 32 del Cdigo Penal. En cambio, cuando se trata de un error
de prohibicin vencible (esto es, cuando el sujeto agente bien hubiera podido haberse
informado de la naturaleza ilcita de su accin), la conducta se atena de la manera
prevista en el numeral 11 ibdem154.
()
De este modo, el desconocimiento o error acerca de los elementos descriptivos o
normativos -aspectos objetivos del tipo de injusto- por parte de quien realiza la
conducta prohibida excluye el dolo. No obstante si ese error, atendido el entorno y las
condiciones de orden personal en las que se desenvuelve, fuere de naturaleza
vencible, transmuta el tipo objetivo de injusto en delito imprudente si as lo ha previsto
el legislador. Sin embargo, vlido es aclarar que si el error recae estrictamente
en el elemento normativo, suficiente es que el autor haya realizado una
valoracin paralela del mismo, incluso desde la perspectiva del lego, para
imputarle su conocimiento a ttulo de dolo.
153
154
231
155
232
157
234
Este era el soporte terico del artculo 40 del Cdigo Penal de 1980,
el cual es importante traer a colacin, toda vez que no puede
desconocerse que los hechos del caso sometido a estudio, acontecieron
en vigencia de dicho ordenamiento. En el numeral 3 de la citada
norma, se sealaba: No es culpable, 3. Quien realice el hecho con la
conviccin errada e invencible de que est amparado por una causal de
justificacin, descripcin que corresponde al error de derecho, hoy error
de prohibicin indirecto, mientras que el error directo de prohibicin,
no se encontraba previsto como causal de inculpabilidad en ese artculo
del Cdigo Penal de 1980, dada la norma rectora consagrada en el
citado artculo 10 del derogado estatuto, acerca de que la ignorancia de
la ley no era una causal exculpante de la conducta delictiva, como s lo
consagra ahora el Cdigo Penal de 2000, en el numeral 11 del artculo
32 de la Ley 599, asignndole como sancin la del tipo doloso pero
atenuada, pues un error sobre la antijuridicidad de la conducta
(conocimiento de que es contraria al orden jurdico) no excluye el dolo.
De lo anterior, surge claro que resulta ms favorable para los
intereses del acusado, la aplicacin del Cdigo Penal de 2000, pues si
bien no era la norma vigente para la poca de los hechos, esta s permite
el reconocimiento de una equivocada concepcin del sujeto activo sobre
la existencia, aplicacin, vigencia o interpretacin de la norma que
impone una conducta acorde con el ordenamiento jurdico, siempre que
se cumplan los presupuestos fcticos y probatorios que sustenten una
conclusin en tal sentido, en orden, ya sea de eximir de responsabilidad,
caso en el que se hablara de un error directo de prohibicin invencible,
235
236
se
encuentra
justificado
no
es
contrario
al
Ibd. 677 p.
237
informarse
sobre
las
normas
que
regulan
su
de las
el
que
claramente
concurre
en
la
conducta
del
GeneralUSCTEGUI RAMREZ.
Desde el Cdigo Penal de 1980, el inciso 2 del artculo 21 indicaba
que cuando se tiene el deber jurdico de impedir el resultado, no
evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo. A
su turno en el
240
159
241
6. SE
Y SECUESTRO
244
En
este
punto
se
recuerda
que
el
Tribunal
dedujo
la
Todo indica que fue este el motivo por el que el General USCTEGUI
le orden al Teniente Coronel OROZCO CASTRO que cambiara el oficio
original, para aportar el falsificado como evidencia exculpatoria durante
el desarrollo de la versin libre que el primero rindi ante la
Procuradura Departamental del Meta el 28 de octubre de 1997 161,
primera vez en la que apareci el documento alterado en su contenido
inicial.
160
El 29 de Julio de 1997, la Procuradura General de la Nacin solicit explicaciones al General Jaime Humberto
Usctegui Ramrez, acerca de si haba sido informado de lo que estaba por suceder en Mapiripn, requerimiento que fue
respondido por el General en oficio BR7- CDO-256 del 5 de agosto de 1997, obrante a folio 72 del cuaderno 3.
161
Folio 125 del C.O. 3
245
246
Lo
anterior
permite
reafirmar
que
en
las
particulares
De haberse
247
7.
formas
de
culpabilidad
diversas
al
dolo,
atenuantes
se
satisfagan
todos
los
dems
elementos
de
la
249
absoluta aun frente a los estados de excepcin segn lo dispone el artculo 214 de la
Constitucin) y los derechos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por
Colombia, no pueden ser suspendidos durante tales estados (C.P. art. 93). Permitir que
ocurran, sea porque activamente intervienen en ellas o porque omiten el deber estatal de
proteger a los asociados en sus derechos, constituye una flagrante violacin a la posicin
de garante de las condiciones mnimas y bsicas de la organizacin social y, por lo mismo,
nunca podrn considerarse como un acto relacionado con el servicio.
En suma, desde el punto de vista estrictamente constitucional, resulta claro que
las Fuerzas Militares ocupan una posicin de garante para el respeto de los
derechos fundamentales de los colombianos 162.
()
Lo anterior no implica desde luego que verificada la posicin de
garante se estructure inmediatamente la responsabilidad, porque sta
presupone la reunin de todos los elementos del delito, a saber: tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad. Bien puede acontecer que el garante (a quien
se le imputa un delito de lesa humanidad) no sea responsable penalmente por
ausencia de dolo (no conoca el riesgo concreto para los bienes jurdicos) o
imprudencia (el riesgo para los derechos fundamentales no le era
cognoscible), o que exista un estado de necesidad justificante por colisin de
deberes (frente a dos agresiones simultaneas a sectores de la poblacin, slo
poda proteger una sola), etc.
Edgar Lombana Trujillo, Magistrado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, reconoce la posicin
de garante de la fuerza pblica, en los siguientes trminos: No puede desconocerse que tanto el artculo 2 como
los artculos 16, 217 y 218 de la Constitucin Nacional imponen tanto a las Fuerzas Militares como a la Polica
Nacional el deber jurdico que los convierte en garante de los derechos de los habitantes del territorio nacional y
que de all nace entonces la obligacin de proteger esos derechos y por lo tanto de desplegar una constante
actividad en su defensa. Delitos de omisin. Artculo publicado en la revista Universitas. Pontificia Universidad
Javeriana. Bogot. Junio del 2001 (101) pag. 258
250
8. CONCLUSIN
expuestas
en
la
sentencia
que
constituyen
su
fundamento.
Frente a la
255
responsabilidad objetiva, ya
respecto
de
que
esas
circunstancias
descartan
la
la errada
260
y desconocer que el
Fecha ut supra.
262