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REGIME GENERAL DES OBLIGATIONS

Introduction.
Le droit de crance ou droit personnel a pour objet la personne ou lactivit du dbiteur. On le distingue des droits rels qui mettent en contact le sujet
avec une chose. La distinction des droits rels et des droits de crance est toujours controverse.
1) La distinction des droits rels et des droits de crance.
Deux thories ont essay de remettre en cause cette distinction. La 1 re, au dbut du 20me sicle (Planiol), lautre vers 1960 (Ginossar).
La personnaliste de Planiol part de la dfinition du droit rel donne par Aubry et Rau : il y a droit rel quand une chose se trouve soumise
compltement ou partiellement au pouvoir dune personne en vertu dun rapport immdiat opposable toute autre personne. Or, Planiol va affirmer
quun rapport dordre juridique ne peut pas exister entre une personne et une chose. Tout droit est forcment un rapport entre des personnes. Il va essayer
de dmontrer que le droit de proprit est un rapport entre le propritaire et tous les autres sujets conus comme des sujets passifs. Planiol nous dit que le
droit rel de proprit se traduit par une obligation, une crance. On a dit notamment que cette thorie confondait dun ct lopposabilit tous dun
droit rel et dun autre ct la notion dobligation. Cette thorie finalement na pas t consacre par la jurisprudence.
La seconde attaque la distinction mane de Ginossar en 1960. Il par de lide que la proprit ne peut se dfinir comme le pouvoir reconnu au sujet de
tirer dune chose toutes les utilits quelle peut lui procurer, tout simplement parce quon est propritaire mme si on a perdu le contact matriel avec la
chose. On reste propritaire mme si on na plus tous les pouvoirs sur la chose (servitude, droit rel appartenant un tiers). Ginossar en dduit que la
proprit est une relation dappartenance dune chose une personne. Or cette relation dappartenance se retrouve dans le droit de crance, en ce sens
quavoir une crance dans son patrimoine, cest avoir une valeur, cest donc bien un bien appartenant au crancier. Il dcoule de cette analyse que la
crance est la fois un lien de droit entre le crancier et le dbiteur (vinculum juris) et un bien dont le crancier est propritaire et quil va pouvoir
transfrer autrui. Ginossar a considr que les droits rels sur la chose dautrui seraient des droits de crance dont le dbiteur est le propritaire. Dans
le droit rel de servitude la personne oblige serait le propritaire du fonds servi. On en conclut que ce droit rel sur la chose dautrui est en ralit une
obligation relle ou propter rem . Ces thses sont encore discutes, en revanche deux choses sont admises :
(1)Les crances sont des biens qui figurent lactif du patrimoine crancier et peuvent donc tre transmises.
(2)Il existe une catgorie dobligations particulires qui imposent une personne une prestation en raison de sa qualit de propritaire ou de titulaire dun
droit rel.
En revanche, il nest pas admis que les droits rels sur la chose dautrui sont des obligations relles.
2) La double nature juridique du droit de crance.
Il y a un rgime simplifi de cession de crance : la cession par bordereau Dailly (loi du 2 janvier 1981, Code montaire et financier). La loi a prvu deux
choses : dabord dans lancien article 4 de la loi (L313-27 du Code montaire et financier), la cession est opposable tous la date du bordereau.
Ensuite, lancien article 5 (L313-28) indiquait que la banque cessionnaire peut interdire au dbiteur cd de payer le cdant. Pour a elle notifie la
cession au dbiteur et compter de cette notification, le dbiteur ne se libre valablement quauprs de la banque cessionnaire.
Larticle L313-27 concerne la crance en tant que bien. La crance est sortie du patrimoine du cdant pour entrer dans le patrimoine de cessionnaire la
date du bordereau, et cela lgard de tous. Consquence : le cdant ne pourrait pas la cder une deuxime fois un autre cessionnaire. Larticle L313-28
concerne la crance en tant quemprise sur le d dbiteur. Jusqu la notification, si le dbiteur paie le cdant il teint valablement le lien de droit, parce
que pour lui le crancier ctait le cdant.
Partie 1: Extinction de lobligation.
En principe lextinction de lobligation doit tre le rsultat de son excution. Cest ce quon appelle en droit le paiement qui entrane la satisfaction du
crancier (directe). Dautres hypothses entranent la satisfaction indirecte du crancier. Parfois la crance va tre teinte sans la satisfaction du crancier.
Titre 1 : Extinction des obligations par la satisfaction du crancier.
Chapitre 1 : Extinction des obligations par la satisfaction directe du crancier.
Le paiement consiste dans le fait daccomplir la prestation promise quelle quelle soit, quil sagisse de remettre une somme dargent (obligation de
donner), soit dlivrer un objet, un travail ou un service (faire), soit ne pas faire quelque chose. Le paiement entrane lextinction de lobligation par son
excution.
La thse volontariste du paiement a t adopte par la doctrine franaise classique. Elle analyse le paiement comme un acte juridique, c'est--dire un
accord entre le solvens et laccipiens. Consquence : pour prouver un paiement, on est soumis la preuve des actes juridiques (crit si >800). Un
incapable ne peut pas raliser un paiement valable. Il peut y avoir une ratification de cet acte juridique. Puisque le paiement est une convention, en cas de
doute il faut rechercher la volont des parties : 19 octobre 1999 : une personne rserve une chambre dhtel par carte bleue mais ne vient pas et nannule
pas. Lhtelier dbite la carte bleue du prix de la chambre. Le paiement est-il valable ? Les juges du fond ont considr que la communication du numro
de la carte valait autorisation de se payer du prix de la chambre si le client nannulait pas sa rservation.
La conception matrialiste du paiement a t dveloppe par Nicole Catala qui sest inspire de ce qui se passait en Allemagne et en Italie. Elle distingue
le paiement mode dexcution de lobligation et le paiement mode dextinction de lobligation. Selon elle, la nature de lobligation commanderait la
nature du paiement mode dexcution de lobligation. Si lobligation est une obligation de ne pas faire, labstention est un simple fait, pas un acte
juridique. Si lobligation est une obligation de faire, le paiement est encore un fait et non un acte juridique. En revanche, si lobligation est une obligation
de donner, le transfert fait bien lobjet dun accord de volont et est bien un acte juridique. Le paiement mode dexcution de lobligation a un rgime
variant selon lobligation excute.
Section 1 : Le paiement.
1 : La ralisation du paiement.
A)
Les parties du paiement.
1) Le solvens : celui qui paie.
a)
Le paiement par le dbiteur.
Il ny a pas de rgle spcifique pour le paiement des obligations de faire ou de ne pas faire. En revanche il y a des rgles particulires pour les
obligations de donner. Larticle 1238 al.1 du Code dispose que le paiement nest valable que si le solvens est propritaire de la chose et sil a la capacit
de laliner.
Premire observation : si le solvens a remis par erreur une chose dont il ntait pas propritaire, il va pouvoir faire annuler le paiement. Cest une action
en nullit et non en revendication. En principe pour que son action aboutisse il devra offrir en remplacement une chose quivalente en valeur celle quil
a remise par erreur. Si cette chose remise par erreur est un bien mobilier corporel, la question se pose de savoir si laccipiens va pouvoir se prvaloir de
larticle 2279 du Code civil pour refuser de la rendre : en fait de meuble, possession vaut titre . Cette rgle ne peut pas jouer ici, parce quelle permet
uniquement au possesseur de devenir propritaire lencontre du revendiquant. Larticle 1238 al.2 fait tout de mme une exception cette obligation de

restituer quand la chose remise en paiement tait une somme dargent ou une chose qui se consomme par lusage et que le crancier va consommer de
bonne foi. En lespce, un employ dune banque avait pris de largent dans la caisse pour payer son propre crancier. La banque na pu obtenir la
restitution des fonds auprs du crancier. On passe dune demande dannulation des fonds par le solvens un cas dannulation par le crancier. En droit,
le crancier qui a reu cette chose peut aussi faire annuler le paiement, sauf sil a consomm la chose ou si le solvens entre temps en est devenu
propritaire. Le vrai propritaire de la chose pourrait aussi avoir envie dattaquer le paiement. Il peut le faire, mais ce sera une action en revendication.
Ici, laccipiens pourra lui opposer la rgle en fait de meuble, possession vaut titre . Le texte prvoit quil faut la capacit dagir : un mineur ne peut
pas remettre une chose titre de paiement sauf si cest pour un acte de la vie courante.
b)
Le paiement par un tiers.
Larticle 1236 du Code civil prvoit que lobligation peut tre acquitte par un tiers : toute personne qui y est intress (caution, co-oblig). Dans ce cas,
ils auront un recours contre le vrai dbiteur (subrogatoire). Si cest un tiers non intress la dette quil a paye, soit il a pay au nom et pour le compte
du dbiteur, il tait alors son mandataire. Il aura alors un recours en remboursement de ses frais. Soit il a pay en qualit de grant daffaire. Il aura un
recours fond sur la gestion de laffaire. Soit il a pay pour faire une libralit au dbiteur. Il ny aura pas de recours. En dehors de ces hypothses, la
question sest pose de savoir si le tiers solvens non intress et non subrog a quand mme un recours. Tout est parti dun arrt du 15 mai 1990 (1 re
civile) qui a admis que ce tiers avait un recours contre le dbiteur qui a sa cause dans le seul fait du paiement gnrateur dune obligation nouvelle
distincte de celle teinte par le paiement . Cet arrt a vite suscit une raction trs vive de la doctrine : le paiement na jamais cr une obligation, il est
extinctif. Devant lampleur de la critique, la Cour de Cassation est revenue sur sa dcision le 2 juin 1992. Elle distingue deux hypothses : le paiement a
t fait sans erreur : la Cour de Cassation estime quil incombe celui qui a sciemment acquitt la dette dautrui sans tre subrog de dmontrer que la
cause dont procde ce paiement implique pour le dbiteur lobligation de lui rembourser les sommes ainsi verses. Une grande partie de la doctrine a
dduit de ces arrts quil y aurait une prsomption simple dintention librale et quil suffirait de prouver quil ny a pas eu dintention librale pour avoir
un recours. En ralit, ce nest pas la seule hypothse o il ny a pas de recours. On peut avoir pay imprudemment mais sciemment, sans se faire
subroger conventionnellement par le dbiteur.
Deuxime hypothse : le paiement est fait avec erreur. A cette hypothse on assimile le paiement fait sous la contrainte (dcision de justice
infirme par la suite). On est dans lhypothse du recours en rptition de lindu contre celui qui a reu le paiement. La Cour de Cassation a admis le 13
octobre 1998 un recours contre le vrai dbiteur. Le fondement du recours est probablement lenrichissement sans cause. Le dbiteur dont la dette a t
teinte sans quil ait eu payer sest enrichi. La Cour de Cassation a voulu modifier les conditions de laction en rptition de lindu en louvrant contre
quelquun qui nest apparemment pas laccipiens.
Lincertitude a sembl tre leve par un arrt du 4 avril 2001. La Cour de Cassation a dit que le recours tait fond sur le principe gnral du
droit selon lequel nul ne peut senrichir injustement aux dpens dautrui. Si le solvens a la possibilit dagir contre laccipiens, il a une action et ne peut
agir en enrichissement sans cause (action subsidiaire). Pour utiliser lenrichissement sans cause, il faut que laccipiens soit insolvable. Dautre part, une
jurisprudence nous dit que lappauvri est priv de laction en enrichissement sans cause sil a commis une cause. Il faudra vrifier si notre solvens en
payant par erreur na pas commis une faute (ngligence).
Depuis, plusieurs arrts ont perturb cette vision : 1re civile, 23 septembre 2003 : dans cette affaire, une SCI a caus un dommage un syndicat
de copropritaires hauteur de 740000F. Cette SCI a t garantie par un architecte hauteur de 230000F. Or, lassureur de larchitecte, la MAAF, a par
erreur vers au syndicat la totalit de la somme. Sapercevant de son erreur, il a rclam la diffrence au syndicat. En vertu de la jurisprudence passe, la
Cour de Cassation aurait du appliquer les rgles de la rptition de lindu. Or, sous le visa de larticle 1376, elle affirme que celui qui reoit dun
assureur le paiement dune indemnit laquelle il a droit ne bnficie pas dun paiement, le vrai bnficiaire de ce paiement tant celui dont la dette se
trouve acquitte par quelquun qui ne la doit pas . Larrt considre quil ne pouvait y avoir daction en rptition de lindu contre laccipiens puisquen
fait il navait pas reu de paiement. Laction en rptition de lindu doit se faire dont celui qui bnficie du vrai paiement, donc le vrai dbiteur.
2me civile, 10 juillet 2008 : le recours est fond sur lenrichissement sans cause. 2 me civile, 15 mai 2008 : le recours se fonde sur la rptition de lindu
(cf. 2003).
Le paiement fait par le tiers va librer le dbiteur, mais le crancier peut-il sy opposer ? On trouve une nuance si lobligation est une obligation de faire :
le crancier peut sopposer ce quelle soit acquitte par un tiers lorsquil a intrt ce quelle soit remplie par le dbiteur lui-mme (article 1237 du
Code civil) : contrats conclus intuitu personae. En outre, si au dpart un accord entre le dbiteur et le crancier exclut la possibilit du paiement par un
tiers.
2) Laccipiens : celui qui reoit le paiement.
Larticle 1239 du Code civil dit que le paiement doit tre fait au crancier ou quelquun qui a pouvoir de le recevoir.
a)
Le paiement fait au crancier.
Si le crancier est mort et quil y a plusieurs hritiers, le paiement se fait chaque hritier selon sa part dans la succession. Les crances se divisent.
Autre difficult, si le crancier est incapable de recevoir le paiement, notamment sil est mineur. Il faudra faire le paiement entre les mains de son
reprsentant lgal sauf quand le mineur travaille, il est admis que le mineur salari peut recevoir seul le paiement de ses salaires. Dans le mme tat
desprit, quand ce sont deux poux qui ont vendu un bien, le paiement doit se faire aux deux poux.
b)
Le paiement fait un tiers ayant pouvoir de le recevoir.
Lhypothse vise est le paiement au mandataire du crancier. Si le paiement a t fait ) un mandataire apparent, que le solvens prenait de bonne foi pour
le mandataire du crancier, ce paiement peut malgr tout tre valable selon la thorie de lapparence condition de prouver lerreur lgitime du solvens
qui existe chaque fois que le solvens a pay le possesseur du titre de crance (crancier apparent). Si le paiement a t fait un non-mandataire sans que
puisse jouer la thorie de lapparence, le paiement sera valable si le crancier ratifie lopration. La ratification pourra tre tacite. Larticle 1239 al.2
prvoit cette ratification. Il prvoit aussi que le paiement serait valable si le crancier en profitait.
B)
Lobjet du paiement.
1)
Identit de lobjet du paiement et de lobjet de lobligation.
a)
Le principe (article 1243 du Code civil)
Le crancier ne peut tre contraint de recevoir autre chose que la chose qui lui est due, mme si la chose offerte la place a une valeur
suprieure ou gale celle qui lui est due. Le crancier pourrait accepter cette autre chose mais on ne peut pas ly obliger. De mme, il doit recevoir tout
ce qui lui est du, sans rduction possible. Quand lobligation est une obligation de livrer un corps certain, il faut livrer cette marchandise et pas une autre.
Quand lobligation porte sur des choses de genre, le dbiteur doit prvoir les choses de genre prvues de qualit moyenne. Il arrive malgr tout que le
dbiteur ne paie pas tout dun coup mais quil ait vers au moment du contrat une somme verse par anticipation (acompte). Cest un paiement partiel
fait par avance sur le paiement final qui sera rduit de lacompte. Il est difficile de savoir quand une somme dargent est verse au dpart pourquoi elle a
t verse (arrhes ou ddit, c'est--dire le prix dune facult de se rtracter). Dans le doute, les tribunaux considrent que la somme a t verse titre
dacompte.
Il faut distinguer les obligations alternatives et les obligations facultatives. Il y a obligation alternative quand lobligation a plusieurs objets
mme si bien sr elle ne sera excute quune fois. On dit que plusieurs objets sont in obligatione alors quune seule prestation est in solutione .
Exemple : le prix dune vente est au choix du crancier de 300000 index sur tel indice ou de 350000 non index. Si une des choses prit, le dbiteur
est toujours oblig de remettre lautre. Ces obligations sont trs utilises en matire boursire (options de change). Dans les obligations facultatives, il y a
un seul objet in obligatione mais on peut effectuer une autre prestation in solutione . Si lobjet prit par cas fortuit, lobligation disparat. Le
dbiteur est libr.

b)
Les frais (article 1248 du Code civil).
Les frais du paiement sont la charge du dbiteur. Ce texte nest pas dordre public, donc on peut parfaitement prvoir le contraire dans le contrat. La
quittance est lacte sous seing priv par lequel on va constater le paiement. Si cest une quittance notarie, a cote plus cher. Il peut y avoir selon le cas
des frais de main leve et de purge des srets qui sont accessoires au paiement et qui peuvent tre onreux.
2) Lindivisibilit du paiement.
a) Le principe.
Article 1244 : le dbiteur ne peut pas forcer le crancier recevoir en partie le paiement dune dette, mme divisible. La mme rgle se retrouve
larticle 1220 du Code civil. Lobligation susceptible de division doit tre excute entre le crancier et le dbiteur comme si elle tait indivisible. Si le
crancier naccepte pas le paiement partiel, les intrts continueront courir sur lensemble de la dette car loffre de paiement partiel nest pas
satisfactoire pour le crancier.
b) Les exceptions.
1er cas : laccord des parties peut permettre un paiement partiel. Si le crancier a volontairement et sans rserve accept le paiement, il a accept le
paiement partiel.
2me cas : le dlai de grce. Selon larticle 1244 al.2 du Code civil, le juge peut autoriser le dbiteur se librer en plusieurs fois.
3me cas : la compensation. Elle fait exception lindivisibilit du paiement. Exemple : en vertu dune crance A, Pierre est crancier de Paul hauteur de
10000. Par une crance B, Paul est crancier de Pierre hauteur de 4000. Sil y a compensation, la crance 1 fera lobjet dun paiement partiel
(4000).
Le droit cambiaire prvoit une exception larticle L511-27 du Code de commerce qui dispose que le porteur dune lettre de change ne peut
refuser un paiement partiel. Tous les signataires de la lettre de change sont tenus trs strictement de les frais de commerce la place du dbiteur sil na
pas pay. Sil refuse, il perdra ses recours cambiaires trs draconiens contre les signataires de la lettre de change hauteur du paiement refus.
Quand il y a division entre les hritiers dun dbiteur, larticle 1220 prvoit que les dettes dun dfunt se divisent entre ses hritiers. Cette
hypothse sapplique si le dfunt avait lui-mme un codbiteur solidaire. La division des dettes entre des cautions non solidaires est une exception. La
caution est une personne qui sengage auprs du crancier payer la dette du dbiteur principal si celui-ci est dfaillant. Si le dbiteur principal a
plusieurs cautions sans que celles-ci soient solidaires, chacune pourra opposer au crancier qui rclame son paiement le bnfice de division qui obligera
le crancier poursuivre chaque caution pour une partie de la dette. Cela ne joue que si les cautions sont non-solidaires.
c)
Les circonstances du paiement.
3) O ?
Larticle 1247 du Code Civil dispose que le paiement doit se faire au lieu dsign dans la convention. Si les parties nont rien dit, le Code prvoit que sil
sagit de livrer un corps certain et dtermin, le paiement se fait au lieu o la chose se trouvait au temps de lobligation. Sinon, le paiement se fait au
domicile du dbiteur. On dit que le paiement est qurable. Il y a dans la loi des drogations ce principe quand le paiement est portable : le dbiteur doit
le porter au domicile du crancier. Il en est ainsi pour les dettes daliment, portables depuis 1958 pour protger le crancier daliment. Seule une dcision
de justice pourrait dcider le contraire, car cest un texte dordre public que seul le juge peut carter. La prime dassurance est stipule portable
imprativement par le Code des Assurances. Il est prvu quen cas de dlai de grce, si le juge dcide que le dbiteur doit payer dans un certain dlai, la
dette devient portable. Quand le dbiteur a t mis en demeure de payer, la dette devient aussi portable.
Le lieu du paiement a des consquences en droit : les tribunaux comptents en matire contractuelle sont ceux soit du domicile du dfendeur, soit du lieu
dexcution de lobligation. En droit international priv, la loi du lieu du paiement va rgir la forme du paiement, c'est--dire les modes du paiement et la
forme de la preuve du paiement. La loi du lieu du paiement dtermine la monnaie du paiement : on distingue monnaie de paiement (monnaie locale qui
sert ncessairement au paiement) et monnaie de compte (mesure lobligation).
4) Quand ?
Le paiement se fait en principe lchance, en principe choisie librement par les parties au moment du contrat. Cest de moins en moins vrai en droit
commercial, en effet le lgislateur sest aperu ds 1992 que les dlais de paiement entre entreprises taient beaucoup trop longs et que a permettait de
faire des discriminations entre les entreprises. Pour lutter contre cela, le lgislateur a impos la transparence des conditions gnrales de contrat.
Plusieurs textes ont essay de limiter la dure des dlais de paiement, mais tous ces textes ont t assez ineffectifs. Rcemment, la loi du 4 aot 2008 dite
Loi de Modernisation de lEconomie a modifi larticle L441-6 du Code de Commerce. Le dlai convenu entre entreprises ne doit pas tre suprieur 45
jours (fin de mois) ou 60 jours compter de lmission de la facture. Il est en outre interdit sous peine de sanction de reculer lmission de la facture
pour repousser le point de dpart du dlai. Le lgislateur a prvu pendant une priode transitoire des accords interprofessionnels prvoyant un dlai plus
long qui se rduira en plusieurs priodes. Ces accords ne sont effectifs que sils sont valids par la DGCCRF (Direction Gnrale de la Concurrence).
a) Le paiement anticip.
Cest quand on veut payer avant lchance. En principe cest possible parce quon estime que le terme est stipul en faveur du dbiteur qui peut donc y
renoncer et payer avant lchance. Mais il y a des exceptions : le porteur dune lettre de change ne peut pas tre contraint de recevoir le paiement avant
lchance. Si le dbiteur (le tir) fait un paiement anticip, il le fait ses risques et prils.
Autre exception : le terme a t stipul aussi en faveur du crancier. Le dbiteur ne peut pas faire de son propre chef un paiement anticip. Exemple : prt
intrt. Le lgislateur sest aperu que dans ce type dexemple cest trop contraignant dempcher le paiement avant terme, il est alors intervenu dans le
droit de la consommation quand cest un prt mobilier ou immobilier fait un consommateur : le remboursement anticip est possible en contrepartie
dune indemnit de remboursement anticip plafonne par le Code de la Consommation.
b) Le paiement tardif.
Pour savoir si le dbiteur est en retard, on va comparer la date dexcution effective la date dexigibilit (chance prvue). Le dbiteur nest
pas en faute du seul fait du retard, il ne lest que sil a t mis en demeure de payer. Sauf disposition lgale ou conventionnelle contraire, la mise en
demeure ne seffectue pas de plein droit, elle va rsulter dune injonction faite par le crancier son dbiteur davoir excuter son obligation. Le
dbiteur doit alors des dommages et intrts : intrts de retard (moratoires). Il devra en outre des dommages et intrts compensatoires si le crancier
prouve quil a subi un prjudice indpendant du retard. Dans un arrt de la 1 re civile du 11 juin 2002, il sagissait dune franaise qui en vertu dun
jugement avait du rendre sa compagnie dassurance italienne une somme de 20 millions de lires. Elle ne stait pas excute. 6 ans aprs, la lire avait
dvalu et donc la compagnie ressaisissait les juges et demandait rvaluation de sa crance 75 millions de lires. LE juge va lui refuser cette
rvaluation et lui dit quil aurait fallu demander une compensation de son prjudice en montrant quil subissait un prjudice particulier indpendant du
retard qui devait tre rpar.
c) Le dlai de grce.
Le moment du paiement peut tre retard par loctroi dun dlai de grce (1244 1244-3 Code Civil). Il ne faut pas confondre ce dlai de grce avec
certains moratoires lgislatifs. Le moratoire est une mesure gnrale par laquelle le lgislateur va suspendre les chances en raison dune circonstance
exceptionnelle (guerre, intempries excessives). Ca profitera toute une catgorie de dbiteurs viss dans le moratoire. A la diffrence, le dlai de grce
rsulte dune dcision judiciaire concernant un dbiteur dtermin. Le juge peut lui accorder un dlai de grce port jusqu 2 ans par la loi du 11 octobre
1985. Ce texte, remani en 1991, permet non seulement daccorder le dlai mais aussi de rduire le taux dintrt. Ces textes sont dordre public, donc le
dbiteur ne peut y renoncer par avance. En revanche, il doit demander au juge le dlai de grce.
Les dlais de grce peuvent tre accords tous les dbiteurs, pas seulement de somme dargent, pas seulement obligs en vertu dun contrat, en
revanche ils ne peuvent pas tre accords un dbiteur daliment, ni aux dbiteurs cambiaires tenus en vertu dun effet de commerce. Pendant longtemps

le juge ne pouvait pas accorder de dlai de grce au dbiteur dune dette fiscale ou sociale (URSSAF), parce que le rgime des dlais de grce pour ces
dbiteurs tait particulier : accords par le percepteur ou le directeur de lURSSAF. Maintenant le juge judiciaire peut accorder des dlais pour les
cotisations sociales et les dettes fiscales.
Quand il est saisi, le juge va apprcier souverainement sil y a lieu daccorder le dlai demander. Il tient compte de la situation du dbiteur, des besoins
du crancier, et de la situation conomique gnrale. Le juge pourra mme subordonner la mesure de grce laccomplissement dun acte permettant de
garantir la dette (acte conservatoire). Les mesures de grce suspendent les procdures dexcution, les majorations dintrts et de pnalits de retard et
les clauses rsolutoires non encore acquises. En matire de clause rsolutoire, il faut distinguer plusieurs hypothses : il y a un domaine pour lesquels un
texte spcial rgit la clause rsolutoire (bail commercial, dhabitation ou dimmeuble construire) : dans ces cas le crancier envoie un commandement
de payer visant la clause rsolutoire et prcisant le dlai au bout duquel la clause jouera. Pendant ce dlai le dbiteur peut saisir le juge pour obtenir un
dlai de grce. Pour les autres clauses rsolutoires, il est frquent quelles soient rdiges par le crancier pour jouer de manire automatique : rsolution
de plein droit, sans mise en demeure pralable, en cas de non-excution. Jusquen 1991, on considrait que le jeu de la clause rsolutoire empchait le
dlai de grce. Les textes sur le dlai de grce sont devenus dordre public en 1991, donc il est impossible de dire le contraire dans une clause. Or, une
clause rsolutoire de plein droit automatique qui empcherait le dbiteur de demander le dlai de grce serait contraire aux dispositions dordre public.
Depuis 1991, la doctrine considre que le dbiteur peut toujours demander un dlai de grce. Ces dlais de grce sont des dlais de grce de droit
commun.
Dautres dlais peuvent tre accords des dbiteurs dans une situation encore plus dlicate : procdure de surendettement. Ces procdures ont
t cres par une loi du 31 dcembre 1989, modifies un certain nombre de fois et notamment le 29 juillet 1998 (loi relative la lutte contre les
exclusions) et du 1er aot 2003. Trois procdures permettent dobtenir des dlais : - Le rglement amiable. - Le rglement judiciaire civil - La procdure
de rtablissement personnel (sorte de liquidation judiciaire civile).
Le dbiteur doit tre dans limpossibilit manifeste de faire face lensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et choir. Le deuxime degr,
cest quand il y a surendettement et insolvabilit : quand le dbiteur na pas de ressources ou de biens saisissables de nature permettre dapurer tout ou
partie de ses dettes.
La loi a du crer un troisime stade : le surendett insolvable se trouve en plus dans une situation irrmdiablement compromise. Pour bnficier de la
faveur de la loi, le dbiteur doit tre dans ces trois situations de bonne foi et cest le juge qui va apprcier souverainement cette bonne foi. La Cour de
Cassation a rejet des pourvois contre des juges qui avaient considr quune certaine inconsquence tait assimilable une faute et faisait donc obstacle
la reconnaissance de la bonne foi. Si le dbiteur est considr de bonne foi, une commission dpartementale de surendettement va essayer de mettre en
uvre avec le dbiteur et ses cranciers un plan conventionnel de redressement qui pourra comporter des reports dchance ou encore des
rchelonnements. A la demande de cette commission ou en cas durgence la demande dautres personnes dont le dbiteur, le juge de lexcution
pourra suspendre les procdures dexcution pendant cette procdure. La loi nest pas assez bien faite cet gard, puisque a ne concerne pas les
procdures dexpulsion.
Soit les parties arrivent un accord, soit elles narrivent pas un accord, et la commission peut, la demande du dbiteur, recommander au juge de
confrer force excutoire aux mesures arrtes pendant la priode de conciliation. A partir de l, depuis 1998, il faut dj distinguer entre surendett
simple et insolvable. Le surendett simple va pouvoir bnficier dun report ou dun rchelonnement pour une dure de 10 ans ou de la moiti de la
dure de remboursement des emprunts immobiliers en cours. Dans ce cas les intrts sont rduits au plus au taux lgal, et ventuellement en-dessous du
taux lgal si le juge le dcide.
Pour le surendett insolvable, il va bnficier dune suspension de lexigibilit de ses dettes de 2 ans pour les dettes autres qualimentaires. Aprs 2 ans,
on va rexaminer sa situation et selon les cas lui redonner des dlais.
5)
Obstacles ?
Le paiement va pouvoir se heurter en premier lieu une opposition signifie par un tiers au dbiteur ou un dtenteur des fonds destins au
paiement. Cette opposition vise lui faire dfense de payer hors sa prsence et sans son consentement. Elle existe quand un texte la prvoit, par exemple
en cas de vente dun fonds de commerce les cranciers ont 10 jours pour faire opposition au prix de vente. Lopposition se rencontre galement au profit
des propritaires de titres perdus ou vols, ou encore en matire de chques.
Le paiement peut se heurter une saisie. Larticle 1242 du Code Civil met sur le mme plan la saisie ou lopposition. Le paiement nest pas
valable lgard des cranciers saisissants ou opposants sil a t fait lencontre dune saisie ou dune opposition. La saisie ou lopposition frappe
lobjet du dindisponibilit entre les mains du tiers saisi. En cas de paiement malgr lopposition ou la saisie, le dbiteur devra payer une seconde fois.
Dans ce cas, il aura ensuite un recours contre la personne quil aurait paye tort.
Le paiement peut se heurter au refuse du crancier de recevoir le paiement. Dans ce cas, il y a un litige sur le montant de la crance. La loi va
permettre au dbiteur dabord de recourir un squestre conventionnel ou judiciaire. Cest une personne qui va garder le paiement jusqu ce que le
litige soit tranch. Le dbiteur peut faire des offres relles suivies de la consignation de lobjet du : le dbiteur fait des offres de paiement ; soit loffre est
accepte sans rserve, soit le dbiteur consigne la somme la Caisse des dpts et consignations. Sil ny a pas cette consignation a ne vaudra pas
paiement pour le dbiteur. La consignation ressemble un paiement en ce quelle libre le dbiteur si elle est reconnue valable par la suite, en revanche
elle nquivaut pas totalement un paiement parce que tant quelle na pas t accepte par le crancier, le dbiteur pourrait retirer la chose consigne.
Le paiement peut aussi se heurter la procdure collective du dbiteur. En droit des procdures collectives en 2005, une nouvelle loi a t
adopte : la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, entre en vigueur le 1 er janvier 2006. Elle est actuellement en cours de remaniement. On a cependant
encore des procdures datant de lancienne loi du 25 janvier 1985. Il est prvu dans le Code de Commerce que louverture dune procdure collective
entrane linterdiction de payer toute dette antrieure. En outre, certains paiements antrieurs louverture de la procdure collective pourront tre remis
en cause du fait de cette procdure collective. Le jour de louverture collective, le juge peut remonter dans le temps jusqu 18 mois pour dterminer la
date o il y a eu cessation des paiements, c'est--dire quand est-ce que lentreprise a t dans limpossibilit de payer avec son actif disponible son passif
exigible. La priode entre la cessation des paiements et louverture de la procdure sappelle la priode suspecte (oprations douteuses pour survivre,
avantage plus ou moins frauduleux de certains cranciers). Les paiements faits pendant cette priode vont pouvoir tre remis en cause sous certaines
conditions : il y a des cas o le paiement sera nul de droit. Cest le cas sil y a eu un paiement de dette non chue. Nul de droit galement le paiement des
dettes chues fait par certains procds ; avant 1985, la loi parlait dun paiement anormal. Certains modes de paiement taient toujours anormaux
(exemple : payer laide dune dlgation). Depuis 1985, le lgislateur admet quil est possible de payer en espces, par effet de commerce, par
virement, par bordereau Dailly ou par tout autre mode de paiement communment admis dans les relations daffaires . Si on nest pas dans un de ces
cas, le paiement dune dette chue en priode suspecte sera nul de droit. Cette formule lourde permet au juge de dire que dans certains domaines de la vie
des affaires, il est possible de payer laide de la dlgation parce que cest lusage. Le paiement des effets de commerce chappe la nullit.
A ct de ces nullits de droit, il y a des nullits facultatives concernant des paiements de dettes chues faits par un des procds admis quand
le crancier connaissait ltat de cessation des paiements.
6) Les modes de paiement.
Quand il sagit du paiement dune somme dargent, il existe divers modes de paiement comme les effets de commerce, les chques, les
virements, les mandats, les cartes de crdit, les espces. La loi bancaire de 1984 avait considr comme moyen de paiement tous les instruments qui
quelque soit le support utilis permettent une personne de transfrer des fonds . A priori, le paiement devrait tre fait en espces, ce que lon appelle la
monnaie fiduciaire (qui repose sur la confiance dans les billets qui ont leur contrepartie en or dpose la banque de France). Mais lvolution a fait
quon a admis beaucoup les autres modes de paiement qui sont de la monnaie scripturale. Cest une monnaie qui dpend dune inscription en compte. A
dfaut de convention spciale, le dbiteur est fond prtendre payer le crancier par exemple, par divers effets de commerce chance diverse. Le
lgislateur est tout de mme intervenu dans un but fiscal pour contrler le revenu des personnes (plus difficile avec les espces). La loi est venue exiger

dans certains cas le paiement par chque et par la suite par virement, carte de paiement ou de crdit. Par exemple, a concerne des obligations entre
commerants qui dpassent 800, des loyers, des rglements de dividendes dans les socits, etc
La sanction de ce texte nest pas une sanction civile : le paiement, mme en espce, est valable, simplement il y aura une sanction fiscale
(amende). Cette loi ne va pas sappliquer aux personnes qui nont pas de compte ou sont interdites de chquier. En dehors des hypothses o le paiement
scriptural est obligatoire, le dbiteur peut choisir. Par exemple, de faire un paiement par virement : donner lordre son banquier de dbiter son compte
et de crditer le compte de son crancier. Le paiement par prlvement automatique rsulte juridiquement dun double mandat permanent : un mandat
donn son crancier pour lautoriser mettre des avis de prlvement sur son compte et un autre mandat donn son banquier pour lautoriser
honorer les avis reus. On peut y mettre fin sans motif. Le paiement peut se faire aussi par mandat postal ; dans ce cas, les risques sont en principes
assums par le dbiteur. Sil y avait un vol de ce mandat postal o si un tiers par escroquerie touchait ce mandat la place du bnficiaire, le dbiteur ne
serait pas libr. Le paiement peut enfin se faire par carte de paiement ou de crdit. Juridiquement, il fait intervenir trois catgories de personnes :
lmetteur de la carte, le porteur de la carte et les fournisseurs. Seuls les fournisseurs qui ont sign une convention avec les metteurs sont tenus
daccepter le paiement par carte et dans la limite prvue cette convention.
2 : Les effets du paiement.
A) Leffet libratoire des diffrents modes de paiement.
1) Le paiement par chque.
La jurisprudence a considr que si un chque est envoy par la poste avant la date limite de paiement, et quil est reu par le crancier aprs la date
limite de paiement, les pnalits de retard seront dues. Lenvoi du chque na en principe aucun effet.
La rception par le crancier neutralise les sanctions du dfaut de paiement sous la condition que le chque puisse ensuite tre encaiss. Les intrts de
retard ne sont plus dus, une clase rsolutoire ne peut plus tre mise en jeu. A ce stade, il y a bien eu excution de lobligation, et pourtant la dette nest
pas encore teinte puisque le chque na pas encore t encaiss (distinction excution/extinction). Lencaissement du chque teint la dette si la
provision existe.
2) LE paiement par virement.
Le simple fait de donner lordre de virement nteint pas la dette. Mais jusquen 1993, on considrait que le fait davoir donn un ordre de virement
pouvait neutraliser les sanctions du dfaut de paiement. Cette jurisprudence tait critique pour la raison suivante : lordre de virement peut tre rvoqu
avant dtre excut. En 1993, la Cour de Cassation a opr un revirement en considrant que le virement ne vaut paiement que lorsquil est inscrit au
compte du bnficiaire. En outre, en 2007, la Cour a prcis que le bnficiaire du virement nest vritablement crancier de sa banque qu compter de
la rception effective des fonds par la banque.
3) Le paiement par inscription en compte courant.
Cest un compte par lequel les parties affectent toutes leurs crances rciproques un mcanisme de rglement instantan par fusion en un solde
immdiatement disponible. La consquence cest que toute crance inscrite au compte sera considre comme teinte du fait de cette inscription. Le
rglement instantan a t expliqu par les compensations successives ou la novation. La Cour de Cassation se contente de dire que la passation en
compte est un quivalent du paiement.
B) La porte de la libration, limputation des paiements.
La question se ddouble selon quil y a une dette unique ou plusieurs dettes payer.
1) En prsence dune dette unique.
Lhypothse, cest quun paiement partiel a t fait et on suppose que le crancier laccepte. La question qui se pose cest si le paiement partiel
teint les intrts ou le capital, et sil teint la partie garantie de la dette ou la partie non garantie de la dette. Larticle 1254 du Code Civil dit que le
paiement partiel simpute sur les intrts et sur la partie non cautionne de la dette, sauf accord du crancier. Cest un texte favorable au crancier.
Exemple : une dette de 100000 en capital, qui a dj produit 70000 dintrts, garantie hauteur de 50000 par une caution. Le dbiteur paie
80000. Deux solutions possibles : les 80000 paient tous les intrts, intrts restants : 0. Il reste une dette en capital de 90000 dont 50000
cautionns et 40000 non-cautionns. Largent du capital continue gnrer des intrts. Si on impute le capital en 1 er, il ne reste plus que 20000 de
capital qui gnrent des intrts, cest moins favorable au crancier. La solution lgale lui permet de conserver le plus possible la partie garantie et le
capital productif dintrts.
Dans un cas, un texte spcial impose le contraire : il impose limputation dun prix de vente sur le capital. Cest un texte issu de larticle 92 de
la loi du 29 janvier 1998 relative la lutte contre les exclusions, qui sinscrit dans les procdures de surendettement. On est dans lhypothse o le
surendett simple est propritaire de son logement, mais pour payer ses dettes il vend son logement. Le texte prvoit que le juge pourra rduire ce qui
reste du aprs imputation du prix de vente sur le capital. Dans ce cas prcis, comme on veut tre favorable au dbiteur on va par exception imputer
dabord sur le capital et non sur les intrts, de sorte quil y ait moins de capital qui puisse produire des intrts.
2) En prsence de plusieurs dettes.
Limputation est normalement une prrogative du dbiteur : article 1253 du Code Civil : le dbiteur de plusieurs dettes a le droit de dclarer
lorsquil paie quelle dette il entend acquitter . Pour choisir, il doit respecter les rgles lgales sur le paiement. Exemple : le dbiteur a une dette A de
100000 produisant des intrts et une dette B de 50000 qui ne produit pas dintrts. Il paie 50000. Son intrt, cest dimputer sur la dette A. Mais
comme le droit nadmet pas le paiement partiel contre la volont du crancier, ce paiement de 50000 simputera forcment sur la seule des deux dettes
quil peut valablement teindre, c'est--dire la dette B. Le choix du dbiteur est un choix personnel. Ca veut dire par exemple que sil est le seul dbiteur
de la dette A, et dbiteur solidaire de la dette B, le codbiteur de la dette B ne pourra pas exiger que le paiement fait par lautre codbiteur soit imput sur
la dette B. Il arrive que les dbiteurs envoient un chque sans dire quelle dette ils voulaient payer. Dans ce cas, cest au crancier de raliser limputation.
Si le crancier non plus ne dit pas quelle dette est paye, il y a des rgles lgales subsidiaires larticle 1256 du Code Civil : limputation se fait dabord
sur la dette chue que le dbiteur avait le plus intrt dacquitter ; si le dbiteur a la fois des dettes chues et non chues, limputation se fait sur la dette
chue mme si cest la dette non chue qui produira des intrts son chance. Enfin, si ce sont des dettes dgale nature, limputation se fait sur la plus
ancienne et si elles sont toutes de la mme date, a se fera proportionnellement.
Section 2 : La protection contre le non-paiement.
Quand un dbiteur ne paie pas, le crancier a tendance recourir lexcution force. Il devra aussi mettre en uvre des accessoires qui protgent son
droit de crance.
1 : Lexcution force.
A) Lexcution force directe.
1) Les obligations de donner.
Si a concerne juste un transfert de proprit, il sexcute par le seul effet du consentement. Dans le cas dun transfert de somme dargent, le
crancier va recourir au mode dexcution force que sont les saisies. Le crancier, sil ne bnficie pas de sret relle, est appel un crancier
chirographaire. Le Code Civil prvoit quil a un droit de gage gnral sur le patrimoine de son dbiteur. Tous les biens mobiliers et immobiliers du
dbiteur rpondent de ses dettes. Il y a malgr tout des exceptions : par exemple, la loi du 1 juillet 1909 sur le bien de famille a soumis un rgime

dinsaisissabilit un immeuble constitu en bien de famille par son propritaire dans lintrt de la famille. Autre exemple : la loi du 1er aot 2003 a
admis quun chef dentreprise individuelle puisse dclarer insaisissable sa rsidence principale par une dclaration notarie publie la conservation des
hypothques. Cette dclaration naura pas deffet lgard des cranciers antrieurs. Les cranciers postrieurs cette dclaration ne pourront pas saisir
la rsidence principale. La loi du 4 aot 2008 (LME) vient dtendre ce rgime dautres hypothses.
Le droit de gage est mis en uvre par des saisies : tout bien sorti du patrimoine du dbiteur entre la naissance de la crance et la saisie ne
pourra pas tre apprhend par le crancier chirographaire. On dit quil na pas de droit de suite. Une saisie conservatoire ou des srets judiciaires
conservatoires permettent de donner une scurit au crancier chirographaire. Les biens sur lesquels ces scurits auront t prises seront rendus
indisponibles par ces mesures. Si malgr tout le bien est venu par le dbiteur, le crancier chirographaire a un droit de suite.
2) Les obligations de faire et de ne pas faire.
Larticle 1142 du Code Civil dispose que toute obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommages et intrts en cas dinexcution de la part du
dbiteur. Cest une rgle qui a priori protge la libert individuelle. En ralit, la jurisprudence la carte progressivement pour ne lappliquer quaux
obligations de faire strictement personnelles. Cependant, la Cour de Cassation avait opr un petit retour en arrire vers larticle 1142 en matire de
contrat : 3me civile, 15 dcembre 1993 en matire de promesse unilatrale de vente : la Cour a dcid que le promettant qui se rtracte avant la leve de
loption ne peut pas tre contraint daccepter parce quil avait une obligation de faire dont lexcution se rsout uniquement en dommages et intrts.
La doctrine a critiqu vivement cet arrt qui selon elle porte atteinte la scurit juridique des promesses unilatrales. Cependant la Cour avait dit la
mme chose en cas de mconnaissance dun pacte de prfrence. Un arrt de chambre mixte du 26 mai 2006 a admis sous certaines conditions assez
strictes lexcution force du pacte de prfrence. En outre, plus rcemment le 27 mars 2008, la 3 me chambre civile a accept quon insre dans une
promesse unilatrale de vente une clause dexcution force en nature.
Larticle 1144 prvoit que le crancier dune obligation de faire peut en cas dinexcution tre autoris excuter lui-mme lobligation aux dpends du
dbiteur. a veut dire que le crancier va devoir obtenir une autorisation judiciaire pralable, sauf le cas o il y a urgence. Ensuite, le texte exige que la
dpense que va faire le crancier aux dpends du dbiteur soit ncessaire et faire au moindre frais.
Larticle 1143 du Code Civil prvoit que pour les obligations de ne pas faire le crancier a le droit de demander que ce qui a t fait en contravention
lobligation de ne pas faire soit dtruit, ou il peut mme tre autoris le dtruire lui-mme.
B) Lexcution force indirecte.
1) Lastreinte judiciaire.
Lastreinte est en principe laccessoire dune dcision de justice dont elle doit assurer lexcution. Le juge peut donc, mme doffice, ajouter la
condamnation principale une condamnation pcuniaire dont le montant augmente avec le retard. Cest la loi du 5 juillet 1972 qui a donn une base lgale
ce pouvoir que le juge stait octroy avant ce texte. Lastreinte peut tre prononce pour toutes les obligations susceptibles dexcution force. On
distingue :
- Une astreinte provisoire dont le but est comminatoire : elle a pour finalit dinciter le dbiteur sexcuter tout en sachant quil ne devra pas forcment
la payer la fin ; lors de la liquidation de cette astreinte il pourra demander au juge sa diminution voire sa suppression, et pour ce faire le juge ne se
rfrera pas au prjudice mais au comportement du dbiteur. Une fois liquide, le juge ne pourra plus modifier lastreinte.
- Une astreinte dfinitive : elle ne pourra pas tre modifie lors de sa liquidation.
Dans les deux cas, lastreinte est bien distincte des dommages et intrts.
2) Les clauses dastreinte ?
La clause dastreinte prvoit la somme que devra payer le dbiteur dfaillant tant quil nexcute pas, et cela en plus des dommages et intrts. On veut a
priori une vertu uniquement comminatoire. Le problme cest que normalement lastreinte est rserve aux tribunaux pour assurer lexcution de leur
dcision. Cela tant, pour sauver les clauses dastreinte, les tribunaux les requalifient en clauses pnales moratoires. Linexcution entranera des
dommages et intrts compensatoires, mais ct la clause dastreinte fixe le prjudice associ au retard (prjudice moratoire). Cette clause dastreinte
requalifie en clause pnale moratoire sajoutera uniquement des dommages et intrts compensatoires.
2 : La mise en uvre des accessoires de crance.
Laccessoire a pour finalit le service exclusif de la crance.
A) La protection contre les actes du dbiteur.
1) Laction paulienne.
Quand un dbiteur est aux abois, la tentation est grande de vendre certains biens ses enfants pour un prix infrieur au prix rel pour les soustraire au
droit de gage du crancier. Larticle 1167 du Code Civil a cr laction rvocatoire.
a) Les conditions.
- Tenant la crance elle-mme : il faut que la crance ait exist avant lacte frauduleux du dbiteur, parce quon considre que le crancier qui
a contract aprs lacte frauduleux na pas t tromp par le patrimoine du dbiteur. Cela tant, certains dbiteurs se sont servi de cette rgle et ont
organis par anticipation la fraude leur crancier futur. Par exemple, au lieu quun emprunteur dj trs endett donne tous ses biens ses enfants, cest
avant demprunter quil fait la donation, et le lendemain il signe le contrat de prt. La Cour de Cassation a assoupli la rgle : le crancier dont le titre est
postrieur la fraude peut malgr tout intenter laction paulienne ds lors que la fraude a t organise en vue de porter prjudice ce crancier futur. La
crance doit exister avant lacte frauduleux et ne pas tre ventuelle. Une crance terme suffirait nanmoins, puisque la jurisprudence considre que la
crance na pas tre exigible au jour de la fraude, ni tre liquide (susceptible dtre chiffre). Il suffit quelle soit certaine en son principe au moment
de lacte argu de faute. Cette souplesse sexplique parce que laction paulienne est une mesure conservatoire.
- Tenant aux actes du dbiteur : ce sont des actes dappauvrissement qui diminuent dune quelconque faon le patrimoine du dbiteur.
Exemple : 19 dcembre 2006, Comm. : la socit dbitrice tait propritaire dun fonds de commerce quelle donne en location-grance. La Cour
remarque que a rduit la valeur du fonds et rend impossible ou moins efficace lexercice des droits du crancier sur le bien. En effet, le chiffre daffaire
fait par le locataire va chapper au crancier du propritaire. En revanche, quand il ny a pas dacte dappauvrissement, il ny a pas daction paulienne.
Par exemple contre le refus daccepter une donation. La question se pose de manire diffrente en cas de renonciation une succession non dficitaire.
La jurisprudence considre que cest un acte dappauvrissement : ds le jour du dcs les hritiers sont censs tre propritaires des biens. Avant la
renonciation le dbiteur est propritaire, et il supprime de son patrimoine le bien par la renonciation. Larticle 779 du Code Civil rgle la question par un
rgime spcial. Si le dbiteur contracte de nouvelles dettes, la jurisprudence considre que lactif ntant pas diminu, laction paulienne nest pas
recevable. Laction paulienne nest pas reue contre les paiements normaux de dettes chues. Laction paulienne ne peut pas tre intente contre un
partage qui est soumis un droit spcial dopposition. Elle naurait un titre jouer que sil y avait fraude ce droit dopposition. Il faut que lacte soit
frauduleux. Le dbiteur doit avoir connaissance du prjudice quil cause au crancier soit en se rendant insolvable, soit en rendant plus difficile
lexercice de son droit de crance. Il faut distinguer selon que le crancier a ou non des droits particuliers sur certains biens de son dbiteur. Sil nen a
pas, il va falloir dmontrer que lacte frauduleux la rendu insolvable. La question, cest la date laquelle doit exister cette insolvabilit. Des arrts
prvoient deux dates diffrentes : lintroduction de la demande ou au jour de lacte frauduleux (insolvabilit au moins apparente). Cela tant, on peut
considrer quil faut dun ct dmontrer une fraude qui suppose une insolvabilit ou une augmentation de linsolvabilit au jour de lacte, mais aussi
que cette fraude a caus un prjudice qui nexiste que sil y a insolvabilit persistante au jour de lintroduction de la demande. La Cour prcise que si le
crancier tablit la preuve de linsolvabilit apparente du dbiteur, cest au dbiteur de prouver quil dispose de biens de valeur suffisante pour
dsintresser le crancier. Deuxime hypothse : le crancier a un droit particulier sur un bien de son dbiteur. Ici la Cour de Cassation affirme (11 juin
2008) que laction paulienne peut tre accueillie indpendamment de toute exigence dinsolvabilit, il faut simplement prouver que lacte critique rend
inefficace ou beaucoup moins efficace le droit particulier dont tait investi le crancier sur les biens du dbiteur.

- Tenant au contractant du dbiteur : si le dbiteur vend un bien un prix infrieur sa valeur, laction paulienne ne sera efficace que si la vente
peut tre remise en cause, autrement dit si on peut opposer laction paulienne au tiers acqureur. Si cest un acte titre onreux, le crancier ne peut agir
que si le tiers acqureur est de mauvaise foi. Comme la bonne foi se prsume, le crancier doit tablir que le tiers savait que lacte tait frauduleux. Si le
tiers acqureur a lui-mme alin le bien un sous-acqureur, la jurisprudence re-distingue : soit le tiers acqureur tait de bonne foi, le sous-acqureur
est protg quil soit de bonne ou de mauvaise foi. Soit le tiers acqureur tait de mauvaise foi, alors le sous-acqureur ne sera protg que sil est luimme de bonne foi. Si cest un acte gratuit, il nest pas besoin de dmontrer la complicit du contractant. Le donataire devra supporter laction paulienne
quil soit ou non de bonne foi. Le donataire lutte uniquement pour conserver un bien, le crancier pour viter un prjudice. Le cas le plus dlicat, cest un
mlange acte onreux / acte titre gratuit : vente puis donation par exemple. Le donataire final pourra conserver le bien si le tiers acqureur donateur
tait de bonne foi.
b) Les effets de laction paulienne.
Elle oppose une inopposabilit de lacte au crancier qui a exerc cette action. Ce nest pas une nullit. Lacte reste valable entre le dbiteur et
le tiers. Puisque lacte est inopposable au crancier, le bien qui avait t donn ou cd est considr comme tant toujours dans le patrimoine du
dbiteur, donc ce crancier peut le saisir et le faire vendre. Dans ce cas ladjudicataire (lacheteur au terme de la procdure de saisie) recevra limmeuble
libre de droit. Le tiers qui avait initialement contract avec le dbiteur agira en garantie contre lui mais ce recours est illusoire : le dbiteur est la plupart
du temps effectivement insolvable. Les autres cranciers qui nont pas agi par la voie paulienne pourront se voir opposer lacte frauduleux. Il leur
appartiendra dagir eux-mmes par la voie paulienne pour se prvaloir de linopposabilit.
La solution est un peu diffrente quand une procdure collective est ouverte contre le dbiteur. Pendant longtemps, la Cour de Cassation a
dcid que laction paulienne pouvait tre exerce individuelle par chaque crancier mais que son bnfice tait collectif (profite tous les cranciers).
Elle a opr un revirement en 1996 en affirmant que le bnfice tait individuel. En 2001, elle a fait une distinction : quand laction paulienne est exerce
par le reprsentant des cranciers ou par le commissaire lexcution du plan, le bnfice de laction est collectif pour tous les cranciers.
2) Les droits dopposition.
a) Multiplication des droits dopposition.
A ct de lopposition au partage, ces droits se sont multiplis dabord en droit des socits : quand une socit unipersonnelle est dissoute, il y a
normalement un transfert de tous les biens lassoci unique ; pour viter que les cranciers soient lss, la loi leur a donn un droit dopposition.
Egalement, quand deux socits fusionnent, il y a aussi un transfert universel de patrimoine ; la loi donne un droit dopposition aux cranciers pour tre
sr quils pourront tre pays malgr la fusion. Quand il y a une rduction de capital dans une socit, non motive par des pertes, la loi donne un droit
dopposition aux cranciers obligataires.
Ces droits dopposition sont connus aussi en droit patrimonial de la famille, par exemple en cas de changement de rgime matrimonial, il y avait un
systme dhomologation rcemment supprim. Les lois du 23 juin 2006 et du 5 mars 2007 prvoient une possibilit dopposition pour les cranciers
informs : lhomologation devient alors obligatoire. On en trouve aussi en matire de proprit intellectuelle. Lors de la procdure denregistrement
dune marque, avant quil soit dfinitif, on va laisser aux tiers la possibilit de faire opposition lenregistrement avant que la procdure soit dfinitive.
b) Lopposition au partage.
Le dbiteur va pouvoir mettre dans son lot des biens facilement dissimulables alors quil mettra dans le bien de ses copartageants des biens
facilement saisissables. Autre danger : il peut faire survaluer les biens quil reoit. Le danger peut tre encore plus grand quand le crancier du dbiteur
avait inscrit une hypothque sur le bien indivis. Dans ce cas-l, lefficacit de lhypothque est suspendue au rsultat du partage. En effet, soit le bien
hypothqu est mis dans le lot du dbiteur, dans ce cas-l on va appliquer la rgle de leffet dclaratif du partage qui permettra de supposer que le
dbiteur a toujours t propritaire de ce bien. Si le bien hypothqu est mis dans le lot dun autre que le dbiteur, cest lautre qui sera cens avoir
toujours t propritaire du bien, et donc le dbiteur sera cens ne jamais avoir eu de droit sur ce bien. Lhypothque inscrite sur le crancier sera
totalement inefficace.
Larticle 882 permet au crancier dun co-indivisaire de faire opposition au partage par simple lettre. A partir de l, le partage doit se faire en
prsence du crancier opposant. Sil tait fait hors sa prsence, il y aurait nullit du partage. a donne simplement au crancier le droit dtre prsent. Le
partage est en principe inattaquable si le crancier na pas fait opposition. Parfois les dbiteurs essaient de frauder ce droit dopposition : faire le partage
le plus vite possible sans que le crancier le sache. Par exception, la jurisprudence admet que laction paulienne pourrait jouer puisquil y a une fraude
au second degr.
B) Lexercice par le crancier des droits de son dbiteur : laction oblique.
1) Les conditions.
Elle est prvue larticle 1166. Il nest pas ncessaire que le dbiteur soit insolvable, il suffit que la crance soit en pril du fait de linaction du
dbiteur, et cela mme si la crance na pas pour objet une obligation de somme dargent. Souvent, cest quand le dbiteur ne rclame pas son d ses
propres dbiteurs.
En exerant laction oblique, le crancier ne peut pas acqurir des droits nouveaux pour le compte du dbiteur. Cela implique par exemple quil
ne peut pas vendre par la voie oblique un bien de son dbiteur, il lui faudrait passer par une saisie. Il ne peut pas non plus accepter la place de son
dbiteur une offre. Pour les droits doption, la question a t plus dlicate. Deux thories se sont affrontes en doctrine. Pour les uns, notamment Ibrahim
Najjar dans sa thse sur le droit doption, loption est un vritable droit potestatif qui se dfinit comme tant le pouvoir dinfluer par sa volont exclusive
sur une situation juridique. Sauf si loption est strictement personnelle, le crancier peut lexercer par la voie oblique. Pour dautres auteurs, plus
classiques, loption ne serait quune facult. Il ny aurait aucun droit dans le patrimoine du dbiteur. Or comme le crancier ne peut pas modifier le
contenu de ce patrimoine, loption ne pourrait pas tre exerce par la voie oblique. La jurisprudence rcente admet que loption est un droit subjectif et
non une simple facult. En principe, elle pourrait tre exerce par la voie oblique. Malgr tout le dbat est obscurci par le fait que beaucoup doptions
sont strictement personnelles, or il y a une condition supplmentaire en matire dexercice de laction oblique : les droits et actions exercs ne doivent
pas tre exclusivement attachs la personne.
Un crancier ne peut pas rvoquer par la voie oblique une donation entre poux de biens venir. Sagissant des clauses dinalinabilit, la Cour
de Cassation a beaucoup hsit sur la question de savoir si un crancier pouvait demander par la voie oblique la leve dune inalinabilit. La Cour
considre que cest exclusivement attach la personne et que donc les cranciers ne peuvent pas demander la place du donataire la leve de cette
inalinabilit. De la mme faon, en droit successoral, la jurisprudence a tendance les considrer comme personnelles. Jusqu rcemment, la Cour
admettait lexercice oblique de loption successorale. Elle a opr un revirement en 2006 et considre que cest dsormais un droit attach la personne
et que laction oblique nest pas possible. En revanche il y a maintenant un texte spcial qui protge les cranciers dans ce cas en permettant de saisir le
juge contre une renonciation une succession bnficiaire.
Dernire condition pour laction oblique : si le dbiteur est en procdure collective, laction oblique ne peut plus tre exerce individuellement
par les cranciers, elle doit ltre par le reprsentant des cranciers ou le liquidateur.
2) Les effets de laction oblique.
Dans laction oblique, le crancier exerce les droits de son dbiteur. Il en rsulte trois consquences :
- Le crancier peut se voir opposer toutes les exceptions qui auraient pu tre opposes au dbiteur.

- Le crancier obtiendra une condamnation gale aux droits du dbiteur contre le sous-dbiteur dfendeur laction oblique. Cette rgle pourrait tre
facilement tourne. Il suffirait que le sous-dbiteur paie de lui-mme la dette dautrui du dbiteur au crancier. Puisque la dette nexiste plus, le crancier
ne peut plus agir par la voie oblique.
- La somme rcupre lors de laction oblique va tomber dans le patrimoine du dbiteur. Le crancier va saisir cette somme pour se payer, mais il na
aucun droit de prfrence dessus.
C) Lexercice par le crancier dun droit propre : laction directe en paiement.
1) Gnralits.
Laction directe en paiement permet au titulaire dagir sur le patrimoine dun sous-dbiteur mais en lui pargnant le concours avec les autres cranciers
du dbiteur intermdiaire. Laction directe en paiement est dorigine lgale.
Larticle 1753 prvoit que le bailleur a une action directe en paiement du loyer principal contre le sous-locataire.
Larticle 1994 a une action directe contre le sous-mandataire. La Cour de Cassation a tendu le texte en admettant que le sous-mandataire a une action
directe en paiement de ses frais et honoraires contre le mandant. Le sous-traitant a une action directe contre le matre de louvrage.
2) La thorie de la double limite.
Cela veut dire que le crancier ne peut agir contre le sous-dbiteur que dans la double limite de ce que le sous-dbiteur doit encore au dbiteur
intermdiaire et de ce que le dbiteur intermdiaire doit encore au crancier. Cette thorie a t un temps malmene en matire de mandat par la Cour de
Cassation :
Des commissionnaires en douane qui devaient ddouaner des marchandises pour le compte de leur mandant, donc payer des droits de douane et
se les faire rembourser. Or le commissionnaire avait confi le ddouanement un sous-mandataire. LE sous-mandant venait rclamer le remboursement
au mandant alors que celui-ci avait dj rembours le commissionnaire en douane. En appliquant la thorie de la double-limite, laction directe du sousmandataire contre le mandant est soumise la limite de ce que le mandataire doit au sous-mandataire et la limite de ce que le mandant doit encore au
mandataire, c'est--dire zro. La Cour de Cassation trouvait injuste que celui qui expose des frais ne se les voie pas rembourss. Pendant un certain
temps, la Cour avait considr que le mandant devait payer le sous-mandataire et quil ne pouvait pas lui opposer les paiements quil avait faits au
mandataire intermdiaire. Cette jurisprudence date de 83 87 environ. La doctrine la critiquait rgulirement. Dans un arrt de la chambre commerciale
du 3 dcembre 2002, elle a opr un revirement de jurisprudence en considrant que le sous-mandataire ne peut pas exercer daction directe contre le
mandant quand laction du mandataire intermdiaire contre le mandant est teinte.
3) La distinction des actions directes parfaites et imparfaites.
Laction directe parfaite implique que la crance est immobilise au profit du titulaire de laction ds la naissance de son droit. Au contraire,
laction directe est imparfaite quand la crance est immobilise au profit du titulaire de laction seulement aprs une mise en demeure.
Exemple : le matre de louvrage fait faire des travaux un entrepreneur qui sous-traite ces travaux. Dans le pass, recourir un sous-traitant
(avant 75) comportait beaucoup dinconvnients. Trs souvent le matre de louvrage ignorait lexistence dun sous-contrat. Cela impliquait deux
risques : certaines entreprises du fait de leur notorit pratiquaient des prix levs et sous-traitaient des prix faibles. A linverse, certaines entreprises
aux abois essayaient dobtenir des marchs des prix sacrifis et ensuite sous-traitaient des prix rels mais ne payaient pas les sous-traitants. Or
jusqu ce quune rforme ait lieu en 1975, le sous-traitant non pay navait aucun droit sur le matre de louvrage. La rforme du 31 dcembre 1975 a
introduit deux dispositions essentielles.
- Lentrepreneur principal doit faire agrer le sous-traitant et les conditions du contrat de sous-traitance par le matre de louvrage.
- Il y a des garanties de paiement du sous-traitant. Si on sen tient au march priv, il y en a 3 : en principe, lentrepreneur doit fournir au soustraitant un cautionnement dun tablissement de crdit (trs peu utilise car coteuse). Deuxime garantie : lentrepreneur doit recourir la dlgation :
il dlgue le matre de louvrage au sous-traitant hauteur des prestations effectues. Lentrepreneur donnera lordre son dbiteur dlgu, le matre de
louvrage, de payer son crancier dlgataire, le sous-traitant. Cela quivaut non pas une action directe mais un paiement direct. La troisime
garantie, cest laction directe en paiement. Le texte prvoit simplement que le sous-traitant doit mettre en demeure lentrepreneur principal et 1 mois
aprs cette mise en demeure il peut agir directement contre le matre de louvrage pour rcuprer la plus faible des deux sommes entre ce que le matre
de louvrage doit lentrepreneur et ce que lentrepreneur doit au sous-traitant.
La difficult se corse quand lentrepreneur a cd sa crance du prix des travaux une banque cessionnaire. La Cour de Cassation a volu :
dans un premier temps, pour rgler ce conflit, la Cour de Cassation a dcid quil fallait regarder les dates. Si la mise en demeure faite par le sous-traitant
tait antrieure au transfert de la crance au banquier, cest le sous-traitant qui primait. Laction directe du sous-traitant tait une action directe imparfaite
puisque la crance du prix des travaux sous-traits ntait immobilise au profit du sous-traitant que le jour de la mise en demeure et non pas le jour de la
naissance de laction directe. En 1981, le lgislateur a modifi un peu la loi de 1975 et insr un article 13-1 selon lequel lentrepreneur principal ne peut
cder les crances rsultant du march qu concurrence des sommes qui lui sont dues au titre des travaux quil effectue personnellement. Il ne peut pas
cder la crance du prix des travaux sous-traits. Compte tenu de cette modification lgislative, la Cour de Cassation a dcid dans plusieurs arrts du 22
novembre 1988 que la cession de crance tait inopposable au sous-traitant sans quil y ait rechercher quelle date la cession a t faite, quelle date
elle a t notifie ou quelle date le sous-traitant a mis le matre de louvrage en demeure de payer. Laction directe a chang de nature, elle est devenue
une action directe parfaite, puisque la crance du prix des travaux sous-traits est immobilise au profit du sous-traitant avant mme la mise en demeure,
ds la naissance de son droit.
Il reste encore une hypothse dlicate : si lentrepreneur cdait une banque lintgralit de la crance du prix des travaux, de bonne foi,
pensant quil va faire tous les travaux personnellement. Par la suite il conclut un contrat de sous-traitance quil navait pas prvu : la cession est
antrieure au contrat mme de sous-traitance. Certains auteurs ont soutenu malgr tout que le sous-traitant primerait le banquier parce que ce serait sinon
trop facile de tourner la solution jurisprudentielle et parce que la Cour de Cassation a dit quil ne fallait pas se soucier de la date de la cession. Malgr
tout, cette analyse reste un peu dlicate, parce que a ferait de laction directe du sous-traitant une action plus que parfaite puisque la crance du prix
des travaux sous-traits serait immobilise au profit du sous-traitant avant mme la conclusion du contrat de sous-traitance. Cest ce qui fait quun
certain nombre de juges du fond ont refus, sauf preuve dune fraude de la part de lentrepreneur et du banquier, de faire primer le sous-traitant dans
cette situation. La Cour de Cassation ne est pas encore prononce, et dans lapplication de la loi de 1975, elle a rendu une srie darrts extrmement
favorables au sous-traitant.
Section 3 : Le paiement indu.
Dans larticle 1235 al.1, le Code pose le principe suivant : tout paiement suppose une dette ; ce qui a t pay sans tre du est sujet rptition . Ce
texte pose le principe du droit la rptition de lindu. Le rgime de la rptition de lindu est prvu dans la partie rserve aux quasi-contrats (1376 et
suivants).
1 : Les conditions de fond de laction en rptition de lindu.
A) Le paiement doit avoir exist.
B) Le paiement doit tre indu.
On distingue en effet deux cas de figure. Tout dabord celui o la dette nexistait ni lgard du solvens, ni lgard de laccipiens. On parle alors dun
indu objectif parce que le paiement est sans cause pour les deux parties. Exemple : dette imaginaire, excdent de paiement, paiement dune dette qui a
exist mais qui rsulte dun contrat annul ou rsolu. Il y a des cas dans cette hypothse des cas o laccipiens reoit un paiement qui ne lui tait pas du
et que le solvens ne devait pas et o il ny aura pas restitution : obligation naturelle de payer, intention librale.

Deuxime cas de figure : la dette existe mais pas entre le solvens et laccipiens. On parle alors dun indu subjectif parce que le versement est justifi
lgard dun des sujets mais pas lgard de lautre. Cet indu subjectif recouvre deux hypothses : le solvens est dbiteur mais pas de laccipiens
(paiement autrui) ou laccipiens est crancier mais pas du solvens (paiement de la dette dautrui).
C) Faut-il une erreur du solvens ?
La distinction faite en jurisprudence est fine et proche des textes. Les juges distinguent le cas o laccipiens tait crancier de celui o il ne ltait pas.
Quand laccipiens est crancier et quil reoit un paiement, il ne se mfie pas et il faut le protger dune demande de restitution trop facile. Au contraire,
quand il nest pas crancier et quil reoit une somme dargent, il se mfie et ne dpense pas.
Si laccipiens tait crancier, cest larticle 1377 qui sapplique. Ce texte dit que lorsquune personne qui par erreur se croyait dbitrice a acquitt une
dette, elle a droit rptition. Il faut faire la preuve de lerreur du solvens, erreur de fait ou de droit, soit une contrainte assimile lerreur.
Si laccipiens ntait pas crancier, on tait soit dans lhypothse dun indu objectif, soit dans une hypothse dindu subjectif. Larticle 1376 dispose que
celui qui reoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas du soblige le restituer. Le texte nexige pas une erreur de celui qui a pay.
D) Que se passe-t-il en cas de faute du solvens ?
Il ne faut pas comprendre erreur et faute : on peut payer par erreur sans pour autant avoir t ngligent. Mais il arrive quune personne paie par erreur et
commette une faute (ngligence). Si elle a commis une faute, la faute exclut-elle laction en rptition de lindu ou donne-t-elle seulement lieu des
dommages et intrts ?
Certains auteurs ont affirm quen prsence dun indu objectif, la faute du solvens nexclut pas la rptition de lindu. Au contraire, pour certains auteurs
en cas dindu subjectif la faute du solvens exclurait la rptition de lindu. En ralit, tous les arrts cits pour montrer que la faute du solvens exclurait
la rptition de lindu concernent des cas de paiement de la dette dautrui. Exemple : chambre commerciale 1988 : il ny a pas de rptition de lindu
quand le paiement a t fait par erreur par une personne non dbitrice un accipiens crancier et que le solvens est fautif parce quil na pas pris les
prcautions commandes par la prudence. Dans le troisime cas (paiement dune dette inexistante), la faute du solvens nexclut pas laction en rptition
de lindu, elle donne lieu simplement des dommages et intrts.
Lhypothse plus dlicate, cest le paiement autrui. Chambre commerciale, 3 juin 1998 : une clinique a achet du matriel un fournisseur.
Le fournisseur va transfrer la crance du prix une premire banque, la BFCOI. Puis le fournisseur indlicat cde sa crance une seconde banque, la
BNPI. La clinique est au courant puisque le fournisseur la dabord invite payer la premire banque, mais ensuite il lui a indiqu que le contrat avec la
BFCOI tait rsili (faux) et la invite payer la BNPI. Elle paie et est ensuite actionne en paiement par la BFCOI et condamne payer. Elle agit en
rptition de lindu contre la BNPI. Cest bien de lindu subjectif puisque la dette paye existait. La Cour dAppel a rejet la demande en se fondant sur
la ngligence de la clinique. Son arrt est cass par la Cour de Cassation pour manque de base lgale parce que la Cour dAppel na pas recherch si la
clinique tait dbitrice de la somme litigieuse envers la BNPI . La motivation nest pas dune grande clart mais la Cour de Cassation reproche la
Cour dAppel de ne pas avoir recherch si le paiement tait indu. Elle a probablement voulu signifier que la faute du solvens nexcluait pas la rptition
de lindu dans le cas du paiement autrui.
E) Labsence de destruction du titre par laccipiens.
La rptition de lindu envers un vrai crancier est exclue quand il a dtruit son titre en recevant le paiement indu (1377 al.2). On assimile cette
hypothse au cas o le crancier accipiens a abandonn les srets qui garantissaient sa crance.
2 : La mise en uvre de laction en rptition de lindu.
A) Les parties.
1) Celui qui peut agir : lappauvri.
Le grant daffaire qui paie avec des deniers du gr ne peut pas agir en rptition de lindu car cest le gr qui sest appauvri. Par ailleurs, le vrai
crancier dune dette qui a t paye autrui ne peut pas non plus agir en rptition de lindu. En revanche si son dbiteur nagissait pas lui en rptition
de lindu contre laccipiens, le vritable crancier pourrait le faire par la voie oblique.
2) Contre qui peut-on agir en rptition de lindu ?
Cest seulement celui qui a bnfici dun enrichissement indu qui peut tre actionn. En principe, cest contre laccipiens matriel que lon agit en
rptition de lindu. Cest celui qui a reu matriellement le paiement indu. En cas de mandat, laccipiens matriel cest celui qui va recevoir le paiement
dans son patrimoine : le mandant. En effet, quand le paiement est reu par le mandataire, il doit le rendre au mandant, donc cest le mandant qui
senrichit vritablement. Cest donc contre lui quil faut agir.
En cas de dcs de laccipiens matriel, laction en rptition de lindu est intente contre les hritiers de cet accipiens matriel et bien sr en divisant les
poursuites.
En revanche, laction en rptition de lindu na pas lieu en principe contre laccipiens intellectuel, c'est--dire une personne qui ne reoit pas le paiement
mais en profite indirectement, par exemple parce que sa dette est paye. Ce principe a tendance tre de moins en moins appliqu, il y a de plus en plus
dexceptions :
- 12 juin 1975, solution ritre le 20 juin 2007 : un laboratoire danalyses mdicales avait effectu des analyses non prescrites ou en nombre
suprieur celles prescrites par le mdecin. La CAM a donc rembours au patient le cot des analyses quil avait pay au laboratoire. Laccipiens
matriel, cest le patient qui a reu le paiement par la caisse, mais laccipiens intellectuel est le laboratoire. La Cour de Cassation a admis laction en
rptition de lindu contre le laboratoire.
- 23 septembre 2003, 1re civile : le bnficiaire du paiement indu, ce nest pas la victime qui a reu paiement de lassureur mais celui dont la
dette se trouve acquitte par quelquun qui ne la doit pas.
Exemple : une entreprise avait vers des primes une caisse, la CMAV, pour la retraite complmentaire de ses employs. Certains versements
sont indus, donc lentreprise agit en rptition de lindu contre ses salaris. Larrt (2007) dboute lentreprise de son action. Elle considre que le salari
ntait pas laccipiens des primes verses par son employeur. Certes le salari est bnficiaire de lindemnit de retraite complmentaire, mais pour la
Cour a ne suffit pas. Ici, il aurait fallu que lemployeur agisse dabord contre la caisse et ensuite la caisse aurait du agir en rptition d lindu contre le
salari. On a le sentiment que quand il sagit directement vers une personne morale accipiens intellectuel, la Cour nhsite pas. En revanche, quand il
sagit dune personne plus faible, elle est plus rticente.
B) Le dlai de prescription de laction.
Cest le dlai de droit commun. Jusqu la loi du 17 juin 2008 il tait de 20 ans. Depuis cette loi il est pass 5. Ce qui est intressant, cest quon
napplique pas les dlais de prescription spciaux de la matire en cause.
Exemple : 1re civile, 27 fvrier 1996 : M. Sola achte un immeuble en empruntant de largent, et le prteur inscrit une hypothque sur limmeuble. Cet
immeuble est assur contre les incendies par un assureur. Un incendie survient. Dans ce cas, lassureur va verser directement lindemnit au crancier qui
a une hypothque sur limmeuble. Il savre que cest lacheteur qui a caus lincendie. Il sagit dune escroquerie lassurance. Il est condamn au
paiement. Le prteur qui a reu des paiements qui savre indus a voulu soutenir que ce paiement drivait du contrat dassurance et que le dlai de
prescription est de 2 ans en matire dassurance. La Cour a rejet ce raisonnement en considrant que laction en rptition de lindu ne drive pas du
contrat dassurance et est soumise la prescription de droit commun.
3 : Les effets de laction en rptition de lindu.

Sil y a succs de cette action, laccipiens va devoir restituer, mais on distingue selon quil est de bonne ou mauvaise foi. Sil est de mauvaise foi il doit
restituer le paiement indu et les revenus et intrts produits par la chose compter du paiement indu. Sil est de bonne foi, il ne doit ces revenus et
intrts qu compter du jour o il est mis en demeure de restituer. Par ailleurs, le risque de perte fortuite de la chose remise en paiement est la charge
du solvens sauf quand laccipiens est de mauvaise foi. Cette dernire affirmation ne vaut que si on a remis un corps certain en paiement.
Chapitre 2 : Lextinction des obligations par la satisfaction indirecte du crancier.
Section 1 : La compensation.
Il y a compensation lorsque deux parties sont rciproquement crancires lune de lautre et que leurs dettes respectives steignent concurrence de la
plus faible. La compensation es rgie par les articles 1289 et suivants du Code Civil.
1 : La compensation lgale.
A) Les conditions objectives de la compensation lgale.
La premire condition, cest que les dettes doivent tre certaines. Quand une dette est litigieuse, les conditions de la compensation lgale ne sont pas
runies. Quand un contrat est rsili et quil est prvu dans ce contrat une dette de pnalit contractuelle qui peut tre conteste tant que la responsabilit
du contractant na pas t constate par un juge, la Cour de Cassation considre quil ne peut pas y avoir compensation lgale entre cette dette de pnalit
contractuelle et une dette en sens inverse.
Il faut que les dettes soient rciproques, quelles soient croises. Il y a un cas o la Cour de Cassation a admis une situation particulire : 3 socits, A
dbitrice de C, B dbitrice de A. A priori ces dettes ne sont pas rciproques parce quelles ne sont pas entre les mmes parties. Seulement, B et C
faisaient partie du mme groupe de socits, et surtout leurs patrimoines taient confondus. Dans ce cas l, la condition de rciprocit tait remplie
(Commerciale, 9 mai 1995).
Les dettes doivent tre fongibles, ce qui va exclure la compensation entre les obligations de faire et de ne pas faire et beaucoup dobligations de donner.
La compensation jour essentiellement entre obligations de somme dargent.
Les dettes doivent tre exigibles, tant prcis nanmoins que le dlai de grce nempche pas la compensation.
Les dettes doivent tre liquides, ce qui signifie quelles doivent tre dtermines dans leur montant. Une dette nest en effet pas liquide quand son
montant doit tre fix par la juge, mme si lopration faire est extrmement simple. La Cour de Cassation a refus dadmettre la liquidit dune dette
indexe tant quon navait pas liquid lindexation. Une dette en monnaie trangre nest pas liquide non plus. Certains auteurs ont critiqu en disant
quil fallait distinguer entre les monnaies qui ont un cours de bourse et celles qui nont pas de cours de bourse.
Il faut que les dbiteurs soient in bonis , c'est--dire la tte de leur patrimoine au moment o sont runies les autres conditions, c'est--dire quils ne
doivent pas tre en procdure collective. Cela tant, si les conditions ont t runies avant louverture de la procdure, on pourra invoquer la
compensation aprs louverture. Quand la compensation a lieu en priode suspecte : est-ce quon va pouvoir remettre en cause un paiement par
compensation qui aurait eu lieu en priode suspecte ? Nullit facultative si le crancier qui se prvaut de la compensation lgale connaissait la cessation
des paiements de son dbiteur ? La majorit des auteurs considre que puisque la compensation lgale va jouer de plein droit, une nullit facultative ne
pourrait pas sappliquer condition que les parties naient us daucun artifice. En revanche, si les parties ont provoqu la naissance de la dette destine
se compenser avec la crance qui risque dtre impaye du fait de la cessation des paiements, cela pourra tre annul. Exemple : un fournisseur A a
fourni des marchandises un acheteur B. B est dbiteur du prix (200000). Comme B ne peut pas payer et quon est en priode suspecte, les parties
imaginent que B va revendre la marchandise A. Ce sont des marchandises doccasion. A devient dbiteur de 150000. Il rcupre les marchandises et
essaie dinvoquer la compensation entre les 150000 et 200000. Si la Cour de Cassation saperoit de ces donnes, elle considre que cette compensation
quivaut une dation en paiement. Cette pratique sera annule en priode suspecte.
B) La ncessit dinvoquer la compensation lgale.
A priori la compensation joue de plein droit, elle est automatique dans le Code.
1) Le caractre a priori automatique de la compensation de plein droit.
Il rsulte de larticle 1290 du Code qui affirme que la compensation sopre de plein droit par la seule force de la loi, mme linsu des dbiteurs. Les
deux dettes steignent rciproquement linstant o elles se trouvent exister la fois jusqu concurrence de leur quotit respective (la plus faible).
Avant le Code Civil, on avait lexemple du droit romain qui connaissait une compensation essentiellement judiciaire. On avait aussi lexemple allemand
dune compensation par dclaration unilatrale. Le droit franais a choisi des conditions objectives.La compensation peut donc soprer entre personnes
incapables puisquau titre de ces conditions de fonds, on na pas dmission de volont. Les offres relles faites par le dbiteur sont satisfactoires mme
si le dbiteur a dduit de sa dette le montant de sa crance.
2) La relativit de lautomatisme de la compensation lgale.
Lautomatisme de leffet extinctif de la compensation ne soprera certains gards que sil est dclench volontairement. Consquence : le juge ne peut
pas soulever doffice le moyen tir de la compensation, il faut que lune des parties ou sa caution sen prvale. Ce moyen tir de la compensation ne
pourra pas tre invoqu pour la premire fois devant la Cour de Cassation.
Labsence dautomatisme absolu a t explique par certains par des rgles de procdure. Cependant, il y a dautres consquences dtaches du pouvoir
du juge. Larticle 1294 al.3 du Code Civil gnre une consquence qui concerne lopposabilit par un codbiteur solidaire de la compensation lgale
entre un autre codbiteur solidaire et le crancier. Il faut que le codbiteur solidaire invoque explicitement la compensation pour que lautre codbiteur
solidaire puisse se prvaloir de lextinction.
3) Le fondement de la ncessit dinvoquer la compensation.
Ce ne sont pas des raisons uniquement processuelles. Une partie de la doctrine a tent de montrer quil faut distinguer le mcanisme extinctif de son
dclenchement. La compensation a lieu au jour o les conditions sont runies, pas au jour o on linvoque. Cest ce qui permet de linvoquer mme aprs
un redressement judiciaire. La volont est dclarative, pas constitutive. Cette rgle subissait jusqu rcemment une exception en cas de prescription. Ca
rsultait dun arrt en la Chambre des Requtes du 21 mars 1934. Cet arrt exigeait que la volont dinvoquer la compensation soit exprime dans le
dlai de prescription. Cest seulement rcemment (30 mars 2005) que la chambre commerciale a opr un revirement de jurisprudence en appliquant la
rgle normale : elle a admis quon puisse invoquer la compensation aprs lexpiration du dlai de prescription ds lors que les conditions objectives
taient remplies avant lexpiration de ce dlai.
C) Le transfert dune crance compensable.
1) La cession de droit commun dune crance compensable dont lextinction na pas encore t oppose.
Larticle 1295 du Code Civil dispose : le dbiteur qui accepte purement et simplement la cession ne peut plus opposer au cessionnaire la compensation
quil et pu avant lacceptation opposer au cdant .
Premire hypothse : le dbiteur cd naccepte pas la cession. A contrario, le dbiteur cd peut opposer la compensation quil et pu avant
lacceptation opposer au cdant.
Deuxime hypothse : le dbiteur cd accepte la cession. Le texte dit que le dbiteur cd ne peut plus opposer la compensation au cessionnaire. En
acceptant la cession, il a renonc une compensation acquise. Cependant, il nest pas ncessaire quil ait accept la cession en connaissance de cause,
c'est--dire en connaissance de lexistence de la compensation acquise laquelle il renoncerait. Or pour renoncer normalement, il faudrait vraiment
tablir quil a renonc en connaissance de ce quil pouvait invoquer. En outre, la doctrine se demande si lacceptation vaut uniquement lgard du

cessionnaire de la crance ou si elle vaut galement un second cessionnaire en cas de revente de la crance. Pour linstant il ny a pas de contentieux
sur cette hypothse.
2) La cession par bordereau Dailly dune crance compensable dont lextinction na pas encore t oppose.
Elle va tre opposable la date du bordereau, mais la banque cessionnaire pourra notifier la cession au dbiteur pour lui interdire de payer le
cdant. La Cour de Cassation dduit de ce rgime que la compensation lgale peut tre oppose au cessionnaire de la crance ds lors que ses conditions
objectives ont t remplies avant la notification de la cession au dbiteur par le banquier. Pour viter ce risque, le banquier peut demander au dbiteur
cd daccepter formellement la cession, mais cette acceptation formelle est encore plus efficace pour le dbiteur que celle prvue larticle 1295, parce
que sil accepte formellement la cession, il renonce opposer toutes les exceptions, et pas seulement lexception de compensation. Dans la pratique, on
en voit peu.
3) Le transfert par subrogation dune crance compensable dont lextinction na pas encore t oppose.
On le rencontre beaucoup dans une opration appele affacturage, qui repose sur le fait que le factor (une banque) va payer un industriel ou un
commerant les factures que celui-ci a sur ses clients. Les crances de lindustriel ou du commerant sur les clients sont transfres au factor par le biais
de la subrogation conventionnelle. Lintrt est de ne pas attendre dtre pay. Ils mobilisent leurs crances. Pour autant, le dbiteur peut-il opposer la
compensation au factor ? La rgle, cest quil peut lui opposer toutes les exceptions inhrentes la crance transmise.
En matire daffacturage, trs souvent ce qui est transfr ce sont des crances non chues. On en dduit quune des conditions objectives de la
compensation lgale (lexigibilit) fera le plus souvent dfaut avant le paiement subrogatoire.
2 : La compensation judiciaire.
A) La compensation de dettes connexes.
1) La notion de connexit.
La connexit dont il est question ici est une connexit juridique, en ce sens quelle va exister entre deux obligations nes dun mme rapport juridique.
Cela na rien voir avec la connexit matrielle qui existe entre les obligations nes propos dune chose et qui sert par exemple pour le droit de
rtention.
a) La connexit est admise entre des obligations nes dun mme contrat.
Depuis un arrt de 1962, la Cour de Cassation admet que les obligations soient nes de lexcution de ce contrat ou de son inexcution. Par exemple,
dans un arrt de 2001, il sagissait dun bail commercial. Le preneur bail commercial avait t vinc et avait droit une indemnit dviction. Dun
autre ct, il devait quitter les lieux et ne lavait pas fait, il devait donc une indemnit doccupation. Ces deux dettes taient toutes deux nes suite la
rsiliation du bail commercial. La Cour de Cassation, le 9 mai 2001, a admis que ces dettes nes de la rsiliation du bail commercial taient connexes.
Pendant longtemps, elle avait aussi admis quil pouvait y avoir connexit entre une obligation contractuelle et une obligation dlictuelle ne
dun dlit commis dans lexcution dun contrat (1973). Cette solution a t remise en cause comme solution de principe. Depuis un arrt du 14 mai
1996, elle exclut la connexit entre une obligation contractuelle et une obligation dlictuelle.
b) La connexit entre les obligations nes dune opration conomique globale.
En principe, si les dettes sont nes de deux contrats diffrents, il ny a pas connexit. Exemple : chambre commerciale, 17 juillet 2001 : un associ
navait pas libr la fraction de capital social quil avait souscrite. Il a donc envers la socit une dette ne du contrat de socit. Mais il avait contre la
socit une crance ne dun contrat de mandat qui lui avait t donn par ailleurs. La Cour de Cassation relve quelles sont nes de deux contrats
diffrents, il ny a donc pas connexit.
Lexception, cest quil pourrait y avoir connexit si les contrats sont dans un certain tat dinterdpendance. Dans une premire phase, la
jurisprudence a admis la connexit entre deux contrats runis par la volont des parties dans une opration conomique globale, tant prcis que ce sont
les juges du fond qui seront souverains pour constater la volont des parties. Pour ce faire, la Cour de Cassation indique quils doivent rechercher si les
contrats ont entre eux une communaut dobjet et de cause. Si oui, ils devront en dduire que les dettes nes de ces contrats sont connexes. Trs vite cette
hypothse sest applique au contrat-cadre conclu entre les parties, par lequel les parties rgissent les conditions des contrats futurs dapplication quelles
concluront entre elles.
Petit petit, la jurisprudence a admis que la connexit peut exister aussi entre les crances nes de deux contrats lis en labsence dun contrat
cadre mais qui forment tout de mme une opration unique dans lesprit des parties. Les arrts exigent que soit tablie lexistence dun ensemble
contractuel unique sans pour autant exiger lexistence dun contrat-cadre formalis.
2) Les effets de la connexit.
a) La mis en uvre judiciaire de la compensation de dettes connexes.
Le jugement qui constate la connexit a un effet dclaratif. Donc les effets de la compensation de dettes connexes auront lieu le jour o les
deux dettes connexes ont exist. Dailleurs le juge est li, et sil constate la connexit il na pas le pouvoir dcarter la compensation, mme si les dettes
ne sont ni liquides, ni exigibles. Pour la compensation de dettes connexes, les conditions sont plus souples.
Cela tant, il faut toujours pens opposer lexception de compensation, parce que le juge nest pas tenu de la rechercher doffice. Cette
compensation peut tre confronte soit un transfert de crance, soit une ouverture de procdure collective.
b) Lopposabilit de la compensation de dettes connexes en cas de transfert de la crance
compensable.
Si le juge est saisi aprs le transfert de la crance compensable, la compensation fonde sur la connexit pourra tre oppose. Elle pourra
dailleurs ltre mme si la crance connexe est ne aprs le transfert. Exemple : dans une vente lacheteur a une dette de prix. On suppose que cette dette
de prix est transfre. Aprs ce transfert, lacheteur saperoit que le bien est vici. Il a donc une dette garantie dont il pourra opposer la compensation
avec la dette de prix au cessionnaire de la crance de prix. Les cas dopposition de dette connexe sont plus frquents que la compensation lgale.
c) Lopposabilit de la compensation de dettes connexes mme aprs louverture dune procdure
collective.
Cette solution avait dj t admise par la jurisprudence avant la loi du 25 janvier 1985. Elle a t confirme sous lempire de cette loi, de
mme que sous lempire de la loi nouvelle de 2005. Dailleurs, partir de 1994, le lgislateur la consacre dans le texte. Cela tant, la jurisprudence
exige que la crance compenser ait t dclare la procdure collective.
La question se pose nanmoins si cette solution va perdurer ou non. Avant la loi de sauvegarde de 2005, quand on ne dclarait pas une crance la
procdure collective, cette crance tait teinte. Depuis 2005, quand on ne dclare pas une crance la procdure collective, elle nest plus teinte,
simplement le crancier ne participe pas aux distributions. Puisque la crance nest plus teinte, est-il lgitime dexclure la compensation ? Pour linstant
on na pas de solution sous lempire de la loi nouvelle.
B) La compensation judiciaire stricto sensu.
Cest celle qui peut tre demande au juge par voie de demande reconventionnelle quand il manque lune des dettes rciproques la condition
de liquidit alors que les autres conditions sont remplies. Il sagit cette fois dune extinction judiciaire pour laquelle le juge a un pouvoir dapprciation.

Ici, le juge va apprcier sil est opportun de liquider la crance. En fait, la dcision est constitutive en ce quelle prononce la liquidit de la crance. La
consquence, cest que les conditions de la compensation ne seront toutes remplies que le jour o le juge va prononcer cette liquidit. Cela exclut un tel
jugement aprs louverture dune procdure collective ou mme aprs un transfert de crance. Cest dapplication moins frquente que la compensation
de dettes connexes.
3 : La compensation conventionnelle.
Les parties peuvent en effet amiablement convenir de compenser leurs dettes rciproques alors mme quil manque une des conditions de la
compensation lgale. Par exemple, A doit B un corps certain, alors que B doit A une somme dargent. Il manque la condition de fongibilit. Par un
accord de volont, les parties vont dcider de rendre fongibles leurs dettes et doprer la compensation. Cette compensation va produire son effet au jour
de laccord de volont. Cette opration est trs suspecte parce quelle avantage en gnral le crancier qui bnficie de cette compensation
conventionnelle par rapport aux autres cranciers du dbiteur qui nen bnficient pas. Si cet accord de compensation a lieu en priode suspecte, il
constituera quasiment toujours un paiement susceptible dtre remis en cause.
Section 2 : La confusion.
1 : La notion de confusion.
Il y a confusion lorsque sont runies sur la mme tte les qualits de dbiteur et de crancier (articles 1300 et 1301 du Code Civil). Exemple : le
cessionnaire nest autre que le dbiteur cd ; fusion de personnes morales ; achat dun bien au bailleur par le locataire.
2 : Les effets de la confusion.
Il y a ici une controverse doctrinale. Les auteurs sont partags sur leffet de la confusion : pour certains auteurs il ny a pas extinction par confusion mais
plutt une simple impossibilit de fait dexcution. Selon cette doctrine, cela expliquerait que lon ait prendre en considration la crance et la dette
quand limpossibilit dexcution nest pas en cause. Exemple : en cas dvaluation successorale : quand un hritier est crancier ou dbiteur du dfunt
au moment de louverture de la succession, il y a confusion. Or on doit tenir compte de cette crance ou de ces dettes pour lvaluation de la succession.
Ici, il ne sagit pas dun problme dimpossibilit dexcution.
Deuxime exemple : en cas dvaluation pour le calcul de la lsion du bien vendu par le bailleur son locataire. En cas de vente dimmeuble,
le vendeur peut agir en rescision pour lsion sil a t ls de plus des 7/12mes. Pour apprcier cette lsion on va rechercher la valeur de limmeuble, et
sil tait lou au moment o il tait vendu, cela diminue cette valeur. Est-ce quon tient compte du bail lorsque limmeuble est vendu au locataire ? La
jurisprudence a dcid quil faut tenir compte du bail pour valuer limmeuble pour apprcier sil y a lsion, mme quand la vente est faite au profit du
locataire.
Dernier exemple : supposons un locataire dont le bail a t rsili injustement alors que le bailleur a conclu un autre bail avec un autre
locataire. Le premier locataire avait droit de par la loi un maintien dans les lieux. Le premier locataire limmeuble. Si la confusion avait un effet
extinctif, on devrait dire que le premier bail nexiste plus, donc le droit lgal au maintien dans les lieux attach au bail nexiste plus, donc en tant que
nouveau propritaire de limmeuble, il doit respecter le second bail. Ce nest pas ce que dcide la jurisprudence : elle considre que le droit au maintien
dans les lieux du premier locataire devenu propritaire peut toujours tre oppos au second locataire.
Pour dautres auteurs, il y a bien extinction de lobligation. Mais elle ne fait pas disparatre le rapport juridique dont elle est issue. Pour le bail,
il y a extinction de lobligation de payer les loyers, mais il ny a pas disparition du bail. Dans les hypothses prcdentes, la jurisprudence tient quand
mme compte du bail qui a persist.
Section 3 : La novation.
La novation a pour objet de substituer une obligation nouvelle une obligation originaire en changeant un de ses lments constitutif. Il y aura extinction
de lobligation originaire et naissance dune obligation nouvelle.
1 : Les diffrents types de novation.
On distingue trois types de novations selon llment de lobligation qui est chang.
A) La novation par changement de dbiteur.
Il est rgi par larticle 1271-2 du Code Civil. Il y a novation lorsquun nouveau dbiteur est substitu lancien. Un crancier qui avait un dbiteur va le
remplacer par un nouveau dbiteur. Il va y avoir extinction dun lien et cration dun autre. Il y a deux sortes de novation par changement de dbiteur.
- La dlgation novatoire : un crancier, son dbiteur, le dbiteur du dbiteur. Le dbiteur intermdiaire (dlguant) donne lordre son propre
dbiteur (dlgu) de sengager payer son propre crancier (crancier dlgataire). Il y a un accord de trois personnes, mais ensuite le crancier
dlgataire va librer expressment le dlguant.
- La novation par changement de dbiteur stricto sensu, prvue larticle 1274 du Code Civil : la novation par la substitution dun nouveau
dbiteur peut soprer sans le concours du premier dbiteur .
La jurisprudence a fait le tri, notamment dans lhypothse frquente o un nouveau locataire succde un ancien locataire. Si cest le locataire
primitif qui prend linitiative de prsenter son bailleur le nouveau locataire, la Cour de Cassation en dduit quon sera dans un cas de dlgation
novatoire. En revanche, si le premier dbiteur na aucune initiative, la Cour considre quon est face une novation par changement de dbiteur au sens
strict.
Cette novation a des applications frquentes : on lutilise pour assurer la prise en charge du passif par un acqureur de fonds de commerce. Les
dettes ne sont pas transmises doffice lacqureur du fonds parce quelles ne font pas partie du fonds, cest pourquoi on pourra utiliser la novation par
changement de dbiteur. Quand on veut raliser une substitution de caution : un associ majoritaire cautionne les dettes de sa socit, puis cde ses parts
sociales. Le mobile qui lavait dtermin pour cautionner nexiste plus. Le nouvel associ majoritaire veut bien reprendre ces cautionnements, on utilise
la novation par changement de dbiteur.
B) La novation par changement de crancier.
Elle est apparue historiquement bien avant le Code Civil. Comme on nadmettait pas la cession de crance, il fallait une technique pour
changer la personne du crancier. Quand le Code Civil a t promulgu, il a conserv cette novation car elle conserve une utilit dans certains cas. Il y a
dabord extinction de lancienne crance et cration dune nouvelle crance. Il va en rsulter que les exceptions ne pourront plus tre opposes au
nouveau crancier. En revanche, elle a un dsavantage majeur, cest que comme il y a eu extinction de lancienne crance, il y a eu extinction de ses
accessoires et de ses srets.
C) La novation par changement de lobligation.
Toute modification de lobligation nest pas une novation par changement de lobligation. Un auteur, Alain Ghozi, a montr dans sa thse quil
y avait une place pour une modification de lobligation qui ntait pas novatoire. Cest le cas notamment quand des changements portent sur des
lments accessoires. Il y a trois catgories de novation par changement de lobligation :
- Lobjet de lobligation : lorsque le crancier accepte lengagement du dbiteur de lui fournir une prestation diffrente de celle initialement
stipule. Cela ressemble a priori la dation en paiement, avec une diffrence : la dation e
n paiement ralise lextinction de lobligation au moyen dun paiement diffrent. Au contraire, dans la novation, lextinction de lobligation
initiale rsulte de la naissance de lobligation nouvelle. La Cour de Cassation a eu appliquer cette distinction dans le cadre de vente dimmeubles

construire. Ils avaient achet un lot et en cours de route ont voulu changer. La Cour de Cassation a distingu dans un arrt dAssemble Plnire du 22
avril 1974 : si le changement se fait aprs lchance, cest une dation en paiement. En revanche si on accepte avant lchance dtre livr plus tard de
locaux diffrents, cest une novation par changement de lobjet. Les auteurs ont propos des formules : pour les uns il faut rechercher si dans lintention
des parties, la substitution dun objet lautre sinscrit dans un rapport de causalit. Dautres ont propos de distinguer en fonction de la question de
savoir si lobligation nouvelle tait diffrente dans sa nature mme ou dans sa substance de lobligation initiale. Dautres enfin ont suggr de retenir
comme critre lincompatibilit entre lobjet de lobligation initiale et lobjet de lobligation nouvelle. La jurisprudence ne rejette aucun des critres, elle
met assez en uvre le critre de lincompatibilit. Par exemple, elle a dcid quil y avait novation par changement dobjet en matire de bail quand on
substitue un bail commercial un bail dhabitation ou inversement, un contrat translatif de proprit un bail. Il ny aurait pas novation mais simple
modification quand on modifie les modalits de fixation et de paiement des loyers. En matire de rente viagre, si on substitue une rente viagre un
capital, il y a novation (on passe dune obligation dtermine le capital une obligation alatoire on ne sait pas combien de temps va vivre la
personne). En revanche il ny aurait novation si la conversion du prix en rente pas viagre tait ralise immdiatement dans le contrat de vente luimme. Ce serait juste une technique de fixation du prix.
- Le changement de cause : ici, les parties ne vont pas modifier le contenu matriel des prestations promises mais en altrer la nature de sorte
que leur qualification ne sera plus la mme. Par exemple, une somme est due titre de prix de vente ou de loyer. A la suite de la novation, les parties
saccordent pour considrer que cette somme est due titre de prt. Il y a une interversion du titre.
- Le changement des modalits : on utilise ce terme de modalit au sens strict : on vise ici ladjonction ou la suppression dune condition. Au
contraire, concder un terme, proroger un terme ou supprimer un terme nentrane pas novation. La simple modification du montant de la dette ou de son
mode de calcul ne vaut pas novation. Mme chose si on modifie simplement les modalits dexcution de lobligation.
2 : Les conditions de la novation.
La premire condition est quil existe une obligation ancienne qui ne soit pas atteinte de nullit absolue. Si elle tait atteinte de nullit relative,
la novation emporterait novation.
Il faut ensuite quil y ait naissance dune obligation nouvelle valable. En cas de nullit de lobligation nouvelle, lobligation primitive renat.
Toutefois jusquen 1996, cette solution qui faisait renatre lobligation primitive tait carte quand le crancier avait entendu substituer lobligation
ancienne une obligation nouvelle quil savait annulable de son propre fait . Chambre commerciale, 14 mai 1996 : revirement. Lobligation primitive
renat en cas de nullit de lobligation nouvelle, mme quand le crancier savait que lobligation nouvelle tait annulable de son propre fait.
Il faut que les parties aient eu lintention de nover, animus novandi . Cette intention ne se prsume pas (article 1273) car cela emporte
renonciation la crance qui steint. Il ny aura pas dacte qui par sa nature emporte novation. Il faudra toujours constater en plus lintention de nover.
La volont de nover peut tre expresse ou tacite, mais dans ce cas elle doit tre dnue dquivoque.
Faut-il que le dbiteur ne soit pas en priode suspecte ? La novation ralise en priode suspecte chappera la nullit quand elle ne peut pas
avoir pour effet daggraver la situation des autres cranciers, par exemple quand elle a lieu par changement dobjet. Dans les autres cas, ce sera en
fonction des hypothses.
3 : Les effets de la novation.
Elle produit un double effet : elle teint la dette ancienne et donne naissance la dette nouvelle. Cela tant, la porte de lextinction est parfois
discute parce que lobligation nove se trouve souvent dans un contrat. Exemple : Chambre commerciale, 3 juillet 2001 : le contrat qui avait t conclu
tait un contrat de concession exclusive dans lequel un concessionnaire avait lobligation de se fournir exclusivement chez le concdant pour revendre au
consommateur. Dans ce contrat, il y avait une clause de rsiliation sans indemnit. Les parties ont nov lobligation de se fournir exclusivement et lont
remplac par une obligation de vendre au nom et pour le compte du mandant. En fait, elles ont chang le contrat en mandat dintrt commun. Dans ce
type de contrat, en cas de rsiliation le mandataire a droit une indemnit sauf cause lgitime et sauf clause contraire. Est-ce que la clause de rsiliation
sans indemnit qui existait au dpart dans le contrat de concession exclusive a survcu la novation ? La Cour de Cassation a dit que la clause avait
survcu parce quelle ntait pas expressment incompatible avec la relation contractuelle nouvelle. La porte de lextinction due la novation indique
que sont teintes lobligation ancienne et avec elle tout ce qui est incompatible avec la relation nouvelle cre. Les srets attaches la dette ancienne
sont en principe teintes. Les articles 1278 et 1279 ont permis de reporter sur lobligation nouvelle les srets qui garantissaient lancienne condition
que le crancier lait stipul au moment de la novation. Ca ne marche que pour les srets relles. Leffet extinctif de la novation profite aux codbiteurs
solidaires et aux cautions. Quand la dette principale est teinte par la novation, la caution est libre. Il faudrait obtenir un nouveau cautionnement pour
la nouvelle obligation.
La naissance de lobligation nouvelle est la condition de leffet extinctif de lobligation ancienne, ce qui permet de distinguer la novation dune
simple convention extinctive quon appelle le mutuus dissensus .
Section 4 : La dation en paiement.
En vertu de larticle 1243 du Code Civil, le crancier ne peut pas tre contraint de recevoir une autre chose que celle qui lui est du. Par
exception, dans la dation en paiement, le crancier accepte expressment ou tacitement dtre satisfait dune manire diffrente de celle prvue
initialement. Il faut que laccord de dation en paiement soit postrieur laccord originaire. Il ny aurait pas de dation en paiement si la remise du bien
tait prvue lorigine. Il rsulte de tout cela que la dation en paiement est conventionnelle.
1 : Nature juridique de la dation en paiement.
Sa nature juridique est controverse. Certains auteurs lont analyse comme une novation par changement dobjet, avec paiement immdiat de
lobligation nouvelle. Cette analyse nest pas tellement proche de la jurisprudence qui distingue bien les deux. Depuis 1988, elle admet que la dation en
paiement peut tre terme sans paiement immdiat. Dautres lanalysent comme une modification de lobligation aux fins de paiement. Les spcialistes
de procdure collective lanalysent comme une vente du bien transfr suivie de la compensation du prix avec la dette primitive. Cela justifierait quon
applique des rgles comme celles de la capacit dacheter ou de vendre, quon applique les rgles de la publicit foncire si le bien donn en paiement
est un immeuble, quon puisse appliquer les rgles de la lsion si le bien donn en paiement est un immeuble. Dautres encore renoncent la qualifier en
disant que cest la simple modalit dun paiement pathologique.
La Cour de Cassation a considr que la dation en paiement est une convention par laquelle le crancier consent se satisfaire dautres
modalits de paiement que celles initialement prvues. Aprs la dation en paiement, lacheteur est toujours dbiteur de lobligation de payer le prix, mais
elle sexcutera par la remise dune autre chose. Cela tant, la Cour refuse parfois daller au bout de sa logique. Par exemple : Chambre commerciale, 14
mai 2008 : dans le cadre dune procdure collective, il y avait eu avant une vente avec clause de rserve de proprit. Cela veut dire que le vendeur
stait rserv la proprit jusquau complet paiement du prix par lacheteur. Quand il y a un redressement judiciaire de lacheteur et que lacheteur a
revendu le bien, la rserve de proprit qui pesait sur le bien est reporte sur la crance du prix de revente du bien. Or dans cette affaire, le sousacqureur avait pay cette crance du prix de revente par une dation en paiement faite lacheteur. Lacheteur avait repris des vhicules pour tre pay de
cette crance du prix de revente. La Cour a dit que la dation en paiement ne constitue pas un mode de paiement mettant obstacle la revendication du
vendeur.
2 : Rgime juridique de la dation en paiement.
Puisquon va transfrer la proprit dun bien, il faut avoir la capacit et le pouvoir de disposer de ce bien. On va appliquer toutes les
conditions relatives au transfert de proprit dun bien, et notamment le fait quil faut en tre propritaire. Ce qui dans la jurisprudence a suscit le plus

de contentieux, cest quand la dation en paiement est ralise pendant la priode suspecte. Avant la loi du 25 janvier 1985, elle tait considre comme
un mode anormal de paiement.
Larticle 2315 du Code Civil prvoit que lacceptation volontaire que le crancier a faite dun immeuble ou dun effet quelconque en paiement
de la dette dcharge la caution mme si le crancier est par la suite vinc.
Section 5 : La stipulation pour autrui emportant engagement de payer la dette dautrui ?
Tout est parti dun arrt de la 1re civile du 14 novembre 1995 : un emprunteur avait adhr une assurance de groupe qui garantissait le remboursement
du prt en cas dincapacit de travail ou dinvalidit. Le sinistre stait ralis, et lemprunteur avait malgr tout pay son prt. Par la suite il sest aperu
que ctait lassureur de payer et il a agi en rptition de lindu contre le prteur. La Cour lui a donn raison dans un arrt o elle vise les articles 1121
du Code Civil (stipulation pour autrui) et 1377 (rptition de lindu), considrant que ltablissement de crdit recueille directement en cas de sinistre le
bnfice de lassurance par leffet de la stipulation pour autrui faite son profit, ce qui vaut paiement de la dette de lemprunteur et emporte libration
de celui-ci .
Jusqualors on pensait que cest quand lassureur payait au banquier que la dette de lemprunteur tait teinte. Larrt dit que la dette est teinte ds le
sinistre parce que cest lassureur qui doit la payer.
Titre 2 : Lextinction des obligations sans satisfaction du crancier.
Le crancier peut renoncer la satisfaction par la remise de dette. Il peut perdre son droit la satisfaction alors quil ne la pas voulu.
Chapitre 1 : Renonciation la satisfaction : remise de dette.
Par la remise de dette le crancier renonce au paiement, mais ce nest pas un acte unilatral de renonciation. Cest une convention de remise de dette, une
convention extinctive entre le crancier et le dbiteur. Certains ont mme dit que ctait une convention abdicative qui trouve sa cause dans lextinction
dun droit. Certains ont considr que la remise de dette lui transfrerait la crance qui steindrait par confusion. Pour les autres, on exige le
consentement du dbiteur simplement parce que la crance est un lien de droit entre le crancier et le dbiteur et elle ne peut donc tre rompue que par la
volont de ces deux sujets. Il reste nanmoins que la remise de dette qui est en principe contractuelle ne le sera pas lorsquelle figure dans un testament.
Section 1 : La remise de dette en dehors des procdures organises.
1 : La preuve de la remise de dette. (art. 1282)
Le Code Civil prvoit un rgime exorbitant de preuve. Comme cest un contrat elle se prouve en principe comme les actes juridiques. Le
lgislateur a pos une prsomption de libration quand le titre original sous seing priv a t remis par le crancier au dbiteur. Cette prsomption est
premptoire tant en matire commerciale quen matire civile. Cette jurisprudence est en gnral bien admise sauf quand elle sapplique un titre
cambiaire. Dans ce cas le caractre irrfragable est critiqu au motif que le porteur dun titre cambiaire peut avoir diverses raisons de sen dessaisir
mme entre les mains du dbiteur.
Quand la dette a t tablie sur un crit en double exemplaire, cest seulement la remise des deux exemplaires qui vaudra prsomption de
libration. De plus, le dbiteur qui invoque cette prsomption doit tout de mme tablir que la remise a t volontaire. Si le dbiteur ne fournit aucune
indication sur lorigine anonyme de la remise o les circonstances dans lesquelles le titre de crance a t dchir, la prsomption de libration ne jouera
pas. Cette rgle permet le plus souvent de russir prouver la remise de dette beaucoup plus facilement que par le droit commun.
Conditions de la prsomption :
Le juge doit rechercher si les conditions matrielles de la prsomption sont runies : sil constate que lacte sous seing priv avait t tabli en plusieurs
originaux et que le crancier a conserv lun dentre eux, la prsomption ne pourra pas jouer.
La remise du titre doit tre volontaire, elle ne doit pas rsulter dune erreur du crancier ou dun acte illicite du dbiteur. La JP considre que la remise du
titre nest pas volontaire si elle a t faite dans des circonstances ne permettant pas dtablir la volont du crancier de librer le dbiteur.
Objet de la prsomption :
Les art. 1282 et 1283 sont placs dans la section du code consacre la remise de dette. On se dit quil y a prsomption de remise de dette, mais lorsque
toutes les conditions dapplication sont runies, les art. 1282 et 1283 prsument la libration du dbiteur. Lorsque les conditions lgales sont remplies, la
dette du dbiteur est prsume teinte que ce soit par remise de dette par paiement ou autre mode dextinction.
2 : Les effets de la remise de dette.
A) A lgard des codbiteurs solidaires.
Il rsulte ici de larticle 1284 du Code que si le crancier a remis lun des codbiteurs solidaires le titre original de la crance, les autres codbiteurs
sont galement librs. La remise de dette faite par la remise du titre de crance vaut erga omnes.
En dehors de cette hypothse de remise volontaire du titre, la remise de dette faire lun des codbiteurs solidaires na deffet lgard des autres que si
le crancier na pas rserv ses droits lgard des autres codbiteurs. Dans ce cas, il conserve son recours contre les autres codbiteurs. Mais il ne le
conserve pas intgralement (ce serait injuste car les autres codbiteurs ne pourraient plus se retourner contre celui qui a bnfici de la remise de dette).
Le crancier ne pourra conserver son recours contre les autres codbiteurs que de manire rduite : lobligation la dette des autres codbiteurs est
allge de la portion de la dette du dbiteur bnficiaire de la remise.
B) A lgard des cautions solidaires.
Larticle 1287 dispose que la remise de dette consentie lune ne profite pas aux autres. Larticle 1288 prvoit une exception, dans le cas o une caution
verse une somme au crancier en contrepartie de sa dcharge. Aprs quelques hsitations, la jurisprudence sest fixe ds 1984 et la Cour de Cassation
dit que dans ce cas les autres cautions solidaires ne restent tenues que dduction faite soit de la part et portion dans la dette de la caution bnficiaire de
la remise, soit du montant de la somme verse par cette dernire lorsque cette somme excde sa part et portion . Si la remise de dette avait t consentie
au dbiteur lui-mme, la caution serait libre du fait du caractre accessoire de son engagement.
Section 2 : Dans le cadre des procdures organises.
1 : Remise de dette et plan de redressement (loi de 1985 et de 2005)
A) Particularisme de cette remise de dette.
La remise de dette va tre collective. Quand un crancier fait une remise de dette son dbiteur, il a une volont de renonciation. Ici cest le
contraire. Quand il fait une remise de dette partielle son dbiteur, cest pour avoir plus de chance dtre pay du reste. Il fait cette remise de dette pour
sauvegarder sa crance. Cest pourquoi on en a dduit quune remise de dette loccasion de la procdure de concordat (ancienne) laissait subsister
lobligation naturelle du dbiteur de payer lintgralit de la dette sil revenait meilleure fortune.
B) Effet de cette remise de dette.
Sous lempire de la loi de 1985, cest larticle L621-65 du Code de Commerce qui a prcis que cette remise collective ne libre pas les coobligs ni les
cautions solidaires. Seules les cautions simples sous lempire de la loi de 1985 restaient libres. Cest une atteinte au caractre accessoire du
cautionnement car la caution solidaire va tre tenue l o le dbiteur ne lest plus. Elle naura pas de recours subrogatoire contre le dbiteur. La loi de
2005 a renforc encore cet effet dans les plans de continuation en cas de redressement. Cest larticle L631-20 du Code de Commerce au terme duquel

les cautions, coobligs et garants autonomes ne peuvent pas se prvaloir des dispositions du plan de continuation. On ne fait plus la diffrence entre
caution simple et caution solidaire. On veut favoriser un autre type de plan : le plan de sauvegarde.
2 : Remise de dette et plan de sauvegarde (loi du 26 juillet 2005).
On a un changement de cap total : la diffrence va se faire entre les personnes physiques et les personnes morales. Cest larticle L626-11, al.2 qui
prvoit qu lexception des personnes morales, les coobligs, cautions ou garants autonomes peuvent se prvaloir des remises faites dans le plan de
sauvegarde . Ca participe dun mouvement qui protge les cautions personnes physiques, le plus souvent le dirigeant de lentreprise.
Ce nouveau texte est perturbateur, notamment pour les garants autonomes qui ne peuvent normalement opposer aucune exception du fait de lautonomie.
Du fait de ce texte, le garant va pouvoir se prvaloir de la remise, cest une petite atteinte lautonomie.
3 : Remise de dette et plan de surendettement.
A la diffrence des prcdentes, cette remise de dette reste volontaire et en principe non impose au crancier. Malgr tout la Cour de Cassation
a estim que malgr le caractre volontaire, les remises faites dans un plan conventionnel de rglement ne constituent pas, eu gard leur finalit, une
remise de dette au sens de larticle 1287. La consquence, cest que la caution dun dbiteur surendett na pas pu se prvaloir des remises consenties
ce dernier (1re civile, 13 novembre 1987). Cet arrt a t critiqu par une partie de la doctrine qui considre que latteinte laccessoire de la caution est
trop importante mais la jurisprudence a persist.
Chapitre 2 : La perte du droit la satisfaction.
Section 1 : Perte de son droit par un crancier ngligent.
1 : Perte du droit par suite dune dchance.
Notre droit positif a de plus en plus recours cette dchance pour sanctionner le crancier qui a omis de faire ce quil avait obligation de faire. La
dchance intervient de plein droit. Elle sanctionne la faute sans se soucier du prjudice.
A) dchance par dfaut de dclaration.
1) Le domaine de lextinction de la crance non dclare.
a) Redressement de liquidation judiciaire (rgime antrieur la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005).
Dans toutes les procdures, le crancier doit dclarer sa crance au reprsentant des cranciers dans un dlai de 2 mois compter de la
publication au BODAC du jugement douverture de la procdure. Pour les cranciers non professionnels, il est prvu un relev de forclusion. Il peut
prouver que ce nest pas du sa faute sil na pas pu dclarer temps. Dans le rgime de 1985, la sanction ctait lextinction de la crance.
En 1994, le lgislateur avait impos au reprsentant des cranciers davertir certains cranciers de leur obligation de dclarer (titulaires dune
sret ou dun crdit-bail). Toutefois, la loi du 26 juillet 2005 a modifi la sanction de lobligation de dclarer. Dans les procdures ouvertes aprs le 1er
janvier 2006, il ny a plus extinction de la crance pour dfaut de dclaration. Cest du fait du droit europen. Entre temps, il y a eu un Rglement
Communautaire de 2000 sur les procdures dinsolvabilit. Ce rglement prcise que louverture dune procdure dinsolvabilit naffecte pas le droit
rel dun crancier ou dun tiers sur le territoire dun autre Etat membre. Le crancier qui na pas dclar ne profitera pas des rpartitions pendant toute
la procdure.
b) Procdure de rtablissement personnel (liquidation judiciaire active).
Cest la loi du 1er aot 2003 qui a cr cette nouvelle procdure de rtablissement personnelle. Dans ce nouveau rgime, les crances sont
produites (dclares) dans un certain dlai fix par dcret en dehors duquel elles sont teintes sauf relev de forclusion. Larticle 332-7 du Code de la
Consommation prvoit que le mandataire ou dfaut le juge va procder des mesures de publicit destines recenser les cranciers qui produisent
leur crance.
Le dcret du 24 fvrier 2004 a prvu une publicit aussi efficace quen matire commerciale, au BODAC, et un dlai de production de 2 mois.
Le relev de forclusion, demander dans les 6 mois, est de droit dans 2 cas : quand le crancier na pas t mentionn dans la dclaration du dbiteur la
commission de surendettement et quand le crancier na pas t convoqu laudience douverture de la procdure. Dans les autres cas le juge apprcie
en fonction des circonstances. Ce qui reste draconien, cest que le relev de forclusion soit demand dans les 6 mois.
c) Liquidation de la succession en cas dacceptation concurrence de lactif net.
En cas de dcs dune personne, son hritier a une option : accepter, renoncer ou accepter concurrence de lactif net. Cest le nouveau rgime
issu de la rforme des successions du 23 juin 2006. Accepter concurrence de lactif net, a veut dire que lhritier accepte mais ne paiera pas plus de
dettes que ce quil reoit. On va donc organiser le paiement des cranciers (article 792 du Code Civil). Les cranciers du dfunt doivent dclarer leur
crance en notifiant leur titre au domicile lu de la succession (notaire charg de la succession). Faute de dclaration dans un dlai de 15 mois compter
de la publicit prvue dans un autre texte, les crances non assorties de sret sont teintes lgard de la succession.
2) La porte de lextinction de la crance non dclare.
a) A lgard de la caution.
En matire de redressement et liquidation judiciaire, on a de la jurisprudence sous lempire de la loi de 1985. Dans un arrt du 17 juillet 1990,
la Cour de Cassation avait dcid que la caution tait libre ds lors que la dette principale tait teinte pour dfaut de dclaration. Elle a en effet
considr que cette extinction ntait pas une exception purement personnelle au dbiteur mais une exception inhrente la dette que la caution pouvait
donc opposer.
Larticle 792 du Code Civil en matire dacceptation concurrence de lactif net rejoint la jurisprudence prcdente puisquil prcise que cette
extinction profite aux cautions et mme aux garants autonomes. Pour les autres cas, il ny a pas encore de solution en jurisprudence.
b) A lgard dune garantie financire professionnelle.
Quand un client dun syndic, dun agent immobilier lui remet des fonds, si la loi navait rien prvu il ne serait pas sr de les rcuprer. La loi a
donc cr un systme de garantie financire professionnelle : des tablissements de crdits qui garantissent au client dun professionnel que les fonds
remis seront restitus, mme si le professionnel est malhonnte. Cette garantie steint-elle si on na pas dclar la crance la procdure collective du
professionnel ?
Quand une banque bnficie dun cautionnement, elle est mme de faire ses dclarations de crance si un dbiteur est en redressement
judiciaire. En revanche, quand un client lambda a remis des fonds, cest trs difficile pour lui daller faire une dclaration.
Le 4 juin 1999, lAssemble Plnire a estim que lextinction ntait pas opposable au dbiteur dune garantie financire professionnelle.
c) A lgard du codbiteur solidaire.
Sous lempire de la loi de 1985, la Cour de Cassation a estim que le dbiteur solidaire qui nest pas en procdure collective ne peut pas opposer au
crancier lextinction de sa crance pour dfaut de dclaration la procdure de lautre codbiteur solidaire (1993).
En revanche, la solution est diffrente pour lacceptation concurrence de lactif net. Larticle 792 prcise que lextinction bnficie au codbiteur
solidaire.
B) dchance du droit aux intrts pour inexcution dune obligation dinformation.
Des textes de plus en plus nombreux prvoient ce type de dchance. On a du mal sy retrouver tellement il y a de textes ponctuels.

1) Dchance pour dfaut dinformation, indpendamment de la dfaillance du dbiteur.


a) Dchance encourue par le seul crancier professionnel.
Le texte appliqu tait larticle 48 de la loi du 1er mars 1984 (L313-22 Code Montaire et Financier). Il fait peser sur les banques lobligation
dinformer avant le 31 mars de chaque anne les cautions qui ont garanti un crdit en faveur dune entreprise. Linformation va porter sur le principal, les
intrts et les frais dus par le dbiteur, ainsi que sur le terme de lengagement de la caution ou sur sa facult de rsiliation.
La jurisprudence fait bnficier les dirigeants-caution de ce texte, or ils savent ce que doit encore leur socit. Il sagit dune dchance qui
suppose une faute mais pas de prjudice. La jurisprudence carte galement la clause dispensant la banque de son obligation dinformation. Lobligation
dinformation persiste mme une fois que la banque a assign la caution en paiement.
Cette dchance ne va teindre que les intrts dus depuis la prcdente information. En principe, elle porte sur les intrts dus par le dbiteur
et qui taient encore impays cette date par le dbiteur principal. Cette rgle entranait une certaine inefficacit de la loi. La jurisprudence avait mis
une exception quand il y avait un compte courant entre le crancier et le dbiteur. Chaque fois que des intrts taient inscrits au compte courant ils
taient supposs teints. Le lgislateur a rform le 25 juin 1999, modifiant larticle L313-22 : les paiements effectus par le dbiteur principal sont
rputs dans les rapports entre la caution et ltablissement de crdit affects prioritairement au rglement du principal. La Cour de Cassation, dans un
arrt du 25 avril 2001, a considr quil ny avait pas en principe de responsabilit de la banque en plus de la dchance, sauf si on prouve un dol ou une
faute lourde de la banque.
Cette dchance sest retrouve largie dans la loi initiative conomique larticle L341-6 du Code de la Consommation. Tout crancier
professionnel doit informer la caution personne physique avant le 31 mars du principal, des intrts, des frais, sauf dchance des intrts et pnalits.
b) Dchance encourue par tout crancier.
Une loi Madelin du 11 fvrier 1994 a tendu cette obligation tout crancier dun entrepreneur individuel personne physique sil bnficie
dune caution : il faut informer la caution sous un certain nombre de conditions. Article 2293 du Code Civil : pour les cautions personnes physiques, elles
doivent tre informes par le crancier.
2) Dchance pour dfaut dinformation, en cas de dfaillance du dbiteur.
a) Dchance encourue par le crancier professionnel.
Article L313-9 du Code de la Consommation : ltablissement prteur qui ninforme pas la caution personne physique dun crdit mobilier ou
immobilier contract par un consommateur du premier incident de paiement caractris encourt la dchance des intrts et des pnalits de retard dus
entre ce premier incident de paiement caractris et la date o il informe la caution.
La loi du <29 juillet 1998> a tendu cette obligation dinformation dans le nouvel article L341-1 du Code de la Consommation : toute personne
physique qui sest porte caution est informe par le crancier professionnel de la dfaillance du dbiteur principal ds le premier incident de paiement
caractris.
b) Dchance encourue par le bailleur.
Article 84 de la loi du 21 juillet 1994 sur lhabitat oblige le bailleur en cas dincident de paiement du locataire signifier la caution le
commandement de paiement destin au locataire sous dchance des intrts et pnalits de retard.
c) Dchance encourue par tout crancier dune dette professionnelle.
2 : La prescription extinctive.
Cest un mode dextinction des obligations rsultant de linaction du crancier prolonge pendant un certain temps. Lexercice tardif dun droit
troublerait lordre public sans raison. La prescription serait ncessaire la paix sociale : quieta non movere . Le but de la prescription serait de librer
le dbiteur dont la dette saccumulerait avec le temps. Dernier fondement possible : sanctionner le crancier ngligent qui ne mrite pas la prescription
du droit.
La matire tait tellement complique que deux projets ont envisag de la modifier : lavant-projet Catala et presque simultanment une
proposition de loi du Snat faite aprs le rapport du snateur Hyest. Cela a abouti une rforme trs importante (loi du 17 juin 2008) qui est maintenant
le droit de la prescription. Les dispositions de la loi qui allongent la dure dune prescription sappliquent lorsque le dlai ntait pas expir la date de
son entre en vigueur. Les dispositions de la loi qui rduisent la dure de la prescription sappliquent aux prescriptions compter de lentre en vigueur
de la loi sans que la dure totale puisse excder la dure prvue par la loi antrieure. On suppose que la loi ancienne avait un dlai de prescription. Au
bout de la 7me anne survient la loi nouvelle qui cre un dlai de 5 ans pour la mme action. En principe cest le nouveau dlai qui sapplique mais a
ne doit pas dpasser 10 ans, on sarrte donc la 3me anne aprs la loi nouvelle. Lorsque linstance a t introduite avant lentre en vigueur de la loi
nouvelle, laction est poursuivie et juge conformment la loi ancienne, mme pour lappel et la cassation.
A) La nature de la prescription extinctive.
1) Il faut distinguer la prescription extinctive de la prescription acquisitive.
La prescription acquisitive ou usucapion permet dacqurir un droit par leffet dune possession durable. Certains auteurs ont toutefois tent de
dire quen fait il y avait une seule prescription. Pour eux, la prescription libratoire serait un usucapion : le dbiteur acquerrait par prescription
acquisitive la crance, et il y aurait extinction par confusion. La rforme du 17 juin 2008, si elle a continu de les rglementer ensemble, continue de les
distinguer (Chapitre 1 : De la prescription extinctive et de la prescription acquisitive).
2) La distinction des dlais de prescription et des dlais prfix.
Les dlais de prescription extinctive se distinguent des dlais de forclusion qui sont en ralit des sorts de dchances. Seulement il nest pas
facile face un dlai donn de savoir sil sagit dun dlai de prescription ou dun dlai prfix. La loi elle-mme rend la distinction plus difficile : elle
sabstient toujours de donner la nature dun nouveau dlai lorsquelle le cre. Exemple : en 1978, la loi sur le crdit mobilier au consommateur a prvu
dans son article 27 un dlai de 2 ans. En 1986, la Cour de Cassation a dit que ctait un dlai de prescription. Le lgislateur est intervenu en 1989 pour
dire que cest un dlai prfix. Parfois, cest la Cour de Cassation elle-mme qui cre la confusion. Concernant le transport arien, un dlai tait prvu
peine de dchance (prfix). La Cour la qualifi de dlai de prescription. Toute cette confusion tait tout de mme lourde de consquence, car les dlais
de prescription et les dlais prfix ont eu jusqu prsent un rgime diffrent.
- Le dlai prfix a un caractre impratif, alors que pour le dlai de prescription lordre public est attnu.
- Le dlai prfix a un caractre inluctable : il nest en principe susceptible ni de suspension ni dinterruption. Le dlai de prescription est
susceptible de suspension et dinterruption.
- Laccomplissement du dlai prfix engendre des effets plus complets que la prescription.
Les projets de rforme ont mme propos de supprimer la distinction. Il reste quon a besoin de dlais plus premptoires que les autres. La
rforme de 2008 consacre la distinction sans la prciser. Larticle 2220 du Code Civil prcise que les dlais de forclusion ne sont pas, sauf disposition
contraire prvue par la loi, rgis par le prsent titre .
Controverse sur lobjet de lextinction : la prescription teint-elle le droit ou laction ? Il existe en procdure civile une doctrine importante qui
a montr lautonomie du droit daction par rapport au droit substantiel. Il y a des actions sans droit : exemple : le droit daction du Ministre Public pour
dfendre lintrt gnral. A linverse, il y a du droit sans action : exemple : le crancier dun droit naturel a un droit substantiel mais ne peut agir. Idem
pour le crancier dune dette de jeu. La prescription va-t-elle teindre uniquement laction ou bien laction et le droit ? Deux thses se sont opposes :
- La thse substantialiste pour laquelle la prescription teint aussi le droit substantiel.
- La thse processualiste pour laquelle la prescription teint seulement laction mais laisse subsister le droit substantiel.
Dans le pass on avait pu croire que la Cour de Cassation consacrait la thse substantialiste : 5 mars 1957, 1re civile : la Cour avait affirm
que la prescription teignait le droit et laction du crdit rentier. Depuis, cest plutt la thse processualiste qui est consacre dans ses effets : par
exemple, il est admis que la prescription laisse subsister une obligation naturelle de payer la dette prescrite. Si le dbiteur paie sans contrainte une dette
prescrite, son paiement nest pas indu (Comm, 22 octobre 1991). Le droit substantiel subsistait malgr la disparition de laction. Dans le mme esprit, un

arrt de la 3me civile du 25 avril 2007 a admis que limputation dun paiement pouvait se faire sur une dette prescrite. Cest l encore la preuve que la
prescription a teint laction mais pas le droit. Autre consquence : lengagement de payer une dette prescrite est valable, il nest pas sans cause parce
que le droit substantiel lui donne une cause.
Depuis la loi du 19 mai 1998, la question est devenue un petit peu plus confuse : cest la loi qui a intgr dans notre droit la directive du 25
juillet 1985 sur la responsabilit du fait des produits dfectueux. Cette loi a prvu deux dlais :
- A larticle 1386-16 du Code Civil, il est prvu que sauf faute du producteur, la responsabilit du fait des produits dfectueux est teinte 10 ans
aprs la mise en circulation du produit sauf si une action est intente pendant cette priode. Le texte nemploi pas le terme prescription.
- Au contraire larticle 1386-17 prvoit que laction en rparation se prescrit dans un dlai de 3 ans compter de la date laquelle le
demandeur aurait du avoir connaissance du dommage, du dfaut et du producteur.
En ralit le seul dlai de prescription est le second. Le dlai de 10 ans est un dlai de protection du droit substantiel. Pendant ces 10 ans, il faut
que laction soit intente dans un dlai de prescription de 3 ans. Ce double dlai a eu un effet sur la jurisprudence : dans un arrt du 16 novembre 2005, la
jurisprudence a dcid que laction en garantie des vices cachs ne peut plus tre intente 30 ans aprs la vente. Le dlai de prescription est de 2 ans. La
Cour de Cassation a refus dappliquer cette garantie en 2006 une action en nullit pour dol.
La rforme fait voluer les choses. Lavant-projet Catala avait cr un dlai butoir, en principe de 10 ans qui courait compter du fait
gnrateur de lobligation. Ce dlai butoir ne subissait ni suspension, ni interruption et son issue il ny avait plus de droit substantiel. Ce dlai butoir a
t critiqu, parce que dans certains cas cela pourrait avoir pour effet de priver une partie de son droit dagir en justice. La loi du 17 juin 2008 a consacr
le dlai butoir mais elle la mieux amnag que lavant-projet. Larticle 2232 du Code Civil prvoit un dlai de 20 ans compter de la naissance du droit.
Ensuite, il y a de nombreuses exceptions, dans lesquelles ont trouve pratiquement tous les cas qui posaient problme : dommages corporels (2226), droit
de proprit, crances conditionnelles, crances terme, action en garantie contre lviction avant lviction, crances entre poux ou personnes pacses
(22236), actions en matire dtat des personnes.
B) Le dlai de la prescription extinctive.
1) La dure du dlai.
Dans lancien droit, ce choix appartenait au juge. Le Code Civil a voulu mettre fin cet arbitraire judiciaire et chiffrer les dlais. Le dlai de
larticle 1648 du Code Civil restait imprvisible : un bref dlai en matire daction en garantie des vices cachs. Un plaideur avait essay de soutenir que
ce bref dlai tait contraire au droit une justice quitable (article 6 CEDH). La Cour de Cassation a estim que certes cette disposition tait imprcise,
mais que lobjectif tait dagir vite et que la jurisprudence tait constante : moins dun an. Avant la rforme gnrale de 2008, la doctrine a pu constater
le foisonnement des dlais de prescription. Elle avait recens 250 dlais, en comptant les dlais de pure procdure. 10 dlais diffrents trs importants
sans la pure procdure.
- On a des dlais parfois de 2 mois, ex : dclaration de crance collective
- 3 mois : responsabilit de dlit de presse
- 6 mois : pour la responsabilit des hteliers, pour certaines actions rcursoires en matire de chques et certaines actions en matire des lettres
de change
- 1 an : pour les transports, dlais de droit communs pour les actions chques et lettre de change
- 2 ans : contrat d'assurance, crdit mobilier, baux commerciaux, rclamation des honoraires de certaines professions
Dans les dlais courts, certaines des prescriptions reposent sur une prsomption de paiement ce qui veut dire que le CC prsume que l'inaction
du crancier est due au fait qu'il a t pay. Ce sont les prescriptions des articles 2271 2273 du CC. Ex : la responsabilit des hteliers. Consquence :
si le dbiteur reconnat qu'il n'a pas pay, l'effet libratoire de la prescription disparat puisque fond sur une prsomption de paiement. En procdure, le
crancier peut dferrer le serment au dbiteur qui est invit jurer qu'il a effectivement pay.
- 3 ans : an matire de socits commerciales ; action fonde sur la responsabilit des produits dfectueux
- dlai de 4 ans : contre les collectivits publiques
- dlai de 5 ans : actions en nullit relative ; action en rdition de comptes ; actions en indivisaires ; pour les crances priodiques vises
l'article 2277 du CC. Les crances priodiques sont des crances payables intervalle rgulier, ex : arrrage de rente viagre ; pension alimentaire ;
loyers ; intrts ; et gnralement tout ce qui est payable par anne ou des termes priodiques plus court, ex : les salaires. La cour de cassation a fix
des conditions : il faut qu'il y ait une certaine fixit de la crance = un mme montant lors de chaque chance. Cette exigence de fixit tait applique
strictement. Ex : des factures d'lectricit ne sont jamais du mme montant. L'exigence s'est assouplie partir d'un arrt de l'assemble plnire de 1978 :
l'article 2277 ne s'applique pas quand la crance dpend d'lments qui ne sont pas connus du crancier et qui doivent rsulter de dclarations que le
dbiteur est tenu de faire. Quand la crance est d'un montant variable mais indpendant de la volont du dbiteur, l'article 2277 s'applique ce qui
explique que l'on peut appliquer ceci aux factures d'lectricit qu'on ne peut rclamer aprs 5 ans.
- dlai de 10 ans : c'est le dlai de droit commun pour les actions contre un commerant ; dlai de la responsabilit dlictuelle ; responsabilit
de constructeurs dite garanties dcennales
- dlai de 30 : tout ce qui n'est pas soumis un dlai plus strict. C'est le dlai de droit commun en droit franais. Ex : responsabilit
contractuelle, dlai dexcution dune dette ne dun jugement (chambre mixte, 26 mai 2006).
Souvent ces diffrences de dlai sont injustifies. Elles crent aussi des difficults. Ex : en matire de contrat spciaux, en matire de vente,
pendant longtemps, le dfaut de conformit, l'action tait prescriptible par 10 ans ou 30 si le vendeur est commerant. Mais pour les vices cachs, c'est un
dlai infrieur 1 an. C'est ce qui a cr le contentieux de qualification du dfaut pour bnficier du dlai le plus long quand on est acheteur. Lavantprojet Catala avait prconis un dlai de droit commun de 3 ans en sinspirant de la rforme allemande dans 4 cas : actions en responsabilit civile pour
dommage corporel ou acte de barbarie ; nullit absolue, actions relatives un droit constat par jugement ou par un autre titre excutoire ; action en
garantie contre un constructeur. Ce projet avait lavantage de simplifier beaucoup, avec un dlai de droit commun e t4 exceptions. La loi de 2008 a un
peu moins simplifi. Larticle 2224 nouveau prvoit le dlai de droit commun en disposant que les actions personnelles ou mobilires se prescrivent par 5
ans. Larticle 2226 prvoit quelques exceptions inspires par Catala : 10 ans quand il y a un dommage corporel, 20 ans quand il y a torture, barbarie,
violence ou agression sexuelle sur mineur. Larticle 2227 prvoit une exception pour le droit de proprit immobilire qui reste imprescriptible, tant
prcis que laction relle immobilire est prescriptible par 30 ans. Il nest pas sr cependant que la loi ait abrog tous les dlais qui existaient
antrieurement.
En outre le lgislateur a prvu que la volont pourrait jouer un rle. Cest larticle 2254 nouveau qui prvoit que sauf exception la dure de la
prescription peut tre abrge ou allonge par accord de parties. Avant la loi nouvelle, on ne pouvait par la volont que rduire le dlai de prescription.
Lallonger, ctait renoncer la prescription laquelle on avait droit en vertu de la loi. On ne pourra pas rduire le dlai moins dun an et on ne pourra
pas laugmenter plus de 10 ans.
2) Le calcul du dlai.
a) Le point de dpart du dlai.
Jusqualors ctaient deux adages qui permettaient de fixer ce point de dpart. La premire rgle tait que le dlai ne commence courir non du jour de
la naissance du droit mais du jour o laction en justice est ouverte : a revient fixer le point de dpart au jour dexigibilit de laction : action non
natae non praescrivitur . Ctait un principe valeur constitutionnelle : dcision de 1985 Amendement Tour Eiffel . La loi avait prvu que pour les
travaux qui seraient faits, le dlai de prescription de laction en rparation courrait du jour o les travaux prenaient fin. Le Conseil a annul cette
disposition : si le prjudice se rvle tardivement, il se pourrait que la prescription soit acquise avant quon puisse agir.
Pour les dettes successives : la Cour de Cassation a considr quen principe on doit partir de chaque chance pour faire courir la prescription de chaque
loyer. Ce premier principe a rsist la rforme puisque larticle 2224 nouveau prvoit que le dlai de droit commun de 5 ans court compter du jour o
le titulaire du droit a connu ou aurait du connatre leffet lui permettant de lexercer. On retrouve la mme formule dans larticle 2227, 2226 sur le

prjudice corporel (jour de la consolidation du dommage initial ou aggrav), 2233 (la prescription ne court pas pour une crance conditionnelle avant la
condition, pour une crance terme avant le terme, pour une action en garantie avant lviction). Larticle 2225 cre un point de dpart particulier pour
laction en responsabilit contre un reprsentant : 5 ans compter de la fin de la mission.
La deuxime rgle, cest ladage contra non valentem : contre celui qui ne peut pas agir, la prescription ne court pas. En fait ce sont les juges qui de
manire prtorienne ont retard le point de dpart de la prescription chaque fois que le crancier ne pouvait pas agir pour des raisons de force majeure. A
cette hypothse de force majeure, les tribunaux ont assimil lignorance de son droit par le crancier. Malgr tout, en gnral quand ladage a t
appliqu, les juges vont examiner si une fois que la force majeure a disparu, le crancier a eu suffisamment de temps pour agir. La mme solution est
retenue dans la loi nouvelle : larticle 2234 dispose que la prescription ne court pas contre celui qui est dans limpossibilit dagir par suite dun
empchement rsultat de la loi, de la convention ou de la force majeure.
b) La computation du dlai.
Le droit ancien et le droit nouveau sont strictement identiques. Larticle 2228 nouveau dispose que la prescription se compte par jours et non
par heures. Larticle 2229 nouveau ajoute quelle est acquise lorsque le dernier jour du terme est accompli. Il en rsulte que le dies a quo (jour du
dpart) est exclu du dlai car le calcul en jour oblige raisonner par unit de 24h. Le point de dpart ce sera forcment le lendemain 0h00. En
revanche, le dies ad quem (terme darrive) entre en ligne de compte, puisque la prescription est accomplie ds que le dernier jour est achev.
c) Suspension du dlai.
La suspension suspend le dlai de prescription, ce qui signifie que ce qui a dj couru reste compt et la prescription recommencera courir
aprs la cause de suspension (article 2230 nouveau). Avant la rforme, le principe tait le suivant : seule la loi pouvait noncer des causes de suspension
(article 2251 ancien). La loi avait prvu deux cas principaux de suspension :
- Article 2252 ancien : la survenue dune incapacit. Pour le mineur ou le majeur en tutelle, en principe la prescription tait suspendue sauf
exception lgale.
- Article 2253 ancien : entre poux. La raison de la suspension de la prescription entre poux tait juridique : il y a un principe de rvocabilit
ad nutum des donations de biens venir entre poux. Or, il suffirait quun poux prte de largent lautre en abrgeant le dlai de prescription 2 ans,
et pendant les 2 ans il ne rclame rien. Sans suspension de la prescription, il ne serait jamais rembours, et cela permettrait de faire des donations entre
poux qui seraient irrvocables.
Ds avant la rforme, et malgr le texte qui disait que seule la loi prvoit les causes de suspension, la jurisprudence avait cr une cause
gnrale de suspension ( contra non valentem ) : si un vnement de force majeure survenait pendant le dlai, cela suspendait la prescription et mme
dans certains cas des arrts lont appliqu des dlais prfix. Ce rgime est un peu repris par la loi nouvelle qui ne prcise plus que seule la loi peut
suspendre la prescription : les parties peuvent convenir dautres causes de suspension ou dinterruption, sauf exception (2254). Elle consacre larticle
2234 nouveau le fait que limpossibilit dagir suspend la prescription ; elle consacre galement larticle 2235 la suspension de la prescription pour
incapacit et larticle 2236 la suspension entre poux auxquels elle ajoute les pacss. Larticle 2237 prvoit la suspension de la prescription contre
lhritier acceptant concurrence de lactif net, cela suspend les crances quil a contre la succession. Enfin, la rforme consacre larticle 2238 quil y a
suspension de la prescription quand on fait une procdure de conciliation. Larticle 2239 nouveau suspend la prescription en cas de mesures dinstruction
en cours de procs.
d) Linterruption du dlai.
Elle empche le dlai de suivre son cours, mais en plus elle anantit le temps antrieurement couru (article 2231 nouveau).
Causes dinterruption :
- Actes interpellatifs manant du crancier.
Linterruption par la demande en justice. Avant la rforme comme aujourdhui, la demande en justice na deffet interruptif que si le demandeur
ne se dsiste pas, sil ne laisse pas primer linstance et sil nest pas dbout. De mme, avant comme depuis la rforme, la demande interrompt la
prescription mme si elle est porte devant un juge incomptent. En revanche, avant la rforme si lassignation tait annule par un vice de procdure,
cette assignation ntait pas interruptive de prescription. Au contraire dans le droit nouveau, il y a interruption de la prescription mme si lacte de saisine
est annul pour un vice de procdure.
Les actes dexcution force. Le droit antrieur visait le commandement de payer par huissier et la saisie. La loi nouvelle, par larticle 2245
nouveau, prvoit un acte dexcution force. La saisie est incontestablement un acte dexcution force, mais le commandement de payer en est-il un ?
Cest le premier acte qui prcde lexcution force et il est plus que probable que le lgislateur ait voulu linclure dans cette formule.
- Les actes recognitifs manant du dbiteur.
Reconnaissance de sa dette par le dbiteur (2240 nouveau). Cette reconnaissance peut tre expresse ou tacite : un dbiteur qui demande des
dlais pour payer reconnat sa dette. Un dbiteur qui invoque une compensation reconnat sa dette. Si la reconnaissance est partielle, la prescription est
tout de mme interrompue pour le tout.
Les effets de linterruption :
Avant la loi nouvelle, quand il y avait interruption, il y avait parfois aprs interversion de la prescription. La prescription qui recommenait
courir aprs linterruption ntait pas forcment du dlai initial mais pouvait tre de 30 ans. Cette interversion se produisant dans deux cas :
- Lorsqutait intervenu un jugement condamnant le dbiteur, le titre de crance ntait plus lobligation initiale mais le jugement.
- Quand le dbiteur reconnaissait sa dette, pour linterversion la reconnaissance tacite ne suffisait pas, il fallait une reconnaissance crite et
chiffre du dbiteur. Dans ce cas, on considrait que le titre de la crance ctait la reconnaissance crite et chiffre.
Sous lempire de la loi nouvelle, linterversion de prescription nexiste plus. Larticle 2231 nouveau sur linterruption dit quaprs
linterruption le dlai qui court est un dlai de mme dure que lancien.
C) Le mcanisme.
1) La ncessit dopposer la prescription extinctive.
Une fois la prescription opre, le tribunal ne peut pas soulever ce moyen doffice. Larticle 2247 nouveau le dit expressment. Cette rgle vaut
mme quand la prescription est dordre public. En revanche, cela ne sapplique pas au dlai prfix que le juge soulve doffice. Cela tant, le dbiteur va
pouvoir invoquer le dlai de prescription en tout tat de cause. Cest encore dit actuellement par larticle 2248 nouveau. Il peut linvoquer pas forcment
avant un moyen au fond et il peut le faire mme en appel pour la premire fois. En revanche, pas devant la Cour de Cassation car le moyen serait
mlang de fait et de droit.
Nanmoins, le dfendeur peut-il se voir opposer le moyen tir de la prescription ? On va supposer que A rclame B le paiement dune somme
dargent quil lui doit en vertu dun contrat. B rtorque que le contrat tait nul. A prtend que laction en nullit est prescrite. Cette prtention de A ne
pourra pas aboutir en vertu de la rgle : ce qui est temporaire par voie daction est perptuel par voie dexception : quae temporalia . La gnralisation
de cette solution est controverse. Exemple : A rclame toujours une somme dargent B, mais B oppose cette fois la compensation. A lui rpond alors
que la dette quil invoque pour la compensation est prescrite. La solution nest pas du tout sre. Certains auteurs disent quil y a juste une obligation
naturelle qui nest pas compensable avec une obligation juridique. Pas sr non plus que la rgle sapplique au dlai prfix, il y a des arrts dans les deux
sens. La rforme na dailleurs rien prvu sur ce point.
2) La possibilit de renoncer une prescription acquise.

Jusqualors larticle 2220 ancien prcisait quon ne peut renoncer par avance la prescription, et cest ce qui expliquait que dans le contrat on
ne puisse pas allonger les dlais de prescription. Le mme texte prcisait en outre quon peut renoncer la prescription acquise, cette renonciation
pouvant tre expresse ou tacite. Ces deux affirmations sont reprises larticle 2250 nouveau, sauf quon nen dduit plus limpossibilit dallonger le
dlai de prescription dans le contrat. Les textes nouveaux prvoient galement que le renonant doit avoir la capacit daliner. Enfin, la les cranciers
peuvent invoquer la prescription dune autre dette de leur dbiteur mme si celui-ci y a renonc.
Section 2 : Perte de son droit par un crancier diligent.
1 : La purge des dettes en cas de clture de la liquidation judiciaire pour insuffisance dactif (article L643-11 du Code de
commerce).
Le principe est apparu dans une loi du 25 janvier 1985 (article 169 de cette loi). Quand il y a clture de la procdure pour insuffisance dactif,
les crances qui nont pas t payes sont teintes. Certains disaient que la loi permettait un dbiteur de ne pas payer ses dettes, dautres sont alls
jusqu dire que la disposition tait inconstitutionnelle puisquelle exproprie de on droit un crancier qui a rempli toutes les obligations qui lui taient
imposes.
La caution peut-elle se prvaloir de ce texte pour prtendre tre libre ? La Cour de Cassation ne lavait pas admis dans un arrt du 8 juin
1993. Elle avait dcid que ce texte nteignait que le droit daction contre le dbiteur mais pas le droit substantiel contre le dbiteur. En consquence, le
crancier pouvait toujours agir contre la caution. A cette poque, la caution devait payer mais navait pas de recours contre le dbiteur pour se faire
rembourser de ce quelle avait pay. La loi est intervenue en 1994 pour indiquer que la caution ou le cooblig peuvent poursuivre le dbiteur.
Il y a des limites ce principe :
- Certains dbiteurs sont exclus du bnfice de ce texte : ceux qui ont commis une fraude lgard dun ou de plusieurs de leurs cranciers,
ceux qui ont t soumis une interdiction professionnelle ou qui ont t condamns pour banqueroute, ceux qui ont dj bnfici dune procdure
collective clture pour insuffisance dactif.
- Certaines dettes sont exclues de la faveur de la loi : celles qui rsultent dune condamnation pnale pour des faits trangers lactivit
professionnelle, les dettes attaches la personne du crancier.
Cet exemple des procdures commerciales a t amnag et transpos aux procdures de surendettement.
2 : Leffacement des dettes du dbiteur surendett insolvable (article L331-7-1 du Code de la consommation).
A) Le surendett insolvable dont la situation nest pas irrmdiablement compromise.
Pour ce dernier, la loi a prvu un traitement en deux temps : dabord une suspension de lexigibilit de ses dettes pendant deux ans. Puis
lissue de cette priode on examine la situation et la Commission de surendettement pourra recommander au juge des mesures allant jusqu
leffacement. En 1998 quand la mesure a t consacre, cet effacement tait total ou partiel. Depuis la loi de 2003, ce stade leffacement ne pourra tre
que partiel, puisquen 2003 la loi a cr une procdure cr une procdure plus efficace qui comporte leffacement total. En 1998, leffacement ne portait
que sur les crances autres que les crances alimentaires ou fiscales. On ne trouve plus cette restriction depuis 2003. En revanche, en 1998 comme en
2003, on a la mme rgle pour affirmer quun nouvel effacement ne sera pas possible pendant une priode de 8 ans pour des dettes similaires. Une dette
similaire : si par exemple ctait un crdit mobilier pour lachat dune voiture qui a t teint, est-ce quun crdit mobilier pour lachat dune cuisine
serait considr comme une dette similaire ?
B) Le surendett insolvable dont la situation est irrmdiablement compromise.
Cette situation est consacre par la loi de 2003 : on va raliser lactif (vendre les quelques lments dactif que le dbiteur a) ; avec cela on
dsintressera les cranciers comme on peut, ensuite on clture et cela entrane effacement de toutes les dettes non professionnelles du dbiteur
lexception de celles qui ont t payes au lieu et place du dbiteur par une caution ou un cooblig. Pour profiter de cette procdure de rtablissement
personnel, il faut laccord du dbiteur. Cest pour linciter accepter quon le fait profiter de cet effacement total. Sil refuse, malgr sa situation
irrmdiablement compromise, il aura la procdure prcdente avec un effacement partiel. Leffacement total nest pas limit un par vie, on peut en
bnficier plusieurs fois.
Partie 2 : La circulation de lobligation.
Il y a deux faons de circuler :
- Lopration translative : la crance passe dun patrimoine un autre, avec ses caractres et ses accessoires. Oprations de cession et de
subrogation.
- Lopration attributive : elle attribue un droit nouveau et russit par une technique juridique particulire faire peser la dette sur un autre
dbiteur.
Titre 1 : Les oprations translatives.
En droit franais, les dettes ne sont en principe pas cessibles car elles restent insparables de leur cause. On arrivera transfrer le poids
conomique de la dette mais pas faire une vraie cession de dette. La seule obligation translative qui va transfrer une dette entre vifs, cest la cession du
contrat lui-mme.
Chapitre 1 : Le transfert des seules crances.
Section 1 : Le transfert par cession.
Le droit commun de la cession de crance est prvu aux articles 1689 1701 du Code civil, et la cession de crance peut se dfinir comme la
convention par laquelle un crancier appel le cdant transfre sa crance son contractant appel le cessionnaire. La cession porte chaque fois sur une
crance, ou en tout cas sur les crances envers un seul dbiteur. Or, certains professionnels ont montr quils avaient besoin dun instrument leur
permettant en un seul acte de cder de multiples crances sur des dbiteurs diffrents. La loi du 2 janvier 1981 a prvu un procd de cession simplifie
portant sur un ensemble de crances. Cest la cession par Bordereau Dailly.
Sous-section 1 : La cession de crance de droit commun.
Elle peut avoir plusieurs fonctions. Quand elle porte sur une crance non chue, il sagit de mobiliser sa crance. Cela veut dire que le
crancier initial a besoin dargent tout de suite alors que sa crance est terme. Sans attendre le terme il va transfrer la crance et rcuprer largent
correspondant.
La cession de crance peut servir faire une donation de la crance autrui. Il suffit de faire une cession de crance sans prix.
La cession de crance peut aussi servir effectuer un paiement. Par exemple, A est dbiteur de B hauteur de 100000 et crancier de C
hauteur de la mme somme. A pourrait demander C de payer directement B (hypothse de dlgation), mais A peut aussi cder B sa crance sur C
pour un prix de 100000. Ce prix, B ne le paiera pas, parce que sa dette de prix va steindre par compensation avec la crance que B a lui-mme sur A,
du mme montant. Pendant la priode suspecte, beaucoup dentreprise ont utilis ce paiement qui tait considr comme anormal jusquen 1985. Depuis
la loi de 1985, il faut rechercher chaque fois si ce mode de paiement est communment admis dans les relations daffaire considres. Il ne sera donc pas
forcment nul.
La cession de crance pourrait aussi jouer en thorie le rle de sret. On parlerait alors de cession fiduciaire dune crance. Elle servirait
uniquement de garantie pour le paiement dune autre crance. La Cour de Cassation a jusqualors refus de reconnatre cette possibilit pour une cession
de droit commun (dcembre 2006). Cela tant, le lgislateur, le 19 fvrier 2007, a institu en droit franais la fiducie. Mme si le domaine de la loi ne
vise pas forcment les crances, cette loi nouvelle va lavenir changer le contexte, et il nest pas sr que la Cour de Cassation maintienne sa
jurisprudence de 2006.

1 : Conditions de la cession de crance de droit commun.


Elle doit remplir toutes les conditions dun contrat. Elle doit tre cessible et respecter la formalit de larticle 1690 du Code civil.
A) Cessibilit de la crance.
Le principe, cest quune crance est cessible. Lincessibilit de la crance est une exception. Ce principe ne pose aucune difficult pour les crances
existantes qui seraient simplement terme. Pour les crances futures, la Cour de Cassation a admis leur cessibilit, par exemple en 2001 elle a admis une
cession de crance locative. Elle admet que des crances futures ou ventuelles peuvent faire lobjet dun contrat, et donc dune cession, sous rserve de
leur suffisante identification. Pour la crance ventuelle, il faut toutefois distinguer :
- Soit elle existe dj en germe (le fait gnrateur existe dj mais na pas encore eu deffet) : la cession est possible.
- Soit elle nexiste mme pas en germe : on ne peut pas cder.
On peut cder galement des crances dun montant douteux : il a t jug quon pouvait cder une crance dastreinte alors mme que tant que
lastreinte na pas t liquide, on ne sait pas ce que devra le dbiteur.
On peut cder une crance litigieuse, simplement a va avoir des effets particuliers. Larticle 1700 du Code civil prvoit dabord que la
crance est cense litigieuse ds lors quil y a procs et quil y a contestation sur le fond du droit . Si la crance est litigieuse et quil y a cession, le
dbiteur va avoir le droit dexercer un retrait litigieux. Le droit de retrait est une facult confre une personne de se substituer lacqureur. Il sexerce
donc aprs la formation du contrat de vente. Exemple : A a une crance contre B. Pour A, cette crance vaut 15000, pour B elle vaut 5000. Pendant la
procdure, A cde son droit C pour un montant de 10000. Le retrait litigieux ici, cest le droit pour B de se substituer C en payant 10000. B est le
retrayant, C le retray. La Cour de Cassation a admis rcemment que le droit au retrait litigieux pouvait sexercer mme si on a cd en bloc un ensemble
de crances comprenant la crance litigieuse, ds lors que la dtermination de son prix est possible (2007). Elle a aussi admis que le seul fait que la
cession soit faite pour un prix global nexcluait pas le retrait litigieux ds lors que les crances pouvaient tre individualises (2008).
Certaines crances sont tout de mme trop personnelles pour tre cessibles. Par exemple une crance de pension alimentaire, de subside, de
contribution aux charges du mariage. De la mme faon les pensions civiles ou les rentes dinvalidit ne sont pas cessibles. Une partie de la crance de
salaire est incessible, de mme quelle est insaisissable par les cranciers. Les crances qui intressent lordre public ne sont pas cessible, exemple : les
crances de dommage de guerre.
B) Accomplissement des formalits de larticle 1690 du Code civil.
Ce texte dispose que le cessionnaire nest saisi lgard des tiers que par la signification du transport faite au dbiteur ou par lacceptation du
transport par le dbiteur dans un acte authentique. Puisque la cession est un contrat entre le cdant et le cessionnaire, elle na quun effet relatif lgard
des tiers. Il faut trouver une solution pour que ltablissement du lien nouveau soit opposable tous. Il y a en thorie trois faons : soit on exige
lacceptation du dbiteur cd, soit on peut investir le cessionnaire du droit quavait le cdant contre le cd. Cest qui se faisait en ancien droit dans un
certain nombre dhypothses o il fallait que lacqureur de la crance soit ensaisin, c'est--dire que par une procdure formelle on lui confre la
matrise de la crance. Troisime faon : procder une simple information du dbiteur.
Les formalits de larticle 1690 correspondent au 3me mode daprs la doctrine.
1) Les deux formalits alternatives prvues par le texte.
a) La signification au dbiteur cd.
Elle se fait par acte cd par lequel le cessionnaire informe le dbiteur du transfert de la crance. La jurisprudence a dcid finalement que tout
acte authentique informant le dbiteur du transfert de la crance vaut signification, y compris lassignation du dbiteur cd en paiement.
En revanche, la simple connaissance par le dbiteur cd de la cession ne suffit pas la rendre opposable aux tiers. Dans toutes les rgles
dopposabilit, la connaissance supple les rgles de publicit.
Lexception, cest en cas de concert frauduleux entre le cdant et le cd. Certains auteurs pensent mme que cette exception est en voie
demporter le principe, parce que la fraude du dbiteur consisterait selon avoir connu la cession de la crance. Ceci tant, la jurisprudence quils citent
nest pas aussi claire.
b) Lacceptation du dbiteur cd dans un acte authentique.
Cela ne veut pas dire quon va exiger un consentement du dbiteur la cession. Cest plutt un acte par lequel le dbiteur cd prend acte de la
cession et ne pourra pas prtendre quil ignorait la cession. La jurisprudence a assoupli cette condition. A lgard du dbiteur cd lui-mme, sil a
accept la cession par un acte sous seing priv, et mme parfois tacitement et sans crit, il ne pourra plus invoquer lirrespect de larticle 1690. Les autres
tiers le pourront.
2) Les tiers prvus par le texte.
La cession produit son plein effet entre le cdant et le cessionnaire ds lchange des consentements. En revanche la Cour de Cassation a dfini
ce quil faut entendre par tiers au sens de larticle 1690 (4 dcembre 1985) : ceux qui nayant pas t parties lacte de cession ont intrt ce que le
cdant soit encore crancier .
a) Le dbiteur cd.
Tant que les formalits de larticle 1690 nont pas t faites, le cd peut toujours payer le cdant. De la mme faon le cdant pourrait le
poursuivre en paiement. Ce serait malhonnte mais faisable. La jurisprudence dcide que le cessionnaire peut aussi exiger du dbiteur cd le paiement
avant mme davoir accompli les formalits de larticle 1690. Il pourrait aussi dclarer sa crance la procdure collective du dbiteur mme sil na pas
accompli ces formalits. Le paiement que ferait alors le dbiteur de bonne foi serait libratoire (article 1240). Il aurait pay au crancier apparent.
Sil sagit de savoir si le dbiteur sest valablement libr en payant le cdant ou le cessionnaire, seule compte sa bonne foi. Au contraire,
quand il sagit de se demander si le cd a intrt ce que le cdant soit encore crancier, par exemple pour invoquer une compensation ou une remise de
dette que le cdant lui aurait faite, il doit tre trait comme un vritable tiers et peut invoquer le dfaut des formalits de larticle 1690.
b) Les ayants-cause titre particulier.
Ce sont les tiers auxquels la cession non signifie ou non accepte par le dbiteur cd est inopposable. On va trouver dabord le second
cessionnaire de la crance. Pour savoir si la 1re cession est opposable au 2me cessionnaire, il faut rechercher quelle date elle a t signifie. Si on
signifie la 2me cession avant la 1re cession, au moment o a eu lieu la 2me cession de crance, la 1re ntait pas encore opposable au tiers ; dans ce
cas l ce sont les dates de signification qui permettent de dire lequel va primer. Prior tempore, potior jure .
c) Les cranciers chirographaires.
Tant que les formalits de larticle 1690 nont pas t accomplies, ils peuvent saisir la crance dans le patrimoine du cdant. Au contraire, ds
lors que les formalits sont remplies, la crance ne peut plus tre saisie dans le patrimoine du cdant.
2 : Effets de la cession de crance de droit commun.
A) Lopposabilit des exceptions.
Cest le propre des actes translatifs de transfrer le bien dans ltat o il se trouve. Cest la consquence de la rgle selon laquelle nul ne peut transfrer
plus de droit quil nen a ( Nemo plus juris ).
Lopposabilit des exceptions va dpendre pour certaines dentre elles de la date laquelle elles sont nes. Pour la compensation lgale, il faut
que les compensations objectives de la compensation lgale aient t remplies avant la signification de la cession au dbiteur cd. Le paiement nest

opposable au cessionnaire que si le dbiteur cd na pay le cdant avant la signification. Mme chose pour une remise de dette. Une partie de la
doctrine appelle ces exceptions des exceptions lies la seule qualit des cranciers.
Dautres sont opposables mme aprs la cession au cessionnaire, parce quelles sont inhrentes la dette, lies la force obligatoire du
contrat : nullit du contrat, rsolution pour inexcution, compensation de dettes connexes.
Il ne faut pas confondre cette opposabilit des exceptions avec un engagement personnel du cessionnaire. Exemple : une socit est
cessionnaire dune crance de prix dune marchandise (100000). Cette marchandise est dfectueuse. Le dommage caus par le dfaut de cette
marchandise est valu 250000. Lopposabilit des exceptions veut dire que la socit cessionnaire peut se voir opposer la compensation entre la
crance de prix et la crance de dommages et intrts. La socit naura droit rien puisque sa crance tant la plus faible, elle sera teinte. La socit
pourrait tre condamne payer tous les dommages et intrts ; elle na achet que la crance de prix.
B) Le transfert des accessoires.
La crance est transfre avec ses accessoires et surtout ses srets (article 1692 du Code civil). Par exemple la caution qui garantissait au
cdant le paiement de la crance va tre tenue lgard du cessionnaire de la crance. La cession va permettre de transmettre au cessionnaire la clause
compromissoire. Cette clause compromissoire est un accessoire des crances qui sont nes du contrat de vente. Lhypothque qui garantit le paiement du
prix sera transmise au cessionnaire de la crance. Il y a aussi transmission dune action en responsabilit contractuelle attache la crance : arrt du 19
juin 2007 ; un prt, le notaire omet dinscrire une hypothque, il y a donc responsabilit du notaire ; le prteur agit en responsabilit contre le notaire et
avant lissue de cette action il cde sa crance contre lemprunteur. La Cour de Cassation a dcid que laction en responsabilit contractuelle contre le
notaire avait t cde comme accessoire et que le cessionnaire avait dsormais qualit pour agir contre le notaire.
C) La garantie due par le cdant.
On peut faire trois observations :
- Le cdant garantit lexistence de la crance cde (article 1693). Il garantit lexistence de la crance au moment de la cession, avec ses
accessoires. Sil y a aprs la cession une remise en cause rtroactive, la crance est cense ne jamais avoir exist donc le cdant ne devra pas la garantie.
En revanche, sil y a seulement une caducit pour lavenir du contrat, le cdant ne sera pas garant puisque la crance existait bien au moment de la
cession.
- le cdant ne garantit pas la solvabilit du dbiteur (article 1694) ni a jour de la cession, ni au jour du paiement. Cest une des grandes
diffrences entre la cession de droit commun et la cession Dailly.
- Ces deux rgles ne sont pas dordre public. a veut dire dabord quen thorie il serait possible de restreindre la garantie et de dire que le
cdant ne garantit pas lexistence de la crance. Cette clause serait carte si le cdant savait au jour du contrat que la crance nexistait pas. Le plus
souvent sil y a doute sur lexistence de la crance, cela transforme la cession en cession alatoire, aux risques et pris du cessionnaire, et le prix sen
ressent dans la ngociation. Plus souvent dans la pratique, on rencontre des clauses qui augmentent la garantie ; les plus frquentes garantissent la
garantie de la solvabilit du cd au moment de la cession. Sauf stipulation expresse, si on prvoit une clause de garantie de la solvabilit du cd, cela
ne concernera que la solvabilit au moment de la cession (actuelle) et non pas au moment du paiement (future). Il y a ici une limite dordre public prvue
larticle 1694 : le cdant ne peut garantir la solvabilit du dbiteur que dans la limite du prix quil a retir de la cession de crance. Le Code veut viter
quune personne quon appellerait ici un usurier achte vil prix une crance quil sait irrcouvrable et stipulerait que le cdant garantit la solvabilit
actuelle et future du cd. Dans ce cas, le cdant aurait peut-tre reu 100, mais il devrait garantir 10000 ou 100000 , ce qui permettrait de cacher une
opration de prt taux exorbitant (dpassant le taux de lusure), qui est prohibe.
Sous-section 2 : La cession simplifie de crances.
Avant la loi Dailly, il existait une technique utilise par les professionnels : lescompte. Cest une opration de crdit court terme par laquelle
des effets sont transfrs au banquier qui en contrepartie procde leur paiement immdiat sous dduction dintrts de commission. Cest une cession
de crance trs particulire. Le dsavantage de ce systme, cest que chaque fois quon transfrait une crance, il fallait faire une lettre de change, et il
fallait chaque fois payer les frais de timbre. Il y avait eu des tentatives de cration de titre permettait de transfrer en une fois des crances multiples
contre des dbiteurs diffrents frais rduits : exemple : Crdit de Mobilisation des Crances Commerciales. Ca na pas dtrn lescompte, jusqu ce
que soit adopte la loi Dailly du 2 janvier 1981 (L313-23 et suivants du Code montaire et financier).
Le bordereau Dailly permet trois types doprations :
- La cession de crance contre un prix. Lintrt est de faire un substitut de lescompte avec un double avantage. La cession de crance va tre
simplifie (pas de formalits de larticle 1690) et surtout plusieurs crances sur des dbiteurs diffrents pourront tre cdes sur le bordereau.
- La cession fiduciaire ( titre de garantie) de crance, sans stipulation dun prix).
- Le nantissement.
1 : Le mcanisme de la cession par bordereau Dailly.
A) Les conditions de lopration.
Bien que ce ne soit pas prvu dans le texte, dans la pratique le plus souvent, la banque conclut avec le professionnel concern un contrat-cadre
de cession qui prcisera les donnes fondamentales des cessions venir. Ensuite, il y aura des applications de ce contrat-cadre (chaque bordereau Dailly
mis).
1) Les conditions de la cession.
a) Qualit des parties.
Dans la cession Dailly, le cessionnaire est forcment un tablissement de crdit, alors que le cdant est selon le texte une personne morale de
droit priv ou de droit public ou une personne physique dans lexercice de son activit professionnelle . Cette formulation lgale ne pose comme
condition lexercice dune activit professionnelle que pour les personnes physiques.
b) Cranciers concerns.
Elles sont dfinies par la loi : toute crance dtenue sur un tiers, quil sagisse dune crance contractuelle, dlictuelle ou lgale, toutes les
crances sur des personnes morales de droit public ou de droit priv, et les crances sur des personnes physiques de droit priv nes de lexercice dune
activit professionnelle.
Il a t dcid que lengagement pris par une collectivit publique de verser une subvention annuelle constitue une crance transfrable par
bordereau Dailly.
c) Formalisme de la cession simplifie.
La loi impose des mentions sur le bordereau. Il y a deux catgories de mentions :
- La loi prvoit ce qui va se passer en cas domission de la mention :
On les trouve larticle L313-23 du Code montaire et financier. Il y a des mentions qui permettent didentifier lopration comme tant
soumise la loi Dailly, celles qui permettent lidentification du cessionnaire, celles qui concernent la dsignation et lindividualisation des crances
cdes. La loi a admis que lidentification peut tre effectue par un procd informatique. Si on oublie une de ces mentions, la loi prvoit que le titre ne
vaut pas comme acte de cession professionnelle au sens de la loi Dailly. En outre la Cour de Cassation dans certains cas a sembl admettre quil pouvait
y avoir nullit. Par exemple dans un arrt du 13 octobre 1994, le titre ne permettait pas didentifier les crances cdes. La Cour dappel en avait dduit
que la cession tait nulle, le pourvoi a t rejet. Dans un arrt du 16 octobre 2007 : le bordereau ne mentionne pas que lacte est soumis aux articles
(.), la Cour de Cassation dcide que lacte ne peut pas valoir comme bordereau Dailly. Ici, le dbiteur avait accept la cession. La Cour de Cassation
dit que le bordereau est irrgulier, donc lacceptation ne vaut pas comme acceptation de bordereau Dailly, donc elle nemporte pas dopposabilit des
exceptions.

- La loi na rien prvu :


La premire cest la signature du bordereau par le cdant, appose la main ou au moyen dune griffe (droit commercial). Si le bordereau nest
pas sign, on nest pas certain du consentement, et on peut penser que a ne vaut mme pas comme cession quelconque.
La deuxime, cest la date du bordereau. Larticle L313-27 montre que la date est extrmement importante puisque le bordereau est opposable
tous la date du bordereau, appose par le cessionnaire (prcision de la loi). Certains ont dit quil y avait probablement nullit ; en fait la Cour de
Cassation a donn la mme sanction que les mentions pour lesquelles la loi prvoyait sanction : un bordereau non dat ne pouvait pas valoir comme une
cession de crance professionnelle. Cela tant, la cession naura pas vraiment deffet entre les parties ni lgard des tiers, elle sera prive de beaucoup
defficacit. En sens inverse, il y a parfois plusieurs dates sur un bordereau. La Cour de Cassation a dcid quil appartient ltablissement de crdit de
dmontrer quelle date correspond au jour o lopration a t accepte. Dernier problme : la falsification de la date. La loi avait prvu au dpart un
rgime trs rigide : la date devait tre appose selon un procd technique inviolable . Le dcret dapplication de la loi Dailly avait prvu que tous les
jours les banquiers devaient porter les bordereaux sur un registre unique, cot et paraph au greffe du tribunal de commerce. Le 24 janvier 1984, cette
disposition a t abroge et un rgime beaucoup plus simple a t adopt : ltablissement de crdit appose la date et en cas de contestation cest lui qui a
la charge de la preuve de son exactitude. Depuis lors il ny a pas eu tant de litige que a concernant la falsification de la date.
d) Incidence dune procdure collective :
Le bordereau Dailly est admis comme un paiement communment admis dans les relations daffaire. Si en priode suspecte on paie par cession
Dailly des dettes chues, on nencourt pas la nullit de plein droit. En revanche, on nest pas a priori labri dune nullit facultative. Cependant, la Cour
de Cassation a dcid quil ne pouvait pas y avoir de nullit facultative dans lhypothse o il y aurait eu un contrat-cadre de cession Dailly avant la
priode suspecte. Enfin on avait pu se demander si la cession titre de garantie allait pouvoir tre annule sur le fondement de larticle L621-107-6 qui
vise la nullit des hypothques et des nantissements constitus sur des biens du dbiteur pour des dettes antrieurement contractes. La Cour de
Cassation a refus dtendre ce texte la cession Dailly titre de garantie par un arrt du 28 mai 1996, ce qui montre que la Cour de Cassation est trs
favorable cette cession. Restait un domaine o elle ntait pas trs favorable : quand une cession de crance excution successive avait t faite juste
avant louverture de la procdure collective. Une certaine jurisprudence avait considr que la procdure collective empchait le banquier de demander
le paiement des crances postrieures la procdure collective. Aprs une vive critique de la doctrine, la solution a fini par tre carte en 2004.
2) Les conditions de la notification facultative de la cession (ex article 5 de la loi Dailly devenu article L31328 du CMF).
Cette notification constitue une interdiction de payer. La banque interdit au dbiteur de payer le cdant. Si la banque dcide dutiliser cette
scurit, elle peut le faire tout moment. Le document par lequel elle fait cette notification est formaliste. En labsence de ces mentions, cela entrane-t-il
linefficacit de la notification ? Comm. 7 janvier 1997 : linterdiction de payer le cdant ne peut rsulter que dun document formel dans les termes de la
loi Dailly et de son dcret dapplication.
Lorsquon fait une cession Dailly, le cdant reoit de la part du cessionnaire un mandat dencaisser les crances au nom et pour le compte du
cessionnaire. Le dbiteur cd paie le cdant, mais le cdant a reu ce paiement en tant que mandataire et doit le restituer au cessionnaire. Quand
lentreprise du cdant est dans une posture difficile, le risque est quil encaisse les crances mais ne puisse pas restituer au cessionnaire le montant. Si le
cdant est mis en redressement judiciaire, le cessionnaire qui aurait une simple crance de restitution serait un crancier chirographaire. En interdisant le
dbiteur cd de payer le cdant, a revient supprimer le mandat du cdant et de lempcher de pouvoir recouvrer les crances quand il est dans une
situation difficile. Dans certains cas les banques ont essay de se plaindre du fait qualors quelles avaient notifi au dbiteur cd une cession de
crance, celui-ci ne les a pas averties de ce que la crance ntait pas due, de ce quil y aurait une exception invoquer pour ne pas payer cette crance.
Le dbiteur cd aurait eu une obligation dinformation leur gard. Par un arrt du 24 mars 1992, la Cour de Cassation a dcid quil ny avait aucune
obligation dinformation du dbiteur cd vis--vis du cessionnaire. Il y a une hypothse o la responsabilit du dbiteur cd a t engage : 13 fvrier
1996, Chambre Commerciale : le dbiteur cd tait une compagnie dassurances ; antrieurement la notification, elle avait pris linitiative de faire
connatre la banque cessionnaire quelle devait bien une certaine somme au cdant, quelle paierait lchance. Par la suite elle sest aperue quen
fait elle ne devait pas lindemnit dassurance. Elle na pas averti la banque, la Cour a considr quelle avait agi avec lgret.
Il arrive que le dbiteur cd reoive plusieurs notifications, notamment si le cdant malhonnte a cd deux fois la crance. Le dbiteur cd
se demande sil doit payer le premier cessionnaire ou le premier qui lui a notifi la cession. La Cour de Cassation, le 12 janvier 1999 a considr quil
devait payer le premier cessionnaire, puisque la crance tait sortie du cdant lgard de tous le jour de la premire cession.
3) Les conditions de lacceptation facultative de la cession (ex article 6 de la loi Dailly devenu article L31329 du CMF).
La notification manait du banquier, du cessionnaire. Lacceptation est un engagement de payer souscrit par le dbiteur la demande du cessionnaire.
Lacceptation est beaucoup plus efficace que la notification : en cas dacceptation le dbiteur ne peut plus opposer ltablissement de crdit aucune
exception fonde sur ses rapports avec le cdant. Cet engagement de payer est un engagement autonome purg des ventuels vices qui affectaient la
crance. Cest pour a quon en a trs peu souvent. La Cour de Cassation a admis une attnuation de cette acceptation, et notamment quon pouvait
subordonner lacceptation lexistence de la crance ou une autre condition, ce qui fait que cette rserve-l sera opposable puisquelle a t exprime
dans lacceptation.
Lacceptation est un acte formel pour protger le consentement du dbiteur. Le silence la rception dune demande dacceptation ne peut en aucun cas
valoir acceptation. Cela tant, el formalisme va tout de mme protger le dbiteur : sil manque une des mentions prvues par la loi dans cet acte, il ne
vaudra pas acceptation au sens de la loi Dailly.
Cour de Cassation, 8 fvrier 2000 : lacceptation ne peut pas intervenir nimporte quel moment. Le bordereau de cession portait sur une crance de
rservation de chambre dans un htel qui ntait pas encore construit (Comit Olympique). Avant mme quil y ait eu cession de la crance, il y a eu
notification par la banque et acceptation par le Comit Olympique. La Cour a considr que puisque la banque nest cessionnaire qu la date du
bordereau, il nest pas possible de notifier ou daccepter la cession avant quelle ait eu lieu.
B) Les effets de lopration.
1) Transfert des crances la date du bordereau.
Article L313-27 du Code montaire et financier. Ds que le bordereau est dat et sign il y a transfert de proprit des crances lgard de tous. Cest
en cela quon peut parler dune cession simplifie. Le transfert de proprit porte galement sur les accessoires (srets).
2) Opposabilit des exceptions en absence dacceptation.
La doctrine distingue entre les exceptions inhrentes la dette (inexcution, rsolution). Ces exceptions sont opposables au cessionnaire quelque soit
leur date, et on les distingue des exceptions non inhrentes la dette qui ne sont opposables au cessionnaire que si leur origine est antrieure la cession
(remise de dette par le cdant, compensation lgale).
3) Garantie du cdant.
Sauf convention contraire, le signataire de lacte de cession est garant solidaire du paiement des crances cdes. Cette garantie englobe
lexistence de la crance et la solvabilit du dbiteur au moment du paiement.
Le droit pnal vient aussi au secours du cessionnaire quand il a eu affaire un cdant malhonnte : quand il cde sciemment une crance
inexistante ou quand il cde deux fois la mme crance, il y a infraction pnale : dabord faux en criture prive et aussi escroquerie (Chambre
Criminelle, 1993).

4) Recouvrement des crances cdes.


Il se fait le plus souvent en vertu dun mandat donn au cdant pour recouvrer la crance. Le banquier peut tre en danger sil y a un risque de
redressement judiciaire du cdant. Quand la cession a t faite titre de garantie, en principe le banquier ne devrait pas avoir encaisser la crance
transmise titre de garantie. Il doit la garder et soit la crance garantie est paye son terme, et dans ce cas le banquier restitue la crance qui avait t
cde titre de garantie, soit la crance garantie nest pas paye son terme, et dans ce cas le banquier met en uvre la garantie quil stait fait
consentir.
La pratique a dvelopp une autre faon dagir : quand la crance cde titre de garantie arrive chance, le banquier lencaisse et cela
viendra teindre la crance garantie. Les auteurs ont parl cet gard de dation en paiement effet diffr. La Cour de Cassation na jamais consacr
cette appellation.
2 : Les diffrents conflits lis la cession des crances par bordereau Dailly.
A) Conflit avec un crancier pratiquant une procdure civile dexcution.
1) Conflit avec un crancier ayant pratiqu une saisie-attribution de la crance.
Cdant : dbiteur saisi ; dbiteur cd : tiers saisi ; crancier du cdant fait une saisie-attribution dun bien du cdant en le bloquant chez le
dbiteur cd.
La Cour va comparer la date defficacit de la cession et la date defficacit de la saisie. La date defficacit de la cession est celle du
bordereau. La date defficacit de la saisie est la date de la signification de la saisie au tiers saisi (dbiteur cd).
Si la cession a une date antrieure la date de signification de la saisie au tiers saisi : cest le cessionnaire qui prime. La crance ne pouvait
plus tre saisie dans le patrimoine du cdant car elle ny tait plus.
Si la cession est postrieure la saisie-attribution : la saisie-attribution entrane transfert de la proprit de la crance au crancier saisissant. Le
cdant na donc pas pu cder une crance qui nexistait plus dans son patrimoine.
2) Conflit avec un crancier ayant pratiqu une saisie conservatoire de la crance.
Alors que la saisie-attribution emporte transfert de la proprit de la crance, la saisie conservatoire entrane simplement lindisponibilit de la
crance.
B) Conflit avec dautres bnficiaires de procds de transmission volontaire de crances.
1) conflit avec un factor subrog.
Cest lhypothse o le deuxime transfert a eu lieu au profit dun factor par le biais de la subrogation. On compare les dates auxquelles la cession Dailly
et la subrogation ont t efficaces lgard des tiers. La subrogation prend effet la date du paiement subrogatoire.
Si la cession a eu lieu avant, le jour de la cession la crance est sortie du patrimoine du cdant donc il na pas pu la transfrer par subrogation un autre
crancier.
Si la subrogation a eu lieu avant, la crance est passe dans le patrimoine du subrog et le cdant na pas pu cder la crance qui ntait plus dans son
patrimoine. Prior tempore, potior jure .
La Cour de Cassation a du se pencher sur lhypothse o il y aurait eu un contrat-cadre daffacturage prvoyant que le client doit transmettre
toutes ses crances exclusivement au factor par subrogation. Le 1er janvier il y a une cession qui semble ne pas respecter lexclusivit et le 1er fvrier la
subrogation a lieu. La Cour de Cassation dans un arrt du 3 janvier 1996 a dcid que mme dans cette hypothse la cession prime, sauf fraude ; le
cessionnaire nest pas responsable davoir accept la cession mme sil connat lexistence du contrat-cadre daffacturage avec clause dexclusivit. Cela
sexplique de la manire suivante : dans le contrat daffacturage, le factor mme bnficiaire dune exclusivit peut refuser une crance. Le cessionnaire,
mme sil connat lexistence du contrat-cadre, peut lgitimement se dire que la crance a t refuse par le factor.
2) Conflit avec un autre cessionnaire Dailly.
On cde deux fois la mme crance. On vrifie la date du transfert des deux cessions et cest le premier cessionnaire qui va primer. Cour de Cassation, 5
juillet 1994.
Si le dbiteur par erreur a pay le deuxime cessionnaire, il aura une action en rptition de lindu contre lui. Si le dbiteur avait reu deux
notifications de la mme cession par deux cranciers diffrents, il doit payer le premier.
C) Conflit avec le titulaire dune action directe (renvoi).
Cest le sous-traitant qui prime parce que le sous-traitant a une action directe parfaite : la crance est immobilise son profit ds le jour de la naissance
de son droit (signature du contrat de sous-traitance). Le cdant na pas pu cder la crance aprs son immobilisation au profit du sous-traitant, la cession
est inopposable au sous-traitant.
D) Conflit avec le vendeur sous rserve de proprit, tiers revendiquant.
Un vendeur sous rserve de proprit a vendu un acheteur, lacheteur a revendu. Il y a une crance du prix de revente des marchandises.
Lacheteur cde la crance une banque cessionnaire. Normalement, le vendeur sous rserve de proprit en redressement judiciaire est protg par le
fait quil peut revendiquer la marchandise quil a vendu. Seulement ici, il ne peut plus la revendiquer puisquelle a t revendue. Il peut agir sur la
crance du prix de revente. Le cessionnaire demande paiement au sous-acqureur, ainsi que le vendeur revendiquant.
La Cour de Cassation a considr quil y avait subrogation relle, c'est--dire que les marchandises qui taient dans le patrimoine du vendeur
sont remplaces par la crance du prix de revente. La crance du prix de revente des marchandises est dans le patrimoine du vendeur. Elle nest pas dans
le patrimoine de lacheteur. Lacheteur na pas pu la cder rgulirement la banque cessionnaire.
E) Conflit avec le banquier rceptionnaire des fonds.
La banque rceptionnaire nest pas cessionnaire de la crance. La banque cessionnaire veut rclamer la restitution des fonds la banque
rceptionnaire. Le 28 octobre 1986 dans un arrt Pelletier, la Cour de Cassation a dcid que la banque cessionnaire peut rclamer les fonds la banque
rceptionnaire, et si celle-ci rsiste elle est responsable. Cette solution a t critique par toute la doctrine qui donnait des arguments trs srieux : notre
hypothse suppose quil ny a pas eu de notification. Le paiement fait par le dbiteur cd a teint valablement la crance en labsence de notification. La
crance nexiste plus et la banque cessionnaire ne rclame pas la crance mais les fonds qui ont servi au paiement, ce qui fait dailleurs dire certains
que ce nest pas un conflit de droit sur la crance puisquelle est teinte. La consquence, cest quels sont les droits de a banque cessionnaire sur ces
fonds. Tout dabord elle ne peut pas les revendiquer, elle na pas de droit de proprit dessus, car il ny a pas eu tout dabord de subrogation relle entre
sa crance et les fonds : il ny a pas de subrogation relle sans texte. Sauf exception, on ne peut pas revendiquer des choses fongibles. Est-ce que le
banquier ne pourrait pas invoquer les rgles de la rptition de lindu pour dire quun paiement indu a t fait ? Il ne pourrait le faire contre le cdant : le
rceptionnaire na reu les fonds quau nom et pour le compte du cdant. Cela veut dire que le banquier rceptionnaire en tant que mandataire du cdant
ne peut rien restituer puisque le compte est encore dbiteur, et le paiement reu na pas permis de supprimer le dcouvert.
Dernier argument : la banque rceptionnaire a un mandat de recouvrement. La banque cessionnaire en vertu du contrat a aussi un mandat de
recouvrement. Le cdant a donn un sous-mandat la banque rceptionnaire. Laction que la banque cessionnaire intente contre la banque rceptionnaire
peut sanalyser comme une action directe du mandant contre le sous-mandataire. Laction est soumise la thorie de la double limite (ce que le sousmandataire doit restituer au mandataire et ce que le mandataire doit restituer au mandant). Le mandataire doit restituer au mandant tout le paiement.
Quand la banque reoit le paiement du dbiteur elle le met au crdit du compte de son client et lui restitue donc le paiement. Elle ne lui doit alors plus
rien. Le mandant ne peut plus rien demander au sous-mandataire.
La Cour de Cassation a entendu ses critiques : 4 juillet 1996. Elle sest fonde uniquement sur le droit du mandat pour dire que de toute faon
la banque rceptionnaire naurait pu tre tenue restitution quenvers le cdant, et que donc la banque cessionnaire ne peut rien lui rclamer. La banque
rceptionnaire na plus restituer de fonds quand la banque cessionnaire agit contre elle. Cette solution ne vaut que si la banque rceptionnaire est bien

titulaire dun mandat (chaque fois que cest la banque habituelle du cdant). En revanche, si le dbiteur cd est all payer une banque qui na aucun
lien avec le cdant, cette banque rceptionnaire na pas de mandat et devrait restituer la banque cessionnaire. En 2001, la Cour a tendu cette solution
laffactureur rceptionnaire qui encaisse le montant de la crance cde en vertu dun mandat dencaissement. Il na pas restituer les fonds au
cessionnaire de la crance parce quil a reu le paiement litigieux au nom de son mandant.
Ces conflits taient dangereux pour la loi Dailly : nombreux, difficiles rsoudre. La Cour de Cassation a depuis bien prcis la rsolution de
ces conflits.
Section 2 : Le transfert par subrogation personnelle.
Il y a subrogation personnelle quand celui qui paie un crancier se voit transfrer les droits de celui-ci contre le dbiteur. Le paiement ne va pas teindre
la crance, il va tre translatif.
1 : Les conditions de la subrogation personnelle.
A) La subrogation conventionnelle.
Il faut un accord entre le solvens subrog et le subrogeant. Le Code civil prvoit deux hypothses :
Le subrogeant est le crancier (cas le plus frquent). On parle de subrogation ex parte creditoris.
Le subrogeant est le dbiteur. On parle de subrogation ex parte debitoris.
1) La subrogation consentie par le crancier (article 1250 1 du Code civil).
Au moment o il reoit le paiement, le crancier subroge le solvens dans ses droits. Il nest pas ncessaire quil paie une dette qui ne lui est pas
personnelle. En effet, la jurisprudence dcide que celui qui sacquitte dune dette qui lui est personnelle peut nanmoins prtendre bnficier dune
subrogation conventionnelle sil a par son paiement libr envers leur crancier commun celui sur qui doit peser la charge dfinitive de la dette .
Deux conditions doivent tre remplies :
- Il faut un accord de volont et une volont expresse de subroger le solvens. On retrouve ici un formalisme attnu. Il nest pas ncessaire
demployer le mot subroger, mais il faut que la volont soit dnue de toute quivoque.
- Il faut que la subrogation soit contemporaine au paiement. La Cour de Cassation a t au dpart trs stricte avec cette condition, au motif que
si ou paye sans subroger, le paiement teint la crance, donc il nest pas possible aprs de prvoir une subrogation. Cette justification a t reprise dans
un arrt du 28 mai 2008. Cela dit, la Cour a consacr petit petit des assouplissements : 29 janvier 1991 : la condition de concomitance est remplie
quand le subrogeant a manifest expressment, ft-ce dans un document antrieur, sa volont de subroger son contractant linstant mme du
paiement. Cet arrt a facilit grandement la vie des socits daffacturage qui concluent un contrat-cadre avec leur client par lequel elles vont prvoir
quelles seront subroges par leur paiement dans les droits de leur client sur les crances qui seront transfres pendant la dure du contrat. Elles feront
tout de mme chaque transfert de crance une quittance subrogative, mais nauront alors pas faire extrmement attention faire cette quittance
subrogative le jour mme du paiement. Grce ce contrat cadre, la condition de concomitance est remplie.
Deuxime assouplissement dcid par un arrt de 1985 : en cas de paiement successif dune crance globale, la subrogation na pas intervenir
lors de chaque paiement partiel mais elle peut intervenir lors du paiement du solde.
- Il va falloir tablir une quittance subrogative qui doit avoir date certaine au moment du paiement. Si on nest pas en matire commerciale, il
faudra quelle soit enregistre au jour du paiement. La Cour de Cassation est tout de mme extrmement rigoureuse en matire de preuve. Par exemple
dans un arrt de 1999, elle a exig que la concomitance au paiement soit spcialement tablie.
- Dans le pass, il tait exig que le paiement ait t fait par le subrog ou son mandataire : arrt de 1914. Ca avait comme consquence que le
prteur qui avait fourni les fonds ncessaires pour acheter un bien ne pouvait pas bnficier de la subrogation parce que ce nest pas lui personnellement
qui avait fait le paiement. Sans quon ait un arrt de revirement, de trs nombreux arrts rcemment consacrent la subrogation du prteur en matire
mobilire dans les droits du vendeur et notamment dans la clause de rserve de proprit. On peut donc considrer que cette condition sest vanouie.
2) La subrogation consentie par le dbiteur (article 1250 2).
Un accord entre le dbiteur subrogeant et le prteur subrog pour que la crance qui est dans le patrimoine du crancier passe dans le
patrimoine du prteur.
L'autre hypothse est quand un emprunteur emprunte pour acheter un bien un vendeur et ce vendeur a en vertu de la loi des garanties
particulires : il a le privilge du vendeur avec la possibilit d'une action rsolutoire. Le prteur peut tre intress par cette action. On peut utiliser ici la
subrogation par le dbiteur : par un accord entre l'emprunteur et le dbiteur la crance du dbiteur sera transmise au prteur.
Le lgislateur encadre cette subrogation de conditions de forme trs strictes pour viter quelle soit le support de fraudes.
Exemple : le premier janvier 98 une hypothque est consentie un crancier A qui est pay le 1 er juin 98. L'hypothque est donc devenue sans
cause. Le 1 er janvier 99, une hypothque est consentie un crancier B qui pense avoir une hypothque de premier rang puisque l'ancienne est dnue
de cause. Le 2 fvrier 99, on emprunte un crancier C qui veut passer avant le crancier B. Frauduleusement, il suffirait d'antidater le 3me emprunt en
le datant au premier juin 98 c'est dire au jour o on avait pay la premire crance et C a t subrog dans les droits de A.
Il faut deux mentions authentiques : le prt doit tre fait par acte notari avec mention de la destination des fonds. Quand il y a paiement, la
quittance doit tre notarie avec mention de lorigine des fonds.
B) La subrogation lgale.
Larticle 1251 du Code civil dispose que la subrogation a lieu de plein droit dans quatre hypothses quon peut regrouper deux deux.
1) Subrogation au profit de celui qui est tenu au paiement.
a) La subrogation de larticle 1251-3 du Code civil.
La subrogation a lieu de plein droit au profit de celui qui est tenu avec dautres ou pour dautres au paiement de la dette et avait intrt lacquitter.
Le solvens tenu pour dautres :
Le solvens doit avoir une dette personnelle. Il doit exister une obligation la dette. Par exemple, la caution qui paie pour le dbiteur a bien une
obligation la dette. Lassureur est subrog sur le fondement de larticle 1251-3 ds lors quil a indemnis la victime. Il importe peut que celui
qui a une obligation la dette ne supporte pas le poids final de la dette. Dans un arrt du 4 avril 1984, un notaire avait commis une faute en
faisant perdre un crancier la sret dont il bnficiait. Il est responsable, il a une obligation la dette et est tenu dindemniser le crancier. Il
est subrog lgalement dans les droits du crancier contre le dbiteur qui devra payer toute la dette. Celui qui na aucune dette personnelle ne
bnficiera pas de subrogation lgale. Le simple prteur dune somme dargent ne bnficie pas de la subrogation lgale.
Le solvens doit librer par son paiement le dbiteur sur qui devait peser la charge dfinitive de la dette. Exemple : 2 novembre 2005 : il sagit
dun partage entre M. Y et Mme. Z. Le notaire va verser aux copartageants une somme suprieure celle qui devait leur revenir. Lassureur du
notaire a indemnis le notaire. La Cour fait le raisonnement suivant : le notaire tait bien le crancier commun de M. Y et de Mme Z dun ct (il
leur avait vers une part dindu) et de lassureur (en vertu du contrat dassurance). Lassureur en payant le notaire a bien libr M.Y et Mme Z
envers le notaire. Il a bien libr envers le crancier commun celui sur qui devait peser la charge dfinitive de la dette.
Le solvens tenu avec dautres :
Ce qui est envisag, cest le droit du cooblig dagir contre ce codbiteur une fois quil a intgralement pay le crancier. La condition
fondamentale de cette subrogation, cest quil y ait eu obligation au paiement de lintgralit de la dette (obligation au tout). a vise le
codbiteur solidaire qui paie la dette commune ; une fois quil a pay, il a plusieurs types dactions. Soit une voie personnelle ne du mandat
ou de la gestion daffaire, soit une action subrogatoire. a vise aussi les codbiteurs tenus in solidum. a vise enfin les codbiteurs tenus dune
dette indivisible. Le simple codbiteur conjoint qui paierait de lui-mme le tout ne pourrait pas se fonder sur cette subrogation lgale. La

particularit de cette subrogation tient au fait que le recours du solvens ne va pas lui permettre de rcuprer lintgralit de ce quil a pay. Le
codbiteur solidaire qui paie le tout a aussi une part supporter dans le poids final de la dette. Son recours subrogatoire ne portera que sur la
part des autres codbiteurs. Mme sil y a plusieurs codbiteurs (1/3 chacun), si un des codbiteurs solidaires a pay le tout, il devra diviser son
recours subrogatoire pour 1/3 contre chacun de ceux qui nont pas encore pay.
Il faut tout de mme rserver lhypothse du codbiteur solidaire non intress la dette : il sengage sur le tout mais ne doit supporter la fin aucune
part de la dette. Sil a pay le tout, il a un recours subrogatoire intgral.
b) La subrogation de larticle 1251-2 du Code civil.
Le texte prvoit que la subrogation a lieu de plein droit au profit de lacqureur dun immeuble qui emploie le prix de son acquisition au
paiement des cranciers auxquels cet hritage tait hypothqu. Quand quelquun achte un immeuble hypothqu, lacqureur est tenu propter rem, du
fait de sa qualit de propritaire de la chose de payer la dette garantie par lhypothque. Il est bien tenu au paiement.
Il peut dabord utiliser une procdure de purge des hypothques. Il va offrir le prix aux diffrents cranciers hypothcaires, et si ce prix ne
convient pas aux diffrents cranciers hypothcaires, a finira par une adjudication (enchres publiques). Lacqureur nest donc pas sr de conserver le
bien acquis.
Lautre solution est plus dlicate : la subrogation de larticle 1251-2.
Exemple : une maison de valeur 1 million. Un crancier A a une hypothque de premier rang de 600000, un crancier B a une hypothque de
2me rang de 400000, C 3me rang 300000, D 4me rang 150000. Lacheteur achte la maison sa juste valeur : 1 million. Sil veut utiliser la
subrogation, il va payer avec le prix les cranciers de rang prfrable : A et B. Il va tre subrog dans les droits de ces cranciers hypothcaires quil a
pays. Puisque lacheteur a pay un prix qui correspond la vraie valeur de limmeuble, les cranciers C et D nont aucun intrt mettre en uvre une
procdure de saisie immobilire.
La premire condition : avoir acquis un droit immobilier, tant prcis que mme si en gnral cest plutt quand il y a eu vente, ce serait
possible aussi pour une acquisition titre gratuit. Comme le texte exige quil y ait eu acquisition dun droit rel sur un immeuble, cette subrogation ne
peut pas jouer en faveur de quelquun qui se contente de payer un crancier hypothcaire. La jurisprudence a rgl une difficult : si la vente est rsolue
ou annule aprs le paiement des cranciers, lacqureur est-il priv de la subrogation ? La Cour de Cassation a dcid que lacqureur pourra invoquer
la subrogation lgale mme si le contrat de vente est rsolu ou annul.
Deuxime condition : il faut dsintresser un crancier hypothcaire. Pour lacqureur dun immeuble qui dcouvre des hypothques sur
limmeuble, a sanalyse pour lui comme une sorte dviction partielle. Le fait de payer ce crancier hypothcaire faire quil va assumer une dette qui
ntait pas la sienne, ce qui explique la subrogation lgale.
2) Subrogation au profit de celui qui nest pas tenu au paiement.
a) La subrogation de larticle 1251-1 du Code civil.
Le texte admet la subrogation de plein droit de celui qui, tant lui-mme crancier, paie un autre crancier qui lui est prfrable en raison de ses
privilges ou hypothques.
Il y a des conditions relatives lauteur du paiement : il faut que ce soit un crancier, quil paie la dette dune personne contre laquelle il pourra luimme exercer des poursuites et sa qualit de crancier suffit justifier ce cas de figure.
Il y a des conditions relatives la ralisation du paiement : il doit tre direct, le paiement propos est obligatoire en ce sens que le crancier ne peut
refuser le paiement de sa crance par un autre. Si le paiement ntait pas total mais simplement partiel, on nest pas sr que a va vraiment empcher le
crancier de rang prfrable dagir. Si le crancier accepte ce paiement partiel, la subrogation conventionnelle pourra avoir lieu. Sil ne laccepte pas il
manquera la condition que la subrogation soit obligatoire.
b) La subrogation de larticle 1251-4 du Code civil.
Cest initialement la subrogation de lhritier qui a pay de ses deniers la dette de la succession. Cest lhritier qui accepte la succession sous bnfice
dinventaire ( concurrence de lactif net depuis la rforme). Cet hritier nest tenu de payer les dettes successorales qu hauteur et avec les biens de la
succession. Lide cest que sil paie une dette successorale sur ses deniers personnels tout en respectant un certain nombre de rgles successorales, il est
subrog dans les droits du crancier pay contre la succession.
2 : Les effets de la subrogation personnelle.
Ils ont lieu sans quon exige une publicit. Il ny a pas pour la subrogation de formalit comme celle de larticle 1690 (cession de crance).
Malgr tout, la subrogation ne pourra tre oppose au dbiteur que sil en a connaissance, tout simplement parce que sil a pay le crancier originaire
sans avoir connaissance de la subrogation, il aura pay le crancier apparent et sera de bonne foi.
A) Leffet translatif de la subrogation.
La Cour de Cassation a prcis le 11 juin 2008 que cet effet sopre au moment du paiement. La subrogation a cette particularit que le
paiement subrogatoire nteint pas la crance mais la transfre. Cet effet translatif existe depuis une jurisprudence trs ancienne (19me sicle).
Nanmoins une jurisprudence pourrait sembler y porter atteinte. En 1985, la Cour de Cassation avait dcid quaucune disposition noblige le subrog
faire valoir les droits quil a acquis et quil pourrait laisser exercer par le subrogeant. Cet arrt a t renforc par un arrt de 2001 dans lequel la Cour de
Cassation a dcid que le subrogeant peut dclarer la crance la procdure collective du dbiteur si le subrog ne la pas fait. Le subrogeant agit en
qualit de prte-nom pour dclarer la crance pour le compte du subrog. Malgr cette jurisprudence leffet translatif de la subrogation continue dtre
affirm. Le 15 mars 2007, la Cour considrant que la crance de la victime avait t transmise au subrog en a dduit que laction du subrog tait
soumise la prescription de laction de la victime.
1) Le transfert de tous les accessoires.
Le transfert des accessoires a t consacr plus tard que leffet translatif. La Cour de Cassation la consacr notamment le 3 juin 1982 : la
subrogation a pour effet dinvestir le subrog de la crance primitive avec tous ses avantages ou accessoires prsents et venir . La 1re chambre civile,
le 7 dcembre 1983, a eu une formule encore plus large en disant que le paiement avec subrogation, sil a pour effet dteindre la crance lgard du
subrogeant, la laisse subsister au profit du subrog qui dispose de toutes les actions qui appartenaient au crancier et qui se rattachaient cette crance
immdiatement avant le paiement .
La crance est transmise avec ses srets, son caractre civil ou commercial, sa date, ses clauses dindexation ou dintrts moratoires ; les
juges ont galement admis que laction en rsolution dune vente pour non paiement du prix est transmise au crancier subrog dans les droits du
vendeur. De la mme faon, le super-privilge des salaris est transmis au banquier qui rgle les salaires dus par un employeur. Enfin, le transfert de la
crance par subrogation emporte transfert de laction du subrogeant en responsabilit civile contre un tiers. De mme, laction paulienne a t juge
transfre titre accessoire par un arrt de 1984. Cet arrt montre que lorsque le subrog va exercer laction paulienne, on va tenir compte de la date de
la crance du subrogeant. Celui qui paie le prix un vendeur sous rserve de proprit est subrog dans sa crance de prix mais aussi dans la rserve de
proprit qui en est laccessoire (1988).
Il y a une limite pour les intrts. La Cour de Cassation rappelle en 2003 que la subrogation est la mesure du paiement : si le subrog a pay
le principal mais non les intrts conventionnels, il nest pas subrog dans le droit aux intrts conventionnels dj chus. On a limpression que la Cour
de Cassation ne sen tient pas dans sa formule aux intrts dj chus, mais quelle inclut les intrts qui courraient aprs. La doctrine critique cette
solution pour les intrts choir.
2) Lopposabilit des exceptions.

Opposabilit des exceptions inhrentes la dette ou antrieures la subrogation. Le dbiteur pourra opposer le fait que la dette tait prescrite
avant la subrogation, ou quil y avait eu compensation lgale quant toutes les conditions lgales avaient t remplies avant la subrogation. Autre
exemple : si dans le contrat initial il avait t stipul une clause attributive de juridiction un tribunal particulier, elle sera opposable au subrog mme
sil nest pas commerant et quil naurait pu consentir lui-mme cette clause.
Il ne faut pas confondre un problme dopposabilit des exceptions et le sort rserv une renonciation volontaire du subrogeant sa crance aprs la
subrogation.
Lhypothse que lon rencontre est celle du contrat daffacturage : le client vend des marchandises un de ses clients et transfre la facture du
prix des marchandises au factor. Aprs cela lacheteur se plaint de dfauts de marchandises que reconnat le vendeur. Il renonce sa facture et fait un
avoir lacheteur aprs la subrogation. Le jour o le factor se prsente pour demander le paiement des marchandises, lacheteur dit quil y a eu
rglement amiable. La Cour de Cassation considre quau contraire le subrogeant ne peut pas renoncer sa crance aprs la subrogation, et donc
lacheteur ne peut rien opposer au factor.
B) La limite nemo contra se subrogasse censetur (nul ne peut subroger contre lui-mme).
Cest larticle 1252 du Code civil qui le prvoit : la subrogation ne doit pas nuire au subrogeant. Lhypothse est celle o le subrog na pay
quune partie de la dette, ce qui a pour consquence que le subrogeant reste crancier du reste. Si le dbiteur ne peut pas payer toute la crance, cette
rgle signifie que cest le subrogeant qui primera, il passera avant le subrog, il aura un droit de prfrence par rapport au subrog. Ce droit de prfrence
ne vaut que sur la partie de la crance conserve par le subrogeant et pas sur une autre crance distincte quil pourrait avoir. Cet adage a tout de mme
des limites :
La jurisprudence a dcid que le droit de prfrence consacr par larticle 1252 est sans application au profit du crancier chirographaire. La
Cour de Cassation exige en effet que ce qui reste d au subrogeant soit protg par un privilge ou une hypothque antrieure celle dont bnficie le
subrog. La raison de lexclusion du crancier chirographaire est la suivante : le tiers qui paie la dette dautrui et qui bnficie dun recours subrogatoire
a aussi une action personnelle fonde sur la gestion daffaire. Or, si le subrog exerce contre le dbiteur non pas laction subrogatoire mais cette action
personnelle de gestion daffaire, il viendra en concours avec le crancier chirographaire quil a dsintress.
Deuxime limite : si on est dans le domaine dune subrogation conventionnelle, une clause peut carter larticle 1252 qui nest pas dordre
public.
Troisime limite : le droit de prfrence de larticle 1252 est strictement personnel. Il nest pas transmissible des subrogs ultrieurs qui
paieraient le reliquat de la dette. Si un seul demande, cest le prix de la course, il en bnficie. Si les deux demandent cest une rpartition au marc le
franc.
Chapitre 2 : Le transfert des crances avec les dettes : la cession de contrat.
En principe, il ny a pas de cession de dette en droit franais, mais certains arrts en font parfois douter. Un arrt de 1995 avait statu sur un vendeur de
caravanes qui avait apport son fonds de commerce une SURL. La question stait pose de savoir ce quil advenait des obligations de garantie du
vendeur portant sur les caravanes dj vendues. La Cour de Cassation a dit que lapport du fonds de commerce stait accompagn dune cession de
lobligation de garantie affrente au contrat de vente .
En revanche, une vraie cession de dette peut exister quand elle est intgre dans une cession de contrat. La doctrine a montr que la cession de contrat
tait une opration autonome.
Section 1 : La cessibilit du contrat.
1 : Les thses doctrinales.
Aux extrmes, on a trouv dabord la thse subjective et volontariste du contrat qui considre que larticle 1134 du Code civil est un obstacle toute
cession conventionnelle du contrat sans laccord du contractant cd. Ces auteurs vont mme jusqu dduire que puisquil ny a pas de cession de
contrat sans accord de tout le monde, quand on a cet accord cest un nouveau contrat qui est constitu donc la prtendue cession ne serait pas vraiment
une opration translative. (Ghestin, Jamin, Billiau).
Dans le sens oppos, on trouve lanalyse objective qui considre que la cession conventionnelle du contrat est parfaitement possible et quil ny
a mme pas besoin du consentement du contractant cd. Cest la thse de Laurent Aynes qui dmontre que la cession de contrat est un transfert unitaire
et intgral de la qualit de contractant qui est en fait un ensemble de droits et dobligations attachs cette qualit. Il en dduit que le consentement du
contractant cd nest pas ncessaire pour cder un contrat. A mi-chemin, on trouve des auteurs qui ont une thse mdiane. Par exemple Terre, Sinler et
Lequette. Ils considrent que la cession de contrat est une opration translative, mais quil faut tout de mme laccord du cd.
2 : La jurisprudence.
Petit petit la Cour de Cassation a admis lunit de la cession de contrat. Le 14 dcembre 1982 elle a dcid la cession dun contrat
synallagmatique permet au cd de poursuivre directement le cessionnaire qui est tenu envers lui en vertu du contrat transmis . De la mme faon, dans
des arrts rendus propos des procdures collectives, la Cour de Cassation en 1993 a insist sur le fait que la cession des contrats dans ce cadre
nemporte pas extinction de lobligation prexistante et remplacement de celle-ci par une obligation nouvelle ; aucun effet novatoire nest ainsi attach
lopration.
Dans un arrt du 7 janvier 1992 concernant un contrat conclu intuitu personae, la Cour a admis que ce contrat conclu intuitu personae peut tre
transmis mais quil faut alors laccord du cd. Il a fallu attendre les arrts du 6 mai 1997 qui ont clairement affirm que dans toute cession de contrat il
faut obtenir laccord du cd. Cest la thse mdiane qui est adopte par la Cour de Cassation.
Section 2 : La ralisation de la cession de contrat.
1 : Le consentement anticip du cd.
Les arrts de 1997 admettent un consentement du cd donn dans le contrat initial. Les contractants peuvent mettre une clause dagrment, qui autorise
la cession sous rserve dun agrment qui ne sera pas totalement discrtionnaire, daprs la jurisprudence rcente : les juges contrlent si les refus
dagrment ne sont pas abusifs.
2 : Le consentement retard du cd.
Dans larrt de 1992, la Cour de Cassation a admis que le cd qui avait rgl au cessionnaire plusieurs factures mensuelles avait manifest
sans quivoque sa volont daccepter la cession de contrat. On peut donc accepter la cession de contrat aprs la cession. On peut le faire de manire
tacite et non pas seulement expresse. Le paiement dune seule facture ne serait sans doute pas suffisant. Ces conditions sont assez souples.
Section 3 : Les effets de la cession de contrat.
Ces effets vont dpendre en partie des clauses contractuelles. Dans le silence du contrat, plusieurs questions se posent.
1 : Ltendue dans le temps du transfert.
Quand il a cession de contrat, il nest pas discut que pour lavenir le cd et le cessionnaire devront excuter les obligations du contrat transmis. Une
ventuelle inexcution permettrait lun ou lautre dintenter une action en rsolution pour inexcution.
Pour le pass, peuvent-ils lun ou lautre se prvaloir des manquements antrieurs la cession ? L encore deux thses sopposent. Certains
considrent que cest la position contractuelle du cdant qui est transmise au cessionnaire, et donc le cessionnaire serait tenu aussi des dettes antrieures
du cdant, de mme quil bnficierait de ses crances antrieures lencontre du cd. Pour dautres, seul le rapport contractuel est transmis, et il faut
comprendre par rapport le pouvoir de crer lavenir des droits et des obligations. Pour ces auteurs la cession ne peut pas porter sur le pass. Cest par
exemple lopinion de Laurent Aynes.

La Cour de Cassation a rendu des dcisions pas toujours claires : elle a considr que la cession dun contrat synallagmatique permet au cd
de poursuivre le cessionnaire pour des dettes antrieures la cession. Elle la dcid par exemple en matire de contrat de travail : lorsquun contrat de
travail a t transmis en cas de cession dentreprise, le nouvel employeur peut invoquer contre le salari des manquements commis par celui-ci alors quil
tait encore sous lautorit de lancien employeur. La Cour de Cassation a aussi appliqu cette solution en matire de bail commercial dans un arrt du 9
juillet 2003. Lors des cessions successives dun bail commercial, il y a transmission des obligations et donc le dernier cessionnaire du bail doit rpondre
des dgradations de ses prdcesseurs. A linverse dans dautres arrts la Cour de Cassation a sembl faire fi du pass, elle a considr que lacqureur
dun immeuble lou qui est lgalement cessionnaire du contrat de bail ne peut pas rclamer au cd les loyers chus avant la cession et il ne peut pas non
plus se prvaloir du dfaut de paiement de ces loyers antrieurs pour rsilier le bail. Aujourdhui dans les cessions de contrat il est prfrable de rgler la
question dans des clauses.
2 : La question de la libration du cdant.
L aussi, a dpend des clauses. Si aucune clause na t prvue, le cdant est-il libr pour lavenir ou reste-t-il malgr tout tenu lgard du
cd ? On na pas de solution jurisprudentielle gnrale, en revanche on a une solution dans le domaine particulier du bail commercial. Dans ce domaine
la Cour de Cassation a jug quen labsence de clause de solidarit entre le cdant et le cessionnaire, le bailleur ne peut exiger du cdant le paiement des
loyers chus aprs la cession du bail. Cette solution est importante parce que pour la poser la Cour a procd un revirement de jurisprudence. En
labsence de clause rglant cette question, le cdant est en principe libr pour lavenir dans la cession de contrat.
Titre 2 : Les oprations attributives.
La notion dopration attributive a t mise en exergue par Jrme Franois dans une thse quil a soutenu en 1994 comme une opration
essentiellement non translative mettant en cause un initiateur dont le consentement en aura dclench le processus ainsi quun dbiteur et un bnficiaire
unis par le lien dobligation quelle aura cr. Elle se caractrise par trois traits :
- Elle donne naissance un droit de crance direct au profit du bnficiaire.
- Ce droit de crance direct du bnficiaire vient se superposer au droit de crance de base de linitiateur
- La satisfaction du bnficiaire entranera lextinction de la crance de base de linitiateur.
Il a fait cette dmonstration propos de la dlgation et de la stipulation pour autrui.
Chapitre 1 : La dlgation.
Cest lopration par laquelle une personne, le dlguant, donne lordre une autre, le dlgu, de sengager envers une troisime, le
dlgataire. On dit que le dlguant dlgue le dlgu au dlgataire. En principe, on dlgue une personne quelquun, pas une crance. Cela tant, la
pratique a dform cette formule et trs souvent elle parle de dlgation de crance. Cest une opration trois personnes qui va se caractriser plutt par
la rgle de linopposabilit des exceptions, avec quelques nuances. Cest une institution trs ancienne, qui existait dj Rome. A lpoque ctait le
procd principal de transfert imparfait des dettes et des crances. Elle a persist sous lancien droit avec une certaine confusion avec la novation tel
point que Pothier dfinissait la dlgation comme une espce de novation. Cette confusion existe quau moment de la rdaction du Code civil, les deux
seuls textes sur la dlgation (articles 1275 et 1276) se trouvent dans la section consacre la novation.
Section 1 : La spcificit de la dlgation.
Sous-section 1 : La diversit de la dlgation.
1 : Les diffrents types de dlgation.
A) Dlgation parfaite et dlgation imparfaite.
Lhypothse la plus classique est celle dun dlguant qui avait une crance contre un dlgu. Le dlgu avait une dette A envers le
Dlguant, le dlguant une dette B envers le dlgataire. Par la dlgation, le dlgu va sengager payer le dlgataire et ce paiement quand il aura
lieu teindra les effets des dettes A et B. Il y a deux hypothses :
- Soit le dlgataire accepte le nouvel engagement du dlgu son profit sans pour autant librer le dlguant. Il y a deux dbiteurs aprs la
dlgation, on est face une dlgation simple ou imparfaite.
- Soit le dlgataire accepte le nouvel engagement du dlgu et libre expressment le dlguant. On parle alors dune dlgation parfaite ou
novatoire.
B) Dlgation certaine et incertaine ?
Cest une distinction qui remonte au droit romain. Malgr son origine trs lointaine, elle divise aujourdhui la doctrine. Une partie reconnat la
distinction tandis quune autre la rcuse en disant que la dlgation incertaine ne serait pas une vraie dlgation.
1) Dfinition.
Elle se caractrise par un engagement nouveau du dlgu ayant un objet dtermin et indpendant des obligations prexistantes. Exemple : il
sengage payer 100000 au dlgataire.
Dans la dlgation incertaine, le dlgu soblige payer au dlgataire soit ce quil doit lui-mme au dlguant soit ce que le dlguant doit
au dlgataire.
La consquence concernerait la rgle de linopposabilit des exceptions qui peut sappliquer strictement dans la dlgation certaine mais sera
assouplie dans la dlgation incertaine.
2) Hsitation ou divergence jurisprudentielle.
a) La premire chambre civile.
La distinction est admise depuis longtemps par la 1re chambre civile de la Cour de Cassation : arrt du 17 mars 1992. Dans cette affaire le
dlgu stait engag payer au dlgataire la dette du dlguant envers le dlgataire. La Cour a admis que le dlgu pouvait donc tre dcharg
puisque la dette du dlguant envers le dlgataire tait teinte par la prescription. Les critiques dune partie de la doctrine ont t trs vives aprs cet
arrt : la dlgation incertaine serait plutt une reprise de dette.
b) La troisime chambre civile.
Elle semble admettre galement la distinction dans un arrt du 5 mars 2008. Dans un contrat de vente, il y avait une clause par laquelle
lacqureur dclarait avoir connaissance de lexistence dun bail commercial et de la procdure introduite par le preneur pour avoir le paiement dune
indemnit dviction. Lacqureur dclarait faire son affaire personnelle du paiement de cette indemnit. Pour la Cour de Cassation cest une dlgation
imparfaite, le dlgu tant en loccurrence lacqureur. Elle en dduit que le vendeur avait transmis lacqureur la charge du paiement de lindemnit
dviction due au preneur. Elle en a dduit que cela autorisait le preneur rclamer lacqureur le paiement de cette indemnit. a veut dire dabord
que lacqureur qui est dlgu ne devra au preneur qui est dlgataire que lindemnit dviction qui tait due par le vendeur dlguant au preneur
dlgataire. Certains analysent dj cet arrt comme ayant consacr une reprise de dette. En droit immobilier, on a beaucoup de ncessit de prise en
charge dun certain passif.
c) La chambre commerciale.
Elle malmne la distinction. Un premier arrt rendu le 25 fvrier 1992 tait dj en retrait par rapport la 1re chambre civile. Elle avait dit
quelle tait face une dlgation imparfaite et en avait dduit que le dlgu ne peut, sauf clause contraire, opposer au dlgataire des exceptions quil
aurait pu opposer au dlguant. Dans ce premier arrt, la chambre commerciale rservait uniquement comme exception la rgle dinopposabilit des
exceptions dans le cadre de la dlgation la clause contraire. Pour la 1re chambre civile, le fait davoir dit que le dlgu sengage dans la limite de ce
que le dlguant doit au dlgataire suffisait carter les exceptions de ce rapport. Pour la chambre commerciale, il faut le dire expressment. Dans un

deuxime arrt du 7 dcembre 2004, il y avait eu rsiliation judiciaire dun bail aux torts du bailleur qui devait donc indemniser les preneurs bail
commercial. Mais le bailleur avait vendu limmeuble, donc lacheteur stait engag payer lindemnit due au preneur. Lacheteur tait dlgu et le
preneur bail commercial tait dlgataire. Or le preneur bail commercial a oubli de dclarer sa crance dans le redressement judiciaire du bailleur. A
lpoque cette absence de dclaration de crance entranait lextinction de la crance. La chambre commerciale refuse quon puisse opposer cette
extinction de la crance car il ny avait pas de clause contraire linopposabilit des exceptions. Elle relve que lobligation personnelle du dlgu est
indpendante de lobligation du dlguant. Elle a encore persist en ce sens le 22 fvrier 2005 et encore rcemment le 8 juillet 2008. Dans ce dernier
arrt, le moyen du pourvoi exposait exactement la distinction ; le pourvoi est rejet, il y a bien divergence de jurisprudence entre la chambre
commerciale et les deux autres. Pour la chambre commerciale, sauf une clause expresse contraire pourrait avoir un effet et encore elle ne la plus dit
clairement depuis 1992. On peut souligner que dans lavant-projet de rforme Catala, larticle 1279-1 qui serait issu de cette rforme consacre lexistence
dune dlgation incertaine : si le dlgu la demande du dlguant a promis de payer ce que celui-ci doit au dlgataire, il pourra opposer ce
dernier les exceptions du dlguant moins quil en soit autrement convenu . Cela rejoint certaines codifications internationales, notamment les
principes de droit europen des contrats.
2 : Les diffrentes fonctions de la dlgation.
A) Absence dobligations prexistantes.
Le dlgu sengage envers le dlgataire.
Premire hypothse : il ny a pas dobligation antrieure entre le dlgu et le dlguant ni entre le dlguant et le dlgataire. Dans cette
hypothse, la dlgation va pouvoir servir raliser une dlgation indirecte. Ce sera une dlgation imparfaite. Une fois que le dlgu aura pay le
dlgataire, le dlguant le remboursera. Si le dlgu est propritaire dun objet et le dlguant voudrait offrir cet objet au dlgataire. Le dlgu
sengage transfrer la proprit de cet objet au dlgataire et le dlguant indemnisera le dlgu pour avoir excut cet engagement. La dlgation
aura vit une double mutation.
B) Existence dune obligation du dlguant envers le dlgataire.
Le dlguant a une dette envers le dlgataire. Cette hypothse a dabord suscit une controverse : est-il possible de faire une dlgation alors mme
quil nexiste pas de dette du dlgu envers le dlguant ? La Cour de Cassation a dcid le 21 juin 1994 que ctait parfaitement possible : la
dlgation repose sur la volont des parties. Dans cette hypothse, la dlgation va jouer le plus souvent un rle de garantie. En sengageant payer le
dlgataire alors quil ntait pas lui-mme antrieurement dbiteur du dlguant va servir de garantie au dlguant.
Le dlgu peut galement tre un bailleur de fonds. On peut donner lexemple de la lettre de crdit : cest un procd ancien, cr lpoque o il
nexistait pas de moyens de paiement scripturaux ou lectroniques et o il tait peu sr de transporter sur soi de largent. Les voyageurs qui taient les
dlgataires se faisaient remettre par un banquier dlguant une lettre adresse au banquier de la prochaine tape qui tait le dlgu le priant de verser
au bnficiaire dsign par la lettre une certaine somme.
Elle peut aussi servir raliser une libralit indirecte, mais cette fois du dlgu en faveur du dlguant. Si le dlgu paie le dlgataire et
nexerce pas de recours contre le dlguant, a revient lui faire une libralit.
C) Existence dune obligation du dlgu envers le dlguant.
Le dlgu tait dbiteur du dlguant.
Soit on a une libralit du dlguant au dlgataire, soit on ralise un prt consenti par le dlguant au dlgataire au moyen de la crance quil possde
contre le dlgu. La dlgation est imparfaite car le dlguant ne peut pas tre libr dune dette quil na pas.
D) Existence dune obligation la fois entre le dlguant et le dlgu et le dlguant et le dlgataire.
On a une dette antrieure des deux cts. La fonction recherche ici est dentraner un double effet extinctif des deux dettes, donc une fonction
simplificatrice. Dans certains cas mme, la dlgation va tre une condition de la naissance de la dette du dlguant envers le dlgataire.
Supposons que le dlgataire est un banquier, et le dlguant un candidat emprunteur, qui est aussi bailleur dun immeuble, il a donc un
locataire qui lui doit des loyers. Il est extrmement frquent que la banque naccepte de prter une somme dargent au candidat emprunteur que si celuici lui dlgue son locataire. La naissance de la dette ne du prt sera conditionne au fait quil y ait dlgation des loyers. La dlgation joue alors aussi
le rle dune garantie, puisque le banquier bnficiera dune part de lengagement du dlgu de payer les loyers entre ses mains, et dautre part de
lengagement du dlguant de rembourser le prt.
3 : Les diffrents domaines dapplication.
Au dpart la dlgation est une technique qui a expliqu les mcanismes fondamentaux des effets de commerce. Depuis, le droit cambiaire sest
mancip de la dlgation. Parmi les applications actuelles les plus frquentes de la dlgation, on trouve par exemple le vendeur qui dlgue lacheteur
aux cranciers inscrits sur le bien vendu. Plutt que de toucher le prix, il va demander lacheteur de payer directement au crancier, et il y aura
extinction de la dette.
Autre exemple, le bailleur qui dlgue son locataire des cranciers.
Il y a aussi la dlgation des recettes de films : le producteur dlgue les recettes venir ses cranciers.
En matire de sous-traitance, on peut utiliser la technique de la dlgation pour protger le sous-traitant. Lentrepreneur principal qui sera le dlguant
dlguera le matre de louvrage (dlgu) au sous-traitant (dlgataire). Ca permettra au matre de louvrage de faire un paiement direct au sous-traitant.
Sous-section 2 : Comparaison de la dlgation avec dautres notions.
1 : Dlgation et mandat de payer.
Sil y a mandat de payer, le mandataire va accomplir lacte au nom et pour le compte du mandant, sans tre personnellement engag. Cest la
grande diffrence avec le dlgu qui prend un engagement personnel et autonome envers le dlgataire. Dans la pratique, le notaire charg de remettre
un prix est un simple mandataire de celui qui paie. Il nest absolument pas un dbiteur dlgu.
Le mandat est un contrat deux personnes alors que la dlgation suppose le consentement de trois parties. Les consquences sont diffrentes.
Le mandat peut tre rvoqu ad nutum (sans motif) alors que la dlgation est irrvocable (article 134 du Code civil).
Le lgislateur a cr une certaine confusion. Lancien article L322-5 du Code de la scurit sociale autorisait les assurs sociaux dlguer un
tiers pour lencaissement de leurs prestations. Dans plusieurs affaires, un ambulancier se prvalait de cette dlgation pour encaisser ces prestations alors
que lassur social quil transportait tait mort. Or la dlgation ne cesse pas par le dcs du dlguant, alors que le mandat cesse par la mort du mandant.
La Cour de Cassation dcide depuis un arrt de 1970 que si le lgislateur a employ le terme dlgu, il nempche que cest un mandat, puisquil ny
avait pas daccord du prtendu dlgu (Scurit Sociale). Le mandat a pris fin par la mort du mandant et les ambulanciers nont pas pu tre pays.
2 : Dlgation et indication du paiement.
Larticle 1277 du Code civil dispose que la simple indication faite par le dbiteur dune personne qui doit payer sa place nopre point
novation. Il en est de mme pour le crancier. Mme si le texte nexclut la lettre que la novation, en ralit cest la dlgation, mme imparfaite, qui est
exclue. Lindication de paiement nentrane pas dlgation. Cette simple indication de paiement peut rvler un mandat ou non. Quelquefois il est
difficile de qualifier quand on doit distinguer indication de paiement et dlgation tacite.
Dans une srie daffaires commerciales avec les grandes distributions qui ont recours des centrales dachat qui fournissent tous les magasins :
la centrale dachat rfrence des fournisseurs de produits laide dun contrat de rfrencement. Les magasins passent leurs commandes auprs des
fournisseurs. Juridiquement, la centrale est un simple courtier : elle met en prsence les fournisseurs rfrencs avec les affilis de la centrale dachat (les

magasins). Les magasins paient normalement directement les fournisseurs et la centrale dachat prend une commission. Dans une espce concernant une
centrale dachat, pour tre sr du montant de lassiette de la commission, elle a mis en uvre un systme de circuit direct par lequel les factures taient
adresses par le fournisseur la centrale qui les payait et se faisait rembourser par le magasin en lui facturant en plus sa commission. Un jour la centrale
a t mise en redressement judiciaire, et il a fallu se demander si la technique de mise en place tait une dlgation ou une simple indication de paiement,
et si cette technique librait les magasins de leur dette envers les fournisseurs. La Cour de Cassation a dcid en 1994 quil y avait dlgation : le
magasin dlguant donne au fournisseur dlgataire un autre dbiteur (la centrale) qui est dbiteur dlgu. En revanche, la Cour a considr que cette
dlgation ntait quimparfaite puisquil ny avait pas eu de dcharge expresse du distributeur dlguant et donc les magasins ntaient pas librs et les
fournisseurs ont pu exiger le paiement auprs des distributeurs.
3 : Dlgation et cession de crance.
A priori la dlgation et la cession de crance peuvent aboutir concrtement un rsultat proche. Ce rsultat proche, cest le fait que le
bnficiaire de lopration pourra agir directement contre le dbiteur qui sera soit le dlgu soit le cd. Cest cette identit de rsultat concret qui
explique la frquence des confusions entre les deux notions, notamment tout au long du 19me sicle. a explique aussi la confusion dans les formules
de la pratique. Par exemple une clause que lon retrouve dans presque tous les contrats de crdit-bail mobilier : le crancier cde, transporte et dlgue
sa crance de garantie . Ca explique aussi quon parle beaucoup dans le langage courant de dlgation de crance alors quon devrait parler de
dlgation de personne.
Sur le plan thorique, les deux notions sopposent fondamentalement :
- La cession de crance a un caractre translatif, alors que la dlgation est une opration attributive qui cre de nouvelles dettes ; ce nest pas
un transfert dune dette antrieure.
- La cession de crance est un accord deux personnes, la dlgation trois.
- La cession de crance doit tre signifie au dbiteur cd pour tre parfaite, alors que rien de tel nexiste dans la dlgation : elle est
opposable aux tiers par sa seule ralisation, sans aucune formalit.
4 : Dlgation et cession de dette ou de contrat.
La dlgation emporte cration dune dette nouvelle. Nanmoins lexistence mme de la dlgation permet de se passer dun concept
spcifique de cession de dette. Certains auteurs persistent nanmoins dire que a ne suffit pas et qu ct de la dlgation la jurisprudence devrait
reconnatre des cessions de dette isoles (reprise de dette). Ce serait intressant dans cette hypothse : une personne acquiert un immeuble laide dun
prt hypothcaire, puis elle le revend alors que le prt nest pas pay, et elle voudrait que lacqureur reprenne le prt hypothcaire en cours.
Actuellement on fait a grce la dlgation, mais certains auteurs considrent a insuffisant. La cession de dette permettrait de laisser survivre
lhypothque.
Dans un arrt du 13 novembre 1996 de la 1re chambre civile, il sagissait dune mutation entre vifs dun logement qui avait t finance par un prt aid
par lEtat. Il y a revente. Larrt admet que lacqureur obtient le transfert du prt son profit et donc le bnfice du prt aid par lEtat. Larrt carte la
qualification de dlgation.
Autre exemple : la dfaisance. Cest une opration qui permet une socit commerciale dliminer des dettes long terme de son bilan pour
amliorer son ratio comptable dendettement. Pour ce faire, une socit va tre constitue laquelle on va transfrer des valeurs immobilires, et qui va
devenir dbitrice de la dette. Les valeurs mobilires vont permettre grce aux revenus quelles produisent de payer les chances de la dette. Y a-t-il
cession de la dette la socit constitue ? Sil y a cession, il en rsulterait une grande incertitude sur la validit de lopration, ou y a-t-il dlgation
imparfaite ? Sil y avait dlgation imparfaite, la socit mettrice serait le dlguant, la socit de dfaisance serait le dlgu et le prteur ou les
cranciers bnficiaires de lopration seraient les dlgataires. Pour quil sagisse dune dlgation, il faudrait avoir le consentement des trois, or en
pratique lopration se fait sans le consentement des cranciers. Certains auteurs disent nanmoins quon peut admettre que puisque lopration est faite
en leur faveur, il y aurait une acceptation tacite de leur part, ou mme quon pourrait insrer dans le contrat de prt une clause par laquelle le prteur
accepte par avance tout contrat de dfaisance. Aujourdhui quand une socit fait une telle opration, elle le fait dans des pays o le rgime de la
dfaisance est trs clair (USA).
5 : Dlgation et stipulation pour autrui.
Le stipulant demande au promettant de sengager envers un tiers bnficiaire. Un auteur a soutenu dans sa thse que ces oprations taient
tellement proches quelles formeraient une opration unique, ce qui nest pas admis par le reste de la doctrine. Il y a plusieurs diffrences :
- La stipulation pour autrui se greffe sur un contrat unique entre le stipulant et le promettant, sur lequel le tiers bnficiaire nintervient pas. La
dlgation est une opration trois personnes.
- Le droit du dlgataire nait au moment o le dlgu sengage envers lui. Dans la stipulation pour autrui, le droit du tiers bnficiaire nait au
moment du contrat entre le stipulant et le promettant.
- Le promettant peut opposer au tiers bnficiaire des moyens de nullit ou dautres exceptions nes du contrat avec le stipulant. Au contraire,
dans la dlgation le principe, cest linopposabilit des exceptions.
6 : Dlgation et garantie autonome.
La garantie autonome (garantie indpendante ou garantie premire demande) est celle par laquelle un donneur dordre donne lordre un
garant de sengager payer une somme dargent au bnficiaire de la garantie premire demande de ce dernier sil appelle la garantie dans un certain
dlai.
- La dlgation nest pas excutoire premire demande, en ce sens que le dlgu pourrait obtenir un dlai de grce. Au contraire, le garant
premire demande ne le peut pas.
- Le dlgu sest engag payer le dlgataire donc on a une crance du dlgataire contre le dlgu, qui peut tre saisie par les cranciers du
dlgataire. Si le dlguant est devenu crancier du dlgataire, la Cour de Cassation a admis quil pouvait saisir cette crance. Par cette saisie il peut
bloquer lopration. Au contraire, dans la garantie premire demande, le bnficiaire de la garantie a une crance contre le garant. Cette crance peut a
priori tre saisie par nimporte quel crancier du bnficiaire de la garantie. En revanche, si le donneur dordre est devenu par ailleurs crancier du
bnficiaire, la Cour de Cassation depuis 1984 lui interdit de saisir cette crance, car ce serait un moyen de bloquer lopration et que la garantie
autonome ne devrait pas pouvoir tre bloque par son initiateur. Larrt de 1984 a interdit la saisie au motif que la garantie autonome nest pas une
dlgation.
Section 2 : Le droit commun de la dlgation : la dlgation imparfaite ou simple.
Il y a dlgation imparfaite quand sur linvitation du dlguant le dlgu prend envers le dlgataire un engagement nouveau sans que les
relations prexistantes entre les parties soient remises en cause.
1 : Conditions de la dlgation imparfaite.
Il ny a ni condition de forme, ni condition de publicit. Il ny a de condition que tenant lexistence de la volont, donc du consentement des trois
parties.
A) Le consentement du dlguant.
Il ne pose pas vraiment de problme. La seule question qui pourrait se poser, ce serait de vrifier quil a bien voulu faire une dlgation et non
un mandat de payer, par exemple.

B) Lengagement du dlgu.
Le consentement du dlgu a donn lieu un peu de jurisprudence. La Cour de Cassation a prcis que cet engagement devait tre certain
mais que le consentement du dlgu peut nanmoins tre tacite. Elle la dcid dans un arrt du 16 avril 1996. Dans cette espce la socit dlgue
avait confirm par fax son intention de payer et avait donn lordre son banquier de virer la somme sur le compte du dlgataire. La Cour dappel a
admis que a dmontrait lengagement du dlgu, et le pourvoi invoquait la ncessit dun engagement express. La Cour de Cassation na pas suivi le
pourvoi.
Lengagement du dlgu peut ne pas tre pur et simple : la Cour de Cassation a dcid quil pouvait tre subordonn des conditions, par
exemple la condition quune opration immobilire dtermine dgagerait un bnfice.
C) Lacceptation du dlgataire.
La dlgation cre un engagement nouveau du dlgu envers le dlgataire, il faut donc le consentement du dlgataire. Le dlgataire doit
accepter soit en mme temps que les deux autres, soit avant, soit postrieurement. Le plus souvent, on a un accord entre le dlgu et le dlguant
accept tacitement par la suite par le dlgataire. Dans ce cas cet accord est une offre (bilatrale) de dlgation que le dlgataire accepte. Comme
cette offre nest pas unilatrale, elle ne peut pas tre rvoque par un seul. En revanche, puisquelle mane de deux volonts, si tous les deux rvoquent
avant lacceptation du dlgataire, cette rvocation produira effet. Lacceptation rsultera du fait que le dlgataire accepte le paiement par le dlgu.
Elle rsultera galement souvent du commandement de payer que le dlgataire dlivre au dlgu.
2 : Effets de la dlgation imparfaite.
A) Rapport dlguant-dlgu.
1) Avant lexcution de la dlgation.
La question est de savoir quel est le sort de la crance du dlguant contre le dlgu une fois la dlgation conclue mais avant quelle soit
excute. Trois thses se sont affrontes en doctrine.
- La premire est celle de lextinction immdiate. Elle est invoque pour prtendre que le dlguant ne peut plus demander paiement au
dlgu. Les auteurs partisans de cette thse en dduisent que la dlgation imparfaite a entran dans ce cas novation par changement de crancier
puisque le dlgu naurait plus comme crancier le dlguant mais le dlgataire. Cette premire thse a t condamne par la Cour de Cassation dans
un arrt du 16 avril 1996 o la Cour affirm que cette crance du dlguant sur le dlgu steint non du fait de lacceptation du dlgataire mais par
le fait de lexcution de la dlgation.
- La deuxime thse est celle de la survie pure et simple de la crance. Aprs la conclusion de lopration de dlgation, le dlgu aurait deux
cranciers, le dlguant et le dlgataire, tout comme le dlgataire a deux dbiteurs : le dlguant et le dlgu. a aurait nanmoins des consquences
bizarres : le dlguant devrait pouvoir demander paiement au dlgu ; or trs tt en 1987 la Cour de Cassation avait dit le contraire. Deuxime
consquence de cette thorie : si le dlguant a des cranciers, ils vont pouvoir saisir la crance du dlguant sur le dlgu et donc ils se feraient payer
par le dlgu, ce qui aurait un effet perturbateur extrme sur lopration de dlgation. La Cour de Cassation ne dcide pas cela.
- La troisime thse est celle de la survie conditionnelle de la crance du dlguant contre le dlgu. Pour un temps le dlguant a renonc
en exiger le paiement. La Cour de Cassation en a dduit dans son arrt du 16 avril 1996 que ni le dlguant, ni ses cranciers ne peuvent avant la
dfaillance du dlgu envers le dlgataire exiger paiement . Il en rsulte pour la Cour que la saisie effectue entre les mains du dlgu par les
cranciers du dlguant ne peut avoir pour effet de priver le dlgataire ds son acceptation de son droit exclusif un paiement immdiat par le dlgu
sans concours avec les cranciers saisissants. Si le dlgu excute, cest le dlgataire qui prime. Sil nexcute pas le dlguant retrouve ses droits
contre le dlgu, notamment la saisie. La Cour de Cassation a eu des hsitations. Le 29 avril 2002 propos dune dlgation de loyer, la Cour de
Cassation semblait avoir remis en cause sa jurisprudence puisquelle avait dcid que le liquidateur du dlguant avait pu demander paiement au dlgu
des loyers avant mme la dfaillance et elle avait aussi dcid que le Trsor Public avait pu avant lchance de la dlgation se faire attribuer par saisie
les loyers du preneur, donc le contraire de la solution de 1996. Pour un des moyens dans cette affaire tait rdig exactement comme en 1996, et larrt
de 2002 est un arrt publi. La Cour de Cassation a de nouveau fait un revirement par un arrt du 14 fvrier 2006 qui donne lieu depuis une
jurisprudence constante, et qui revient la solution de 1996. Larrt de 2006 ajoute une donne pour expliquer le raisonnement prcdent, savoir quil
considre que ds que lopration de dlgation a lieu, la crance du dlguant contre le dlgu devient indisponible. On peut dduire du rapprochement
de larrt de 1996 et de 2006 que cette indisponibilit ne durerait que jusqu la dfaillance du dlgu.
2) Aprs lexcution de la dlgation.
Normalement, le dlgu excute, il paie le dlgataire. Il y a extinction de la crance du dlguant contre le dlgu. Il y a aussi extinction de
la dette quavait le dlguant envers le dlgataire. Sil ny avait pas eu de crance antrieure du dlguant contre le dlgu, le dlgu aprs avoir
excut la dlgation aura un recours contre le dlguant. Ce recours est soit un recours personnel fond sur le contrat qui existait entre le dlguant et le
dlgu, soit un recours subrogatoire fond sur larticle 1251-3 du Code civil.
B) Rapport dlguant-dlgataire.
La dlgation imparfaite ne libre pas le dlguant lgard du dlgataire.
1) Indpendance des obligations du dlguant et du dlgu vis--vis du dlgataire.
Puisque le dlguant reste dbiteur du dlgataire, ce dernier pourrait lui rclamer son d.
Le dlgataire conserve le bnfice des actions, des garanties et des srets dont est assortie sa crance primitive contre le dlguant. Il
conserve aussi le bnfice de la clause rsolutoire inscrite dans le contrat avec le dlguant ou dfaut le droit dagir en rsolution judiciaire pour
inexcution de ce contrat.
A priori, lopration est faite pour que ce soit le dlgu qui paie le dlgataire. Certains en ont dduit que le dlgataire ne pourrait pas agir
contre le dlguant tant que le dlgu na pas t dfaillant. Pour ces auteurs, a voudrait dire que le droit du dlgataire contre le dlguant passerait au
second plan, serait subsidiaire par rapport sa crance contre le dlgu. La doctrine majoritaire est hostile crer un bnfice de discussion au profit du
dlguant. Elle est oppose aussi imposer au dlgataire une obligation dinformer le dlguant en cas dinexcution par le dlgu de son engagement.
La jurisprudence est plutt favorable la doctrine majoritaire : 3me chambre civile, 15 janvier 1992 : problme de sous-traitance dans un march
public. LEtat tait le dlgu, lentrepreneur principal le dlguant et le sous-traitant le dlgataire. Dans cette espce la Cour de Cassation a admis que
le sous-traitant avait la possibilit dagir contre lentrepreneur principal sans tre contraint dpuiser auparavant les droits de recours contre lEtat.
Lindpendance des obligations du dlgu et du dlguant va avoir pour consquence linopposabilit des exceptions que le dlguant aurait
pu tirer des autres rapports. Cest vrai sauf si lexception en question a teint le rapport dlgu-dlgataire. Si le dlgu a pay le dlgataire, il est
vident que le dlguant poursuivi par le dlgataire pourra lui opposer lexception tire du fait que le dlgu a dj pay.
2) Unicit de la crance du dlgataire.
Le dlgataire a deux dbiteurs mais une seule crance. Le paiement de la dette par lun des deux dbiteurs emporte libration de lautre.
C) Rapport dlgu-dlgataire.
Cest le rapport nouveau cr par la dlgation.
1) Inopposabilit des exceptions par le dlgu au dlgataire.
Le dlgu poursuivi en paiement par le dlgataire ne pourra lui opposer ni les exceptions du rapport dlgu-dlguant, ni celles du rapport
dlguant-dlgataire. La Cour de Cassation est alle jusqu dire en 1997 que le dlgu ne peut pas opposer au dlgataire le fait que son engagement
rsulte dune fraude, ds lors que le dlgataire na pas particip cette fraude.
Comme en matire de dlgation incertaine, la 1re et la 3me chambre civile reconnaissent une opposabilit des exceptions limite.

2) Droits du dlgataire en cas dinexcution par le dlgu de son obligation.


Sil y a inexcution de lobligation du dlgu envers le dlgataire, le dlgataire peut agir en excution force. En revanche les auteurs
considrent souvent quil ne peut pas agir en rsolution, ni du contrat qui le lie au dlgu, ni du contrat entre le dlguant et le dlgu car le dlgataire
est tranger ce contrat. La Cour de Cassation nest pas aussi stricte. Dans un arrt de 1979, il y avait eu une vente viagre ; lacqureur a revendu un
sous-acqureur les meubles avant que le vendeur ne soit mort. Par une dlgation, il a fait en sorte que le sous-acqureur paie la vente viagre.
Lacqureur (dlguant) dlgue son crancier le vendeur qui est le dlgataire, le sous acqureur qui est le dlgu. Le sous-acqureur paiera
directement les arrrages de la vente au vendeur dlgataire. La Cour de Cassation a admis que le dlgataire pouvait agir en rsolution de la revente
contre le sous-acqureur pour non paiement des arrrages. Ntant pas pay, le vendeur pouvait agir en rsolution de la premire vente. Etant rsolue
lacqureur naurait pas pu revendre, a faisait tomber la deuxime vente. La Cour de Cassation a dcid daller plus vite et dadmettre la rsolution de la
deuxime vente.
Section 3 : La spcificit de la dlgation parfaite ou novatoire.
1 : Conditions spcifiques de la dlgation parfaite.
Larticle 1275 du Code civil indique quil faut une dcharge expresse du dlguant par le dlgataire. La Cour de Cassation applique ce texte
la lettre. Dans un arrt de la Chambre commerciale du 12 dcembre 1995, elle a affirm que la seule acceptation par le crancier de la substitution dun
nouveau dbiteur au premier nimplique pas sa volont de dcharger le dbiteur originaire. La question se pose de savoir si larticle 1275 est une rgle de
forme ou une rgle de preuve. Lintrt dune telle question, cest que si cest une rgle de preuve, elle ne sapplique pas en matire commerciale.
Certains arrts anciens semblent admettre des dlgations parfaites avec volont tacite en matire commerciale. Cependant ces arrts sont anciens et peu
clairs.
2 : Effets spcifiques de la dlgation parfaite.
1) Rapport dlguant-dlgataire.
Le dlguant est libr et il y a en principe disparition des srets. Il y a une attnuation cette rgle de disparition des srets. Il y a dabord
des cas o il pourrait y avoir maintien dun recours contre le dlguant. Larticle 1276 du Code prvoit que cest le cas dabord si lacte contient une
rserve expresse en ce sens et si au moment de la dlgation le dlgu tait dj en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire ou en tat de
dconfiture. La doctrine ajoute, condition que le dlgataire ne le sache pas au moment o il accepte cette dlgation. La nature du recours qui pourrait
avoir lieu dans ces deux hypothses reste controverse. Pour certains auteurs, le dlgataire conserverait contre le dlguant laction primitive qui existait
avant la novation. Pour dautres, le recours serait plutt une action en garantie ou en indemnit, et donc le dlgataire dans ce recours serait un crancier
chirographaire. Si on sen tient la lettre du texte, il y a une rserve, ce qui conduit plutt la premire analyse. Il ny a pas encore dapplication
jurisprudentielle, dans la pratique on se dirige vers la dlgation imparfaite.
Dans lhypothse o on prvoit un maintien des srets (plus frquent) : a concerne les srets relles. Le Code admet que les privilges et
hypothques primitifs de la crance peuvent tre rservs avec le consentement du propritaire des biens grevs ; ils sont rservs pour garantir
lexcution de lengagement du dlgu. si la sret tait une sret personnelle, il faudra quasiment la reconstituer : demander la caution son accord
express pour garantir la dette nouvelle.
2) Rapport dlguant-dlgu.
Puisque le dlguant est libr vis--vis du dlgataire, la question sest pose de savoir si le dlgu, lui, est toujours dbiteur du dlguant.
La doctrine trs classique affirmait que la novation par changement de dbiteur entrane aussi une novation par changement de crancier, ce qui implique
que le dlgu ne serait plus dbiteur du dlguant. Pourtant, une telle analyse se heurt au fait que la novation ne se prsume pas, or elle revient
prsumer la novation par changement de crancier. En ralit, la doctrine moderne considre que sauf si on a mis une volont expresse, le dlgu reste
dbiteur lgard du dlguant.
3) Rapport dlgu-dlgataire.
La rgle de linopposabilit des exceptions sapplique, sans spcificit.
Chapitre 2 : La stipulation pour autrui.
Cest une opration convenue dans un contrat par laquelle une personne appele stipulant obtient de son cocontractant le promettant un
engagement au profit dun tiers bnficiaire. Cest opration permet de confrer au bnficiaire un droit direct et personnel contre le promettant. Cest
une exception leffet relatif des contrats. La validit du procd est admise par larticle 1165 du Code civil. Au moment du Code civil, cette exception
tait conue comme visant des cas exceptionnels. Cela se voit la lecture des articles 1119 et 1121. LE premier pose la prohibition du principe dune
stipulation pour autrui : on ne peut en gnral sengager ni stipuler en son propre nom que pour soi-mme . Le texte prvoit lexception ce principe
(article 1121).
La jurisprudence a fait uvre prtorienne et a renvers le principe : on est pass un principe de validit sous certaines conditions.
La premire tentative dexplication de la stipulation pour autrui consistait dire quil y avait double contrat : le stipulant, par le contrat est
devenu crancier du promettant, et par le second il offrirait le bnfice de cette crance au tiers bnficiaire, dont lacceptation formerait une seconde
convention. Cette analyse est abandonne en raison de deux inconvnients. Dabord il aurait fallu en dduire la caducit de loffre en cas de dcs de
loffrant. Dautre part, si on avait un deuxime contrat, le patrimoine du tiers recevrait le droit au moment o il accepte ce contrat. Or ce nest pas le
rgime de la stipulation pour autrui : cest au moment du contrat entre le stipulant et le promettant que le droit nat dans le patrimoine du stipulant.
La seconde thorie est celle de la gestion daffaire : le stipulant agit au profit du tiers. Lacceptation du tiers viendrait ratifier cette gestion.
Cette thorie a le mrite dexpliquer pourquoi un droit direct au profit du tiers existe ds le contrat entre le stipulant et le promettant. En revanche, elle
nexplique pas bien que le stipulant est partie en son nom personnel au contrat entre le stipulant et le promettant. En outre, dans le rgime de la
stipulation pour autrui, il y a plusieurs rgles qui montrent que cette thorie nest pas satisfaisante :
- Le grant daffaire doit continuer la gestion quil a commence. Au contraire, le stipulant a la facult de rvoquer la stipulation tant quelle
nest pas accepte.
- Le grant a le droit de rclamer celui dont il a gr laffaire le remboursement de ses dpenses, alors que le bnficiaire dune stipulation
pour autrui naura pas rembourser les primes que lassur a pay (assurance vie).
- Le matre de laffaire dans la gestion daffaire na pas le choix : si la gestion a t utile, les rgles de la gestion daffaire sappliquent.
Une troisime thorie est celle de lengagement unilatral de volont greff sur un contrat principal. A lpoque du Code civil, lengagement
unilatral de volont tait vu avec une extrme dfaveur. Cette thorie a subi cette dfaveur. En outre, il a t dit que lobligation du promettant envers le
tiers bnficiaire rsulte vritablement du contrat entre stipulant et promettant.
La doctrine contemporaine admet quil ny a pas besoin de ranger la stipulation pour autrui : cest une institution autonome dont le rgime se
suffit lui-mme. Elle se distingue de bien dautres institutions quon connat aujourdhui.
- La reprsentation : le stipulant agit en son propre nom et ne reprsente pas le tiers bnficiaire.
- La dlgation : il faut deux consentements dans la stipulation, trois dans la dlgation. Les exceptions sont opposables dans la stipulation,
inopposables dans la dlgation.
- La cession de crance : le cessionnaire de la crance est partie au contrat de cession alors que le tiers bnficiaire de la stipulation pour autrui
nest pas partie au contrat entre le stipulant et le promettant. La cession de crance est une opration translative alors que la stipulation est une opration
attributive : le bnficiaire est investi dun droit qui na jamais appartenu au stipulant.

Difficults :
La clause de substitution insre dans les promesses unilatrales de vente : le promettant de la promesse unilatrale de vente autorise le
bnficiaire se substituer un tiers dans le bnfice de la promesse. Dans une dcision de la 3me chambre civile du 2 juillet 1969, la Cour de
Cassation avait qualifi la substitution de stipulation pour autrui. Elle en avait dduit que lexercice de cette facult de substitution ntait pas soumis
une formalit rserve la cession de promesse : lenregistrement de la promesse peine de nullit. Cet arrt a t critiqu par une partie de la doctrine,
qui a considr que le droit doption qui nat de la promesse avant darriver dans le patrimoine du substitu a transit par le patrimoine du bnficiaire
initial de la promesse. a ne peut donc pas tre une stipulation pour autrui. La Cour de Cassation a persist dire que ce ntait pas une cession par une
srie darrts (1984-1988), ni une cession de crance, ni une cession du contrat de promesse. En ralit, en droit franais on peut stipuler pour soi et pour
autrui. Les auteurs continuent de critiquer la jurisprudence en disant que cest une jurisprudence dopportunit.
Il a fallu distinguer entre stipulation pour autrui et cession en matire de crdit-bail : la clause qui donne au preneur une action en garantie des
vices cachs contre le vendeur. En 1996 la Cour de Cassation a considr quil y avait l une cession de crance (cession du droit garantie.
Section 1 : Conditions de validit de la stipulation pour autrui.
1 : Conditions dcoulant de sa nature dacte juridique.
A) Application des rgles de droit commun.
Il faut tenir compte du fait que la stipulation pour autrui peut servir faire une libralit indirecte. Il faudra dans ces cas-l la capacit de
disposer titre gratuit et avoir un objet qui respecte le droit des libralits.
Dans le pass, il y a eu un dbat sur la cause quand la stipulation dissimulait une libralit indirecte. Depuis larrt Galopin la cause
immorale est peu exigeante.
Il ny a pas de forme pour la stipulation pour autrui, mme si elle ralise une libralit indirecte. Une donation est normalement un acte
solennel soumis une exigence dauthenticit qui nest pas requise par exception, notamment quand on est face une donation indirecte.
B) Intention de stipuler pour autrui.
1) Manifestation de lintention de stipuler pour autrui.
La stipulation pour autrui ne se prsume pas. Il faut prouver lintention de stipuler pour autrui. Cependant la jurisprudence est alle jusqu
admettre des stipulations pour autrui en labsence dintention certaine de stipuler pour autrui.
a) Le principe selon lequel la stipulation pour autrui ne se prsume pas.
La Cour de Cassation a dduit ce principe notamment de larticle 1122 du Code civil qui dispose quon est cens avoir stipul pour soi ou pour
ses hritiers ou ayants-cause moins que le contraire ne soit exprim ou ne rsulte de la nature de la convention. En matire dassurance de
responsabilit, le souscripteur du contrat tait cens stipuler pour lui-mme et non pour les personnes qui utilisaient le vhicule avec son accord.
Ce principe permet trois observations :
- Sil ny a rien dexprim formellement, les juges doivent rechercher dans les termes du contrat et dans les circonstances sil y a eu cette
intention. Les juges du fond sont souverains. La Cour de Cassation va simplement censurer pour manque de base lgale les juges qui nont pas fait cette
recherche.
- Lintention de stipuler pour autrui fait dfaut quand le stipulant a envisag son seul intrt mme si un tiers profite du contrat : arrt de 1898.
Dans une espce, un emprunteur qui a constitu une hypothque sur son bien en prcisant quil se rserve la possibilit ultrieurement daccorder une
autre hypothque de rang prfrable sur le mme bien : la Cour de Cassation considre quil na pas stipul dans lintrt du nouveau prteur mais dans
le sien donc le nouveau prteur ne pourra pas se prvaloir de cette clause. Cest pour cette raison que la jurisprudence a refus au dpart danalyser le
contrat dassurance de responsabilit comme une stipulation au profit des victimes sur le fondement de larticle 1121 en disant que celui qui sassure
stipule en son nom et dans son intrt personnel pour se garantir des consquences de sa responsabilit. La jurisprudence a trouv ensuite dans des textes
spciaux le fondement dune action directe de la victime contre lassureur.
- Il faut que la stipulation ait t souscrite dans lintrt du tiers. Par exemple, dans lassurance sur la vie cest bien le bnficiaire qui va en
bnficier. Mme chose si par une stipulation pour autrui on cre une rente viagre au profit dun tiers.
b) Les atteintes jurisprudentielles au principe selon lequel la stipulation pour autrui ne se prsume pas.
La jurisprudence a admis de nombreuses stipulations pour autrui tacites dans lesquelles la volont est en ralit quivoque. Larrt le plus
clbre date de 1954, dans lequel il avait t dcid que le contrat conclu entre lAP-HP et un centre de transfusion sanguine contenait une stipulation
pour autrui de lAP en faveur du malade auquel le centre promet un sang non vici. Elle a admis dans ce cas que la stipulation pour autrui dcoulait de la
nature de la convention.
Dans le domaine du contrat de transport, elle a reconnu des stipulations pour autrui au profit des personnes envers lesquelles le transport est
tenu lgalement dun devoir dassistance (membres proches de sa famille).
La Cour de Cassation a admis que le contrat conclu entre une banque et une socit de transport de fonds contenait une stipulation pour autrui
au profit des clients de la banque dont les fonds sont transports (1978).
2) Intention de confrer un droit, non une obligation.
Larticle 1121 du Code civil prvoit que la stipulation pour autrui est faite au profit dun tiers. Cela tant, cette rgle est gnante car il y a des
moments o on peut faire bnficier un tiers dun droit qui a en contrepartie des obligations. La Cour de cassation, dans un arrt du 8 dcembre 1987, a
admis que la stipulation pour autrui nexclut pas dans le cas dacceptation par le bnficiaire quil soit tenu de certaines obligations.
Selon J-L Aubert, lopration se dcompose en deux tapes. La premire est la stipulation pour autrui elle-mme qui fait natre dans le
patrimoine direct un droit direct. La seconde est lacceptation du tiers qui cre lobligation dans son patrimoine. Le dsavantage de cette analyse, cest
quelle a lair de rendre autonome lobligation par rapport au droit. Certains auteurs suggraient que la stipulation pour autrui avec obligation crait en
fait un concept nouveau qui permettrait au bnficiaire de se voir investi dun droit avec une charge, les deux tant ncessairement lis. Didier Martin en
vient parler de stipulation de contrat pour autrui. Cette notion porte ses fruits actuellement : dans beaucoup dhypothses, une personne ngocie les
conditions dun contrat que dautres pourront accepter plus tard (cf. centrales de rfrencement et supermarchs).
2 : Rattachement un contrat principal.
Lexistence dun contrat principal est indispensable. Larticle 1121 dit que la stipulation pour autrui doit tre la condition dune stipulation
quon fait pour soi-mme ou de la donation que lont fait un autre. En 1804, ctait conu comme une hypothse exceptionnelle donc trs restrictive. La
jurisprudence na pas interprt le texte la lettre : elle se contente de rechercher sil existe un intrt personnel, mme moral, du stipulant. Sil existe,
elle considre que cette condition est remplie, te point que cette condition est quasiment toujours remplie puisquelle est conue assez largement. Dans
un contrat de location grance il avait t stipul quil sera fait appel aux services dun agent immobilier dtermin en cas de renouvellement du contrat
ou de cession du fonds au grant. Cette clause rvlait une stipulation pour autrui au profit de cet agent immobilier. Les juges du fond ont considr quil
ny avait aucun intrt pour le stipulant dans cet affaire, mme pas moral, et de ce fait il ne pouvait pas y avoir de stipulation pour autrui rgulire au
profit de lagent immobilier (arrt de 1975).
La stipulation pour autrui est laccessoire du contrat principal, sa validit est subordonne la validit de ce contrat principal.
3 : Conditions relatives la personne du tiers bnficiaire.

Aucune capacit dexercice nest exige du tiers bnficiaire. Il lui faut simplement une capacit de jouissance pour que le droit puisse natre
dans son patrimoine.
A) Stipulation au profit dune personne dterminable.
La Cour de Cassation exige que le tiers bnficiaire ne soit pas indtermin. Il doit tre dtermin ou dterminable. Il na pas forcment tre
dtermin au jour du contrat, il suffit quil puisse ltre au moment o la stipulation pour autrui va produire ses effets. La premire application a t faite
par un arrt du 28 dcembre 1927 dans lequel sur le visa de larticle 1121 la Cour a considr quil faut quil sagisse dun tiers dont il est possible de
dterminer lindividualit au jour o la condition va recevoir effet. Cette jurisprudence a t transcrite larticle L132-8 du Code des assurances : est
faite au profit de bnficiaires dtermins la stipulation par laquelle les bnficiaires ne sont pas nommment dsigns mais sont suffisamment dfinis
pour tre identifis au moment de lexigibilit du capital ou de la rente garantie. Cest ce qui a permis lassurance pour compte dapparatre : le
bnficiaire nest pas connu lors de la souscription du contrat, mais cest celui qui aura un intrt personnel la conservation de la chose le jour o le
sinistre surviendra.
Dans un cas la stipulation avait t faite au profit des pauvres dune commune. La Cour de Cassation a admis que ctait efficace parce que les
pauvres taient reprsents par un bureau daide sociale, ctait suffisamment dtermin. Une autre stipulation a t faite au profit des pauvres. Cette fois
il a dcid que ctait nul puisque le bnficiaire tait indtermin.
A galement pos quelques problmes la stipulation pour autrui faite au profit de ses hritiers. La question sest pose pour lassurance vie.
Dans un premier temps, la Cour de Cassation avait dcid que ctait vague et indtermin et quelle ne pouvait confrer un droit des hritiers
incertains. Le capital de lassurance restait dans la succession de lassur. Dans un deuxime temps, la Cour a admis la stipulation faite au profit des
hritiers directs. Depuis, le lgislateur a valid la stipulation pour autrui faite au profit des hritiers. La question qui se pose est de savoir si ce texte
spcial montre le droit commun de la stipulation pour autrui.
B) Stipulation au profit dune personne future.
Quand des parents souscrivent une assurance vie dont ils veulent faire bnficier leurs enfants, ils peuvent le faire un moment o ils peuvent
encore en avoir dautres. Peuvent-ils stipuler au profit des enfants natre ? Certains ont soutenu que ce ne serait pas possible pour deux raisons :
- On ne peut pas reconnatre un droit sans titulaire. Quand le bnficiaire est une personne future, le droit ne nat dans son patrimoine que
lorsque le patrimoine existe. Ca ne permet pas dexclure le bnfice au profit dune personne future, a le retarde seulement.
- Les stipulations pour autrui titre gratuit : pour recevoir libralit, il faut tre conu au moment de la donation. L encore, il ne recevra pas la
libralit ce moment-l, elle est faite sous la condition quil existe plus tard.
Concernant lassurance-vie, larticle L132-8 du Code des assurances admet lassurance au profit des enfants ns ou natre.
C) Dsignation ultrieure du tiers bnficiaire.
Il se peut quun stipulant ait envie de constituer une assurance-vie sans savoir qui il va en faire bnficier. Sil dcde avant de dsigner le
bnficiaire, il ny a pas de stipulation pour autrui et le capital fera partie de la succession. Deuxime hypothse, il dsigne quelquun ultrieurement
mais avant de mourir. Certains ont dit que a ne validait pas la stipulation pour autrui parce que la dsignation est laisse la discrtion du stipulant, il
aurait stipul pour lui-mme et pas pour autrui. Le lgislateur dans larticle L132-8 du Code des assurances permet la dsignation du tiers bnficiaire
aprs la conclusion du contrat. La dsignation a alors un caractre unilatral et doit tre porte la connaissance du promettant pour lui tre opposable.
Section 2 : La consolidation du droit du tiers.
1 : Absence de rvocation du stipulant.
Larticle 1121 donne au stipulant le droit de rvoquer la stipulation pour autrui jusqu un certain moment. Cette facult a toujours t difficile
concilier avec la naissance dun droit direct qui nat dans le patrimoine du tiers bnficiaire le jour du contrat. Ce droit de rvocation nest pas dordre
public : le stipulant pourrait y renoncer. Il est tout de mme utile sur le plan pratique : exemple : assurance vie, le tiers bnficiaire dsign dcde avant
lassur ; il est opportun que lassur rvoque et dsigne un autre bnficiaire.
A) Auteur de la rvocation.
Normalement, cest le stipulant. Sils ont t plusieurs, la rvocation dont maner de tous. Si le stipulant est incapable, il semble que la
rvocation soit trop personnelle pour tre exerce par ses reprsentants lgaux (L132-9, al.2 du Code des assurances, assurance-vie). Dans le cas normal,
le stipulant va rvoquer seul sans avoir besoin de laccord du promettant.
Est-ce que les cranciers du stipulant peuvent rvoquer par la voie oblique ? Des arrts du 19me sicle ont rpondu par la ngative. Surtout, le
lgislateur dans larticle L132-9, al.2 du Code des assurances refuse expressment le droit de rvoquer lassurance en vie au profit des cranciers du
stipulant.
Les hritiers du stipulant, malgr le caractre personnel, se voient transmettre le droit de rvocation (jurisprudence), sauf clause contraire de la
stipulation pour autrui. Cette jurisprudence ancienne sest avre dangereuse pour le bnficiaire (tiers bnficiaire est la matresse inconnue du
stipulant). Pour viter cela, une disposition spciale a t assure en matire dassurance-vie (L132-9, al.2) qui prvoit deux conditions :
- Il faut que la somme assure soit exigible : le stipulant doit tre mort.
- Il faut mettre dabord le tiers bnficiaire en demeure par acte extrajudiciaire davoir dclarer sil accepte. Trois mois aprs cette mise en
demeure ils peuvent rvoquer. Ce texte les prive en fait de la possibilit de rvoquer (le tiers accepte toujours).
B) Modalits de la rvocation.
1) Le moment de la rvocation.
Il y a impossibilit de rvoquer aprs lacceptation (article 1121). Certaines clauses du contrat stipulant-promettant permettent la rvocation
aprs lacceptation. On sest demand si ces clauses taient valables. A priori, la rgle de larticle 1121 nest pas une rgle dordre public, donc il est
possible dy droger par une clause du contrat entre le stipulant et le promettant. Cela tant, il faut faire attention quand la stipulation pour autrui ralise
une donation indirecte. En matire de donation il y a un principe dirrvocabilit des donations. Ce principe fait que le donateur ne peut pas pouvoir
reprendre ce quil a donn par une clause de donation. La clause est possible si la stipulation pour autrui ne ralise pas une donation indirecte.
Il existe des dispositions lgales qui permettent la rvocation aprs lacceptation. a concerne le cas o la stipulation pour autrui a servi
raliser une donation. En matire de donation il y a une clause de rvocabilit en cas de survenance denfant au donateur. Il y a aussi une rvocabilit
pour inexcution dune charge, si cest entre poux et que a porte sur des biens venir.
2) La forme de la rvocation.
Aucune forme nest impose. Elle est expresse ou tacite. En matire dassurance, la pratique fait que la rvocation se fait souvent au moyen
dun avenant (acte modifiant le contrat dassurance). Il nest pas ncessaire de notifier au promettant ou au tiers bnficiaire la rvocation. En revanche
la notification au promettant est utile afin quil ne paie pas de bonne foi le tiers bnficiaire dans lignorance de la rvocation.
C) Effets de la rvocation.
La rvocation fait disparatre le droit du tiers bnficiaire. Elle nentrane pas la disparition du contrat entre le promettant et le stipulant. La
seule exception, cest quand le promettant sest engag en considration de la personne du bnficiaire. Dans ce cas sil y a rvocation il est libr.
Elle ne peut avoir pour effet daggraver lobligation du promettant. Prenons lexemple dune stipulation pour autrui par laquelle le promettant
sengage verser une rente viagre un tiers bnficiaire qui a 85 ans. Le stipulant (20 ans) rvoque la stipulation. Pour ne pas aggraver lobligation du
promettant, la rente reste viagre sur la tte du bnficiaire initial et pas du stipulant : il la versera jusquau dcs du premier bnficiaire dsign.
2 : Acceptation par le bnficiaire.
Lacceptation consolide le droit direct et rend la stipulation irrvocable.

A) Auteur de lacceptation.
En principe cest le tiers bnficiaire dsign par le stipulant. Sa capacit daccepter va tre fonction du fait que lacte est onreux ou titre
gratuit. Les cranciers du tiers bnficiaire peuvent accepter sa place par la voie oblique, sauf si lacceptation suppose une apprciation de caractre
moral et personnel, qui serait rserve au tiers bnficiaire. Les hritiers du tiers bnficiaire peuvent en principe accepter sa place, sauf quand le
stipulant a voulu rserver le bnfice de la stipulation pour autrui la seule personne par lui dsigne. Cest mme prsum quand la stipulation pour
autrui ralise une libralit. Par exemple, en cas dassurance-vie titre gratuit, larticle L132-9 al.4 du Code des assurances prsume quelle a t faite
sous la condition de lexistence du bnficiaire au jour du dcs de lassur. Aprs dcs du bnficiaire il y a caducit de la stipulation.
B) Moment de lacceptation.
Lacceptation peut intervenir tout moment ds lors que la stipulation pour autrui nest pas rvoque. La Cour de Cassation en 2000 a mme
admis quelle pouvait intervenir avant la stipulation pour autrui. Ici le bnficiaire avait indiqu dans un acte sa volont daccepter toute stipulation pour
autrui faite en sa faveur. Si le stipulant meurt, lacceptation est possible mme aprs son dcs. Lacceptation est possible aprs louverture dune
procdure collective contre le stipulant.
La question sest pose aussi pour dterminer lordre entre lacceptation et la rvocation, de savoir sil fallait sattacher la date de la
dclaration de volont ou la date de la rception par le destinataire. A lgard du promettant, lacceptation ou la rvocation ne peuvent tre opposes
que sil en a eu connaissance. Dans les rapports entre stipulant et bnficiaire, la Cour de Cassation en 1969 a dcid que la rvocation de la stipulation
pour autrui du vivant du stipulant constitue un acte unilatral qui produit effet mme sil nest pas connu du bnficiaire, ou sil nest connu du
bnficiaire quaprs le dcs du stipulant. On applique ici la thorie de la dclaration de la volont. Une rvocation qui serait contenue dans un
testament rend inefficace lacceptation postrieure ce testament.
C) Manifestations de lacceptation.
Elle peut tre expresse ou tacite. Elle rsulte souvent du fait que le tiers bnficiaire va exiger du promettant lexcution. Elle pourrait aussi
rsulter du fait que le bnficiaire aurait concouru lacte entre le stipulant et le promettant. Lacceptation, pour produire effet, na pas tre notifie au
stipulant.
Section 3 : Rapports juridiques ns de la stipulation pour autrui.
1 : Droit du bnficiaire.
A) Droit direct.
Il y a trois rgles principales qui caractrisent ce droit direct.
- Le bnficiaire est titulaire de ce droit direct ds le jour du contrat, mme sil est dsign ultrieurement (la dsignation est rtroactive). Sil
est une personne future, le droit nat dans son patrimoine le jour o la personne future existera. Puisquil nat le jour du contrat, on en dduit que le dlai
de prescription court ds ce moment, plus prcisment ds le jour choisi par la stipulant et le promettant pour lexigibilit du droit du bnficiaire. Si
cest en matire dassurance-vie, le jour du dcs de lassur fait courir le dlai.
- Le bnficiaire est titulaire dune action directe contre le promettant . Il peut exiger lexcution de lobligation et des dommages et intrts
si ce nest pas fait. En revanche il ne peut pas demander la nullit ou la rsolution pour inexcution du contrat conclu entre le stipulant et le promettant
parce quil ntait pas partie ce contrat. Il naurait aucun intrt agir en nullit ou rsolution car elles ne lui profiteraient pas lui. Si le tiers
bnficiaire est aussi crancier du stipulant, il pourrait exercer laction en rsolution du contrat stipulant-promettant par la voie oblique. Laction du tiers
bnficiaire contre le promettant est distincte de laction du stipulant contre le promettant. Cest une action propre. Consquence : elle subsiste mme si
par ailleurs le stipulant cest dsist de sa propre action contre le promettant. Le promettant ne peut pas opposer au bnficiaire lautorit de la chose
juge son profit dans une instance contre le stipulant.
- Le droit du bnficiaire na jamais fait partie du patrimoine du stipulant. Il est n directement dans le patrimoine du bnficiaire. A lgard
des cranciers du stipulant, la crance du tiers bnficiaire contre le promettant chappe aux cranciers du stipulant. Les cranciers du souscripteur dune
assurance-vie ne peuvent pas saisir le capital destin au bnficiaire. Ils auraient simplement une action en remboursement des primes dassurance
verses par le stipulant au promettant, condition de prouver quelles taient manifestement exagres eu gard aux facults du stipulant. A lgard des
cranciers du tiers bnficiaires : ils peuvent saisir le capital de lassurance-vie, ou plus gnralement la crance du tiers bnficiaire contre le
promettant. A lgard des hritiers du stipulant, comme le droit du bnficiaire na jamais fait partie du patrimoine du stipulant, il nest pas compris dans
la succession de celui-ci. Il ny a pas non plus payer de droit de mutation titre gratuit.
B) Droit issu du contrat.
Le promettant peut se prvaloir de la nullit du contrat. Puisque le droit nat du contrat, si le contrat est nul il na pu crer aucun droit. Le
promettant va pouvoir opposer au bnficiaire toutes les causes de nullit quil aurait pu opposer au stipulant. Toutefois il ne peut pas lui opposer les
exceptions tires de lincapacit ou du vice du consentement du stipulant (ne peuvent tre invoques que par le stipulant). De mme il a t dcid que le
promettant ne peut pas se prvaloir des vices qui atteignent les relations entre le stipulant et le bnficiaire, par exemple limmoralit de la cause de leur
relation (jurisprudence passe).
Le droit du tiers va dpendre des clauses du contrat et des dispositions lgales qui le rgissent. Le promettant va pouvoir opposer au
bnficiaire un certain nombre dexceptions tires de la nature des clauses du contrat. La Cour de Cassation a mme estim que la clause compromissoire
insre dans le contrat stipulant-promettant pouvait tre invoque contre et par le tiers bnficiaire (arrt du 11 juillet 2006). Ce principe de
lopposabilit au bnficiaire des clauses du contrat a t consacr par larticle L112-6 du Code des assurances. Le promettant va pouvoir opposer aussi
au tiers bnficiaire linexcution par le stipulant de ses obligations envers le promettant. Peut-il se prvaloir de cela lgard du tiers bnficiaire ?
Aprs lacceptation, la stipulation pour autrui est devenue irrvocable. Or, il serait trs facile pour le stipulant darrter dexcuter ses obligations
lgard du promettant. Si le promettant demande la rsolution pour inexcution, le tiers bnficiaire naura droit rien. Le stipulait aurait alors encore un
pouvoir pour agir sur le tiers ; ce pouvoir pose un problme. Si le tiers bnficiaire veut viter la rsolution, il peut excuter les obligations du stipulant
envers le promettant en lieu et place du stipulant. Pour pouvoir excuter la place du stipulant, il faut quil sache que le stipulant a cess dexcuter, et
cest pourquoi la jurisprudence exige que le promettant qui exige la rsolution appelle en la cause le bnficiaire, et cest seulement cette condition que
le jugement aura autorit de la force juge lgard du bnficiaire. Tous les actes entre le stipulant et le promettant qui ont pour effet de porter atteinte
au droit du tiers sont inopposables au tiers bnficiaire sils sont faits aprs lacceptation de ce dernier.
Le droit du tiers est protg par les srets qui dcoulent du contrat. Par exemple, le tiers bnficiaire qui lacqureur promettant doit verser
le prix de vente bnficie du privilge du vendeur ou du cautionnement qui aurait t laccessoire de cette dette de prix sil avait t prvu dans le contrat
initial.
2 : Droit du stipulant.
Aprs lacceptation du tiers bnficiaire, le stipulant peut agir contre le promettant et faire trois sortes dactes :
- Des actes conservatoires.
- Des actes dexcution. En 1804 on considrait que seul le tiers bnficiaire pouvait demander lexcution, mais cette analyse a t
abandonne. Le stipulant doit pouvoir contraindre le promettant lexcution force. La Cour de Cassation admet que le stipulant a au moins un intrt
moral demander lexcution force (jurisprudence constante).

- Laction en rsolution. A priori normalement, si le promettant nexcute pas son obligation, le stipulant devrait pouvoir faire rsoudre le
contrat pour inexcution. Le problme reste cependant quelle porte aura cette rsolution lgard du tiers bnficiaire. Il faut distinguer : si cest une
rsolution amiable entre le stipulant et le promettant, elle naura aucun effet lgard du tiers qui a accept la stipulation pour autrui. Si cest une
rsolution judiciaire, il y a deux sous-hypothses : soit le tiers bnficiaire na pas t mis en cause, donc la dcision de rsolution judiciaire naura pas
dautorit de la chose juge son gard, le promettant restera engag lgard du tiers bnficiaire ; soit le tiers bnficiaire a t mis en cause, il pourra
alors essayer de sopposer la rsolution et en principe si elle est prononce elle lui sera opposable. Certains auteurs affirment que le juge pourrait tre
la charge du stipulant lobligation du promettant dans la limite des restitutions quil reoit du fait de la rsolution. Il ny a pas de jurisprudence venant
confirmer ou infirmer cette possibilit.
PARTIE 3 LES OBLIGATIONS COMPLEXES
Titre 1 : Obligations complexes sujets multiples.
Le fait quil y ait pluralit de cranciers ou de dbiteurs entrane en principe la division de lobligation en autant de fractions quil existe de cranciers ou
de dbiteurs. On dit alors que les obligations sont conjointes. Les principaux caractres de lobligation conjointe sont tous dfavorables au crancier.
Chacun des cranciers ne peut rclamer chacun des dbiteurs que ce qui lui est personnellement d par celui-ci. Linsolvabilit dun des codbiteurs
conjoints va tre supporte par le crancier. La mise en demeure dun dbiteur par le crancier ne stend pas aux autres dbiteurs. Les actes interruptifs
de prescription dirigs contre un seul dbiteur ne sont pas opposables aux autres dbiteurs. Si une clause pnale a t stipule, la peine nest encourue
que par celui des dbiteurs conjoints qui na pas excut, et seulement pour sa part.
Cette division des obligations conjointes se fait en principe par tte. On dit quelle se fait par part virile. Cette division nest pas de lessence
des obligations conjointes et une convention contraire pourrait prvoir une autre forme de division.
Il y a trois exceptions lobligation conjointe :
- Lobligation indivisible : le Code prvoit que le fractionnement de lobligation est cart lorsque son objet chappe par sa nature mme une
excution partielle. Cest une indivisibilit absolue, par exemple une obligation de non concurrence lgard de lacqureur dun fonds de commerce sil
y avait plusieurs vendeurs. Lobjet peut tre divisible en lui-mme mais va tre indivisible par la volont des parties : indivisibilit subjective.
- Les obligations solidaires (article 1197) : le crancier a le droit de demander le paiement du total de sa crance lun quelconque des
codbiteurs solidaires. On distingue la solidarit active (plusieurs cranciers et chacun a le droit de rclamer le tout, cf. compte joint) de la solidarit
passive (plusieurs codbiteurs tenus solidairement).
- Lobligation in solidum qui pse sur les coauteurs dun mme dommage (cration jurisprudentielle) et va avoir des effets communs avec la
solidarit passive, notamment les effets principaux de la solidarit passive.
Chapitre 1 : La solidarit passive.
Elle est dfinie larticle 1200 du Code civil qui dispose quil y a solidarit de la part des dbiteurs lorsquils sont obligs une mme chose
de manire que chacun puisse tre contraint pour la totalit et que le paiement fait par un seul libre les autres envers le crancier. Lobjet essentiel de la
solidarit passive va tre la protection du crancier. Elle constitue dailleurs une varit de sret personnelle, puisque chacun des codbiteurs va
rpondre envers le crancier de la part de dette des autres. La limitation naturelle de la mise en uvre de cette solidarit, cest que ds lors quun des
codbiteurs aura dsintress le crancier, tous les autres seront librs.
Section 1 : Les sources de la solidarit passive.
La rgle est prvue larticle 1202 du Code qui dispose que la solidarit ne se prsume point, il faut quelle soit expressment stipule. Cette
rgle ne cesse que dans les cas o la solidarit a lieu de plein droit en vertu dune disposition de la loi.
1 : La volont des parties.
La volont expresse nest finalement exige quen matire civile, et non commerciale.
A) Exigence dune volont expresse en matire civile.
On a besoin dune volont dune suffisante clart pour quil ny ait aucun doute quant sa porte. Par exemple, la jurisprudence considre que
la solidarit ne pouvait pas tre dduite de la seule qualit de coacqureur ou de co-emprunteur. Ce nest pas non plus parce quon est copropritaire
indivis et quon fait faire des travaux, quon est forcment solidaire pour le paiement des travaux effectus sur le bien indivis. Quand plusieurs cautions
sengagent par actes spars garantir une mme dette, il nen rsulte pas quelles sont tenues solidairement entre elles.
Puisque la solidarit doit tre expresse, la Cour de Cassation en dduit quelle ne peut pas tre tendue au-del de ce qui est convenu. Chambre
commerciale, 8 mars 1988 : deux poux taient co-titulaires dun compte joint ; le mari avait fait un chque sans provision. Laction ne venait pas de la
banque mais du porteur du chque sans provision. La Cour de Cassation a dcid que ce nest pas parce que les poux taient codbiteurs solidaires
envers la banque quils ltaient envers le porteur du chque sans provision. Nanmoins, il y a tout de mme des exemples o la solidarit est retenue :
par exemple un mari qui stait oblig avec sa femme payer au crancier la totalit de la somme : on na aucun doute face cet engagement quils sest
engag au tout, il ny a donc pas de doute sur sa volont dtre solidaire avec son pouse.
Lexigence est de plus en plus importante : 1re civile, 27 avril 2004 : dans un acte de vente la solidarit avait t stipule entre tous les vendeurs pour
leurs obligations de vendeur et entre tous les acqureusr pour leurs obligations dacqureur. La Cour dappel en avait dduit que cela permettait chaque
vendeur dexiger la totalit du prix. Deux solidarits passives avaient t stipules et la Cour dappel en avait dduit une solidarit active des vendeurs.
La Cour de Cassation a cass larrt : le titre donne expressment chaque crancier le droit de demander la dette. Il arrive que la loi impose dans
certains domaines des mentions manuscrites pour la solidarit, considrant que cest trop grave. Cest le cas pour le cautionnement solidaire.
Comme il sagit dune volont claire et prcise, la Cour de Cassation va exercer son contrle sur la notion.
B) Prsomption de solidarit en matire commerciale.
Cest un usage voire pour certains une coutume en matire commerciale que la solidarit se prsume. Ca t affirm ds 1920 par la Cour de
Cassation (Chambre des requtes). Cette rgle sapplique en fonction de la nature des actes, mme si les codbiteurs nont pas la qualit de commerant.
2 : La loi.
A) Cas de solidarit lgale fonds sur une communaut dintrt.
Le premier cas vise les co-emprunteurs dune mme chose, mais ici il va sagir du prt usage (commodat) et non du prt consommation
(mutuum). Pour le prt usage, larticle 1887 du Code civil prvoit que dans cette hypothse les co-emprunteurs sont solidairement responsables envers
le prteur, parce quil y a une communaut dintrt entre eux qui exige cette rgle.
Concernant les comandants : lhypothse est quun mandataire a t constitu par plusieurs personnes pour une affaire commune. Larticle 2002 du Code
civile dit que dans ce cas chacun des mandants est tenu envers le mandataire de tous les effets du mandat. La Cour de Cassation a toujours fait une
application stricte de ce texte. Par exemple elle a refus de ltendre la gestion daffaire. Quand un grant daffaire gre laffaire commune de plusieurs
matres de laffaire, il ny a pas de solidarit lgale. Elle a refus de ltendre galement aux comandataires. Sil ny a pas eu de clause, les
comandataires ne sont pas tenus solidairement de plein droit envers le mandant.
On trouve des cas de solidarit de plein droit entre les poux : larticle 220 du Code civil cre la solidarit entre poux pour les dettes dites
mnagres. La jurisprudence a refus de ltendre aux concubins, mais le texte la tendue aux pacss. Ces dettes ont pour objet lentretien du mnage et
lducation des enfants. Toute dette contracte par lun oblige solidairement lautre. La limite, ce sont les dpenses manifestement excessives, la
mauvaise foi du tiers cocontractant et les achats temprament ou les emprunts importants faits par un poux seul.

B) Cas de solidarit lgale fonds sur une volont de crdit.


Il y en a normment dans le droit des socits. La loi du 24 juillet 1966 a cr beaucoup de cas de solidarit : par exemple, dans les socits en
nom collectif, les associs rpondent indfiniment et solidairement des dettes sociales. Mme chose pour les associs commandits dans une socit en
commandite simple.
On retrouve ce genre de solidarit lgale dans le droit des effets de commerce. Le Code de commerce dispose que tous ceux qui ont tir,
accept, endoss ou avalis une lettre de change sont tenus solidairement envers le porteur.
Dans la loi Dailly, il est prvu que sauf clause contraire, le cdant est garant solidaire du paiement des crances cdes.
C) Cas de solidarit lgale fonds sur une faute commune.
En matire de vente de fonds de commerce : les textes exigent du vendeur un certain nombre de mentions, dnonciations protectrices de
lacqureur. Or, pour quil y ait une scurit, les intermdiaires qui rdigent lacte et leurs prposs sont tenus solidairement avec le vendeur garantir
lacqureur en cas dinexactitude de ces mentions une condition, sils connaissent linexactitude.
En droit pnal : des personnes qui ont t condamnes pour une mme infraction sont solidairement tenues dabord envers la victime pour le
paiement des dommages et intrts mais aussi envers le Trsor public pour le paiement des amendes.
D) Cas de solidarit lgale fonds sur la protection du Trsor public.
Quand il y a une succession avec plusieurs hritiers, il y a une solidarit des hritiers pour le paiement des droits de mutation cause de mort. Il y a une
solidarit des poux pour payer limpt sur le revenu des personnes physiques (IRPP).
Section 2 : Les effets de la solidarit passive.
1 : Les rapports entre le crancier et les codbiteurs solidaires : lobligation la dette.
A) Les effets principaux de la solidarit passive.
1) Consquences de lunit dobjet.
a) Premire consquence : le crancier peut rclamer le paiement lun quelconque des dbiteurs.
Larticle 1203 du Code civil laffirme expressment, et ajoute que ce dbiteur qui est poursuivi ne peut pas opposer au crancier le bnfice de
division. Il importe peu ici que le dbiteur que le crancier a choisi de poursuivre soit celui qui ntait pas intress la dette et quil stait engag
uniquement pour garantir lautre. Peu importe que les coobligs se soient, par une convention particulire, entendus pour faire peser lintgralit de la
dette sur lun deux. Le crancier a tout fait la possibilit de poursuivre lautre, sur lequel la convention ne fait peser aucune partie de la dette.
Par ailleurs le crancier est en droit de poursuivre les autres codbiteurs aussi longtemps quil na pas t intgralement dsintress. Cest le
sens de larticle 1204 du Code civil. La jurisprudence a eu loccasion de faire application de cette rgle, notamment dans le cadre des procdures
collectives. Elle a dcid que le crancier dune obligation solidaire pouvait en rclamer le paiement lun des dbiteurs sans quon puisse lui opposer le
fait quil y avait suspension des poursuites individuelles contre lautre codbiteur mis en procdure collective. La Cour de Cassation est mme alle
jusqu laborer une thorie des coobligs. Cette thorie suppose que tous les codbiteurs solidaires sont en procdure collective. On suppose que la dette
solidaire est de 100 000. Normalement, quand il y a dclaration de certains montants, on va avoir la possibilit de toucher des dividendes
proportionnellement au montant dclar. On suppose que dans la procdure de A il y a eu un montant total de crance dclare de 1 000 000. Le
crancier a dclar 100 000, soit 1/10e du passif. Il aura donc 1/10e des distributions de dividendes. On suppose que dans la procdure B, le crancier a
reu un paiement de 20 000. Il nest donc plus crancier que de 80 000. Doit-il rduire sa dclaration dans la procdure collective de lautre cooblig ?
Si oui, a change le pourcentage auquel il a droit dans la rpartition des dividendes. Si non, il aura un avantage sur la rpartition. La Cour de Cassation a
rpondu quil navait pas rduire sa dclaration et pouvait la garder au montant initial de faon augmenter ses chances dtre pay du tout. Mais il ne
doit pas tre pay de plus de 100 000.
Certains auteurs se sont demand si le crancier qui a deux codbiteurs solidaires naurait pas une obligation dinformation leur gard. A
priori, la rponse a t ngative dans le pass, mais les auteurs ont critiqu cette affirmation et il y a un arrt un peu favorable en sens contraire : 31 mai
1994 : une grante de station-service avait conclu un contrat de commission. Elle a mis son fonds de commerce en location-grance. Le locataire-grant
devait payer lessence. La grante sest engage solidairement avec lui payer les livraisons. Or, le locataire-grant a cess de payer les livraisons, et ce
nest que trois ans plus tard que BP a fait jouer la solidarit. Si BP avait inform la grante ds le dbut, elle aurait pu rsilier le contrat de locationgrance, rcuprer le fonds, mettre un autre locataire-grant en place et ne pas subir le prjudice quelle allait subir. La Cour de Cassation na pas voulu
reconnatre expressment que BP aurait du informer, mais elle a reconnu que BP avait manqu son devoir de loyaut en poursuivant ses livraisons sans
aviser la grante et la mettre ainsi en possibilit de rsilier le contrat de location-grance. De ce ait, BP a commis une faute contractuelle dont les
dommages et intrts vont venir se compenser avec la dette initiale.
b) Deuxime consquence : le paiement fait par lun quelconque des codbiteurs les libre tous.
Cest larticle 1200 du Code civil. La mme rgle sapplique pour la novation. Larticle 1281 du Code civil prcise que par la novation faite
entre un des codbiteurs et le crancier, les autres codbiteurs sont librs. Mme consquence pour la remise totale de dette, avec une rserve. Larticle
1285 al.1 prvoit que la remise totale de dette faite au profit dun des codbiteurs solidaires libre tous les autres moins que le crancier nait
expressment rserv ses droits contre les autres. Mme chose si le crancier a remis le titre original sous seing priv ou la grosse du titre lun des
codbiteurs solidaires.
Certains modes dextinction ont des effets plus attnus. Cest le cas pour la compensation. Quand il y a une possible compensation entre la
dette solidaire et la crance dun des codbiteurs solidaires contre le crancier, tout va dpendre de la question de savoir si ce codbiteur solidaire oppose
ou non la compensation. Sil oppose la compensation, elle profitera tous les codbiteurs solidaires. Cest le cas aussi de la confusion. Larticle 1209
dispose en effet que la confusion nteint la crance solidaire que pour la part et portion du dbiteur ou du crancier. Une partie de la doctrine considre
quil est prfrable de dire que le crancier ne peut plus agir pour la part de crance dont il est devenu dbiteur.
2) Consquences de la pluralit des liens obligatoires.
Chaque cooblig est tenu par un lien autonome distinct des autres.
a) 1re consquence : chaque obligation peut tre assortie de modalits qui lui sont propres.
Un des coobligs peut tre engag terme alors quun autre sera engag sans ce terme. Un des coobligs peut tre engag sous condition
suspensive alors que lengagement de lautre ne contiendra pas cette modalit. Lobligation de lun peut tre commerciale alors que lobligation de
lautre sera de nature civile. Lobligation de lun peut tre assortie dune clause pnale alors que lobligation de lautre ne sera pas assortie dune telle
clause.
b) 2me consquence : les effets de la solidarit sont attnus au dcs du codbiteur solidaire par la
division de sa dette.
Le crancier a deux codbiteurs solidaires A et B. A a trois enfants : A1, A2, A3. A meurt, la dette tait de 21 000. Le crancier assigne du ct de la
branche A. Il est tenu de diviser ses poursuites et de rclamer chacun des enfants de A 7 000. Pour parer cela, il faut insrer une clause
dindivisibilit dans lacte entre les hritiers.
c) 3me consquence : un cooblig poursuivi peut opposer au crancier des exceptions que ne pourrait pas
invoquer un autre codbiteur.
Larticle 1208 distingue entre trois catgories dexceptions pour les codbiteurs solidaires.

- Exceptions communes : ce sont des exceptions qui affectent la dette elle-mme prise dans son ensemble, sans avoir gard la situation
personnelle de chacun des dbiteurs. Ces exceptions ont pour effet de librer entirement tous les codbiteurs. Cest le cas par exemple du vice du
consentement qui aurait affect tous les dbiteurs, de lillicit de lobjet, dun vice de forme dans les cas o lacte aurait suppos une forme spciale
peine de nullit, de modes dextinction qui teindraient en mme temps la dette de tous les codbiteurs (novation, remise totale de dette, perte fortuite de
la chose, prescription extinctive frappant lensemble de la crance). En revanche, la Cour de Cassation a dcid que le dfaut de dclaration de la crance
la procdure collective dun des codbiteurs ne constitue pas une exception commune.
- Exceptions personnelles : elles existent au profit dun seul des codbiteurs sans affecter autrement lensemble de la dette. Chacun des autres
codbiteurs reste tenu pour la totalit. Cest le cas pour le vice du consentement qui frapperait le consentement dun seul cooblig, pour le terme ou la
condition qui affecterait lengagement dun seul cooblig, ou de la suspension des poursuites individuelles contre un seul des coobligs. Cest le cas du
dfaut de dclaration la procdure collective dun seul cooblig.
- Exceptions mixtes ou simplement personnelles : on trouve ici des moyens de dfense qui sont ns en la personne dun des codbiteurs mais
auxquels la loi fait produire un effet sur le sort des autres coobligs. On trouve ici la remise de solidarit, quand le crancier sengage envers un des
codbiteurs ne le poursuivre que conjointement. Larticle 1210 du Code civil dispose que le crancier conserve son action solidaire contre les autres
mais sous la dduction de la part dans la dette du dbiteur quil a dcharg de la solidarit. Autre exception simplement personnelle : la confusion, ou
encore la remise partielle de dette consentie par le crancier lun des codbiteurs. Quand il y a remise partielle de dette, les autres codbiteurs pourront
invoquer cette remise partielle pour tre librs au moins de la part contributive du codbiteur bnficiaire de cette remise.
B) Les effets secondaires de la solidarit passive.
1) Le fondement des effets secondaires de la solidarit.
Tout est parti du fait que le Code prvoit dans ses articles 1205 1207 certains effets collectifs, de la mise en demeure, de linterruption de la
prescription ou de la demande dintrts. Certains auteurs au 19me sicle ont rapidement recouru lide dune reprsentation mutuelle des coobligs,
parce quils auraient une communaut dintrts. On peut donc admettre que quand lun agit, il reprsente les autres. Cela tant, a donnerait tout de suite
la limite cette reprsentation : elle ne pourrait pas jouer pour aggraver lengagement des codbiteurs.
Cette explication a assez vite t admise par la jurisprudence ancienne, notamment par un arrt du 15 juillet 1873, la Cour de Cassation a
dcid que chacun des codbiteurs solidaires doit tre considr comme le contradicteur lgitime et le reprsentant ncessaire de ses coobligs . Ce
fondement a fait lobjet au 20me sicle de critiques trs vives. F. Gny avait parl dun concept faux, dautres de folklore juridique. Trois critiques
principales rsultent de cette doctrine :
- Pourquoi une reprsentation pourrait-elle jouer sens unique dans le seul sens de lamlioration ?
- Comment peut-on expliquer que cette reprsentation fasse produire des effets dans le patrimoine du reprsentant ? Le reprsentant agit au
nom des autres mais aussi en son nom, il est donc normal quil y ait des effets dans son patrimoine.
- La communaut dintrt serait une fiction lgale et ds lors ne serait pas justifie.
Malgr ces critiques de quelques auteurs, la jurisprudence actuelle reste trs inspire de la thorie de la reprsentation mutuelle des coobligs et
elle continue de lappliquer.
2) La dtermination des effets secondaires de la solidarit passive.
a) Effets prvus par la loi.
- Leffet interruptif de prescription :
Le Code civil prvoit que les poursuites faites contre un des codbiteurs solidaires interrompent la prescription lgard de tous. Cela a t
tendu la reconnaissance de dette faite volontairement par lun des codbiteurs qui produit un effet interruptif lgard de tous les codbiteurs.
- La mise en demeure :
Quand elle est adresse un seul des codbiteurs, elle a effet lgard de tous. Donc si les codbiteurs solidaires taient chargs de livrer une
chose, cette mise en demeure faite lun a pour consquence que les risques de la chose sont mis la charge de tous les codbiteurs solidaires.
- La faute de lun des codbiteurs :
Article 1205 : si la chose prit par la faute de lun, a ne libre pas les autres codbiteurs. Ils seront toujours dbiteurs de la valeur de la chose.
En revanche, le Code civil ne pousse pas plus loin la solidarit : si la faute a caus un prjudice autre que la perte de la chose, seul le codbiteur qui a
commis cette faute devra rparer ce prjudice supplmentaire.
- Les intrts moratoires :
Article 1207 : la demande dintrts forme contre lun des codbiteurs solidaires fait courir les intrts lgard de tous.
Ces textes entranent laggravation de la situation des autres codbiteurs.
b) Effets dgags par la jurisprudence.
- Lautorit de la chose juge contre un dbiteur :
Si le crancier poursuit un seul des codbiteurs, le jugement rendu soit en faveur du crancier soit contre lui a autorit de chose juge au regard
de tous les codbiteurs (jurisprudence constante depuis 1881). Les codbiteurs solidaires qui ntaient pas appels linstance ne pourront pas former
tierce opposition contre cette dcision ; la tierce opposition est le recours dun tiers linstance contre le jugement, or ils ntaient pas appels
linstance mais en ralit ils taient censs y tre du fait de la reprsentation mutuelle. Cette solution peut tre favorable si le crancier perd, ou
dfavorable si le crancier gagne. Cela tant, cette solution est carte dans les cas suivants :

Quand un codbiteur non poursuivi peut opposer au crancier une opposition purement personnelle.

Quand il y a eu collusion frauduleuse entre le crancier et le dbiteur poursuivi.


Ce principe dopposabilit de la chose juge peut tre dfavorable aux codbiteurs autrement que par le simple fait quil y a ou non
condamnation. Supposons que la dette soit soumise une courte prescription ; un codbiteur est condamn, la chose juge est opposable tous
et le crancier a alors 10 ans pour demander paiement de la condamnation. De ce fait, cela pourrait prjudicier aux autres codbiteurs. En outre,
le Code de procdure civile prvoit quen cas de condamnation solidaire de plusieurs parties, la notification de la dcision faite lun des
codbiteurs ne fera courir le dlai qu son gard. En revanche, si le jugement a t favorable, chacune des parties peut se prvaloir de la
notification faite par lun deux et qui a fait courir le dlai de recours contre le crancier.
- Les voies de recours contre la dcision rendue entre un crancier et un codbiteur :
La jurisprudence distingue entre deux hypothses.
- Le crancier poursuit un seul codbiteur :

Si le crancier est dbout, lappel quil va interjeter contre le dbiteur poursuivi produit effet contre les autres codbiteurs. Sil
obtient la rformation du jugement, larrt dappel sera opposable aux autres codbiteurs.

Si le crancier avait obtenu satisfaction, le droit dappel est ouvert non seulement au dbiteur qui avait t poursuivi, mais aussi aux
autres, qui taient censs tre reprsents linstance. Si un ds codbiteurs solidaires a fait appel dans le dlai requis, les autres
codbiteurs pourront intervenir linstance.
- Tous ou plusieurs des codbiteurs taient poursuivis en premire instance : chacun est en mesure de suivre la procdure et lide de la
reprsentation est probablement superflue.

Le crancier a gagn en premire instance : la jurisprudence admet que lappel interjet par lun profite aux autres. Les autres
pourront se joindre lui hors dlai. Cela ne joue que favorablement. Si un des codbiteurs a fait appel et quil se dsiste de son appel,
a ne privera pas les autres codbiteurs du droit de faire eux-mmes appel du jugement. Si un des codbiteurs condamns en
premire instance na pas fait appel en temps utile et ne sest pas non plus joint tardivement lappel interjet par un autre en temps
utile, le premier jugement (de condamnation) aura force de chose juge contre lui, et cela mme si la Cour dappel vient rformer le
jugement sur lappel dun autre codbiteur. Le principe de lautorit relative de la chose juge lemporte sur lide de reprsentation
mutuelle entre les codbiteurs.
- La transaction :
La jurisprudence applique la thorie de la reprsentation mutuelle uniquement dans le sens favorable : le texte prcise que la transaction faite
par lun des intresss ne lie pas les autres coobligs et ne peut pas tre oppose par eux. Cependant, la Cour de Cassation depuis un arrt de
1969 a admis que si la transaction conclue entre un codbiteur et le crancier est favorable, son bnfice peut tre rclam par les autres
coobligs.
Paragraphe 2 : Les rapports entre les codbiteurs solidaires : la contribution la dette.
Larticle 1213 dispose que lobligation contracte solidairement se divise de plein droit entre les dbiteurs qui ne sont tenus que pour leur part
et portion.
A) Division de la dette entre les codbiteurs.
Cette division du poids final de la dette va se faire en principe par part virile, chacun supportant normalement une part gale celle des autres.
Ce principe est cart chaque fois que conventionnellement les parties ont fix des modalits ingales de contribution. Il est galement cart quand les
parties ont des intrts ingaux la dette. Cela peut mme aller jusqu ce quun des coobligs nait aucun intrt dans la dette et quil na accept de
sengager en tant que cooblig que pour garantir la dette de lautre. On aura alors un codbiteur solidaire adjoint. En vertu de larticle 1216 du Code civil
il ne devra supporter aucune partie de la dette au stade de la contribution finale.
B) Recours du codbiteur solvens.
La jurisprudence a dcid que le fondement de recours est soit une action de mandat ou de gestion daffaire, soit la subrogation lgale.
- Action de mandat ou de gestion daffaire :
Lintrt de fonder le recours dessus existe quand la dette est productive dintrts. Laction de mandat ou de gestion daffaire autorise le
demandeur demander les intrts partir du jour du paiement quil a fait. Il ne pourra demander les intrts qu partir du jour o il aura les mis en
demeure de payer.
- La subrogation :
Le plus souvent le dbiteur agit sur le fondement de la subrogation lgale (article 1251-3). Le demandeur pourra bnficier des garanties ou des
srets personnelles attaches la personne du crancier. En vertu de larticle 1214 du Code civil, le codbiteur qui a pay la dette en entier ne peut
exercer laction subrogatoire que pour la part de chacun des codbiteurs. Sil y a insolvabilit dun codbiteur solidaire, larticle 1214 prvoit que cette
insolvabilit se rpartit par contribution entre tous les autres codbiteurs solvables, y compris celui qui a fait le paiement initial. La Cour de Cassation
admet nanmoins que cest aux juges du fond de faire cette rpartition. Mme si le codbiteur qui a pay na fait quun paiement partiel, il a le droit
dexercer son recours ds lors que ce paiement partiel dpasse le montant de sa part. Ce recours suppose donc simplement quil y ait eu un paiement
effectif, que le paiement ait tourn au profit des coobligs qui sont librs par tout ou partie de ce paiement) et que celui qui effectue le recours ne
doivent pas contribuer la totalit de la dette.
3 : Extinction de la solidarit.
A) Remise gnrale de solidarit.
La remise gnrale de solidarit, cest quand un crancier renonce lgard de tous la solidarit. Cest soumis aux principes qui rgissent les
renonciations : a peut tre express ou tacite mais a ne se prsume pas. La Cour de Cassation se rserve un droit de contrle sur lexistence de la
renonciation.
B) Remise individuelle de solidarit.
Le crancier va renoncer la solidarit lgard dun seul des coobligs quil va traiter lavenir comme un dbiteur conjoint.
1) Cas de remise individuelle de solidarit.
Les articles 1211 et 1212 prvoient 4 hypothses :
- Le crancier a reu de lun des dbiteurs une somme gale sa part contributive et il lui en a donn quittance en spcifiant quil la dlivre
pour sa part. Dans ce cas, le Code en dduit quil y a remise individuelle de solidarit lgard de ce codbiteur.
- Quand le crancier a rclam lun des codbiteurs la part de celui-ci dans la dette commune et quil est intervenu un acquiescement ou un
jugement de condamnation.
- Pendant 10 annes conscutives, le crquier a reu divisment et sans faire de rserve de lun des coobligs la part qui incombe celui-ci
dans les intrts de la dette commune.
- Le cas dun crancier qui sans faire de rserve a reu dun codbiteur la part de celui-ci dans un terme dintrt et qui lui en a donn
quittance.
2) Effets de la remise individuelle de solidarit.
La solidarit continue peser sur les autres codbiteurs pour lensemble de la dette, dduction faite de la part contributive de celui qui a
bnfici de la solidarit.
Si un des codbiteurs qui restent solidaires venait tre insolvable, le Code dit que mme sil y a eu remise individuelle de solidarit,
linsolvabilit doit tre supporte par lensemble des codbiteurs qui taient solidaires au dpart.

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