GUA

PARA ARMONIZAR LA

JUSTICIA ESTATAL E INDGENA

EN EL FUERO PENAL

Fotografa: Federacin por la Autodeterminacin de los Pueblos Indgenas (FAPI).

(Directrices N 9 y 48 de las Reglas de Brasilia)

GUA
PARA ARMONIZAR LA

JUSTICIA ESTATAL E INDGENA

EN EL FUERO PENAL

(Directrices N 9 y 48 de las Reglas de Brasilia)

Asuncin - Paraguay
2014

COORDINACIN GENERAL
Prof. Dra. Alicia B. Pucheta de Correa,
Ministra Responsable de la Direccin de Derechos Humanos de la Corte Suprema de Justicia
COORDINACIN
Abg. Nury Montiel Mallada,
Directora Direccin de Derechos Humanos de la Corte Suprema de Justicia (DDH-CSJ)
Abg. Julia Fernndez Albertini
Coordinadora Programa de Acceso a la Justicia de la DDH-CSJ
EQUIPO REDACTOR
Abg. Adriana Echauri
Asistente Jurisdiccional Programa de Acceso a la Justicia de la DDH - CSJ
Lic. Ramn Servn Honzi
Trabajador Social Programa de Acceso a la Justicia de la DDH CSJ
Abg. Daniel Rivas
Tcnico contratado Federacin por la Autodeterminacin de los Pueblos Indgenas (FAPI)
REVISIN GENERAL
Abg. Andrs D. Ramrez
Jefe de Departamento DDH-CSJ
Abg. Mirta Pereira
Asesora Jurdica Federacin por la Autodeterminacin de los Pueblos Indgenas (FAPI)
APOYO ACADMICO
Dr. Mikel Berraondo
Consultor Internacional
Este documento se ha realizado con la ayuda financiera de la Unin Europea, en el marco del proyecto
Red latinoamericana para la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas altamente vulnerables
en el mbito regional e internacional (EIDHR/2012/296-841). Su contenido es responsabilidad exclusiva de los autores y en modo alguno debe considerarse que refleja la posicin de la Unin Europea.
Corte Suprema de Justicia Direccin de Derechos Humanos.

Queda prohibida cualquier forma de reproduccin, transmisin o archivo en sistemas recuperables, sea para uso privado o pblico por medios mecnicos, electrnicos, fotocopiadoras, grabaciones o cualquier otro, total o parcial, del presente ejemplar, con o sin finalidad de lucro, sin autorizacin expresa.

ndice

Presentacin .................................................................................5
Sntesis del contenido de la Gua ................................................7
Marco Conceptual y Precedentes Tericos ................................9
El Pluralismo Jurdico y el Principio de No Discriminacin
desarrollado por el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos ......................................................................................9
Raigambre constitucional del Procedimiento para los
Delitos relacionados con Pueblos Indgenas ................................11
El Pluralismo Jurdico en el Derecho Comparado
Latinoamericano ........................................................................16
Diagnstico Situacional ..............................................................20
Entrevista Semiestructurada a Jueces de Paz ............................21
Interpretacin ............................................................................22
De los Peritos Culturales ............................................................22
Anlisis de la Direccin de Derechos tnicos
de la Fiscala General del Estado.................................................23
Operadores Judiciales identificados
para la aplicacin de la Gua .....................................................24
Principales disposiciones de Derecho
Interno para el desarrollo de la Gua ........................................25
Pautas Prioritarias Identificadas y Recomendadas para la
Armonizacin de la Justicia Estatal e Indgena ................................27

Agradecimientos
La DDH-CSJ y la FAPI agradecen la cooperacin para la elaboracin del presente material a:
La Judicatura de la Circunscripcin judicial de Concepcin y Alto Paraguay
Los y las Magistradas de la Justicia de Paz
La Direccin de Derechos tnicos de la Fiscala General del Estado
El Ministerio de la Defensa Pblica

Presentacin

a presente publicacin representa un nuevo esfuerzo conjunto de la Direccin

de Derechos Humanos (DDH) de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) de la Repblica del Paraguay, y la Federacin por la Autodeterminacin de los Pueblos
Indgenas (FAPI), en acercar a manos de la magistratura nacional, los operadores de
justicia, Pueblos y Comunidades Indgenas y la ciudadana en general, un material
de apoyo a los esfuerzos que, desde el Estado y la Sociedad, mltiples actores vienen desplegando para dar respuesta a uno de los desafos que la diversidad cultural
plantea al Estado moderno, cual es, la existencia en un mismo mbito territorial, de
rdenes normativos jurdicamente diferenciados de resolucin de conflictos; respecto a lo cual, los Pueblos Indgenas reclaman el respeto al ejercicio de su derecho
propio.

En este sentido, parte del debate generado a fin de saldar este desafo, habla de
un cambio de paradigmas, respecto a un derecho indgena en permanente vigencia y
evolucin, de transmisin oral, absolutamente dinmico y en cambio constante, con un
sistema de autoridades que goza de una profunda legitimidad en las comunidades, y
que ha promovido la necesidad de una regulacin que encuentre niveles de coordinacin entre dos modos distintos de administrar justicia. De este modo, este trabajo se
centra en el nivel normativo, en donde se recepta la pluralidad; no se crea nada nuevo,
slo se reconoce lo ya existente; en la bsqueda del respeto a la diversidad [] encontrando vas de comunicacin entre el derecho indgena y el derecho estatal, que no
signifique la subordinacin de uno a otro, sino por el contrario, la coexistencia arm-

nica de mltiples sistemas jurdicos en un mismo mbito, en donde uno de los pilares
de genuinas democracias deliberativas sea el dilogo comprometido de los distintos
actores que la componen (del Valle Ramrez, Silvina1).
En efecto; como fuera planteado por el Doctor Mikel Berraondo en una de sus
ltimas conferencias en Paraguay bajo auspicios de la FAPI y la DDH-CSJ2, no cabe
duda de que el pluralismo jurdico se ha convertido en una necesidad casi vital en el
largo proceso que estn viviendo los pueblos indgenas para hacerse con un espacio
en el difcil mundo de la comunidad internacional.
Una vez que la mayora de los Pueblos Indgenas han alcanzado un reconocimiento expreso de su diversidad cultural y de su dignidad como pueblos, el siguiente paso
es el de construir una estructura en la que pueblos indgenas y no indgenas puedan
convivir.
Obviamente, esa estructura debe venir desde el respeto mutuo a la alteridad y
desde el fortalecimiento de los sistemas de relacin ya existentes en los diversos
pueblos. Es bajo estos patrones en que el pluralismo adopta un rol fundamental en
este proceso quizs lento pero decidido, de transformacin y adaptacin de unos
sistemas hacia otros nuevos.

Dicho esto, esperamos de este nuevo aporte documental permita acercar a sus
lectores y lectoras, algunos puntos centrales del estado del arte de dicho proceso y
las discusiones contemporneas sobre las que gira el debate sobre los modelos de
estatalidad en los que mejor podra cristalizar el paradigma de un orden institucional basado en el pluralismo jurdico, respetuoso de la dignidad y derechos de los
Pueblos Indgenas en la Repblica.
Esto ltimo, es nuestro ms ferviente anhelo.
DDH - CSJ

FAPI

Diversidad Cultural y Pluralismo Jurdico: Administracin de Justicia Indgena, disponible en http://

www.iidh.ed.cr/comunidades/diversidades/docs/div_enlinea/diversidad%20cultural%20.htm. Consulta de
20/11/14.
Conferencia sobre Pluralismo Jurdico y Acceso a la Justicia, disponible en http://www.pj.gov.py/notas/9682conferencia-sobre-pluralismo-juridico-y-acceso-a-la-justicia. Consulta de 20/11/14.

Sntesis del contenido de la Gua

l contenido de la Gua desarrollado en este material, ha sido pensado en lo

fundamental, como una herramienta de trabajo para los operadores de justicia, cuyo uso prctico radica en facilitar el proceso de toma de decisiones
y la adopcin de medidas en la rbita judicial, que permitan la coexistencia de los
sistemas de administracin de justicia estatal e indgena, conforme los estndares
en derechos humanos que han venido desarrollndose doctrinaria y jurisprudencialmente, en base a la Constitucin Nacional y el Derecho Internacional.

Como punto de partida se expone un Marco Conceptual y Precedentes Tericos

sobre el tema, seguidos de un Diagnstico situacional, con respecto a la aplicacin
actual que realiza la justicia ordinaria dentro del sistema penal, en lo relativo al captulo especial del Cdigo Procesal Penal relativo a las comunidades indgenas; en el
cual intervienen los operadores de justicia de los tres pilares institucionales garantes del Acceso a la Justicia de las personas indgenas: el Poder Judicial, el Ministerio
Pblico en lo Penal y el Ministerio de la Defensa Pblica.

Para el Diagnstico, contribuyeron distintos operadores de justicia y como resultado se puede visualizar los aportes de los mismos actores que cotidianamente
desempean sus funciones especficas.
Finalmente se podr encontrar en la Gua, las normas de derecho internacional,
de derecho comparado y de derecho interno, que integran la base legal para avanzar
hacia el paradigma del pluralismo jurdico, con la idea de presentar los estndares
bsicos de derechos humanos, focalizados en los derechos y garantas para las personas y pueblos indgenas, permitan precisamente, ir consolidando una gua de procedimiento para armonizar la Justicia Estatal e Indgena en el Fuero Penal.

Marco Conceptual y Precedentes Tericos

El Pluralismo Jurdico y el Principio de No Discriminacin

desarrollado por el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos1

especto a Paraguay, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte

IDH) ha entendido y dictado resolucin en tres casos de comunidades indgenas asentadas en el Chaco paraguayo; el 17 de junio de 2005, a favor de la
Comunidad Indgena Yakye Axa; el 29 de marzo de 2006, a favor de la Comunidad
Indgena Sawhoyamaxa; ambas del Pueblo Enxet y el 24 de agosto de 2010 en el
caso de la Comunidad Indgena Xkmok Ksek del Pueblo Sanapan. Estos casos
han propiciado que la jurisprudencia de la Corte IDH haya avanzado la obligacin de
los Estados Partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos
y libertades reconocidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(CADH) sin discriminacin alguna.

Otras resoluciones de la Corte IDH, recadas contra otros pases que tambin han
reconocido la competencia contenciosa de la Corte Interamericana, se han expedido asimismo sobre los derechos de los Pueblos Indgenas, estableciendo estndares
que tambin son aplicables al Paraguay.

Extracto de la Publicacin DERECHO DE LOS PUEBLOS INDGENAS EN PARAGUAY 2013 - OBRA DERIVADA BASADA EN EL
DIGESTO NORMATIVO SOBRE PUEBLOS INDGENAS EN EL PARAGUAY, 2003 Corte Suprema de Justicia Direccin de
Derechos Humanos.

En este sentido, la Corte ha establecido que el artculo 1.1 de la Convencin, es

una norma de carcter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones
del tratado, dispone la obligacin de los Estados Partes de respetar y garantizar el
pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades all reconocidos sin discriminacin alguna. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera
de los derechos garantizados en la Convencin es per se incompatible con la misma.
El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligacin general de respetar y garantizar los derechos humanos, le
genera responsabilidad internacional. Es por ello que existe un vnculo indisoluble
entre la obligacin de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de
igualdad y no discriminacin. El principio de la proteccin igualitaria y efectiva de
la ley y de la no discriminacin constituye un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en varios instrumentos internacionales y
desarrollado por la doctrina y jurisprudencia. En la actual etapa de la evolucin del
derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminacin ha
ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre l descansa el andamiaje jurdico del
orden pblico nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurdico.

En lo que respecta a pueblos indgenas, la Corte en su jurisprudencia ha establecido especficamente que es indispensable que los Estados otorguen una proteccin efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus caractersticas
econmicas y sociales, as como su situacin de especial vulnerabilidad, su derecho
consuetudinario, valores, usos y costumbres. Adems, el Tribunal ha sealado que
los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan
dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminacin de jure o
de facto. Los Estados estn obligados a adoptar medidas positivas para revertir o
cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de
determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de proteccin que el
Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prcticas de terceros que, bajo su
tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.

Ahora bien, refirindose a los artculos 1.1 y 24 de la Convencin la Corte ha indicado que la diferencia entre los dos artculos radica en que la obligacin general
del artculo 1.1 se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar sin discriminacin los derechos contenidos en la Convencin Americana. En otras palabras, si
un Estado discrimina en el respeto o garanta de un derecho convencional, violara
el artculo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestin. Si por el contrario la discriminacin se refiere a una proteccin desigual de la ley interna, violara el artculo 24.
(Prrafos 268 al 272 Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas Caso Comunidad
Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay)
El principio de la proteccin igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminacin constituye un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos hu-

manos consagrado en muchos instrumentos internacionales y desarrollado por la

doctrina y jurisprudencia internacionales. En la actual etapa de la evolucin del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminacin ha
ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre l descansa el andamiaje jurdico del
orden pblico nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurdico. Por
consiguiente, los Estados tienen la obligacin de no introducir en su ordenamiento
jurdico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carcter discriminatorio, combatir las prcticas de este carcter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas.
Es discriminatoria una distincin que carezca de justificacin objetiva y razonable.
(Prrafos 184 y 185 Sentencia sobre excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas Caso Yatama vs. Nicaragua)

Este Tribunal ha reiterado que el principio de derecho imperativo de proteccin

igualitaria y efectiva de la ley y no discriminacin determina que los Estados deben
abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una poblacin al momento de ejercer sus
derechos. Adems, los Estados deben combatir prcticas discriminatorias y adoptar
las medidas necesarias para asegurar una efectiva igualdad de todas las personas
ante la ley. Los Estados deben tomar en consideracin los datos que diferencian a
los miembros de pueblos indgenas de la poblacin en general, y que conforman la
identidad cultural de aqullos. (Prrafos 170 y 171 Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas Caso Lpez lvarez vs. Honduras).

Raigambre constitucional del Procedimiento para los

Delitos relacionados con Pueblos Indgenas2
En el marco del sistema garantista instalado en el mbito de la Justicia Penal por
la Constitucin Nacional de 1992, el Cdigo Procesal Penal (CPP) ha establecido una
hiptesis especial de extincin de la accin penal aplicable a los delitos que afecten bienes jurdicos de los pueblos indgenas. Si la vctima y el imputado aceptan el
modo como la comunidad ha resuelto ese conflicto, entonces desaparece el inters
estatal en la persecucin y se extingue la accin penal. Esto no es otra cosa que la
reglamentacin del derecho fundamental a la voluntaria sujecin a las normas del
derecho consuetudinario que prev la Constitucin, con las limitaciones, claro est,
que establece la misma ley fundamental.

Otra de las innovaciones importantes del Cdigo, es la creacin, en armona con

la Constitucin Nacional, de un procedimiento para los delitos relacionados con pueblos indgenas. Las diecisiete naciones o pueblos indgenas que representan ahora
2

Extracto de la Obra Coleccin de Derecho Penal. Cdigo Procesal Penal de la Repblica del Paraguay. Concordado, con
Legislacin Complementaria e ndice Alfabtico - Temtico. Tomo III. Segunda Edicin Actualizada. Asuncin - Paraguay.
Corte Suprema de Justicia Divisin de Investigacin, Legislacin y Publicaciones.

10

un porcentaje pequeo de la poblacin del pas, son herederos de una cultura de

existencia anterior a la constitucin del Estado paraguayo. Estos diecisiete pueblos
sufrieron los embates del sector occidental de la poblacin, que fundado en su poder
destructivo y la coaccin, creo un sistema en el que fueron conculcados los derechos
ms fundamentales de sus integrantes.
Una pieza ms de la poltica en virtud de la cual se neg la vida a estos pueblos
indgenas, evidentemente ha sido el derecho escrito, extrao a esas culturas y paralelo a los sistemas de regulacin jurdica propios de sus sociedades. Despus de
la Constitucin de 1992, la reforma del sistema judicial no pudo quedar ajena a esa
realidad, y si el Poder Judicial pretende aportar algo positivo a la construccin de
una sociedad autnticamente democrtica en la que la unidad no debe abocarse a
afirmar la diversidad necesaria, para que cada persona legtimamente pueda alcanzar el pleno desarrollo de sus potencialidades humanas. El estado de derecho se
compromete con la persona como fin ltimo; teleologa que lo legtima como fenmeno de concentracin del poder coercitivo de la sociedad. No puede, pues, dejar de
comprometerse con las culturas que componen la sociedad en su conjunto, mucho
ms an cuando esas culturas son anteriores a su mismo surgimiento, como es el
caso de nuestros pueblos indgenas. As lo entendieron los constituyentes, cuando
acogiendo el reclamo de los representantes originarios de los pueblos indgenas,
legaron a Amrica y al mundo, el Captulo V del ttulo I de la primera parte de la
Constitucin Nacional, como testimonio de la autntica vocacin democrtica de un
pueblo que no teme reconocerse multicultural y pluritnico.
As tambin lo han entendido los ante proyectistas del CPP, cuando no slo establecieron normas especiales en lo relativo al reconocimiento como vctima de la
comunidad indgena y en lo relativo al rgimen de la accin sino que se dedic un
procedimiento especfico para regular este problema. Es importante sealar, enfticamente y desde un principio que estas normas especiales: a) no devienen de una
posicin paternalista propia del integracionismo o asimilacionismo etnocntrico
que caracteriz al derecho positivo paraguayo y que juzga a estos pueblos como dbiles y destinados a ser convenientemente, absorbidos por la sociedad occidental;
b) tampoco devienen de una posicin ingenua, musiolgica, segregacionista en la
que se pretende aislar a estos grupos de la dinmica social global; y, c) no constituyen un populismo o romntico homenaje a las tan mal llamadas races de nuestra
nacionalidad, o como podra decirse tambin, un tributo al pasado viviente de la
humanidad.

Por el contrario, las normas que se trasuntan en el CPP buscan: a) traducir en

el derecho procesal penal los derechos fundamentales que reconoce a los pueblos
indgenas la carta fundacional de la Repblica; b) tomar en cuenta el carcter reivindicatorio, resarcitorio y tuitivo del derecho constitucional que rige la materia;
y, c) revertir o por lo menos poner barreras, a una tendencia social que ms all
del mandato constitucional actual seguir incidiendo negativamente sobre la vida
de los pueblos indgenas. En definitiva podemos decir que estas normas buscan, al

11

igual que la Constitucin Nacional, y en este caso desde el derecho procesal penal,
establecer bases justas para que los pueblos indgenas y la sociedad mayoritaria de
tipo occidental, se respeten mutuamente estableciendo un dilogo cultural en el que
participen en la construccin de una convivencia pacfica, donde la creatividad humana encuentre nuevas soluciones a los desafos de una vida cada vez ms compleja.

Dada la especial complejidad de los problemas que tratan de resolver estas

normas especiales, nos parece necesario realizar algunas aclaraciones previas. La
primera de ellas tiene que ver con los tipos de conflictos a ser considerados por el
derecho procesal penal en cada caso. Existen, en primer lugar, conflictos intracomunitarios, que son aquellos que afectan a individuos pertenecientes a la unidad poltica bsica de los pueblos indgenas, tradicionalmente estos conflictos implican un
problema entre individuos de un mismo pueblo o comunidad, y por lo tanto de igual
cultura. Sin embargo, el proceso social de desintegracin comunitaria, nos enfrenta
al hecho de que actualmente en una misma comunidad pueden vivir miembros de
pueblos distintos lo que vuelve an ms complejos los casos. Podemos, pues, distinguir conflictos intracomunitarios entre personas de un mismo Pueblo o Comunidad
Indgena y entre personas de distintas pertenencia nacional o comunitaria.
Tambin existen conflictos intercomunitarios. Estos conflictos pueden involucrar a miembros de un mismo pueblo pero siempre de comunidades indgenas diferentes. Tanto en los conflictos intra como intercomunitarios, podemos a su vez
distinguir aqullos en los que existe una mayor diferenciacin cultural porque los
individuos pertenecen a pueblos de familias lingsticas diferentes.

Pero tambin pueden existir conflictos entre indgenas y miembros de la sociedad

envolvente: adoptamos la palabra envolvente a los efectos de describir la sociedad
no indgena, llamada occidental, capitalista, cristiana, etc. en su aspecto colonizador
en lo que respecta a los pueblos indgenas. En esta situacin se ven involucradas personas de uno solo o varias pueblos y una o varias personas de la sociedad occidental.
Analicemos aqu tambin distintos ejemplos: a) los terratenientes A, B, C, miembros
de la sociedad paraguaya, en violacin de una prohibicin de innovar destruyen el
bosque posedo por la comunidad indgena XX, en la que conviven familias MBYA
GUARAN para sembrar soja; b) el seor A de nacionalidad paraguaya secuestra al
nio B de la comunidad XX en la que todos son ACHE. La tipologa descripta puede
ser a su vez relacionada con el ambiente fsico en el que es cometido el hecho as
como la naturaleza de los bienes lesionados.

Para comenzar a encarar este conjunto de problemas debemos tener en cuenta

que la Constitucin Nacional reconoce validez al antes denominado derecho consuetudinario indgena y ya ahora Derecho Indgena o Derecho Propio de las Comunidades Indgenas, que el art. 63 afirma sealando que los Pueblos Indgenas ...tienen
derecho a aplicar libremente sus sistemas de organizacin poltica, social, econmica, cultural y religiosa al igual que la voluntaria sujecin a sus normas consuetudinarias para la regulacin de la convivencia interna, siempre que ellas no atenten contra
los derechos fundamentales establecidos en esta Constitucin. En los conflictos ju-

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risdiccionales se tendr en cuenta el derecho consuetudinario indgena. Cabe destacar que este principio no era extrao en el derecho positivo paraguayo, el convenio
107 de la O.I.T. incorporado en el ao 1968 como ley N 63 estableca en su artculo
8: En la medida compatible con los intereses de la colectividad nacional y con el
ordenamiento jurdico del pas: a) los mtodos de control social propio de las poblaciones en cuestin debern ser utilizados para la represin de los delitos cometidos
por miembros de las dichas poblaciones; b) cuando la utilizacin de tales mtodos
de control no sea posible la autoridad y los tribunales llamados a pronunciarse debern tener en cuenta las costumbres de dichas poblaciones en materia penal.
Como antecedente legislativo, en el ao 1981 fue sancionada la ley 904/81 que
en el artculo 5 expresa: Las comunidades indgenas podrn aplicar para regular
su convivencia sus normas consuetudinarias en todo aquello que no sea incompatible con los principios de orden pblico. El art. 6 precepta En los procesos que
ataen a indgenas los jueces tendrn tambin en cuenta su derecho consuetudinario debiendo solicitar dictamen fundado al Instituto Paraguayo del indgena y otros
profesionales en la materia. El beneficio de la duda favorecer al indgena atendiendo a su estado cultural y a sus normas consuetudinarias.

Por otra parte, el Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo

(OIT) que actualmente forma parte de nuestro derecho positivo (Ley N 234/93)
precepta en su artculo 8: Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados deber tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho
consuetudinario. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias siempre que estas no sean incompatibles con los
derechos fundamentales definidos, con el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario deber
establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la
aplicacin de este principio. Asimismo los Arts. 9 y 10 establecen En la medida de
que ello sea compatible con el sistema nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos debern respetarse los mtodos a los que los pueblos
interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos
por sus miembros; las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre
cuestiones penales debern tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en
la materia; cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislacin general a miembros de dichos pueblos debern tenerse en cuenta sus caractersticas
econmicas, sociales y culturales; deber darse la preferencia a tipos de sanciones
distintas del encarcelamiento.
Una primera dificultad que plantea el texto constitucional del artculo 63 es establecer a qu se refiere la Constitucin con la palabra interna. Entendemos que la
ley fundamental quiere indicar que se trata de los pueblos indgenas en su conjunto,
pues stos han sido los sujetos de un modo particular de agresin por parte de la
sociedad mayoritaria envolvente, por lo tanto a pesar de sus diferencias culturales
participan de una situacin de hecho bastante similar. De este modo, nuestra ley

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fundamental asume la complejidad de las relaciones internas de estos pueblos indgenas que, como hemos sealado, va ms all de los lmites tradicionales, pudiendo
involucrar inclusive a individuos de familias lingsticas diferentes.
El CPP ha entendido en suma, que el significado constitucional de la frase al
interior de los pueblos indgenas se satisface cuando los bienes lesionados sean
de estos pueblos o de sus integrantes. En los dems casos, cuando algn indgena
inserto en su cultura sea parte de la relacin procesal, igualmente el derecho consuetudinario deber ser tenido en cuenta por los magistrados conforme establece la
ltima parte del artculo citado.
Tambin queremos dejar claro los lmites impuestos por la Constitucin Nacional
al derecho indgena. En primer lugar el artculo 63, claramente establece como un
requisito esencial para la validez del derecho propio de estos Pueblos, la voluntaria
sujecin a ese derecho. Por ello se debe entender, la necesidad de que concurra un
hecho objetivo que es la residencia en el mbito en que vive el grupo de cultura diferenciada, adems de la expresin positiva de la voluntad de sujecin. Sin embargo,
no puede sostenerse la sujecin voluntaria, cuando exista una expresa declaracin
de la persona en contra, an cuando viva en el mbito territorial de vigencia de las
normas consuetudinarias. El Anteproyecto del Cdigo en su momento, estableci un
mecanismo para dar certeza a la concurrencia de este requisito, a los efectos de que
produzca sus consecuencias jurdicas.

En segundo lugar, teniendo en cuenta la realidad social y la agresin de la que

estos pueblos han sido objeto, la Constitucin Nacional establece el deber de que
sean asistidos, en contra de la alienacin cultural. Esta obligacin significa en el proceso, la existencia de mecanismos que sean eficaces para: a) evitar los errores, por
desconocimiento, de los funcionarios intervinientes; b) prevenir de los prejuicios
etnocntricos que distorsionan la objetividad o imparcialidad en el proceso; y, c)
facilitar el acceso real de los indgenas al sistema de justicia.

Por lo tanto, cuando la intervencin estatal es inevitable - ya hemos explicado el

mecanismo de reconocimiento de la solucin interna de los conflictos a travs de la
extincin de la accin - se han establecido los siguientes mecanismos: a) la figura
de peritos que intervienen en todas las fases del proceso de un modo especial,
inclusive participando del debate de sentencia de los tribunales. Tambin, especialistas que asesoran al Fiscal en la investigacin, de tal manera a evitar intiles
violaciones de los derechos indgenas; b) la posibilidad de que a partir del derecho consuetudinario o derecho propio indgena, se modifiquen ciertas reglas del
proceso; c) un registro obligatorio de la apreciacin de todas las cuestiones concernientes al derecho consuetudinario o propio de la Comunidad o Pueblo Indgena, en
el juzgamiento de las causas; d) precauciones para que la prisin preventiva sea
evaluada como elemento de agresin cultural, de tal modo que el Juez aconsejado por el perito pueda ordenar medidas correctivas; e) diversas instancias en
las que se busca una conciliacin entre las partes, sin distincin del tipo de delito,
como es el rgimen comn; y, f) un sistema de modificacin de sanciones, en forma

14

ms beneficiosa al condenado que busca dar garantas a la finalidad constitucional

de la pena en atencin a la cultura de los involucrados.

El Pluralismo Jurdico en el Derecho Comparado

Latinoamericano3
Analizando el contexto regional latinoamericano, pueden identificarse diferentes
plexos normativos que establecen pautas sobre cmo tienen que relacionarse las
instancias judiciales con integrantes de pueblos indgenas, en el marco de los procesos judiciales ordinario.
Derecho Venezolano

Cuenta con la Ley Orgnica de Comunidades y Pueblos Indgenas que incluye

un captulo completo sobre los derechos de los pueblos y comunidades indgenas y
sus integrantes ante la jurisdiccin ordinaria. Debido a la pertinencia del contenido
de dicho captulo para el objeto del presente protocolo de actuacin judicial es til
reproducir ntegramente el contenido de sus diferentes artculos:
De los derechos en la jurisdiccin ordinaria

Artculo 137. Los pueblos y comunidades indgenas, y cualquier persona indgena que sea parte en procesos judiciales, tendrn derecho a conocer su contenido, efectos y recursos, contar con defensa profesional idnea, el uso de su
propio idioma y el respeto de su cultura durante todas las fases del proceso.
El Estado establecer los mecanismos que permitan superar las dificultades
inherentes a las diferencias culturales y lingsticas para facilitar a los indgenas la plena comprensin de estos procesos. Lo dispuesto en este artculo se
aplicar a los indgenas que estn sometidos o participen en procedimientos
administrativos o especiales, en tanto sean aplicables.
Del derecho a la defensa

Artculo 138. A los fines de garantizar el derecho a la defensa de los indgenas,

se crea la Defensa Pblica Indgena, dentro del sistema de Defensa Pblica del
Tribunal Supremo de Justicia. Para el nombramiento de defensores pblicos
de indgenas se exigir que los mismos sean abogados y conozcan la cultura
y derechos de los pueblos y comunidades indgenas. Los defensores pblicos
de indgenas son competentes para ejercer la representacin y defensa de
los indgenas en toda materia y ante toda instancia administrativa y judicial,
nacional e internacional.
3

Extractos de la Publicacin Protocolo de Actuacin en Procesos Judiciales que Involucren a Comuneros y Ronderos, Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial de la Repblica del Per, Oficina Nacional de Apoyo a la Justicia de Paz y Justicia Indgena
-ONAJUP-.

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Del derecho a intrprete pblico

Artculo 139. El Estado garantiza a los indgenas el uso de sus idiomas originarios en todo proceso administrativo o judicial. Se requerir del nombramiento de un intrprete, a los fines de prestar testimonios, declaraciones o
cualquier otro acto del proceso. Los actos que hayan sido efectuados sin la
presencia del intrprete sern nulos.
De los informes periciales

Artculo 140. En los procesos judiciales en que sean parte los pueblos y comunidades indgenas o sus miembros, el rgano judicial respectivo deber
contar con un informe socio-antropolgico y un informe de la autoridad indgena o la organizacin indgena representativa, que ilustre sobre la cultura y
el derecho indgena. El informe socio- antropolgico estar a cargo del ente
ejecutor de la poltica indgena del pas o profesional idneo.
Del juzgamiento penal

Artculo 141. En los procesos penales que involucren indgenas se respetarn

las siguientes reglas:

1. No se perseguir penalmente a indgenas por hechos tipificados como delitos, cuando en su cultura y derecho estos actos sean permitidos, siempre
que no sean incompatibles con los derechos fundamentales establecidos
en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, los tratados,
pactos y convenciones internacionales suscritos y ratificados por la Repblica.

2. Los jueces, al momento de dictar sentencia definitiva o cualquier medida

preventiva, debern considerar las condiciones socioeconmicas y culturales de los indgenas, y decidir conforme a los principios de justicia
y equidad. En todo caso, stos procurarn establecer penas distintas al
encarcelamiento que permitan la reinsercin del indgena a su medio sociocultural.

3. El Estado dispondr en los establecimientos penales en los estados con

poblacin indgena, de espacios especiales de reclusin para los indgenas, as como del personal con conocimientos en materia indgena para su
atencin.

Derecho Ecuatoriano

Cuenta con un proyecto de Ley Orgnica de Coordinacin y Cooperacin entre los

sistemas de justicia indgena y la jurisdiccin ordinaria (que se encuentra siendo debatida por la Asamblea Nacional), que incluye una serie de garantas jurisdiccionales
que deben darse en la justicia ordinaria a favor de integrantes de pueblos indgenas.
Segn dicho proyecto de ley, las garantas que se tienen que dar son las siguientes:

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1. Jurisdiccin pro derechos colectivos. En caso de conflicto entre la jurisdiccin ordinaria y los sistemas que componen la jurisdiccin indgena,
se preferir a esta ltima, siempre y cuando resuelva mejor el conflicto,
mantenga el pluralismo cultural y restablezca la paz.

2. Peritaje antropolgico. Toda decisin de las autoridades de la jurisdiccin

ordinaria que involucren o afecten en cualquier materia a personas miembros de comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, debern contar con peritajes proporcionados por intrpretes o especialistas
en la cultura pertinente.
3. Prohibicin de doble juzgamiento y cosa juzgada. La solucin de todos los
conflictos resueltos por las autoridades indgenas goza de cosa juzgada,
sin perjuicio de la revisin y control de constitucionalidad. Ninguna autoridad de la justicia ordinaria podr conocer asuntos juzgados por la justicia indgena, y en caso de hacerlo ser sancionada de conformidad con la
Ley.
4. Respeto a la atipicidad indgena. Si una accin o conducta ordinariamente
tpica no es punible en las comunas, comunidades, pueblos o nacionalidades indgenas segn sus tradiciones o costumbres dentro de su mbito
territorial, la jurisdiccin ordinaria se inhibir de iniciar la accin penal
respectiva, excepto en la comisin de delitos contra la vida, la libertad sexual y la integridad fsica de forma grave.

Adems de estas garantas, el proyecto de ley ecuatoriano contempla una serie

de reglas para promover la coordinacin y la cooperacin en la ejecucin de penas
y medidas cautelares. El artculo 19 del proyecto de Ley establece las siguientes reglas:
1. La privacin de la libertad como pena o medida cautelar no ser la regla
general, pero en caso de aplicarse sobre personas indgenas, stas podrn
ser ejecutadas en coordinacin con las autoridades de las comunas, comunidades, pueblos o nacionalidades indgenas, siempre y cuando las infracciones cometidas o procesadas por la jurisdiccin ordinaria no sean la
exceptuadas en la competencia material indgena.

2. En los casos en los que se imponga una pena privativa de libertad, a fin de
garantizar la integridad tnica y cultural de las personas indgenas condenadas por la jurisdiccin penal ordinaria, la ejecucin de la pena, medida
cautelar o medida socioeducativa, se aplicar en los centros de rehabilitacin social o centros de adolescentes infractores ms cercanos a su comunidad, preservando al mximo la cultura, costumbres, idiomas, lazos
familiares y formas tradicionales.
3. Se prohbe el traslado de personas de nacionalidad indgenas a otros centros que generen el alejamiento de su mbito familiar y cultural.

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Otras referencias de Justicia Comparada

Gracias a la aplicacin cada vez ms frecuente de los sistemas de derecho especial, comienza a resultar habitual la existencia de jurisprudencia en tribunales nacionales reconociendo y aplicando derecho indgena. De todos estos tribunales, uno
de los mayores referentes es la Corte Constitucional de Colombia.

Esta institucin se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los sistemas

especiales de justicia y en algunas de estas ocasiones sus pronunciamientos pueden resultar de inters para definir lineamientos en protocolos de coordinacin y
actuacin. Existen sentencias importantes como las Sentencia C-139 de 1996 y SU510 de 1998 donde la Corte Constitucional establece los elementos centrales de la
jurisdiccin indgena (Autoridades indgenas; la competencia de tales pueblos para
establecer normas y procedimientos propios; La sujecin de la jurisdiccin y de las
normas y procedimientos indgenas a la Constitucin y la ley; y La competencia del
legislador para sealar la forma de coordinacin entre la jurisdiccin especial indgena y las autoridades nacionales.).
Otras sentencias de la Corte han establecido los lmites y los mbitos de aplicacin de las jurisdicciones especiales. Sobre este punto cabe citar la sentencia T-903
de 2009 en donde se afirma que:
Los derechos humanos nacional e internacionalmente reconocidos constituyen, en el sistema jurdico colombiano, un lmite a la Jurisdiccin Especial
Indgena.

En esa misma lnea se pronuncian las sentencias T-349 de 1996 y T-523 de 1997,
en las que la Corte Constitucional estableci que:
() los lmites mnimos que en materia de derechos humanos deben cumplir las autoridades indgenas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales
responden, a juicio de la Corte, a un consenso intercultural sobre lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes ms preciosos
del hombre.

En el entender de la Corte, aquellos derechos que no pueden ser desconocidos

por las autoridades indgenas son el derecho a la vida, la prohibicin de la esclavitud, la prohibicin de la tortura y el derecho al debido proceso (entendido como la
legalidad en el procedimiento, en los delitos y en las penas segn las normas y procedimientos de la comunidad indgena).

18

Diagnstico Situacional

n el siguiente apartado de Diagnstico situacional se pretende una aproximacin a la realidad institucional en cuanto a las limitaciones existentes para una
aplicacin del captulo especial establecido en el Cdigo Procesal Penal, pudiendo ser identificados de los distintos puntos fuertes y dbiles de la aplicacin
de la normativa vigente relacionada a los pueblos indgenas. Los organizadores han
previsto desde el inicio la colecta de opiniones de algunos actores involucrados en
los Procesos Penales que cotidianamente se desarrollan sus labores, respaldando el
Diagnstico situacional.

Para una aproximacin a los Pueblos Indgenas que tienen asiento de sus territorios tradicionales y/o ancestrales en el Paraguay, se presentan las familias lingsticas a los cuales corresponden:

PUEBLOS INDGENAS EN PARAGUAY

Segn familia lingstica y pueblo indgena, 2012

LENGUA ZAMUCO

LENGUA MATAKO
MATAGUAYO

Ayoreo

Nivacl

2.481 integrantes

16.350 integrantes

Ybytoso

Mak

1.824 integrantes

1.892 integrantes

Tomrho

Manjui

183 integrantes

385 integrantes

LENGUA GUARANI

LENGUA MASKOY

Mbya
21.422 integrantes
Ava Guaran
17.697 integrantes
Pa Tavyret
15.097 integrantes
Guaran andva
2.393 integrantes
Guaran Occidental
2.379 integrantes
Ach
1.942 integrantes

Enlhet Norte
8.632 integrantes
Angait
6.638 integrantes
Enxet Sur
5.740 integrantes
Sanapan
2.833 integrantes
Toba Maskoy
2.817 integrantes
Guan
86 integrantes

LENGUA GUAICURU
Qom
2.057 integrantes

A modo de contribuir al Diagnstico situacional, se extrajo una parte del documento elaborado por los operadores de justicia de la zona norte del pas, relacionado con la aplicacin de la normativa vigente.

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En el documento se da cuenta que la Circunscripcin Judicial de Concepcin y

Alto Paraguay, cuenta con numerosas comunidades indgenas, al presentarse casos
de procesos penales que involucran a indgenas, es obligatoria la aplicacin del procedimiento especial para los hechos punibles relacionados con Pueblos Indgenas,
previstos en los Arts. 432 al 438 del Cdigo Procesal Penal, que requiere la asistencia
obligatoria de un Consultor Tcnico Especializado en cuestiones indgenas para cada
etapa del proceso penal.

En especial el Art. 435 del Ritual Penal, exige que dicho perito participe de toda
la audiencia de juicio oral y pblico, incluso hasta la deliberacin del Tribunal de
Sentencias, debiendo ser un Consultor distinto al que actu en otras etapas, dicha
disposicin presenta serias dificultades, debido a que no se cuentan con personas
calificadas o antroplogos conocedores de las costumbres indgenas, para que ejerzan la funcin de perito consultor especializado en cuestiones indgenas, que obliga
al Tribunal de Sentencias a convocar a peritos consultores de otras regiones, dos de
los cuales tienen residencia en las ciudades de Pedro Juan Caballero y Capitn Bado,
quienes de acuerdo a la disponibilidad de tiempo, concurren para brindar la consultora requerida, pues, de no observarse tal disposicin los fallos estn en riesgo
de ser declarados nulos, incluso con la probabilidad de recursos ante Organismos
Internacionales de Derechos Humanos.

En la intencin de dar cumplimiento con dicho procedimiento especial, el Tribunal de Sentencias se ve obligado a disponer largos recesos, para contar con la
asistencia obligatoria de los peritos consultores en cuestiones indgenas, hacindose
imposible el cumplimiento del plazo de culminacin del juicio oral y pblico en el
lapso de diez das.

El artculo 438 del C.P.P. establece que la Corte Suprema de Justicia, llamar a
concurso de mritos, para elaborar una lista de peritos, conocedores de las diferentes culturas indgenas, que ser comunicado a los Jueces y al Ministerio Pblico,
norma que no se operativiza, pues, no existe tal comunicacin y se desconoce la
existencia de la aludida lista.

Para salvar la situacin, se recurre a las previsiones del artculo 215 del C.P.P.,
designndose a persona con idoneidad manifiesta, pero es recurrido por los defensores, que invocan vulneracin del procedimiento especial establecido para los hechos punibles relacionados a pueblos indgenas, fundados en que la Corte Suprema
de Justicia debe llamar a concurso y elaborar la lista de peritos, de la cual debe el
Tribunal de Sentencia designar a tal tcnico, pero la realidad es que se carece de la
misma, generndose incidencias que nada favorecen al procedimiento en cuestin.

Entrevista Semiestructurada a Jueces de Paz

La Direccin de Derechos Humanos impuls una consulta a los jueces de paz
sobre, a travs de un FORMULARIO DE COLECTA DE DATOS SOBRE ATENCIN A

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PERSONAS Y/O COMUNIDADES. Fueron 73 jueces que respondieron al cuestionario

entregado, sobre 4 puntos claves: a) atencin o no de causas penales en las que se
encontraba una persona o grupo indgena; b) aplicacin o no de captulo especial
para comunidades indgenas; c) cuenta o no con Asesores Tcnicos; d) cuenta o no
con interpretes o traductores. Luego del procesamiento de los datos, surgieron los
siguientes resultados:

ATENCIN A PERSONAS Y/O COMUNIDADES INDGENAS

EN LOS JUzGADOS DE PAz

1
Cuenta con Traductor

1
No Responde

1
No responde

No cuenta con AT

14
Cuenta con AT

No responde

1
No aplic

Aplic

6
No atendi

Atendi

11

71

58

No cuenta con Traductor

66

62

Interpretacin
Como podr apreciarse, en 11 juzgados de paz fueron atendidos causas en las
que estuvieron como vctima o victimario algn indgena y 62 no registraron atencin de casos.
Con relacin a la segunda consulta, en 66 juzgados de paz no fueron aplicados el
proceso especial que involucra a indgenas y solo 6 juzgados aplicaron.

En cuanto a la disponibilidad de Asesores Tcnicos en la Circunscripcin judicial,

58 juzgados de paz no cuentan con los mismos y solo 14 respondieron que cuentan
con Asesores Tcnicos.
Por ltimo, 71 juzgados de paz no cuentan con interpretes o traductores y solo 1
juzgado de paz respondi de manera afirmativa.

De los Peritos Culturales

La Direccin de DDHH recurri a la fuente como es la Secretara General de la
Corte Suprema de Justicia en la que se encuentra el Registro de los profesionales

21

PERITOS. Como resultado a la consulta de la cantidad de los PERITOS CULTURALES,

solo aparecen 5 profesionales.

As tambin, se logr la entrevista con uno de los citados profesionales en cuanto

al desempeo de sus labores. De la misma se desprendi que en la mayora de las
veces, los PERITOS CULTURALES son citados por los jueces para la intervencin en
los casos que involucran a personas indgenas, pero tienen diversas limitaciones, entre ellas se resumen los siguientes puntos: a) no tienen remuneracin especfica por
la labor desempeada; b) realizan su trabajo dentro de sus limitaciones, asumiendo
los costos de traslado, hospedaje, vitico y otros gastos.

Anlisis de la Direccin de Derechos tnicos de la Fiscala

General del Estado
Por otro lado, el valioso aporte de la Direccin de Derechos tnicos de Fiscala,
basados en la experiencia de los funcionarios, ilustran las principales dificultades
para la aplicacin efectiva del procedimiento especial relacionado a pueblos indgenas, resumido en los siguientes puntos:
1) la falta de peritos (cantidad insuficiente) inscriptos en la Corte Suprema de
Justicia;
2) el desconocimiento de las culturas indgenas;

3) el incumplimiento o la omisin de las recomendaciones hechas por los peritos o consultores tcnicos;
4) el desconocimiento de los operadores de justicia a la hora de aplicar el procedimiento especial.

5) el no cumplimiento de las audiencias preliminares en la fecha establecida que

ocasiona desconfianza de las comunidades, por el tiempo que trascurre sin
una respuesta por parte de las autoridades, esto conociendo el principio de
inmediatez de los mismos.
6) la citacin de indgenas para audiencia que se suspenden y ante la nueva citacin ya no concurren por diversos motivos como ser la falta de medios, las
distancias de las comunidades a los centros urbanos y sobre todo la falta de
credibilidad de la justicia, que dificulta que concurran el lder, la vctima operadores de justicia a la hora de aplicar el procedimiento, el victimario o sus
familiares, conforme al Art. 26 del CPP
7) la falta de consulta a las comunidades sobre la manera de aplicar ciertas sanciones a sus miembros.

22

Operadores Judiciales identificados para

la aplicacin de la Gua

os principales actores involucrados en la aplicacin de la presente Gua son

directamente los jueces de paz, jueces penales de garantas, jueces de sentencias, jueces de ejecucin de sentencias, miembros de tribunales y ministros
de la Corte Suprema de Justicia. Por otro lado, cumplen un rol fundamental para el
potencial desarrollo del contenido de este material, los Fiscales, Defensores Pblicos
y los auxiliares de justicia que desempean sus funciones complementarias y contribuyen al cumplimiento de los procesos judiciales.

23

Principales disposiciones de Derecho

Interno para el desarrollo de la Gua
CONSTITUCIN NACIONAL
CAPTULO V
DE LOS PUEBLOS INDGENAS
Artculo 63 - DE LA IDENTIDAD TNICA
Queda reconocido y garantizado el derecho de los pueblos indgenas a preservar y a desarrollar su identidad tnica en el respectivo hbitat. Tienen derecho, asimismo, a aplicar libremente sus sistemas de organizacin poltica,
social, econmica, cultural y religiosa, al igual que la voluntaria sujecin a
sus normas consuetudinarias para la regulacin de la convivencia interior
siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos
en esta Constitucin. En los conflictos jurisdiccionales se tendr en cuenta el
derecho consuetudinario indgena.

PROCEDIMIENTO ANTE JUZGADOS DE PAZ

CDIGO PROCESAL PENAL

Artculo 44.- Jueces de Paz
Los jueces de paz sern competentes para conocer:
8) de la audiencia oral para decidir la extincin de la accin penal en el caso
de conflictos resueltos por las comunidades indgenas.

Artculo 26.- Comunidades indgenas

[] se extinguir la accin penal cuando se trate de hechos punibles que afecten bienes jurdicos propios de una comunidad indgena o bienes personales
de alguno de sus miembros y tanto el imputado como la vctima o, en su caso,
sus familiares, acepten el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto
conforme a su propio derecho consuetudinario.
En estos casos, cualquier miembro de la comunidad indgena podr solicitar
que se declare la extincin de la accin penal ante el juez de paz.
El juez de paz convocar a la vctima o a sus familiares, al imputado, al representante del Ministerio Pblico y a los representantes legales de la comunidad o, cuando ellos no hayan sido nombrados, a seis miembros de la comunidad elegidos por la vctima y el imputado, a una audiencia oral dentro de
los tres das de presentada la solicitud, con el fin de verificar si se renen los
requisitos previstos en este artculo y en la Constitucin Nacional.

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PROCEDIMIENTO ANTE JUZGADOS PENALES

LIBRO SEGUNDO
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
TTULO VI
PROCEDIMIENTO PARA LOS HECHOS PUNIBLES
RELACIONADOS CON PUEBLOS INDGENAS
Artculo 432.- Procedencia
Cuando el imputado sea miembro y viva permanentemente en una comunidad indgena; o cuando sea la comunidad o uno de sus miembros residentes
la vctima del hecho punible, debern aplicarse las normas establecidas en
este Ttulo.
Artculo 433.- Etapa preparatoria
La etapa preparatoria se regir por las disposiciones comunes, con las siguientes modificaciones:
1) la investigacin fiscal ser realizada con la asistencia obligatoria de un
consultor tcnico especializado en cuestiones indgenas, sorteado de la
lista prevista en este Ttulo;
2) en caso de ordenarse la prisin preventiva, el juez, al momento del examen
de oficio sobre la procedencia de la medida, ordenar, a requerimiento del
defensor, un informe pericial sobre las condiciones de vida del procesado
en prisin que considere las caractersticas culturales del imputado y, en
su caso, formule las recomendaciones tendientes a evitar la alienacin cultural; y,
3) el control de la investigacin fiscal, ser efectuado por el juez del procedimiento ordinario, quien antes de resolver cualquier cuestin esencial,
deber or el parecer de un perito.

Artculo 434.- Etapa intermedia

Durante la etapa intermedia se aplicarn las siguientes reglas especiales:
1) una vez concluida la etapa preparatoria, el juez convocar al Ministerio
Pblico, al imputado y a la vctima, junto con los miembros de la comunidad que estos ltimos designen, a una audiencia, para que, aconsejados
por el perito interviniente, elaboren, de comn acuerdo, un modo de reparacin, que podr incluir cualquier medida autorizada por este cdigo, o
aqullas aceptadas por la cultura de la etnia, con el objeto de poner fin al
procedimiento, siempre que ella no atente contra los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin y el Derecho Internacional vigente;
2) si las partes llegan libremente a un acuerdo, el juez lo homologar y suspender el procedimiento, estableciendo con toda precisin los derechos
y obligaciones de las partes, as como el plazo mximo para la denuncia
de cualquier incumplimiento; vencido el plazo, sin que existan incumplimientos, se declarar, de oficio, extinguida la accin penal;

25

3) si las partes no llegan a ningn acuerdo o si el convenio es incumplido, el

trmite continuar conforme a las reglas del procedimiento ordinario;
4) la extincin de la accin penal es inapelable; y,
5) l as manifestaciones del procesado en la audiencia o su disposicin para
arribar a un acuerdo, en ningn caso podrn ser tomados en cuenta como
indicio de su culpabilidad o admisin de la existencia del hecho.

Artculo 435.- El juicio

El juicio se realizar conforme a las reglas del procedimiento ordinario, con
las siguientes modificaciones:
1) obligatoriamente se sortear un nuevo perito;
2) siempre que no se afecten los principios y garantas previstos en la Constitucin, el derecho internacional vigente y en este cdigo, el tribunal podr,
por resolucin fundada, realizar modificaciones al procedimiento, basadas
en el respeto a las caractersticas culturales de la etnia del procesado; las
modificaciones sern comunicadas a las partes con suficiente anticipacin;
3) antes de dictar sentencia el perito producir un dictamen final, que ser
valorado conforme con las reglas comunes; el perito deber participar de
la deliberacin de los jueces, con voz, pero sin voto; y,
4) la sentencia dejar expresa constancia del derecho consuetudinario aplicado o invocado en el procedimiento, tanto en lo concerniente a la solucin del caso como a las modificaciones procesales, con un juicio valorativo sobre su sentido y alcance.

Artculo 436.- Recursos

Las decisiones de los jueces o del tribunal sern impugnables por los medios
del procedimiento ordinario

Artculo 437.- Ejecucin de sentencia

Cuando la sentencia sea condenatoria a una pena privativa de libertad que
no supere los dos aos, cualquier representante legal de una comunidad de
la etnia del condenado, podr presentar al juez de ejecucin, una alternativa
para la ejecucin de la sancin, de modo que cumpla ms eficazmente las finalidades constitucionales, respete la identidad cultural del condenado y le
sea ms favorable.
El juez resolver la cuestin planteada en una audiencia oral a la que convocar al condenado, a la vctima y al Ministerio Pblico.
En caso de aceptacin de la propuesta, se establecern con toda precisin los
mecanismos que aseguren el cumplimiento de la sancin.
Artculo 438.- Peritos
La Corte Suprema de Justicia, previo llamado a concurso de mritos, proceder a elaborar una lista de peritos, conocedores de las diferentes culturas indgenas, preferentemente antroplogos, quienes tendrn por funcin prestar la
asesora tcnica conforme a lo establecido en este Ttulo.
El listado ser comunicado a los jueces y al Ministerio Pblico.

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Pautas Prioritarias Identificadas y

Recomendadas para la Armonizacin de
la Justicia Estatal e Indgena

onsiderando las Reglas de Brasilia que establece ARMONIZAR LA JUSTICIA ESTATAL Y JUSTICIA INDIGENA, es conveniente tener en cuenta los requisitos o
condiciones mnimas institucionales para garantizar el ACCESO A LA JUSTICIA
de las personas indgenas. En consecuencia, se presenta en los principales imperativos, sustentados en un enfoque de derechos humanos:
1) Si una persona indgena ingresa al sistema de justicia estatal, es positivo que
los operadores de justicia puedan reconocer que con dicha persona ingresa
un sistema de justicia indgena. Por tanto, se activa el procedimiento especial,
previsto en la legislacin vigente.

2) Desde el inicio de los procedimientos judiciales, es conveniente tener una comunicacin horizontal entre operadores de justicia y los lderes o representantes de las comunidades indgenas como autoridades propias. En consecuencia, es recomendable entrevistar a los lderes indgenas para informar y
coordinar procedimientos en el marco del respeto de las pautas culturales, as
como tambin los tipos de sanciones aplicables de acuerdo a sus costumbres
y tradiciones.

3) Es condicin indispensable la intervencin del Consultor Tcnico Especializado en cuestiones indgenas en la Etapa Preparatoria. Por lo que es beneficioso
que los operadores de justicia requieran a las instancias administrativas el
concurso de personas formadas en la materia, sea dentro de los recursos humanos internos o por medio de la cooperacin de universidades, gobiernos
locales, etc.
4) Es necesario el aumento de los Peritos Culturales inscriptos en el Registro
oficial, que sean habilitados para intervenir en las distintas etapas procesales. Por lo que las instancias administrativas pueden contribuir con la eficacia
de los procesos judiciales, propiciando entre otras medidas la flexibilizacin
para el registro de las personas interesadas;

5) Asimismo, es razonable que las instancias administrativas y autoridades de

la CSJ puedan considerar la previsin presupuestaria para el pago de honorarios por trabajo realizado de las personas que se desempeen como Consultor Tcnico Especializado o Perito Cultural;
6) Es beneficioso que los operadores de justicia consideren las recomendaciones hechas por los peritos o consultores tcnicos, considerando la especializacin de las personas asignadas a dicha funcin de asesora tcnica;

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7) Es conveniente que los operadores de justicia garanticen el cumplimiento

de las audiencias preliminares en la fecha establecida que podra ocasionar
desconfianza de los lderes indgenas, por el tiempo que trascurre sin una
respuesta por parte de las autoridades, esto conociendo el principio de inmediatez;
8) Ante la suspensin de audiencias y nueva citacin, los operadores de justicia
deben remover los obstculos existentes a fin de evitar que las personas indgenas se ausenten por diversos motivos salvables, como ser la falta de medios
de trasporte, las distancias de las comunidades a los centros urbanos y sobre
todo la falta de credibilidad de la justicia, que dificulta la presencia del lder y
sus miembros.

9) En situaciones de encarcelamiento de personas indgenas, los operadores de

justicia debern tomar las medidas necesarias a fin de garantizar el respeto
de los mismos ante las personas no indgenas que puedan avasallar las tradiciones o costumbres por su condicin de personas indgenas.
10) En cuanto a la diversidad de idiomas, es necesario que los operadores de justicia establezcan de manera preventiva los recursos humanos para efectivizar
la traduccin adecuada en todas las etapas procesales.

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