Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
Escuela de Derecho
Departamento de Derecho Pblico
AUTOR
CARLOS RENATO SOTO RIVERA
PROFESOR GUA
RAMN HUIDOBRO SALAS
Santiago, Chile
2011
NDICE
CONTENIDOS
Introduccin (General)
Primera Parte: Clausuras en el Derecho Municipal
Introduccin
Captulo I: Aspectos Generales y Marco normativo
1. La Clausura: Concepto
2. Competencia Municipal y Normas Aplicables
2.1 Ley de Rentas Municipales
2.2 Ley General de Urbanismo y Construccin
2.3 Improcedencia de delegar en el Administrador
Municipal la facultad de ordenar clausuras de
establecimientos contempladas en los artculos 58 de
Ley de Rentas Municipales y 161 de la LGUC
2.4 Ley sobre expendio y consumo de bebidas
alcohlicas
PGINA
1-2
3-4
3-4
5-6
6
6-9
9-10
10-11
11-12
13-33
34
34
34-37
38-41
41-46
46-48
49-51
51-53
54-57
57-61
61-65
65
65-68
68-70
71-75
71-75
75-78
78-81
82-83
84-87
87-90
90-95
95-98
95-98
98-102
102-106
106-109
109-111
109-111
111
111
111-119
119-122
123-127
127-133
133-136
136-139
136-139
139-142
142-146
146-149
146-149
150-154
150-154
150-154
154-158
158-161
162-169
170-174
174-178
178-181
181-184
184-190
190-193
193-196
196-200
196-200
200-204
204
204-207
208-210
211-212
213-214
214-217
214-217
217-218
219-221
221-222
223-232
233-237
233-237
233-237
237-243
243-246
246-252
252-254
252-254
254-258
mayor puntaje
1.2.3 Arbitrariedad en la adjudicacin
258-266
266-269
270-275
270-275
275-282
282-285
285-289
285-289
289-296
296-298
298-305
305-309
309-312
309-312
312-314
314-319
319-325
326
326
326-329
330-337
337-344
344-346
344-346
346-350
351-353
351-353
354-358
358-367
368-373
368-373
374-375
375-381
381-385
385-396
396-399
396-399
399-403
404-407
404-407
404-407
407-413
414-415
416-422
INTRODUCCIN
por su
nmero de habitantes (30% de las 345 municipalidades cuentan con una poblacin
inferior a 10.000 habitantes 1), y por la horizontalidad entre los particulares y su
municipio. Lo anterior nos abre una amplia gama de oportunidades de participacin e
inclusin en la toma de decisiones, posibilidad ms prxima para la resolucin de
problemas, y en general, desarrollo de las polticas generales de la municipalidad. Sin
embargo, quizs por desgano o por desconocimiento no nos servimos o utilizamos
errneamente las herramientas de participacin y defensa de derechos que el orden
jurdico nos otorga.
particulares en
general, pueden utilizar en caso de vulneracin de sus derechos por parte, del rgano
municipal.
Datoextradodewww.minutel.cl
Este trabajo ser dividido en dos partes independientes entre s, pero con la misma
metodologa utilizada, la primera dedicada a las clausuras y la segunda a las
concesiones municipales, en cada una de ellas recurriremos a las sentencias ms
trascedentes que traten cada tema, extrayendo de ellas su doctrina y matrices
fundamentales, a fin de descubrir un criterio interpretativo o tendencia, en cada una de
las materias.
Captulo I
ASPECTOS GENERALES Y MARCO NORMATIVO
1.
Concepto de Clausura
2.
2.1
En su art. 23 seala que el ejercicio de toda profesin, oficio, industria, comercio, arte o
cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o
denominacin, est sujeta a una contribucin de patente municipal. La sancin a la
contravencin de este precepto, lo encontramos en el art. 58 del mismo cuerpo legal,
que reza:
ClausuraSancinprincipaloaccesoria?,PonenciadeRubnAntonioPereira,FiscalNacionalAdjunto
delaCiudaddeBuenosAires,enwww.ciudadyderechos.org.ar,fechadeconsulta25septiembre2011.
4
DictamenContraloraGeneraldelaRepblica8929/1999,enadelanteD.
5
EnadelanteLOCM
a)
Sin embargo, el fundamento legal para aplicar la sancin de clausura en este caso, no
lo encontramos en el mencionado art. 58 de la Ley de Rentas Municipales. Acorde con
el inciso primero de esa norma, la clausura de un establecimiento o negocio se aplica
en los casos de mora en el pago de la contribucin de patente. Supone la existencia
previa de una actividad gravada, cuyo titular ha cumplido con los requisitos habilitantes
para obtenerla, por el contrario, el ejercicio clandestino de una actividad lleva implcito
D.15397/2005
2.2.
7
8
D.1674/1991
EnadelanteLGUC
las leyes, sin que tengan ms atribuciones que las que expresamente les haya
conferido el ordenamiento jurdico. 9
De esta forma, a modo de ejemplo, los artculos 57 y 58 del mismo cuerpo normativo
regulan el uso de suelo en las reas urbanas y, la manera concordante con dicho uso
de suelo con que deben otorgarse las patentes municipales, as, en los casos en que
el alcalde tome conocimiento de la existencia de un establecimiento que infrinja las
disposiciones sobre zonificacin a que aluden los citados artculos 57 y 58 de la LGUC,
dicha superioridad podr decretar su cierre o clausura inmediata, lo anterior, como una
medida destinada a impedir la mantencin del ejercicio de una actividad ilegal. 10
2.3
En su artculo 63, letra j) la LOCM indica como una de las atribuciones del alcalde la de
delegar el ejercicio de parte de sus atribuciones exclusivas en funcionarios de su
dependencia o en los delegados que designe, salvo las contempladas en las letras c) y
d). En lo que respecta al Administrador Municipal, el artculo 30 de la misma ley,
dispone, que "ser el colaborador directo del alcalde en las tareas de coordinacin y
gestin permanente del municipio, y en la elaboracin y seguimiento del plan anual de
accin municipal y ejercer las atribuciones que seale el reglamento municipal y las
que le delegue el alcalde, siempre que estn vinculadas con la naturaleza de su cargo".
De lo anterior, se desprende que la opcin del alcalde de delegar atribuciones al
administrador municipal est expresamente restringida por ley, siendo slo permitida
en atribuciones relacionadas con el cargo de administrador municipal, no siendo este el
D.33.348/2001
D.38359/1994
10
10
caso de la facultad exclusiva que se otorga al alcalde por los art. 58 de la Ley de
Rentas Municipales y 161 de la LGUC., para decretar la clausura de negocios o locales
comerciales
En consecuencia, considerando la expresa limitacin impuesta por el legislador
respecto de los mbitos en los cuales cabra la delegacin de facultades al
administrador municipal, cabe concluir que la atribucin de disponer la clausura de
establecimientos en los casos que se han indicado no puede ser delegada a dicho
funcionario. 11
Si bien este cuerpo legal contempla la clausura como un castigo por las
contravenciones a sus propias disposiciones, el rgano encargado de decretarla es el
juzgado de polica local respectivo; sin embargo, esta ley deja dentro de la esfera de la
autoridad municipal, la potestad de decretar la caducidad de las patentes de alcoholes,
lo que ser analizado a continuacin:
11
12
D.15.298/2006
Ley19.925
11
Las patentes se concedern en la forma que determina esta ley, sin perjuicio de la
aplicacin de las normas de la Ley de Rentas Municipales y de la ley N 18.695, en lo
que fueren pertinentes.
El valor de las patentes deber ser pagado por semestres anticipados, en los meses de
enero y julio de cada ao.
Los establecimientos de expendio de bebidas alcohlicas no podrn funcionar sin que
hayan pagado previamente la patente que corresponda, ni podrn continuar
funcionando sin tenerla al da, salvo que este hecho no fuere imputable al deudor y lo
probare documentalmente, circunstancias que corresponder apreciar al alcalde.
El que contravenga esta disposicin sufrir una multa de diez unidades tributarias
mensuales, que se aumentarn a veinte, si persistiere. Si, aplicada la segunda multa,
el infractor no pagare la patente que lo habilita para expender bebidas alcohlicas, ser
sancionado con la clausura definitiva del establecimiento y con la caducidad de la
patente.
12
Captulo II
CRITERIOS INTERPRETATIVOS Y TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES EN
MATERIA DE CLAUSURAS MUNICIPALES
I.
El Recurso de proteccin parece ser una buena herramienta para ser usada por los
particulares afectados por clausuras en aplicacin de la ley de rentas municipales,
siempre y cuando el actuar del municipio sea arbitrario o ilegal, y vulnere sus garantas
constitucionales.
De acuerdo al anlisis de las sentencias presentadas, nos encontraremos en esta
situacin cuando:
13
CortedeApelacionesdeSantiago,rol308495,MJCH_MJJ1662,(24/11/1994).
13
En otros casos, las clausuras decretadas por la autoridad edilicia son conforme a
derecho, sin que puedan ser calificadas como arbitrarias o ilegales, o el recurrente no
cumple con los requisitos para la presentacin de un recurso de proteccin, podemos
sealar las siguientes:
14
CortedeApelacionesdeValparaso,rol769696,MJCH_MJJ743,(02/05/1996)
CortedeApelacionesdeSantiago,rol14396,MJCH_MJJ730,(28/03/1996)
16
CortedeApelacionesdeTemuco,rol36397,enGacetaJurdica212p.14,enadelanteG.J.,
(02/10/1997)
15
14
b) La negativa del municipio para otorgar una patente municipal, no puede ser
revisada por esta va, sino se seala por el recurrente la fecha exacta en
que habra ocurrido el hecho 18.
c) La notificacin de clausura en trmite, que se realiza al particular que
trabajaba sin contar con patente municipal, no constituye una actuacin
arbitraria o ilegal, sino la mera constatacin de un hecho efectivo, que no
puede ser atacado por un recurso de proteccin 19.
d) La actividad de extraccin de arenas, requiere el pago de los derechos
municipales correspondientes, en caso contrario, la clausura de la actividad
no resulta ilegal ni arbitraria, ms an si ordenanzas municipales regulan
especficamente esta coyuntura 20.
17
CorteSuprema,rol27198,MJCH_MJJ1153,(12/01/1999).
CortedeApelacionesdeSantiago,rol57308,enMJCH_MJJ18242.
19
CortedeApelacionesdeSantiago,rol57308,enMJCH_MJJ18242
20
CortedeApelacionesdeConcepcin,rol47109,enMJCH_MJJ22406,(06/10/2009)
18
15
Se puede desprender tanto del marco terico como de las sentencias analizadas, que
es bastante complejo para un particular perjudicado por la clausura de un local
comercial, casa u otro tipo de inmueble poder defenderse de esta coyuntura por medio
de un Recurso de Proteccin, siempre y cuando el alcalde al ejecutar esta sancin se
cia estrictamente a los preceptos legales atingentes (art. 161 LGUC).
En caso de que la autoridad edilicia, ejerza esta facultad de manera discrecional, se
abre una gran oportunidad para que las personas afectadas puedan defender sus
derechos accionando de proteccin.
En las siguientes lneas, se describirn distintas situaciones en que la autoridad edilicia
se ha excedido en sus atribuciones y representan un importante argumento para que
recurriendo de proteccin los particulares puedan ver restituidos sus derechos
vulnerados:
21
CortedeApelacionesdeSantiago,rol10692010,MJCH_MJJ23996,(17/05/2010);Cortede
ApelacionesdeSantiago,rol14710,enMJCH_MJJ23877,(17/05/2010).
22
CortedeApelacionesdeConcepcin,rol17097,de29deseptiembrede1998,enG.J.221p.38.
16
Existen otras situaciones en las que la clausura decretada es conforme a derecho, por
lo que la presentacin de un Recurso de Proteccin, resultara infructuoso, de acuerdo
a lo estudiado sera el caso de:
23
CortedeApelacionesdeSantiago,rol2.668/99,enG.J.231,p.25,(26/08/1999)
CortedeApelacionesdeSantiago,rol270199,enMJCH_MJJ558,(01/09/1999)
25
CorteSuprema,roln360099,enG.J.232p.58,(17/09/1999).
24
17
Una sentencia recogida en este estudio, que merece un anlisis aparte por su
excepcionalidad, es el caso de la clausura por parte del Alcalde de la Municipalidad de
Rancagua de un inmueble que a causa del terremoto del 27 de febrero del 2010, fue
arrendado por Gendarmera de Chile, en adelante Gendarmera, para funcionar como
recinto penitenciario excepcional destinado a las reclusiones nocturnas 27.
La corte consider que este decreto resultaba arbitrario e ilegal, por cuanto al ser el
inmueble en cuestin arrendado por gendarmera y destinado a fines de reclusin
nocturna, se transforma en un establecimiento penitenciario quedando fuera de la
esfera de la inspeccin municipal de acuerdo a art. 116 de la LGUC, que dispone: las
obras de carcter militar de las Fuerzas Armadas, las de carcter policial de las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica y las de carcter penitenciario, destinadas a sus
fines propios, sean urbanas o rurales, no requerirn de los permisos a que se refiere el
inciso primero de este artculo ni estarn sometidas a inspecciones o recepciones de
ningn tipo por las Direcciones de Obras Municipales mientras tengan este carcter.
Si la Municipalidad consideraba, que el inmueble presentaba irregularidades, el
conducto regular que debi seguir, era dar cuenta de ellas a la autoridad superior del
organismo, en este caso, el Ministerio de Justicia.
26
27
CortedeApelacionesdeValdivia,rol645/2007,MJCH_MJJ15966,(18/10/2007).
CortedeApelacionesdeRancagua,rol5832010,MJCH_MJJ24918,(04/10/2010).
18
prohibidas por la zona en que se emplazaba, sin que el municipio realizar acto alguno
en ese sentido. Sin embargo, el arrendador, no poda destinarlo a recinto penitenciario,
actividad tan prohibida como la anterior, lo que configura un acto arbitrario del
municipio.
28
CortedeApelacionesdeSantiago,3.42094,de17denoviembrede1994,enG.J.174p.53;Cortede
ApelacionesdeSantiago,rol17351998,enG.J.217,p.41(24/05/1998);Cortedeapelacionesde
Temuco,rol1.00798,de17demarzode1999,enG.J.226,p.19.
19
29
EnadelanteRAE
20
21
30
CorteSuprema,rol50109,enMJCH_MJJ19775,(01/04/2009).
HERNNDEZEMPARANZA,Domingo,ElRecursodeAmparoEconmico:unatendenciajurisprudencial
peligrosamentereduccionista,RevistadeEstudiosConstitucionales,ao8n1.2010.
31
22
recurso de proteccin para asumir ese rol en aspectos, tales como la explicable
falta de motivacin de las personas, individualmente consideradas , para
deducir un recurso de proteccin en resguardo del derecho a la libertad
econmica como un derecho de carcter general, al no sentirse afectadas en
un derecho subjetivo que les concierna en lo particular.
21 inciso 1 de la Carta
El hecho que el taller mecnico clausurado tenga instalada una pieza habitacin
con una cama, velador, cocina y dems elementos bsicos con el objeto de
aparentar que se trata de una casa habitacin, pero en la cual no vive familia
alguna, no la hace ser una casa familiar, por lo tanto, al no cumplir con el
requisito establecido por el Decreto Ley N 3063 para ser considerado el local
como micro empresa familiar.
El tribunal que comprueba la infraccin slo deber declararlo, sin que pueda
adoptar alguna medida al respecto, pues el RAE, no lo autoriza y de acuerdo al
principio de legalidad dispuesto en los art. 6 y 7 de la Constitucin, ninguna
magistratura puede atribuirse otra autoridad o derechos que los que
expresamente se le haya conferido, siendo, por tanto, nulos los actos que as
se realicen.
24
De las sentencias de RAE que tratan las clausuras por aplicacin de la LGUC, se
pueden extraer los siguientes aspectos:
Otro vicio posible de ser atacado por un RAE, son las clausuras dictadas por el
administrador municipal. Este cargo, dada su naturaleza no es competente para
ejercer atribuciones pertenecientes a la potestad sancionatoria que forman
parte de la funcin directiva del Alcalde 34.
32
CortedeApelacionesdeSantiago,rol26199,enG.J.227,p.45,(09/04/1999)
CortedeApelacionesdeSantiago,rol466799,enG.J.233,p.23
34
CorteSuprema,rol155706,enRDJ8399,(24/05/2006).
33
25
III. Recurso de Amparo Econmico: Clausura por aplicacin de ley de alcoholes 35.
Sobre las clausuras por aplicacin de la ley de alcoholes, el anlisis de los RAE, no
hace ms que confirma lo ya sealado en la sede del recurso de proteccin, sobre que
la competencia en esta materia la tiene el juzgado de polica local respectivo, y no el
alcalde.
Sin embargo, surgen dos situaciones interesantes, primero es que la municipalidad
realiza, por medio de sus funcionarios, el acto mismo de clausura dando cumplimiento
a rdenes contenidas en la sentencia definitiva dictada por el Juez de polica local
competente. La segunda es que no procede solicitar en un RAE, que la Corte adopte
medidas para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin de los
afectados declarando la ilegalidad de la medida y disponiendo se la deje sin efecto,
pues escapa a la finalidad de este recurso, que es slo constatar la existencia de la
infraccin vulnerada.
I.
35
CortedeApelacionesdeSanMiguel,rol29008,enMJCH_MJJ18432,(17/09/2008).
26
36
37
CortedeApelacionesdeSantiago,rol8.1462002,enjurischile.com,(12/12/2003).
CorteSuprema,rol3792004,enjurischile.com,(03/11/2004).
27
28
38
39
CortedeApelacionesdeSantiago,rol125102,enjurischile.com,(27/01/2004).
CorteSuprema,rol541503,enJurischile.com,(29/09/2004);
29
La clausura por parte del Alcalde de locales comerciales que explotan mquinas
tragamonedas sin patente o autorizacin municipal, no es ms que el ejercicio
de una facultad y cumplimiento de una obligacin impuesta legal 42.
40
CortedeApelacionesdeConcepcin,rol39407,MJCH_MJJ19465,(03/03/2009).
CorteSuprema,rol67842007,MJCH_MJJ20054,(11/05/2009).
42
CortedeApelacionesdeSantiago,rol603108,enMJCH_MJJ20456,(05/06/2009).
43
CortedeApelacionesdeSantiago,rol603108,enMJCH_MJJ20456,(05/06/2009).
44
CortedeApelacionesdeSantiago,rol603108,enMJCH_MJJ20456,(05/06/2009).
41
30
La autoridad edilicia al ordenar la clausura del local comercial que, con patente
vencida y giro distinto a los juegos de azar, explotaba mquinas tragamonedas
sin dar cumplimiento a la normativa legal vigente, (ley de rentas municipales;
ordenanza
102,
para
Establecimientos
de
Espectculos
Pblicos
de
45
CortedeApelacionesdeSantiago,rol93209,enMJCH_MJJ21940,(20/10/2009).
CortedeApelacionesdeSantiago,rol93209,enMJCH_MJJ21940,(20/10/2009)
47
CorteSuprema,rol401408,enMJCH_MJJ22481,(30/11/2009)
48
CorteSuprema,rol401408,enMJCH_MJJ22481,(30/11/2009)
46
31
49
CorteSuprema,rol197709,MJCH_MJJ23434,(08/03/2010).
CorteSuprema,rol197709,MJCH_MJJ23434,(08/03/2010).
51
CorteSuprema,rol273706,MJCH_MJJ10862,(28/06/2009).
52
CorteSuprema,rol273706,MJCH_MJJ10862,(28/06/2009).
50
32
33
Captulo III
ANLISIS DEL RECURSO DE PROTECCIN POR CLAUSURAS: EN APLICACIN
DE LEY DE RENTAS MUNICIPALES, LEY GENERAL DE URBANISMO Y
CONSTRUCCIN Y LEY DE ALCOHOLES
1. ANLISIS DEL RECURSO DE PROTECCIN POR CLAUSURAS
1.1 Clausuras por aplicacin de Ley de Rentas Municipales
1.1.1 Clausura criadero de cerdos
Palabras clave
Clausura, criadero cerdos, actividad primaria, actividad terciaria, patente municipal, ley
de rentas.
Resumen
La crianza de cerdos, por su carcter agrcola donde no existe elaboracin de
productos que se vendan al pblico, debe considerarse como una actividad primaria
comprendida dentro de la excepcin que contempla la ley que las libera de pago del
gravamen de patente municipal.
Constituye un acto ilegal y arbitrario del Alcalde, la dictacin de un decreto que
disponga la clausura de un criadero de cerdos por no pago de la patente municipal.
Caso Sociedad Agrcola AASA. S.A. con Alcalde Municipalidad de Maip, Corte
Apelaciones de Santiago, sentencia de 4 de noviembre de 1994 53.
53
34
deunlugarnoaptoparaelrubrocriaderodecerdos,porencontrarseenelsubsectorgeogrfico26Dl,
las reiteradas denuncias de la Unidad Vecinal y el deterioro de la calidad de vida que produce el
desarrollo de esta actividad al entorno vecinal, invocando como fundamento legal lo dispuesto en los
artculos23y26delaLey3063de1979y56delaLey18.695.LaCorteacogeelrecursodeproteccin
interpuesto en contra del Alcalde de la Municipalidad de Maip, y en consecuencia, dicho funcionario
proceder a dejar sin efecto la resolucin de clusula de que se trata, basndose en los siguientes
argumentos:
2. Que sobre el particular, cabe hacer presente que el plantel de cerdos, tal como se estableci en
autos, existe desde 1969, siendo adquirido con la parcela donde se ubica por su duea en 1985,
desarrollandolaactividadquehastaahoradesempea,sinquesehayaprobadoqueconantelacinal
aoencursosehayaefectuadodenunciaalgunarelativaasucarenciadepermisomunicipal,estoes,su
faltadepagodepatente.Que,porotraparte,elartculo23delaLeydeRentasMunicipalesslograva
conpatente
municipallasactividadesprimarias,dentrodelasqueseincluyelaagricultura(artculo2letraa)D.S.484
Interior)enloscasosquemediealgnprocesodeelaboracindeproductosycuandolosproductosque
seobtengansevendandirectamenteporlosproductores,enlocales,puestos,kioscos,ocualquierotra
formaquepermitasuexpendio,tambindirectamentealpblico.
3. Que, de lo expresado, cabe concluir que por su carcter agrcola, donde no existe elaboracin de
productosquesevendanalpblico,debeestimarsequelacrianzadecerdosenlasituacindequese
trata, es una actividad primaria comprendida dentro de la excepcin que las libera del pago del
gravamen que se seal, de suerte que en estas condiciones, el recurrido al disponer la clausura del
plantel de cerdos ha incurrido en una arbitrariedad, toda vez que slo este ao adopt la decisin de
exigir el pago de la patente y sancionar su no pago con la clusula, incurriendo asimismo, en una
ilegalidadalnodarlaadecuadainterpretacinalasnormasantessealadas,conductaquehavulnerado
elejerciciodelagarantaconstitucionalquesedenunciacomoviolentada,todavezqueconsuactuarha
impedido el desarrollo de la actividad econmica para el cual estaba destinado, motivo por el cual
procedeacogerestaaccincautelar,sinqueobsteaestaconclusinlacircunstanciadequelaparcela
respectivaquedecomprendidaenlazonadeexpansinurbana,enatencinaloquedisponeelartculo
30incisoltimo,delTtuloPreliminardelDecreto420,queserefierealos"actualesusosdesueloquese
considerancompatibles"ylacircunstanciadeencontrarseenelsubsectorgeogrfico26Dlestablecido
en el Plano Intercomunal de Santiago, hace estimar que sera un lugar no apto para el cubro criadero
pueselmismoD.S.420de1979,establecequelosusosdelsuelosonalternativos,desuertequetodael
rea de expansin urbana es compatible con el uso agropecuario, pues a la poca de dictacin del
mencionadoD.S.,aquellareaerarural,todoellosinperjuiciodecontarconlospermisosquesealala
LeyGeneraldeUrbanismoyConstrucciones,Ordenanzarespectiva,CdigoSanitarioydemsquerijan
sobreelparticular,paraobtenerlasautorizacionescorrespondientes.
35
36
37
Palabras Clave
Resumen
54
38
El artculo 27 del DL. 3063, sobre Rentas Municipales, seala que slo estn exentas del pago de la
patentemunicipal,laspersonasjurdicassinfinesdelucroquerealicenaccionesdebeneficencia,de
cultoreligioso,culturales,deayudamutuadesusasociados,artsticasodeportivasnoprofesionalesyde
promocindeinteresescomunitarios.
Medianteoficiode10deagosto,laseoraAlcaldesadiorespuestaasupresentacin,rechazndola,por
considerar que no se cumplan los requisitos para la exencin del pago de patente que establece la
norma legal citada. El 7 de septiembre el abogado de la Universidad se entrevist con la seora
Alcaldesa,quienlesealqueerapreferiblequeunasituacindeestanaturalezafueraresueltaporlos
tribunales. La Universidad es un instituto de educacin superior, de investigacin, raciocinio y cultura,
cuyafinalidadexclusivaconsisteenproporcionarasusalumnos,medianteladocenciaylainvestigacin,
unaeducacinsuperiorquepromuevalaculturaylosnivelesdeenseanzadesusalumnos,todoello
conmirasalbiencomnyaldesarrollodelpas.LosArgumentosdelaCorteparaacogerelrecursose
contienenenlossiguientesconsiderandos:
6) Que en lo tocante al fondo de la discusin, debe establecerse, en primer trmino, el concepto de
Universidad.EstacorrespondealconjuntodeFacultadeseInstitutosSuperioresdeEducacin,quetiene
comoobjetopromoverelprogresodelaCienciaylasHumanidadesyproporcionarlaculturanecesaria
paraelejerciciodelasprofesiones.
8)QuetalesconceptosseventraducidosenlosestatutosdelaUniversidadrecurrente,losqueensu
artculo 1 dejan constancia que se trata de una Fundacin de beneficencia, regida por el D.F.L.1, de
1981,delMinisteriodeEducacinysupletoriamenteporelttulo33delLibroIdelCdigoCivilyensu
artculo 3 sealan que la Universidad es una institucin de educacin superior, de investigacin,
raciocinioycultura,queencumplimientodesusfuncionesdeberatenderadecuadamentelosintereses
ynecesidadesdelpas,almsaltoniveldeexcelencia.
9)Que,comosehadicho,lasactividadesdelesprituydelaculturanopuedenquedarsujetasalpago
deimpuesto,porsufinalidadsuperior,desligadadelconceptodeganancia.
10) Que en consecuencia, debe concluirse que la reclamante se encuentra en los casos de excepcin
sealadosenelartculo27delDL.3063,porrealizaractividadesculturales.
12) Que, el mrito de las consideraciones precedentes permite inferir que el Decreto Municipal N
2520, de 18 de diciembre de 1995, emitido por la Alcaldesa de la I. Municipalidad de Providencia,
adolecedeilegalidad,alexigirelpagodeuntributodelcuallareclamanteestexentayatentacontralo
establecidoenelartculo19Nos11y24delaConstitucinPolticadelaRepblica.
39
Palabras clave
Resumen
55
42
"sin perjuicio" de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes.
Encuantoalfondo,destacamos:
Sexto: Que no cabe, en consecuencia, calificar de ilegal ni mucho menos de arbitraria, la decisin del
seorAlcalderecurridoporlaqueimponealarecurrentelasancinprevistaenlaley,pordesarrollar
actividadescomercialesdeexplotacindeunHotelenelinmuebledecalle12deFebrero308,deesta
ciudad,sincontarconlasdebidasautorizacioneslegales;
Sptimo:Que,empero,nosehaimpetradolaproteccinconstitucionaldeestaCorte,paradilucidarsila
recurrentecometionolainfraccinlegalreferida,materiaresueltainamoviblementeporotroTribunal
de la Repblica, sino para que ella determine si el proceder de la Administracin vulnera o no,
indebidamente,lasgarantasquelaCartaaseguraadicharecurrente;
Octavo: Que, en esta perspectiva, debe estimarse que los trminos del Decreto Alcaldicio que se
impugna,excedendelapotestadsancionatoriareconocidaalseorAlcalde,todavezqueenlamedida
quesedispone,sindistingonilimitacinalguna,elcierredel"localdestinadoaHotel,ubicadoencalle
12deFebrero308"yseordenasellarsusaccesos,impidindosenosololaposibilidaddeentrarosalir
del mismo sino, en definitiva, toda posibilidad de uso, se afecta el inmueble mismo, vulnerndose sin
respaldo legal la propiedad que la recurrente tiene sobre los derechos que para ella resultan de su
condicin de arrendataria, impidindosele el legtimo ejercicio de tales derechos y la posibilidad de
otorgaralapropiedadeldestinoresidencialqueporsunaturalezalecorresponde;
Noveno:QuetampocoesdudosoqueelDecretoAlcaldicioaludidovulneralagarantadelainviolabilidad
delhogarquealarecurrenteaseguraelartculo19N5delaCarta,infraccinquesecometenosolo
cuandoseirrumpeilcitamenteendichorecintosinotambincuandoseimpidealtitularelaccesoola
salidadelmismo;
Dcimo: Que no puede menos que advertirse que una orden de autoridad como la que motiva el
presenterecursoyconarregloalacual,sinmatizdeningunaespecie,seimponepermanentementeel
cierre de un inmueble y el sello de sus accesos, representa una expropiacin a las facultades de
administracin y uso de los propietarios o legtimos tenedores, que el Ordenamiento Constitucional
reprueba.
Yteniendopresenteloestablecidoenlosartculos6,7,19Nos5y24y20delaConstitucinPolticade
laRepblica,losartculos582,583,1915y1938delCdigoCivil,24delaLeydeRentasMunicipalesylas
disposicionesdelAutoAcordadodelaExcma.CorteSupremasobrelamateria,sedeclara:Quesehace
lugaralpresenterecurso,soloencuantosedejasinefectolaordencontenidaenelDecretoAlcaldicio
133delseorAlcaldedelaI.MunicipalidaddeValparaso,de31deenerode1996,quedisponeelcierre
delapropiedaddecalle12deFebrero308deestaciudadyelsellodesusaccesos.
43
45
56
Corte de Apelaciones de Temuco, rol 36397, en G.J. 212 p. 14, (02/10/1997). recurre de proteccin
donJuanAntonioMorgadoRubilar,martilleropblico,domiciliadoenPortalesN687deTemucoyen
contra del seor Alcalde de la I. Municipalidad de Temuco don Ren Saffirio Espinoza, domiciliado en
ArturoPratN650deestaciudad,porcuantomediantedecretoN948de3dejulioltimohaordenado
laclausuradesulocalderematesenpblicasubastaubicadoendireccinantessealada,enunacto
arbitrario e ilcito que amaga sus derechos constitucionales tutelados en los nmeros 21, 22 y 24 del
artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. Al efecto hace presente que por una
supuestaprdidadelosrequisitosparaejercerlaactividad,medianteresolucinexentaN196,de16de
mayode1997delMinisteriodeEconoma,FomentoyReconstruccinselecancelsuinscripcincomo
martilleropblico,delocualreclamanteelPrimerJuzgadoCivildeTemucoenRolN78.355ycuya
resolucin se encuentra pendiente, agrega que el seor Alcalde bas su resolucin en el hecho de no
contarconpatente,loqueesarbitrarioeilegalmientrasnoseresuelvajudicialmentelacancelacinde
suinscripcincomomartilleropblico,situacinqueasuvezcondicionalacancelacindefinitivadesu
patentecomercial.Lasituacindenunciadasearrastradesdeel20dejuniopasadoenqueuninspector
municipal le notific de la clausura por no contar con patente municipal, vinindose a enterar
46
recientementequeellosesustentabaeneldecretoN836,de16dejunioltimoquehabadispuestola
eliminacin de su patente comercial; este decreto le impide el desarrollo de las labores propias de la
actividad y ordenar el retiro de la mercadera que se encuentra dentro del local y que est a
consignacinporterceros,resolucinqueafectatambinasuscolaboradoresyalosconsignatarios,por
lo que pide que previo informe del recurrido se ordene levantar la clausura y se dejen sin efecto los
decretosNs.836y948,antesmencionados,mientrasseresuelvesureclamacinjudicial,concostasdel
recursoyreservndosesuderechodecobrarperjuicios.
LosArgumentosdeltribunalparaacogerelrecursolosencontramosenlossiguientesconsiderandos:3)
Que esta Corte estima que tales decretos alcaldicios son ilegales y arbitrarios, porque aunque
formalmente aparecen ajustados a derecho, no consta que hayan sido dictados cumpliendo con los
requisitosypresupuestosdehechoqueexigelaleyparaeliminarlapatentecomercialdelafectadoyla
posterior clausura de su local. Es cierto que el Ministerio de Economa elimin al seor Morgado del
Registro de Martilleros Pblicos y que ste fue el fundamento que tuvo el Alcalde para dictar los
decretos impugnados, pero aquella resolucin fue reclamada ante el Juez del Primer Juzgado Civil de
esta ciudad encontrndose an pendiente su resolucin, razn por la cual no ha podido producir sus
efectospropiosymenosaunlosqueafectantangravementelosderechosdelreclamante.Laprudencia
aconsejabaesperarlaresolucindelJuezantesdedictarlosdecretosimpugnadosafindenoperjudicar
de la forma como se hizo los intereses de un ciudadano. Esta falta de prudencia y poco razonable
conductademostradaporelfuncionariorecurrido,espuesabusivaporquenoseajustaalaleyniala
equidad.
4) Que por otra parte, los mencionados decretos atentan contra las garantas constitucionales de los
Ns.21,22y24decitadoartculo19delaConstitucinPoltica.
47
Seala la Corte, que los decretos alcaldicios impugnados son ilegales y arbitrarios,
pues si bien parecen ajustados a derecho, no parecen haber cumplido con los
requisitos de hecho que exige la ley para caducar la patente municipal y posterior
clausura del local del recurrente, agrega que si bien es cierto, el Ministerio de
Economa elimino de sus registros de martilleros al recurrente, aquella resolucin fue
reclamada ante los tribunales correspondientes, encontrndose pendiente an su
resolucin.
La prudencia aconsejaba esperar la resolucin del Juez antes de dictar los decretos
impugnados, la falta de ella y la poco razonable conducta demostrada por el Alcalde,
es abusiva porque no se ajusta a la ley ni a la equidad.
Teniendo tambin en consideracin que los decretos impugnados efectivamente
atentan contras las garantas fundamentales que seala el actor, la Corte acoge el
Recurso de Proteccin presentado, dejando sin efecto los decretos impugnados y
procediendo a alzar la clausura del local en cuestin. 57
57
SentenciaconfirmadaporCorteSuprema.Causarol359997sentenciadefecha26defebrerode
1998.
48
58
Corte Suprema, rol 27198, MJCH_MJJ1153, (12/01/1999). Marcos Aguilar Duarte, agricultor, con
domicilioenParcelaN2,FundoCatemito,SanBernardo,recurredeproteccinencontradelAlcaldede
laI.MunicipalidaddeSanBernardo,domiciliadoenEdificioConsistorial,ubicadoenEyzaguirreN450,
porladictacindelDecretoAlcaldicioExN2819,de1deoctubrepasado,pordisponerlaclausurade
actividades de extraccin, procesamiento y comercializacin de ridos que se desarrolla en el Predio
ParcelaN2,ubicadoenCaminoCatemito,desupropiedad,comocomunero,pornocontarconpatente
municipal,deacuerdoalartculo58inciso2delDL3063de1979ysusmodificaciones,LeydeRentas
Municipales,afindequesedejesinefectolamedidaqueleafectasuderechodepropiedad,alderecho
dedesarrollaractividadeseconmicasendichopredioyelderechoalaigualdadantelaley,estoeslas
garantasconstitucionalesdelosNos24,21y2delartculo19delaConstitucinPolticadelaRepblica.
Laparcelasegnsealaestdestinadaaactividadesagrcolasytambintercerosdesarrollanactividades
minerasamparadasporlarespectivapatenteyajustadasalasnormasqueregulantalactividad.Arazde
esta explotacin y como consecuencia exclusiva de esta actividad se extraen ridos, los que no son
sometidosaunprocesoqueimpliquetransformacindelosmismosymenosserealizacomercializacin.
LaactividadsedesarrollaporSociedadElHuiteS.A.Bajoelamparodelapatenteminerarespectiva,yen
consecuencia no requiere patente, de acuerdo con el artculo 23 del DL 3063 y 2 y 3 del Reglamento
contenidoenelDecretoSupremoN484delInterior,publicadoenelDiarioOficialde1deagostode
1990.Soloexcepcionalmenteselasgravacuandoexisteprocesodeelaboracindeproductosextradoso
cuandolosproductosasobtenidos,sevendandirectamentealpblicooacualquiercompradorseaen
el mismo predio o en otro lugar. La principal argumentacin de la Corte para rechazar el recurso, la
encontramosenelconsiderandoterceroquedice:
49
Que,resultaacreditadoenautosqueelrecurrenteesdueodelpredioenelqueseejercelaactividad
quesehaclausuradomedianteelactoquesereclama,peronosehaestablecidoquinlaejerceylos
antecedentes agregados parecen indicar que no es el recurrente, por lo que no ejerciendo l dicha
actividad,noprocedeacogerelpresenterecursodeproteccin,pornosereltitulardelaaccin.Yvisto,
adems, lo dispuesto en los artculos 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica y Auto Acordado
sobre tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin, se rechaza el deducido a fs. 1 por don Marcos
AguilarDuarte,sinperjuiciodelosderechosdeterceros.
50
59
CorteSuprema,16defebrerode1999,enRDJ1164.
51
Que por lo anterior, se ha constatado en autos que "Megridos Ltda." realizaba labores
de extraccin, procesamiento, distribucin y venta de ridos sin contar con la
respectiva patente municipal, como lo establece la Ley de Rentas Municipales. As la
actuacin del Alcalde Subrogante de clausurar las faenas de extraccin y
procesamiento de ridos de la recurrente no es ilegal, puesto que las labores
ejecutadas por la actora estn sujetas al pago de patente municipal y exceden al
mbito meramente extractivo, sin modificacin de la materia prima, que amparaba la
patente provisoria que detentaba.
La facultad del Alcalde para clausurar negocios sin patente municipal se encuentra en
el art. 58 de la Ley de Rentas Municipales.
Para el Supremo tribunal, la actuacin cuestionada tampoco tiene el carcter de
arbitrario, pues para su dictacin se tuvieron en cuenta entre diversos antecedentes,
informes elaborados por personal tcnico, y la visita inspectiva.
53
1.1.7 Clausura de local comercial por funcionar con fotocopia autorizada ante
notario de la patente municipal.
Palabras clave
Clausura, Local comercial, venta de alcoholes, fotocopia patente, debido proceso, ley
de alcoholes.
Resumen
La autoridad edilicia carece de competencia para decretar la clausura de un
establecimiento de venta de alcoholes, pues como lo dispone la Ley N 17.105, de
Alcoholes, las infracciones de esa ley, son materia de conocimiento exclusivo de los
tribunales respectivos, siendo la clausura una medida extrema de sancin y slo en el
caso de repetidas reiteraciones.
Por tanto, al clausurar un local comercial de venta de alcoholes sin respetar el
procedimiento establecido por la ley respectiva, el Alcalde vulnera el derecho al debido
proceso del recurrente que ampara la Constitucin.
60
Corte de Apelaciones de San Miguel, rol 102006 (30/03/2006). Recurre de proteccin don Claudio
Martnez Medina, abogado, en representacin de don Edgardo Caldern Gmez, en contra de la Sra.
AlcaldesadelaI.MunicipalidaddeMaraPinto,seoraJessicaMualimFajuri,yaqueasujuicio,sehan
vulneradosusgarantasconstitucionalesestablecidosenelartculo19N21y24,medianteladictacin
del Decreto Alcaldicio N 133 de fecha 29 de diciembre del ao 2005. Refiere el recurrente, que
mediante el mencionado decreto se dispuso la clausura de un establecimiento comercial, discotheque
ubicada en Avenida 18 de Septiembre N 495 hoy Avenida Francisco Costabal, que alberga patente
comercialydealcoholesN400027anombredeMaraCspedesGonzlez,quienessucnyuge,ycon
quien se encuentra casado en rgimen de sociedad conyugal. Durante su matrimonio adquirieron dos
bienes races, a su nombre, y que estn destinados a la explotacin comercial. Agrega, que en un
avenimientocelebradoanteel2JuzgadodeletrasdeMelipilla,sucnyugesecomprometiatraspasar
lapatentealactor,bajocondicindequeestepagaraelderechomunicipalcorrespondiente.Seala,que
el da 21 de Abril de 2003, Mara Cspedes Gonzlez, mediante escritura pblica, efectu cesin a
54
EdgardoCaldernGmez,detodoslosderechoscorrespondientesalareferidapatentemunicipal,enla
suma de $ 100.000, otorgndole, en el mismo instrumento, poder para efectuar los trmites ante la
recurrida.LasolicitudfueefectuadaantelaMunicipalidad,21deabrilde2003,2deabrilde2005,y2de
agosto de 2005, oportunidad en la que se le solicit una copia original de la patente, haciendo dicho
rgano, caso omiso a todas las solicitudes de traspaso. Con fecha 27 de diciembre de 2005, mediante
Decreto Exento 133, la Alcaldesa dispuso la clausura de la Discotheque, explotada por la sociedad
Bergamasco,OsunayHess,arrendatariodelinmueble,establecimientoquefinalmentefueclausuradoel
da30dediciembrede2005.Finalmente,sealaqueelcitadodecretoesincongruente,porque,porun
ladosealaqueelestablecimientonotienepatente,ydespus,queestaseencuentraanombredeotra
persona, y ello es porque el Municipio se niega a efectuar el cambio de nombre. Pide que esta Corte
ordenelevantarlaclausura,dejandosinefectoelDecretoAlcaldicio,yhacerefectivossusderechospor
la responsabilidad de la corporacin y la personal de la Alcaldesa recurrida, en sus propios bienes. La
corteacogeelrecursodeducidosiendolosconsiderandosdestacadoslossiguientes:TERCERO:Queesta
Corte,examinarlalegitimidaddeesteActoAlcaldiciodeclausuraaltenordelasdisposicioneslegales
que lo sustentan. El artculo 23 del Decreto Ley N 3063 establece que El ejercicio de toda profesin,
oficio,industria,comercio,arteocualquieraotraactividadlucrativasecundariaoterciaria,seacualfuere
su naturaleza o denominacin, est sujeta a una contribucin de patente municipal, con arreglo a las
disposiciones de la presente ley y el artculo33 del mismo D.L seala que las patentes de los
establecimientos de expendio de bebidas alcohlicas sern clasificadas y otorgadas en la forma que
determinalaleyN17.105,sinperjuiciodequedarafectosalacontribucindelartculo24delapresente
ley. Y este artculo citado se refiere a la patente que grava la actividad que se ejerce por un mismo
contribuyente. Por otra parte , el artculo 140 de la Ley N 17.105, establece la clasificacin de las
patentes de expendio de bebidas alcohlicas, entregando, en todo caso, el conocimiento de las
infracciones de esta ley, materia de conocimiento exclusivo de los tribunales respectivos, siendo la
clausura una medida extrema de sancin y slo en el caso de repetidas reiteraciones exista un
establecimiento clandestino de ventas de bebidas alcohlicas, la seora Alcaldesa no tena facultades
paraclausurar,segnloanalizadoalexaminarlanormadelartculo58delDL.N3063,puestoqueeste
serefierealafaltadepagodelacontribucindelapatenteylaclausurasloduraeltiempodelamoray
comodelmismomodosinohaypatenteymientrasnoseenterelamultaquepudiereimponerseyel
artculo 144 de la Ley de Alcoholes que se refiere al tema de no pago de patente, indica o da la
posibilidadalinfractordeprobardocumentalmenteelhechodelafaltadepago,oseaquesiempreesel
juzgado respectivo quien tiene la competencia. Corresponda hacer la denuncia ante el Tribunal
respectivo en cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 172 de la Ley de Alcoholes.
OCTAVO: Que en consecuencia, se ha vulnerado con el actuar ilegitimo de la seora alcaldesa de la
comuna la garanta constitucional del artculo 19 N 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que
ampara al recurrente, esto es, su derecho al debido proceso, porque nadie puede ser juzgado por
comisionesespeciales,sinoporeltribunalquesealelaleyyquesehalleestablecidoconanterioridad
porsta.Cabetenerpresente,adems,lanormaconstitucionaldelartculo7quesealaqueninguna
magistratura, ninguna persona ni grupos de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya
conferido
por
las
leyes.
55
pago, mientras dure la mora, como del mismo modo a aquellos que no tengan patente
o no enteren la multa que se les imponga por esta razn en forma oportuna. Es
necesario analizar si ello ocurre en el caso sub-lite y por qu existira esta aparente
superposicin de normas legales, un doble rgimen de sancin- aunque no de
procedimiento, porque el D.L. no contempla ninguno que de posibilidades al afectado
para reclamar de la sancin-, que por un lado d competencia a los tribunales
correspondientes y por otro a la autoridad comunal. El artculo N484 del Decreto
Supremo de 1 de agosto de 1980 en lo pertinente seala las patentes de los
establecimientos de expendio de bebidas alcohlicas sern otorgadas por decreto
alcaldicio y que esta clase de establecimientos quedarn afectos a todas las normas
sobre sanciones que respectivamente se contemplan en ambas leyes. Esto significara
que la sancin que puedan imponer los tribunales por la infraccin a la Ley de
Alcoholes no impedira que se aplicara la sancin que establece la llamada Ley de
Rentas Municipales, no obstante, este decreto supremo, se titula Reglamento para la
aplicacin de los artculos 23 y siguientes del ttulo IV del D.L. N 3.063 de 1979" y el
referido artculo 58 de ese D.L. llamado Ley de Rentas Municipales se encuentra en
ttulo diverso, esto es, el X muy posterior al IV, y por lo tanto inaplicable en la especie.
En su considerando octavo la sentencia expone, que se ha vulnerado con el actuar
ilegitimo de la seora alcaldesa de la comuna la garanta constitucional del artculo 19
N 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que ampara al recurrente, esto es, su
derecho al debido proceso, porque nadie puede ser juzgado por comisiones
especiales, sino por el tribunal que seale la ley y que se halle establecido con
anterioridad por sta, por lo que se acoge el recurso interpuesto.
1.1.8 Clausura de fbrica de estructuras metlicas por no contar con patente
municipal.
Palabras clave
Clausura, local comercial, patente provisoria, notificacin clausura en trmite.
Resumen
57
61
Corte de Apelaciones de Santiago, rol 57308, en MJCH_MJJ18242. Podemos destacar los siguientes
considerandos:Primero:Queenloconcreto,laaccincautelarquenosconvocaexigeelanlisisdedos
situaciones de hecho denunciadas por el actor y que vulneraran su legtimo derecho para desarrollar
unaactividadeconmicalcita,elevadoagarantaderangoconstitucionalenelnumeral21delartculo
19denuestraCartaFundamental,asaber:
1. La negativa ilegal y arbitraria de otorgarle patente municipal definitiva o, en subsidio, de carcter
provisorio,paradesarrollarsuactividadproductiva;
2. La notificacin de clausura en trmite de su establecimiento comercial, por falta de patente.
Segundo: Que, en cuanto a la primera situacin, lo concerniente a la negativa de otorgar patente
definitivaescapaaloquepuedeserrevisadoporestava,porcuantoelrecurrentenohasealadocon
precisincuandohabraocurridoestehecho,limitndoseamanifestarquehaexistidodilacinencuanto
a la decisin que debe adoptar la autoridad administrativa, en el marco de un procedimiento que se
viene tramitando desde inicios del ao 2005, de suerte que el nico hecho claramente denunciado
dentro del plazo de 30 das hbiles que confiere el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre
Tramitacin del Recurso de Proteccin, es aquel consistente en la negativa de carcter verbal en
otorgarle la patente provisoria que, segn los dichos del actor, fue solicitada por l en la carpeta
respectiva,losdas4/7/2008y7/7/2008.
Sexto:Que,delarelacindehechosrealizadaporlaspartes,esdableconcluirqueefectivamenteala
fecha en que se curs la infraccin el contribuyente careca de patente municipal, por lo que, siendo
precisamente el acto de notificacin aquello contra lo cual se recurre, no se observa que ste haya
importadoensmismounaactuacinarbitrariaeilegal,sinolameraconstatacindeunhechoporparte
deuninspectormunicipalfacultadoalefecto,porloqueaeserespectoelrecursointentadotampoco
podrprosperar,sinperjuicioqueresultacontradictorioqueporunaparteseautoricealcontribuyente
para desarrollar su actividad comercial y, al mismo tiempo, pese sobre l una posible sancin de
clausura,peroellosermenesterreclamarlouobservarloenelprocedimientoqueporesainfraccinse
haincoadoanteelSegundoJuzgadodePolicaLocaldeRancagua,amndelaposibilidadquetienela
autoridaddenuncianteparadejarlasinefectoenrazndeloqueellamismaresolviconposterioridada
lacuestionadanotificacin.
58
Sptimo: Que, sin perjuicio lo razonado en los considerandos que anteceden, resulta del todo
reprochablelaexcesivadilacinqueseobservaenlatramitacinadministrativadelapatenteMunicipal
solicitadaporelrecurrente,mismoquecomoyasedijovienearrastrndosedesdeiniciodelao2005,
conducta que slo se ha visto mitigada por el reciente otorgamiento de patente provisoria al
contribuyente,porloquesibienahoratocaastecumplirconlosrequisitosyformalidadesquefalten
paralaobtencindeladefinitiva,igualmenteesmenesterquelaautoridadadministrativadecursosin
mayoresdemorasalostrmitesqueenlosucesivohubierelugar.
59
Por su parte, la recurrida solicita el rechazo del recurso de proteccin, por no existir
acto arbitrario o ilegal por su parte. Seala que el recurrente,
inici trmite de
62
CortedeapelacionesdeConcepcin,rol47109,enMJCH_MJJ22406,(06/10/2009).LaCortedesecha
elrecursodeproteccindeducido,principalmenteporlossiguientesargumentos:11)Quedelamanera
relacionada nada irreprochable ilegal o arbitrario hay en la medida de clausura tomada por la I.
Municipalidad de Hualpn. En efecto, en la mentada Ordenanza N 05 se establece que "en caso de
moraenelpagodelosderechosmunicipales,laMunicipalidadpodrdecretarlarevocacindelpermiso,
mediante la emisin de un decreto alcaldicio que as lo disponga. El hecho de extraer ridos sin
autorizacinpormoraenelpagodelosderechosameritarelcesedelaactividadmediantelaclausura.
12)QueelreclamodelaCompaaMineraTridenteLimitadaydonLuisJessSchorwerVeracarecede
fundamento, pues contra ellos la Recurrida no ha adoptado medida alguna que diga relacin con las
61
Agrega que las "Arenas o Placeres Metalferos", una vez extrados, no son sometidos a
procesos de elaboracin y son vendidos a terceros en dicha calidad, y es de esas
ventas que el seor Schorwer Vera percibe el 20% a ttulo de rentas. Sin embargo, la
actividades que ejercen. La clausura ordenada recae en la empresa de Hctor Ros Lillo, ubicada en la
ParcelaN1frentealLote1,SociedaddeServiciosdeTransporteyExtraccindeArenas,representada
pordonHctorRosLillo,ubicadaenlaParcelaN1frentealLote1,sectorAreneras,comoclaramente
lo seala el Decreto N 2285 cuestionado por los Recurrentes. 18) Que, en estas circunstancias, no
habiendoelDecretoN2285de24deagostode2009ordenadolaclausuradelaSociedadCompaa
MineraTridenteLimitada,niestablecimientoalgunodedonLuisJessSchorwerVeray,porotraparte,
nosiendodichoDecretoilegal,niarbitrario,resultaimprocedentelaaccincautelarplanteada.
Porestasargumentacionesylodispuestoenelartculo20delaConstitucinPolticadelaRepblicayen
elAutoAcordadodelaExcma.CorteSupremasobreTramitacinyFallodelRecursodeProteccindelas
garantasConstitucionalesserechaza,concostas,elinterpuesto,afs.22,contraelAlcaldedelaIlustre
MunicipalidaddeHualpndonMARCELORIVERAARANCIBIA.
62
Resumen
Si bien, el recurrente contaba con patente municipal para la venta de confites, bebidas
analcohlicas y recarga de celulares, en su local comercial se constat la explotacin
de mquinas tragamonedas rubro no amparado por la patente mencionada, por lo que
la clausura del local comercial por medio del decreto alcaldicio cuestionado no es una
actuacin ilegal ni arbitraria, sino que cumple con la legislacin aplicable.
63
CortedeApelacionesdeSantiago,rol10692010,MJCH_MJJ23996,(17/05/2010).AlcaldedelaIlustre
MunicipalidaddeSantiago,pormediodeldecretoalcaldicion234,de10defebrerode2010,dispusola
clausura del local comercial del recurrente, por constatar el funcionamiento de catorce mquinas
65
tragamonedasensuinterior,sinautorizacinmunicipalnipatentemunicipal,locualinfringelosartculos
23 y 26 del Decreto Ley 3063 de 1979, sobre Rentas Municipales, lo que motiv que se le cursara un
denuncioalJuzgadodePolicaLocalcompetente.Elrecurrenteindicaqueeldecretoalcaldicioconstituye
unactoarbitrarioeilegalqueatentaencontradelasgarantasdelosNs21y24delartculo19dela
ConstitucinPoltica,todavezqueseintentaprivar,arbitrariamente,tantodesuderechoadesarrollar
unaactividadeconmicalcita,comosuderechodepropiedadsobreelinmuebledondeseubicasulocal
comercial. Expone que desde el mes de enero del ao en curso varios inspectores municipales han
concurrido reiteradamente a su local comercial a cursar diversas infracciones por cuanto, segn ellos,
ejerce una industria sin patente comercial lo que es totalmente falso y alejado de la realidad, ya que
disponedeunapatentemunicipalaldaN802.0817,conelnmerodeingreso4.872.409,queampara
el funcionamiento de su local en virtud de la normativa vigente. Los argumentos de la Corte para
rechazarelrecursolosencontramosenlossiguientesconsiderandos:
Sexto: Que la dictacin del referido decreto alcaldicio tuvo como fundamento el hecho de haberse
constatadoelfuncionamientodelas14mquinastragamonedassinlacorrespondienteautorizacinno
estaramparadasporlapatentemunicipalrespectiva.
Sptimo:Queelartculo23delDecretoLeyN3063de1979disponeque"elejerciciodetodaprofesin,
oficio,industria,comercio,arteocualquierotraactividadlucrativasecundariaoterciaria,seacualfuere
su naturaleza o denominacin, est sujeta a una contribucin de patente municipal, con arreglo a las
disposiciones de la presente ley". Por su parte el inciso segundo del artculo 58 del mismo cuerpo
normativo,facultaalAlcaldeparadecretarlaclausuradelosnegociosquefuncionansinpatente.
Octavo:Que,enautosconstanlossiguienteshechos:
a) Que el recurrente tiene un local comercial dedicado a la venta de confites, bebidas analcohlicas y
recargatelefnicasamparadoporlapatentemunicipalN802.0817;
b)Queendicholocalfuncionan14mquinastragamonedassinpatentemunicipal;
c) Que se ha dispuesto la clausura al constatarse que carece de patente que ampare el desarrollo de
dichaactividad.
Noveno: Que la actuacin del Alcaldede la Municipalidad de Santiago,al ordenar laclausura del local
comercialdelrecurrentenorevisteelcarcterdeilegal,puestoquedeacuerdoalanormativavigente
respectodeestetpicolalabordesarrolladaporelactorexplotacindemquinastragamonedasse
encontraba sujeta al pago de patente municipal, por lo que al dictar el decreto de clausura que se
impugna,nohizomsquecumplircabalmenteconlasdisposicioneslegalesaplicadas,estandofacultado
paraellorespectodelosnegociosquefuncionensinpatentemunicipal,cuestinqueenautosresulta
plenamenteacreditado.
Dcimo:Queporotraparte,elactodelqueserecurre,tampocoesarbitrario,puesparasudictacinse
tuvieron en cuenta diversos antecedentes y fundamentos legales como se expresa en el decreto
alcaldicioqueseimpugna.
66
64
Corte de Apelaciones de Santiago, rol 14710, en MJCH_MJJ23877, (17/05/2010). don David Araya
Aparragues, abogado, en representacin de COMERCIAL INTERNET, VENTA DE REPUESTOS Y JUEGOS
ELECTRNICOS MARCO COULON LPEZ E.I.R.L., en adelante COFAN, empresa individual del giro de su
denominacin, con domicilio en Av. Vicua Mackenna N 7091, de la comuna de La Florida, deduce
recursodeproteccinencontradelaI.MunicipalidaddeLaFlorida,representadaporsualcalde,don
JorgeGajardoGarca,condomicilioenAv.VicuaMackennaN7210,delacomunadeLaFlorida,ciudad
deSantiago,porhaberdictadoelDecretoAlcaldicioN3196,defecha12denoviembrede2009,que
ordenalainmediataclausuradellocalcomercialubicadoenAv.VicuaMackennaN7091,comunade
LaFlorida,puesladictacindelreferidodecreto,esunactoarbitrarioeilegal,queperturbayamenazael
legtimo ejercicio del derecho a desarrollar una actividad econmica y el derecho de propiedad,
contempladoenelartculo19Nmeros21y24delaConstitucinPolticadeChile.Lasargumentaciones
mstrascendenteslasencontramosen:4.Que,enestecasosedebetenerencuenta,adems,queel
68
artculo 2259 y siguientes del Cdigo Civil ha regulado el juego y la apuesta como una categora de
contratosaleatoriosodeazar,loquesoloesfactiblecuandosecuentaconautorizacinlegal,situacin
que en la especie no existe puesto que se ignora por falta de antecedentes si son asimilables a las
descritas
5.Que,deestemodolaactuacindelaI.MunicipalidaddeLaFlorida,atravsdesuAlcaldealordenar
la clausura del negocio del recurrente no reviste el carcter de ilegal, puesto que de acuerdo a la
normativavigentealrespecto.Asimismo,lalabordesarrolladaporlarecurrenteseencontrabasujetaal
pago de patente municipal por lo cual el funcionario al dictar el decreto que se impugna no hizo otra
cosaquecumplircabalmenteconlasdisposicioneslegales,alestarfacultadoparadecretarlaclausurade
los negocios que funcionen sin patente municipal, cuestin que en la especie resulta plenamente
acreditada.
8.Que,alnodarseenlaespecielospresupuestosbsicosparaquelaaccinprospere,queelactoque
serecurreseailegaloarbitrario,elpresenterecursodeberdesestimarse.
69
70
65
CortedeApelacionesdeConcepcin,rol17097,de29deseptiembrede1998,enG.J.221p.38.
Los principales argumentos de la Corte estn contenidos en los siguientes considerandos: 5 Que el
artculo161delaLeyGeneraldeUrbanismoyConstrucciones,otorgafacultadesalaparterecurridapara
"clausurar los establecimientos o locales comerciales o industriales que contravinieran sus
disposiciones";
6Que,aslascosas,nopuedeconcluirsequealdictareldecretoalcaldicioN1.092,de20dejuniode
1997,elseoralcaldedeTalcahuanohubiererealizadounaactuacinarbitrariaoilegal;
7Que,sinembargo,delosantecedentesconstaquetaldecretodelseoralcaldedelaMunicipalidad
deTalcahuanofuepuestoenconocimientodeGascoConcepcinS.A.,esemismoda 20yenesteda
tambin se procedi a cumplirlo, actuando los funcionarios municipales con el auxilio de la fuerza
pblica,alhaberoposicinporpartedequienfuenotificadoporGasco;
8 Que la ley N 18.695, que aprueba la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, no contiene
ningunadisposicinanlogaalaquecontemplabaelartculo12,letrak),delD.L.N1.289,actualmente
derogado en virtud del artculo 85 del citado texto legal. En efecto, el precepto aludido otorgaba al
alcaldelafacultaddesolicitarelauxiliodelafuerzapblicaalGobernadorProvincialoalaautoridadde
Gobiernoquecorresponda,paraelcumplimientodelasresolucionesmunicipales.
Porotraparte,enlaLeyGeneraldeUrbanismoyConstrucciones,comoporejemplo,enelartculo153,
secontemplaexpresamenteparaelcasodecumplimientodeunaresolucindelaAlcalda,elauxiliode
71
la fuerza pblica para la situacin ah sealada, lo que no acontece respecto del caso a que alude el
artculo161queesaqulenquesebasaeldecretodeclausura;osea,lafacultadencomentohoyenda
subsistenicamenteenlassituacionesespecialesenqueellegisladorlahaconcedido;
9Queelartculo13delaLeysobreJuzgadosdePolicaLocal,ensuletrab),dicequelosjuecesdeestos
tribunalesconocernenprimerainstancia:"Delasinfraccionesalasordenanzas,reglamentos,acuerdos
municipalesydecretosdelaalcalda";yensuletrac),N2,agregaqueconocerndelasinfracciones"A
laLeyGeneraldeUrbanismoyConstrucciones..."guardandoestoarmonaconloestatuidoenelartculo
21deestaltimaley;
72
1.- La planta Gasco fue declarada contaminante y peligrosa por el Servicio de Salud
de Talcahuano como consta en el ordinario N 1.366 de fecha 19 de abril de 1995 de
ese organismo;
2.- A partir del ao 1989, por instrucciones emanadas del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo, las actividades peligrosas e insalubres no se pueden emplazar en el rea
urbana;
3.- Los antecedentes reunidos respecto de la ubicacin y clasificacin de dicha planta
obligan a la autoridad a disponer su traslado;
4.- La determinacin que dispuso el traslado de esa planta, en el plazo de un ao,
consta del decreto alcaldicio N 895, de fecha 16 de junio de 1995;
5.- Notificada del sealado decreto, Gasco S.A. recurri de proteccin, ante esta Corte,
como consta del expediente N 118-95;
6.- Habiendo sido rechazado ese recurso, deducida apelacin para ante la Excma.
Corte Suprema, la recurrente obtuvo en alzada que se aumentara a dos aos el plazo
de un ao concedido por el decreto;
7.- Transcurrido el plazo total que se indica precedentemente, la autoridad comunal
ejercit sus facultades que le permiten clausurar los establecimientos que
contravinieren sus disposiciones, con arreglo al artculo 165 del D.F.L. N 458 del ao
1978, y as dispuso la clausura que en este recurso se cuestiona, como aparece en el
decreto N 1.092 dictado y notificado el 20 de junio de 1997;
8.- En orden a evitar perjuicios se resolvi clausurar slo la Planta Productora de Gas y
no todas las instalaciones, a fin que el suministro respectivo se efectuara por vas
alternativas, reconocindose por la recurrente que, mediante convenio con la
Siderrgica Huachipato S.A., se aseguraba el suministro de gas a la poblacin;
9.- La recurrida disiente de la interpretacin que se invoca respecto del citado fallo de
la Excma. Corte Suprema. Finaliza solicitando el rechazo del recurso en estudio.
73
66
El considerando n11 dice: 11 Que, como invariablemente se ha resuelto, a travs del recurso de
proteccinnosehaestablecidounaaccindelasllamadaspopularesodeclase,porloqueelintentado
en los autos en lo tocante a "los clientes de Gasco Concepcin S.A. y por la poblacin, entidades y
empresasdeTalcahuanoyConcepcin",nopuedeteneracogida.
74
67
ConfirmadaporCorteSuprema,rol3.46898,defecha2denoviembrede1998.
Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2.668/99, en G.J. 231, pp. 25, (26/08/1999), considerandos
destacados:
3) Que precisado que la omisin de las exigencias reclamadas por el jefe del organismo municipal se
refierenicamentealaludidocobertizo,cabedeterminarsiladictacindeldecretomunicipalrecurrido
cumple con las exigencias legales pertinentes, ya que segn su texto se ha hecho extensivo a todo el
inmueblecomountodo,ynorespectodelaparte,siendolaclausuraunamedidaindivisible;
68
4)Quedelestudiodelospreceptosinvocadosporelalcalderecurridocomosonlosartculos116,146y
161delaLeyGeneraldeUrbanismoyConstruccionescontenidasenelD.F.L.N458delMinisteriode
ViviendayUrbanismoseinfierequelaautoridadmunicipal,alextenderlaclausuraaltododelbienraz
del recurrido ha hecho una aplicacin indebida e inexacta de dicho precepto, ya que "ninguna obra"
podrserhabitadaodestinadaalusoalgunoantedesurecepcindefinitivaparcialototal"secolige,
comonopuedesermenosdelestudiorazonado,concordanteytotaldelosaludidospreceptosquela
deficiencia anotada debe concretarse en el caso en estudio solamente al aludido cobertizo; tales
conceptosaparecenratificadosconelexamendelinstrumentoacompaadoafojas26;
5)Quedeloexpresadoseinfierequelaautoridadmunicipal,aldictareldecretorecurridohaincurrido
enunactoarbitrarioeilegalporque,alestablecerunaindebidaaplicacindelasfacultadesotorgadas
porlaLeydeUrbanismoyConstruccin,comoquieraquelaextensinotorgadaeneldecretorecurrido
lohaceilegalporqueexcedelosmarcoslegalesenqueapareceinsertoyarbitrarioporquealexcederal
75
mbito legal, la voluntad del recurrido vulnera indebidamente los derechos constitucionales que se
reclaman;
6) Que apareciendo claramente vulneradas las garantas constitucionales indicadas en la accin
proteccionalenestudio,eltribunaldebeacogerlaparaimpedirquelaaplicacindeldecretorecurrido
causelosdaosenlasgarantasconstitucionalesquejustamentesereclamanenautos.
76
La Corte muestra en su sentencia, que del estudio de los preceptos invocados por las
partes, se infiere que la autoridad municipal al decretar la clausura de todo el inmueble
del recurrido, ha hecho una aplicacin indebida e inexacta de los preceptos legales, ya
77
que "ninguna obra" podr ser habitada o destinada al uso alguno ante de su recepcin
definitiva parcial o total" se colige, como no puede ser menos del estudio razonado,
concordante y total de los aludidos preceptos que la deficiencia anotada debe
concretarse, solamente al aludido cobertizo.
As concluye en su considerando 5, que al dictar el decreto recurrido se ha incurrido
en un acto arbitrario e ilegal estableciendo una indebida aplicacin de las facultades
otorgadas por la Ley de Urbanismo y Construccin, comoquiera que la extensin
otorgada en el decreto recurrido lo hace ilegal porque excede los marcos legales en
que aparece inserto y arbitrario al exceder al mbito legal, la voluntad del recurrido
vulnera indebidamente los derechos constitucionales que se reclaman 69.
1.2.3 Clausura de inmueble por no contar con recepcin definitiva.
Palabras clave
Clausura, inmueble, Ley Urbanismo y construccin, anexin, patente, recepcin
definitiva.
Resumen
Son inaplicables las disposiciones de la LGUC a una propiedad de ms de ochenta
aos de existencia, pues de acuerdo al artculo transitorio de la misma, la ejecucin de
construcciones y obras de urbanizacin que se hubieren iniciado con anterioridad a la
vigencia de la presente ley, se regirn por las disposiciones vigentes a la fecha del
respectivo permiso, en lo relativo a la construccin y por lo dispuesto en la presente ley
en lo relativo a la urbanizacin.
69
ConfirmadaporCorteSuprema,rol31581999,de15deseptiembrede1999.
78
70
Corte de Apelaciones de Santiago, rol 270199, en MJCH_MJJ558, (01/09/1999). Don Juan Francisco
Cavieres Acevedo, preparador de caballos de carrera, domiciliado en Avenida Club Hpico N 1310, de
Santiago,vieneenrecurrirdeproteccinencontradelseorAlcaldedelaI.MunicipalidaddeSantiago,
don Jaime Ravinet de la Fuente, que con fecha 15 de junio procedi a notificarle la clausura de su
propiedadsituadaenlareferidacalleClubHpicoN1356ex1316y1344ex1306y1310,dondevivey
ejerce su profesin de preparador de caballos. Indica que la clausura se basa en que la propiedad no
cuentaconpermisoniRecepcinFinalyquesehabraefectuadounaanexinpredial.Sealaqueeste
decretoconstituyeunactoarbitrarioeilegalporqueatentaencontradesusgarantasconstitucionales
sealadas en la Constitucin Poltica del Estado, artculo 19 Nos 21 y 24.Considerandos destacados: 5.
QueentoncesdebecolegirsedelestudiodelospreceptosinvocadosporelSr.Alcalderecurrido,cuales
son los artculos 116, 145 y 161 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, contenidas en el
D.F.L.N458delMinisteriodeViviendayUrbanismo,quelaautoridadmunicipal,alextenderlaclausura
atodoelbienrazdelrecurrido,hahechounaaplicacinindebidaeinexactadetalesconceptos,como
quieraquesi"ningunaobrapodrserhabitadaodestinadaausoalgunoantesdesurecepcindefinitiva
parcial o total" ello no resulta aplicable a una construccin que no ha necesitado de tales exigencias
reglamentarias,dadasuantigedaddemsde80aos,elbuenestadodelasmismasnoobjetadode
contrario, ya que acorde lo previsto en el artculo transitorio de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, la ejecucin de construcciones y obras de urbanizacin que se hubieren iniciado con
anterioridadalavigenciadelapresenteley,cuyoeselcasodeautos,seregirnporlasdisposiciones
vigentes a la fecha del respectivo permiso, en lo relativo a la construccin y por lo dispuesto en la
presenteleyenlorelativoalaurbanizacin;
7.Quecabeconcluirentoncesquelaautoridadmunicipalaldictarlasresolucionesydecretosrecurridos
ha incurrido en actos arbitrarios e ilegales porque, al establecer una indebida aplicacin de sus
facultadesotorgadasporlaLeydeUrbanismoyConstruccin,lasconvierteenilegalesporlaextensin
indebidaquedaadichasresolucionesydecretosfueradelosmarcoslegalesenqueapareceninsertos,
comoasimismoporquealexcederelmbitolegal,lavoluntaddelrecurridovulneraindebidamentelos
derechosconstitucionalesdelreclamante,convirtindose,alavez,enactosarbitrarios;
8. Que apareciendo claramente vulneradas las garantas constitucionales indicadas en la accin
proteccionalenestudio,elTribunaldebeacogerlaparaimpedirquelaaplicacindelasresolucionesy
decretos recurridos cause los daos en las garantas constitucionales que justamente se reclamen en
autos.
79
como consecuencia que la propiedad no cuenta con permiso ni recepcin final y que se
habra efectuado una anexin predial.
Seala el afectado,
de dicha ley dispone que "La Alcalda podr clausurar los establecimientos o locales
comerciales o industriales que contravinieren las disposiciones de la presente ley, de la
Ordenanza General y de las Ordenanzas Locales".
En cuanto a los hechos que motivaron el recurso expresa que el recurrente es dueo
del inmueble en cuestin, propiedades que, segn el catastro municipal constituyen
dos inmuebles distintos y que la Direccin de Obras Municipales no registra
antecedentes que dichos inmuebles hayan sido legalmente fusionados en un solo
terreno de mayor extensin. No obstante lo sealado, ambos predios constituyen uno
solo, porque fueron de hecho fusionados pero sin los permisos que exige la ley.
Seala que la fusin descrita en el prrafo precedente carece de permiso de obras y de
recepcin final de la misma, infringiendo los artculos 116, 145 de la LGUC y dado que
el recurrente alega que adquiri el inmueble de su padre, en el estado en que
actualmente se encuentra y que nunca ha sido fusionado, tratndose de un solo
inmueble.
La sentencia expresa, que el Alcalde hizo una aplicacin inexacta e indebida de los
preceptos legales que mencion como fundamento del decreto,
porque, si bien,
ninguna obra podr ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepcin
definitiva parcial o total" ello no resulta aplicable a una construccin que no ha
necesitado de tales exigencias reglamentarias, dada su existencia superior a los 80
aos, con buen estado de conservacin, ya que acorde lo previsto en el artculo
transitorio de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la ejecucin de
construcciones y obras de urbanizacin que se hubieren iniciado con anterioridad a la
vigencia de la presente ley, se regirn por las disposiciones vigentes a la fecha del
respectivo permiso.
En lo relativo a la anexin predial, se desecha tal pretensin, por no revestir de
fundamento legal alguno, y desconocer el mrito de la inscripcin y adquisicin de bien
raz como un todo.
Por lo que el tribunal acoge la accin de proteccin, pues en su sentir, aparecen
claramente vulneradas las garantas constitucionales indicadas por el recurrente.
81
71
CorteSuprema,rol360099,enG.J.232p.58,(17/09/1999).ApelacinsobreRecursodeProteccin.
donWaldoBenjamnBonifacioRodrguezMauln,comerciante,condomicilioenAntonioVarasN1472,
departamento 175, en el recurso de fojas 3 expresa que el decreto N 544, de 19 de julio ltimo,
mediante el cual el seor alcalde de Santiago, don Jaime Ravinet de la Fuente, ordena la clausura
inmediatadellocal del recurrente,ubicado en MacIverN386, bajo el numeral 3,constituye un acto
ilegalyarbitrarioqueatentacontralasgarantasconstitucionalescontenidasenlosnmeros16,21y24
del artculo 19 de la Constitucin, esto es, la libertad de trabajo, el derecho a desarrollar cualquier
actividadeconmicayelderechodepropiedad.Considerandosdestacados:
3)Que,porcierto,noesposiblereprochararbitrariedadenelprocederdelSr.alcalderecurrido,desde
que la resolucin de que se reclama se ha dictado en el marco de un procedimiento iniciado por el
propio recurrente, para obtener autorizacin municipal y habilitar el local comercial nmero 3 del
nmero 386 de la calle MacIver de esta ciudad, a fin de destinarlo al rubro de venta de caf. Las
autoridades encargadas por ley de otorgar las autorizaciones le formularon los requisitos que deba
cumplir,loque,alafecha,nohasatisfecho,segnconstadelproceso;procederdelSr.alcalderecurrido
se ha ajustado a los trminos de stas, por lo que no puede hacerse ningn reproche de ilegalidad al
decretocuestionado;
6) Que, en otro orden de consideraciones, el recurrente no ha acreditado tampoco poseer patente
definitivaparalaexplotacindelnegocioquepretendeynisiquieraunadecarcterprovisional,loque
no puede ser obviado por un permiso de obra, cuya tramitacin est pendiente, sin que se haya
producidolarecepcinfinaldelamisma;
82
7)Que,nosiendoilegalniarbitrarioelactoqueesobjetodelrecursodeproteccininterpuestoafojas
3, es innecesario pronunciarse sobre las garantas o derechos que supuestamente habran sido
amagados,segnelrecurrente,yqueselimitaamencionar;
8)Que,portodoloanteriormenterazonado,elrecursodeproteccindeducidonopuedeprosperary
debeserdesestimado.
83
72
CorteSuprema,rol3.84099,de11denoviembrede199,G..J.233,p.27.Vistos:
1)Queelartculo161delaLeydeUrbanismoyConstruccionesdisponequelaAlcaldapodrclausurar
los establecimientos o locales comerciales o industriales que contravinieron las disposiciones de dicha
ley,delaOrdenanzaGeneralydelasOrdenanzasLocales;
2)Que,entanto,elartculo145deltextoreferidoenelconsiderandoanterior,estatuyeensuinciso
primeroqueningunaobrapodrserhabitadaodestinadaausoalgunoantesdesurecepcindefinitiva,
parcialototal.Msadelantelanormadisponequesinperjuiciodelasmultas,lainfraccinalincisoantes
referidopodrsancionarse,adems,conlainhabilidaddelaobrahastaqueseobtengalarecepcinyel
desalojodelosocupantes;
3) Que, al dictar el Director de Obras la resolucin N I762 y el Sr. Alcalde recurrido obrar en
consecuencia a ella aplicando errneamente el artculo 145 de la Ley Generalde Urbanismo y
Construccionesamboshanhechounusoindebidodelmismo,desdequenopuederesultaraplicablea
una construccin de antigua data, que no ha necesitado de dichas exigencias reglamentarias, ya que,
acordeconloprevistoenelartculo1transitoriodedichotextolegal,laejecucindeconstruccionesy
obrasdeurbanizacinquesehubiereniniciadoconanterioridadasuvigencia,cuyoeselcasodeautos,
seregirnporlasdisposicionesvigentesalafechadelrespectivopermiso,enlorelativoalaconstruccin
yporlodispuestoenella,enlorelativoalaurbanizacin;
84
La Corte Suprema se debe pronunciar, sobre el recurso de apelacin sobre una accin
de Proteccin denegada por la Corte de Apelaciones de Santiago; los hechos y
argumentaciones de las partes son las siguientes:
La recurrente interpone recurso de proteccin en contra del Director de Obras
Municipales y/o el Alcalde de la Municipalidad de Santiago, basado en que la sociedad
de hecho a la que representa es duea del establecimiento comercial de giro Hotel,
ubicado en calle Santo Domingo N 2362, cuya construccin data ms de 50 aos, el
arrendamiento se realiz el 4 de mayo de 1994 con el dueo del inmueble Vctor Reyes
Brito y se renov por diez aos prorrogables, con fecha 22 de mayo de 1997. El 16 de
agosto pasado fue notificado de la resolucin N 1.762 de 12 del mismo mes, en que el
4)Quecorroboraloanteriorlacircunstancia,queconstaenelproceso,especialmentedeldocumento
de fs. 2, que la Alcalda recurrida otorg reiteradamente patentes para el funcionamiento del local de
SantoDomingonmero2362,depropiedaddelarecurrente,girocomercialdehotel,comoasimismo,
que se le ha otorgado patente de alcoholes y que el local ha funcionado por varios aos en esas
condiciones;
5)Quecabeconcluirentoncesquelasautoridadesmunicipalesaldictarlasresolucionesrecurridashan
incurrido enun acto arbitrario e ilegal porque, al establecer una indebida aplicacinde sus facultades
otorgadasporlaLeydeUrbanismoyConstruccin,lastornailegalesporlaextensinimpropiaquedana
dichas disposiciones fuera de los marcos legales en que aparecen insertas, como asimismo, porque al
exceder el mbito legal, la voluntad de los recurridos vulnera indebidamente los derechos
constitucionalesdelreclamante,convirtindose,alavez,enactosarbitrarios;
6) Que, apareciendo claramente vulnerada la garanta constitucional del artculo 19 N 24 de la
Constitucin Poltica de la Repblica indicada en la accin cautelar en examen, este tribunal debe
acogerlaparaimpedirquelaaplicacindelosdecretosrecurridosdaenlagarantadequesetrata,cuya
vulneracintanclarayfundadamentehacevaler.
Deconformidad,asimismo,conloquedisponenelartculo20delaConstitucinPolticadelaRepblica
y el Auto Acordado de esta Corte, sobre tramitacin y fallo del Recurso de Proteccin de Garantas
Constitucionales, se revoca la sentencia apelada, de catorce de octubre ltimo escrita a fs. 52 y se
declara que se acoge el recurso de proteccin deducido en lo principal de la presentacin de fs. 16,
quedando, en consecuencia, sin efecto el decreto de clausura Secc. 2 nmero 664 de 19 de agosto
ltimo, dictado por el Sr. Alcalde de la I. Municipalidad de Santiago y la resolucin N I762 del Sr.
DirectordeObrasdelmismoMunicipio,quelesirvideantecedente.
85
-patente
municipal.
La
mencionada
resolucin
alcaldicia
viola
hecho una errnea interpretacin del art. 145 de la LGUC., pues no puede resultar
aplicable a una construccin de antigua data, que no ha necesitado de dichas
exigencias reglamentarias, ya que, acorde con lo previsto en el artculo 1 transitorio de
dicho texto legal, la ejecucin de construcciones y obras de urbanizacin que se
hubieren iniciado con anterioridad a su vigencia, cuyo es el caso de autos, se regirn
por las disposiciones vigentes a la fecha del respectivo permiso, en lo relativo a la
construccin y por lo dispuesto en ella, en lo relativo a la urbanizacin. Concluyendo
que han recurrido en un acto arbitrario e ilegal que vulnera la garanta del art. 19 n 24
de la Constitucin.
73
87
cuantoestaactividadindustrialfuecalificadacomomolestaporlaautoridadsanitariayparalazonaZU
4, sector donde se emplaza esta patente, slo permite actividad industrial y talleres inofensivos; el
recurrente hace presente que dicho acto es ilegal y arbitrario al vulnerar las garantas constituciones
establecidas en el artculo 19 en sus numerales 1, 3 inciso 5, 4, 16 inciso 4, 21 y 24. Podemos
destacarlossiguientesconsiderandos:
Sexto: Que la decisin de clausura era la nica medida que poda adoptarse por cuanto el origen del
otorgamiento de la patente se produjo al considerar un informe sanitario previo que no explicit en
formaclaraycompletalosefectosquelaactividaddelaempresaPromoinLtda.ibaaproducirconsu
funcionamientoyadems,permitiqueporfaltadeinformacinadecuadaseautorizarasuinstalacin
enellugar.
Octavo: Que de lo anteriormente expresado resulta que no aparece acreditada la existencia del acto
ilegaloarbitrarioquevulnereoamaguelasgarantasconstitucionalesqueelrecurrentediceafectadasy
queestaranamparadasporlaaccincautelarimpetradaprocediendo,porlotanto,rechazarelrecurso.
88
74
"elotorgamientodepatentesquevulnerenelusodelsueloestablecidoenlaplanificacinurbana
acarrearlacaducidadinmediatadestas"
90
75
CortedeApelacionesdeRancagua,rol5832010,MJCH_MJJ24918,(04/10/2010).LaMunicipalidadde
Rancagua, por medio de un decreto alcaldicio ordena la clausura de un inmueble arrendado por
Gendarmeriaconelfindeservirdeestablecimientopenitenciario(medidareclusinnocturna),fundado
en que existen una serie de irregularidades constatadas, como cambio de destino del inmueble sin
autorizacin, carecer el recinto de condiciones de seguridad y salubridad mnimas, arriesgando,
inminentemente,laocurrenciadeincendio.
Se recurre en contra de dicha actuacin municipal por estimarlo ilegal y arbitrario, toda vez que el
rganomunicipalexcedidesusatribucionesaldictareldecretoencuestin,puestoquelaLeyGeneral
de Urbanismo y Construccin, seala en su artculo 116 inciso 2, que los recintos de carcter
penitenciario no estn sometidos a la inspeccin o recepcin de ningn tipo por las Direcciones
Municipales, y adems, la decisin de arrendar el referido inmueble se encuentra respaldada por los
decretos supremos n 150 (REF: LEG11656.00) y 364 (REF: LEG12108.00), que declaran a la Regin en
zonadecatstrofe.LaCorteAcogeelRecursobasadoenlossiguientesargumentos:
4.Que,porotrolado,msalldelacuestindelalegalidadoilegalidaddeldecreto,elmismoresulta
ciertamente arbitrario. Lo es, en cuanto se funda en deficiencias de seguridad y salubridad que son
fcilmentesalvables,comolodiceelinformedelServiciodeSaludquecorreafs.46y47,desuerteque
lasanaraznaconsejaotorgarunplazoparahacerlasmodificacionesnecesariasquepermitanajustarel
91
inmueblealosrequerimientospertinentes,antesqueclausurarsinmsunrecintoenquefuncionaun
rganopblicocuyafuncinnopuedeinterrumpirse.
5.Queestambinarbitrarioqueseclausureelrecintoporquelacalleenqueseemplazanocuentecon
25 metros de ancho, cuando se sabe que no se trata sino de una solucin de emergencia y temporal,
como que el mismo abogado del Municipio expres en su alegato ante estrados que se est en
negociacionesparainstalarelCentroenlalocalidaddeSantaElena,deestacomuna.Muchomsgrave
eslaarbitrariedadcuandosesabequeloquedeterminalaprovisoriainstalacinesunhechotanserioy
constitutivo de fuerza mayor como lo fue el terremoto del pasado febrero, y el consiguiente daodel
edificio en que se cumpla con la reclusin nocturna en esta ciudad. Todava ms profunda es la
arbitrariedad si se atiende a que no se trata de instalar propiamente una crcel, ms all de la
calificacinjurdicaqueelrecintosindudatiene,sinouncentroenquelaspersonasslopernoctany
quecontieneapenasdiezliteras,segnda
cuenta la misma acta de inspeccin del Director de Obras. Es decir, no hay una razn valedera para
clausurarelestablecimiento,porqueatendidaslascircunstanciasquevivelaRegin,declaradazonade
catstrofe,conmuchosedificiosdaados,grandemandaypocaofertadearrendamientodeinmueblesy
dadaslascaractersticasdelestablecimientodequesetrataylotransitoriodesuinstalacinenellugar,
noeslgicorequerirelfielcumplimientodetodaslasexigenciasreglamentarias,enespecialelanchode
lacallefrentealacualseubicaellocal.
6.Quetodoellosinperjuiciodequeellugaresunestablecimientopenitenciario,porquefuearrendado
por Gendarmera y destinado por ella para tal fin, con lo cual queda fuera de la inspeccin de la
Municipalidad,conformealcuartoincisodelartculo116delaLeyGeneraldeUrbanismoyConstruccin.
Laobligacindeajustarsealplanregulador,queelmismoincisoindica,nopareceotorgaralMunicipioel
poder de clausurar un establecimiento pblico, porque entonces s tendra facultades de fiscalizacin
quepreviamenteelartculoleniegaenformaexpresa,sinosloeldedarcuentadelairregularidadala
autoridadsuperiordeaquelorganismo;enestecaso,elMinisteriodeJusticia.
7. Que esta clausura ha conculcado la garanta constitucional de igualdad ante la ley, lo que queda
palmariamenteestablecidoporelhechodequeelparticularpropietariodelinmueblelopodadestinara
industria,encircunstanciasdequeenlazonaenqueestemplazado,segnelrecurridopretende,ese
destinoestabatanprohibidocomoelderecintopenitenciario.Esacircunstancianoslotornaarbitraria
laclausura,puesdemuestraquenoeslazonificacinlaraznverdaderadelamedida,sinoqueadems
establece una diferencia inaceptable entre el propietario y el arrendatario; el primero puede burlar el
planregulador,conelbeneplcitooficialdelMunicipio;elsegundo,esclausurado.
8.Queademslaigualdadantelaleyseafectaporqueentodalazonaafectadaporelterremotoenel
passehaprocedidoainstalarlosestablecimientospblicos,yanalgunosparticulares,queresultaron
seriamente daados, en locales provisorios, prescindindose para ello de las exigencias legales o
reglamentariasquenofueranverdaderamenteesenciales.Enestamismajurisdiccin,amododesimple
ejemplo, el Juzgado de Peralillo traslad transitoriamente su sede a Santa Cruz, autorizado por esta
92
Corte y por laExcma. CorteSuprema, ms all de las reglas legales sobre suasiento, porque la fuerza
mayor se impone a la formalidad de la ley, como lo reconocen tambin los Decretos Supremos que
declararonlazonadecatstrofe.ElactodelMunicipiodesconoceesederechoaGendarmeraporuna
formalidad evidentemente nimia, como lo es la eventual infraccin al artculo 26 del Plan Regulador
Intercomunal,demodoquesiendoesacuestinanmenoralaquefuesalvadaenotroscasos,enque
eralaleyynounsimplereglamentomunicipallaqueimponarestriccionesquenosecumplieronporla
situacinextraordinariavivida,sehatornadoestaclausuraenunadiscriminacininaceptable,frentea
losdemsrganosquetrasladaronprovisoriamentesussedesprescindiendodeexigenciasformales,con
locualsehainfringidoelartculo19N2delaConstitucinPoltica,loqueobligaaacogerelrecurso.
Y visto adems lo dispuesto por el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica y el Auto
AcordadodelaExcma.CorteSupremaSobreTramitacinyFallodelosRecursosdeProteccin,seacoge
sincostaselintentadoafs.1pordoaYaquelinMaldonadoVera,DirectoraRegionaldeGendarmerade
Chile,yenconsecuenciasedejasinefectoelDecretoAlcaldicio2018delaI.MunicipalidaddeRancagua
de fecha 19 de julio de 2010 y, en consecuencia, el centro de Reinsercin Social de Rancagua podr
seguir funcionando en el local de calle Viena 342 de la Poblacin Los Alpes de esta comuna, por el
tiempo estrictamente necesario para procurarse un local que cumpla las exigencias legales
reglamentariasydelosplanesreguladoresdelaciudad,sinperjuiciodequedeber,adems,solucionar
todaslasdeficienciasadvertidasporelServiciodeSaludrespectodellocaldequesetrata.
93
76
CortedeApelacionesdeSantiago,rol3.42094,de17denoviembrede1994,enG.J.174p.53.dela
sentencia, destacamos los siguientes considerandos: Cuarto: Que los afiches acompaados por los
recurridos, como nicos antecedentes para justificar las medidas adoptadas de revocacin de la
autorizacindefuncionamientodeladiscotecadequesetratayclausuradellocal,agregadosdefs.19a
95
22,sloanuncianlacelebracindedeterminadoseventosartsticos,enlosdasqueseindicanenellos,
pero no se precisa el lugaro lugares donde se llevarn a efecto los eventos y nicamente el de fs. 22
precisaellugar:TeatroAlessandri,Alameda2879,porquelosdemsindicanslolaAlameda.Noexiste
comprobacin alguna que en determinados das se hayan realizado eventos artsticos en el local del
recurrente, como podran haber sido actas de inspeccin por funcionarios competentes para tales
efectosdelaMunicipalidaddeSantiago;
Quinto: Que por otra parte, el fundamento legal del decreto de revocacin de la autorizacin de
funcionamientodediscotecaqueafectaalrecurrente,leyN18.695yquecorrespondealaLeyOrgnica
ConstitucionaldeMunicipalidades,noesatinenteespecficamentealcaso,porqueesanormativalegal
se refiere, en lo que interesa, a las atribuciones en general de los alcaldes, sin especificaciones
determinadas. Lo mismo ocurre con la mencin del artculo 26 del decreto ley N 3.063 sobre Rentas
Municipales, que sirve de fundamento a la resolucin de clausura de la Discoteca, porque la referida
norma autoriza a la Municipalidad para decretar la clausura de un establecimiento cuando el
contribuyenteaquienselehaotorgadounapatenteprovisoria,nocumpleconlasexigenciasquelehan
impuesto dentro del ao, situacin que no es la del caso planteado en el recurso. Tampoco tiene
aplicacin al caso, el artculo 59 del D.L. N 3.063 citado, invocado en estrados por la defensa de los
recurridos,porqueelreferidoartculofacultaalAlcaldeparadecretarinmediataclausuradeunnegocio
oestablecimientocuandoelcontribuyenteincurreenmoraenelpagodelacontribucindelapatente,
situacinquenoestampocolaplanteadaenestosautos;
Sptimo:Queapareceevidentedeloantesrelacionadoquelamedidaderevocacindelaautorizacin
defuncionamientodeladiscotecadelrecurrenteporelAlcalderecurridoylaposteriorclausuradedicho
establecimientoporelDirectorGeneraldeInspeccindelaMunicipalidaddeSantiago,sehanadoptado
contrariandolaleyysinlasnecesariasydebidascomprobacionesdelosfundamentosdehechodelos
actosadministrativosdecretados,losquehanconculcadoelderechodepropiedaddelrecurrentesobre
sulocalcomercial,impidindoleadems,elejerciciodeunaactividadeconmicalcitayajustadaalaley.
96
Seala el actor que, aunque el hecho invocado como infraccin hubiera ocurrido y que
la patente indicada no permitiera dicho giro, sera una infraccin a la legislacin que
rige los negocios de expendio de bebidas alcohlicas, Ley N 17.105, donde ni el seor
Alcalde ni el Director de Inspeccin de la Municipalidad tienen o han tenido facultades
para sancionar con clausura definitiva del establecimiento en que tal infraccin se
habra cometido en atencin a que es la referida Ley quien determina las sanciones
aplicables, sealando que es competente para ejecutarlas los Tribunales Ordinarios de
Justicia, por lo que los recurridos se estn arrogando atribuciones del Poder Judicial.
Agrega que el otorgamiento de patentes y autorizaciones de funcionamiento es un acto
administrativo reglado por el D.L. N 3.036 sobre Rentas Municipales y su Reglamento,
pero en caso alguno es facultad discrecional para el seor Alcalde, por lo que una vez
otorgadas no pueden revocarse sino por causales legales.
97
exigencias que le han impuesto dentro del ao, aquellos requisitos no se aplican en el
caso en cuestin.
Tampoco tiene aplicacin al caso, el artculo 59 del D.L. N 3.063 citado, invocado en
estrados por la defensa de los recurridos, porque el referido artculo faculta al Alcalde
para decretar la inmediata clausura de un negocio o establecimiento cuando el
contribuyente incurre en mora en el pago de la contribucin de la patente, situacin que
tampoco es la planteada en estos autos.
Por lo que a juicio del tribunal, aparece evidente, que la medida de revocacin de la
autorizacin de funcionamiento de la discoteca del recurrente por el Alcalde recurrido y
la posterior clausura de dicho establecimiento por el Director General de Inspeccin de
la Municipalidad de Santiago, se han adoptado contrariando la ley y sin las necesarias
y debidas comprobaciones de los fundamentos de hecho de los actos administrativos
decretados, los que ha vulnerado el derecho de propiedad del recurrente sobre su local
comercial, impidindole adems, el ejercicio de una actividad econmica lcita y
ajustada a la ley. As se acoge el deducido por el recurrente, y se dejan sin efecto las
medidas de revocacin de la autorizacin de funcionamiento de la discoteca y de
clausura de la referida Discoteca, contenida en la resolucin N 638 del Director
General de Inspeccin de la misma citada Municipalidad 77.
1.3.2 Clausura local de venta de alcoholes por motivo de ser explotado por
administrador.
Palabras clave
Clausura, local comercial, venta alcoholes, titular patente, administrador, mandatario.
Resumen
Carece de competencia la autoridad edilicia para decretar la clausura de un local
comercial, a motivo de ser explotado por un administrador-mandatario y no por el titular
77
ConfirmadaporCorteSuprema,rol24178,dictadaconfecha7dediciembrede1994.
98
78
Corte de Apelaciones de Santiago, rol 17351998, en G.J. 217, pp.41 (24/05/1998). Marco Antonio
MonteroParedes,comerciante,domiciliadoenAvenidaApoquindoN3384,expresandoqueinterpone
recursodeproteccinenfavordeTulioErnestoMonteroParedes,encontradelaIlustreMunicipalidad
deLasCondes,representadapordonJoaqunLavnInfante,ambosdomiciliadosenAvenidaApoquindo
N3384,LasCondes.Exponequeconfecha27deabrilde1998,elrecurridodicteldecretoN1.095,
que orden la clausura del establecimiento comercial arrendado por el amparado, siendo falsos los
hechosquelesirvendefundamento,pueselrestaurantecomercial,quefuncionaendicholugar,est
habilitadoparaejercerdichaactividad,desdequecuentaconlaspatentescomercialesNs.4005228y
2017466, otorgadas por la misma Municipalidad, cuyo pago se encuentra oportunamente efectuado.
Sealaelcompareciente,queensucalidaddemandatariodequienencuyofavorsereclamaproteccin
administra el referido establecimiento, que funciona como Casino de la Asociacin de Empleados
Municipales de Las Condes. Agrega que el referido decreto alcaldicio y clausura que de ste deriv,
constituyenactosarbitrarioseilegales,queatentancontralasgarantasdelosNs.21y24delartculo
19delaConstitucinPoltica,porloquepideseacojaelrecurso,seordenelevantarlaclausuraysedeja
sin efecto el sealado decreto alcaldicio. informan los recurridos, pidiendo el rechazo del recurso.
Sostienen, en sntesis, no haber cometido ilegalidad o arbitrariedad alguna al ordenar, mediante la
dictacindeldecretoalcaldicio,laclausuradellocalcomercialqueexplotabaelcompareciente,puesto
questenoeraniestitulardepermisomunicipalalgunoparaelejerciciodedichaactividadcomercial,la
cual,enlacomunadeLasCondesserigeporlaordenanzalocalaprobadapordecretoalcaldicioSecc.1
N1.577,de18denoviembrede1982,publicadaenelDiarioOficialde14dediciembredeeseao,y
porlaordenanzalocalparaelotorgamientodepatentesdealcoholes,aprobadapordecretoalcaldicio
N1.809de22dediciembrede1982,modificadapordecretoN1.434de29denoviembrede1989,y
porlasdisposicionesdelaLeyN17.105deAlcoholes,BebidasAlcohlicasyVinagres.
LasArgumentacionesprincipalesdeltribunallasencontramosen:11.Que,enconsecuencia,loshechos
quesirvierondefundamentoaldecretoimpugnado,atendidoelcarcterquestosrevistenyanalizados
en los considerandos que preceden, no constituyen fundamentos plausibles que determinen la
racionalidad de la decisin, mxime si dicho acto, en cuanto ordena la clausura del establecimiento
comercial aludido, constituye la ms grave sancin administrativa que se pueda imponer a un
comerciante; de modo tal que para adoptarla, la autoridad debe extremar la rigurosidad de los
procedimientos dirigidos a establecer los hechos en forma previa al acto decisorio de la sancin y
calificarlosconladebidaprudenciayrazonabilidad;12.Que,apartedeloanterior,aunenelsupuesto
deconsiderarseloshechosfundantesdeladecisinimpugnadaporelrecurso,comosuficientemotivo
dereprocheaactosquehabraejecutadoelmandatariodelrecurrente,noresultaprocedenteatribuiral
mandante, ajeno a dichos actos, la responsabilidad que de ellos pueda derivarse, desde que en tal
hiptesis, segn los antecedentes de autos, resultara de todos modos que el primero habra actuado
fueradeloslmitesyconprescindenciadelasfacultadesconferidasenelencargo;13.Quenoresultan
99
atendibleslasalegacionesyfundamentosexpresadosenelinformedelaautoridadrecurridaenordena
negar al propietario de un establecimiento comercial la posibilidad de que ste pueda explotarlo
materialmente a travs de un administrador, mandatario o regente que libremente y conforme al
derecho comn pueda designar para dicho cometido. En efecto, diversas disposiciones de la ley N
17.105, sobre alcoholes, como son por ejemplo los artculos 139, 166 N 4 y 175, reconocen
expresamentelaexistenciadedichosmandatariosoadministradores;demodotalquenadaimpideque
dichaactividadseaejecutadabajodependencia,anombreyporcuentadelmandante,acuyonombre
han sido otorgadas las patentes respectivas; todo lo cual debe entenderse sin perjuicio de la
responsabilidad personal que pueda atribuirse al mandatario cuando excedindose en sus facultades
incurraenhechospropiosquepuedansermerecedoresdesancioneslegalesoreglamentarias,comouna
explotacinclandestina,lasquedeseraplicadasporlaautoridadotribunalcompetente,enningncaso
podrn hacerse extensivas ni afectar a la persona o bienes del mandante, ni a los derechos que ste
legalmente detenta en el respectivo establecimiento comercial; 14. Que, en relacin a lo antes
expresado,elpropiodecretoqueseimpugnaporelrecurso,ensudispositivoN4,ordenanotificarloal
afectadoo"...aladministradordedichonegociooaquienseencontrareasucargoalmomentodela
clausura",locualreafirmalaconclusincontenidaenlamotivacinprecedente.Ydesdeotropuntode
vista, la designacin de un administrador o mandatario que pueda efectuar el titular de una patente
comercialypropietariodeunestablecimientodeesaespecieparaquestesehagacargodelnegocio,
norequieredeautorizacinniacreditacinpreviaoposteriordelaautoridadodelrespectivomunicipio,
puesto que las normas de la Ley N 17.105 sobre Alcoholes, la Ley de Rentas Municipales y las
ordenanzas municipales que regulan tal actividad, no contemplan exigencia alguna a este respecto ya
queellasserefierennicamente,enlopertinente,yaseaalatransferenciadelasrespectivaspatentes,o
bien,asuarrendamiento,situacinjurdicamentedistintaalaprecedentementeanalizada;15.Quede
todo lo anteriormente considerado, surge claramente que el obrar del recurrido, en cuanto dict un
decreto municipal que ordena la clausura del establecimiento comercial del recurrente, carece de los
fundamentos de hecho necesarios que justifiquen su dictacin y le hagan merecedor de la sancin
aplicada,yporelloperturbaellegtimoejerciciodesuderechodepropiedadsobrelosderechosquele
corresponden en el citado establecimiento, e impide el libre ejercicio del derecho a desarrollar una
actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional,
garantizados en los Ns. 21 y 24 del artculo 19 de Constitucin Poltica, por lo que se hace necesario
tomar las medidas pertinentes que el constituyente ha tenido a la vista mediante la instauracin del
recursodequesetrata,yconfigurndoseenlaespecielosdemsrequisitosbsicosquelohaceneneste
casoprocedente,deberprosperarelinterpuestoafs.14.
100
titular de las patentes municipales, amparado por su mandatario don Marco Antonio
Montero Paredes, que fue la persona fiscalizada mediante la referida visita inspectiva y
en contra de la cual se dict el decreto que orden la clausura. Diversas disposiciones
de la Ley N 17.105, sobre Alcoholes, como son por ejemplo los artculos 139, 166 N 4
y
175,
reconocen
expresamente
la
existencia
de
dichos
mandatarios
administradores; de modo tal que nada impide que dicha actividad sea ejecutada bajo
dependencia, a nombre y por cuenta del mandante, a cuyo nombre han sido otorgadas
las patentes respectivas. Apunta que surge claramente que el obrar del recurrido, en
cuanto dict un decreto municipal que ordena la clausura del establecimiento comercial
del recurrente, carece de los fundamentos de hecho necesarios que justifiquen su
dictacin y le hagan merecedor de la sancin aplicada, y por ello perturba el legtimo
ejercicio de su derecho de propiedad sobre los derechos que le corresponden en el
citado establecimiento, e impide el libre ejercicio del derecho a desarrollar una
actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad
nacional, garantizados en los n. 21 y 24 del artculo 19 de Constitucin Poltica. 79
1.3.3 Clausura de local de venta de alcoholes que no contaba con patente
municipal.
Palabras clave
Clausura, venta de alcoholes, cantina, ley de rentas, debido proceso.
Resumen
El Alcalde de la Municipalidad carece de competencia para decretar la clausura de un
local comercial que realice venta de bebidas alcohlicas, sin patente comercial, pues
segn la ley de alcoholes el rgano encargado de ejecutar tal sancin es el juzgado de
polica local correspondiente.
En caso de que la autoridad edilicia decreta la clausura mencionada, estara
vulnerando el art. 19 n 3 de la Constitucin Poltica, sobre el debido proceso.
79
ConfirmadaporCorteSupremarol225098,sentenciade27dejuliode1998.
102
80
Corte de Apelaciones de Temuco, rol 1.00798, de 17 de marzo de 1999, en G.J. 226, p. 19. Son
destacadosconsiderandosdelasentencialossiguientes:Sexto:Que,nocabeotracosaqueconcluirque
departedelalcaldealdisponerlaclausuraindefinidadeloslocalesdecallePintoN47,hubounacto
ilegalyarbitrario.
Sinembargo,comoquieraqueelSr.alcaldesealaqueactufacultadoporloprevenidoporelartculo
58deldecretoleyN3.063quedacompetenciaalosalcaldesparadecretarclausurasdelosnegocios
que estn en mora en el pago de la contribucin de la patente de cualquier negocio, giro o
establecimientosujetoadichopago,mientrasdurelamora,comodelmismomodoaaquellosqueno
tenganpatente o no enteren la multa que se les imponga por esta razn en forma oportuna, se debe
necesariamenteanalizarsielloocurreenlaespecieyporquexistiraestaaparentesuperposicinde
normas legales, un doble rgimen de sancin aunque no de procedimiento, porque el D.L., no
contempla ninguno que d posibilidades al afectado para reclamar de la sancin, que por un lado d
competenciaalostribunalescorrespondientesyporotroalalcaldecomunal.
Sedebetenerpresentequenohabratalsuperposicinodoblergimendesancionesyaqueellaestara
resueltaporelartculo18deldecretosupremoN484deagostode1980,queenlopertinenteseala
"las patentesde los establecimientos de expendiode bebidas alcohlicas sern otorgadas pordecreto
alcaldicio...yqueestaclasedeestablecimientosquedarnafectosatodaslasnormassobresanciones
querespectivamentesecontemplanenambasleyes".Enotraspalabraslasancinquepuedenimponer
los tribunales por la infraccin a la Ley de Alcoholes, no impedira que se aplicara la sancin que
establecelallamadaLeydeRentasMunicipales.
Lamentablemente,eldecretosupremoN484,deunodeagostode1980,setitula"Reglamentoparala
aplicacindelosartculos23ysiguientesdelttuloIVdelD.L.N3.063de1979"ynoestdemsindicar
queelreferidoartculo58deeseD.L.llamadoLeydeRentasMunicipalesseencuentraenttulodiverso,
elXparasermsexactos,muyposterioralIV,yconsecuentementeinaplicablealcasodeautos.
Por lo dems resulta interesante sealar que, en la especie, hay una patente vlida y vigente para
restaurante,aunqueanombrededonHernnVigueraLpez,quienladioenarriendoalarecurrente,
circunstancia que no sera posible porque el uso de la patente sera personalsimo no susceptible de
contratodearrendamiento,segnelseoralcalde,peroentodocasoestamateriadebeventilarseante
los tribunales correspondientes, no siendo este recurso, dada su brevedad y naturaleza, el medio
adecuadopararesolverla,yaquenisiquieraesunjuicio.Entodocasodeconsiderarse,comolohizoel
decretoalcaldicio,queexistiraunestablecimientoclandestinodeventadebebidasalcohlicas,saltaala
vistaqueelseoralcaldenotenafacultadesdeclausurar,segnloanalizadoalexaminarlanormadel
artculo58delD.L.N3.063,puestoquesteserefiereafaltadepagodelacontribucindelapatentey
"laclausurasloduraeltiempodelamora",comodelmismomodosinohaypatentey"mientrasnose
enterelamultaquepudiereimponerse",yelartculo144delaLeydeAlcoholesqueserefierealtema
delnopagodepatente,indicaodalaposibilidadalinfractordeprobardocumentadamenteelhechode
103
lafaltadepago.Oseaquesiempreeseljuzgadorespectivoquientienelacompetencia.Corresponda
hacerladenunciaanteeltribunalrespectivoencumplimientoaloordenadoenelart.172delaLeyde
Alcoholes;
Sptimo:Que,enconsecuencia,sehavulneradoconelactuarilegtimodelseoralcaldedelacomunala
garanta constitucional del artculo 19 N 3 de nuestra Constitucin, que ampara a la recurrente, vale
decir,elderechoaldebidoproceso,porquenadiepuedeserjuzgadoporcomisionesespeciales,sinopor
eltribunalquelesealelaleyyquesehalleestablecidoconanterioridadporsta.
Sinperjuiciodeloanterior,cabetenerpresentelanormaconstitucionaldelartculo7quesealaque
"ninguna magistratura, ninguna persona nigrupode personas puedenatribuirse, ni aun a pretextode
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya
conferidoenvirtuddelaConstitucinylasleyes";
104
Por su parte, el artculo 140 de la Ley N 17.105, clasifica las patentes de expendio de
bebidas alcohlicas, siendo, en todo caso, el conocimiento de las infracciones de esta
ley materia de conocimiento exclusivo de los tribunales respectivos.
As en su considerando quinto, indica el tribunal que no divisa razn alguna por la cual
el Alcalde recurrido prescindi del procedimiento entregado a los tribunales respectivos
para conocer de la infraccin a la Ley N 17.105 sobre alcoholes. Con lo que vulnera la
garanta constitucional del art. 19 n3 de la Constitucin, que es el derecho al debido
proceso, porque nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el
tribunal que le seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta.
81
LeydeAlcoholesderogadaporlaley19.925
105
Caso Sociedad Vientos del Sur y otro con Municipalidad de Pucn, Corte de
Apelaciones de Temuco, sentencia de 16 de marzo de 2006 83.
82
ConfirmadoporCorteSuprema,rol1.01499,dictadaconfecha12deabrilde1999
CortedeApelacionesdeTemuco,RDJ17696(16/03/2006).SociedadVientodelSur,LasPerdicesylos
trabajadoresyprestadoresdeserviciosdeKamikazePucn,deducenrecursodeproteccinencontrade
laI.MunicipalidaddePucn,porelactoilegalcometidoaldictarelDecretoAlcaldicioN100defecha13
deenerode2006,notificadoenigualfecha,quedispusocaducidaddelapatentedealcoholdecabarety
discotecaylaclausuradeladiscotecaKamikaze,solicitandosedejesinefectoelreferidodecreto.
83
Antecedentes: Comercializadora Viento del Sur Ltda. Se encontraba explotando el local comercial en
virtuddeunconveniodeexplotacin;sealaquecuentacontodaslashabilitaciones.
Elda2dediciembrede2005ingrescarpetaalDOMrelativaalaampliacindeunaterraza.
Elda6deenerodel2006lerealizaronobservacionesotorgndoleunplazode60dasparasubsanarlas.
106
ElmismodarecibifiscalizacindelaSecretaraMinisterialdeSaludregindelaAraucana.Seiniciun
sumarioadministrativo.Selacitaformulardescargoselda11deenerodel2006.
El da 11 de enero presenta sus descargos, sin embargo dos das despus, la autoridad le caduca la
patentedealcoholesyclausuraladiscoteca.
Elaludidodecreto100,sefundament,entreotrosaspectos,enlossiguientes:
a)InformedelSeremideSalud,porelcualleiniciansumario
b)40firmasdevecinosparticulares,quesequejanderuidosmolestos.
c) Informe tcnico del DOM emitido para el Concejo y seala que la recurrida no posee recepcin
definitivadelaampliacin.SealaquelaMunicipalidadcarecedeatribucionesparacaducarlapatente
deAlcoholesyqueesextempornea,invocaartculo20delaLeydeAlcoholes,yquestasloautorizaa
lasuspensindelexpendioynolacaducidad.SilaMunicipalidadtuvieraatribucionesparacaducar,esto
lo debihacer antesde laemisin de losformularios yexponeque en sesinN 17 de 29de julio de
2005elalcaldesemuestraconformeconellocal.Losconsiderandosdestacadosdelasentenciason:4.
Que,tambinsereprochaalosrecurrenteslasanomalasexistentesenlaestructuradelaedificacinen
quefuncionaelestablecimientocomercialKamikazetalescomohaberefectuadomodificacionessinla
debidaautorizacinsanitaria,nocontarconiluminacindeemergencia,presentarpuertasdeescapeno
operativasnidebidamentesealizadas,instalacinelctricadefectuosaenmalestadoysinla
debidaautorizacin,artefactossanitariosenservicioshiginicosdevaronesinsuficientesydesnivelesde
superficie no resaltadas; Que, no obstante lo anterior en lo que dice relacin con las observaciones
algunas de ellas de la competencia de la Direccin de Obras Municipales, sobre el particular, nos
remitimos a lo manifestado en el fundamento anterior, en cuanto expresamos haberse agregado a la
causaelinstrumentosignado
conelN8,encuyotextolaDirectoradeObras,otorgalosrecurrentesunplazomximodesesenta
dasacontardel6deenerode2006parasolucionarlasanomalasreferidas,encontrndosealafecha
del decreto de caducidad de la patente y de clausura del establecimiento comercial, pendiente el
trminoprefijado.
5. Que, adems, en el prrafo 6 del decreto en cuestin, se atribuye a la empresa inspeccionada la
infraccinalosartculos116y145delaLeyGeneraldeUrbanismoy
Construcciones; no obstante, adems, de los hechos referidos en el fundamento anterior de esta
sentencia, cabe sealar que de conformidad con el contenido de los preceptos de la Ley General de
UrbanismoyConstrucciones,lasancincorrespondienteasusinfractoresnoeslaaplicadaporelAlcalde
en su decreto, esto es, la caducidad de la patente de expendio de bebidas alcohlicas y clausura del
establecimientocomercial;
7.Queesas,comoadvertimosqueenrespaldodeldecretoMunicipalelAlcaldealudeaunsumario
sanitarioiniciadoconmotivodelainspeccinrealizadaelda6deenero,peroocurrequeparaaplicar
107
unasancinserequiereunprocedimientoconcluido:Quelamismadeficienciasemanifiestaencuantoa
las observaciones quepudieran atribuirsea la DireccindeObrasMunicipales,puesesta dependencia
otorgunplazodesesentadascontadosdesdeeldaseisdeenero,fechadelainspeccin,alaafectada
parasubsanarlasdeficienciasobservadas.7.*Quedeloanteriormenteexpuestoaparecedemanifiesto
quenoseencuentrancomprobadaslasinfraccionesdenunciadaseneltextodesuresolucin,puescomo
lohemospuestoenevidenciaexisteunplazopendienteparasubsanarlasdeficienciasobservadasyenlo
que dice relacin con las anomalas de carcter sanitario con objeto de un sumario administrativo
inconcluso. De esta manera se hace incuestionable concluir que no existen motivos legales que
justifiquenelactuardelAlcalderecurrido;
8.QuelaconductadelAlcaldedelaciudaddePucnatentacontraelderechodepropiedadgarantizado
en el artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, puesto que la facultad de
realizar una actividad econmica lcita, que se ha incorporado al patrimonio de la recurrente, aparece
conculcada por un decreto que, como se advirti, por una parte sanciona las construcciones sin
recepcin definitiva con una diferente a la sealada por la ley respectiva, se ampara en disposiciones
legales inaplicables al caso y menciona antecedentes de hecho respecto de los cuales existen plazos y
sumariospendientes.
108
84
CortedeApelacionesdeSantiago,RDJ6716,(28/08/1981).Losconsideradosresolutivossealan:6)
Que,enconsecuencia,procededarporestablecidoqueelarriendosiguesubsistiendoactualmente,en
109
conformidadalodispuestoenlaaludidaOrdenanzavigentealafechadelfallecimientodelcausantecon
su cnyuge sobreviviente o, en subsidio con su sucesin, en conformidad a lo prescrito en el artculo
1097delCdigoCivil,nosiendoaplicableenlaespecielaordenanzaN3de7deagostode1978,de
acuerdoconlanormacontenidaenelartculo22delaLeysobreefectoretroactivode7deoctubrede
1861,queincorporaatodocontratolasleyesvigentesaltiempodesucelebracin;
7)Queporotraparte,comosedesprendedelasdiversasescriturassocialesacompaadasalosautos
los socios de la actual Sociedad "Martnez Rolla y Ca. Ltda.", son los mismos herederos de don Vctor
Manuel Martnez Ziga a que ya se ha aludido y en ninguna parte de ellas figura que el derecho al
arriendo forme parte del patrimonio social. En consecuencia slo cabe concluir que este derecho
pertenece a una persona ajena a dicha compaa, es decir, a la seora Rolla, de acuerdo con lo que
prescribalaOrdenanzade1972;
8)Amayorabundamiento,cabeobservarqueansisedebieranaplicarenlaespecielosartculos15y
18 de la Ordenanza N 3 de 7 de agosto de 1978, como sostiene la recurrida, ello tampoco habra
autorizado a sta para clausurar los mercados sub lite, ya que no se han determinado mediante una
resolucinlosderechosquedeberapagarlaarrendataria,condicinnecesariaparaquepuedacerrarse
un negocio, de acuerdo con la primera de dichas disposiciones, ni se puede estimar tampoco que la
personaqueocupaloslocalesnoseaarrendataria,requisitoindispensableparaquepuedanclausurarse
losnegocios,enconformidadalasegundadeellas;
9)Que,enestascondiciones,cabeconcluirqueelDecretoSec.2N959de30dejuniode1981que
ordenlaclausurainmediatadeloslocales59y60delMercadoCentralconstituyeunactoarbitrarioe
ilegalqueatentacontralagarantaconstitucionalestablecidaenelartculo19N24delaConstitucin
Poltica del Estado, ya que priva a la Sra. Mara Rola Poblete de la propiedad que, en su calidad de
locataria, tiene sobre el arriendo de los locales N.os 59 y 60 del Mercado Central de Santiago, cosa
incorporal que se encuentra protegida por dicha disposicin debiendo, en consecuencia, este Tribunal
restablecerelimperiodelderechoenlaformasolicitadaporelrecurrente.
Dichaclausuraatentatambincontraelderechodedesarrollarlaactividadeconmicacomercialdelos
recurrentes,garantizadoporelN21delartculo19delaConstitucin,alprivaralosrecurrentesdela
posibilidaddeexplotarsunegocio,porlocualesteTribunaldebertambin,aesterespecto,restablecer
elimperiodelDerecho,enlaformasolicitada.
110
111
Captulo IV
ANLISIS DEL RECURSO DE AMPARO ECONMICO POR CLAUSURAS: EN
APLICACIN DE LEY DE RENTAS MUNICIPALES, LEY GENERAL DE
URBANISMO Y CONSTRUCCIN, Y LEY DE ALCOHOLES
85
CortedeApelacionesdeSanMiguel,rol28397AE,enMJCH_MJJ713,(17/12/1997)
113
114
Denuncia como ilegal y arbitraria la conducta del Alcalde recurrido, quien, a travs de
la clausura decretada, impide a la sociedad Emeres Ltda., el ejercicio de su actividad
econmica, resultando, a mayor abundamiento, incomprensible la actitud de aquella
autoridad, si se tiene en cuenta que le otorg patente a la sucesin Velasco Concha
para el ejercicio y desarroll de esa misma actividad en Lepanto y que la propia
Municipalidad deposita sus basuras en ese lugar, en virtud de un contrato celebrado
con la sucesin Velasco Concha.
Orden Pblico Econmico, siendo su objetivo mucho ms amplio que el del recurso de
proteccin, sino adems, en razn que se coloca a la Corte de Apelaciones en la
posibilidad de dictar dos resoluciones contradictorias entre s, amn de avocarse al
conocimiento de una causa o negocio pendientes ante otros juzgadores.
En subsidio de lo expuesto y en relacin al fondo del asunto, solicita el rechazo del
recurso, en atencin que al decretar la medida de clausura, el Alcalde no ha infringido
ninguna disposicin, ni constitucional, ni legal.
Sostiene que efectivamente la parte recurrente celebr un contrato de arrendamiento
con la sucesin Velasco Concha, contrato que recay sobre un predio, denominado
Hijuela Quinta o La Mina, en un rea que corresponde al actual relleno sanitario en
operacin y en otra que corresponde a aquella en que existe un pozo de explotacin de
ridos. El objeto exclusivo del arrendamiento del predio ser que el arrendatario lo
destine a la recepcin de basuras domiciliarias y a los desperdicios que se indican,
agregndose que el proyecto de relleno sanitario forma parte integrante del contrato.
De este ltimo, desprende el recurrido que lo arrendado es un inmueble determinado,
pero no existe el arrendamiento de un establecimiento industrial, puesto que en
ninguna de las clusulas se menciona que el objeto del arriendo sea la explotacin de
una universalidad jurdica, por lo que la recurrente no puede pretender ampararse en la
patente de la sucesin. En todo caso, aun cuando lo dado en arrendamiento fuere un
establecimiento industrial, no es efectivo que el arrendatario no requiera de patente,
por cuanto el artculo 24 de la Ley de Rentas grava la actividad que ejerce un
contribuyente en un lugar determinado y el valor de la patente se calcula en base al
capital propio de cada contribuyente. La Contralora General de la Repblica, concluy
que la patente municipal slo autoriza al contribuyente de sta a ejercer la actividad
lucrativa de que se trate, de lo que se sigue, en consecuencia, que el pago de ese
tributo es exigible a los arrendatarios del local que ejercen una misma actividad
econmica, por cuanto se tratara de contribuyentes distintos, que deben pagar
patentes distintas. De lo contrario, arguye, se producira un grave detrimento para el
patrimonio municipal y nacional, ya que grandes capitales podran tomar en arriendo
establecimientos menores, ampliarlos y explotarlos en gran escala, sobre la base de la
declaracin de capital del arrendador y de la patente pagada por ste, con lo cual el
116
tributo a cancelar sera obviamente inferior. Aade que es la Sociedad Emeres Ltda., la
que efectivamente ejecuta la actividad comercial en el vertedero y no la Sucesin
Velasco Concha, sin que esa persona jurdica pague ningn tributo a la Municipalidad
de San Bernardo.
Respecto del pago de patente que la recurrente afirma haber efectuado a la
Municipalidad de Estacin Central, asevera que esto carece de fundamento y adems
resulta contradictorio con la alegacin de no requerir de dicha patente. Explica que la
Sociedad Emeres Ltda., como contribuyente, jams requiri el giro de patente en la
comuna de San Bernardo, no siendo bastante con declarar en un municipio a un
establecimiento como sucursal, sino que debe existir una autorizacin municipal para el
funcionamiento de la sucursal, de modo que cualquiera declaracin que haya
efectuado Emeres Ltda., en orden a declarar al Vertedero de Lepanto como sucursal,
carece de toda validez.
Por ltimo, agrega que las resoluciones por las cuales el Servicio de Salud del
Ambiente orden a algunas municipalidades depositar las basuras en Lepanto, carecen
de toda eficacia jurdica, ya que dicho servicio no puede disponer que se depositen los
residuos en un determinado lugar, por carecer de atribuciones para ello.
Finaliza, solicitando se niegue lugar, en definitiva, al recurso de amparo.
sucursales,
establecimientos
oficinas
en
las
municipalidades
que
corresponda.
Por casa matriz, declara el penltimo inciso del artculo citado, se entiende la oficina,
local o establecimiento en que funciona la gerencia de la empresa o negocio o su
direccin general.
Result clave para que el tribunal adquiriese su conviccin el oficio remitido a esta
Corte por el Secretario Municipal de Estacin Central, en el cual se seala que Emeres
Ltda., pag en ese municipio la correspondiente patente, indicndose el valor por el
respectivo semestre. Se informa asimismo, que La causa por la cual el Municipio
procedi a recibir el total de la patente fue porque la Casa Matriz de Emeres Ltda., est
ubicada en la comuna de Estacin Central, y en ella est comprendida la proporcin
que le corresponde al Municipio de San Bernardo, razn por la cual el viernes 3 de
octubre de 1997, se remiti a dicha Municipalidad el correspondiente cheque.
118
119
Es necesario contar con patente municipal para extraer y separar ridos como producto
secundario de la explotacin minera, por tratarse de "una actividad primaria".
86
Corte Suprema, rol 239691E, en MJCH_MJJ1194, (06/04/1999). Los argumentos del tribunal para
determinarqueeldecretoimpugnadonoesilegal,losencontramosenlossiguientesconsiderandos:
6.Queelartculo13delCdigodeMineraestablecequenoseconsideransustanciasminerales,y,porlo
tanto, no se rigenpordichoCdigo, las arenas, rocasydems materiales aplicables directamente a la
construccin.
Atendido lo anterior, no es posible sostener que una concesin minera ampare la extraccin y
explotacindedichosmateriales.Sibien,esposiblequeenunafaenamineraseobtenganalgunosde
estos materiales, como producto secundario, es lo cierto que su obtencin, tratamiento y
comercializacinnopuedenquedarcomprendidosdentrodelaactividadminera;
7.Que, por otra parte, la sociedad recurrente no ha comprobado cules seran las actividades mineras
propiamente tales que existiran en el predio mencionado, como socavones, plantas de tratamiento,
canchasdedepsitoniculseraelprocesofsicooqumicoquerealizaraparaobteneralgunaclasede
mineral;
8.Queatendidoloanterior,estaCortehallegadoalaconclusinqueelDecretodeclausuraimpugnado
noesilegal,fundamentalmenteporquedisponelacesacindeunaactividaddeextraccin,tratamiento
ycomercializacinderidosquenosehallaamparadaporpatentemunicipal,necesaria,comosedir.La
alegacindelosrecurrentesenordenaquenoserequerirapatentemunicipalparaextraeryseparar
ridoscomoproductosecundariodelaexplotacinminera,portratarsede"unaactividadprimaria",la
que no se hallara gravada por el citado artculo 23 del D.L. 3063 sobre Rentas Municipales, debe ser
desechada en atencin a que la citada norma, despus de la modificacin que le introdujera la ley
19.388, extiende este tributo municipal a ciertas actividades primarias o extractivas "en los casos de
explotacin en que medie algn proceso de elaboracin de productos, aunque se trate de los
exclusivamenteprovenientesdelrespectivoprediorstico,talescomoaserraderosdemadera,labores
de separacin de escorias, moliendas o concentracin de minerales, y cuando los productos que se
obtengandeestaclasedeactividadesprimarias,sevendandirectamenteporlosproductores".
120
El tribunal seala que art. 13 del Cdigo de Minera establece que no se consideran
sustancias minerales, y, por lo tanto, no se rigen por dicho Cdigo, las arenas, rocas y
dems materiales aplicables a la construccin. Por tanto, la obtencin, tratamiento y
comercializacin de estos materiales no puede quedar comprendida dentro de la
actividad minera.
La Ley N 19.388 que modific el artculo 23 del D.L. 3063 sobre Rentas Municipales,
extendiendo este tributo municipal a ciertas actividades primarias o extractivas "en los
121
122
afectado.
La Ley n 18.917, tuvo como objeto la generacin de un instrumento jurdico especfico
en defensa destinado a amparar a los particulares en su derecho a la libertad
econmica cuando ella resulte afectada por la actividad del Estado llevada a efecto con
infraccin a las regulaciones que sobre la materia se establecen en el artculo 19 n 21
inciso 2 de la Constitucin frente a la insuficiente eficacia del recurso de proteccin
para asumir ese rol en aspectos, tales como la explicable falta de motivacin de las
personas, individualmente consideradas, para deducir un recurso de proteccin en
resguardo del derecho a la libertad econmica como un derecho de carcter general, al
no sentirse afectadas en un derecho subjetivo que les concierna en lo particular.
Se rechaza el amparo econmico deducido por no constituir la va idnea para
impugnar el decreto alcaldicio mediante el cual se dispuso la clausura de un taller
mecnico de propiedad del reclamante desde que, la persona afectada puede deducir
el recurso de proteccin.
123
87
CorteSuprema,rol50109,enMJCH_MJJ19775,(01/04/2009).SedestacanlosargumentosdelaCorte
Suprema:
Dcimo: Que las reflexiones que se vienen de desarrollar, especialmente las que se contienen en el
considerandooctavo,permiteninferirqueellegisladordelaLeyN18.971instituyunmecanismode
tutelajurisdiccionaldestinadoaampararalosparticularesensuderechoalalibertadeconmicacuando
ella resulte afectada por la actividad del Estado llevada a efecto con infraccin a las regulaciones que
sobrelamateriaseestablecenenelartculo19N21inciso2delaConstitucinPoltica;determinacin
que,deseguro,obedecialconvencimientodequienespropiciaronelestablecimientodedichocuerpo
normativo en orden a que el recurso de proteccin contemplado en el artculo 20 de la misma Carta
careca de la aptitud requerida para constituir un res guardo con la eficacia suficiente respecto de la
intangibilidadquedebeostentardichagarantaesencial;
Duodcimo: Que, por otra parte, existen fundadas razones que conducen a descartar el amparo
econmicocomoinstrumentoidneoparadispensarproteccinalderechoadesarrollarunaactividad
econmicalcitacontempladoenelartculo19N21inciso1delaCartaFundamental.Laprimerade
ellas estriba en la imposibilidad de estimar como criterio racional que una persona directamente
afectadaporlavulneracindedichagarantaconstitucionaldisponga"conformealoestablecidoenel
AutoAcordadodeestaCortequeregulasutramitacinyfallodetreintadasparadeducirelrecursode
proteccin,entantoqueuntercerosinintersactualalgunoenlamateria,segnloprescribelaLeyN
18.971, cuente para ello con un plazo de seis meses. Enseguida, el diseo con que el referido cuerpo
legalregulelamparoeconmicoimpideconsiderarlocomounremedioeficazdisponibleafavordeun
particular para la salvaguarda de la garanta en referencia, desde que no se entreg al rgano
jurisdiccionallafacultaddeadoptarprovidenciascautelaresprontaseinmediatasparabrindarresguardo
alafectado,comosseestablecenenelartculo20delaConstitucinPolticatratndosedelrecursode
proteccin.
Cabetenerpresenteaesterespectoqueelproyectoanteriormentemencionado,quedioorigenalaLey
N18.971,enel inciso 5de su artculo 6 dispona: "LaCorte adoptar de inmediato las providencias
quejuzguenecesariaspararestablecerelimperiodelderechoeimpedirqueseconsumenomantengan
las infracciones denunciadas". Esta parte del proyecto, de clara finalidad cautelar, no se incorpor en
definitivaaltextodedichaley,querecogisustancialmenteelcontenidodelart.Estapartedelproyecto,
de clara finalidad cautelar, no se incorpor en definitiva al texto de dicha ley, que recogi
sustancialmenteelcontenidodelartculo6dedichainiciativa.
De esta manera, segn consta de su texto transcrito con anterioridad la Ley N 18.971 nicamente
permitealrganojurisdiccionalencargadodeconocerlasdenunciasaqueellaserefieredeclararensu
fallo"siexistemritoparaellolaexistenciadelainfraccinalanormaconstitucional;
124
DcimoTercero:Quelasrazonesdequesehahechoacopioalolargodelpresentefalloentornoala
proposicinformuladaensuconsiderandoterceroresultanaptasparaproducirenestossentenciadores
el suficiente grado de convencimiento en orden a la inidoniedad del llamado recurso de amparo
econmicoparasalvaguardarlagarantafundamentalreconocidaenelartculo19N21inciso1dela
CartaFundamental.Siendoelloas,lacircunstanciaquelapersonaafectadaenellegtimoejerciciodel
mencionadoderechopuedaplantearsemejanteaccinalpermitrseloelinciso1delartculo20dela
Constitucin Poltica en su parte final (en cuanto all se dispone que la formulacin del recurso de
proteccin no obsta a invocar los dems derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los
tribunalescorrespondientes);aloquecabesumarelhechoque,frenteaunadenunciapresentadaenel
sentido sealado, el tribunal respectivo no podra excusarse de darle tramitacin sin incurrir en
vulneracinalopreceptuadoenelartculo10inciso2delCdigoOrgnicodeTribunales,nosignifica
que,endefinitiva,mediantedichavaprocesalespecficalapersonaafectadaquedeencondicionesde
versatisfechasupretensindecauteladelagarantaencomento;amparoquespuedeproporcionarle
de manera pronta, gilyeficaz la accin "o recurso deproteccin instituida en el tantas veces citado
artculo20delaCartaFundamental;
125
Existen otras razones, para descartar al RAE como un medio idneo para proteger el
derecho contemplado en el inciso 1 del n 21 del art. 19 de la Constitucin, la primera
es relativo a lo impropio que resulta que un tercero sin inters actual en la materia
126
tenga un plazo mucho mayor que el directamente afectado para deducir la accin
constitucional en comento. La segunda es que este recurso no entrega al rgano
jurisdiccional la facultad de adoptar providencias cautelares prontas e inmediatas para
brindar resguardo al afectado, como s se establecen tratndose del recurso de
proteccin.
Por todo lo expuesto en el fallo, los sentenciadores cuentan con el grado de
convencimiento sobre la inidoniedad del recurso de amparo econmico para
salvaguardar la garanta fundamental reconocida en el artculo 19 N 21 inciso 1 de la
Carta Fundamental. La persona vulnerada en este derecho, puede deducir el recurso
de proteccin. Frente a una denuncia presentada en el sentido sealado, el tribunal
respectivo no podra excusarse de darle tramitacin sin incurrir en vulneracin a lo
preceptuado en el artculo 10 inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
127
88
128
pre factibilidad y
el lugar donde se ubica el recurrente, se est en presencia de un galpn que no posee autorizacin
municipal en lo que dice con zonificacin comercial o industrial y que no paga patente comercial,
habiendopermanecidomuchosaosenlamismasituacin.Queluegodelasvisitasinspectivas,pericias
yfotografasquesehaobtenidoorealizadoalinmueble,tampocoesposiblequepuedaconsiderrsele
microempresafamiliar,loquepermitiraexcepcionarlodeunacantidaddelimitacionesyautorizaciones,
de tal forma entonces, tampoco ser factible acoger esta segunda peticin del recurso. Por estas
consideraciones y de acuerdo con lo que dispone el artculo 19N 21 de la Constitucin Poltica de la
RepblicaylaleyN18.971,SERECHAZAelrecursodeamparoeconmicodeducidoenloprincipalde
fojas27pordonAndrsGodoyBenavidesencontradelaI.MunicipalidaddeSantiago.
129
han causado al impedir llevar adelante un negocio que no afecta a los dems locatarios
del pasaje en que se ubica, son de suma gravedad y le han provocado fuertes
repercusiones econmicas, psquicas e incluso familiares, todas ellas las que se vern
incrementadas en la eventualidad de que se rechace el presente recurso. Pide por
ltimo se alce la orden de clausura del local y se deje definitivamente sin efecto el
Decreto Alcaldicio N 1731 de fecha 25 de septiembre de 2008 y en forma conjunta se
ordene el otorgamiento de patente comercial en la forma solicitada, como micro
empresario del taller mecnico artesanal.
Manifiesta que segn el inciso primero del artculo 23 del D.L.3063 de 1979 sobre
Rentas Municipales, dispone que "el ejercicio de toda profesin, oficio, industria,
comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere
su naturaleza o denominacin, est sujeta a una contribucin de patente municipal, con
arreglo a las disposiciones de la presente ley". El inciso segundo del artculo 26 seala
que la Municipalidad estar obligada a otorgar la patente sin perjuicio de las
limitaciones
que
contemplan
las
respectivas
ordenanzas
municipales
las
autorizaciones que en ciertos casos deben otorgar las autoridades sanitarias u otras,
agregando que dichas limitaciones y autorizaciones no se aplicarn a la "micro
empresa familiar". Se entender por micro empresa familiar aquella que rena los
siguiente requisitos: a) que la actividad econmica que constituya su giro se ejerza en
la casa habitacin familiar; b) que en ella no laboren ms de cinco extraos a la familia;
y, c) que sus activos productivos sin considerar el valor del inmueble en que funcionan
no excedan de 1000 Unidades de Fomento.". Por ltimo expresa el recurrido, el inciso
segundo del artculo 58 establece las facultades del Alcalde para decretar la clausura
de los negocios que no posean patente. Ms adelante en su informe se expresa que el
recurrente no cumple con el requisito establecido en la letra a) del inciso segundo del
artculo 26 ya citado, en el sentido que la actividad econmica se ejerza en la casa
habitacin familiar, lo anterior impide por completo a la I. Municipalidad, otorgarle una
patente municipal de micro empresa familiar, ello obedece a que el inmueble est
constituido por un galpn y no conforma una casa habitacin segn se comprueba con
una gran cantidad de fotografas que se acompaan al expediente administrativo y a
131
los autos. El hecho de que se tenga instalada una pieza habitacin con una cama,
velador, cocina y dems elementos bsicos con el objeto de aparentar que se trata de
una casa habitacin, pero en la cual no vive familia alguna, no la hace ser una casa
familiar, toda vez que el noventa por ciento del inmueble lo constituye un galpn del
giro taller automotriz con excepcin de ese lugar "habitacional" que ocupa una nfima
parte del inmueble. Esa fue la realidad constatada a comienzo de 2008 por inspectores
municipales que debieron cursar las denuncias correspondientes al Juzgado de Polica
Local. Posteriormente, indica el recurrido, el recurrente solicit la patente de micro
empresa familiar, solicitud que el municipio rechaz por las razones que ya se han
expresado. El objetivo del concepto micro empresa familiar, fue permitir que en las
viviendas, residencias habitacionales u hogares familiares, se pudieran instalar sin
mayores trmites establecimientos de diversos giros para que sus dueos pudieran
procurarse ingresos econmicos. De esta forma la ley promova el desarrollo de las
pequeas y medianas empresas dando facilidades para que se instalaran y explotaran
en casas de familia. Por ltimo y ante la persistencia del recurrente de continuar
explotando su taller automotriz sin autorizacin ni patente municipal, el taller debi
clausurarse de conformidad las atribuciones dispuestas en el artculo 58 de la Ley de
Rentas Municipales.
Como consecuencia de todo lo expuesto la I. Municipalidad de Santiago no ha
cometido ninguna ilegalidad o arbitrariedad que hubiera conculcado los derechos y la
garanta constitucional contemplada en el nmero 21 del artculo 19 de la Constitucin
Poltica del recurrente, razn por la cual se solicita el rechazo del recurso interpuesto.
89
134
135
90
Corte de apelaciones de Santiago, rol 26199, en G.J. 227, p.45, (09/04/1999). Consideramos
importanteslossiguientesfragmentosdelasentencia:
Noveno: Que la recurrida sostuvo que no ha impedido ejercer su actividad a la recurrente, sino que,
fundada en el artculo 62 inciso 2 de la ley antes citada ha manifestado que la actividad que ella
desarrolla,nosepuedeejercerenelsectordelacomunaenquesulocalestemplazado.Dcimo:Que
son hechos no discutidos, que la recurrente ejerce la actividad Bodega desde antes de la vigencia del
actualPlanRegulador;yqueenestenuevoPlan,laactividadsealadanosepuedeejercerenlazona"D"
de la Ordenanza Local, zona donde est emplazada la Bodega. Por lo tanto, rige, en favor de la
recurrentelodispuestoenelartculo62inciso1delaLeyGeneraldeUrbanismoyConstrucciones,enel
sentidodequenopodraumentarseelvolumendeconstruccin;Undcimo:Queeldecretodeclausura
sefunden"sehabranmodificadolosprocesosinternosdelaindustria,comotambinenelinmueble;
136
Duodcimo:QuedentrodeltrmitedereconsideracinsolicitadaporlaDistribuidora,yenvisitainsitu
efectuada el 18 de diciembre de 1998 el arquitecto jefe de la zona D, verific que en el predio en
cuestin"existealomenoslaampliacinde1(un)galpn.Ademsocupanlamayorpartedelpatio(de
granextensin)parabodegajeycuentanconreclamodevecinos".Aselrechazodelareconsideracin
se fund en la "modificacin de las condiciones originales en que se autoriz la actividad, a pesar del
carctercongeladodesta...".Todosestoshechosseacreditanconlasfotocopiasacompaadasporla
recurrida; Decimotercero: Que, as las cosas, se ha justificado en autos que la recurrente infringi lo
dispuesto en el artculo 62 inciso 1 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, al realizar
ampliacionesensulocal,bajolavigenciadelnuevoPlanReguladoryporlotantonoharespetadolas
normaslegalesquerigensuactividadporloqueesforzosoconcluirquelaI.Municipalidadrecurridaha
actuado en uso de las facultades contenidas en el artculo 161 de la misma ley, que la autoriza a
clausurar los establecimientos que contravengan sus disposiciones y las de las ordenanzas general y
locales;
137
91
92
ConfirmadaporCorteSuprema,rol26199,de3demayode1999.
CortedeapelacionesdeSantiago,rol466799,enG.J.233,p.23.
139
Indica que tal fundamento carece de toda base, toda vez que la recepcin final fue
otorgada con fecha 11 de febrero de 1994, quedando establecido el destino de Cabaret
del bien raz en cuestin.
Con fecha 28 de julio del 1999 presente ao, se le ha notificado la clausura inmediata
de su local, sobre la base de la resolucin sealada.
Explica, que en el decreto que ordena la clausura se indican supuestas infracciones a
lo dispuesto en el artculo 5.1.1. de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones y en el artculo 116 de la referida ley, sealndose la existencia de
alteraciones dentro del recinto que no cuentan con el permiso municipal respectivo, sin
especificarse en qu consisten ellas. Adems
140
93
4.Que,rolaafs.4,decretoN553,delAlcaldedeSantiago,JaimeRavinetdelaFuente,defecha26
dejuliode1999,queordenalaclausurainmediatadelCabaretubicadoenAv.Lib.BernardoO'HigginsN
776,Sub.1y2,propiedaddeEspectculosOKLtda.,representadalegalmentepordonAbrahamCassis
T., en atencin a que se contraviene lo dispuesto en el artculo 5.1.1 de la Ordenanza General de
UrbanismoyConstruccionesyelartculo116delaLeyGeneraldeUrbanismoyConstrucciones;
5. Que, rola a fs. 1, el contrato de arrendamiento suscrito entre Abraham Cassis T., propietario del
inmuebleyEduardoRalMartnezDiSanti,defecha28dejuliode1993,medianteelcualelSr.Cassisda
enarrendamientoalSr.Martnezellocalcomercialsubterrneo,ubicadoenAv.BernardoO'HigginsN
776(excineAlfil,elcualserdestinadoexclusivamenteadiscotheque(PatentedeCabaret);
6.Que,elfundamentodelaclausuraordenadaenautos,mediantedecretomunicipalN553,yquese
encuentraenlosconsiderandosdeste,eslaresolucindeinhabilidadN626,de26dejuliode1999;
7.Que,ladeclaracindeinhabilidaddelinmuebledeautos,medianteresolucinNI626,defecha19
dejuliode1999,consisteenprohibirdarleusoadichoinmueble,"entantonoseobtengalaRecepcin
Final del edificio, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 145 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones";
8. Que, el referido artculo 145 establece que ninguna obra podr ser habilitada o destinada a uso
algunoantesdesurecepcindefinitiva,parcialototal;
9. Que rola a fs. 10, fotocopia autorizada del certificado de Recepcin Final N 01806, del inmueble
ubicadoenAv.BernardoO'HigginsN776,defecha14defebrerode1994,delaDireccindeObrasde
laI.MunicipalidaddeSantiago,enelqueseconsignaquesudestinoeseldeCabaret,porloquecarece
defundamentolegallareferidadeclaracindeinhabilidaddelinmuebledeautos,enelqueseencuentra
sustentado,asuvez,eldecretodeclausurarecurrido;
10. Que, rola a fs. 11, fotocopia autorizada del Actade RecepcinFinal de las obras realizadas en el
inmuebledeautos,extendidaporelDirectordeObrasMunicipalesdelaI.MunicipalidaddeSantiago,de
fecha11defebrerode1994,enlaqueseleeque"efectuadalainspeccinfinalyhabindosecumplido
todoslosrequisitosexigidos,seconcedelaRecepcinFinaldelasobras";
11.Que,amayorabundamiento,rolaafs.7,fotocopiaautorizadadelBoletodePermisoparaedificar
N8.731,delaDireccindeObrasdelaI.MunicipalidaddeSantiago,defecha2denoviembrede1993,
queserefierealaregularizacindeobrasdeampliacinenelinmuebledeautos,queconsistenen"las
obrasdedosaltillosmetlicos,ClaseA3,de50,83m2,yremodelacindeconstruccinexistentepara
habilitarla al uso de sala de baile y Cabaret. En esta Boleta de Permiso para Edificar se estampa la
siguiente anotacin: "Certificado de fecha 5/10/93 del arquitecto Sr. Jaime Gonzlez Surez, quien
asevera que el local subterrneo y el edificio existente poseen una estructura que est en ptimas
condiciones;asimismolaventilacinexistenteyladobleinstalacinelctrica";
141
12.Que,rolaafs.9,fotocopiaautorizadadelapgina1delLibrodeInspeccionesMunicipalesdela
empresa Espectculos OK Limitada, de fecha 29 de julio de 1999, libro registra una sola anotacin,
extendidaconfecha21dediciembrede1998:"RegistraLibrodeInspeccin",sinquehastalafechadela
constancianotarial,estoes,el29dejuliodelaoencurso,sehayahechoobjecinalgunaalinmueble
deautosdondefuncionaelCabaretdelaparterecurrente;
13. Que esta Corte ha tenido a la vista el expediente N 4.838/99 del Departamento de Obras,
IndustriaseInspeccinTcnicadelaI.MunicipalidaddeSantiago,referentealinmuebledeautos;
14. Que, rola a fs. 16 del referido expediente municipal, un memorndum de fecha 26 de mayo de
1999,dirigidoporlaArquitectadelaZona3,PatriciaAraya,alJefedelDepartamentodeInspeccin,que
dice lo siguiente: "Respecto a las condiciones de funcionamiento de discotheque ubicada en Alameda
776 subterrneo, le puedo informar a Ud. que lo visto en terreno corresponde a lo aprobado por
permisoN8.732P3yrecepcionadoporcertificadoN1.800de14/02/94.Alrespecto,delao1994al
presentelasexigenciasparaestetipodelocales(cabaret),nohansidomodificadas,salvoenloquetiene
queverconestacionamientos,quesera1/cada75m2";
94
ConfirmadaporCorteSuprema,roln422399,sentenciade30denoviembrede1999.
142
95
CorteSuprema,rol155706,enRDJ8399,(24/05/2006).Destacamoslossiguientesfragmentosdela
sentencia: 3) Que, como se advierte de lo expresado, el recurso o denuncia de que se trata tiene la
finalidad de que un tribunal de justicia compruebe la existencia de alguna infraccin a la garanta
constitucionaldelnmero21delartculo19delaConstitucinPolticadelaRepblica,preceptoque,en
estricto rigor, contiene 2:la primera, consistente en el "derecho a desarrollar cualquiera actividad
econmica que no sea contraria a la moral, al ordenpblico o a la seguridadnacional, respetando las
normas legales que la regulen". La segunda, conforme al inciso 2 de esa norma, se refiere a la
circunstancia de que el Estado y sus organismos pueden desarrollar actividades empresariales o
participarenellas,slosiunaleydequrumcalificadoloautoriza,incisoquetambindisponequetales
actividadesestarnsometidasalalegislacincomnaplicablealosparticulares;
4) Que cabe adems precisar que, para el acogimiento de la denuncia, en los trminos de la Ley N
18.971,esnecesarioqueeltribunalinvestigueyconstatelaolasinfraccionesdenunciadas,loqueenel
presentecasosetraduceenaveriguarsiexistenloshechosquelaconstituiran,silosmismossonono
susceptibles de plantearse por la presente va, y si ellos importan una alteracin de la actividad
econmicadelarecurrentedebiendoexistir,enrelacinconestoltimo,unarelacinnexocausal,que
esloquesehainvocadoenlaespecie;10)Que,eltextodelprecitadoartculo30delaLeyOrgnica,
segnsehapodidoadvertir,condicionaladelegacindeatribucionesqueelAlcaldepuedehacerenel
Administrador Municipal a que las facultades materia de la delegacin "estn vinculadas con la
naturaleza"delcargodeestefuncionario.
En relacin con tal exigencia, debe recordarse que la misma disposicin legal asigna al Administrador
MunicipalelroldecolaboradordelAlcaldeentareasdecoordinacinygestindelmunicipio;11)Que,
143
contra de la
Municipalidad de Santiago, representada por su Alcalde Sr. Ral Alcano Lihn, y del
Administrador Municipal don Hctor Fleley Daz, en razn de haber dictado la
Resolucin N I-693,
144
145
Caso Pub Discoteca Entredos Ltda. Con Alcalde de Ilustre Municipalidad de San
Miguel, Corte Apelaciones de San Miguel, sentencia de 17 Septiembre de 2008 96.
96
CortedeApelacionesdeSanMiguel,rol29008,enMJCH_MJJ18432,(17/09/2008).
Segundo:Queinformandoafojas19,elAlcaldedelaI.MunicipalidaddeSanMiguel,donJulioPalestro
Velsquez, solicit el rechazo, con costas, de la accin constitucional interpuesta. Expresa que no ha
existidounaaccinilegalporpartedelaMunicipalidadtodavezqueelda29/8/2008elDepartamento
de Inspecciones de la entidad recurrida procedi a notificar a la recurrente la sentencia dictada en la
causarolN31212008,delJuzgadoPolicaLocaldeSanMiguel,porlaquesecondenaestaltimaal
pagodeunamultade20UnidadesTributariasMensualesyalaclausuradelestablecimientopor20das.
Porloindicado,exponequelaclausuraesconsecuenciadeunasentenciajudicialquefueapeladapor
ambas partes de ese proceso. Aade que el presente recurso ampara el desarrollo de una actividad
econmica que no sea contraria a la moral, al ordenpblico o a la seguridadnacional, respetando las
normas que la regulan, presupuestos no cumplidos por quien acciona desde que, reiteradamente, ha
cometidoinfraccionescursndoselospartesrespectivos,motivosporlosquecaberechazarelamparo.
Cuarto: Que lo anteriormente reseado explica que conjuntamente con la notificacin del fallo al
representantelegaldeladiscotequeenreferencia,el29/8/2008,sehayallevadoaefectolaclausuradel
establecimiento como se evidencia de los trminos del oficio de fojas 87, del legajo de copias del
expediente respectivo, que el jefe del Departamento de Inspecciones remiti al Juez de Polica Local
dandocuentadehaberprocedidoaltrmitedenotificacin,agregandoacontinuacinque:Asimismo,
enlapresentefechaseclausurelestablecimiento,porunperodode90das.
147
Manifiestan que dicha clausura es ilegal toda vez que una medida de esa naturaleza
est reservada a la magistratura y no existe resolucin judicial firme o ejecutoriada, o
que cause ejecutoria, que as lo haya ordenado, impidindosele de este modo el
derecho a desarrollar una actividad econmica y vulnerando lo preceptuado por el
artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Solicitan que se ordene guardar
las solemnidades legales, adoptar de inmediato las providencias que se juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin de
los afectados declarando la ilegalidad de la medida y disponiendo se la deje sin efecto.
149
Captulo V
ANLISIS DEL RECLAMO DE ILEGALIDAD POR CLAUSURAS: EN APLICACIN
DE LEY DE RENTAS MUNICIPALES, LEY GENERAL DE URBANISMO Y
CONSTRUCCIN Y LEY DE ALCOHOLES
Palabras clave
Clausura, playas estacionamientos, autorizacin, renovacin patentes, delegacin
funciones administrador.
Resumen
La clausura
97
CortedeApelacionesdeSantiago,rol8.1462002,enjurischile.com,(12/12/2003).Considerandos
destacados:
5.Queencuantoaldenominadoviciodeincompetencia,sedicequeladecisindeclausurarlocales,
en este caso, las playas de estacionamiento, constituye la materializacin de potestades conferidas
exclusivamente a los Alcaldes en la legislacin urbanstica, especialmente en el artculo 161 de la Ley
GeneraldeUrbanismoyConstruccin;queenelReglamentoAlcaldicioN156,deabrilde2001,nose
incluye, entre las facultades delegadas al Administrador Municipal, la de clausurar establecimientos
comerciales; que en su numeral 4.13, el mismo reglamento radica en el Director de Inspeccin la
atribucin alcaldicia de ordenar la clausura de los establecimientos comerciales, industriales, talleres,
150
oficinas y cualesquiera otro que requiera patente municipal..., pero ello debe hacerse mediante
resolucinconjuntaconelAdministradorMunicipalyrefrendadaporelSecretarioMunicipal,loqueno
ha sucedido en la especie, en que slo suscribe las resoluciones el seor Administrador Municipal. Se
agregaquetampocoesaplicableenlaespecielanormadelartculo2delcitadoreglamentoN156por
contravenirelsentidoyalcancedeladelegacindeatribucionesenlostrminosquehasidoconcebida
porlaL.O.C.M.,desdequenoesposibletransformarenilimitadaygenricaladelegacinsinrevertirla
representacin popular del Alcalde en la persona del Administrador Municipal, lo que pugna con las
bases mismas de la soberana popular. De aceptarse aquella forma amplia de delegacin, se dice, el
AdministradorMunicipaldejaradeseruncolaboradordirectodelAlcaldeenlastareasdecolaboracin
ygestinpermanentedelmunicipio,dotadodelasatribucionesquesealeelreglamentomunicipalylas
queledelegueelAlcalde,siemprequeestnvinculadasconlanaturalezadesucargo.Enconsecuencia,
se afirma, al Administrador Municipal, acorde a la naturaleza de su cargo, le corresponde administrar,
peronodirigir,yesenestaltimafuncin,ladirectiva,enqueseencuentralapotestadsancionadora,
queresultaindelegabley,porlotanto,elrganoquedecidilaclausuraesincompetente,porloquesus
actos adolecen de nulidad de derecho pblico, al excederse en el mbito de sus atribuciones, lo que
debeoperaripsojure;
6. Que en cuanto a la falta de motivos o fundamentos de las resoluciones en comento que el
reclamantetitulacomodefaltaderacionalidadyjusticiadelprocedimientoenqueseimpugna,porser
secretoydesconocidoparaellos,elprimerdocumentocitadoporlasresolucionesyareferidas;seanaliza
la diferencia de objeto, naturaleza y causa de pedir del recurso de proteccin antes rechazado; se
interpretaelsentidoyalcancedelasnormaslegalesallcitadasartculos116,145y161delaLeyGeneral
de Urbanismo y Construcciones; se discute la afirmacin hecha por la autoridad sobre la inexistencia
actualdepermisomunicipal,carcterdelapatenteantesconcedidayanelsentidodelaleyycircular
aclaratoria sobre concesin de estacionamientos y zonas de restriccin, no representan, precisamente
faltademotivacionesdeladecisin,sinoqueslounadistintainterpretacinque,enlosustancial,yaha
sido resuelta en procedimientos anteriores y que no corresponde decidir una a una en el presente
reclamo;
9. Que para analizar y pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos en orden a la existencia de
posiblesviciosdenulidaddederechopblicooinfraccionesalprincipiodelegalidadquerigennuestro
ordenamiento jurdico a loque se hahecho referencia en los motivos que preceden no es sta lava
pertinentey,as,mientrasnoexistaunadecisincontraria,necesariamentedebeestimarselegalmente
vlidayvigentelanormativacorrespondientey,comosobrecuyabaseresolvielAlcalderecurrido,su
actuarlohasidosininfraccinlegalnireglamentaria,siendoprocedenterechazarelpresentereclamo
deilegalidad.
151
153
vencidos, lo cual constituye una verdad jurdica que debe ser cumplida, y su eventual
renuencia sancionada.
Palabras clave
Clausura, local comercial, distribuidora de bebidas alcohlicas, patente municipal,
patente de alcoholes, ley de rentas, facultades alcalde.
Resumen
Se han excedido nuevamente en sus facultades, y por tanto, no se ajustada a derecho
la actuacin de la Direccin de Inspeccin y funcionarios municipales que decretaron la
clausura de un local comercial aplicando el art. 26 de la Ley de Rentas Municipales, a
154
98
155
Palabras clave
Clausura, local de helados y confites, ley de rentas municipales, patente municipal,
multa, juzgado polica local.
Resumen
En el caso en cuestin, el particular agraviado no se encontraba en ninguno de los
supuestos que segn el art. 58 de la Ley de Rentas Municipales faculta al alcalde para
decretar la clausura del local comercial, por lo tanto, corresponde aplicar la sancin
residual contemplada en el art. 56 del mismo cuerpo legal, es decir, multa decretada
por el juzgado de polica local.
158
99
CorteSuprema,rol541503,enJurischile.com,(29/09/2004).Lasargumentacionesprincipalesdel
tribunallasencontramosen:
; 9) Que el artculo 23 del D.L. N3063, Ley de Rentas Municipales, dispone que El ejercicio de toda
profesin,oficio,industria,comercio,arteocualquierotraactividadlucrativasecundariaoterciaria,sea
cual fuere su naturaleza o denominacin, est sujeta a una contribucin de patente municipal, con
arregloalasdisposicionesdelapresenteley.Elartculo24delmismotextolegalaclaraqueLapatente
gravalaactividadqueseejerceporunmismocontribuyenteensulocal,oficina,establecimiento,kiosco
olugardeterminado,conprescindenciadelaclaseonmerodegirosorubrosdistintosquecomprenda.
Elartculo26dedichaleydisponequeTodapersonaqueinicieungirooactividadgravadoconpatente
municipalpresentar,conjuntamenteconlasolicituddeautorizacinparafuncionarenunlocalolugar
determinado,unadeclaracinjuradasimple....AadequeLamunicipalidadestarobligadaaotorgarla
patenterespectiva,sinperjuicio...;10)Quelasancinparaelcasodefuncionamientosinpatenteopor
moraenelpagodelamismaestestablecidaenelartculo58delaLeydeRentasMunicipales,elque
prescribe que La mora en el pago de la contribucin de la patente de cualquier negocio, giro o
establecimiento sujeto a dicho pago, faculta al alcalde para decretar la inmediata clausura de dicho
negociooestablecimiento,portodoeltiempoquedurelamoraysinperjuiciodelasaccionesjudiciales
quecorrespondiereejercitarparaobtenerelpagodeloadeudado.eDelmismomodo,podrelalcalde
decretar la clausura de los negocios sin patente o cuyos propietarios no enteren oportunamente las
multasquelesfuerenimpuestasenconformidadconlosartculosprecedentes;11)Que,tratndosede
unadisposicinqueotorgaunafacultaddeordenexcepcionalalAlcalde,elladebeciertamenteejercerse
demodorestringido,estoes,dentrodelmarcoquelamismanormapreviene.Deestemodo,elAlcalde
puedeordenarlaclausuraenloscasosyporlasrazonesexpresamentecontempladasporlanorma.En
primerlugar,enelcasodemoraenelpagodelacontribucindelapatente,loquepresuponequeya
existe una patente previa, pero no cancelada oportunamente. Igualmente, puede clausurar aquellos
negociosquefuncionensinpatenteocuyospropietariosnoenterenlasmultasquelesfuerenimpuestas.
Estoltimopresuponelaexistenciadeunlocalquenocuentaconpatente;
159
160
Interpreta la Corte, que sta disposicin al otorgar una potestad excepcional al alcalde,
debe ejercerse de manera restrictiva, enmarcndose a lo previsto por la misma
normativa.
Esto es, en el caso de mora en el pago de la contribucin de la patente, lo que
presupone que ya existe una patente previa, pero no cancelada oportunamente.
Igualmente, los negocios que funcionen sin patente o cuyos propietarios no enteren las
multas que les fueren impuestas, presuponiendo la existencia de un local que no
cuenta con patente.
El caso en estudio, no se encuentra en ninguno de los presupuestos de la norma, no
pudiendo ser aplicable: la reclamante de ilegalidad posea un establecimiento
comercial amparado por una patente que la autorizaba para comercializar al por
menor, pero venda al por mayor, abasteciendo a comerciantes ambulantes irregulares.
Por lo anterior, el alcalde se excedi en sus facultades al clausurar un establecimiento
que funcionaba con patente, aun cuando se ejerca adems del giro autorizado, otro
que no lo estaba. La autoridad edilicia, se debi limitar a denunciar la situacin ante el
juzgado de polica local.
Tambin se infiere, que de comprobarse la infraccin, la sancin aplicable es la del art.
56 de la ley de rentas municipales, norma residual que dispone que las infracciones a
la presente ley no sancionadas especialmente sern castigadas con una multa 100.
100
Considerando15Que,porlotanto,lasentenciarecurridanohacometidolasinfraccionesdeleyque
selehanatribuidoporlaMunicipalidadenelrecursoqueseterminadeanalizar,alacogerelreclamode
ilegalidad y dejar sin efecto la Resolucin individualizada precedentemente, de tal manera que este
mediodeimpugnacinjurdicoprocesalnopuedeprosperarydebeserdesestimado.Enconformidad,
asimismo,conloquedisponenlosartculos764,767y805delCdigodeProcedimientoCivil,sedeclara
que se rechaza el recurso de casacin en el fondo interpuesto en lo principal de la presentacin de
fs.119,contralasentenciadeveinticincodenoviembredelaodosmiltres,escritaafs.115.Regstresey
devulvase.RedaccinacargodelMinistroSr.Yurac.RolN54152003.PronunciadoporlaTerceraSala,
integrada por los Ministros Sr. Ricardo Glvez; Sr. Domingo Yurac; Sr. Humberto Espejo; Srta. Mara
AntoniaMoralesySr.AdalisOyarzn.NofirmaelSr.Espejo,noobstantehaberconcurridoalavistadel
recursoyacuerdodelfalloporestarconlicenciamdica.AutorizadoporelSecretarioSr.CarlosMeneses
Pizarro.
161
101
CorteSuprema,rol3792004,enjurischile.com,(03/11/2004).Lasargumentacionesprincipalesson
reproducidasacontinuacin:
DECIMO: Que los razonamientos que preceden han tenido por propsito una comprensin ms
adecuadadelanaturalezayfinalidadesdelreclamodeilegalidadaspectosque,segnseadvirtiensu
oportunidad, se han debatido en la casacin; cuya secuencia procedimental, acorde con la regulacin
establecida en el mencionado artculo 140 de la Ley N18.695 y que en sus lineamientos bsicos se
resumienelconsiderandocuarto,elcuallesealaunaestructuracomplejasecomponededosetapas:
a)laprimera,dendoleadministrativa,quesedesarrollaanteelAlcaldeaquiensepresentaelreclamo,y
162
quevieneaconstituiruntpicorecursoadministrativodereposicin,deacuerdoconloexplicadoenel
fundamentooctavo;yb)laetapajurisdiccional,quesecumple,unavezagotadalaanterior,antelaCorte
de Apelaciones respectiva, mediante un recurso contenciosos administrativo de plena jurisdiccin,
categora a la cual pertenece el reclamo de autos, que los interesados interpusieron asilndose en el
prrafob)delreferidoartculo140,conlavariedaddepropsitosinherentesaestaclasedearbitrios
impugnaticios y que se traduce en las diversas decisiones que, de acuerdo con el acpite h) de dicha
disposicin legal, es posible adoptar en la sentencia que falla el reclamo, las cuales pueden consistir,
como se dijo anteriormente, en la anulacin del acto impugnado, la dictacin de la resolucin que
correspondaparasubsanarlaomisinoreemplazarlaresolucinanuladayladeclaracindelderechoa
losperjuicios,cuandosehubierensolicitado(aloquedebesumarseelenvodelosantecedentesaljuez
delcrimen,cuandolainfraccinfuereconstitutivadedelito);
UNDECIMO: Que las reflexiones desarrolladas ponen de manifiesto que el criterio restrictivo de la
competencia del rgano jurisdiccional en el conocimiento y fallo de los reclamos de ilegalidad,
sustentadoporlasentenciarecurrida,quenolosconsideramediosidneosparaimpugnarlalegalidad
delasresolucionesemanadasdeentidadespblicas,comolasMunicipalidadessegnsedejexpresado
enelconsiderandoprimero,carecedeasiderojurdicotantoportratarseenlaespeciedeunrecurso
contencioso administrativo de plena jurisdiccin, cuya amplitud de objetivos antes se ha destacado,
como por la regulacin positiva de dicho arbitrio, expresada en el recin mencionado acpite h) del
artculo 140 de la Ley Orgnica de Municipalidades referido a la pluralidad de decisiones que puede
contener la sentencia que lo falla en relacin con lo dispuesto en los apartados a) y b) del mismo
precepto;detodolocualsesiguequeelreclamoenreferenciaconstituyeunarbitriolegalmenteapto
para abordar el examen de cuestiones relativas a la ilegalidad de las actuaciones de rganos pblicos
comolasMunicipalidadesyparadeclarar,cuandofuereprocedente,sunulidadoineficaciajurdica;
DUODECIMO:Queforzosoresulta,entonces,concluirqueestnenlociertolosrecurrentescuandoensu
libelo atribuyen a la sentencia que fall el reclamo de ilegalidad haber transgredido la disposicin
contenida en el acpite h) del artculo 140 de la Ley N18.695 y, adems, la norma de hermenutica
previstaenelartculo19inciso1delCdigoCivil,aldesatenderenelclarosentidodedichoprecepto,
expresadoenlaliteralidaddesutexto;
VIGESIMO TERCERO: Que, en consecuencia, de acuerdo con la naturaleza del cargo de Administrador
Municipal, definida en la disposicin recin mencionada como la de un colaborador en funciones de
coordinacinygestin,noresultabaprocedentequeseledelegara,atendidalarestriccinimpuestaen
esta materia por el inciso segundo de la misma norma legal, artculo 30 de la Ley Orgnica de
Municipalidades,atribucionespertenecientesalapotestadsancionatoriaqueformanpartedelafuncin
directivadelAlcalde,comomximaautoridaddelserviciomunicipal,deacuerdoconlodispuestoenel
artculo56inciso1delmismocuerpolegal;
VIGESIMO CUARTO: Que, siendo ello as, el Alcalde, enfrentado al reclamo de ilegalidad que le
plantearonlosrecurrentes,interpretandoelartculo2delReglamentoN156enconcordanciaconun
precepto de mayor jerarqua dentro del orden normativo, como el inciso 2 del referido artculo 30,
debiacogeraquelarbitrioydeterminarque,porserlegalmenteineficazladelegacindeatribuciones
163
en que amparaba su decisin, el Administrador Municipal careci de competencia para decretar las
clausuras de establecimientos objeto de la impugnacin, procediendo a dejar sin efecto dicho acto
administrativo;
VIGESIMO QUINTO: Que, al no haber obrado de la manera que viene de sealar, convalidando,por el
contrario, actuaciones, como las medidas sancionatorias mencionadas, que adolecan de un vicio de
ilegalidad por incompetencia del agente que las orden, el Alcalde transgredi el ordenamiento legal
atingentealamateria,especficamente,lasmencionadasdisposicionesdelosartculos30inciso1y2y
56inciso1delaLeyn18.695,OrgnicaConstitucionaldeMunicipalidades;
164
el sentido que se declarara sin lugar el reclamo, por cuanto la resolucin cuestionada
se emiti con apego a la normativa vigente.
En el fallo pronunciado por una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago,
se desestiman las argumentaciones de los reclamantes, aducindose que la autoridad
de que emanan las resoluciones cuestionadas tena competencia para dictarlas; que
stas no carecen de fundamentos, como aqullos aseguran, sino que slo contienen
una interpretacin distinta; que la clausura constituye la expresin de una realidad
evidente, que surge por la existencia de un recurso de proteccin ejecutoriado que
rechaz una reclamacin de las mismas personas en contra de la medida
administrativa que dispuso el cierre de los locales, a contar del 31 de diciembre de
2001; y que el presente reclamo no es la va adecuada para discutir cuestiones
vinculadas con vicios de nulidad de derecho pblico o infracciones al principio de
legalidad que afecten a nuestro ordenamiento jurdico; de modo que se concluyemientras no exista una decisin contraria, necesariamente debe estimarse legalmente
vlida y vigente la normativa correspondiente y, como sobre cuya base resolvi el
Alcalde recurrido, su actuar lo ha sido sin infraccin legal ni reglamentaria; razones por
las que se rechaza el reclamo.
Los recurrentes, sostienen que la sentencia habra transgredido el art. 140 h) de la
LOCM., al sealar que el reclamo de ilegalidad no es la va pertinente para
pronunciarse a la existencia de posibles vicios de nulidad de derecho pblico o
infracciones al principio de legalidad.
Para resolver el asunto los sentenciadores reflexionan sobre la naturaleza jurdica y
finalidades del reclamo de ilegalidad, infiriendo de su trascripcin, que est vinculado
con dos principios rectores de nuestro ordenamiento pblico: el de la legalidad y el de
control en el rgimen de funcionamiento de los rganos de la administracin estatal. El
principio de legalidad, aparece consagrado en el artculo 6 inciso 1 de la Carta
Fundamental: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a
las normas dictadas conforme a ella; precepto que con similar redaccin se repite en el
artculo 2 de la Ley n 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado, la cual en su artculo 1 inciso 2 sita a las Municipalidades
165
166
los perjuicios, cuando se hubieren solicitado (a lo que debe sumarse el envo de los
antecedentes al juez del crimen, cuando la infraccin fuere constitutiva de delito).
Por todo esto, el criterio de la sentencia impugnada es errado, constituyendo el
reclamo de ilegalidad un arbitrio legalmente apto para abordar el examen de
cuestiones relativas a la ilegalidad de las actuaciones de rganos pblicos como las
Municipalidades y para declarar, cuando fuere procedente, su nulidad o ineficacia
jurdica.
El segundo grupo de transgresiones normativas denunciadas en el recurso, incide en
haber validado actuaciones administrativas que se consideran ilegales, (clausura de
playas de estacionamiento), por la incompetencia del rgano de que emanan, el
Administrador Municipal, que obr en virtud de una delegacin de funciones no
autorizada por Ley.
Segn el art. 7 de la Constitucin, que consagra el principio de competencia: Los
rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura,
ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se
les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Todo acto en
contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que
la ley seale;
N18.575, donde se establece que los rganos del Estado debern actuar dentro de su
competencia y no tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya
conferido el ordenamiento jurdico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus
potestades dar lugar a las acciones y recursos correspondientes.
Sobre este tema se mencionan las siguientes normas legales: en primer lugar, el
artculo 56 de la LOCM., en cuyo inciso 1 se seala que El Alcalde es la mxima
autoridad de la Municipalidad y, en tal calidad, le corresponder su direccin y
administracin superior y la supervigilancia de su funcionamiento. Se citan, asimismo,
en el recurso diversas prescripciones del artculo 63 del mencionado cuerpo legal, que
regula las atribuciones del Alcalde, entre ellas, la de otorgar, re novar y poner trmino a
167
168
el
Alcalde
transgredi
el
ordenamiento
legal
atingente
la
materia,
103
VIGESIMOOCTAVO:Quecorresponde,comoforzosocorolariodelosrazonamientosqueanteceden,
acogerelrecursodecasacininterpuestoenestosautos.Atendido,adems,lodispuestoenlosartculos
767,783y785delCdigodeProcedimientoCivil,seacogeelrecursodecasacinenelfondodeducido
en lo principal del escrito de fs. 171, en contra de la sentencia de doce de diciembre del ao pasado,
escritaafs.165ysiguientes,laqueseinvalidayreemplazaporlaquesedictaacontinuacin.Regstrese
ydevulvase.RedaccindelMinistroseorAdalisOyarznMiranda.RolN3792004.Pronunciadopor
la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Milton Juica; Sr. Nibaldo Segura, Srta. Mara Antonia
Morales,Sr.AdalisOyarznySr.JaimeRodrguezEspoz.AutorizadoporelSecretarioSr.CarlosMeneses
Pizarro.
169
104
PRIMERO. Que segn presentacin que rola a fojas 13 y siguientes se ha interpuesto por Daniela
Maritza Guerrero Cisterna,pequeacomerciante, domiciliada en Anbal Pinto 200,departamento168,
Talcahuano, reclamo de ilegalidad en contra de la Resolucin N 1.409, de 8/6/2007, que orden la
clausuradel local de restaurantcomercialy de alcoholes ubicado encalle SanMartn 308, comuna de
Talcahuano, y/o en contra la Resolucin N 1.812, de 31/7/2007, que rechaz la reclamacin de
ilegalidad presentada por la recurrente en contra de la primera resolucin, habiendo sido ambas
dictadasporelAlcaldedeTalcahuanodonAbelContrerasBustos.
170
Solicitaqueseacojaestereclamoyendefinitivaseresuelvaqueseanulaydejasinefectolaprimera
resolucin indicada y/o la segunda, disponindose el inmediato alzamiento de la clausura de su
establecimiento comercial, declarndose que tiene derecho a que la Municipalidad de Talcahuano la
indemnicedelosperjuiciossufridos,concostas.
La reclamante funda el reclamo en que ella es arrendataria del establecimiento comercial ubicado en
calle San Martn 308 de Talcahuano, segn contrato celebrado con Mario Cubillos Lepe, con fecha
8/11/2006,dondeexplotaunrestaurantdiurnoynocturno,establecimientoquefuncionabadesdeantes
queellaloarrendara,sealandoquesuexplotacinpagabalaspatentesroles27358y41085,lasque
seencuentranaldaenelpagodesusderechos.Dichaspatentes,fueroncedidasgratuitamenteenuso
porelseorCubillosaSergioEduardoGonzlezIgorel16/11/2005yhanamparadoelestablecimiento
comercialdesdesiempre,conindependenciadelapersonaacuyonombreaparezcanregistradas,yno
obstante ello el Alcalde de Talcahuano resolvi la clausura de su restaurant comercial y de alcoholes
fundadoenqueelestablecimientonocontabaconpatentemunicipal,loqueesimprocedente.Agrega
quelaMunicipalidadaceptelpagodelaspatentes,conlocualestdandolegitimidadalaexplotacin
comercialdesunegocio.SEGUNDO.QuelaMunicipalidaddeTalcahuano,representadaporelabogado
Jos Alberto Moore Contreras, evacuando el informe respectivo expresa a fojas 26 y siguientes, en
sntesis, que la reclamante Daniela Guerrero Cisterna no tiene la calidad de titular o poseedora de
patente comercial y de alcoholes y no est habilitada para explotar el giro de restaurante diurno y
nocturnoeneldomiciliodeSanMartn308deTalcahuano,porlocualdeberechazarseelreclamode
ilegalidadentodassuspartes,concostas.TERCERO.Quedeacuerdoaloestablecidoenelartculo140
letrad)delaleyN18.695,OrgnicaConstitucionaldeMunicipalidades,elparticularagraviadopuede
reclamarantelaCortedeApelacionesrespectiva,dentrodelplazolegal,enloscasosenqueelalcalde
haya rechazado el reclamo administrativo presentado respecto de la dictacin de una resolucin
alcaldicia estimada ilegal. CUARTO. Que en la especie, la reclamante Daniela Guerrero Cisterna ha
estimadocontrariasaderecholassiguientesresolucionesdictadasporelAlcaldedelaMunicipalidadde
Talcahuano,donAbelContrerasBustos:
a) la resolucin N 1.409, de 8/6/2007, mediante la cual se orden la clausura de su establecimiento
comercial,enelquefuncionabaunlocaldelgirorestaurantdiurnoynocturnoydealcoholes,ubicadoen
calleSanMartn308delacomunadeTalcahuano,pornocontarconpatentemunicipal,deacuerdocon
elartculo59delaLeydeRentasMunicipales;yb)laresolucinN1.812,de31/7/2007,querechazel
reclamo de ilegalidad administrativo presentado por la reclamante al alcalde por la dictacin de la
anteriorresolucin.
SEXTO. Que las patentes municipales, de acuerdo a lo establecido en la Ley de Rentas Municipales,
gravanlaactividadqueejerceunapersonadeterminadaensuestablecimiento,localuoficina.Paraello,
toda persona que inicie un giro o actividad gravada con patente municipal debe presentar a la
Municipalidad una solicitud de autorizacin para funcionar en un local o lugar determinado y una
declaracinjuradaacercadelcapitalpropiodelnegocio.
DCIMO.QuealnohaberseacreditadoquelareclamanteGuerreroCisternacontaraasunombrecon
laspatentesmunicipalesquelaleyexigeparaexplotarlaactividadcomercialporellaemprendidaenel
inmueblealudido,niquelehubiesensidoarrendadasocedidaslaspatentesanteriormenteexistentes,
cabeconcluirquelasresolucionesimpugnadasdictadasporelAlcaldeTalcahuano,yquehansidoobjeto
delpresentereclamodeilegalidad,sehanajustadoaderechoynocorrespondequeseananuladas.
171
Porlamismarazn,lareclamantenotienederechoaserindemnizadadeperjuiciosporlaMunicipalidad
deTalcahuano,derivadosdelcierreforzadodecretadorespectodesunegocio,enlaformapretendida
ensureclamacin.
Porestosfundamentos;atendidoloinformadoporlaFiscalaJudicialafojas44ysiguientes;loprevenido
en las disposiciones legales citadas y en los artculos 24, 26, 30, 34 del Decreto Ley N 3.063 de 1979
sobreRentasMunicipales,sedeclara:
a)Quenosehacelugaralreclamodeilegalidaddeducidoenloprincipaldelescritodefojas13y
siguientesporDanielaMaritzaGuerreroCisternaencontradelasResolucionesnmeros1.409y1.812,
defechas8/6/2007y31/7/2007,respectivamente,pronunciadasporelAlcaldedelaMunicipalidadde
Talcahuano,lasqueenconsecuenciasonplenamentevlidas;b)Quelareclamantenotienederechoa
queseleindemnicenperjuiciosporlaMunicipalidaddeTalcahuanoderivadosdelaclausuradellocal
comercialydealcoholes,ubicadoencalleSanMartnN308,comunadeTalcahuano;yc)Quenose
condenaencostasporestimarsequehaexistidomotivoplausibleparareclamar.
172
De acuerdo a la Ley de Rentas Municipales, las patentes gravan la actividad que ejerce
un particular en un establecimiento, local u oficina. Toda persona que inicie un giro o
actividad gravada con patente municipal debe presentar a la Municipalidad una
solicitud de autorizacin para funcionar en un local y una declaracin jurada acerca del
capital propio del negocio.
Que el contrato de arrendamiento mencionado, fue solamente respecto del inmueble
de autos, sin mencionar el comprender tambin las patentes municipales, que debi
pactarse expresamente.
El
ordenamiento
jurdico
vigente,
no
consigna
impedimento
para
que
un
174
105
CorteSuprema,rol67842007,MJCH_MJJ20054,(11/05/2009).Vistos:
EnestosautosingresoCorteN678407sobrereclamodeilegalidad,caratuladoCervezasimportadas
Ltda.ContradelaIlustreMunicipalidaddeSantiago,porsentenciadeveinticuatrodeoctubrededos
milsiete,queseleeafojas307,serechazelreclamo.
Contraesadecisinlareclamantededujorecursodecasacinenelfondoy,paracuyoconocimiento,se
haordenadotraerlosautosenrelacin.
Considerandosdestacados:
Primero:Queenprimertrmino,porelrecursosedenuncianinfringidoslosartculos1702delCdigo
Civil y 346 N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, a los que se atribuye el carcter de normas
reguladorasdelaprueba;
Undcimo:Que,enloconcernientealreprochedeilegalidadqueseformulaalDecretoAlcaldicioN553,
lo cierto es que el asunto se limita a verificar si el Alcalde tuvo o no facultad legal bastante para
pronunciar la resolucin reclamada. Es as, que el basamento sexto de la sentencia cuya invalidez se
pretende, luego de asentar que el recurrente explotaba comercialmente los juegos conocidos como
tragamonedas sin patente, estableci que el Alcalde de la I. Municipalidad de Santiago ejerci la
facultadcontempladaenelartculo58delDecretoLey3.063elqueensuincisosegundo,disponeDel
mismomodo,podrelalcaldedecretarlaclausuradelosnegociossinpatente.
Deloexpuesto,sloesposiblecolegirquelaI.MunicipalidaddeSantiago,aldictarelDecretoAlcaldicio
N553lohizodentrodelmbitodesucompetencia,deacuerdoalasatribucionesquelaleyleconfiere,
sinquedesucontenidoseevidenciequeparaelloseapartdesusatribuciones,demaneraquetalacto
norevistelacalidaddeilegal.
Porlodems,seadviertequedelanlisisdelrecursoqueseintentaenestosestrados,elimpugnante
omitisealarcomoinfringidalanormadecisorialitis,esdecir,aquellaqueproduceelefectoderesolver
la cuestin planteada. En el caso propuesto, la relativa a la que concede a la autoridad edilicia la
potestad de clausurar los negocios sin patente a que se refiere la disposicin contenida en el inciso
segundodelartculo58delDecretoLey3.063.
Dcimotercero:Que,alnoconstarelcumplimientodelaexigenciareferida,loquesedebasealarenel
escritoenqueseacciona,entornoalaformaenqueseconcretalainfraccin,devieneademsenquela
exposicin del reclamante, carece de la exactitud y certeza rigurosa requerida, defecto que no es
susceptible de obviar, porque de aceptarse importara dejar a la discrecionalidad del tribunal la
determinacindelmomentoenquelaomisinoabstencinhabrapasadoatenerelcarcterdeilegal,
encircunstanciasqueelloataeaunasuntoquelaleyhaimpuestoalreclamante;
Dcimosexto:Queporltimo,enloconcernientealaacusacindehaberseinfringidolosnumerales2y
21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, es dable sealar que adems de lo
razonadoenlaconsideracindecimocuartaprecedenteestecaptulodebeserdesestimado,porcuanto
segnlohasostenidoreiteradamenteestaCorte,resultaredundantefundarunacasacinenestetipo
de disposiciones, puesto que por ellas se establecen principios o garantas de orden genrico, que
175
normalmentetienensudesarrolloenpreceptoslegales,cuyainfraccinsiesprocedentedenunciarlapor
estava;
Dcimosptimo:Que,delmodocomosehavenidorazonando,slocabedesecharelrecursodenulidad
en estudio. Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artculos 764 , 767 y 805 del Cdigo de
ProcedimientoCivil,serechazaelrecursodecasacinenelfondointerpuestoenloprincipaldefojas326
contralasentenciadeveinticuatrodeoctubrededosmilsiete,escritaafojas307.
176
177
106
178
las limitaciones que se relacionen con la zonificacin comercial o industrial, que contemplen las
ordenanzas municipales, y a las autorizaciones previas que en ciertos casos deben otorgar otras
autorizaciones.
El Decreto N1416, de 13/8/2008, expedido por la Municipalidad de Santiago, dispone "la clausura
inmediatadelestablecimientocomercialquefuncionacongirodemquinastragamonedasqueentregan
premios en dinero.de propiedad de don Ricardo Tapia Buenda, en atencin a que se encuentra
funcionandosinPatenteysinAutorizacinMunicipal,contraviniendolosArtculos23y26delDecreto
LeyN3.063,sobreRentasMunicipales".LuegodisponequepasealaDireccinGeneraldeInspeccin
parasuconocimientoycumplimiento,debiendosolicitarelauxiliodelafuerzapblica,sifuerenecesario
y formular denuncios al Juzgado de Polica Local correspondiente, en caso de violacin a la clausura
impuesta".5)Que,comopuedeadvertirse,sibienesciertolamateriadelreclamoseadscribealdecreto
que orden la clausura, conviene precisar que, como lo seal el informe, la patente solicitada fue
denegada, y la denegacin para el funcionamiento del local comercial que ha instalado ha tenido un
fundamento legal, puesto que el giro que desarrollaba est expresamente prohibido por el Plan
ReguladorComunal,detalsuertequemalamentehapodidoeldepartamentorespectivootorgarla.Cabe
precisar que en el caso de la especie el reclamante de ilegalidad ni siquiera contaba con una patente
provisoria,deaquellasaqueserefiereeltercerincisodelartculo26delDecretoLeyyareferido,segn
el cual "las municipalidades podrn otorgar patentes provisorias, en cuyo caso los establecimientos
podrnfuncionardeinmediato".Yelloporqueelmismopreceptodisponequeparaotorgarestetipode
patentesseexigirslolacomprobacinderequisitosdeordensanitarioydeemplazamientosegnlas
normassobrezonificacindelPlanRegulador,cuestinestaltimaque,comosehavisto,secontravena
enelpresentecaso;
6)Queconvienetambindejarsentadoquelaclausuradequesereclamatienesufuenteexpresaenel
artculo58delaLeydeRentasMunicipales.Enefecto,segndichoprecepto"Lamoraenelpagodela
contribucindelapatentedecualquiernegocio,girooestablecimientosujetoadichopago,facultaral
alcaldeparadecretarlainmediataclausuradedichonegociooestablecimiento,portodoeltiempoque
durelamoraysinperjuiciodelasaccionesjudicialesquecorrespondiereejercitarparaobtenerelpago
deloadeudado".Elinciso2agregaque"Delmismomodo,podrelalcaldedecretarlaclausuradelos
negocios sin patente o cuyos propietarios no enteren oportunamente las multas que les fueren
impuestasenconformidadconlosartculosprecedentes".
179
181
107
CorteSuprema,rol273706,MJCH_MJJ10862,(28/06/2009).Considerandosquepodemosdestacarde
lasentencia:
182
interpuesto por Inversiones V.F. S.A. y dej sin efecto el Decreto Alcaldicio Seccin I
N 10/2520, por medio del cual se orden la clausura inmediata del establecimiento
comercial de la reclamante de ilegalidad, adems de declararla exenta del pago de
patente municipal por las actividades que realice.
Indica la Corte, que la controversia que se debe zanjar es si la sentencia de la Corte de
Apelaciones estuvo o no equivocada al considerar que la empresa no est obligada al
pago de patente municipal. Los jueces de la instancia, consideraron que su objeto
social est limitado slo al rubro de inversin y renta de los bienes e instrumentos
financieros, sin que pueda derivarse a otro tipo de actividad primaria, secundaria o de
servicios respecto de terceros, no afecta al tributo que se le cobra y as el decreto
alcaldicio que ordena la clausura fundado en el no pago de dicho tributo resulta ser
ilegal.
El artculo 23 de la Ley de Rentas Municipales dispone: El ejercicio de toda profesin,
oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o
terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominacin est sujeta a una contribucin
de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley".
A su vez, el artculo 24 del mismo cuerpo legal, indica: "La patente grava la actividad
que se ejerce por un mismo contribuyente, en su local, oficina, establecimiento, kiosco
o lugar determinado con prescindencia de la clase o nmero de giros o rubros distintos
que comprenda".
La empresa reclamante, tiene la naturaleza jurdica de sociedad annima, estatuyendo
el artculo 1 de la Ley N 18.046 que: "La sociedad annima es siempre mercantil, aun
cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter civil". De modo que una
sociedad annima por su naturaleza mercantil siempre estar afecta al pago del tributo
de patente municipal, por lo que la reclamante nunca ha estado en condiciones de
eximirse de dicho tributo atendida su calidad de sociedad annima.
Por todo lo anterior, concluye la Corte Suprema que la sentencia impugnada ha
incurrido en un error de derecho, que ha influido de manera substancial, ya que si se
hubiese cumplido con el mandato contenido en el inciso segundo del artculo 1 de la
183
Ley n 18.046 y en el artculo 2064 del Cdigo Civil, habra necesariamente concluido
que la sociedad V.F.S.A. estaba obligada al pago de patente municipal, por lo que
disponer su clausura por el no pago de la misma constitua un acto dictado conforme a
derecho.
En la sentencia de reemplazo dictada se puede destacar un considerando indicando
que reconocido por la propia reclamante dicha sociedad se inici como de
responsabilidad limitada y luego se transform en sociedad annima, naturaleza
jurdica, por tanto los actos que sta realice son siempre de carcter mercantil, debido
a lo cual y conforme a lo preceptuado en el artculo 23 de la Ley de Rentas Municipales
su actividad se encuentra gravada con patente municipal; concluyendo que el alcalde
al disponer la clausura del establecimiento comercial por no pago de patente municipal
se ha ajustado a la ley.
1.1.9 Clausura de local de explotacin de mquinas tragamonedas sin patente o
autorizacin municipal.
Palabras clave
Clausura, local juegos, mquinas tragamonedas, patente municipal, autorizacin
municipal, recepcin definitiva.
Resumen
La autoridad edilicia al ordenar la clausura del local comercial que con patente vencida
y giro distinto a los juegos de azar, explotaba mquinas tragamonedas sin dar
cumplimiento a la normativa legal vigente, (ley de rentas municipales; ordenanza 102,
para Establecimientos de Espectculos Pblicos de Entretenimiento y Gastronmicos;
y LGUC.),
184
108
185
Los seores Roberto Bustos lvarez y Hctor Mella Vergara, en representacin de don
Jos Rodolfo Escobar Dinamarca, interponen reclamo de ilegalidad en contra del
Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Santiago, con el fin de dejar sin efecto el Decreto
Alcaldicio Seccin 2da. N 30, de 7 de enero de 2009, que decret la clausura de su
local comercial.
Agregan los reclamantes, que la clausura del local destinado al funcionamiento de
mquinas tragamonedas se orden por funcionar sin patente ni autorizacin municipal,
contraviniendo, segn la Municipalidad, lo establecido en los artculos 23 y 26 de la
ley de Rentas Municipales. El reclamo presentado en sede administrativa, fue resuelto
en contra de sus pretensiones por el municipio, que indic no haber cometido ilegalidad
alguna en la clausura del local en cuestin.
Destacan la ilegalidad y arbitrariedad del decreto de clausura, porque su motivacin no
se ajusta a la realidad, ya que fue notificado a un tercero como lo es la sociedad
Easynet Limitada, en circunstancias que el establecimiento comercial que explotaba
dicha sociedad fue adquirido por su representado, por lo que no es efectivo que el
reclamante se encuentre trabajando sin autorizacin, y que se encuentra pendiente la
solicitud de ampliacin de la patente comercial. Adems enfatizan el hecho que las
mquinas tragamonedas explotadas en el local son de habilidad, cumpliendo con las
ordenanzas municipales respectivas.
consta que los locales donde funciona el establecimiento comercial no cuenta con permisos de
Recepcinfinalqueserequiereparaobrasmenores;
8)Que,enestascondiciones,elreclamonopuedeprosperar,todavezqueelreclamantenohadado
cumplimientoalanormativalegalvigente,contenidaenelDecretoLey3.063,sobreRentasMunicipales;
OrdenanzaN102,paraEstablecimientosdeEspectculosPblicosdeEntretenimientoyGastronmicos;
yLeyGeneraldeUrbanismoyConstruccionesysuOrdenanza.
186
La DOM., inform que los locales 1 y 17 de calle Catedral N 1049, haban sido
fusionados sin contar con el permiso pertinente, por lo que deba regularizar, como
obra menor, exigencia que no se cumpli.
Agrega que el recurrente, solicit "patente nueva" y "cambio de nombre", fundando su
pretensin en la escritura pblica de compraventa entre el recurrente y la sociedad
Easynet, el giro para obtener la patente fue "centro de llamados, Internet y juegos
Electrnicos". La solicitud fue rechaza por la administradora municipal, aun as, se
ingresaron mquinas de juego al local, circunstancia que fue constatada por los
fiscalizadores, procedindose a decretar su clausura.
Enfatiza diciendo que el decreto de clausura fue dictado por la autoridad municipal
competente, siendo infringidas por el reclamante, los artculos 23 y 58 de la Ley de
Rentas Municipales, que establecen que el ejercicio de toda actividad comercial
lucrativa est sujeta a una contribucin de patente municipal; el artculo 116 de la
Ordenanza de Urbanismo y Construcciones, que establece la obligacin de obtener
permiso para todo tipo de construcciones y la Ordenanza N 102, para
Establecimientos de Espectculos Pblicos de Entretenimiento y Gastronmicos, de 17
de octubre de 2005, que regula la condiciones que deben cumplir las mquinas de
juego para que se autorice su funcionamiento.
Seala la Corte, que para resolver el reclamo necesariamente se debe establecer si el
recurrente en la explotacin de su actividad comercial cumple con las normas legales y
reglamentarias correspondientes. Para lo que se apoya en los hechos que constan en
el expediente administrativo 109.
109
3)Que,previamente,resultatilparalosefectosderesolverlapresentereclamacin,tenerpresente
lossiguientesantecedentesqueobranenelexpedienteadministrativo,asaber:
a)queel5deseptiembrede2007,lasociedadEasynetsolicitpatenteparaelgiro"centrodellamadase
Internet"(fojas1).Enatencinaquedebacumplirconciertasexigenciasdeconstruccin,seleotorg
patenteprovisoriaporelplazodeunao.
b)queconstadelInformedelJefedeDepartamentodeIndustriaseInspeccinTcnicade31deoctubre
de2007,queseleotorgalasociedadunplazode60daspararealizarunaseriedeobrasmenoresen
ellocal,comorepararpisos,cielos,tabiquera,superficieslavablesyotros(fojas40).
187
c)queel28defebrerode2008,lasociedadsolicitprrrogaparadarcumplimientoalosrequerimientos
indicadosanteriormente,lacualfueconcedidahastael28deabrildelmismoao(fojas41y42).
d) que el 28 de abril de 2008, el representante de la sociedad comunica a la Municipalidad que ha
ejecutadolasobrassolicitadasyacompaaplanosdearquitecturaydeinstalacinelctrica.
e)queelJefeDepartamentoIndustriaseInspeccindeobras,informaconfecha8demayode2008que
elplanodeplantaaprobadoporlaDOMacompaado,nocoincideconlasconstruccionesexistentesen
el inmueble. Se observa que se han unido los locales eliminndose un muro y una caja de escala,
concluyendo que requiere de un "permiso de obra menor" de las obras ejecutadas para habilitar el
inmueble,otorgandounnuevoplazode60das(fojas52).
f) que el 25 de julio de 2008, la sociedad solicita una nueva prrroga para dar cumplimiento a los
requerimientosmunicipales,elcualfueconcedidoporunplazode60das(fojas56).
g)que,porltimo,porcartade19dediciembrede2008,dirigidaalDirectordeObrasMunicipales,el
representantedelasociedadcomunicaque"rescilielcontratodearriendoyel31dediciembre,anula
lapatentequelefueotorgada"(fojas67);
h)quesegncontratodecompraventadeestablecimientodecomerciocelebradoel10dediciembrede
2008,lasociedadTelecomunicacionesEasynetChileLimitada,transfirielestablecimientodecomercio
ubicado en Catedral N 1.049, local 117, incluida la patente comercial del giro "centro de llamados e
Internet"N7921640.
i)queelreclamanteconfecha26dediciembrede2008,enatencinaquehabacaducadoelplazodela
patente provisoria, solicit una nueva patente, pero ampliando el giro consignado originalmente,
centrodellamados,Internet,agregando"juegoselectrnicos",ytambinsolicitelcambiodenombre,
puesoriginalmentesehabaconcedidopatenteaEasynetLtda.(fojas79).
j) que doa Mara Loreto Silva Rebeco, Administradora Municipal, con fecha 29 de enero de 2009, le
informa al reclamante que "para poder acceder a la instalacin y explotacin de juegos electrnicos,
llmesemquinasdehabilidadydestreza,juntoconcumplirconlosrequisitosquedictalaOrdenanzaN
102,sedebepresentarinformepericialdelaPolicadeInvestigacionesdeChiledondeacreditequelas
mquinasirrefutablementenoconstituyenjuegosdeazar,sinoquedependendelahabilidadodestreza
del jugador, requisito que no cumple dado que el informe que se adjunta no es concluyente ni
determinante".Agrega,que"sinperjuiciodeloanterior,elinmuebledondeseencuentraninstaladaslas
mquinas solicitud de patente tramitada anteriormente por EasyNet Chile Ltda., quien vendi a su
representado , no cuenta con los permisos de Recepcin final de acuerdo al informe tcnico de la
DireccindeObrasMunicipales(fojas116).
k) que la Inspectora del Departamento Fiscalizacin Comercio Establecido,doaAlicia Toledo Somoza,
confecha29dediciembrede2008,informaque"lapatenteestvencidaysehasolicitadolaclausura
pormantenermquinastragamonedas";
l)que,confecha2deenerode2009,elDirectorGeneraldeInspeccin,solicitaalSecretarioMunicipal,
segestioneeldecretodeclausuradelestablecimientoubicadoenCatedralN1049local117deEasynet
Chile Limitada, sealando como causal:"funciona sin patente y sin autorizacin municipal" y como
observacionesconsigna,"mantiene13mquinasenfuncionamiento"(fojas108).
188
De estos antecedentes, surge que la Sociedad Easynet Chile Ltda. No cumpli con los
requisitos para la habilitacin del inmueble exigidos por la municipalidad, para
desempear el giro de "centro de llamadas telefnicas e Internet", renunciando a
perseverar en la materia, por lo cual solicit el trmino de la patente con fecha 31 de
diciembre de 2008.
De igual forma consta que la recurrente solicit ampliacin de la patente al giro juegos
electrnicos, e instal las mquinas de juego, sin que se le concediera patente
provisoria o definitiva por tener trmites pendientes, las que estaban funcionando en el
momento de la de inspeccin.
La normativa mencionada por el tribunal, ms trascendente aplicable al caso de
marras, se encuentra contenida en las siguientes disposiciones:
En el inciso primero del artculo 23 de la Ley sobre Rentas Municipales, que establece
la contribucin municipal y, inciso primero del artculo 24 de la misma ley, que expresa:
La patente grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su local,
oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado con prescindencia de la clase o
nmero de giros o rubros distintos que comprenda".
Artculo 26, inciso final, que faculta a las Municipalidades para otorgar patentes
provisorias, en cuyo caso los contribuyentes tendrn el plazo de 1 ao para cumplir con
las exigencias que las disposiciones legales determinen.
El artculo 116 de la LGUC., dispone que la construccin, reconstruccin, reparacin,
alteracin, ampliacin de edificios y obras de urbanizacin de cualquier naturaleza,
sean urbanas o rurales, requerirn permiso de la Direccin de Obras Municipales.
El artculo 145 agrega que ninguna obra podr ser habilitada o destinada a uso alguno
antes de su recepcin definitiva parcial o total.
Finalizando con el artculo 161 de esta normativa, seala que "La Alcalda podr
clausurar los establecimientos o locales comerciales o industriales que contravinieren
las disposiciones de la presente Ley, de la Ordenanza General y de las Ordenanzas
locales".
189
Por todo lo anterior, el reclamo no puede prosperar, toda vez que el reclamante no ha
dado cumplimiento a la normativa legal vigente, contenida en la ley de Rentas
Municipales; Ordenanza N 102, para Establecimientos de Espectculos Pblicos de
Entretenimiento y Gastronmicos; y LGUC., y su Ordenanza.
110
Rechazosucompetenciaenesteasunto,elao2007.
CorteSuprema,rol401408,enMJCH_MJJ22481,(30/11/2009).EnestosautosingresoCorteN4014
08sobrereclamodeilegalidad,caratulados"GerardusPetrusVanEijckcontralaIlustreMunicipalidadde
Santiago", por sentencia de diecisis de mayo de dos mil ocho, que se lee a fojas 310, se acogi el
reclamo,sloencuantosedeclarilegalydejsinefectoelDecretoN1056de31deoctubrede2006
de la I. Municipalidad de Santiago, que decret la clausura del local comercial ubicado en calle San
Antonio333,depropiedaddelreclamante.
111
Contra esa decisin la municipalidad mencionada dedujo recurso de casacin en el fondo, para cuyo
conocimientosehaordenadotraerlosautosenrelacin.
Considerando:
190
PRIMERO:Que,enprimertrmino,elrecursodenunciacomoinfringidoslosartculos23,26,34bisy58
del Decreto Ley N3063 sobre Rentas Municipales, 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica, al
liberar la sentencia impugnada de responsabilidad a la reclamante por explotar su local comercial sin
autorizacinnipatentemunicipal,comoloexigelaley,fundndoseparaelloenqueelmunicipionose
pronuncidentrodelplazolegalsobrelasolicituddepatentepresentadaporelreclamantedeilegalidad,
desestimandolosmotivosquedioparajustificartaldemora;
TERCERO:Que,segnlarecurrente,seinfringitambinelartculo34bisdelmismoDecretoLey,toda
vez que el plazo de diez das que dicho artculo contempla para otorgar o renovar las patentes
comercialessecuentadesdequeelmunicipiotuvoasudisposicintodoslosantecedentes,loqueno
ocurrienelcasodeautos,porquelosinformespericialesacompaadosnofueronconcluyentes.
Finalmente, seala que se vulneraron los artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental, al sealar el fallo
impugnadoquecorrespondealmunicipioresolversilaactividadparalaquesesolicitalapatenteeslcita
ysiestsujetaalimitacionesoautorizacinlegalprevia,todavezquesibien,entrminosgenerales,ello
esefectivo,noesdesucompetenciadeterminarsiunamquinadondesejuegacondineroyquepaga
los premios con dinero es de azar o de destreza, correspondiendo al interesado acreditar ante el
municipioqueelgiroquesepretendeexplotareslcito,demaneraquelasentenciahizounaerrnea
aplicacindelartculo26delDecretoLeyN3063,alconcluirquedichoorganismodebihaberotorgado
patente provisoria, en circunstancias que en este caso rige la limitacin del inciso 2 de la referida
disposicin, ya que la patente, por tratarse de juegos de azar, requiere las autorizaciones previas que
contemplanlasleyes,requisitoquenosecumpli;
SEXTO:Queesunhechonocontrovertidoporlaspartesqueelreclamantedeautosinicilaexplotacin
dejuegosconocidoscomotragamonedasenellocalcomercialubicadoencalleSanAntonioN333,sin
haber obtenido previamente la patente que solicit al municipio de Santiago para desarrollar tal
actividad;
SPTIMO:Queelartculo23delDecretoLeyN3063establecequeelejerciciodetodaprofesin,oficio,
industria, comercio o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria est sujeta a una
contribucindepatentemunicipal,conarregloaloestablecidoenesecuerponormativoysuartculo58
enelincisosegundodisponequeelalcaldepodrdecretarlaclausuradelosnegociosquefuncionansin
patente;
OCTAVO:Quedelanlisisdelasdisposicionesantescitadasesposibleadvertirqueladecisindelalcalde
enordenadecretarlaclausuradelestablecimientocomercialexplotadoporelactor,contrariamentealo
sostenido por los jueces del mrito, no constituye un acto ilegal, desde que se limit a ejercer una
atribucinconferidaporlaley.
191
Expresa la sentencia, el recurso denuncia como infringidos los artculos 23, 26, 34 bis y
58 de la ley de Rentas Municipales, 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica, al
liberar la sentencia impugnada de responsabilidad a la reclamante por explotar su local
comercial sin autorizacin ni patente municipal, como lo exige la ley.
Agrega el municipio, que la sentencia impugnada aplico incorrectamente los art. 23 y
58 de la mencionada Ley de Rentas Municipales, en virtud de los cuales se puede
inferir el ejercicio de la actividad desempeada por el particular agraviado se encuentra
sujeta al pago de patente municipal, cuya omisin le impeda realizarla, y, que el
alcalde obr dentro de sus facultades al clausurar el local comercial en cuestin.
Son hechos no controvertidos por las partes, que el reclamante inici la explotacin de
tragamonedas en el local comercial ubicado en calle San Antonio N 333, sin haber
obtenido previamente la patente que solicit al municipio de Santiago para desarrollar
tal actividad. Que segn el artculo 23 de la Ley de Rentas Municipales, el ejercicio de
toda profesin, oficio, industria, comercio o cualquier otra actividad lucrativa secundaria
o terciaria est sujeta a una contribucin de patente municipal. El artculo 58 otorga al
alcalde la facultad de clausurar los negocios que funcionan sin patente.
Analizando ambas disposiciones, la Corte Suprema concluye que la actuacin del
alcalde, en orden a clausurar el local comercial explotado por el reclamante de
ilegalidad, no es ilegal, sino que slo se limita a ejercer una potestad conferida por ley.
112
193
Cecilia Ramos Acua, interpone reclamo de ilegalidad en contra del Decreto Seccin
Segunda N494, dictado por el Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Santiago, que no
acogi el reclamo de ilegalidad deducido por su parte en la etapa administrativa,
ratificando la sancin de clausura de su local comercial, medida que en su opinin, es
absolutamente ilegal.
Seala la recurrente que con fecha 19 de marzo de 2009, el Alcalde de Santiago y el
Secretario Municipal Subrogante, dictaron el Decreto seccin Segunda N398, que
orden la clausura inmediata del caf espectculo, por encontrarse funcionando sin
patente y sin autorizacin municipal, infringiendo supuestamente los artculos 23 y 26
de la Ley de Rentas Municipales, ya que en ese local se estara efectuando el giro de
Caf Espectculo, situacin que no fue corroborada personalmente por los inspectores
municipales. Aun cuando fue notificada de la sancin el 21 de marzo de 2009, se
enter por televisin de la clausura de su local comercial. Por lo que present el
respectivo reclamo administrativo, el que fue rechazado por el Alcalde, por estimar que
no ha cometido ilegalidad alguna al ordenar la clausura del local.
2)Queanalizadoslosantecedentesqueobranenautos,seapreciaqueelnicoantecedentequeexiste
enelexpedienterelativoalaimputacinefectuadaporelMunicipio,consistenteenqueenelantedicho
local se llevan a cabo actividades ilcitas que incluyen espectculos no amparados por el giro de la
patentemunicipaldecafeteraqueostentaelestablecimiento,eselOrdinarioN634,querolaafojas37,
dirigidoporelabogadojefe(s)delaDireccindeAsesoraJurdicaalAlcaldedeSantiago,el30demarzo
de 2009, con ocasin del reclamo de ilegalidad interpuesto por Cecilia Ramos Acua en contra de la
resolucinN398,porlacualsedecretelcierredellocalencuestin,enquesealudealoinformado
mediante ordinario N976, de 26 de marzo de 2009, de la Direccin General de Inspeccin, indicando
queenl"sesealaquelastrabajadorasdellocalhabranrealizadoespectculosparaatraerclientela,lo
que fue constatado por inspectores municipales, quienes cumplen la funcin de ministros de fe en la
laborquerealizan".
5)Que,sibienlaautoridadediliciaposeefacultadeslegalesparadecretarlaclausuradelosnegocios
que funcionen sin patente municipal, los antecedentes que obran en autos no permiten dar por
acreditadalainfraccinquesepretende,porloquenoseencuentradebidamentejustificadoelejercicio
detalatribucin.6)Que,conelmritodeloanteriormenteexpresado,habrdeacogerseelreclamode
ilegalidaddeducidoencontradelaresolucinque,ensedeadministrativa,ratificlamedidadeclausura
del local de la recurrente y ordenarse la anulacin de la referida sancin, sin perjuicio de lo que se
resuelvaenelprocedimientoquesehubiereincoadoanteelJuzgadodePolicaLocalrespectivo,relativo
aestoshechos.
194
195
Palabras clave
Clausura. Servicio de mantenimiento de buses, permiso, recepcin final, Juzgado
Polica Local, LGUC., normas constitucionales.
Resumen
Es errneo interpretar que la facultad del art. 161 de la LGUC., nicamente se puede
aplicar previo juicio ante el Juzgado de Polica Local respectivo, al constituir una
exigencia no establecida en la lee..
196
113
CorteSuprema,rol392101,enjurischile.com,(11/06/2003).Considerandosdestacados:
13) Que es innegable, a la luz de tales preceptos, que la regla general en la presente materia, es la
competenciadelosJuecesdePolicaLocal.Sinembargo,dichanormageneraltieneexcepciones,como
se desprende del artculo 145 de la Ley de que se trata, ya que segn su primer inciso Ninguna obra
podr ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepcin definitiva, parcial o total. El inciso
finaldelmismopreceptoestatuyequeSinperjuiciodelasmultasquesecontemplanenelartculo20,la
infraccin a lo dispuesto en el inciso primero de este artculo podr sancionarse, adems, con la
inhabilidaddelaobra,hastaqueseobtengasurecepcinydesalojodelosocupantes,conelauxiliodela
fuerzapblica,quedecretarelAlcalde,apeticindelDirectordeObrasMunicipales.Lainhabilidady
desalojo,indudablementequeimplicanunavirtualclausuradelinmueble,sentidoqueeselquehayque
daradichopreceptoque,deotromodo,notendraaplicacinprctica;14)Que,sinembargo,esan
ms claro y categrico el artculo 161 del texto legal ya precisado, segn el cual La Alcalda podr
clausurarlosestablecimientosolocalescomercialesoindustrialesquecontravinierenlasdisposiciones
de la presente ley, de la Ordenanza General y de las Ordenanzas Locales; 17) Que, por otro lado,
pretenderquedichafacultadnicamentesepuedeponerenmovimientopreviojuicioanteelJuzgado
de Polica Local respectivo, constituye una exigencia que no se encuentra en la ley ni se deriva de las
normas invocadas por el recurrente, an analizndolas con la mayor buena voluntad; 18) Que, en lo
tocantealasnormasconstitucionalesinvocadascomovulneradas,estetribunaldecasacinseveenla
obligacindeserreiterativoensealarlaredundanciadefundarunrecursodecasacinendisposiciones
de la naturaleza sealada, como ha ocurrido en la especie, cuando dichos preceptos establecen
principios o garantas de orden general, que usualmente tienen desarrollo en preceptos de inferior
jerarqua. En efecto, la presente materia tiene una regulacin especial contenida en la Ley Orgnica
Constitucional de Municipalidades, nmero 18.695, esto es, normas con rango de ley concepto
entendido segn la definicin del artculo 1 del Cdigo Civil y es a ella a la que se debi acudir
nicamente,puestoquelosinvocadossonprecisamentedeaquellosqueestablecengarantasgenricas,
perocuyaaplicacinprcticaquedaentregaalostribunalesatravsdenormaslegalesyencadacaso
concreto,ystasltimasotorganalosquesesientanafectadosensusinteresesporunasuntocomoel
planteado,lasherramientasjurdicasadecuadasparareclamarrespectodelmismo
197
Decreto Secc. 2 N71, de 22 de enero de 1999, del mismo Alcalde, por el cual se
decidi rechazar un reclamo de ilegalidad planteado en su contra, por los dos Decretos
primeramente mencionados. Estos a su vez modificaron el Decreto Alcaldicio Seccin
2da. N411, de 22 de agosto de 1996, que dispuso la clausura del Servicio de
Mantenimiento del establecimiento de los recurrentes, atendido a que no acredit
permiso ni recepcin final de las construcciones y anexin predial de los terrenos que
se ocupan, contraviniendo con esto el artculo 116 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones.
Sostienen los reclamantes, que el Alcalde decidi clausurar el Servicio de
Mantenimiento de Buses en cuestin, por no haber acreditado permiso ni recepcin
final de unas pequeas construcciones y de una pretendida anexin predial de los
terrenos que se ocupan. Tales construcciones tienen recepcin definitiva, por
resolucin de 19 de mayo de 1976, cuya certificacin ha acompaado.
Continua, sealando que la facultad que otorga el artculo 161 de la LGUC., al Alcalde,
en cuanto a la clausura de establecimientos y locales comerciales, no puede ser
ejercida en todo caso y circunstancia y de cualquier forma, sino que debe restringirse a
las facultades que la ley le confiere; estando limitada en lo formal, previa determinacin
judicial de los hechos que justifican la clausura, lo que compete a los Juzgados de
Polica Local, por expreso mandato de los artculos 20 y 21 del texto legal ya sealado;
y, en lo sustantivo, el artculo 161 est ubicado en el prrafo 8 De la seguridad,
conservacin y reparacin de edificios y slo con este fin podr el alcalde ejercerla.
Como consta en autos, no ha habido previamente un juicio ante el Juez de Polica
Local por el que se determine si existe infraccin de leyes o reglamentos, ni se ha
probado que las faltas que se imputan al recurrente se traduzcan en un peligro para la
seguridad de las personas o influyan negativamente en la conservacin o reparacin
de edificios.
Indica la sentencia, sobre la vulneracin de los artculos 20 y 21 de la LGUC., fundada
en que la facultad de clausura la tiene el Juez de Polica Local y no el alcalde, que el
198
primero de dichos preceptos se refiere a que toda infraccin a las normas que se
detallan, ser sancionada con multa, sin perjuicio de la paralizacin o demolicin de
todo o parte de la obra; en su inciso segundo dispone que las autoridades que se
sealan o cualquier persona podrn denunciar ante el Juzgado de Polica Local
pertinente, las infracciones indicadas en el inciso primero; y el artculo 21, establece la
competencia de dichos jueces, para conocer de las infracciones a la ley de que se
trata, su ordenanza general y de los instrumentos de planificacin territorial. Por tanto,
estatuyen, la regla general sobre la materia, es decir, la competencia de los Jueces de
Polica Local. Sin embargo, existen dos importantes excepciones, la primera es la del
artculo 145 de la LGUC., que otorga la facultad al Alcalde, a peticin del DOM., de
decretar la inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepcin y desalojo de los
ocupantes, con el auxilio de la fuerza pblica, para el caso que una obra sea habitada
o destinada a uso alguno antes de su recepcin definitiva, parcial o total. La inhabilidad
y desalojo, indudablemente que implican una virtual clausura del inmueble.
Otra excepcin, ms clara an, es la del artculo 161 del mismo texto legal, segn el
cual La Alcalda podr clausurar los establecimientos o locales comerciales o
industriales que contravinieren las disposiciones de la presente ley, de la Ordenanza
General y de las Ordenanzas Locales.
Pretende el recurso interpretar, que dicha norma no habilita al Alcalde para clausurar,
acudiendo para ello al argumento de que se ubica en el prrafo llamado De la
seguridad, conservacin y reparacin de edificios y que slo con el fin sealado en tal
sentido podra actuar. Lo anterior, es un criterio interpretativo que el Tribunal no
comparte, porque aspirar a que dicha facultad nicamente se puede poner en
movimiento previo juicio ante el Juzgado de Polica Local respectivo, constituye una
exigencia que no se encuentra en la ley.
En lo referente a las garantas constitucionales invocadas como vulneradas en el
recurso, seala el tribunal, que dichos preceptos establecen principios o garantas de
orden general, que usualmente tienen desarrollo en preceptos de inferior jerarqua, en
el caso de marras, en la LOCM., que es al cuerpo legal que al que se debi acudir, que
199
114
200
administracin.Alseras,esineludiblesostenerquequienlointentadebedelimitarlamateriaquese
sometealconocimientodeltribunal,enelsentidodeexpresar"conprecisin",elactoqueseimpugna
deilegalidad,lanormalegalqueseconsideravulneradaylaformaenqueseproduciraesavulneracin.
Tercero:Que,enloatinentealanecesidaddeespecificarlanormalegalsupuestamentequebrantada,en
el libelo de fojas 31, se dicen vulnerados, en trminos genricos, los artculos 6 y 7 de la Carta
Fundamental, la ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, N 18.695 y la ley sobre Base de los
ProcedimientosAdministrativos,N19.880.Eneldesarrollodellibeloseprecisansituacionesdehecho
acaecidas en diversas fechas, sin determinar las normas infringidas, defecto que no es susceptible de
obviar, pues de aceptarse importara dejar a la discrecionalidad del tribunal la determinacin de la
norma vulnerada, en circunstancias que ello atae a un asunto que la ley ha impuesto de cargo del
reclamante.
Quinto: Que, en las hiptesis descritas, el reclamo presentado en sede administrativa resulta
extemporneo,porcuantoseinterpusofuerodeltrminode30dashbilesprevistoenelartculo141
letrab)delaley18.695.
A lo anterior cabe agregar que las argumentaciones que se vierten en el reclamo estn expresa y
exclusivamentereferidasaactuacionesuomisionesqueseatribuyenalDirectordeObrasMunicipalesy
alJefedeDepartamentodeIndustriaseInspeccinTcnica.Porlotanto,comolohacenotarelseor
FiscalJudicialensudictamendefojas61,esmanifiestoquetodasufundamentacinnotienerelacin
directaniinmediataconelactocuyalegalidadsepretendecuestionar.
Sexto:Que,consecuentemente,nopuedesinoconcluirsequedelexamendelreclamoaludidoaparece
queensuelaboracinnosehanobservadoacabalidadrequisitoslegalesimperativos,entendiendopor
ellostantoelsealamientodelanormalegalvulneradacomoelmodoenqueseproduciralainfraccin
queseaduce,motivoporelquenopuedeprosperar.
Porestasrazonesyteniendoespecialmentepresenteloprevistoenel141delaLeyN18.695,Orgnica
ConstitucionaldeMunicipalidades,serechazaelreclamodeilegalidadinterpuestoafojas31,pordoa
JuliaRosaManquecoiJaramillo.
201
El 9 de febrero de 2009, solicita permiso de obra menor, la que fue denegada con
fecha 20 de febrero en atencin a que la propiedad aludida se encontrara en zona
afecta a expropiacin. Agrega que mientras se reconstrua la carpeta extraviada, el 6
de enero de 2009, se notifica acta de clausura de la propiedad en comento bajo el N
15486-2007.El da 15 solicita suspensin del acto y el 26 de enero de 2009, el jefe del
departamento de Industria e Inspeccin Tcnica, resuelve "inhabilidad y clausrese", la
que se materializ el 29 del citado mes y ao, por infringir los artculos 116 y 145 de la
LGUC.
Indica que el 4 de febrero de 2009 reclam la ilegalidad de la resolucin en atencin a
que no exista constancia de la pertinente notificacin de inhabilidad y por ser arbitraria
y perjudicial, toda vez que la propiedad ya tena permiso de edificacin y recepcin
final por antigedad, segn permiso de obra.
En cuanto al perjuicio sostiene que producto de las resoluciones decretadas por el ente
edilicio se afectan sus intereses como arrendataria y comerciante del rubro, citando los
artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica.
La recurrida municipalidad, se defiende en su informe, sealando que con ocasin de
la labor fiscalizadora a cargo de la Direccin de Obras se pudo constatar, en el ao
2007, que la reclamante en su calidad de propietaria del establecimiento comercial
Cabaret, haba efectuado obras que no cuentan con permiso municipal.
El 24 de septiembre de mismo ao, la reclamante efectu una solicitud de
regularizacin, lo que motiv se efectuaran diversas observaciones, no cumplidas, por
lo que conforme a la LGUC., se rechaz la aprobacin del referido permiso.
Transcurrido un ao, el alcalde dict el decreto seccin Segunda N 599, de 2 de abril
de 2008, declarando la inhabilidad del inmueble en cuestin, por carecer de permiso de
obra y recepcin final, segn lo previsto en los artculos 116 y 145 de la LGUC.
Posteriormente, y fundndose en los artculos 116, 145 y 161 , de la misma norma, el
Alcalde ordena proceder a la clausura inmediata del inmueble comercial en atencin a
que se encuentra funcionando sin permiso ni recepcin definitiva por las
202
El reclamo administrativo se
203
de
Industrias
Inspeccin
Tcnica.
Por
lo
tanto,
toda
su
115
Portodoesto,serechazaelreclamodeilegalidadinterpuesto.
204
116
CorteSuprema,rol50307,enMJCH_MJJ17203,(03/06/2008).Considerandosdestacados:
Primero:Que,medianteelrecursodecasacin,sedenuncialainfraccindelosartculos2,5,8y16de
la Ley N 19.925 , 24, 33 y 58 del Decreto Ley N 3.063/79 y 161 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones;
Segundo:Que,sobreelparticular,explicaque,deacuerdoalartculo33delDecretoLeyN3.063/79,el
expendiodebebidasalcohlicasseencuentragravadoconpatentecomercialy,adems,conaqullaque
afectaparticularmentealoslocalesquevendenestaclasedeproductos,deloquededucequeesposible
disponer la clausura del establecimiento en lo que respecta a la actividad de expendio de alcohol, en
tanto que se pueden seguir desarrollando las restantes actividades comerciales relacionadas con giros
diversosdelsealado
Octavo: Que de lo que se ha expuesto aparece que el recurso se construye contra los hechos del
proceso, establecidos por los jueces de alzada, e intenta variarlos proponiendo otros que, a juicio del
recurrente, estaran probados, sin indicar al respecto el quebrantamiento de leyes reguladoras de la
prueba, por lo que esta Corte se encuentra en la imposibilidad de alterar los hechos como
soberanamenteloshandadoporprobadosaqullosmagistrados;
Noveno: Que de lo dicho puede inferirse que la casacin de fondo no slo va contra los hechos del
proceso sino que intenta variarlos, proponiendo otros que, a juicio de la recurrente, estaran
acreditados.Dichafinalidadesajenaaunrecursodeestaespecie,destinadoainvalidarunasentencia,
en los casos expresamente establecidos por la ley, mediante un escrutinio respecto de la aplicacin
correctadelderecho,centrada,empero,enloshechoscomosoberanamenteloshandadoporprobados
osentadoslosjuecesacargodelainstancia;
Dcimo:QueestaCortedeCasacinnopuedemodificarloshechosquehanfijadolosjuecesdelfondo,
enusodesusatribucioneslegales,amenosquesehayadenunciadoycomprobadolaefectivainfraccin
denormasreguladorasdelapruebadeaqullasqueestablecenparmetrosfijosdeapreciacindesu
mrito, esto es, que obligan a dichos magistrados a valorar los antecedentes probatorios en un
determinadosentido.
205
dicho, que los sentenciadores del fondo no incurrieron en los errores de derecho que
se les atribuyen, por lo que el presente recurso de casacin no puede prosperar y
deber ser desestimado.
207
CONCLUSIONES
Los mecanismos ms efectivos para que los particulares afectados por una
clausura puedan revertir esta situacin son los Recursos de Proteccin y el
Reclamo de Ilegalidad. De las 22 sentencias sobre Recurso de Proteccin
presentadas, 14 fueron acogidas por nuestros tribunales.
En el caso de los Reclamos de Ilegalidad, si bien de los 14 casos presentados
en 9 se fall en contra de los reclamantes, 4 de ellos se referan a la
explotacin de mquinas tragamonedas, los que en su totalidad fueron
rechazados.
208
En el caso de las clausuras por ley de alcoholes, las sentencias son siempre
favorables al afectado cuando son decretadas por el alcalde y no por el juzgado
de polica local.
Las clausuras motivas por la infraccin a la ley de alcoholes slo pueden ser
ordenadas por el juzgado de polica local, careciendo competencia el alcalde en
esta materia.
209
La autoridad municipal, no est facultada para hacer ejecutar los actos mismos
de clausura con auxilio de fuerza pblica, carece de facultad de imperio.
Las obras de carcter militar de las Fuerzas Armadas, las de carcter policial de
las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica y las de carcter penitenciario,
destinadas a sus fines propios, sean urbanas o rurales, no requerirn de los
permisos municipales, ni estarn sometidas a inspecciones de la DOM. En caso
de que estas obras presenten irregularidades, el alcalde se deber limitar a
notificarlas a la direccin superior del organismo.
210
212
Captulo I
1. Concepto
Podemos entender al contrato administrativo municipal, como aquel celebrado entre
una municipalidad y un particular, sea persona natural o jurdica, y que se encuentra
sometido a un rgimen de regulacin normativa de derecho pblico, contemplado en la
propia LOCM o en una ley especial de contratacin administrativa aplicable a las
municipalidades, para la satisfaccin de las necesidades pblicas comunales.
118
117
ParaeldesarrollodeestecaptulosesiguialautorHuidobroSalas,Ramn,Derechoyadministracin
comunal,editorialAbeledoPerrot,2011,tomoIIIdelTratadodeDerechoAdministrativo.
118
D.46532/2000
213
Los bienes nacionales, son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda, y que
adems si su uso pertenece a todos los habitantes de la Nacin, como el de calles,
214
examen al artculo transitorio, que expresa que mientras no se incorpore el uso del
subsuelo de los bienes nacionales de uso pblico a los planos, reguladores, la
Municipalidad respectiva podr otorgar concesiones sobre ellos, conforme a lo
dispuesto en el artculo 32 bis de la Ley N 18.695, previo informe favorable del
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, a travs de la correspondiente Secretara
Regional Ministerial, entendindose que el informe es favorable si a los 90 das de
solicitado no ha sido evacuado. 119
Segn el art. 36 de la LOCM, los bienes municipales o nacionales de uso pblico,
incluido su subsuelo, que administre la municipalidad, podrn ser objeto de
concesiones y permisos.
Los permisos sern esencialmente precarios y podrn ser modificados o dejados sin
efecto, sin derecho a indemnizacin.
Las concesiones darn derecho al uso preferente del bien concedido en las
condiciones que fije la municipalidad. Sin embargo, sta podr darles trmino en
cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso
comn o cuando concurran otras razones de inters pblico. El concesionario tendr
derecho a indemnizacin en caso de trmino anticipado de la concesin, salvo que
ste se haya producido por incumplimiento de las obligaciones de aqul.
Contina con la regulacin el art. 37 del mismo cuerpo legal, indicando que las
concesiones para construir y explotar subsuelo se otorgarn previa licitacin pblica y
sern transferibles, asumiendo el adquirente todos los derechos y obligaciones que
deriven del contrato de concesin.
La transferencia deber ser aprobada por la municipalidad respectiva en los trminos
consignados en la letra j) del artculo 65 de esta ley, (requiere acuerdo de concejo
municipal), dentro de los 30 das siguientes a la recepcin de la solicitud.
119
216
218
120
D.12864/1995
Art. 66 inc. 2 Asimismo, el procedimiento administrativo de otorgamiento de concesiones para la
prestacin de servicios por las municipalidades se ajustar a las normas de la citada ley y sus
121
219
Al respecto, esta Entidad de Fiscalizacin ha precisado, a travs del dictamen N
24.751, de 2002, que por intermedio de ese tipo de concesiones la municipalidad
entrega a un particular, persona natural o jurdica, la atencin de un servicio destinado
a satisfacer necesidades de la comunidad local, por su cuenta y riesgo, por un tiempo
determinado, en las condiciones y bajo la vigilancia que la entidad edilicia establezca,
sin perjuicio de los derechos y responsabilidades que les corresponda y sin que ello
implique el traspaso de sus funciones y/o potestades. No obstante lo expresado, y en
cuanto a la posibilidad de utilizar un sistema alternativo a los reseados, cabe anotar
que el municipio tambin se encuentra habilitado para concesionar slo parte de los
servicios a que alude o en relacin con determinados sectores de la comuna,
manteniendo la administracin directa de los restantes servicios o sectores, segn sea
el caso 122.
La renovacin de este tipo de contratos administrativos, se rige por el artculo 12 del
Decreto N 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, reglamento de la LBCA, que
prohbe las clusulas de renovacin automtica y las opciones de renovacin para
alguna de las partes, cuyos montos excedan las 1.000 unidades tributarias mensuales,
a menos que existan motivos fundados para establecer tales clusulas y as se hubiese
sealado en las bases de licitacin. Estos motivos fundados deben consistir en razones
especficas y acotadas que justifiquen establecer una clusula de renovacin, las que
deben estar respaldadas por circunstancias reales, susceptibles de ser determinadas,
conocidas y comprobadas, y que las bases respectivas deben expresar los
antecedentes que configuran dichos motivos, los que deben existir no slo al momento
de elaborar las bases y de suscribir los contratos que contengan las clusulas de que
se trata, sino que adems al tiempo de hacerse efectiva la potestad de renovar la
convencin correspondiente.
Las disposiciones de derecho pblico rigen in actum, es decir, desde la fecha que
entran en vigencia, regulando todas las situaciones comprendidas en el mbito de sus
reglamentos,salvoloestablecidoenlosincisoscuarto,quintoysextodelartculo8delapresenteley,
disposicionesquesernaplicablesentodocaso.
122
D.45297/2010
220
normas, salvo que prevean una fecha especial de vigencia o contengan preceptos en
contrario.
En este sentido, el inciso 2 del artculo 66 de la LOCM, que hace aplicable a
concesiones de servicios el sistema de compras pblicas, como el citado artculo 12
del reglamento de la Ley N 19.886, no cabe sino entender que esta ltima disposicin
rige plenamente al contrato en comento a contar del 25 de junio de 2009, fecha de
publicacin en el Diario Oficial de la aludida Ley N 20.355, que modific, como ya se
sealara, dicho artculo 66.
Cabe precisar que el hecho que las bases de la licitacin de que se trata hayan sido
elaboradas con anterioridad a la aplicabilidad del aludido artculo 12 al contrato que
interesa, en nada altera la necesidad de que deban cumplir con los referidos supuestos
para la procedencia de la renovacin del mismo, por cuanto lo contrario implicara
entender que dicha disposicin no ha regido in actum, ya que slo alcanzara a
aquellos contratos correspondientes a concesiones cuyas bases fueran posteriores a la
fecha antes consignada, lo que, en definitiva, significara admitir que, respecto,
especficamente, de las renovaciones de los contratos de concesin de servicios
municipales, no se aplicara, en todos los casos, la regulacin prevista al efecto por el
sistema de compras pblicas al que se los someti expresamente a travs de la
sealada modificacin del artculo 66 de la Ley N 18.695 123.
2.4 Los contratos administrativos de concesiones para la administracin de
establecimientos municipales
Este tipo de contrato administrativo est contemplado por el inciso 3 del artculo 8 de
la LOCM, en los siguientes trminos: De igual modo, podrn otorgar concesiones para
la prestacin de determinados servicios municipales o para la administracin de
establecimientos o bienes especficos que posean o tengan a cualquier ttulo.
La concesin de establecimiento importa la entrega en administracin de una
universalidad jurdica, o sea, de un conjunto de bienes muebles e inmuebles que
constituyen un todo armnico, distinto de aquellos que lo conforman, y en el cual se
123
D.33.078/2010
221
esta
124
D.12864/95
222
Captulo II
CRITERIOS INTERPRETATIVOS Y TENDENCIA JURISPRUDENCIAL EN
MATERIA DE CONCESIONES MUNICIPALES.
A) El Recurso de Proteccin
De acuerdo al anlisis de las sentencias realizado, se han logrado extraer algunos
criterios y tendencias de los tribunales superiores de justicia en materia de
concesiones, algunos destacados se presentan a continuacin:
No se respeta la igualdad de trato que debe existir entre las partes del contrato
de concesin, en el caso que la municipalidad pretenda apoderarse de una
suma de dinero dada en garanta, alterando su finalidad 125.
125
223
129
224
136
225
retribucin por los servicios que prestan o por los permisos y concesiones que
otorguen 141.
no a las
141
226
La
146
227
que desconoce un acuerdo del concejo municipal, alterando con ello una
situacin de hecho preexistente a favor de la recurrente 152.
Es deber del tribunal en el RAE para cumplir con el inciso tercero de la norma
mencionada el tribunal debe investigar las infracciones denunciadas y constatar
si stas perturban la actividad econmica ejercida por las denunciantes 155.
C) Reclamo de Ilegalidad
152
228
158
229
Es ilegal el decreto alcaldicio que adjudica una concesin, sin previo acuerdo
del concejo municipal. Esta exigencia es comn para los contratos como para
el otorgamiento de concesiones en general, sin necesidad de hacer
distinciones 165.
161
230
no son
que
168
231
su omisin puede ser lesiva para los interesados. Por tanto, los contratos
celebrados por el alcalde y un particular, incluso los administrativos, en que
existe un acuerdo de voluntades y cuyos efectos provienen de este acuerdo y
no directamente de la sola potestad y voluntad unilateral del Alcalde, no estn
comprendidos en los trminos del artculo 122 de la LOCM, sino que quedan
sujetos, al juez competente. Sin embargo, el acto administrativo que aprueba
un contrato con un particular, en lo relativo a su emisin, es dado ser
impugnado por la va prevista en el artculo 122 de la LOCM. Si en ese caso, el
acto administrativo fuere anulado, la nulidad afectara tambin al contrato que
de aqul deriva 175.
175
232
Captulo III
RECURSOS DE PROTECCIN SOBRE CONCESIONES MUNICIPALES:
ASPECTOS CONCEPTUALES JURISPRUDENCIALES, PROCEDIMIENTOS, VICIOS
DEL PROCEDIMIENTO, DERECHOS DEL CONCESIONARIO Y TERMINACIN
1. ANLISIS DEL RECURSO DE PROTECCIN: CONCESIONES MUNICIPALES
1.1 Aspectos conceptuales jurisprudenciales
1.1.1
176
CortedeApelacionesdeTalca,rol42511,enRDJ4005,(27/05/1988).Argumentosaconsiderardela
sentencia:
3)Queelprincipalpuntodebatidoenelcualambaspartessehallanenabsolutodesacuerdoconsisteen
determinarsilaI.MunicipalidaddeCuricpudolegalmentehacerefectivalaboletadegarantaporla
233
sumadeU.F.3.613,70queseencontrabaenelBancodeChile.Paraalcanzartalesfines,nadamejorque
recurriralexamendelosraciociniosquehautilizadoparalegitimarsuoperacin.
Elprimerodeellos,estoesquelarecepcindefinitivadelaobranosehabarealizado,caeenabsoluto
por su base en presencia del acta que dice incuestionablemente lo contrario, segn consta del
documentocorrienteafojas133yqueconfecha25demarzode1988aparececertificadocomoquees
copia fiel de su original y a su vez se corrobora a fojas 162, el que tiene la virtud de acreditar que el
Servicio de Vivienda y Urbanismo de la Regin del Maule, dependiente del Ministerio respectivo, y
mandatario de la I. Municipalidad de Curic para estos efectos, por medio de su oficina tcnica de la
Delegacin Regional de Curic, revis las obras y concluy recepcionndolas en forma definitiva. Mal
puedeentoncesconstituirstaunaexcusaparacobrarlaboletadegaranta.
Encuantoalsegundoaspectodeestemismoasunto,esdecirlaintencindelaI.Municipalidaddehacer
suyo el valor de la susodicha boleta de garanta, apoyndose en que la empresa contratista no ha
celebrado los contratos de generacin y distribucin con la Compaa Nacional de Fuerza Elctrica S.
A.(CONAFE) que son imprescindibles para que sta le devuelva a la Corporacin los aportes
reembolsablesqueleadeudara,esmenesternoolvidarqueentrelaspartesdelpresenterecursoseha
producido una divergencia acerca de quin es aquel a quien le toca percibir dichos aportes, materia
sobrelacualnocorrespondepronunciarseenestaoportunidad,yaqueestepuntoestsiendodiscutido
enunjuicioaparte,quesehabrainiciadoentreellas,enelSegundoJuzgadodeLetrasdeCuricyque
habra comenzado por una medida prejudicial precautoria, segn parece desprenderse de los
documentoscorrientesdefojas153a157deautos.
4) Que, en consecuencia, la I. Municipalidad de Curic ha realizado un atentado contra los derechos
consagradosenlosnmeros2y22delartculo19delaConstitucinPolticadelaRepblica,enrelacin
conlopreceptuadoenelN24,todosloscualesseencuentranexpresamenteprotegidosporlanorma
delartculo20delmismocuerpolegal,alnohaberrespetadolaigualdaddetratoquedebeexistirentre
todaslaspartesdeuncontrato,unadelascualesnopuedetenerderechospreferentesfrentealaotray
alhaberdiscriminado,pretendiendoapoderarsedeunasumadedinerodeldominiodeunterceroconel
quecelebrunaconvencin,privndolodelderechodepropiedadsobrelasuma,alaplicarlaaobjetivos
muydistintosdeaquellosquesepretendierongarantizarmediantelamisma.
234
235
obtenido la recepcin definitiva, puesto que las obras presentan fallas que deben ser
corregidas.
Respecto a las instalaciones elctricas, seala el municipio que tienen el carcter de
clandestinas, habindose recibido la CONAFE de las instalaciones de urbanizacin y
empalmes domiciliarios, mas no as las de alumbrado pblico, no habindose
extendido el certificado de recepcin por no haber concurrido la contratista a la
celebracin de los contratos de generacin y distribucin que son imprescindibles para
que la CONAFE devuelva a la Municipalidad sus aportes reembolsables por la suma de
cinco mil doscientos setenta y nueve coma cuarenta y cinco unidades de fomento. La
firma contratista no renov la boleta de garanta con vencimiento al 10 de marzo de
1988, lo que oblig a la I. Municipalidad a hacerla efectiva.
De acuerdo a lo sealado, la principal misin de la Corte es determinar si la
Municipalidad de Curic puede legalmente hacer efectiva boleta de garanta por la
suma de U. F. 3.613,70 que se encontraba en el Banco de Chile.
La Corte analiza los argumentos esgrimidos para legitimar tal actuacin por parte del
municipio, el primero, relativo a que la recepcin de la obra no se haba realizado, no
corresponde, desde que a fojas 133 del expediente con fecha 25 de marzo de 1988
aparece un documento corriente que acredita que el SERVIU de la Regin del Maule, y
mandatario de la I. Municipalidad de Curic para estos efectos, revis las obras y
concluy recepcionndolas en forma definitiva. El segundo argumento esgrimido por la
municipalidad sobre que la empresa contratista no ha celebrado los contratos de
generacin y distribucin con la Compaa Nacional de Fuerza Elctrica S.
A.(CONAFE) que son imprescindibles para que sta le devuelva a la Corporacin los
aportes reembolsables que le adeudara, es menester no olvidar que entre las partes
del presente recurso se ha producido una divergencia acerca de quin es aquel a quien
le toca percibir dichos aportes, materia sobre la cual no corresponde pronunciarse en
esta oportunidad, ya que este punto est siendo discutido en un juicio aparte, que se
habra iniciado entre ellas.
Sin embargo, lo que para el tribunal goza de mayor trascendencia es que la finalidad
de la garanta ha sido alterada, ya que su objetivo segn consta en el contrato suscrito
236
por las partes, era el asegurar la correcta ejecucin de las obras. Por tanto, no puede
ser utilizado su valor para asegurar otras obligaciones econmicas.
As, en conformidad a lo expuesto, se acoge el recurso de proteccin deducido,
considerando el tribunal que la Municipalidad de Curic ha realizado un atentado
contra los derechos consagrados en los nmeros 2 y 22 del artculo 19 de la
Constitucin, en relacin con lo preceptuado en el N 24, todos los cuales se
encuentran expresamente protegidos por la norma del artculo 20 del mismo cuerpo
legal, al no respetar la igualdad de trato que debe existir entre todas las partes de un
contrato, y al haber discriminado, pretendiendo apoderarse de una suma de dinero del
dominio de un tercero con el que celebr una convencin, privndolo del derecho de
propiedad sobre la suma, aplicndola a objetivos muy distintos de aquellos que se
pretendieron garantizar mediante la misma.
1.1.2 Actuacin de alcalde vulnera principio de juez natural
Palabras clave
Concesin locales terminal de buses, licitacin, trmino de concesin, entrega de local,
principio de juez natural, auxilio fuerza pblica para cumplimiento de decreto alcaldicio.
Resumen
El decreto Alcaldicio impugnado resultar ser ilegal, toda vez que no se inserta en lo
prescrito en los artculos 73 de la Constitucin Poltica de la Repblica y 1 del Cdigo
Orgnico de Tribunales. stos disponen que slo los tribunales puedan juzgar las
causas sean civiles o criminales. Adems, el procedimiento seguido para obtener la
restitucin del local de poder de la concesionaria, con intervencin de funcionarios
municipales, Secretario Municipal y Carabineros, corresponde a un comportamiento
ilegal, ya que, en virtud de aqul se dispuso la entrega forzada del inmueble de
dominio municipal, sin que mediara la competente resolucin judicial, por lo que, tal
conducta ha vulnerado el principio de juez natural.
237
177
CortedeApelacionesdeValdivia,rol5.11793,enG.J.167,p.45,(21/04/1994).Algunosfragmentos
delasentenciasepresentanacontinuacin:
Tercero:Que,auncuandolarecurrentenoaludeexpresamentealinciso4delN3delartculo19dela
Carta Fundamental, debe entenderse que es la garanta constitucional contemplada en dicho inciso la
queestimaraperturbadaporelactocalificadoporlamismadearbitrariooilegal,pueseselderechoa
serjuzgadoporlostribunalesquesealalaleyyestablecidosconanterioridadporellalanicagaranta
delaexpresadanormaqueprotegeelrecurso.
Cuarto: Que la garanta mencionada en el nmero anterior no significa necesaria y nicamente el
derecho a ser juzgado por el tribunal indicado en la ley y establecido con anterioridad por sta, sino
tambinelderechoaqueelasuntoomateriaenconflictoseaconocidayresueltaporelrganoquela
leyestablece.
Quinto:Quedeacuerdoalartculo73delaConstitucinPolticadelaRepblicay1delCdigoOrgnico
de Tribunales, el juzgamiento de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo
juzgadoperteneceexclusivamentealostribunalesestablecidosporlaley.
Sptimo:Quealordenareldecretoensunmero2ladesocupacindellocalporpartededoaHercilda
Ovalle,recurriendo,inclusoalafuerzapblicaparatalefecto,delorganismoquelaConstitucinPoltica
establece,estoes,alTribunaldejusticiacorrespondiente.
Octavo: Que en consecuencia, conforme a lo expresado, forzosamente debe concluirse que el decreto
AlcaldicioN3.847del29deoctubrede1993delseorAlcaldedeOsornoesilegal,pues,noseinserta
enloprescritoenlosartculos73delaConstitucinPolticadelaRepblicay1delCdigoOrgnicode
Tribunales, que como se dijo, disponen que slo los tribunales puedan juzgar las causas sean civiles o
criminales.
Noveno: Que, adems, el procedimiento seguido para obtener la restitucin del local de poder de la
concesionaria,adoptadoenvirtuddeldecretoimpugnado,acordeconloquecircunstanciadamentese
ordena en el mismo, vale decir, con intervencin de funcionarios municipales, Secretario Municipal y
Carabineros,correspondeporlasmismasrazonesyaexpresadas,auncomportamientoilegal,yaque,en
virtud de aqul se dispuso la entrega forzada del inmueble de dominio municipal, sin que mediara la
competenteresolucinjudicial,porloque,talconductahavulneradoelprincipiodejueznatural,esto
es, "el que seala la ley y que se haya establecido con anterioridad a sta". Consecuente con ello, el
seor Alcalde recurrido no ha podido disponer la entrega forzada del local, con el auxilio de la fuerza
pblica.
238
municipio a querellarse por hurto y daos. Pide rechazar el recurso por ser errnea la
fundamentacin legal, que slo alude al artculo 19 N 3 de la Constitucin Poltica de
la Repblica, sin indicar el inciso 4, que precisamente contempla la nica garanta de
dicho nmero defendida por el recurso de proteccin. En el evento de considerarlo bien
fundado, expresa que la I. Municipalidad de Osorno no ha juzgado a nadie, ni ha
interferido la competencia de alguna autoridad judicial, pues, slo se limit a requerir la
entrega de un inmueble municipal usufructuado por la recurrente y respecto del cual ya
no le asista derecho o vnculo alguno con la Municipalidad. Manifiesta que con
anterioridad a este recurso, doa Hercilda Ovalle haba deducido otro impugnando la
llamada a propuesta pblica N 22-93 siendo rechazado por esta misma Corte, de
240
del plazo de 72 horas contadas desde la notificacin del mismo, haga entrega a la I.
Municipalidad de Osorno del local N 12 que ocupa en el terminal de buses, libre de
enseres de su propiedad y de todo ocupante, y en el N 2, agrega el mismo decreto,
que transcurrido el mencionado trmino, deber procederse sin necesidad de nuevo
requerimiento, por el Departamento de Ejecucin de Obras del Municipio, auxiliado por
la fuerza pblica si fuere necesario, y en presencia del Secretario Municipal, quien
levantar acta de la diligencia, a desocupar el local trasladando los muebles o enseres
de la ex concesionaria a bodega municipal. Sin embargo, al ordenar el Decreto en su
nmero 2 la desocupacin del local por parte de doa Hercilda Ovalle, recurriendo,
incluso a la fuerza pblica para tal efecto, del organismo que la Constitucin Poltica
establece, esto es, al Tribunal de justicia correspondiente 178.
Con todo lo expuesto, concluye el tribunal que el Decreto Alcaldicio N 3.847 del 29 de
octubre de 1993 del seor Alcalde de Osorno es ilegal, pues, no se inserta en lo
prescrito en los artculos 73 de la Constitucin Poltica de la Repblica y 1 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, que como se dijo, disponen que slo los tribunales puedan
juzgar las causas sean civiles o criminales. Adems, el procedimiento seguido para
obtener la restitucin del local de poder de la concesionaria, con intervencin de
funcionarios municipales, Secretario Municipal y Carabineros, corresponde por las
mismas razones ya expresadas, a un comportamiento ilegal, ya que, en virtud de aqul
se dispuso la entrega forzada del inmueble de dominio municipal, sin que mediara la
competente resolucin judicial, por lo que, tal conducta ha vulnerado el principio de
juez natural, esto es, "el que seala la ley y que se haya establecido con anterioridad a
sta".
Lo anterior es concordante con las atribuciones que la LOCM entrega al alcalde, que
en virtud del art. 53, no se encuentra facultado para requerir ni menos ordenar o
disponer el auxilio de la fuerza pblica para el cumplimiento de las resoluciones
municipales, a diferencia de la que le entregaba el artculo 12 del Decreto Ley N
1.289, antigua Ley Orgnica de Municipalidades, en su letra k), conforme a la cual,
178
242
179
CorteSuprema,rol1862000,enMJCH_MJJ7378,(24/04/2001).Sepresentanacontinuacinalgunos
fragmentosdelasentencia:
2.Quefundamentandolaaccincautelarintentadaelrecurrentesealalosiguiente:a)Queconfecha
20 de octubre de 2000 la I. Municipalidad de Independencia llam a propuesta pblica para la
"contratacin del Servicio de Deteccin de Infraccin de Excesos de Velocidad"; b) que el referido
servicioseregiraporlaLeyN18.287,18.290y19.676,porelReglamentodelosestndarestcnicosy
deusoparalosequiposderegistrodeinfracciones,elcontrato,losanexosyaclaracionesalasbasessi
lashubiere,lasBasesAdministrativas,lasEspecificacionesTcnicasylasofertaseconmicasytcnicas
deladjudicado,c)queconfecha27denoviembrede2000,medianteDecretoAlcaldicioEx.N1.434se
adjudicalaempresaPrestadoradeServiciosS.A.lapropuestapblicaparalacontratacindeservicios
deinfraccionesdeexcesodevelocidadparalaComunadeIndependenciaporunmontode$11.810.000
mensuales, IVA incluido; d) que con fecha 4 de diciembre de 2000 se suscribi el contrato de
adjudicacindepropuestaentrelaIlustreMunicipalidaddeIndependenciaylasociedadrecurrente;e)
243
quemedianteDecretoAlcaldicioN1.504defecha18dediciembrede2000,laalcaldaresolviendoun
reclamodeilegalidadinterpuestoporuntercerodeclarnulotodoloobradoenrelacinalapropuesta
referentealacontratacindelserviciodedeteccindeinfraccionesdeexcesodevelocidadydejsin
efectoelDecretoAlcaldicioExN1.434quehabaadjudicadoel27denoviembrede2000dichoservicio
alasociedadrecurrente.
6.Que,porlotanto,elanlisisdelaaccincautelarintentadadebe,enprimertrmino,determinarsi
en lascondiciones sealadas en elconsiderando anterior, la I.Municipalidad de Independencia estaba
facultada para poner trmino unilateral al contrato celebrado, y si dicha decisin alcaldicia puede ser
objetodeunrecursodeproteccin,osiporelcontrariodebeserresueltaenunrecursodereclamacin.
7. Que, en relacin a la improcedencia del recurso de proteccin, en el caso de autos esta Corte
rechazartalalegacin,todavezqueelartculo20delaCartaFundamentalprecisamenteestableceesta
accincautelarpararestablecerelimperiodelderechocuandoactosuomisionesarbitrariasoilegales
priven,perturbenoamenacenellegtimoejerciciodelosderechosogarantasestablecidosenelart.19,
sin perjuicio de los dems derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes.
9.Que,portodoloantesexpuesto,resultaqueelDecretoAlcaldicioN1.504de18dediciembrede
2000 constituye un acto ilegal y arbitrario, lo cual conculca al recurrente su garanta constitucional
revistaenelnmero24delArt.19delaConstitucinPolticadelaRepblica,desdequeporlseha
vulneradolasobligacionesderivadasdeuncontratovigenteyvlidamentecelebradoloqueconstituye
ley para las partes y se ha dictado, adems, sin una razn o causa que lo justifique, por lo que el
presente recurso de proteccin debe ser acogido, resultando innecesario analizar y emitir
pronunciamiento pormenorizado sobre los dems argumentos de las partes y las otras garantas
constitucionalesquesedicevulneradas.
Y de acuerdo, tambin, a lo preceptuado en los artculos 19 y 20 de la Constitucin Poltica de la
Repblica,yAutoAcordadosobretramitacindelRecursodeProteccin,sedeclaraque:
Se acoge el recurso deducido en lo principal de fs.45, y en consecuencia se deja sin efecto el Decreto
AlcaldicioN1.504defecha18dediciembrede2000,queasuvezdejsinefectoelDecretoAlcaldicio
ExentoN1.334,de27denoviembrede2000,quehabaadjudicadolapropuestaaquesteserefierea
laempresarecurrente"PrestadoradeServiciosS.A."
244
a las bases si las hubiere, las Bases Administrativas, las Especificaciones Tcnicas y
las ofertas econmicas y tcnicas del adjudicado.
Con fecha 27 de noviembre de 2000, mediante Decreto Alcaldicio Ex. N 1.434 se
adjudic a la empresa Prestadora de Servicios S.A. la propuesta pblica para la
contratacin de servicios de infracciones de exceso de velocidad para la Comuna de
Independencia por un monto de $ 11.810.000 mensuales, IVA incluido, suscribiendo el
respectivo contrato de adjudicacin el 4 de diciembre de 2000.
Sin embargo, el Decreto Alcaldicio N 1.504 de fecha 18 de diciembre de 2000, que
resolvi un reclamo de ilegalidad interpuesto por un tercero, declar nulo todo lo
obrado en relacin a la propuesta referente a la contratacin del servicio mencionado,
dejando sin efecto el Decreto Alcaldicio Ex N 1.434.
En opinin del recurrente, el Decreto Alcaldicio n 1.504 constituye un acto ilegal y
arbitrario, por lo cual interpone el presente recurso de proteccin dando por infringido el
art. 19 n 2, n 3 inciso 4, n 21, n 22 y n 24 de la Constitucin.
En su informe, el municipio recurrido, sostiene, en primer lugar, que el recurso
interpuesto no cumple con los requisitos para su interposicin, por cuanto el recurrente
debi hacer uso del recurso de reclamacin establecido en el artculo 140 de la Ley N
18.695 y no recurrir de proteccin.
Sobre el fondo, niega que el Decreto Alcaldicio 1.504 sea ilegal o arbitrario y que no
vulnera ninguna de las garantas constitucionales invocadas por el recurrente por
cuanto a la fecha del decreto impugnado mediante esta accin no se haba dictado el
decreto aprobatorio de la adjudicacin, ya que sta no se haba reducido a escritura
pblica por no haberse enterado al municipio la correspondiente boleta de garanta.
Indica el tribunal, que es su misin determinar si la Municipalidad recurrida tena
facultades para poner trmino unilateral al contrato celebrado, y si dicha decisin
alcaldicia puede ser objeto de un recurso de proteccin, o debe ser resuelta en un
recurso de reclamacin.
245
Son hechos constatados para la Corte, la existencia del Decreto Alcaldicio N 1.434
que adjudic a la recurrente el servicio licitado; la existencia del contrato suscrito entre
la recurrente y la I. Municipalidad de Independencia y la existencia del comprobante
que da cuenta de haberse enterado al municipio la suma correspondiente a la garanta,
o sea, se est en presencia de un contrato legalmente celebrado, que produce plenos
efectos, por lo que stos ingresaron al patrimonio de los contratantes, no siendo
posible, en consecuencia, ser invalidado o dejado sin efecto en forma unilateral por
ninguno de los contratantes, ni an bajo pretexto de hacer uso de la potestad
invalidatoria con que cuenta la Administracin.
Alcalde, como
180
247
Asuvez,escomercionoautorizadotodaactividadcomercialoprestacindeserviciosqueseejerzaen
un bien nacional de uso pblico y que no cuente con el respectivo permiso municipal. Finalmente
PermisoMunicipaleslaautorizacin,otorgadaporelAlcalde,mediantedecretoalcaldicio,pararealizar
unaactividadcomercialenunbiennacionaldeusopblico,elcualeseminentementeprecario.
9. Que claramente se desprende de las normas citadas en los motivos sexto y sptimo precedentes,
que el recurrido en su calidad de Alcalde, esto es, la mxima autoridad de la Municipalidad, le
corresponde la direccin, administracin superior y supervigilancia de su funcionamiento. Dentro de
talesatribuciones,ejercelaadministracindelosbienesnacionalesdeusopblico,losquepodrnser
objetosdeconcesinypermisos.Asuvez,stossecaracterizanporsuprecariedad,porlotantopodrn
sermodificadosodejadossinefecto.Comocorolario,elactorecurridonoesilegal.
14.Que,enconsecuencia,losmotivosquelesirvendefundamentoalactorecurridoaparecensinun
sustentomaterial,desdeelmomentoenquesebasaenmerasapreciacionessubjetivasdelaautoridad,
noacompaandoningntipodeestudioempricoquelasjustifique.
15.Quesobresaleanmslaarbitrariedaddelamedidadiscutida,lacircunstanciaqueaningunode
los afectados con el acto alcaldesco se le determine un lugar donde seguir desarrollando su actividad
comercial,considerandoquenoesstaenslacuestionadaporlaautoridad,sinoellugardondeselleva
acabo.
248
verdadero comercio informal e ilcito, aquel que trabaja sin los respectivos permisos y
patentes.
b.- Genera aglomeraciones que son utilizadas para actos delictuales: Arbitrariamente
se responsabiliza al comercio ambulante de la delincuencia, lo que es del todo injusto y
arbitrario.
c.- Establece deficientes condiciones de trabajo familiar: Resalta que es la caducidad
de sus permisos lo cual verdaderamente generara deficientes y nulas condiciones de
trabajo familiar.
.
d.- La inequidad que rompe las normas de competencia econmica por beneficios que
logran algunos agentes sociales al actuar fuera de las normas, reglamentos y leyes
regulatorias, que marca un tratamiento diferenciado en el cumplimiento de aspectos
tributarios, comerciales, laborales y municipales con el comercio legalmente
establecido: con este argumento, el municipio slo estara velando por cierto sector
econmico.
e.- Impide la exhibicin de las vitrinas de los locales comerciales.
Sobre el punto acota que se remite a lo antes dicho, sin perjuicio que adems es falso.
f.- Se generan condiciones de orden sanitario adversas por la ausencia de servicios
higinicos.
Sealan que la actuacin recurrida vulnera sus garantas fundamentales, en primer
lugar la igualdad ante la ley, pues de la medida recurrida se concluye que las personas
que trabajan en la ciudad como comerciantes ambulantes no tienen los mismos
derechos ni la misma proteccin ante la ley. En segundo trmino expresa la garanta
del artculo 19 N 16 inciso 4 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que asegura a
todas las personas que "Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se
oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exija el inters
nacional y una ley lo declare as", pues se est vedando una actividad laboral, como es
el comercio ambulante, que no se opone a la moral, ni a la seguridad o la salubridad
249
250
Alcalde, mediante decreto alcaldicio, para realizar una actividad comercial en un bien
nacional de uso pblico, el cual es eminentemente precario. De las normas citada se
desprende por el tribunal que el acto recurrido no es ilegal, ya que al Alcalde le
corresponde la administracin de los bienes nacionales de uso pblico, los que podrn
ser objetos de concesin y permisos que se caracterizan por su precariedad, por lo
tanto podrn ser modificados o dejados sin efecto.
Sin embargo, esta facultad del municipio recurrido para modificar o dejar sin efecto la
concesin y permisos de los bienes nacionales de uso pblico, resulta arbitrario, esto
es, contrario a la razn y al buen juicio, toda vez que se fundamenta en motivos que no
gozan de sustento material, que se basa en meras apreciaciones subjetivas de la
autoridad, no acompaando ningn tipo de estudio emprico que las justifique, tampoco
se les determina a los afectados en el acto alcaldicio un lugar donde seguir
desarrollando su actividad comercial, considerando que no es sta en s la cuestionada
por la autoridad, sino el lugar donde se lleva a cabo y adems infringe la garanta
constitucional consagrada en el numeral vigsimo primero del artculo 19 de nuestra
Constitucin, pues perturba a stos en el ejercicio del derecho a desarrollar la actividad
econmica para la que se encontraban legalmente autorizados.
1.2 Procedimientos
1.2.1 Derechos de oferentes en licitacin.
Palabras clave
Contrato Concesin, licitacin, discriminacin, conveniencia municipalidad.
Resumen
No se vulneran las garantas constitucionales mencionadas por el recurrente (art.
19 n 2 y n 16) por la concesin otorgada por el municipio a otros oponentes, pues
no se le priv de su derecho a postular y, es potestad del municipio el seleccionar
la propuesta ms conveniente a sus intereses.
No constituye una anomala de la concesin la circunstancia que la persona a la
que se le otorg la concesin haya concurrido a la propuesta por medio de otras
sociedades.
252
181
CortedeapelacionesdeSantiago,rol32986,enRDJ3306,(19/12/1987).Acontinuacinsepresenta
lasentenciaensutotalidad:
Considerando:
1Queelartculo19ensuN2aseguraatodaslaspersonaslaigualdadantelaley.,yenelN16,inciso
2, dispone que "Se prohbe cualquier discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad
personal, Sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena ,o lmites de edad para
determinadoscasos".
2 Que la situacin planteada por el recurrente no tiene ninguna relacin con las garantas
constitucionales que invoca, como quiera que al no otorgarle la Municipalidad de Las Condes la
concesinquepretenda,escogiendoaotrosoponentes,noselehaprivadodesuderechoapostular,y
correspondialaMunicipalidadhacerlaseleccincorrespondiente.
Noexistetampocounainfraccindelpreceptoqueprohbecualquierdiscriminacinquenosebaseen
lacapacidadoidoneidadpersonalquepuedaservirdebasepararevisarnuevamentelosantecedentes
quesirvieronparalaseleccin.Quelacircunstanciadeque,segnloexpresaelrecurrente,lapersonaa
laqueseotorglaconcesinhayaconcurridoalapropuestatambinatravsdeotrassociedadesque
son,segnsemanifiesta,depropiedaddelamisma,noconstituyemotivodeanomalaenlaconcesin
tanto porque hizo tambin propuesta la propia recurrente, como porque la que debi nicamente
considerarse fue la que result ms conveniente para los intereses por los que debe velar la
Municipalidad.
Porestosfundamentos,serechazaelrecursodeproteccininterpuestopordonRicardoMirandaTorres
enloprincipaldefs.53.
253
254
182
255
13. ) Que tampoco el recurrente ha tenido un derecho de propiedad en relacin a estas labores de
extraccinderesiduosyaseocomunal,porelhechodehaberadquiridolasbases.Deaceptarestatesis
comoyasehadicho,habratantosposiblespropietarioscuantosfuesenlosoferentesadquirentesdelas
Bases,loquenoresultalgicoyconsecuencialmente,aceptable.
14.)Queenlotocantealoshechosocurridosconposterioridadalacuerdomunicipalenejecucinde
lostrabajospropiosdeestaconcesin,encasodeproducirseunafaltaalasobligacionescontratadaspor
elconcesionario,puedendarorigenaotrasdecisionesdelConcejoMunicipal,enresguardodelinters
delapoblacin,masnoalrecursodeproteccin,apartedequeconstadeldocumentodefojas13queel
contratistaaceptadoMoralesUtrerasyacuentaconelcamincompactador,dandocumplimientoalo
exigido.
256
Indica el recurrente que es el nico oferente que cumpla estrictamente con las bases,
siendo la que tuvo el ms alto puntaje de acuerdo a la calificacin que al respecto hizo
la comisin tcnica de evaluacin, por lo que tena todo el derecho a ser seleccionada
y durante todo el tiempo que prest servicios a la ciudad de Bulnes nunca fue objeto de
amonestacin y sancin alguna, por lo que pide se declare y se disponga que la
recurrida debe dejar sin efecto el Decreto Alcaldicio N 1065 de fecha 24 de diciembre
ltimo, y en su reemplazo dictar uno nuevo, adjudicando la propuesta a Servimar Ltda.
En su informe el Alcalde de la I. Municipalidad de Bulnes, expresa que conforme con
las atribuciones de la LOCM., se llam a propuesta pblica para la contratacin de los
Servicios de Recoleccin de Residuos Domiciliarios, limpieza de calles y Disposicin
Final en vertederos de la ciudad de Bulnes. Agrega que tanto la recurrente como otros
seis interesados adquirieron las bases generales, las que establecen una serie de
definiciones en el artculo 2, entre otras Oficio de Observaciones, Bases y Proyectos;
en el artculo 40, propiedad de equipos, vehculos e instalaciones, los que debern ser
de propiedad total del contratista o arrendados por ste mediante escritura pblica por
un lapso superior a la duracin del contrato; el artculo 10 seala que al someter a
consideracin su propuesta el oferente renuncia automticamente a cualquier reclamo
contra la Municipalidad que pudiera suscitarse con motivo o como consecuencia de su
decisin sobre las calificaciones de los oferentes. Seala adems, que la decisin de
"Municipalidad" respecto a la calificacin de cualquier oferente es privativo, discrecional
y definitivo, no siendo susceptible de recurso, reclamo o alegacin alguna. Se estim
que se poda eliminar la exigencia de 2 camiones recolectores compactadores,
aclaracin que fue entregada el 14 de diciembre pasado a la empresa Servimar Ltda.
Fue el Concejo Municipal de Bulnes, en virtud a lo dispuesto por los artculos 58 y 69
de la LOCM., el que reunido, en carcter extraordinario, acord adjudicar la propuesta
a Jos Morales Utreras, emitindose decreto alcaldicio el 24 de diciembre, y
suscribindose contrato de servicio.
Por ltimo, indica que el proceso de licitacin y adjudicacin es totalmente distinto, si
el oferente favorecido, con posterioridad a la inscripcin del contrato, cumple o no con
las exigencias que ste le imponga y si el citado contratista no dio cumplimiento en los
257
258
183
259
contenidosenelactadelasesindeConcejodel9dejuniode1998.Finalmente,laarbitrariedadsupone
lacarenciaderazonabilidad,loquetampocoocurreensuactuar.Octavo:Quelaacepcindel
trmino "arbitrario", para los efectos del recurso de proteccin, es aquella que se refiere a un acto
"contrarioalajusticia,alaraznolasleyes,dictadoporlasolavoluntadocapricho".Siconsideramos
que la norma constitucional ha establecido especficamente la "ilegalidad" concreta del acto como
fundamento del recurso, queda en pie la posibilidad de un acto contrario a la justicia, a la razn o al
ordenamientolegalgeneral,carentedeunacausaexplicativadeladecisinlibredelagente.Parapoder
analizarelactoimpugnadodesdeestepuntodevista,esnecesarioprecisarelmarcojurdico,dejusticia
yderazndentrodelcualdebiefectuarse.
Duodcimo:Quehechaslasconsideracionesanteriores,respectoalasrazonesquellevaronalMunicipio
a tomar la resolucin impugnada, en su informe los recurridos han sealado, luego de detallar lo
correspondiente al cumplimiento de las normas especficas aplicables a la materia, y la historia de la
licitacin (Nu 1 a 13) lo siguiente: a) Que la empresa Ncleo Paisajismo slo otorg una oferta para
68.264 metros cuadrados, y la Municipalidad estaba solicitando por 68.265,18 metros cuadrados. Es
decir, habra una diferencia de 1,18 metros cuadrados, con lo cual estara fuera de las Bases de la
licitacin. Este argumento no resiste mayor anlisis, no slo por su falta de proporcionalidad, sino
porquelasuperficieaconsiderarnoeslaqueoriginalmenteseestableci,sinoquedebiobtenersede
una suma de la superficie original ms la contenida en las aclaraciones de las Bases, lo que hace la
diferenciaperfectamenteexplicable(Nu14a19delinforme).Porlodems,enelhechonoseledej
fueradelalicitacinporestemotivo.b)QueexistenenotrasMunicipalidadeslicitacionesenquenose
otorg la adjudicacin a la empresa que present una oferta econmica ms barata (Nu 20). Este
argumento no resulta lgicamente pertinente. c) Bajo el ttulo "Informe de evaluacin y acuerdo del
Concejo", los recurridos se hacen cargo del hecho que, de acuerdo a lo establecido en las bases de la
licitacin,serealizporunacomisintcnicauninformedeevaluacindelaspropuestas,quecontiene
alfinaluncuadroresumen,peroquenotieneunaproposicinrespectodequindebaadjudicarsela
licitacin.Aesterespecto,ydeacuerdoaloriginalquesehatenidoalavista,elinformedeevaluacin
aludidoconcluye,luegodeuncuadrotituladoEvaluacinFinal,enelqueelpuntajefinalasignadoacada
empresaes"Ncleo,93,8%;Holley,91,86%;SigloVerde,70,04%"losiguiente:"Deacuerdoaloanterior
la Comisin de Evaluacin pone en antecedentes que la oferta de mayor puntaje ponderado total fue
Ncleo y Paisajismo, empresa que tiene actualmente el servicio de mantencin. Le sigue el puntaje
obtenido por la oferta de la Empresa Holley Ltda. y Siglo Verde respectivamente". Es decir, contiene
claramente una recomendacin en orden de prioridades, que si bien es cierto no es una opinin
vinculante para el Concejo, s es un antecedente necesario de tomar en cuenta para el juicio que se
emitir por ste. d) Bajo el mismo ttulo anterior, se detalla que se form en el seno del Concejo una
comisindeproyectos,queinformastelosresultadosdesuanlisis.Deacuerdoalactadelasesin
respectiva, esta comisin recomienda la adjudicacin a "Siglo Verde", con los argumentos que se
resumen:1)Disconformidadreiteradadelosvecinosrespectodelcuidadodelasreasverdes;2)Quien
estacargodeellonoestespiritualmentecomprometidoconsulabor;3)"Sehaescuchadoporparte
delostrabajadoresquesusremuneracionessonmnimasylosinsumosnosiempreestnalamanopara
podercumplirconsugestin";4)Recomiendaa"SigloVerde"lacual"nosiendolademenorcosto,de
algunaforma,porsusolidezeconmicaascomoporlanecesidaddecambiarcontratistasenlapresente
gestin,dalaseguridaddeproporcionarunmenorservicioafuturo".
Lasargumentacionesreseadas,apartedecontenerapreciacionessubjetivas,noestnrespaldadascon
prueba alguna, y en definitiva revelan una intencin, al menos de quienes redactan el informe, de
"cambiarcontratistas".Siesesalaintencin,debihaberseestipuladoclaramenteenlasBasesquela
empresaactualmenteconcesionaria,ounacontinuadoradesta,estabaimpedidadepresentarseala
licitacin.LasdeficienciasdeunanteriorserviciodebieronserconsideradasenlasBasesdelalicitacin,
260
porloquesilaempresarecurrentefuebienevaluada,sepuedepresumirqueseconsiderenelinforme
tcnicoqueeracapazdesolucionarlasdeficienciassealadas.e)Enlasesinaludida,elconcejalseor
Figueroaadviertesobreladiferenciadepreciosapagar,queoriginardificultadespresupuestarias,alo
queelPresidentedelacomisinrespondesealandoqueeseproblemadeberverseenelpresupuesto
de 1999. Es decir, no se hace cargo de la objecin planteada. A eso agrega otro miembro de dicha
comisinque"losserviciosprestadosporlaEmpresaactualletienenabsolutamenteinsatisfechoaligual
queatodalaopininpblica,detalmaneraqueparaldejadeserirrelevantelaofertadelamisma
Empresa que es menor a la de Siglo Verde porque considera que sus servicios no son satisfactorios.
AadequelaComisinprefirialacitadaEmpresaporquepiensaqueprestarunabuenaatencinde
acuerdo a las Bases de la licitacin...". La argumentacin sealada se contradice con el estudio de la
Comisin Tcnica, que otorg mayor puntaje a dos empresas sobre la elegida, tanto en lo econmico
comoenlotcnico.
261
Sociedades ms, denominadas "Holley Paisajismo Ltda." y "Siglo Verde S.A.". Existira
en el parecer de la actora una sustancial diferencia en el precio ofrecido por cada uno
de los proponentes.
Con fecha 09 de junio de 1998, se lleva a efecto la Sesin Ordinaria del Concejo
Municipal, asistiendo el Alcalde y los Concejales recurridos, en la cual se toma el
acuerdo, en opinin de la sociedad actora, arbitrario e ilegal, de adjudicar la prestacin
del servicio de mantenimiento y conservacin de reas verdes y poda de rboles en la
ciudad de San Fernando a la empresa Siglo Verde.
Posteriormente, con fecha 12 del mismo mes y ao, se dicta el decreto alcaldicio
exento N 685, que dispone la adjudicacin de la propuesta pblica para la prestacin
del servicio de mantenimiento y conservacin de reas verdes y poda de rboles en la
ciudad de San Fernando a la empresa "Siglo Verde S.A.", por la cantidad mensual que
implica un mayor gasto para la Municipalidad.
Concluye su presentacin el recurrente expresando que el acuerdo del Concejo
Municipal y el decreto alcaldicio antes citados constituyen actos arbitrarios e ilegales
que privan, perturban y amenazan el ejercicio legtimo de las garantas constitucionales
consagradas en los artculos de 19 N 2 inciso 2, N 22 y N24 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, como tambin se ha infringido el artculo 2 y 5 de la Ley N
18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado.
trmino al contrato por tantos aos vigente, para de esta forma solicitar nuevas
prestaciones. Que de acuerdo al art. 56 de la LOCM.,
es al alcalde a quien le
marco jurdico general aplicable en este caso est dado por los
principios de nuestro ordenamiento, por la Constitucin Poltica, por las leyes orgnicas
constitucionales aplicables, y en general por los principios de derecho constitucional y
administrativo que se desprenden de la legislacin, y que los autores engloban dentro
del principio de la juridicidad de los actos administrativos. Si bien, el municipio no est
obligado a dar explicaciones a los interesados sobre su proceder, los Tribunales de
Justicia s estn llamados a determinar si su actuar se ajust a los marcos referidos
anteriormente, por lo que frente a stos debe mostrar claramente todo el proceso de
razonamiento que llev a tomar una decisin determinada, nico modo de saber si es
sta arbitraria.
263
265
184
CortedeApelacionesdeValparaso,enRDJ17687,(07/04/2006).Losargumentosimportantesenmi
opininestncontenidosenlossiguientesconsiderandos:
Segundo:Queresultaunhechonodiscutidoporlaspartesquelasbasesadministrativasdelllamadoa
licitacin pblica para la concesin de estacionamientos del borde costero estn contenidas en el
DecretoAlcaldicio12.308de17denoviembrede2005.Endichasbases,segnlosantecedentesanexos
aesterecurso,esefectivoeltextodelpunto12.3quesetranscribienlacontestacin,enordenalas
facultadesdelaI.MunicipalidaddeViadelMaralmomentoderesolverlasofertas.Loqueimportaque
la presuncin de la recurrente en cuanto al efecto vinculante y obligatorio de los rubros oferta
econmica, calidad de la oferta, experiencia y solvencia econmica no es tal, y corresponde sea
ponderadaendefinitivaporelConcejoMunicipalyAlcalde.
Tercero: Que en cuanto a las facultades de la "Comisin Evaluadora" stas son tcnicas y slo
informativas,peronoobligatoriasnivinculantesparaelAlcaldeyConcejoMunicipal.
266
No obstante lo anterior del documento que rola de fojas 14 a 17 se desprende que la empresa
recurrente es la que tiene menor solvencia econmica y la de mayor solvencia fue la adjudicada. En
cuantoalaofertaeconmicalarecurrenteofertUF10.300ylaadjudicadaUF9.950.
Enrelacinalaevaluacin,segncuadrodefojas16hay2notasenquesuperalarecurrenteyunaen
queessuperadaporadjudicada,siendostaladeexperiencia.
Endefinitivaalarecurrenteseleasign6.9yalaadjudicada6.7.Siseconsideraquelaofertaeconmica
deacuerdoalpunto12.3noesrelevantealmomentodedecidir,ladiferenciaentreunayotraesinferior
acero.
Sexto:QueenrelacinalaimputacinquesehizoalaseoraAlcaldesaVirginiaReginatoBozzoafojas
38dequeellahabrapropuestoalaempresarecurrenteyqueremitieldecretoalConcejoMunicipal
parasusolaratificacinyqueesfalsosehubiesepropuestoalaempresaadjudicataria.
A fojas 45 la seora Reginato informa que el 19 de enero de 2006 se realiz una sesin ordinaria del
ConcejoMunicipaldeViadelMar,presididopordoaEugeniaGarridolvarezdelaRivera,porestarla
informanteenusodeferiadolegalyqueendichaoportunidadlaseoraGarridoenusodelafacultad
delartculo65delaLey18.695propusoalaSalacelebrarcontratoconlaEmpresaAutoOrdenS.A.,que
sometidaavotacinfueaprobadaconelvotofavorablede6concejeros,deacuerdoalActa854de19
deenerode2006.Acontinuacinseagregeltextodelactarespectiva,medianteelcualseacreditala
veracidaddelomanifestadoporlaAlcaldesaseoraReginato,enordenaqueellaestabaalafechaen
usodeferiadolegalyquelasuplacomoAlcaldesalaseoraGarridoyqueellapropusoalaempresa
adjudicataria,deacuerdoalartculo65delaley18.695.Asimismoconstaqueelpunto4delaTablafue
discutidoyaprobadocon2votosencontraunodeellossefundenelcomportamientodealgunosjefes
contrabajadoressinespecificarseelsentidoyalcancedelosmismos.PorsuparteelConcejalseorCelis
suvotofavorableenlamayorexperienciayporelmenorcobroalosturistasyviamarinos.
Lasdiferenciasdeopininsondelaesenciadelosorganismosdiliberativos,porloquenopuedenstas
serfundamentodeactosarbitrariosoilegales,loquespuedeserarbitrariooilegaleselacuerdo.
Sptimo:Queporlasrazonesyaindicadaselacuerdonoesarbitrarioniilegal,seacomodaalaley,fue
aprobado con el voto de 6 concejeros de 8, lo que constituye mayora absoluta; las condiciones de la
recurrente y la empresa adjuditaria eran prcticamente iguales y el Concejo Municipal, organismos
deliberativos por esencia, por mayora absoluta de votos estim ms favorable para los intereses
municipaleslaofertadelaempresaAutoOrdenS.A.queladelarecurrente,loqueestabaprevistoenlas
basesadministrativasDecretoAlcaldicio12.308punto12.3.
267
S.A.", en abierta trasgresin a las normas que regularon el proceso de licitacin pblica
contenidas en el Decreto Alcaldicio N 12.308.
Expresa que la Municipalidad de Via del Mar mediante Decreto Alcaldicio N 12.308
de 17 de noviembre de 2005 llam a licitacin pblica para la concesin mencionada,
fijndose tambin las bases administrativas, en las que se precis que una comisin
efectuara la evaluacin final, y fij porcentajes matemticos para cada uno de los
rubros de las ofertas, indicando que los diversos porcentajes 60% oferta econmica,
25% calidad de la oferta, 10% experiencia y 5% solvencia econmica.
De todo esto, infiere el recurrente en su recurso, que la mejor oferta econmica tiene
asegurado el resultado, adems que si el oferente ha realizado iguales faenas no debe
tener reclamos de los trabajadores. Continua, sosteniendo que hizo la mejor oferta
econmica y que fue elegida por la respectiva comisin como la mejor oferta para los
intereses municipales. Sin embargo, luego dicha comisin hizo llegar los antecedentes
a la seora alcaldesa doa Virginia Reginato, quien la remiti al Concejo Comunal para
su aprobacin, trmite demor en hacerse y la concesin estaba prevista iniciarse el 15
de diciembre de 2005, y slo fue resuelto el 19 de enero pasado y sin mencin alguna
al informe tcnico, se le otorg a otra empresa de inferior calificacin.
En su informe la seora Alcaldesa doa Virginia Reginato Bozzo, pide el rechazo del
recurso, ya que los hechos expresados no se ajustan a la verdad de los
acontecimientos y su regulacin jurdica.
Aclara que el Decreto Alcaldicio N 12.308 que fij las bases administrativas dice que
"La Comisin" enviar a la Alcalda un informe exponiendo el proceso desarrollado, la
indicacin de las ofertas y la proposicin de adjudicacin. La Alcalda de conformidad
al artculo 65 de la Ley N 18.965 y en uso de sus facultades estim ms conveniente
para los intereses municipales el proponer la adjudicacin a otra empresa, que fue la
que en definitiva se adjudic la concesin, mediante el Decreto Alcaldicio N 1021 de
26 de enero de 2006.
En otro aspecto, las bases sealan que el municipio podr rechazar todas las ofertas,
de acuerdo a lo que estime ms conveniente para los intereses municipales, sin
268
269
185
270
opinindelaDireccindeAsesoraJurdicaordinario48de20deagosto,fechaenquedebaabrirse
lossobres;quealabogadojefedeestadireccin,consultadoalefecto,informquelaseoraBritono
cumplaconlosrequisitosparaarrendarlelaFondaOficialdocumentodefoja17;queelDirectordel
readeFiscalizacin,enatencinaloficiodelaDireccinAsesoraJurdica,dictaminquenoeraposible
arrendarelterrenodelaFondaOficialalaseoraBertaBritomemorandodefojas84dirigidoalseor
AdministradorMunicipal.
Deldocumentodefojas56sedesprendequeelda20deagostoseprocedialaaperturadelasofertas
ycompromisosquetraeconsigolaadjudicacin,exponindoseenlqueeldocumentocorrespondiente
al certificado de la Inspeccin del Trabajo de la seora Berta Brito fue recibido con observaciones por
aparecer"multasnoejecutoriadas","materiassancionadasenlosltimos12meses","deudaprevisional
"y"resolucindemultas",loqueprodujoladudasiporestaraplicadalamultadejabadeseronoun
reclamopendiente,msansientrelas"multasejecutoriadas",noregistrabainformacin.Despusse
produjolaaperturadelsobreN2,eldelaoferta,indicndosequeunapostulantenohizoofertayel
otronolohizoenvalevistaoendineroenefectivo;
4) Que de lo anterior queda claro, en concepto de estos sentenciadores, que la falta de resolucin
despusdelaaperturadesobreselda20deagostode2007,noresultaarbitraria,puesalregistrarla
recurrentetresmultasnoejecutoriadasenelCertificadodelaInspeccindelTrabajoque,conformeala
invitacincursada,debanpresentarlosinteresados,debeentendersequeexistiunmotivorazonable
paranodecidir,sobretodosilosdemsparticipantesnocumplanconlosrequisitosnecesarios,como
indicaeldocumentodefojas56,ycomoadems,setratabadedemostrarcondichocertificado,quela
personainteresadanotenareclamospendientes,nopuedeestimarsecomopretendeelrecurso,que,
enesascondiciones,lehayaasistidounderechocategrico,quepideestaCortedeclare;
6)Queenloquehacealanodevolucindeldineroque,enefectivo,entreglarecurrentealmunicipio
enunsobreconlafinalidadyaexpuesta,debetenerseencuentadeacuerdoconlosantecedentes,que
primeramente los dineros quedaron en custodia en Tesorera mientras se resolva la duda que haba
motivado el certificado de la Inspeccin del Trabajo relativo a la recurrente, y luego, que una vez
resuelto, esto es, conocida la opinin de la Direccin Asesora Jurdica y la posicin adoptada por el
Administrador Municipal, los mismos quedaron a disposicin de la seora Berta Brito documento de
fojas132fechado23deagostode2007,sloqueenchequeynoenefectivo,comohainformadola
recurrida;
7) Que de esta manera, tampoco se advierte algn hecho ilegtimo en relacin con el destino de los
dinerosdelarecurrente,loscualespermanecenasudisposicin;
8) Que, por otra parte, dada la naturaleza del recurso de proteccin y las atribuciones de que est
dotadaestaCorte,noesposibledeclararculofertafuelamselevadayquelaadjudicacindelaFonda
Oficialcorrespondaalarecurrente;
271
Para la convocatoria formal se deba cumplir con ciertos requisitos, los cuales deban
constar en dos sobres.
El sobre nmero 1 deba contener:
a) Compromiso notarial en orden a financiar un cctel para 500 personas por un
monto de $5.000.000, as como tambin un almuerzo-cena para 200 personas por un
monto de $2.600.000 (dos millones seiscientos mil pesos).
b) Acreditar cumplimiento de las leyes laborales que afecten al empleador que hubiere
contratado para actividades promocionales y comerciales.
c) Adjuntar un certificado de la Inspeccin del Trabajo indicando que no existen
reclamos pendientes en su contra por parte de personas que, por alguna circunstancia
haya empleado en sus actividades.
d) Adjuntar un certificado del Tesorero Municipal de Santiago, en el sentido de no tener
ningn tipo de deudas con la Municipalidad.
El sobre nmero 2, el cual slo se abrira en la medida que estuvieran todos los
documentos del sobre nmero 1, estableca como requisito incluir la oferta en dinero
para adjudicarse el arriendo del terreno, destinado a la fonda oficial, con un valor
mnimo de $5.000.000, lo que se cumplira mediante vale vista a nombre del Tesorero
Municipal, o bien, en dinero efectivo.
Agrega que fueron tres interesados los que postularon, cuyos sobres se abrieron el 20
de agosto de 2007, ante una comisin especial destinada al efecto. Todos los
interesados cumplieron con los requisitos del sobre nmero 1, pero respecto al sobre
nmero 2 manifiesta que fue la nica que dio cumplimiento cabal a la oferta.
Sin embargo, a la fecha de presentacin del recurso, la Municipalidad no haba
cumplido con el acto administrativo consistente en adoptar y comunicar una decisin
definitiva en relacin a la adquisicin del arriendo del terreno para la "fonda oficial", y,
en razn de esa omisin a ella le ha sido imposible retirar el dinero que entreg.
272
concluy que la
seora Brito no cumpli con los requisitos exigidos, situacin que fue comunicada, ese
mismo da, tanto a ella como a su abogado.
Sobre la devolucin de los $7.000.000, indica la municipalidad que el cheque siempre
ha estado a disposicin de la recurrente a contar del 24 de agosto de 2007, y ella no lo
ha querido retirar.
273
274
Palabras clave
Contrato, licitacin pblica, licitacin privada, acuerdo concejo municipal, adjudicacin,
declaracin de desierta la licitacin.
Resumen
Corresponde rechazar el recurso de proteccin deducido por el actor que se present
en un proceso de licitacin, pues errneamente entendi que el Decreto Alcaldicio en
virtud del cual se declar a dicho proceso desierto y se dispuso contratar al recurrente
directamente, vulnera su derecho de propiedad, atendido que en el caso de marras, no
se han cumplido todas las etapas del proceso de licitacin, careciendo del acuerdo del
Concejo Municipal que otorga la concesin, como lo exige el artculo 65 letra j) de la
LOCM.
No es posible alegar derechos patrimoniales cuando un acto administrativo carece de
validez, como en el caso de marras, que el actor ha gastado recursos, pudiendo ejercer
las acciones que correspondan ante los Tribunales ordinarios o ante el Tribunal de la
Contratacin Pblica, con la justificacin que la Constitucin y las leyes no desean que
una persona o entidad jurdica se enriquezca injustamente o se aproveche de un
servicio que no ha sido pagado.
Corresponda de igual manera dejar sin efecto el decreto alcaldicio N 1.281 que habra
adjudicado la concesin al actor, atendido que no se haba cumplido un trmite de
275
186
276
ceirsealoqueprimeramenteyenformasupremadisponenuestracartapolticaencuantolosrganos
delaadministracinysusrepresentantesdebensometersealaConstitucinylaLey.S,encambio,se
diocumplimientoalartculo65letraj)delaleyOrgnicadeMunicipalidadesenelActan24delasesin
ordinariadelConcejoMunicipaldeVictoriade28deabrilde2009(fs.21)enlacualcomoconstaafs.28
por acuerdo unnime n 76, el Consejo Municipal rechaz la adjudicacin del servicio de tarjetas de
estacionamiento al seor AZOR NOVOA GALLEGOS. Declarando adems por acuerdo unnime n 77,
declarardesiertadichalicitacinyseautorizlacontratacindirectapordosmesesalseorAzorNovoa.
NOVENO:Queenotralneadeideasnopuedevalidarelderechocomopretendeelactorloserroresque
puedacometerlaadministracincuandostahafaltadoauntrmitedevalidezdelactoadministrativo.
Estaidea,larepudialaConstitucinporquesuideadederechoesqueexistaunaarmoniosaconvivencia
entregobernantesygobernadosperobajoeldenominadorcomnquetodossesometanalEstadode
DerechoyalaConstitucinylasleyes.Hayquepromoverlabuenafedelosactos,promoverlasbuenas
prcticas del derecho, no aprovecharse de situaciones que concientemente se saben son errneas. En
estalnea,noesposiblealegarderechospatrimonialescuandounactoadministrativocarecedevalidez.
Sielactorhagastadorecursos,hainvertido,puedeenunaaccindelatoconocimientotantoantelos
Tribunales ordinarios como ante el Tribunal que ya se mencion que es el de la Contratacin Pblica
ejercertodaslasacciones,porquetampocolaConstitucinylasLeyesdeseanqueunapersonaoentidad
jurdicaseenriquezcainjustamenteoseaprovechedeunservicioquenohasidopagado;queesloque
alegaendefinitivaydeberprobarloenlasedecorrespondienteelactorynomestasedeconstitucional.
277
278
mecanismo utilizado en la que se dej sin efecto es para fines de publicidad, por lo que
efectivamente en el Portal Chile Compra se cerr la licitacin y aparece como
adjudicatario al recurrente, pero no puede atribursele ms valor al portal, por lo que no
existe acto arbitrario ni ilegal.
Otra alegacin presentada, se relaciona a la extemporaneidad del recurso, pues el
recurrente artificialmente ha ampliado el plazo al recurrir contra el Decreto N 488 de
20 de mayo de 2009, pero tal no es el hecho que marca el inicio del cmputo del plazo,
279
ya que fue conocido por el recurrente que el 28 de abril de 2009, fecha en la que se
vot rechazando la propuesta.
En la sentencia, en primer lugar, se rechaza la alegacin de extemporaneidad, se
establece que el decreto impugnado es el Decreto Alcaldicio N 488 de 20 de mayo de
2009, y la accin cautelar se interpuso con fecha 16 de junio de 2009, dentro de los 30
das, plazo determinado por el auto acordado que regula la materia.
Apoyndose en jurisprudencia de la Corte Suprema, indica el tribunal, que los actos
administrativos pueden dejarse sin efecto por causales como la revocacin, la
invalidacin, la caducidad y la nulidad, las que operan bajo determinadas condiciones.
La invalidacin opera cuando no obstante existir controles de la constitucionalidad y la
legalidad de los actos, los procedimientos y los controles respectivos no han
funcionado correctamente, y los actos cursados adolecen de vicios de legalidad.
Constituye un derecho-deber de la Administracin, contenido en la Ley N 18.575, la
invalidacin de los actos administrativos.
Segn se establece en la Ley N 19.880 de bases de procedimientos administrativos,
el vicio de procedimiento o de forma slo afecta la validez del acto administrativo
cuando recae en algn requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por
mandato del ordenamiento jurdico y genera perjuicio al interesado. Agrega el mismo
cuerpo normativo en su precepto 53, que la autoridad administrativa podr de oficio o a
peticin de partes invalidar los actos contrarios a derecho previa audiencia del
autorizado, siempre que lo haga dentro de los dos aos contados desde la notificacin
o publicacin del acto.
Por otro parte, la Ley N 19.886, de Bases Sobre Contratos Administrativos de
Suministros y Prestacin de Servicios, establece su artculo 24 que el Tribunal de
Contratacin Pblica conocer de la accin de impugnacin contra actos u omisiones
ilegales u arbitrario ocurridos en los procedimientos administrativos de contratacin con
organismos pblicos regidos por esta ley. Todo lo anterior, es corroborado por la
LOCM., que obliga al alcalde a requerir el acuerdo del Concejo para otorgar
concesiones municipales, renovarlas y ponerles trmino (art.65 letra j).
280
281
187
CortedeApelacionesdeSanMiguel,rol1910,enMJCH_MJJ23651,(02/03/2010).Losargumentosde
laCorteparadesestimarelrecursodeducidolosencontramosenlossiguientesconsiderandos:
Cuarto:Queenelpresentecaso,apreciandolosantecedentesallegadosalosautosconformealasreglas
delasanacrtica,haquedadoestablecido,segnlocomprendidoenelpunto13delasbases,quelaI.
MunicipalidaddeSanBernardo,seencontrabafacultada,paradejarfueradelprocesodelicitacinala
empresaquenocumplieraconlainformacinrequeridaenlaBases,queelproponentedebeincluiren
ladocumentacindesupostulacin,yaquelaComisinEvaluadora,luegodelActodeAperturadelos
sobres,debarevisarendetalletodoslosantecedentespresentados,pudiendoexcluirdelprocesoala
empresaquenocumplieraconlasexigenciasrequeridas.Dentrodeloselementossujetosarevisinpor
la referida Comisin se encuentran precisamente los que acreditan experiencia y el curriculum de la
empresa,quefueronlosmotivosparadesestimarlapropuestahechaporlarecurrenteyllamarauna
nuevalicitacin,estavezprivada,porlocercanodelarealizacindelevento,todavezquenoresultaron
efectivossusantecedentessobreexperienciaanterioreneventosdelanaturalezadelalicitacin.
282
Sexto: Que asimismo, el proceso de licitacin privada llevada a efecto, una vez desierto el segundo
llamado a licitacin pblica, se fundamenta en el artculo 10 del referido reglamento, que permite la
licitacinprivadaencasodeurgencia,queenlasituacindeautossehaconformadoporelhechode
habersedeclaradodesiertaslasdoslicitacionespblicasrealizadas,sinquesecontaraconserviciosde
alimentacinparaeleventoquesellevaraaefectopocosdasdespus.
Sptimo: Que en este orden de consideraciones, no es posible dar por establecido en este
procedimiento,conlosantecedentesaportadosquehayaexistidounactoilegaloarbitrarioporpartede
larecurrida,quehaganecesariolaadopcindemedidascautelaresporlapresenteva,raznporlacual
elrecursoserdesestimado.
283
ya
mencionados,
entre
las
cuales
se
encontraba
la
recurrente.
Adjudicndose la propuesta privada a don Rodrigo Allel Jamasmie, quien fue uno de
los tres oferentes que se present a propuesta privada y comparativamente convena
ms al municipio.
En la primera parte de la sentencia, el tribunal se detiene en el anlisis del recurso de
proteccin,
285
188
286
Rodolfo Labb Campos, interpone recurso de proteccin en contra del Sr. Alcalde
de la Comuna de Cartagena don Luis Garca Montero, por haber efectuado
amenazas de dejar unilateralmente sin efecto un Decreto Alcaldicio de concesin,
poniendo en peligro su dominio sobre un local comercial construido sobre terrenos
que son bienes nacionales de uso pblico ubicados sobre la terraza de la Playa
Grande de Cartagena.
Explica que mencionada concesin le fue otorgada por el Decreto Alcaldicio N
116, de 9 de mayo de 1980, autorizndolo para ocupar un bien nacional de uso
pblico por un plazo de 19 aos para construir en l un local comercial para vender
pollos a las brasas, por una renta anual de cinco mil pesos ($ 5.000), reajustable
por el I.P.C., al trmino de dicha concesin el local pasara al dominio de la
Municipalidad.
Sostiene que tiene un derecho de propiedad claramente establecido sobre el local
referido, no obstante eso, el Sr. Alcalde de la Comuna de Cartagena el da 10 de
diciembre de 1986 le manifest que debera pagar por el uso del local comercial
una renta anual a beneficio de la Municipalidad de quinientos mil pesos,
reajustables de acuerdo al IPC, y que si no lo aceptaba, l poda modificar
unilateralmente el Decreto Alcaldicio N 116, e incluso, dejarlo sin efecto, que al no
aceptar tal exigencia de quien recurre de proteccin pues siente amagado en su
derecho de propiedad protegido por el N 24 del artculo 19 de la Constitucin
8.Que,cualquieraquesealaposicinquesesustentesobrelanaturalezadelderechoquereglamentael
artculo602delCdigoCivil,resultaevidentequeeltitulardeltienelapropiedaddesuderecho.
9. Que de lo expuesto cabe concluir que el derecho concedido al recurrente Sr.Labb por el Decreto
MunicipalN116,de1980,seencuentraamparadoporlagarantaconstitucionaldelN24delartculo
19 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, que garantiza "el derecho depropiedad en sus
diversasespeciessobretodaclasedebienescorporaleseincorporales".
12.QuelasolicituddelAlcaldedeCartagenaenordendepediralrecurrentequeaceptepagarunarenta
superior,reconocidaporelfuncionarioaludidoensuinforme,ylainsistenciadelrecurridoensostener
quepuededejarsinefectoelDecretoAlcaldiciodeconcesinysusalegacionesdequeelSr.Labbno
habracumplidolascondicionesdeldecretodeconcesin,llevanaestaCortealaconviccin,apreciando
en conciencia los antecedentes acumulados, en conformidad al N 7 del Auto Acordado, que hubo
amenazaporpartedelAlcaldedeCartagenaalderechodelrecurrente,amenazaqueesilegtimasinose
fundaenlascausalesqueestableceelartculo46delD.L.N1.289,de1976,quedebecorregirseporla
vadeesterecurso,sinperjuiciodeotrosderechos,tantodelaMunicipalidadcomodelconcesionario.
287
289
189
290
291
Con fecha 8 de mayo de 1984 se dicta el Decreto Alcaldicio N 630 que otorga al
recurrente la concesin para instalar y mantener 20 paneles publicitarios ubicados en
la comuna de Las Condes, el 19 de junio de 1991 se dict el Decreto Alcaldicio N 935
que modifica el Decreto N 630 citado anteriormente, autorizndole para poner tubos
de nen a los letreros publicitarios en cuyo caso su diseo y especificaciones tcnicas
no deben ser aprobados por la Direccin de Obras Municipales sino quedan sujetas a
la reglamentacin de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, Decreto que
se reduce a escritura pblica autorizndose los planos por el Alcalde y la referida
Superintendencia y conforme a ello construy e instal 10 paneles publicitarios con
luces de nen ajustndose a las instrucciones de la Superintendencia y arrendando la
publicidad a empresas, pero recientemente se le ha notificado el Decreto Alcaldicio N
1063 de 4 de julio de 1992, en virtud del cual se deroga el Decreto Alcaldicio N 935,
no obstante que l se encontraba reducido a escritura pblica y con plena vigencia,
ordenndose, adems, el retiro de los paneles publicitarios de su propiedad incluso con
auxilio de la fuerza pblica.
Con esa misma fecha el Alcalde dicta el Decreto N 1.067 que cita como vigente y
vlido el aludido decreto N 935, ratificando el convenio de 2 de enero de 1992 que
celebr con las Municipalidades de Las Condes, Vitacura y Lo Barnechea, referentes a
la instalacin y funcionamiento de todas las concesiones de paletas publicitarias en los
territorios de esas municipalidades, con los formatos y medidas existentes a esa
poca, lo que se contradice con el anterior, por lo que por ser el ltimo prevalece sobre
el N 1.063.
Agrega el recurrente que el mencionado Decreto N 1.063 so pretexto de derogar el
Decreto N 935, en la prctica lo anula unilateralmente, lo que es arbitrario e ilegal,
pues el artculo 6 de la Ley N 18.695 permite a las municipalidades otorgar
concesiones; el artculo 12 seala que las funciones y atribuciones sern ejercidas por
el Alcalde y por el Concejo en los trminos que indica la ley y el artculo 30 de la misma
permite otorgar concesiones disponiendo que "darn derecho al uso preferente del bien
concedido en las condiciones que fije la Municipalidad. Sin embargo, sta podr darles
trmino en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave
292
discrecional,
precario,
temporal,
que
explcitamente
reserva
la
294
296
190
CorteSuprema,rol19.725,enG.J.148,p.49,(08/10/1992).Acontinuacinsepresentantegramente
lasentencia:
1.QueeldecretoAlcaldicioN1.063de6dejuliode1992dictadoporelAlcaldedelaI.Municipalidad
deLasCondesnohaalteradoelprimitivocontratodeconcesindequedacuentaeldecretoN630de8
demayode1989.
2.QueeldecretoN1.063tuvolavirtudderetrotraerlascosas,alascondicionesquesehabanfijado
por el Alcalde de la poca, al recurrente, cuando le otorg la concesin para la instalacin y
mantenimientode20panelespublicitarios.
3. Que el artculo 30 inciso 3 de la ley N 18.695 dispone: "Las concesiones darn derecho al uso
preferente del bien concedido en las condiciones que fije la municipalidad. Sin embargo, sta podr
darles trmino en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso
comnocuandoconcurranotrasrazonesdeinterspblico".
4.Quedelmritodelosantecedentestenidosalavista,sedesprendequeelAlcaldedeLasCondesen
elejerciciodelafacultadqueleconfiereelmencionadoartculo30derogeldecreto935de19dejunio
de 1991 por consideraciones de inters pblico, como fue de que el referido decreto autorizara la
instalacin de tubos de nen de alta tensin y que su instalacin no contara con la aprobacin de la
DireccindeObrasMunicipales.
5. El recurrente estima que el decreto N 1.063 de 6 de julio de 1992 le priva de su derecho de
propiedad sobre la concesin, lo que no es efectivo, por cuanto este decreto mantiene en toda su
vigencialaconcesinautorizadapordecretoN630de8demayode1989.
6. Que de aceptarse la tesis del concesionario, en orden a que el decreto N 1.063 de 6 de julio de
1992, es ilegal y arbitrario y afecta derechos garantizados por la Constitucin, tambin tendra tal
carctereldecretoN935de19deseptiembrede1991,quesiconstituyunaalteracinsustancialdel
primitivocontratodemantencin,situacinestaltimaquenofuecuestionadaporelrecurrente.
7.QueelAlcaldedeLasCondesaldictareldecretoalcaldicio,objetodeesterecurso,nohaconculcado
ni vulnerado las garantas constitucionales invocadas, toda vez que como ya se ha dicho, la concesin
otorgadapordecretoN630,de8demayode1989seencuentraplenamentevigente.
8.QueporltimolaactuacindelAlcaldedeLasCondessehaenmarcadoenlairrestrictafacultaddel
artculo30(hoy32)delaLeyOrgnicaConstitucionaldeMunicipalidades.
297
la facultad para exigir derechos se refiere nicamente a la retribucin por los servicios
que prestan o por los permisos y concesiones que otorguen.
En concordancia con el principio de legalidad consagrado en la Constitucin, la
potestad de los municipios para dictar resoluciones con carcter obligatorio general o
particular, debe ejercerse dentro del marco de la competencia que les ha asignado la
Constitucin y la ley.
La facultad para otorgar concesiones definitivas de servicio pblico de distribucin de
energa elctrica corresponde a otro organismo y no a las municipalidades, por lo que
no pueden
Caso Compaa Elctrica del Ro Maipo S.A. con Alcalde de Puente Alto, Corte
de Apelaciones de San Miguel, sentencia de 20 de enero de 1994. 191
191
Corte de Apelaciones de San Miguel, rol P 9693, en MJCH_MJJ1956, (20/01/1994). Se destacan los
siguientesfragmentosdelasentencia:
Cuarto:QueelartculoprimerodelDFLN1de1982,denominadoLeyGeneraldeServiciosElctricos,
dispone que la produccin, el transporte, la distribucin, el rgimen de concesiones y las tarifas de la
energa elctrica, as como las funciones correspondientes al Estado, relacionadas con esta materia,
debenregirsepordichaley.
De acuerdo con el N 2 del artculo 2 del mismo DFL, se comprenden en las disposiciones de esta
normativajurdica,lasconcesionesparaestablecer,operaryexplotarinstalacionesdeserviciopblicode
distribucin de energa elctrica, agregndose en su artculo 11 que las concesiones definitivas sern
otorgadasmediantedecretosupremodelMinisteriodeEconoma,FomentoyReconstruccin;
Quinto:Queconformealartculo14delDFLcitado,lasconcesioneselctricasotorganelderechopara
imponerservidumbresaparticulares,aadindoseenelartculo16quelaconcesindelserviciopblico
dedistribucinotorgaademselderechoparausarbienesnacionalesdeusopblicoparatenderlneas
areasysubterrneasdestinadasaladistribucinenlazonadelaconcesin;
Sexto:Queelartculo24delmismoDFLprescribequelasolicituddeconcesindefinitivadebecontener,
entreotrosrequisitos:laclasedeconcesinquesesolicita;elservicioaqueestardestinada;unplano
generaldelasobrasyunamemoriaexplicativadelasmismas;laubicacindelaslneasdetransporteo
299
distribucin, con indicacin de caminos, calles y otros bienes de uso pblico que se ocuparn; y los
planosespecialesdelasservidumbresqueseimpondrn;
Sptimo:QueelDFLquesehamencionadotantasveces,ensucaptuloquinto,tratadelasservidumbres
quepuedenimponerseporlosdecretosdeconcesinelctricadefinitiva,estableciendolaformacomo
debenregularselosderechosdelconcesionarioylosdelpropietariodelprediosirviente,implementando
unprocedimientoparalaindemnizacinquecorrespondeaestosltimos.Talesindemnizacionesnose
contemplanenestecuerpolegalporlaocupacindebienesnacionalesdeusopblicoenfavordelas
municipalidades;
Octavo:Queelartculo5delaLey18.695,orgnicaconstitucionaldelasMunicipalidadesinvocadapor
el recurridoestablece que la administracin de los bienes nacionales de uso pblico existentes en la
comuna,correspondaalaMunicipalidadrespectiva,salvoque,enatencinasunaturalezayfines,yde
conformidadalaley,competaaotrosrganosdeadministracindelEstado.
Porsuparte,elprrafod)delamismanorma,sealaquetambincorrespondealasMunicipalidades
dictar resoluciones obligatorias con carcter general o particular, y el prrafo e), que se encuentran
facultadasparaestablecerderechos"porlosserviciosqueprestanyporlospermisosyconcesionesque
otorguen";
Noveno:Quedelalecturaatentadeestasdisposicionessedesprendeque,sibienesatribucindelas
Municipalidades administrar los bienes nacionales de uso pblico existentes en la comuna, esta
atribucin no es exclusiva y adems que la facultad para exigir derechos se refiere nicamente a la
retribucinporlosserviciosqueprestanoporlospermisosyconcesionesqueotorguen;
Dcimo: Que, por otra parte, y de acuerdo con el principio de legalidad que preside los actos de la
administracin pblica, consagrado en los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica del Estado, la
facultad de que gozan las autoridades municipales para dictar resoluciones con carcter obligatorio
generaloparticularordenanzasodecretosdebeserejercidadentrodelmarcodelacompetenciaque
leshaasignadolaConstitucinylaley;
Decimosegundo:Que,porotraparte,tampococompetealasMunicipalidades,poraplicacindelmismo
principio, exigir derechos o contribuciones a las empresas concesionarias referidas que hubieren
obtenido el decreto de concesin definitiva mencionado, a pretexto de que ocuparn en forma
permanente bienes nacionales de uso pblico con sus instalaciones, en atencin a que la Ley 18.695
aludidalasautorizaparaestablecerderechosnicamentecuandohubierensidoellaslasqueotorgaron
el permiso o concesin, y en razn de que el artculo 16 del D.F.L. N 1 de 1982, precisamente
comprende en la citada concesin la facultad para ocupar bienes nacionales de uso pblico para la
postacinytendidodelneasareasysubterrneasdestinadasaladistribucindeenergaelctrica;
Decimotercero: Que de acuerdo con estas precisiones no resultan del todo procedentes las
consideracioneshechasvalerporelAlcalderecurridoparajustificarladecisincontenidaensudecreto,
impugnado, en orden a que la recurrente, no obstante gozar de un decreto de concesin definitiva
otorgadoporelMinisteriodeEconoma,FomentoyReconstruccin,hubieradebidosolicitaradems"los
permisos correspondientes" y pagar "los derechos pertinentes contemplados en la ordenanza citada"
(fijadaporDecretoEx.N637de29dediciembrede1989)paraefectuarlasfaenasdeinstalacin,como
tampocoquehubieracompetidoadichaMunicipalidad"otorgarlasautorizacionescorrespondientesde
postacindetendidoelctrico,encuantoaloslugaresdeinstalacinydeterminarsieltendidoesareo
osubterrneo";
300
Decimoquinto: Que, si bien resulta atendible la obligacin del Alcalde recurrido en orden a que,
constituyendo una atribucin de la Municipalidad la administracin de los bienes nacionales de uso
pblico,estobligadaapreocuparsedesupreservacinycorrectouso,yque,adems,constituyendo
una de sus finalidades la satisfaccin de las necesidades de la comunidad local, debe velar por su
adecuado ejercicio, es preciso consignar que estas atribuciones y deberes, as como las medidas y
resolucionesquepuedaadoptaralrespecto,reconocencomolmiteelextremodesucompetenciafijado
por la Constitucin y la ley, como lo deja de manifiesto el inciso tercero del artculo 107 de la
ConstitucinPolticadelEstado;
Decimosexto: Que, por otra parte, debe tenerse presente que con frecuencia las concesiones de este
carcter, por su naturaleza, comprenden territorios de varias Municipalidades, y que de aceptarse el
criterio del recurrido, deberamos concluir que todas esas administraciones locales estaran facultadas
paraexigirelcumplimientodevariadosydiferentesrequisitostcnicos,previosasuautorizacin,loque
obviamenteharamuydifcilycomplejalatareadeinstalacinyejecucindelasobrasporpartedelas
empresasconcesionarias.
Sobre este particular cabe sealar que el artculo 2 del DFL N 1 de 1982 dispone en su N 7 que las
relaciones de las empresas elctricas con el Estado, las Municipalidades, otras entidades de servicio
elctricoylosparticulares,serigenporlasdisposicionesdedichoDFL;
Decimonoveno:Quesobreesteltimorespectodebeobservarsequeeldecretoalcaldicioimpugnadono
contempl especficamente entre las justificaciones de su decisin la falta de autorizacin y pago de
derechos por esta ocupacin temporal de bienes nacionales de uso pblico por lo que las
consideracionesquehacevalerelAlcalderecurridoensuinformacindefs.34,resultanextemporneas,
todavezqueeseldecretoreferidoelquedebicontener,enformaexpresayclara,estamotivacino
fundamentacinparapoderapreciarsulegalidadporlavadelpresenterecursodeproteccin.
La omisin observada impide a este Tribunal pronunciarse acerca de la procedencia de un permiso
municipalrelativoaestaocupacintransitoriadebienesnacionalesdeusopblicoyalaatribucinde
queeventualmentegozaraelmunicipiorequeridoparaexigirelpagodederechosporestaocupacin;
Vigsimo: Que este Tribunal no acoger la argumentacin del Alcalde recurrido en el sentido que la
cuestinpropuestaenelrecursoyafueresueltaporestamismaCortealconoceryresolverelRecurso
deProteccinNP6693,interpuesto,asimismo,porlarecurrente,CompaaElctricadelRoMaipoS.A.,
enatencinque,segnaparecedelalecturadelasentenciaalldictada,agregadaafs.23,dichorecurso
sedirigiencontradelAlcaldedePuenteAltoydelaCompaaElctricaPuenteAltoLtda.,solicitando
queseordenarlasuspensindelostrabajosqueestaltimarealizabaenelmismolugarenquetena
unaconcesindefinitivadeserviciopblicodedistribucindeenergaelctricayparaquesedejarasin
efectoeldecretoalcaldicioexentoN474,quenoeselimpugnadoenestosautos,noobstantereferirse
aunamateriasimilar;
Vigsimo primero: Que de acuerdo con los hechos establecidos y razonamientos expresados en las
motivaciones que preceden, este tribunal ha obtenido la conclusin que resulta procedente acoger el
recursodeproteccindeducidoenloprincipaldefs.9,porconstituireldecretoalcaldiciorecurridoun
actoilegaldelAlcaldedePuenteAlto,todavezqueperturbaoamenazaelejerciciodelderechodeque
gozalaempresarecurrentealapropiedaddesuconcesinadministrativa,yareferida,yalosbienesque
se comprenden en ella, como asimismo al derecho que le asiste para desarrollar una actividad
econmicalcitaque,porlodems,lefueautorizadaexpresamente.
301
elctricos.
En otro mbito, considera ilegal el decreto impugnado por carecer una Municipalidad
de competencia para autorizar o no la construccin de un tendido elctrico en los casos
en que ya haba sido otorgada una concesin definitiva por el Ministerio de Economa,
Fomento y Reconstruccin, a la luz de lo dispuesto en los artculos 6 y 7 de la
Constitucin Poltica del Estado. Y tampoco poda cobrar derechos por la ocupacin
mencionada. Sobre el artculo 41 de la Ley de Rentas Municipales, invocado por la
recurrida, seala que no poda aplicarse en la especie dado que dicha norma se
refera al caso de concesiones o permisos otorgados por la administracin local.
302
regularse los derechos del concesionario y los del propietario del predio sirviente,
implementando un procedimiento para la indemnizacin que corresponde, en la que no
se contempla por la ocupacin de bienes nacionales de uso pblico en favor de las
municipalidades. Por su parte, la LOCM., en su art. 5, establece que la administracin
de los bienes nacionales de uso pblico existentes en la comuna, corresponda a la
Municipalidad respectiva, salvo que, en atencin a su naturaleza y fines, y de
conformidad a la ley, competa a otros rganos de administracin del Estado; tambin
las municipalidades estn facultadas para establecer derechos "por los servicios que
prestan y por los permisos y concesiones que otorguen". Por las normas legales
citadas, se desprende para el tribunal que aunque es atribucin de las municipalidades
administrar los bienes nacionales de uso pblico de la comuna, esta atribucin no es
exclusiva y adems que la facultad para exigir derechos se refiere nicamente a la
retribucin por los servicios que prestan o por los permisos y concesiones que
otorguen.
Respecto al principio de legalidad consagrado en los art. 6 y 7 de la Constitucin, la
potestad de los municipios para dictar resoluciones con carcter obligatorio general o
particular, debe ejercerse dentro del marco de la competencia que les ha asignado la
Constitucin y la ley, en este caso, la materia es regulada por la Ley General de
Servicios Elctricos que entrega la facultad para otorgar concesiones definitivas de
servicio pblico de distribucin de energa elctrica a otro organismo, y no compete a
las municipalidades exigir permiso alguno a aquellas empresas que hubieren obtenido
un decreto de concesin definitiva de esta clase de la autoridad competente, aun
cuando se efecten obras sobre bienes nacionales de uso pblico, ni tampoco gozan
de potestad para exigir derechos o contribuciones a las empresas concesionarias so
pretexto del uso sobre este tipo de bienes. Son errneas las consideraciones de la
autoridad edilicia para justificar el decreto impugnado, en orden que la recurrente aun
cuando goce de una concesin definitiva del Ministerio de Economa, Fomento y
Reconstruccin, hubiera debido solicitar adems los permisos correspondientes y
pagar los derechos pertinentes para efectuar las faenas de instalacin.
La Corte concluye que el decreto alcaldicio en estudio, debe ser dejado sin efecto en
cuanto pretende que la empresa recurrente obtenga un permiso municipal previo para
304
305
192
306
obligaciones emanadas del contrato, en especial, para el debido cumplimiento de toda la normativa
laboral previsional y de salud para con sus trabajadores. Precisamente, fue acordado, en el acpite
duodcimodelcontrato,comoyasehasealado,quelagarantatomadaporelconcesionario,avalara
elfielcumplimientodelcontrato,yensuapartadodcimoquinto,seconvino,demaneraespecial,quela
MunicipalidaddeOvallequedabafacultadaparaimputardelmontodelaboletadegaranta,lasdeudas
previsionales y de salud del concesionario para con sus trabajadores "sin posibilidad de reclamo por
partedelConcesionario".
Sptimo.Que,volviendoalasituacinacusadaporelaccionante,enprimerlugar,setieneenclaroque
laafirmacindelrecurrentedenoexistir"lassupuestasdeudasprevisionales",noseencuentraapoyada
con ningn elemento de conviccin que haya aportado, y por el contrario, los reiterados
incumplimientossobrelamateria,aparecenenellistadodedeudasprevisionales,yareferido,yquefue
agregado a los autos como medida para mejor resolver, sin que el interesado realizare observacin o
comentarioalgunosobreelmismo.
Si a lo sealado, se unen las comentadas facultades de fiscalizacin y de disposicin de la boleta de
garanta, que fueron acordadas y aceptadas por las partes involucradas en el contrato de concesin,
resultaqueaquyanosepuedehablardeagraviosostensiblesqueprovengandeunnotorioactoilegalo
arbitrario,sinoquetodoelasuntomiramsbienaunainterpretacindelasclusulasdelcontrato,enlo
que dice relacin con las situaciones, condiciones y oportunidades en que se poda hacer efectiva la
tantas veces referida boleta de garanta en discusin. Tal problemtica debe ser estudiad a y resuelta
medianteelejerciciodelacorrespondienteaccinprocesal,quedeorigenaunidneoprocedimientoen
donde se contemplen los principios de bilateralidad, contradiccin y posibilidad de pruebas. Ergo: la
presenteaccinconstitucionaldeberserdesestimada.
Porestasconsideraciones,lodispuestoenelartculo20delaConstitucinPolticadelaRepblicayAuto
Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia , se decide: que se rechaza el recurso de
proteccin deducido por BCGA Servicios Generales S.A., en contra de la Municipalidad de Ovalle,
representadaporsualcaldesadoaMartaElisaLobosInzunza,sincostas,atendidoslosmotivosqueha
tenidoenconsideracinelaccionanteparaintentarlo.
307
poda
hacer
efectiva
la
garanta
cuando
se
encontraren
tcnica
309
193
Sereproducelasentenciaapeladaconexcepcindelosfundamentos3,4,5,6,7,8y9ydela
locucin,"amayorabundamiento",contenidaenlainiciacindelrazonamiento10,yteniendoadems
presente:
1) Que el Recurso de Proteccin, establecido en el artculo 20 de la Carta Fundamental y cuya
tramitacin se encuentra reglada por el auto acordado de esta Corte de 29 de mayo de 1977 por su
naturaleza y procedimiento, es sumarsimo y no se presta para discutir cuestiones que requieren de
ampliodebateydevariadapruebarespectodeloshechosquelomotivanoquesirvendefundamento
delactoqueledioorigen;
2)QueenelcasoenestudiolaresolucindictadaporelAlcaldedeTalca,queestablecilasbasesdela
concesin y el Decreto de su subrogante que dej sin efecto la concesin y orden llamar a nuevas
propuestas,sebasanenhechosquedebenserobjetodepruebacompletaporpartedeamboslitigantes,
y
3)Que,porlotanto,taldiscusinypruebanopuedeproducirseenelestrechomarcodelaProteccin
sinoenelprocedimientodelReclamodeIlegalidadcontempladoenelartculo5transitoriodelDecreto
Ley1.289de1976,tambindeducidoporlafirmareclamante.
Seconfirmalaresolucinapeladade19denoviembreltimo,queseleeafs.180,sinperjuiciodeloque
puedaresolverseenelreclamodeilegalidaddeducidoencontradelDecretodelAlcaldesubrogantede
Talca,quedejsinefectolaconcesinotorgadaalaparterecurrente.
Regstreseydevulvanse.N16412.
310
por Decreto Alcaldicio N 0699 se adjudic la propuesta a "ESSO Chile S.A. Petrolera"
en concesin por 20 aos, debiendo cancelar 1.510 U.F.R. dentro del plazo de 15 das,
a contar de la fecha de la firma del contrato respectivo, en l se faculta al Abogado
Municipal para redactar el contrato correspondiente de acuerdo a los intereses
municipales.
Sin embargo, se dicta el Decreto Alcaldicio N 0801 de 28 de septiembre de 1982, que
priva ilegal y arbitrariamente a la recurrente del legtimo ejercicio de su derecho de uso
preferente sobre los bienes municipales que le fueron entregados en concesin por el
Decreto Alcaldicio N 0699 de 25 de agosto de 1982.
En su informe, la Municipalidad de Talca seala que efectivamente procedi a firmar el
Decreto Alcaldicio N 0801 de 28 de septiembre del presente ao, en el que se
declaraba caducada la concesin otorgada a ESSO CHILE S.A.P. por incumplimiento a
las bases administrativas del llamado a licitacin, como fue, entre otras, el que no se
acompaaron los planos complementarios en la forma que lo ordenaba el decreto de
adjudicacin y no se haba firmado por la recurrente el contrato respectivo, cuya
redaccin se le haba encomendado a la Abogado Jefe del Departamento Jurdico de
la Municipalidad.
Finalmente la sentencia de primera instancia, declara no ha lugar al recurso de
proteccin interpuesto en representacin de Esso Chile S.A., fundamentado en que de
los antecedentes se desprende la existencia de diversos hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos, susceptibles de ser objeto de prueba conforme al
procedimiento sealado en el Decreto Ley N 1289 194 que permitira aplicar el derecho
a los hechos legalmente comprobados, con un mayor conocimiento de causa.
La Corte Suprema confirma la resolucin apelada, sin embargo, deja abierta la
posibilidad de que pueda resolverse en el reclamo de ilegalidad deducido en contra del
Decreto del Alcalde subrogante de Talca, que dej sin efecto la concesin otorgada a
la parte recurrente. Fundamenta su sentencia en que la naturaleza y procedimiento del
194
Artculo5transitoriodelDecretoLey1.289de1976,contemplabaelprocedimientodeReclamode
Ilegalidad.
311
195
312
En junio de 1992 por medio de una escritura pblica, la Municipalidad de Via del Mar
otorg en concesin a la empresa "Fandos Tremolini y Ca. Ltda." el terreno ubicado en
avenida Uno Norte N 1500 de la ciudad de Via del Mar, con el exclusivo objeto de
mantener las instalaciones que permitan el funcionamiento de la estacin de servicio
situada en dicho lugar, por el plazo de 10 aos contados desde el 28 de noviembre de
1992, fecha en que expiraba un contrato anterior. Entre las clusulas de la convencin,
se estipul que la Municipalidad, se reservaba el derecho de poner trmino al contrato
en cualquier momento cuando sobreviniera un menoscabo o detrimento grave al uso
comn o cuando concurran otras razones de inters pblico, y que tambin podra
solicitar el trmino inmediato del contrato y el desalojo del terreno ocupado por la
concesionaria en el evento que se disponga remodelar, modificar, ampliar o realizar
cualquier tipo de obra en la avenida Uno Norte u obras en el estero de Via del Mar,
que hagan indispensable el desalojo del terreno, sin derecho a indemnizacin alguna.
Tambin se estableci en el contrato, que la Municipalidad podra a su arbitrio caducar
la concesin, hacer efectiva la garanta y cobrar las indemnizaciones procedentes, en
caso de incumplimiento de sus obligaciones por parte del concesionario. Una de estas
obligaciones del concesionario es constituir una garanta en favor de la Municipalidad
por la suma de US$ 14.000, la que debera mantenerse vigente durante todo el perodo
de duracin de la concesin. Si bien, la garanta fue acordad y estuvo vigente hasta
abril de 1997, no fue renovada oportunamente, por lo que la Municipalidad con fecha
28 de agosto de 1997 notific a la empresa concesionaria requiriendo su renovacin.
Este incumplimiento de 4 meses de constituir la garanta por la empresa concesionaria,
fue puesto en conocimiento del concejo municipal, quien en sesin extraordinaria
acord la caducidad de la concesin en estudio.
Quinto:QueporloanterioresforzosoconcluirqueeldecretoN7.096de11denoviembrede1997del
seor Alcaldede la I. Municipalidad de Via del Mar que declar caducada la concesin otorgada a la
empresa Fandos Tremolini y Ca. Ltda. del inmueble ubicado en avenida Uno Norte N 1500 de dicha
ciudad, es ilegal y arbitrario, que produce una privacin a la citada empresa de sus derechos que le
otorgaelcontratodeconcesincelebradoconlaMunicipalidadyqueseencuentrangarantizadosenel
artculo19,N24,delaConstitucinPolticadelaRepblica.
313
314
196
CorteSuprema,rol4.91901,enRDJ7448,(01/01/2002)Sepresentaacontinuacinlasentenciade
manerantegra:
Primero: Que la atribucin del Municipio de poner trmino unilateral a la concesin otorgada al
recurrente, en caso de incumplimiento grave de sus obligaciones, calificado por la misma autoridad
municipal, que le reconoci la letra d) de la clusula Dcimo Primera del contrato de concesin, cuya
copiaestagregadaafojas9ysiguientedelosautos,noesajena,sinocongruenteconlanaturalezade
unaconcesinsobrebienesnacionalesdeusopblicoyrecogiladisposicinanlogacontenidaenla
letra c) del artculo 11 de las Bases Administrativas de la concesin, cuyo texto figura a fojas 122 y
siguientes,laqueaceptlaconcesionaria,tantoalpostularalarespectivapropuestapblica,cuantoal
suscribirposteriormenteelcontratodeconcesincondichaclusula.
Segundo: Que esa estipulacin constituye una de las denominadas "clusulas exhorbitantes" que
encierran los contratos administrativos y que recogen el inters pblico que orientan su celebracin,
interpretacin y ejecucin, alterando el principio de igualdad que ordinariamente gobierna las
convencionesquesuscribenlosparticularesyquesesujetanalderechocomn,alfacultaralaautoridad
municipalpararesolveradministrativayunilateralmentelaterminacindelaconcesinsobrelabasede
supropiacalificacindelagravedaddeincumplimientodelasobligacionesdelconcesionarioreprochado
aste.
Tercero:Que,sinembargo,fuerzaesadmitirqueenlaespecielaposteriorsuscripcindelcontratode
transaccin con el concesionario que corre agregado a fojas 5 y siguientes, import para el Municipio
resignarelejerciciodesupotestadunilateraldeponertrminoalaconcesinporincumplimientograve
delasobligacionesdelconcesionario,enlamedidaqueversprecisamentesobrelaformacomodeba
llevarseacabolasegundaetapadelasobrasderenovacinurbanadecuentadelconcesionario,encuya
315
faltadecumplimientosebasaelactoimpugnadoporlaaccindeproteccindeautos,condicionandola
ejecucin de tales obras a la celebracin de acuerdos del concesionario con empresas de servicios
afectadasporlostrabajosyalosquedebaconcurrirtambinlaMunicipalidad,loque,porende,impidi
aestaltimahacerusodesuatribucindecalificaradministrativamentedichoincumplimiento.
Cuarto: Que, en tales circunstancias, la decisin de la autoridad de poner trmino a la concesin, a
despecho de la referida transaccin, conforma un acto que ilegtima y arbitrariamente ha afectado el
ejerciciodelderechoqueaseguraalrecurrenteelN24delartculo19delaConstitucinPolticaensu
calidaddetitulardelamencionadaconcesin.
Yenconformidad,adems,conloestablecidoenelartculo20delaCartaPolticayenelAutoAcordado
aprobadoenlamateriaporestaCorteSuprema,serechazalaapelacindeducidaenestosautosporla
MunicipalidaddeCoquimboyseconfirmalasentenciaenalzadadelaCortedeApelacionesdeLaSerena
defechaveintisietedenoviembredelaorecinpasado,escritaafojas111ysiguientes.
RedaccindelseorMinistrodonUrbanoMarnV.
CortedeApelacionesdeLaSerena.
197
316
pblica, suscritos por representantes de ECM Ingeniera S.A., del Municipio, y de las
empresas que en definitiva utilizaran las obras, acuerdos que deberan contemplar la
poca en que se utilizaran las instalaciones, la determinacin de posibles obras
adicionales exigidas por las empresas, su valor, caractersticas y forma de pago.
Considera el recurrente como ilegal y arbitrario del acto que motiva el recurso, porque
imputa a la empresa supuestos incumplimientos que, atendido lo acordado en la
transaccin, no existen en la realidad, siendo el nico motivo de la decisin de terminar
anticipadamente el contrato, un mero capricho del rgano pblico recurrido, en
circunstancias que existen juicios pendientes sobre la materia.
En su informe, la Municipalidad solicita el rechazo del recurso deducido, expresa que
dentro de las facultades de administracin de los bienes que constituyen el dominio
pblico terrestre que corresponde a los municipios dentro de su jurisdiccin comunal,
se encuentra la de otorgar permisos y concesiones, que son revocables por acto
unilateral de voluntad, lo que estara consagrado en el artculo 32 de la LOCM. Califica
de errada la doctrina que estima la concesin de bienes nacionales de uso pblico
como un simple contrato celebrado entre el Estado y un particular, sosteniendo que ella
constituye un acto unilateral del Estado esencialmente revocable por acto unilateral de
la autoridad, revocacin que no genera el deber de indemnizar perjuicios al
concesionario.
Explica que en ejercicio de su potestad de administracin de los bienes nacionales
como calles, plazas y otros similares, la Municipalidad de Coquimbo otorg a ECM
Ingeniera S.A. la concesin ya mencionada, que fue caducada por decreto alcaldicio
N 3218, de 3 de octubre de 2001, de conformidad con los acuerdos del Concejo
Municipal, motivados por incumplimientos graves del concesionario. Por lo que al dictar
el decreto alcaldicio impugnado, slo se ha ejercido la potestad legal de que el
Municipio se encuentra investido, no existiendo en su dictacin acto ilegal o
inconstitucional alguno, sino el ejercicio de su potestad soberana, tampoco puede el
acto ser calificado de arbitrario, ya que la decisin ha sido adoptada fundadamente.
En lo que respecta a la violacin de la garanta constitucional del N 21 del artculo 19
de la Constitucin Poltica, afirma no hay tal violacin porque al obrar como la ha
317
clusula sexta del contrato respectivo, donde se dice que "en pago por la realizacin de
las obras civiles, la Municipalidad otorga en concesin por el perodo de veinte aos, y
sin perjuicio de lo establecido en la clusula segunda, prrafo segundo, la explotacin
de los espacios para estacionamientos con parqumetros, de las calles que se detallan
en Anexo a bases Tcnicas", hace evidente la relacin contractual de derecho comn
entre la Municipalidad y el concesionario, en cuanto la concesin reviste la forma de la
contraprestacin o precio que se paga por la ejecucin de las obras encomendadas al
concesionario, circunstancia que aleja definitivamente este contrato de la posibilidad de
terminacin anticipada unilateral, no siendo aplicable en la especie la norma del inciso
tercero del artculo 36 de la LOCM., por lo que la decisin adoptada por el Concejo
Municipal que pone trmino anticipado a la concesin que ejerce ECM Ingeniera S.A.,
y que dispone hacer efectiva la garanta, as como el Decreto Alcaldicio N 3218, de
2001, resultan arbitrarios por carecer de fundamento suficiente, e ilegales.
318
319
198
320
propios del dominio protegido constitucionalmente. Sin embargo, no se prestar acogida a tal
planteamiento, pues el derecho que se invoca dice relacin con un contrato de concesin, del cual
emanan para el concesionario derechos de carcter personal, sobre los cuales existe, de conformidad
con lo previsto en el artculo 583 del Cdigo Civil, una especie de propiedad, la que se encuentra
garantizadacomobienincorporalenelN24delartculo19delaConstitucinPolticadelaRepblica,y
quebienpodraverseafectadaporladecisinmunicipalencontradelacualserecurre.
Cuarto:Quedeacuerdoallibelointerpuesto,sendosinformesevacuadosporlosrecurridos,documentos
acompaados por las partes y antecedentes recabados por esta Corte, como medida para mejor
resolver,esposibleinferirydejarasentadoslossiguienteshechos:
a)Quelarecurrentecelebr,confecha18/12/2007,uncontratodeconcesinconlaMunicipalidadde
Iquique,referidoalRestaurantchozaplayaCavanchaIquique.
b)Quedichocontratotenaunaduracinde8aosacontardeesafechayquelaspartesasumieronuna
seriedeobligaciones,entreellas,enelcasodelconcesionario,construirunanuevainfraestructuraporel
montoqueallseindica,pagardeterminadascantidadesattulodeconcesin,comotambinpagarel
impuestoterritorialporelplazodelaconcesin.
c)QueporDecretoalcaldicioN1256,defecha17/12/2008,modificadoporelN1265,de18/12/2007,
quetienencomoantecedenteelAcuerdodelConcejomunicipalN776/08,de15/12/2008,sedispusoel
trminoanticipadodelcontratodeconcesinsuscritoentrelaMunicipalidaddeIquiqueydoaMara
GraziaGonzlezSeplveda,porincumplimientodelasclusulascuartaletrab)yoctavaletrasb)yh)del
mismo.d) Que los incumplimientos invocados por la Municipalidad, conforme se lee en el contrato de
concesin, se refieren a las obligaciones asumidas por el concesionario de construir una nueva
infraestructuradentrodeunplazodeterminado,depagarelvalordelaconcesinypagarelimpuesto
territorial.
e)QueporAcuerdoN720/08,de5/11/2008,elConcejomunicipal,conociendodeuninformeemitido
porAsesoraJurdica,relativoalosincumplimientospresentadosporlaconcesionaria,acordnoponer
trmino a laconcesin, a pesar deno haber pagado losrespectivos derechos municipales,y asimismo
definiqueseesperarelplazode30dasparareevaluarlasituacindelaconcesin.
f)Queconfecha14/11/2008,laconcesionariaingresalaDireccindeObrasMunicipaleslacarpetacon
todos los antecedentes de la nueva construccin, solicitando su recepcin definitiva, formulndose
diversas observaciones por dicha reparticin con fecha 9/12/2008, segn consta tanto del Acta N
585/2008, agregada a fojas 181, como de la carpeta guardada en custodia de esta Corte, donde se le
indicalarecurrentequedichasobservacionesdebernsubsanarseenunplazonosuperiora60das.
g)Queencuantoalpagodelosderechosovalordelaconcesin,sibienlaconcesionariaenunprimer
momento pag con un cheque que fue protestado por falta de fondos, consta que posteriormente
cancelelmontoadeudado,segnordendeingresoenlaTesoreraMunicipal,defecha4/12/2008,de
fojas 36, esto es, despus del acuerdo del Concejo municipal que dispuso un plazo de 30 das para
reevaluarlasituacin.
h)QuenosehaacompaadoningnantecedenteporpartedelaMunicipalidad,quedcuentaqueel
concesionarioseencuentreatrasadoenelpagodelimpuestoterritorial,yporelcontrario,eldocumento
defojas35indicaqueelinmueblenoregistradeuda.
321
Enefecto,esunhechociertoycomprobadoquelaMunicipalidadtomconocimientodelasdificultades
experimentadas por la recurrente para poder cumplir lo pactado en el contrato de concesin, en
particular en lo relativo a la construccin de la nueva infraestructura y al pago de los derechos
correspondientes, y en tal virtud, su Concejo municipal acord, por una parte no poner trmino a la
concesin,yporotra,otorgarunplazode30dasparareevaluarlasituacin.Dichamaneradeproceder
importaparalaautoridadadministrativarenunciarenpartealejerciciodesupotestaddeponertrmino
unilateralmentealaconcesin,derivadadelosincumplimientosdelasobligacionesdelconcesionario,
entrminosquepermiteyacepta,porunaparte,elpagodelosderechosadeudados,
comotambinposibilitaalconcesionariocontinuarlatramitacinantelaDireccindeObrasMunicipales
del expediente respectivo con el fin de obtener la recepcin definitiva de las obras, otorgando a la
recurrenteunacertidumbresobrelosderechosqueleasisten,puestoqueinclusodichaseccin,luego
derevisarlosantecedentesdelaconstruccinyformularlasobservacionesdelcaso,hacepresenteque
lasmismasdebernsubsanarseenunplazonomayora60das.
Sexto: Que en las condiciones descritas, la decisin de la Municipalidad y de los rganos que la
componen,deponertrminoanticipadoalcontratodeconcesinhabidoconlarecurrente,noaparece
justificada razonablemente, sino por el contrario, refleja una actitud arbitraria, puesto que
desconociendo un acuerdo adoptado poco ms de un mes antes sobre la misma materia, y sin que
existieran nuevos antecedentes, cambia radicalmente de posicin, alterando con ello una situacin de
hecho preexistente a favor de la recurrente, por cuanto los incumplimientos que en su oportunidad
habansidoconocidosporelconcejo,endefinitivafueronobviadospordichorgano.Talprocederno
pareceserio,lgico,nicoherente,siseconsideraqueaesasalturaslaconcesionariahabapagadolos
derechos pendientes y se encontraba tramitando la recepcin definitiva de las obras ante el propio
municipio, demostrando con ello su voluntad de cumplir el contrato pactado.De igual manera, dicha
accinreviste,enconceptodelossentenciadores,tambincaracteresdeilegalidad,porcuantotampoco
se respet el plazo acordado por el Concejo para proceder a la reevaluacin de la situacin de la
concesin,estoes,de30das,puessegnloestableceelartculo25delaLeyN19.880,sobreBasesde
losprocedimientosadministrativosquerigenlosactosdelosrganosdelaadministracindelestado,
losplazosdedasestablecidosenestaleysondedashbiles,entendindosequesoninhbileslosdas
sbados, los domingos y los festivos, pudindose concluir que entre la sesin del 5/11/2007 y la del
15/12/2007,notranscurridicholapso,fijadoporelpropioConcejo.
322
323
325
Captulo IV
RECLAMOS DE ILEGALIDAD SOBRE CONCESIONES MUNICIPALES: ASPECTOS
CONCEPTUALES JURISPRUDENCIALES, PROCEDIMIENTOS, VICIOS DEL
PROCEDIMIENTO, DERECHOS DEL CONCESIONARIO Y TERMINACIN
1. ANLISIS DEL RECLAMO DE ILEGALIDAD: CONCESIONES MUNICIPALES
Caso Muoz Vega, Gloria con Alcalde de I. Municipalidad de Las Condes, Corte
de Apelaciones de Santiago, sentencia de 27 de mayo de 1993. 199
199
Corte de Apelaciones de Santiago, rol 1.79892, en G.J. 155, p. 68, (27/05/1993). Fragmentos de la
sentenciasemuestranacontinuacin:
1. Que el reclamo de ilegalidad se fundamenta en que el Alcalde de la comuna de Las Condes puso
trminoauna"concesin"defuncionamientodeferiadeChacareros,sinquesecumplanlasexigencias
326
fijadasenelartculo30delaLeyOrg1nicaConstitucionaldeMunicipalidades,enelquesedisponeque
unaconcesinnopuedeserdejadasinefectosino"porhabersobrevenidounmenoscaboodetrimento
alusocomnohaberconcurridootrasrazonesdeinterspblico".
Por su parte, el informante sostiene que no se ha incurrido en ilegalidad, pues con el decreto
cuestionadonosehapuestotrminoaunaconcesin,sinoaun"permisoprecario";
2.QuedelosantecedentesdadosenlareclamacinyenelinformedelAlcaldedelacomunadeLas
Condes,seestablecenloshechossiguientes:
El26dejuniode1987sedictporlaAlcaldesadelacomunadeLasCondes,eldecretosec.1aN895
porelcualseotorgun"permisoprecario"alaAsociacinGremialChacarerosdelAgroydelMar,para
ocuparunlugarenlaPlazaCaracas,ubicadaenlaesquinadeAvenidaManquehueconIsabelLaCatlica,
en das y horario que el decreto especific; en su nmero 4 se expres que "el presente permiso se
otorgar por diez aos... no obstante la Municipalidad podr ponerle trmino anticipado, dando aviso
por escrito con, a lo menos, 60 das de anticipacin, sin expresin de causa y sin derecho a
indemnizacin".
Esedecretotieneenvista,entreotrosantecedentes,lasolicituddelaAsociacinGremialdeChacareros
delAgroydelMar,losinformespertinentesdelosdistintosdepartamentosdelaIlustreMunicipalidad
deLasCondesylafacultadqueelartculo46deldecretoleynmero1.289otorgaalosAlcaldes.
Yel6defebrerode1992,teniendoalavistaelmismodecreto895,peticionesdevecinosdelacomunay
Acuerdodel Consejo de Desarrollo Comunal de Las Condes, se dict eldecreto 151 que la reclamante
tachadeilegal;
4.Queconlasprecisionesexpresadas,sedebeconcluirqueeldecretosec.1aN895de26dejunio
de 1987, mediante el cual se autoriz a la Asociacin Gremial de Chacareros del Agro y del Mar para
ocupar determinada rea en Plaza Caracas, en Las Condes, constituye un permiso de la autoridad
alcaldiciay no unaconcesin, porque se dict apeticin de los feriantes agrupadosen esa Asociacin
Gremial y no fue el resultado de un procedimiento de licitacin pblica; porque se especific que era
esencialmenteprecarioyelAlcaldesereservlafacultaddeponerletrminoencualquiertiempo;yla
normaenquesefund,estoes,elartculo46deldecretoleynmero1.289,actualartculo30delaley
N 18.695 Orgnica Constitucional de Municipalidades, determina que "los permisos sern
esencialmenteprecariosypodrnsermodificadosodejadossinefecto,sinderechoaindemnizacin";
5. Que establecido que el Alcalde pudo poner trmino al permiso otorgado a los integrantes de la
Asociacinreclamante,concluyeestaCortequeeldecretosec.1aN151defebrerode1992sedict
conestrictasujecinalaley.
ConlodictaminadoporelMinisterioPblicoenfojas47,yteniendopresentelodispuestoenelartculo
122delaleynmero18.695,sedeclara:
Quenosehacelugaralreclamointerpuestoenloprincipaldefojas5.
327
Seala que el 26 de junio de 1987, mediante decreto sec. 1-a N 895, la Alcaldesa de
esa comuna otorg permiso por diez aos para el funcionamiento de una feria en Plaza
Caracas, los beneficiarios deban pavimentar, instalar stands adecuados y juegos para
nios. Pese a que este permiso se dict como precario, al fijar tiempo de duracin e
imponer obligaciones, lo transforma en una concesin, por lo que el Alcalde no pudo
ponerle trmino sino "por haber sobrevenido un menoscabo o detrimento grave al uso
comn o haber concurrido otras razones de inters pblico", como se establece en el
artculo 30 de la LOCM, pero como el decreto reclamado no contiene ningn
fundamento en que se invoque alguna causal legal de trmino de la concesin, es
ilegal. Hace presente tambin, que se efectu el correspondiente reclamo al alcalde,
que no se pronunci en el plazo legal, se entiende rechazado.
En su informe, el alcalde recurrido, seala que el decreto que habilit a los feriantes
para ocupar la plaza Caracas, corresponde a un "permiso precario", que fij las
obligaciones de los comerciantes de ferias que no son otras que las propias del
"Reglamento de Ferias de Chacareros". Si bien, es efectivo que se fij un plazo de diez
aos para la duracin del permiso, en el mismo decreto se consign que la
"Municipalidad podr ponerle trmino anticipado".
En el aspecto jurdico, expresa que el permiso se dio en conformidad al art. 46 del D.L.
1.289, actual artculo 30 de la LOCM, en la que se faculta al Alcalde para otorgar
permisos que sern esencialmente precarios, por lo que puede ponerles trmino sin
derecho a indemnizacin; que no ha existido la concesin alegada en el reclamo sino
slo un "permiso precario.
Seala la sentencia que se ha constatado en autos, que el 26 de junio de 1987 se
dict por la Alcaldesa de la comuna de Las Condes, el decreto sec. 1-a N 895 por el
328
cual se otorg un "permiso precario" a la Asociacin Gremial Chacareros del Agro y del
Mar, para ocupar un lugar en la Plaza Caracas. En su nmero 4 se expres que "el
presente permiso se otorgar por diez aos... no obstante la Municipalidad podr
ponerle trmino anticipado, dando aviso por escrito con, a lo menos, 60 das de
anticipacin, sin expresin de causa y sin derecho a indemnizacin".
Afirma el tribunal que una concesin municipal es un contrato con especiales
caractersticas que genera obligaciones recprocas durante el plazo fijado en la
convencin, es la conclusin del proceso de licitacin pblica, en cambio, el permiso
emana de decisin unilateral, en la que se fijan las reglas para su ejercicio, que tiene
como antecedente la solicitud de un particular. Otra diferencia importante, es que la
concesin termina por causales establecidas en la ley, y el permiso cuando la
autoridad que lo otorga decide ponerle trmino.
As, se concluye que el decreto sec. 1-a N 895 de 26 de junio de 1987, mediante el
cual se autoriz a la Asociacin Gremial de Chacareros del Agro y del Mar para ocupar
determinada rea en Plaza Caracas, no constituye una concesin, sino que un permiso
del alcalde, pues se dict a solicitud de los feriantes agrupados en esa Asociacin
Gremial y no fue el resultado de un procedimiento de licitacin pblica, y el alcalde se
reserv la facultad de ponerle trmino en cualquier tiempo, fundndose en el artculo
46 del Decreto Ley nmero 1.289, actual artculo 30 de la LOCM, que expresa: los
permisos sern esencialmente precarios y podrn ser modificados o dejados sin efecto,
sin derecho a indemnizacin".
Con todo lo razonado, no se hace a lugar al reclamo interpuesto, estableciendo que el
alcalde recurrido estaba facultado para poner trmino al permiso otorgado a los
integrantes de la Asociacin reclamante.
329
Palabras clave
Concesin para la explotacin de reas verdes, Licitacin pblica, bases de licitacin,
facultad alcaldicia de desestimar ofertas,
Resumen
Se define licitacin pblica como un procedimiento de tipo administrativo anterior a
una contratacin, a travs del cual la administracin pblica selecciona, de entre varias
ofertas, la que mejor atienda al inters pblico con el fin de estipular a continuacin un
contrato con la propuesta que resulte ms ventajosa, sujetndose todo ello a las bases
elaboradas por el rgano pblico.
Las bases de licitacin estn constituidas por un conjunto de clusulas formuladas
unilateralmente por el licitante que regirn el contrato y que regularn la relacin
jurdica que surgir entre las partes, incluyendo las etapas previas a su celebracin.
Las bases de licitacin estn integradas por distintas normas, que deben ser
observadas por la administracin, porque ellas confieren garantas a los particulares
que van a contratar con ella.
La atribucin entregada por las bases de licitacin a la autoridad edilicia para dictar el
decreto alcaldicio impugnado estaba enmarcada slo dentro del perodo de apertura y
evaluacin de ofertas, donde la autoridad podr pronunciarse acerca de si ellas se
ajustan a las exigencias contempladas en las bases administrativas y si convienen a
los intereses municipales.
La sentencia impugnada por el recurso de casacin en el fondo, que valida la actuacin
de la Municipalidad recurrida en orden a declarar desierta la licitacin pblica para la
330
200
CorteSuprema,rol19208,enNJCH_MJJ22388,(19/11/2009)
PRIMERO:Queelrecursodenulidaddenunciaenprimertrminolavulneracindelartculo2delaLey
N18.575 sobre Bases Generales de la Administracin del Estado y del artculo 10 inciso 3 de la Ley
19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios. Explica que
esta infraccin de ley dice relacin con la inobservancia respecto de las normas que establecen los
principiosbsicosquerigenlasactuacionesdelosrganosdelaAdministracindelEstado.Elprimerode
lospreceptoslegalescitadosdisponequelosrganosdelEstadodebensometerysujetarsuactuacin
conestrictarigurosidadaloestablecidopornuestraConstitucinyleyes.Estaobligacin,prosigue,noes
sinolamanifestacinlegaldeunprincipiomatrizyrectorenlaesferadelaAdministracinPblica,cual
eseldenominado"principiodejuridicidad".Sostienequeesteprincipiosuperiorhasidoobviadoporla
sentenciarecurrida,pueshaavaladoydotadodelegitimidadelaccionardesplegadoporelalcaldedeLas
CondesenlalicitacinpblicaparalaconcesindelCerroApoquindo.Elloporcuantoelmencionadoedil
prescindidelasnormaslegalesencargadasdedeterminarelmarcoregulatorioaplicablealosprocesos
delicitacinpblicaconvocadosporlasmunicipalidadesparalaadjudicacindeconcesiones,careciendo
portantodevalidezlaactuacinreclamadaalalcalde.Enefecto,continaelrecurso,deconformidadal
inciso 3 del artculo 10 de la Ley 19.886, en los procesos de licitacin pblica impera una regla
fundamental,comoeselestrictoapegoysujecinenformaobligatoriaalasbasesdelicitacintcnicasy
administrativasquefuerenacordadasentrelaspartes,constituyendodichasbaseselmarcocontractual
ylegalalquedebenceirselossujetosinvolucradosdurantetodoelprocesodelicitacinpblica.
En la especie, afirma la recurrente, dicha sujecin y obligacin de acatamiento a las Bases
AdministrativasyTcnicasdelaLicitacinPblicadelaConcesinCerroApoquindofuerontransgredidas
porelalcaldedeLasCondes.Explicaqueelprocedimientodeadjudicacindelaconcesinencomento,
conformealtenorliteraldesusBases,contemplabaunanicaetapaenqueelalcaldetenalaatribucin,
comorganounipersonal,dedesestimarporsmismolasofertaspresentadasasuconocimientoporla
Comisin de Evaluacin de Propuestas, que era aquella fase concerniente a la seleccin de dichas
ofertas.
SEPTIMO: Que para el anlisis de este recurso de casacin conviene dejar asentado que la licitacin
pblicapuedeserdefinidacomounprocedimientodetipoadministrativoanterioraunacontratacin,a
travs del cual la administracin pblica selecciona, de entre varias ofertas, la que mejor atienda al
331
inters pblico con el fin de estipular a continuacin un contrato con la propuesta que resulte ms
ventajosa,sujetndosetodoelloalasbaseselaboradasporelrganopblico.Estasltimasconstituyen
el conjunto de clusulas formuladas unilateralmente por el licitante que regirn el contrato y que
regularnlarelacinjurdicaquesurgirentrelaspartes,incluyendolasetapaspreviasasucelebracin.
NOVENO:Queteniendopresenteentoncesquelalicitacincomotpicoprocedimientoadministrativoes
unconjuntodeactosligadosentres,sirviendounodeantecedentedeotro,inspiradosenelprincipiode
la preclusin que asegura la estabilidad de las actuaciones cumplidas y las impulsa progresivamente
haciaelactoconclusivodelproceso,queeslaadjudicacindelapropuesta,segenerarentrelaspartes
"AdministracinyparticularesunvnculoregladoporelDerecho,conefectosjurdicosrecprocosque
originanderechosydeberesanterioresalcontrato,alosqueestnobligadosaceirselosproponentesy
elenteadministrativo.
DECIMO:Queasentadalapremisadequelasbasesadministrativasconstituyenlafuenteprincipaldelos
derechos y obligaciones, tanto de la Administracin como de los oponentes, habr que abocarse a
aquellas emanadas del municipio recurrido para la licitacin que motiv el recurso de reclamacin de
autos.
UNDECIMO: Que uno de los captulos que forman las Bases Administrativas de Licitacin Pblica
ConcesinCerroApoquindoesel"DelaRecepcinyEvaluacindelasOfertas",elcualconcluyeconla
etapa "Derecho a desestimar las ofertas", en que se estableca la facultad del alcalde de desestimar
todaslasofertaspresentadasencasodenoestimrselasconvenientesalosinteresesmunicipales.
Posteriormente el alcalde deba elegir, entre las ofertas presentadas, al preadjudicatario de la
concesin. Dicha designacin daba origen a un decreto alcaldicio, que era notificado al licitante
favorecido.
Luego, siguiendo el orden previsto en las Bases, se llega al estado denominado "De la Adjudicacin",
donde el alcalde somete al Concejo Municipal su propuesta de adjudicacin. Una vez aprobada la
proposicindelalcalde,laadjudicacindelalicitacinseefectamediantedecretoalcaldicio.
DECIMOTERCERO:Quearribaralaconclusinantesasentadaapareceinevitablesiseconsideraquela
etapasiguienteprevistaenlasBasesdeLicitacinenestudioesladecisindeadjudicacin,quenoes
sinolaexpresindelavoluntaddelaadministracinmunicipaldecontratarconelparticularcuyaoferta
ha sido aceptada como la ms favorable para los fines que el ente municipal se ha propuesto. Y
conformeloestipulaelpuntoA.6.1delasBasesdeLicitacin,elefectoqueproduceenformainmediata
laadjudicacinesladictacindeldecretoqueformalizadichadeclaracindevoluntad.
DECIMO CUARTO: Que, por tanto, la sentencia cuestionada al validar la determinacin de la
Municipalidad recurrida de declarar desierta la licitacin pblica para la Concesin Cerro Apoquindo
luegodeacordadaladecisindeadjudicacinporelAlcaldeyelConcejoMunicipal,lacualponafinal
estadoprecontractualdelprocedimientolicitatoriohaincurridoenloserroresdederechodenunciados
yparticularmentehainfringidoelartculo10delaLey19.886deBasesdeContratosAdministrativosde
SuministroyPrestacindeServicios.
332
seleccin de dichas ofertas. Por tanto, la decisin del alcalde de declarar desierta la
licitacin una vez decidida la adjudicacin a favor de la reclamante por parte del
Concejo Municipal, es ilegtima, puesto que el ejercicio de dicha potestad alcaldicia
estaba reservada para una etapa anterior del procedimiento de licitacin, quedando
vedado su uso en instancias en que se requera la intervencin del Concejo Municipal.
a) Que la Municipalidad de Las Condes convoc a una licitacin pblica para efectos
de someter a concurso la adjudicacin de la "Concesin para Explotacin del rea
Verde Cerro Apoquindo". Esta licitacin se encontraba regida por las "Bases
Administrativas, Bases Tcnicas y Anexos Integrantes de la Licitacin Pblica rea
Verde Cerro Apoquindo", las cuales fueran aprobadas mediante Decreto Seccin 1
N1488 de la Municipalidad de Las Condes de fecha 27 de marzo de 2006.
b) Que mediante Sesin Ordinaria N548 de fecha 13 de noviembre de 2006 se
someti por parte del Alcalde de la Municipalidad de Las Condes al Concejo Municipal
la aprobacin de la adjudicacin de la Concesin Cerro Apoquindo a favor del
participante elegido por el mismo Alcalde como pre-adjudicatario, el cual haba
resultado ser la reclamante "IAB Inmobiliaria S.A.", materializndose dicha aprobacin
por parte del Concejo Municipal mediante el Acuerdo N106/2006.
c) Que con fecha 7 de agosto de 2007 el Decreto Seccin 1 N 3310, suscrito por el
Administrador Municipal y el Secretario Municipal, declar desierta la Licitacin Pblica
para la "Concesin de Explotacin del rea Verde Cerro Apoquindo", por no ser las
ofertas presentadas convenientes a los intereses municipales.
Constatados los hechos, la Corte Suprema comienza el anlisis del recurso, definiendo
licitacin pblica como un procedimiento de tipo administrativo anterior a una
contratacin, a travs del cual la administracin pblica selecciona, de entre varias
ofertas, la que mejor atienda al inters pblico con el fin de estipular a continuacin un
335
contrato con la propuesta que resulte ms ventajosa, sujetndose todo ello a las bases
elaboradas por el rgano pblico. Las bases de licitacin estn constituidas por un
conjunto de clusulas formuladas unilateralmente por el licitante que regirn el contrato
y que regularn la relacin jurdica que surgir entre las partes, incluyendo las etapas
previas a su celebracin. Es decir, estn integradas por distintas normas, aquellas
relativas a la forma de celebrar los contratos, a su adjudicacin y su aprobacin,
normas que debe ser observadas por la administracin, porque ellas confieren
garantas a los particulares que van a contratar con ella. Las bases de licitacin son
redactadas unilateralmente por el rgano administrativo e implican consecuencias
jurdicas que se traducen en derechos y deberes de las partes interesadas.
Continua la sentencia, ahondando el tema de la licitacin, caracterizndolo como un
tpico procedimiento administrativo es un conjunto de actos ligados entre s, sirviendo
uno de antecedente de otro, inspirados en el principio de la preclusin que asegura la
estabilidad de las actuaciones cumplidas y las impulsa progresivamente hacia el acto
conclusivo del proceso, que es la adjudicacin de la propuesta, se generar entre las
partes un vnculo reglado por el Derecho, con efectos jurdicos recprocos que originan
derechos y deberes anteriores al contrato, a los que estn obligados a ceirse los
proponentes y el ente administrativo.
Aclarados estos aspectos, para zanjar este caso habr que centrarse en las bases de
licitacin que emanaron del municipio recurrido, en uno de sus captulos, denominado
De la Recepcin y Evaluacin de las Ofertas", que concluye con la etapa "Derecho a
desestimar las ofertas", se estableca la facultad del alcalde de desestimar todas las
ofertas presentadas en caso de no estimrselas convenientes a los intereses
municipales.
Posteriormente el alcalde deba elegir, entre las ofertas presentadas, al preadjudicatario de la concesin, lo que originaba un decreto alcaldicio. Siguiendo el orden
previsto en las Bases, se llega al estado denominado "De la Adjudicacin", donde el
alcalde somete al Concejo Municipal su propuesta de adjudicacin. Una vez aprobada
la proposicin del alcalde, la adjudicacin de la licitacin se efecta mediante decreto
alcaldicio.
336
Palabras clave
Licitacin demolicin, modificaciones propiedad, reclamo vecinos, contrato de
transaccin, requisitos reclamo de ilegalidad, sealar norma infringida.
Resumen
Se rechaza el reclamo de ilegalidad deducido para obtener la revocacin de la
resolucin del Director de Obras de un municipio, que inici actos que destinados a
obtener una licitacin para la realizacin de obras de demolicin de modificaciones
que haba incorporado en su propiedad toda vez que la Resolucin que se estima
ilegal, por no dar cumplimiento el reclamante a un requisito esencial del reclamo de
ilegalidad, contemplado en el artculo 141 letra d) N 3 de la LOMC., que es
precisar la o las disposiciones legales infringidas por la entidad edilicia recurrida.
Al no sealar el reclamante disposicin legal infringida por la autoridad edilicia,
sino que hace recaer el acto arbitrario en el cumplimiento o incumplimiento de un
337
contrato de transaccin que dicho particular celebr con dicha autoridad, lo que
realmente se est alegando es la transgresin a los efectos que del mencionado
contrato, lo que es propio de un juicio de lato conocimiento, que no se aviene con la
naturaleza breve y sumaria de esta procedimiento sumarsimo.
Corresponde rechazar el reclamo de ilegalidad, toda vez que la reclamante ha
omitido un requisito esencial para la interposicin de un reclamo de ilegalidad,
omisin que le es totalmente imputable.
201
338
laspartes,y,enlorelativoaladeterminacindelasdisposicioneslegalesinfringidas,nohuboprecisin
sobrelasmismas,precisamenteporqueelreclamantenolasdeterminensulibelo.
QUINTO:Contodolodicho,quedademanifiestoqueenesteprocesosepretendientrarenladiscusin
de unasuntode lato conocimiento, sin que se haya precisado la o lasdisposiciones legalesinfringidas
por la entidad edilicia recurrida, cuestin que era precisamente el fundamento de la accin ejercida,
omisin que le es imputable a la recurrente, por cuanto es uno de los requisitos esenciales para su
interposicin.
Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas, se declara que se rechaza con costas, la
reclamacindeilegalidadinterpuestaafojas1ysiguientespordonCarlosGaticaIllanes,encontradela
ResolucinN823,de26deAgostode2008,dictadaporelSr.AlcaldedelaI.MunicipalidaddeConcn.
339
341
municipalidad sobre los efectos de los contratos, lo que debe ser resuelto en un
juicio de lato conocimiento.
Por todo lo mencionado, el tribunal decide rechazar, la reclamacin de ilegalidad
interpuesta por don Carlos Gatica Illanes, en contra de la Resolucin N 823, de 26
de agosto de 2008, dictada por el Sr. Alcalde de la I. Municipalidad de Concn,
concluyendo que la reclamante ha omitido un requisito esencial para la
interposicin de un reclamo de ilegalidad, como es precisar la o las disposiciones
legales infringidas por la entidad edilicia recurrida, omisin que le es totalmente
imputable.
1.2 Procedimientos
1.2.1 Montos de dinero como requisitos para el llamado a licitacin pblica o
privada.
Palabras clave
Concesin, licitacin privada o pblica, art. 6 LOCM., montos de dinero, bienes
involucrados en la concesin o licitacin.
Resumen
Corresponde rechazar el recurso de casacin en el fondo deducido basado en la
infraccin a un precepto legal que contiene referencias a montos de dinero, si en la
sentencia recurrida no
involucrados.
202
CorteSuprema,rol2.64599,enRDJ660,(27/10/1999).Losargumentosprincipalesdelasentenciase
muestranacontinuacin:
344
345
licitacin pblica si el monto de los contratos es superior a 200 UTM o si el total de las
concesiones es mayor que 100 UTM, y el inciso quinto, que establece que se podr
llamar a propuesta privada por los montos inferiores a los sealados. Continua el
recurrente, sealando que la sentencia recurrida ignoro y contravino esta norma, al
concluir que es facultad del municipio otorgar concesiones sobre bienes nacionales de
uso pblico y que habiendo sido otorgada la concesin en dicha forma, no puede
estimarse ilegal; sin hacer ninguna referencia al mencionado art. 6 que obliga a la
Municipalidad a llamar a propuesta pblica o privada, tanto para la construccin de la
va subterrnea en la calle Isabel Riquelme como para la concesin de la
administracin de dicha calle.
Expresa la Corte Suprema, que la norma que se considera infringida exige la
determinacin del monto de los contratos y el otorgamiento de las concesiones que
celebren las municipalidades para el cumplimiento de sus funciones, sin embargo, en
el caso de marras no se estableci como hecho en la sentencia recurrida a cunto
ascendan los bienes involucrados, por lo que no es posible atribuirle errada
interpretacin de la misma. Al no estar establecido el monto involucrado, no sera
posible fundar una sentencia en este precepto para declarar ilegal la concesin
adjudicada. En otro aspecto, en el recurso no seala si existi o no licitacin, lo que
hace imposible considerar infringido el mismo art. 6 de la LOCM.
Por todo lo anterior, concluye el supremo tribual, desestima el recurso de casacin en
el fondo deducido.
203
347
que le parezcan ms convenientes a los intereses municipales o de rechazarlas todas sin expresin de
causa,sinqueporellolosoferentestenganderechoaindemnizacinalguna".
348
Es atribucin exclusiva del edil municipal otorgar o no una concesin sobre un bien
nacional de uso pblico a una persona determinada, por lo que si esa autoridad
estimaba que la licitacin deba ser declarada desierta, ella debi haberlo resuelto
directamente de ese modo en virtud de las atribuciones que le asisten como
administradora de los bienes nacionales de uso pblico, ubicados en la comuna y
los trminos de las bases de la propuesta pblica en las cuales se seala en forma
expresa que la "I. Municipalidad de Vitacura se reserva el derecho a aceptar la o
las propuestas que le parezcan ms convenientes a los intereses municipales o de
rechazarlas todas sin expresin de causa, sin que por ello los oferentes tengan
derecho a indemnizacin alguna".
El hecho de haber incurrido la alcaldesa reclamada en un error respecto a la
verdadera extensin de sus atribuciones y las del concejo, no impide corregir dicho
error con posterioridad, ms an si el acto originado de ese modo no ha llegado a
producir efectos. No obsta a lo sealado que entre los actos viciados se encuentre
un acuerdo del Concejo Municipal, toda vez que ellos slo son obligatorios y
representan la voluntad de la Municipalidad, cuando han sido adoptados por dicho
organismo actuando dentro de la esfera de sus atribuciones y no fuera de ellas
como en el presente caso.
De acuerdo a lo sealado, el tribunal concluye que la Alcaldesa de Vitacura, al
dictar el decreto N 3.412 de 23 de febrero de 1995, por el cual declar desierta la
licitacin llamada para el otorgamiento de concesin sobre el bien nacional de uso
pblico denominado "Parque Las Amricas" prescindiendo del acuerdo del Concejo
Municipal N 257, obr en uso de las atribuciones que la ley le otorga y con
fundamento bastante para ello, motivo por el cual la reclamacin deducida deber
ser desestimada.
350
204
Corte de Apelaciones de Santiago, rol 39693, en G.J. 162, p.62, (13/12/1993). Se presenta
ntegramentelasentencia:
Considerando:
1)QuemedianteelpresenterecursodeilegalidadsesolicitaquesedejesinefectoelDecretoAlcaldicio
deadjudicacindecontrato,signado0672,defecha5deabrilpasado,dictadoporelseorAlcaldedela
Ilustre Municipalidad de Cerro Navia, y que una vez declarado nulo se puede acoger el contrato de la
empresaquecuenteconelAcuerdodelConcejoMunicipal;
2)Quelasrazonesenqueelreclamantefundamentasuilegalidadestnprincipalmenteenelhechode
que las Municipalidades son Corporaciones de Derecho Pblico; que entre sus funciones privativas se
hallaelaseoyornatodelacomuna(artculo3,letrad)delaleyN18.695,OrgnicaConstitucionalde
Municipalidades) y que para el cumplimiento de tales funciones los municipios pueden celebrar
contratosqueimpliquenlaejecucindeaccionesdeterminadasuotorgarconcesionesparalaprestacin
dedeterminadosserviciosmunicipalesoparalaadministracindeestablecimientosobienesespecficos
queposeanotenganacualquierttulo(artculo6,incisos2y3deltextolegalexpresado).
351
Asimismo indica que para la celebracin de los contratos y el otorgamiento de concesiones deben
hacerseenpblicalicitacin,detallandoelmontodelosconveniosylaexigenciadelacuerdodelConcejo
comoloprevieneelartculo5delcuerpolegalantescitado;
3)Queatendidoelmritodelosantecedentesagregadosalosautos,comoeldecretomunicipalque
rolaafojas1,signado0905,de5deabrilde1993,dondeconstalaadjudicacindelapropuestapblica
"Ejecucin de Servicios de Mantencin de reas Verdes de la Comuna de Cerro Navia" a la empresa
"Paisajismo Cordillera"; el reclamo de ilegalidad planteado por el compareciente al Alcalde de la
Municipalidad de Cerro Navia, a raz de la adjudicacin ya referida que corre a fojas 3; y el decreto
Ordinario0928,defecha31demayopasado,medianteelcualelAlcaldedelaIlustreMunicipalidadde
Cerro Navia desestima el recurso ya mencionado en mrito de las consideraciones contenidas en el
aludidodocumentoquerolaafojas7;aparecenclaramenteestablecidaslascircunstanciasdehechoen
quesefundaelrecursodeilegalidadenestudio;
4) Que del anlisis de los antecedentes probatorios ya mencionados no puede concluirse que en el
otorgamientodelaconcesinparalamantencindelasreasverdesyaexpresadassehayancumplido
totalmenteporlaCorporacinEdiliciadeCerroNaviacontodaslasexigenciasprescritasporlaleyparael
otorgamiento vlido del contrato respectivo, puesto que se omiti el acuerdo del Concejo que es una
exigenciaimperativaparalavalidezdelcontratocomoseestablececonlodispuestoenelartculo55ya
aludido,quedice:"ElAlcalderequerirdelConcejopara:i)Otorgarconcesionesmunicipales,renovarlas
yponrselestrmino";
5)Querefuerzaestaconviccinelestudiodelartculo6encorrelacinconelartculo55yaaludido
quedejanenclaroquelaexigenciadelacuerdodelConcejoescomntantoparalacelebracindelos
contratoscomoparalasconcesionesqueseindicanenlosincisos2,3y4delartculo6yelartculo
53deltextolegalquesealalasatribucionesdelAlcalde,letrall)enrelacinconelmencionadoartculo
55.
Enconsecuencia,noprocedeeldistingoquehaceelseorAlcaldeensuinformedefojas15quepostula
unadivisinentrelasconcesionesparaadjudicacindeunservicioylaqueentregaunestablecimientoo
bienesparasuexplotacin;
6)QueporlasconsideracionesanteriorestampocosecomparteelcriteriodelMinisterioPblicoque
postulaelrechazodelrecursodeilegalidadpornoencuadrarenlodispuestoenelartculo55delaley
N19.695.
Por las consideraciones sealadas, preceptos invocados y lo dispuesto en el artculo 122 de la ley N
18.695,sedeclaraqueseacogeelrecursodeilegalidaddeducidoporlaempresaSurAndinaS.A.,contra
elAlcaldedelaIlustreMunicipalidaddeCerroNaviayqueeldecretoN0672,de5deabrilde1993que
adjudiclapropuestapblica"EjecucindeServiciosdeMantencindereasVerdesenlaComunade
CerroNavia"alaempresa"PaisajismoCordillera"esilegal,concostas.
EnatencinalodecididosedeclaraqueelcontratoparalaadjudicacindelosserviciosdeMantencin
de reas Verdes debern adjudicarse en una nueva propuesta pblica que cumpla con todas las
exigenciasprescritasalefectoenlosartculos6y55delaley18.695,yareferida.
352
dictado por el seor Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Cerro Navia, y que una vez
declarado nulo se puede acoger el contrato de la empresa que cuente con el Acuerdo
del Concejo Municipal.
La reclamante funda su recurso en el hecho que las municipalidades pueden celebrar
contratos de ejecucin u otorgar concesiones para dar cumplimiento a una de sus
funciones privativas como es el aseo y ornato de la comuna, las que deben hacerse
en pblica licitacin y con acuerdo del concejo municipal, como lo previene el art. 5 de
la LOCM.
Seala la sentencia que consta en autos las circunstancias de hecho en que se funda
el recurso, con lo que se concluye que en el otorgamiento de la concesin para la
mantencin de reas verdes mencionadas no se han cumplido por la Corporacin
Edilicia de Cerro Navia con todas las exigencias prescritas por la ley para el
otorgamiento vlido del contrato respectivo, pues se omiti una exigencia imperativa
para su validez como lo establece el art. 55 de la LOCM, como es el acuerdo del
concejo. El precepto mencionado dice: "El Alcalde requerir del Concejo para: i)
Otorgar concesiones municipales, renovarlas y ponrseles trmino".
Complementa lo anterior el tribunal, dejando en claro que la exigencia del acuerdo del
concejo es comn para la celebracin de los contratos como para el otorgamiento de
concesiones, ni tampoco procede la tesis del alcalde recurrido respecto a una divisin
entre las concesiones para adjudicacin de un servicio y la que entrega un
establecimiento o bienes para su explotacin.
Por todas estas consideraciones se acoge por la Corte el recurso de ilegalidad
deducido por la empresa Sur Andina S.A., contra el Alcalde de la Ilustre Municipalidad
de Cerro Navia y que el decreto N 0672, de 5 de abril de 1993 que adjudic la
propuesta pblica "Ejecucin de Servicios de Mantencin de reas Verdes en la
Comuna de Cerro Navia" a la empresa "Paisajismo Cordillera" es ilegal.
353
205
354
produceesavulneracin.Ensuma,elescritoquecontieneelreclamohadeestardotadodeexactitudy
certeza,rigurosas.
10)Que,paratenerlacalidaddelegitimacinactivaenunprocesodereclamacindeilegalidad,deben
concurrir las siguientes causales: a) Ser un particular que haga uso de este derecho para proteger el
inters general de la comuna, o bien; b) haber sido agraviado o perjudicado por el acto objeto de la
reclamacin.
11) Que, de otro lado, cabe tener presente que para el ejercicio eficaz de una accin judicial, se
requiereentreotrascondiciones,queexistaunaleyqueconcedadichaaccin,enresguardodelderecho
comprometidocorrespondiente,yotraleyquepermitayfacilitesuejercicio.Ntesequeparala
existenciadelaaccinjudicial,esprecisoqueexistaunderechocomprometido.
En la especie, el derecho comprometido debe tener su origen en la existencia de un inters jurdico y
actual,elqueasuvezdebenacerdelaexistenciadelagraviooperjuiciocausadoporelactouomisin
quesepretendequesedeclareilegal.12)Quefluyedeltenordelrecursodeilegalidaddeducidoafojas
6 y siguientes, que el recurrente no ha sealado claramente y en forma rigurosa yen los trminos en
expuestosenelmotivo8)deestasentencia,culeselagraviooperjuicioqueeventualmenteseleha
causadoyenquformaelDecretoAlcaldicioencuestinhasidolacausadelagravio.
13) Que, teniendo presente lo razonado precedentemente, es dable concluir que el recurrente
Hotelera Somontur S.A. carece de legitimacin activa para actuar mediante el recurso de ilegalidad
deducido a fojas 6 y siguientes, por lo que, por este solo hecho, el aludido reclamo de ilegalidad ser
desestimado. 14) Que, en sntesis, de lo razonado precedentemente, se concluye que Hotelera
SomonturS.A.,enelperodoanterioralapresentacindeofertas,slotenamerasexpectativas,ystas,
conforme lo dispone el artculo 7 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes , no constituyen
derechos.
15) Que sin perjuicio de lo sealado en el fundamentos anteriores, cabe observar que la ilegalidad
reclamadaporelrecurrentesefundamentaenactosilegalesproducidosconanterioridadaladictacin
delDecretoAlcaldicioimpugnado,comoloeslafasedepresentacin,recepcinyevaluacindeofertas
tanto tcnicas como econmicas. En suma, la ilegalidad reclamada se basa en otra ilegalidad que, en
conceptodelrecurrente,sehaproducidoconanterioridadaladictacindelDecretoreclamado.
355
aguas termales, en los trminos establecidos en las bases. Sostiene la actora que con
fecha 27 de Noviembre de 2007 formul reclamacin administrativa ante el Alcalde de
la Municipalidad de Chilln, solicitando anular el referido decreto y declarar desierta la
licitacin, peticin que fue rechazada por Decreto Alcaldicio 4369, por extempornea y
fundarse en antecedentes de hecho y de derecho que carecen de veracidad.
El recurso se funda en la nulidad de derecho pblico por inconstitucionalidad del
referido llamado a licitacin pblica y, por ende, del Decreto Alcaldicio 3998 de 19 de
Noviembre de 2007, afirmacin que cimienta en que las bases de licitacin fueron
aprobadas por el Concejo Municipal, careciendo de facultades para ello, por lo que
estima infringidos los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica; y 2, 56,
65, 71 y 79 de la LOCM.
Expresa que esta infraccin se produjo en que al tratarse de bienes ubicados en la
comuna de Pinto, debi llamarse a licitacin para entregarlos en arrendamiento y no en
licitacin, infringindose los artculos 6 , 7 , 110 y 118 de la Constitucin Poltica de la
Repblica ; y 1, 3, 5 letra c), 36, 63 letra f), 65 letras e) y j), 71 y 79 de la LOCM.,
analizando la forma en que ellos han sido vulnerados; en que no se puede entregar en
concesin aguas termales que brotan en el predio Termas Minerales de Chilln,
ubicado en la comuna de Pinto, por cuanto ellas bienes nacionales de uso pblico y su
administracin corresponde al municipio de esta ltima comuna, siendo transgredidos
los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica , artculo 595 del Cdigo
Civil , 5 , 20 y 29 del Cdigo de Aguas y 5 letra c) y 63 letra f) de la LOCM., detallando
la forma en que se ha producido la infraccin. Plantea, de acuerdo a lo expuesto, que
el reclamo de legalidad es un arbitrio que permite declarar y ordenar la anulacin del
Decreto Alcaldicio impugnado.
En forma subsidiaria, plantea que debe declararse que la oferente Consorcio Chilln,
se encontraba fuera de bases y la Municipalidad debi as declararlo, pues incurri en
incumplimientos formales y de fondo en relacin a los requisitos exigidos en las
referidas bases, en resumen estos incumplimientos se deben a la omisin de
antecedentes establecidos por las bases de licitacin, incumplimiento a la obligacin de
acompaar memoria explicativa del Plan de Inversin de la Unidad de Negocios del
356
haga uso de este derecho para proteger el inters general de la comuna, o bien, haber
sido agraviado o perjudicado por el acto objeto de la reclamacin; y que exista una ley
que conceda dicha accin, en resguardo del derecho comprometido correspondiente, y
otra ley que permita y facilite su ejercicio.
Aclarado lo anterior, y entrando en el anlisis del recurso interpuesto, se hace notar
que el recurrente no ha sealado claramente y en forma rigurosa cul es el agravio o
perjuicio que eventualmente se le ha causado y en qu forma el Decreto Alcaldicio
fuente del agravio, por lo que carece de legitimacin activa para actuar mediante el
recurso de ilegalidad, por lo que es finalmente rechazado.
Otro punto tratado por la corte, es que Hotelera Somontur S.A., en el perodo anterior a
la presentacin de ofertas, slo tena meras expectativas, que no constituyen
derechos.
1.3.3 Reclamante carece de legitimidad activa.
Palabras clave
Reclamo de ilegalidad, accin de nulidad, recurso de exceso de poder, legitimacin
activa, plazo de interposicin, derecho lesionado, inters legtimo.
Resumen
Recuso de casacin en la forma: se rechaza la alegacin de la actora sobre la
resolucin del alcalde que rechaza el reclamo presentado no cuestion la legitimidad
activa por lo que no puede ser discutida en al mbito jurisdiccional, indicando que la
determinacin de la legitimacin activa no es ajeno a las atribuciones de los tribunales,
es ms, constituye uno de los presupuestos de la accin y puede incluso ser analizada
de oficio.
Recurso de casacin en el fondo: Se distinguen las acciones encaminadas
nicamente a conseguir la nulidad de un acto administrativo y aquellas que miran a la
obtencin de algn derecho a favor de un particular, las primeras pueden interponerse
por cualquiera que tenga inters en ello; las segundas presentan las caractersticas de
358
ser declarativas de derechos, en que la nulidad del acto administrativo se persigue con
el propsito de obtener la declaracin de un derecho a favor del demandante.
206
CorteSuprema,rol438408,enMJCH_MJJ23879,(19/05/2010).Respectoalrecursodecasacinenla
forma,destacamoslossiguientesconsiderandos:
Primero:Queelrecurrentehasostenidoquelasentenciaimpugnadaincurrienlacausaldecasacin
formalconsagradaenelartculo768N4delCdigodeProcedimientoCivil,estoes,enhabersidodada
ultrapetita.
Explicaqueelmencionadovicioseproduceporqueelfallosehapronunciadosobreunaalegacinque
procesalmentenopudoquedarsometidaaladecisindelaCortedeApelaciones.Hacepresentequesu
359
partepresentanteelAlcaldedeChillnunareclamacinadministrativaconelobjetoqueseanularael
DecretoN3.998,laquefuedesestimadapordichaautoridadpordosmotivos;porserextemporneay
porfundarseensituacionesdehechoydederechoquecarecendeveracidad.Agregaquearazdetal
rechazo present reclamo de ilegalidad ante la sealada Corte y que el Alcalde aleg como cuestin
previa la falta de legitimacin activa del reclamante. Seala que la sentencia cuestionada acogi esa
alegacin. Expresa que segn se desprende del artculo 141 de la Ley 18.695, los fundamentos de la
resolucindelAlcaldequerechazaelreclamopresentadoantel,determinanylimitanlamateriadela
discusinquequedasometidaalconocimientodelaCortedeApelaciones.Porloindicado,concluyeque
como el Decreto que rechaz el reclamo administrativo no cuestion la legitimacin activa, dicho
aspecto qued fuera del marco de la impugnacin del acto y, por ende, su alegacin no pudo ser
discutidaenlainstanciajurisdiccional.
Tercero:QueelfundamentodellibelodenulidadobligatraeracolacinloqueestaCorteSupremaha
sostenidoreiteradamentesobrelamateria,encuantocorrespondequelossentenciadoresanalicensilas
partes tienen legitimacin para obrar. Este particular no es algo ajeno a sus atribuciones; por el
contrario,lalegitimacinactiva"queconstituyeunodelospresupuestosdelaaccinesunacuestin
que todo juez est obligado a revisar an con independencia de la actividad de las partes y, en
consecuencia, puede ser analizada de oficio. Con mayor razn deber ser resuelta si la autoridad
reclamadaadujotaldefensaalcontestarelreclamodeilegalidad,noobstantenohaberseplanteadola
alegacin en la fase administrativa de la impugnacin. Por ello, es forzoso concluir que el
cuestionamientoformuladoporelobjetantecarecedeasidero.
Cuarto:Queenestascircunstancias,elrecursodenulidadformaldeberserdesestimado,puestoqueno
haypronunciamientoalgunodelosjuecesdelfondoquepudieracorresponderaunasuntonosometido
aladecisindeltribunal.
SobreelRecursodecasacinenelfondo,sepresentanlossiguientes:
Octavo: Que en cuanto al primer captulo del recurso, cabe consignar que esta Corte Suprema ha
sealado en numerosas oportunidades la distincin entre las acciones encaminadas nicamente a
conseguirlanulidaddeunactoadministrativoyaquellasquemiranalaobtencindealgnderechoa
favordeunparticular.As,seindicen"LeRoyBarraMarcelaMaraconEsvalS.A.",rolingresoCorteN
32372007,fallode27deenerode2009,losiguiente:
"Noveno:Queresultaprocedenteparaelanlisisdelrecursodejarformuladaunanecesariadistincin
entrelasaccionesencaminadasnicamenteaconseguirlanulidaddelactoadministrativoyaqullasque
miranalaobtencindealgnderechoafavordeunparticular.
Lasprimeraspuedeninterponerseporcualquieraquetengaintersenello,presentanlaparticularidad
dehacerdesaparecerelactoadministrativoconefectosgenerales,"ergaomnes"yrequierendeunaley
expresaquelasconsagre,comoocurreconelartculo140delaleyN18.695,OrgnicaConstitucional
deMunicipalidades,queinstituyeelreclamodeilegalidadcontralasresolucionesuomisionesilegalesde
losrganosmunicipales.
Encambio,lassegundaspresentanlascaractersticasdeserdeclarativasdederechos,enquelanulidad
delactoadministrativosepersigueconelpropsitodeobtenerladeclaracindeunderechoafavordel
demandante";
360
"Dcimo:Quelasaccionesdeclarativasdederechos,declarocontenidopatrimonial,producenefectos
relativos, limitados al juicio en que se pronuncia la nulidad y se encuentran sometidos, en lo
concernientealaprescripcin,alasreglasgeneralessobredichoinstituto,contempladasenelCdigo
Civil,entraotras,alasdisposicionesdesusartculos2332,2497,2514y2515."
Undcimo:Queestablecidoloanterior;estoesqueelreclamodeilegalidadmunicipal,porsunaturaleza
yporasdecirlolaley,norequiereunderechosubjetivolesionado,sinoquebastaconteneruninters
legtimo,esnecesarioresolvercualeseste,paraelcasodeautos,apartirdeladistincinqueestablece
laleydeMunicipalidadesycuyosalcancesesnecesariodeterminar.Enefecto,laletraa)delartculo141
de la Ley 18.695Orgnica Constitucional de Municipalidades, otorga laaccin a "cualquier particular",
contra actos que "afecten el inters general de la comuna", dentro del plazo de treinta das desde la
fecha de publicacin del acto impugnado, tratndose de resoluciones. Por otra parte, la letra b) del
mismoartculo,otorgaidnticaaccinal"particularagraviado",dentrodelmismoplazo,contadodesde
lanotificacin.
Duodcimo: Que resulta difcil encontrar ejemplos de actos administrativos municipales que pueda
decirse que no "afecten el inters general de la comuna", por cuanto hasta aquellos que puedan
referirse slo a personas determinadas, tambi n afectan "el inters general de la comuna" si, por
ejemplo,sondeefectospatrimonialeso,porltimo,sisuilegalidadpuededarlugararesponsabilidad
civiloadministrativa.Losejemplossondepocatrascendenciayserefierenprincipalmenteaaspectosde
funcinpblica,comoseraporejemplo,elrechazodeunpermisoadministrativoaunfuncionario.En
realidad la distincin tiene importancia en otro aspecto, para los efectos del cmputo del plazo para
interponer el recurso, ya que el plazo de treinta das, en el caso de la letra b) se cuenta desde la
notificacindelacto,loquesuponequeelrecurrentehaparticipadoenelprocedimientoadministrativo
oeseldestinatariodelacto;todoellodeacuerdoconlodispuestoenlaLey19.880deProcedimiento
Administrativo,queporlodemsesposterioralaLeydeMunicipalidades.Ello,sinembargo,noexcluye
que existan particulares que puedan verse afectados por actos administrativos de los cuales nunca
habrndesernotificados,comoporejemplounvecinodelsectorquepuedeserloporlaconstruccinde
un edificio de altura cercano a su casa, o por la destruccin de rboles en la plaza del barrio. Estos
particulares afectados pueden interponer el reclamo de ilegalidad, pero no por la letra b) del artculo
141,sinoporlaletraa)queenrealidadprcticamenteestableceunaespeciedeaccinpopular.
Dcimo cuarto: Que en el caso que nos ocupa no es necesario entrar a determinar si el reclamo
interpuesto lo es por la letra a) o b) del artculo 141. No aparece en el expediente que el reclamante
hubiera sido notificado en el procedimiento administrativo, por lo que entonces su reclamo no lo
interpusodeacuerdoadichaletrab),noobstantequepuedatenerelcarcterdeafectadoporelacto;lo
que en todo caso y cualquiera sea la conclusin, no lo priva de interponer el reclamo de acuerdo a la
letraa),perodentrodelplazodetreintadasdesdeladictacindelacto,comosehadicho,puestoque
nohayconstanciaenelexpedientedenotificacinnipublicacin.
Dcimo quinto: Que en teora al menos, el inters legtimo para interponer el recurso de nulidad
requierenodeunderecholesionado,sinodeuninterslegtimo,yelloconsisteenque"elactoleafecte
dealgunaforma";siendolajurisprudenciadelostribunalesadministrativosenlospasesdondeexisten,
laquehadeterminadocualeselgradonecesarioparaqueelinterssealegtimo.As,porejemplo,sien
el caso de la corta de palmeras en una plaza, pueden verse afectados los vecinos inmediatos, los del
barrio,losdelacomuna,delaprovincia,delareginyfinalmentelosdetodoelpas,lajurisprudencia
determinarcualeselgradodeintersnecesarioparaconsideraralparticularcomoafectadoporelacto
y si, en el ejemplo, determina que son los de la comuna, ello incluye a los del barrio y a vecinos
inmediatosyexcluyealosdelaprovincia,reginyrestodelpas.
361
Dcimosexto:Queenelcasodeautos,elreclamantetenauninterslegtimoenlaanulacindelacto,
yaqueesteleafectaba,porcuantosiseanulabaporilegal,podaentrarenlaprximalicitacin,siendo
precisamenteunodeaquellosquehabancompradobases,yposeaunaempresaquepodaparticipar
enlalicitacin.Esoevidentementeerasuficienteparapoderconsiderarloagraviado.Sinembargo,alno
sernotificadodelactoynoserdestinatariodelmismo,laletrab)delartculo141quedadescartaday,la
letraa)nisiquierarequierequeelparticularseaafectado,porloqueelintersnecesarioessloeldela
comuna y evidentemente que la legalidad o ilegalidad de un acto de la envergadura como del que se
reclamaafectaelintersgeneraldelamisma,porloquecualquierparticularpodrahaberinterpuestoel
reclamodeilegalidaddentrodelplazodetreintadasdesdeladictacindelactoimpugnado.
362
Por tanto, aduce que Hotelera Somontur S.A. particip en el proceso de licitacin,
teniendo derechos que resultaron afectados por la decisin que en el mismo se adopt,
adems, tena el derecho a que se respetaran los principios de la estricta sujecin de la
autoridad a las bases de licitacin y de la igualdad de los participantes y adems tena
la calidad de "interesada" en los resultados de dicho procedimiento.
El tercer captulo de impugnacin consiste en la infraccin del inciso 2 del artculo 9
de la Ley N 18.575 , que dispone: "El procedimiento concursal se regir por los
principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad
ante las bases que rigen el contrato". Este principio se vulnera por el decreto alcaldicio
impugnado al aceptar una oferta fuera de las bases y adjudicar la concesin
cometindose una ilegalidad.
La ltima infraccin de ley indicada se refiere al artculo 8 de la Constitucin Poltica
de la Repblica, en relacin con los artculos 62 N 8 y 9 inciso segundo de la Ley N
18.575.
El nmero 8 del artculo 62 de la Constitucin Poltica consagra el principio de la
probidad, estableciendo que contravienen a este principio la infraccin de los deberes
de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeo de los cargos pblicos; y el
inciso 2 del citado artculo 9 establece que "el procedimiento concursal se regir por
los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de
igualdad antes las bases que rigen el contrato". La infraccin se produce, explica el
recurso, porque en el Decreto Alcaldicio cuestionado se acept una oferta que se
encontraba fuera de las bases de la licitacin, lo que implica que no respet el principio
de igualdad antes la bases de la licitacin y la obligacin de la autoridad y los oferentes
de sujetarse estrictamente a la bases de la licitacin, con lo que no respet tampoco el
deber de legalidad, que constituye una infraccin especfica al principio de la probidad
administrativa.
Sobre la manera como los errores de derecho influyen en lo dispositivo del fallo,
aduce que de no haberse cometido stos, la sentencia habra concluido que Hotelera
Somontur S.A. si tena legitimacin activa para reclamar, debiendo en consecuencia, la
364
Respecto al primer captulo del recurso, la Corte Suprema cita dos considerandos de la
sentencia "Le Roy Barra Marcela Mara con Esval S.A.", que realiza una distincin
entre las acciones encaminadas nicamente a conseguir la nulidad de un acto
administrativo y aquellas que miran a la obtencin de algn derecho a favor de un
particular,, las primeras pueden interponerse por cualquiera que tenga inters en ello,
presentan la particularidad de hacer desaparecer el acto administrativo con efectos
generales, "erga omnes" y requieren de una ley expresa que las consagre, como
ocurre con el artculo 140 de la Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de
Municipalidades, que instituye el reclamo de ilegalidad contra las resoluciones u
omisiones ilegales de los rganos municipales. Las segundas presentan las
caractersticas de ser declarativas de derechos, en que la nulidad del acto
administrativo se persigue con el propsito de obtener la declaracin de un derecho a
favor del demandante.
El ltimo considerando citado dice: Que las acciones declarativas de derechos, de
claro contenido patrimonial, producen efectos relativos, limitados al juicio en que se
pronuncia la nulidad y se encuentran sometidos, en lo concerniente a la prescripcin, a
las reglas generales sobre dicho instituto, contempladas en el Cdigo Civil, entra otras,
a las disposiciones de sus artculos 2332, 2497, 2514 y 2515
Agrega, que en el derecho comparado reciben el nombre de "recurso por exceso de
poder" y recurso de plena jurisdiccin". El reclamo de ilegalidad contra actos
municipales constituye un ejemplo de la accin de nulidad o "recurso por exceso de
poder" del derecho francs, y no un recurso de plena jurisdiccin, como erradamente
puede haberse sostenido. La accin de nulidad tiene como objeto obtener la anulacin
de un acto administrativo, con efectos generales, "erga omnes", contempla plazos
breves para su interposicin, y basta para tener legitimacin poseer un inters legtimo
en su anulacin.
365
366
367
El art. 6 de la LOCM., autoriza a los municipios para celebrar contratos previa licitacin
pblica, con personas naturales o jurdicas de carcter privado para la ejecucin de
acciones o la administracin de establecimientos o bienes que posean o tengan a
cualquier ttulo.
Sin embargo, no pone a la municipalidad en sus relaciones contractuales civiles con
preeminencia sobre sus contratantes como para que interprete unilateralmente el
contrato.
Las conclusiones contenidas en circulares o dictmenes emitidos por el Servicio de
Impuestos Internos y la Contralora General de la Repblica no son obligatorias para
los Tribunales de Justicia, si estos estiman que ellas se pueden apartar de la ley o
interpretara equivocadamente
368
207
CortedeApelacionesdeSantiago,rol114189,enMJCH_MJJ4772,(17/10/1989).Losargumentosms
destacadossepresentaacontinuacin.
Segundo:Quetambinfluyededichoscontratos,queelcontratistaseobligaconstituirgarantaspara
caucionarelfielcumplimientodetodasycadaunadelasobligacionesqueseleimpusieronendichos
actosjurdicos,sepactadems,elplazodeentregadelasobras,elsistemadelarecepcinprovisoria,
la recepcin administrativa y la recepcin definitiva de acuerdo con las bases administrativas, que se
entiendenincorporadasalrespectivocontratodeobras,comoasimismo,loshechosqueautorizabanala
Municipalidad de Pudahuel para poner trmino al contrato unilateralmente, ya sea por causas
imputablesonoimputablesalcontratistaytambinlasmultasprevistasenelretrasodelaentregade
las obras. Asimismo, cabe considerar ciertos aspectos de las bases administrativas generales. As, se
refiere la propuesta a suma alzada, como la oferta del contratista a precio fijo por la ejecucin de las
obrasqueselicitan;monto(ovalor)mximodelaobraparaelmandante,comoaqulquecorresponde
alvalortotaldelpresupuestooficialyquenodebesersobrepasadoporlaofertadelproponente.Ensu
artculo 35, se define tambin el precio del contrato, en los mismos trminos sealados en el motivo
primerodeestefalloy,enelartculo41seprevienequeelmandantepagaralcontratistaelvalordelas
obrasejecutadasdentrodelmescalendarioporestadosdepagosmensuales,segnelavancedeellosen
dichomes,previarevisinyaprobacindelaUnidadTcnica,ysedeberacompaar,segnlosealael
artculo43dedichasbases,lafacturacorrespondienteconlosdocumentosqueendichadisposicinse
sealan;
Cuarto: Que en el caso en estudio, el rgano administrativo, por s y con su fuerza de autoridad,
determinaplicarasufavorunarebajatributaria,disminuyendodeestemodounilateralmenteelprecio
deuncontratodeobra,fijadoclaramenteendichaconvencin,sopretextodequeelcontratista,conla
rebaja del Impuesto al Valor Agregado obtendra un enriquecimiento sin causa y en su detrimento
existira un pago indebido, materia que de ser efectiva, slo cabra demandar ante el rgano
jurisdiccional competente, para que sea ste el que determine dicha cuestin dentro de un debido
proceso,loqueenlaespecienohaocurrido;
Quinto: Que, en consecuencia, la Municipalidad demandada ha actuado en un asunto de carcter
contractualydelordenprivadofueradesucompetencia,puestoquenoexistedisposicinlegalalguna
quelaautoriceparaobrardelamaneraquesereclama,tampocoselopermitanloscontratosdeobra
quesuscribi,nilasbasesadministrativasqueseentiendenincorporadasadichosactosjurdicos,detal
manera,queeldecretoalcaldiciogeneralqueredujounilateralmenteenloscontratosdeobrasasuma
alzada el porcentaje del IVA disminuido por la Ley N 18.720, ordenando, adems, efectuar las
modificaciones correspondientes a los contratos respectivos, ha sido expedido, apartndose dicho
organismo de la legalidad, con lo cual ha causado un perjuicio patrimonial a la reclamante que esta
Corte, por esta va, est en el deber de reparar, sin perjuicio de que si la Municipalidad de Pudahuel,
estima que ha existido un pago indebido ejerza sus acciones legales ante el rgano jurisdiccional
competente;
Sexto: Que en relacin a la circular 35 de la Direccin de Impuestos Internos y al dictamen de la
ContraloraGeneraldelaRepblica,aducidosporlademandada,cabesealarquelasconclusionesde
369
dichos servicios no obligan en caso alguno a los Tribunales de Justicia, si estos estiman que ellas se
pueden apartar de la ley o interpretara equivocadamente, pero en todo caso, dichas opiniones no le
impusieron necesariamente a la Municipalidad recurrida la obligacin de reducir unilateralmente el
preciodeloscontratosdeejecucindeobras.
370
mencionada, de tal manera que la sociedad reclam de ilegalidad ante el mismo seor
alcalde toda vez que esa decisin afecta las normas sobre fijacin de precios, el que
fue desechado, porque a su parecer, slo ha dado cumplimiento a la ley en cuestin.
Seala el recurrente que el acto impugnado de la autoridad edilicia, le causa un grave
perjuicio, por cuanto se le ha reducido el precio de los contratos,
estipulado vlidamente
que se han
371
ni las bases
372
208
CortedeApelacionesdeSantiago,rol7.17791C,enG.J.154,p.61,(13/04/1993).Fragmentosdela
sentenciaacontinuacin:
Cuarto: Que el artculo pertinente de la Ley Orgnicade Municipalidades actualmente con el N122
establece lo siguiente: "Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones
ilegales de la municipalidad se ajustarn a las reglas siguientes: b) El mismo reclamo podrn entablar
anteelalcaldelosparticularesagraviadosportodaresolucinuomisindesteodeotrosfuncionarios,
queestimenilegales..."yd)Elreclamantesealarensuescrito,conprecisin,...lanormalegalquese
suponeinfringida,laformacomosehaproducidolainfraccin...".
Quinto:Queesterecursoesdecarcterespecialyrequiereespecficamentequeexistanresolucionesu
omisiones"ilegales",esdecir,contrariasaunaley,ynopuedeserextendidoaotrassituaciones.
Sexto:Queenlaespecie,comoyasehaexpresado,setratadediscrepanciassobreelcumplimientode
las obligaciones que emanan del contrato de concesin, las que no pueden ser conocidas en este
reclamo especial porque no son "ilegalidades", sino eventuales incumplimientos contractuales, que
debenserresueltas,atendidasunaturaleza,enjuiciodelatoconocimiento.
Sptimo: Que, en consecuencia, el reclamo debe ser rechazado en todas sus partes, con lo que se
concuerdaconeldictamendelaseoraFiscaldelafoja60.
PorestasconsideracionesyconelmritodeloprescritoenelartculoqueactualmentetieneelN122
letrasb)yd)incisofinalenlaLeyOrgnicaConstitucional,serechazaentodassusparteselreclamode
ilegalidad deducido por don Federico Valds Herrera en contra de las acciones y omisiones ilegales
373
374
el
debe entenderse rechazado, por tanto, el plazo para recurrir ante la Corte de
Apelaciones venci el da 6 de mayo de 1998, por lo que al hacerlo el da 10 de junio
del mismo ao, lo hizo vencido el mismo.
Si una Municipalidad por medio de su Alcalde, manifiesta su voluntad de no renovar el
contrato celebrado con un particular, aunque en el hecho se haya realizado esta
manifestacin en dos o ms oportunidades, en el fondo se trata de un nico acto
administrativo y por ello debe reclamarse, dentro del plazo que seala la ley, ante la
primera comunicacin.
209
376
AlcaldeSubroganteydelTitularsonnulasysiendoas,noproducenefectosjurdicosyresultaimposible
quealreclamantelehubierecorridoplazoparapronunciarsesobreellas.
Los plazos y dems requisitos, prosigue, se vinculan jurdicamente a resoluciones adoptadas bajo la
legalidadvigente,perosiellainfringenormasdeDerechoPblico,comolosonlosartculos1,2,3,13,58
letra i), 69 letra b) de la Ley N 18.695, no son oponibles a la parte que reclama, pues la resolucin
alcaldicianopuedevalidarloqueesnuloenderecho.
Porlotanto,lasentenciaestaravalidandounanulidaddederechopblicoaldisponerqueelreclamo
seraextemporneo;
2) Que, se afirma en el recurso, se estima que las comunicaciones de los alcaldes son eso, cartas o
comunicaciones, pero no resoluciones, pues el artculo 10 de la Ley Orgnica Constitucional de
MunicipalidadesN18.695definequelasresolucionesqueadoptenlasmunicipalidadessedenominan
ordenanzas,reglamentosmunicipales,decretosalcaldiciosoinstrucciones.
Las comunicaciones que se le dirigieran no cumplen los requisitos que exigen las resoluciones
municipalesynosonexpresioneslegalesdelaMunicipalidadnimenosdelAlcalde.
Aadequesireclamdeilegalidadesporquenotenaotraformadehacerlo,perodichoreclamonoles
daelcarcterderesolucionesalascomunicacionesdequesetrata.
La sentencia debi, concluye, pronunciarse sobre la nulidad de las comunicaciones y luego, sobre la
oportunidad del reclamo.Al hacerlo en la forma que denuncia infringi, indica el recurso, las normas
invocadasenrelacinconelvicioquealega;
6)Que,segnelcontratocelebradoentrelaI.MunicipalidaddeConcepcinylareclamante,seautoriz
a esta ltima para instalar cinco cubos de publicidad luminosos, en las calles que se indican, los que
ademsdebamanteneryconservar.Elconvenioqueaslocalificaronlaspartes,segnseleeafs.4en
sunmero7establecequetendrunaduracindeochoaos,contadosdesdelafirmadelmismoyse
entender renovado por perodos iguales si una de las partes diere aviso a la otra de su intencin de
perseverarenelmismo,conunaantelacinde60dasalomenosdelplazoestablecidoyqueestaltima
acepte;
7)Que,comoseadviertedelodichoydeltextodelpropioconvenio,quehaoriginadolacontroversia
deautos,nisiquieraeramenesterqueunadelaspartes,enestecasolaI.Municipalidadrecurrida,diere
avisodesuintencindenoperseverarenelmismo,puesbastabaquenadadijesealrespecto,yaque
paranoaceptarlarenovacin,bastabaconquenadasedijese,yaqueseestableciaceptacinexpresa
de la otra parte. Por lo tanto, las comunicaciones que se ha pretendido impugnar fueron totalmente
innecesariasyademsinocuas;
8)Que,deloquesellevadicho,sepuedeconcluir,porunlado,quelascomunicacionesrespectodelas
quesehareclamadonoconstituyen,jurdicamente,resolucionesreclamablesporlapresenteva.
Porotrolado,larelacinentreelreclamanteylaI.Municipalidadrecurridaseenmarcan,claramente,
dentrodelplanojurdicoestrictamenteprivado.Deestoltimosurgequelareclamantedisponaydebi
hacerusodelasaccionescivilesdelcaso,siseestimabaperjudicada.Porltimo,resultadelodichoque
no es aceptable la tesis de la reclamante de estar frente a una nulidad de derecho pblico, como se
pretendeenelrecurso;
377
9)Que,sinembargo,aunaceptandolatesisdelrecursoysussupuestosysisedejaransinefectolas
comunicacionesdequesetrata,ellonotendraningnefectoprctico,puestoque,comosehadichoy
surge del convenio celebrado, para la renovacin del contrato es menester no el simple silencio de la
contraparte,sinosuaceptacinexpresa,cuestinestaltimaqueescapadelafinalidaddelreclamoo
recursodeilegalidadynopodraestaCorte,porlapresenteva,disponerquelaMunicipalidadrecurrida
lorenovara,portodaslasrazonesanteriormenteexpresadas;
10)Que,enotroordendeideas,elpropiorecurrentehaexpresadoqueeligilapresenteva,puesasu
juicio no tena otra forma de impugnar las comunicaciones del Sr. Alcalde recurrido lo que
indudablementeconllevalaintencindequeporlapresentevaseobliguealaMunicipalidaddequese
trataderenovarelconvenio.Alashacerlo,hadebidoaceptarlanormativaqueregulaeldenominado
reclamo o recurso de ilegalidad, tanto en lo que le beneficia como tambin en lo que pueda serle
perjudicial,puestoqueestaltimacuestinconstituyeunprincipiobsicoennuestralegislacinyest
consagradoenelartculo23delCdigoCivil.
11)QueelreclamodebeentenderserechazadosielAlcaldenosepronunciasobresteeneltrmino
de15das,contadosdesdelafechaderecepcinenlaMunicipalidad(letrac)delartculo136,yacitado).
Porlotanto,elplazopararecurrirantelaCortedeApelacionesvencielda6demayode1998,porlo
quealhacerloelda10dejuniodelmismoao,lohizovencidoconcreceselmismo;
12) Que, as las cosas, la Corte de Apelaciones no poda hacer otra cosa que pronunciarse, como
cuestin previa, sobre la oportunidad de interposicin del reclamo y declararlo extemporneo. La
extemporaneidadfueunaalegacinexpresadelrecurrido;
13)Quedetodolorazonadodebeconcluirsequealresolvercomolohizo,laCortedeApelacionesde
Concepcin, dio estricto cumplimiento al artculo 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues se
decidi el asunto controvertido, comprendiendo una excepcin opuesta expresamente. Siendo la
resolucindelacuestin,porlavadelaextemporaneidad,incompatibleconelfondo,deconformidad
conlamismanorma,pudoydebiomitirresolucinsobreelfondodelasunto.Ello,pueselefectoque
produceelreclamoextemporneoesquesedebeestimarquenohahabidoreclamo;
14)Que,entonces,nohaexistidovulneracindelartculo768N5delCdigodeProcedimientoCivil,
como se ha estimado por el recurrente, por lo que el recurso de casacin en la forma no puede
prosperarydebeserrechazado;
II)Encuantoalacasacinenelfondo:15)Queelrecursodecasacinenelfondoestimavulneradoslos
artculos1,2,13,56,58letrai),69letrab)delaLeyN18.645,artculo7delaConstitucinPolticadela
Repblica y artculo 1545 del Cdigo Civil; se basa en que la voluntad del Alcalde, tanto titular como
subrogante, manifestada en las comunicaciones que pretende impugnar, carecieron de valor, por no
haber contado con el acuerdo del concejo, en virtud de la normativa invocada. Aade que dichos
alcaldesseatribuyeronlarepresentacindemunicipio,sincontarcondichoacuerdo;
16) Que en relacin con este recurso, basta decir que esta Corte est impedida de pronunciarse en
relacinconl,puestoquecomoseexprespreviamente,aldeclararseextemporneoelreclamoporla
CortedeApelacionesdebeestimarsequenohaexistidosteyanaceptandocomohiptesiselhecho
de que efectivamente se hubieren podido producir infracciones de ley, esta Corte no podra anular la
sentenciaatacadanidictarunadereemplazo,pordicharazn.
378
Carlos Gazmuri Corse y don Oscar Braham Gil dedujo recursos de casacin en la
forma y en el fondo en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de
Concepcin, la que rechaz el reclamo de ilegalidad presentado en contra del Sr.
Alcalde de la I. Municipalidad de la misma ciudad.
Respecto al recurso de casacin en la forma, seala la sentencia que los actores
denuncian la infraccin al artculo 768 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, en
relacin al N 6 del artculo 170 del mismo texto legal, dado que la sentencia
impugnada se pronuncia sobre la extemporaneidad del reclamo y no sobre la accin de
nulidad que se contiene en l.
Agregan los actores que la resolucin del Alcalde Subrogante y del Titular son nulas,
no producen efectos jurdicos y resulta imposible que al reclamante le hubiere corrido
plazo para pronunciarse sobre ellas.
En otro aspecto del recurso, se afirma que las comunicaciones de los alcaldes son
cartas, no resoluciones como las define el art. 10 de la LOCM., que las denominan
ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones. As
concluye su escrito indicando que la sentencia recurrida debi pronunciarse sobre la
nulidad de las comunicaciones y luego, sobre la oportunidad del reclamo.
La Corte comparte la opinin de los actores, relativo a que los actos que motivan su
reclamo de ilegalidad no constituyen ninguno de los que se mencionan en el artculo 10
de la LOCM., aclarando que las comunicaciones que se le dirigieron a los recurrentes
por el Alcalde de la Municipalidad de Concepcin, por oficios N 779 de fecha 26 de
marzo y por oficio N 978 de fecha 20 de abril, ambos del ao 1998, en las que se les
pona en conocimiento de la intencin de no perseverar en la relacin contractual entre
ambos, la que tuvo su origen en la celebracin del contrato nmero 134 de fecha 20 de
junio de 1990 y por medio del cual se otorg a Network S.A. la concesin para la
instalacin de los llamados cubos publicitarios. No obstante, en el reclamo se les
asign la calidad de resoluciones.
En el contrato celebrado entre la Municipalidad y la sociedad reclamante, se autoriz a
esta ltima para instalar cinco cubos de publicidad luminosos, los que adems deba
379
mantener y conservar. El convenio establece que tendr una duracin de ocho aos,
contados desde la firma del mismo y se entender renovado por perodos iguales si
una de las partes diere aviso a la otra de su intencin de perseverar en el mismo, con
una antelacin de 60 das a lo menos del plazo establecido y que esta ltima acepte.
Se advierte entonces por el tribunal, que no era necesario que la municipalidad diere
aviso de su intencin de no preservar en el convenio pues bastaba que nada dijese al
respecto, por tanto, las comunicaciones que se pretenden impugnar eran totalmente
innecesarias y no constituyen, jurdicamente, resoluciones susceptibles de ser
reclamados por esta va..
En otro aspecto, la relacin entre el reclamante y la I. Municipalidad recurrida se
enmarcan dentro del plano jurdico estrictamente privado, es decir, la actora dispona y
debi hacer uso de las acciones civiles del caso, si se estimaba perjudicada. Respecto
a la tesis del reclamante de estar frente a una nulidad de derecho pblico, considera la
sentencia que no es aceptable, es ms, si efectivamente se dejaran sin efecto las
comunicaciones impugnadas no tendra efecto prctico por lo dicho sobre la
renovacin del contrato y su necesidad de aceptacin expresa, lo que escapa a los
fines del recurso de ilegalidad.
Si el recurrente eligi esta va para obligar a la municipalidad de renovar el convenio,
debe someterse a la normativa que lo regula, especialmente respecto al plazo para su
interposicin, como el procedimiento de doble va que debe seguir, administrativa, ante
el propio Alcalde y luego, si es rechazado, ante la Corte de Apelaciones respectiva, en
el plazo de quince das. Si el alcalde no se pronuncia sobre el reclamo en el plazo de
15 das desde la recepcin, debe entenderse rechazado, por tanto, el plazo para
recurrir ante la Corte de Apelaciones venci el da 6 de mayo de 1998, por lo que al
hacerlo el da 10 de junio del mismo ao, lo hizo vencido el mismo, no pudiendo la
Corte de Apelaciones hacer otra cosa que pronunciarse sobre la oportunidad de
interposicin del reclamo y declararlo extemporneo, que fue una alegacin del
recurrido, dando cumplimiento al artculo 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil,
pues se decidi el asunto controvertido, comprendiendo una excepcin opuesta
expresamente. Siendo la extemporaneidad incompatible con el fondo del asunto, hizo
lo correcto la sentencia impugnada al omitir resolucin del fondo del asunto.
380
Finaliza la sentencia al sealar que no ha existido vulneracin del artculo 768 N 5 del
Cdigo de Procedimiento Civil, por lo que el recurso de casacin en la forma no puede
prosperar y debe ser rechazado.
Sobre la casacin en el fondo, en el recurso se estima vulnerados los artculos 1, 2, 13,
56, 58 letra i), 69 letra b) de la LOCM., artculo 7 de la Constitucin Poltica de la
Repblica y artculo 1545 del Cdigo Civil. Se fundamenta en que la voluntad del
alcalde tanto titular como subrogante, manifestada en las comunicaciones impugnadas
carecen de valor, por no contar con el acuerdo del concejo municipal.
Seala la Corte, que est impedida de pronunciarse sobre este recurso, pues como se
declar extemporneo el reclamo por la Corte de Apelaciones debe estimarse como
inexistente y aun aceptando como hiptesis el hecho de que efectivamente se hubieren
podido producir infracciones de ley, esta Corte no podra anular la sentencia atacada ni
dictar una de reemplazo.
Sin embargo, en opinin de la Corte, no se infringi disposicin alguna al dirigirse las
comunicaciones de que se trata sino que al revs, para prorrogar el convenio, el
Alcalde habra requerido del acuerdo que echa de menos el recurso.
Por todo esto, el recurso de casacin en el fondo deducido es igualmente desestimado.
381
210
382
especialmentelossiguientes:...5.Lospermisosqueseotorguenporlainstalacindepublicidadenla
vapblica,enconformidadalaOrdenanzaLocaldePropagandayPublicidad.Elvalorcorrespondientea
estepermisosepagarporanualidades,segnelvalorestablecidoenlarespectivaOrdenanzaLocal".
Esdecir,lanormanosolonoayudaalreclamo,sinoquepermitesurechazo,porquetalcomolohace
notar el informe, ordena el pago delpermiso por anualidades,y porlo tanto, no admite la forma que
pretendequienreclamay,enfin,sutextonadacontienequepermitaeludirelpagodelodebidoala
empresareclamante;
6)Que,deotrolado,talcomolohacepresentelaSra.FiscalJudicialensuinforme,laclusulatercera
del contrato de concesin establece que "El concesionario pagar como derecho municipal los que se
establecenenlaOrdenanzadeDerechosMunicipalesporConcesiones,PermisosyServicios,porusode
BienNacionaldeUsoPblicoyporlaexhibicindepublicidad,deacuerdoconlasBasesAdministrativas
yAclaraciones.Elpagoseefectuarporsemestresanticipados,pr3eviogiroqueleharelDepartamento
deRentasMunicipales".
383
384
Otro error cometido por el reclamante, es alegar como infringido los artculos 6 y 7 de
la Constitucin, que no tiene relevancia para el caso, y el Decreto N 421 del mismo
municipio, norma de rango inferior a una ley.
Por otra parte, respecto a las paletas publicitarias, es evidente para el tribunal, que
estos dejaron de formar parte de los refugios peatonales, lo cual le permita un pago
inferior en su uso a la empresa reclamante.
385
211
386
387
Refiere, que encontrndose prximo a cumplirse el plazo fijado por las partes para
ajustar la participacin municipal y la tarifa de estacionamientos de superficie segn lo
acordado en la modificacin de contrato sealada, su representada comunic al
municipio la necesidad de implementar administrativamente el cumplimiento de tales
389
391
una vulneracin aislada del principio de estricta sujecin a las Bases por parte del
administrador.
Continua, indicando que el principio de juridicidad del actuar administrativo y lo
dispuesto en el artculo 6 de la Carta Fundamental, han sido vulneradas con el actuar
de la recurrida, ya que con respecto a la reajustabilidad de tarifas, sta ha quedado sin
aplicacin en lo concerniente a la tarifa fraccionada de $ 250, por un acto unilateral e
ilegal, con el consiguiente perjuicio para su representada, pues al mantener la tarifa
fraccionada en trminos nominales, aumentando como contrapartida el tiempo
asignado a dicho monto para cada zona de estacionamiento asignada, se rebaja
derechamente el monto de las tarifas sin el previo acuerdo del concesionario, contra su
voluntad, pues toda disminucin tarifaria debe provenir del comn acuerdo de las
partes y no de una imposicin unilateral del ente municipal, agregando que en las
mismas Bases Tcnicas, Captulo III, Prrafo IV, numerales 2) y 3), se establecen
como principio esencial la proporcionalidad que debe existir entre el incremento o la
disminucin que puedan experimentar los derechos municipales o tarifas que se
cobran a los usuarios, por un lado, y la participacin o ingreso municipal que viene del
pago peridico que le hace la concesionaria a ste, por el otro, en que la variacin de
la tarifa ha de originarse en un acuerdo entre las partes, proporcionalidad la que ha
desaparecido a consecuencia del actuar unilateral e ilegal del municipio. Finalmente,
sostiene que la infraccin de las Bases Tcnicas repercute necesariamente, atendida
la naturaleza mixta de la relacin jurdica, en infraccin a lo dispuesto en el artculo
1545 del Cdigo Civil, en cuanto dicha norma establece que "todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales", pues la Municipalidad recurrida en base a
una interpretacin unilateral e infundada de la clusula Tercera, apartados "Tres" y
"Seis" de la escritura pblica de modificacin contractual de 31 de mayo de 2006,
desconoci las obligaciones vlidamente asumidas por el mismo ente edilicio, en
particular, la de asignarle a la tarifa de $250.- un valor real y no depreciado, que
mantenga
el
equilibrio
de
las
prestaciones
segn
lo
pactado,
afectando
pertinente, sin que medie acuerdo de las partes en orden a privar de efectos a la
contratacin pertinente y sin que existan o se hayan constatado causas legales de
ineficacia o invalidez de la misma estipulacin, contemplndose en el propio contrato
de concesin modificado la necesidad de reajustar "Todos los valores (. . .) tarifas y
participacin municipal" que se estipulan en la clusula Tercera de la escritura pblica
de modificacin, de 31 de mayo de 2006.Termina solicitando, que en virtud de lo
expuesto y normas legales citadas, tener por interpuesto reclamo de ilegalidad en
contra del decreto Alcaldicio N 202/3133/2009 de 22 de julio de 2009, y en contra del
rechazo presuntivo del reclamo administrativo presentado por la recurrente con fecha
19 de agosto de 2009, acogerlo a tramitacin y, previos los trmites de rigor, hacer
lugar al mismo en todas sus partes, dejando sin efecto el precitado Decreto Alcaldicio
en lo que concierne a la determinacin de la tarifa de $250.- por concepto de
estacionamientos vehiculares limitados en su tiempo en la ciudad de Chillan, la que
deber fijarse en la suma de $290.- (doscientos noventa pesos) para todas las zonas
"alta, media y baja por efecto de la reajustabilidad pactada por las partes y lo
establecido en las Bases Tcnicas ya mencionadas, con costas, acompaando
documentos, los que son guardados en custodia.
La municipalidad recurrida, contesta solicitando sea rechazado el presente reclamo de
ilegalidad por ser improcedente y carente de todo sustento jurdico. Se fundamenta,
sosteniendo que la LOCM., establece un procedimiento contencioso administrativo de
reclamacin para impugnar resoluciones y omisiones de los alcaldes o bien de sus
funcionarios, que emanen o se relacionen con sus potestades de derecho pblico y
que, apartndose de la legalidad, pudieren lesionar los intereses de los particulares.
Sin embargo, por el presente acto, se busca impugnar un acto de mera administracin
municipal, que no altera de manera alguna los trminos pactados en el instrumento
referido, ni contiene interpretacin o valoracin jurdica alguna, limitndose slo a
consignar y notificar las estipulaciones contractuales convenidas libremente por las
partes y que modificaron el contrato de concesin mencionado, lo cual se desprendera
no slo del simple tenor del decreto cuestionado, sino adems, de comparar el referido
contrato en su clusula tercera numerales tres y cuatro con la parte resolutiva del
decreto recurrido, careciendo ste de contenidos o efectos que pudieran ser producto
393
de
ilegalidad,
pues
al
tratarse
de
eventuales
incumplimientos
contractuales dan lugar a acciones civiles que los interesados deben hacer valer en un
procedimiento de lato conocimiento y ante el tribunal que corresponda, por lo que el
procedimiento invocado es inepto e improcedente para los fines perseguidos,
procediendo a citar fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, en los autos sobre
reclamo de ilegalidad rol 5.664-2007.
Sostiene adems, que ni las bases correspondientes, ni el contrato de concesin de
fecha 31 de Mayo del ao 2004, ni su modificacin posterior, contempla una tarifa
fraccionada en trminos unitarios, de tal manera que mal podra la recurrente pretender
derechos derivados de tal modalidad de cobro no prevista por las partes o perjuicios
derivados de una modalidad tarifaria ajena a la voluntad explcita de las mismas, no
existiendo derecho alguno que el recurrente hubiere podido incorporar a su patrimonio
producto de un mecanismo tarifario no previsto por las partes y que por tanto no sea el
resultado de una convencin entre ellas.
Finalmente, seala que las alegaciones de la actora, se basan en dos supuestos
equivocados, cules seran el que las modificaciones y reajustabilidades constituyen la
fuente de financiamiento de las ampliaciones de obras, y que adems, persiguen
aumentar los ingresos municipales, estimando que ello constituye un error derivado de
la distinta motivacin de las partes, pues el empresario privado persigue el lucro,
394
"ECM
Ingeniera
S.A."
reclam
en
contra
del
decreto
alcaldicio
396
212
Corte de Apelaciones de Santiago, rol 80293, en G.J. 157, p. 73, (06/07/1993). Presentamos a
continuacinalgunosconsiderandosdelasentencia:
2. Que as como todos los rganos de la Administracin del Estado estn sujetos al control
jurisdiccional de sus actuaciones, lo est tambin el Alcalde, pero, respecto de sus actos u omisiones
ilegales, dicho control ha sido especialmente regulado por el procedimiento de breve tramitacin
indicado precedentemente, actos que constituyen declaraciones de voluntad unilateral que se deben
producirenvirtuddepotestadesqueelAlcalderecibedirectamentedelordenamientojurdicoycuyos
efectossontambindirectossobrelosafectadosporellas,yporesotantosuemisincomosuomisin
puedeserlesivaparalosinteresados;
3.Que,porlotanto,loscontratoscelebradosporelAlcaldeyunparticular,aunlosadministrativos,en
quehayacuerdodevoluntadesycuyosefectosprovienendeesteacuerdoynodirectamentedelasola
potestadyvoluntadunilateraldelAlcalde,noestncomprendidosenlostrminosdelartculo122dela
ley18.695yquedansujetos,encambio,al"juezdelcontrato",estoes,aljuezcompetente,queeseldel
fuerocomn,segnlosartculos7,38y73delaConstitucinPoltica,encuantoalcumplimientodelas
obligacionesqueemanandetalescontratos;
5. Que, en el caso de autos, el recurrente ha reclamado contra el decreto 2.391/92 del Alcalde de
Pudahuel,que dispuso la resolucindel contratode estudios de proyecto que con lhabacelebrado;
peronoloimpugnaencuantoasucompetencianialprocesodeformacindelavoluntadorgnica(por
lo dems, segn el punto 12.1 y 2. de las bases del contrato, ste se puede resolver por decreto
alcaldicio, administrativamente) sino en cuanto al fondo del mismo, es decir, al cumplimiento de las
obligacionesdelaspartes,loqueentraaaspectosdeordentcnicoydelatoconocimientoyesmateria
quecomosehadichonoquedacomprendidaenelprocedimientoespecialdelartculo122delaleyN
18.695;
6. Que se confirma lo razonado anteriormente al advertir que en el reclamo se sealan como
disposiciones infringidas los artculos 1545 y 1546 que norman precisamente el efecto de las
obligacionescontractuales.
397
Porlosfundamentosexpuestosyenconformidadalasdisposicionescitadas,enespecialladelartculo
122delaleynmero18.695,serechazaelreclamointerpuestoafs.1ysedeclaraquenoprocededejar
sinefectoeldecretoN2.391/92delAlcaldedePudahuelporestava,sinperjuiciodeotrosderechos.
398
ilegales de los alcaldes", y exige como requisito para la admisibilidad del reclamo, que
el reclamante seale "en su escrito, con precisin, el acto u omisin objeto del reclamo,
la norma legal que se supone infringida, la forma como se ha producido la infraccin y,
finalmente, cuando procediere, las razones por las cuales el acto u omisin le
perjudican". Este control jurisdiccional, recae sobre actos
que constituyen
declaraciones de voluntad unilateral del Alcalde, cuyos efectos son tambin directos
sobre los afectados por ellas, y por eso tanto su emisin como su omisin puede ser
lesiva para los interesados. Por todo esto, se infiere por la Corte, que los contratos
celebrados por el alcalde y un particular, incluso los administrativos, en que existe un
acuerdo de voluntades y cuyos efectos provienen de este acuerdo y no directamente
de la sola potestad y voluntad unilateral del Alcalde, no estn comprendidos en los
trminos del artculo 122 de la LOCM, sino que quedan sujetos, al "juez del contrato",
esto es, al juez competente, que es el del fuero comn, en cuanto al cumplimiento de
las obligaciones que emanan de tales contratos. Sin embargo, respecto al acto
administrativo que aprueba un contrato con un particular, en lo relativo a su emisin
(competencia, procedimiento, forma), es dado ser impugnado por la va prevista en el
artculo 122 de la LOCM. Si en ese caso, el acto administrativo fuere anulado, la
nulidad afectara tambin al contrato que de aqul deriva.
Confirma esto, que las normas sealadas como infringidas por el reclamante, son las
que regulan el efecto de las obligaciones contractuales, por lo que el tribunal rechaza el
reclamo interpuesto y declara que no procede dejar sin efecto el decreto N 2.391/92
del Alcalde de Pudahuel.
1.5.2 Municipio pone unilateralmente trmino anticipado al contrato.
Palabras clave
Contrato concesin reas verdes, boleta de garanta, incumplimiento de contrato,
bases de licitacin, objeto de reclamo de ilegalidad, infraccin ley del contrato.
Resumen
399
213
CortedeApelacionesdeSantiago,rol76798,enG.J.232,p.104,(19/10/1999).Algunosfragmentos
delasentenciasemuestranacontinuacin:
2) Que en tal perspectiva, el reclamo de ilegalidad slo puede ser procedente en el caso que el
particularquelodeduceestimequehasidoinfringidaunanormalegalespecfica,esdecir,unaleyenel
sentidoque,aestapalabra,ledaelartculo1delCdigoCivil,concretamentecomounadeclaracinde
la voluntad soberana que sigue un procedimiento constitucional en su gestacin y obliga en forma
general.
3) Que tal situacin no se da en el presente caso, pues del contexto del escrito de reclamo,
especficamentedelarelacindeloshechosqueenlsecontienen,delosrazonamientosjurdicosque
lesirvendefundamentoydelaspeticionesqueseformulan,todolocualsereseaenlaparteexpositiva
deestefallo,resultaevidentequeelreclamodeducidoporlaSociedadBrquezyCa.Ltda.encontradel
seorAlcaldedelaI.MunicipalidaddeEstacinCentralporhaberdictadosteeldecretoalcaldicioN
16,de16deenerode1998,sebasaenelhechoque,segnopinindelapartereclamante,laautoridad
ediliciaaldictareseactoadministrativo,lohabrahechoconviolacinalarelacincontractualexistente
entre las partes, derivada del contrato de concesin de reas verdes de que da cuenta la escritura
pblicaotorgadaanteelnotariodeSantiagodonIvnTamargoBarros,el12denoviembrede1993.
4)Quelaverificacinsobresiunadeterminadarelacincontractualhasidoonoinfringidaporalguna
delaspartesy,deserellaefectiva,enqumedidasehaproducido,esunamateriadesuyocompleja
quedebeserventiladaenunprocedimientodelatoconocimientoyenlacorrespondienteinstancia,no
siendo idnea para tal efecto la va consagrada en el artculo 136 de la ley N 18.695, puesto que la
400
establecidas
...",
pudiendo
el
ente
municipal
"poner
trmino
eventual ilegalidad que podra significar la infraccin a la "ley del contrato", no puede quedar
comprendidaenlaexpresin"resolucinuomisinilegal"contenidaenlacitadadisposicinlegal.
6) Por lo expresado, la Corte comparte del criterio del Ministerio Pblico que se manifiesta en el
informe de fojas 129, en cuanto ha de rechazarse el presente recurso, si bien no participa de los
fundamentosdeesadecisin.
401
conducta impugnada, por lo que slo puede proceder en caso que el particular que lo
interponga considere que ha sido infringida una norma legal, una ley en el sentido dado
por el art. 1 del Cdigo Civil.
Esta situacin, no se da en el caso de marras, donde resulta que el fundamento del
reclamo es la dictacin de un decreto que se basa en la supuesta violacin de la
relacin contractual existente entre las partes, derivada del contrato de concesin de
reas verdes, cuya comprobacin de ser efectiva o no, es una materia compleja que
debe ser ventilada en un procedimiento de lato conocimiento y en la correspondiente
instancia, no siendo idnea para tal efecto el reclamo de ilegalidad, puesto que la
eventual infraccin a la "ley del contrato", no puede quedar comprendida en la
expresin "resolucin u omisin ilegal" .
Por tanto, concluye el tribunal que no siendo el reclamo de ilegalidad la va apropiada
para conocer de las materias que se plantean en el libelo, ste debe ser rechazado.
403
Captulo V
404
214
CorteSuprema,rol4.7492001,enjurischile.com,(05/03/2001).Algunosconsiderandosimportantes
delasentenciasepresentanacontinuacin:
4)Queelorigendelpresenteasuntoseencuentraenelhechoqueel30deabrilde1994larecurrente
celebrcontratodeconcesinrespectodelEdificioBalnearioMunicipalconlaMunicipalidadrecurrida,
paraexplotarcomercialmente,segnlaclusulasegunda,losrubrosdebar,cantina,taberna,salnde
te,saladecervezayfuentedesoda,restaurantdealcoholesdiurnoonocturno,restaurantecomercialy
cabaret, patente esta ltima que se utilizar exclusivamente como discoteca y no para presentar
espectculosfrvolos,yqueconfecha6dejunioltimoelAlcaldedeAntofagastadispusolaresolucin
del contrato de concesin aduciendo incumplimiento grave de las obligaciones que dicho contrato
impuso;
7)Quecomosehadicholaaccinsefundaenlanegativadelmunicipioarecibirelpagodelaspatentes
por parte de la sociedad recurrente y consecuente negativa a su otorgamiento, fundada en la
declaracin de trmino del contrato de concesin, de tal suerte que, al perder la calidad de
concesionaria,comocorolariolgico,nopuedepretenderelusodepatentesqueseleotorgaronpara
desarrollarsusactividadesenelEdificioBalnearioMunicipal,materiadelmismocontrato.
De este modo, la negativa de otorgar las patentes se apoya en el presente caso, en un antecedente
jurdico,cuyalegalidaddeberesolverseporlavapertinente,quenoeslapresente,pues,entodocaso,
loquevendraaafectarlaactividadeconmicadelrecurrentenoseralacircunstanciaenquebasasu
accin, sino el trmino del contrato de concesin, de lo cual, como se dijo, el no otorgamiento de
patentesporpartedelaautoridad,novieneasersinosuconsecuencia;
8)Que,porotrolado,lafacultaddeltribunalenesteprocedimiento,selimitaaestablecernicamente,
si es efectiva o no la denuncia, en trminos que la actuacin de la autoridad recurrida impida o no la
actividad econmica por aquella desarrollada y no a revisar la legalidad o arbitrariedad del proceder
impugnado,sinoslolaviolacindelasgarantasplasmadasenalgunodelosdosincisosdelnmero21
delartculo19delaConstitucinPolticadelaRepblica;
405
su accin, sino el trmino del contrato de concesin, que trajo como consecuencia el
no otorgamiento de las patentes por parte de la autoridad.
Sobre las facultades del tribunal en este procedimiento, la sentencia indica, que slo se
limita a establecer nicamente, si es efectiva o no la denuncia, en trminos que la
actuacin de la autoridad recurrida impida o no la actividad econmica desarrollada y
no a revisar la legalidad o arbitrariedad del proceder impugnado.
Por tanto, se concluye que al no existir nexo causal efectivo entre las actuaciones que
se reprochan y el presunto resultado perjudicial respecto de la garanta invocada, el
recurso de amparo econmico no puede prosperar.
1.1.2 Paralizacin de obras de transantiago.
Palabras clave
Ejecucin obras transantiago, paralizacin de obras, alteracin de obras, DOM,
permisos municipales, facultades serviu, bienes de uso pblico.
Resumen
No se requiere permiso municipal para obras de infraestructura ejecutadas por el
Estado, por lo que el director de obras de la municipalidad recurrida carece facultades
para paralizar las que se encuentren en construccin.
407
215
408
fiscal, entre las que se encuentra la Estacin de Transbordo N 20. Agregan que la
Concesionaria para garantizar el fiel y oportuno cumplimiento de la construccin de las
estaciones, entreg al MOP 10 boletas bancarias de garanta por un total de 75.000
U.F., celebrando, por otra parte, un contrato de crdito para el financiamiento de las
obras, con los bancos BICE y BCI.
Manifiestan que la Concesionaria en la oferta estableci un cronograma de ejecucin
de las obras, quedando obligada a informar a la Inspeccin Fiscal y a los Bancos
acreedores de los estados de avance de la ejecucin de las mismas, por lo que, el
atraso en la ejecucin de las obras le acarrea a ella y a la constructora graves
incumplimientos contractuales, generando importantes perjuicios a sus actividades
econmicas exclusivas. Invocan el artculo 10 de la Ley N 8.946 que confiere a los
Servicios de Vivienda y Urbanizacin la facultad de fiscalizar las obras de
pavimentacin, con excepcin de las que se ejecuten dentro de la comuna de
Santiago, agregando que las Municipalidades podrn fiscalizar las obras de
pavimentacin, slo cuando el SERVIU les delegue esta facultad por convenir a la
buena marcha de las obras. En ejercicio de esta facultad de fiscalizacin les
corresponde aprobar los proyectos de pavimentacin, informar tcnicamente las
solicitudes de rotura de pavimentos y supervigilar las obras correspondientes. Citan el
artculo 77 de la misma ley, que dispone que corresponder a estos Servicios fijar las
caractersticas tcnicas de los pavimentos y anchos de calzadas en el rea urbana o
rural, en conformidad con la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
Solicitan se ordene investigar la infraccin denunciada y constatndola determinar que
ella importa una alteracin grave de la actividad econmica de la denunciante, con
infraccin de la garanta constitucional consagrada en el N 21 del artculo 19 de la
Constitucin Poltica del Estado , dejando sin efecto el acto que amaga la actividad
econmica de las denunciantes, disponiendo que las obras concesionadas pueden en
todo caso ejecutarse conforme a lo establecido en los respectivos contratos de obra
pblica, con costas.
En su informe, sealan los recurridos que de acuerdo al artculo 116 de la LGUC, toda
empresa constructora que interviene el espacio pblico debe solicitar la autorizacin
410
correspondiente a la DOM, para lo cual debe presentar los antecedentes del proyecto a
ejecutar y pagar el derecho respectivo de ocupacin del bien nacional de uso pblico,
estando exentas de permiso de obras la infraestructura ejecutada por el Estado.
Agrega que la empresa Constructora Orbis S.A. fue contratada por la Sociedad
Concesionaria de Concesiones Urbanas para la ejecucin entre otras, de la Estacin
de Transbordo N 20 de Transantiago, y por tratarse de una obra de infraestructura
estatal, aunque ejecutada a travs de la empresa contratada a su vez por una empresa
concesionaria, dicha Direccin de Obras le extendi un Permiso de Ocupacin del Bien
Nacional de Uso Pblico contra la presentacin del respectivo proyecto, dejndola
exenta del pago de los respectivos derechos. Se exigi tal permiso, por tratarse de
obras que afectan el espacio pblico de jurisdiccin municipal que involucran faenas no
tan slo de pavimentacin de la calzada de avenida Santa Rosa, sino que tambin se
intervienen las veredas, el alumbrado pblico y las reas verdes de la plaza cvica
comunal.
Sostiene que el Director de Obras Municipales ha actuado de acuerdo las facultades
que le otorga la LOCM as como la LGUC y as lo entendi la empresa Constructora
Orbis S.A. y la Inspeccin Fiscal en su oportunidad, ya que se tramit ante esta DOM
el permiso sin pago de derechos y se acat posteriormente la Resolucin de
Paralizacin N 13. Dicha Resolucin argumenta especficamente, que las obras en
ejecucin por parte de la empresa constructora Orbis S.A. y as lo reconoci la
Inspeccin Fiscal en oficio ordinario N 209 de 27 de noviembre de 2007, alteraban el
proyecto original presentado a la Municipalidad respecto al ancho de la calzada frente
a los paraderos, dejndola estrangulada a dos pistas, lo que con seguridad provocara
atochamientos de trnsito en ese importante interseccin. A fin de evitar la
paralizacin, la Inspeccin Fiscal procedi a modificar el diseo, pero dicha
modificacin consultaba desplazar hacia el oriente el paradero que se ubica al costado
de la Plaza Cvica Comunal, tomando una parte de superficie de sta. Seala que
dicha modificacin no fue aceptada por la autoridad comunal, puesto que ya el
proyecto de Concesin Vial Amrico Vespucio Sur la haba afectado en su superficie
original, y exigi una compensacin para el mejoramiento de la plaza cvica como
condicin para aceptar la modificacin del proyecto y levantar la orden de paralizacin.
411
412
Infiere el tribunal a partir de las alegaciones de las partes y de las normas legales
recin citadas, que el Director de Obras de la Municipalidad recurrida, no tiene
facultades para paralizar las obras de la Estacin de Transbordo N20, por tratarse de
obras de infraestructura del Estado, que no requieren permiso de la municipalidad y por
tratarse de obras de pavimentacin, su fiscalizacin corresponde al Serviu, rgano
encargado tambin de fijar los anchos de las calzadas y aceras en el rea urbana o
rural, en conformidad con la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones
Por todo lo expuesto, la Corte acoge el recurso de amparo econmico interpuesto por
Sociedad Concesionaria de Concesiones Urbanas S.A y Constructora Orbis S.A. en
contra del Director de Obras Urbana s de la I Municipalidad de La Granja, sealando
que ste al dictar la Resolucin DOM N 13, que orden la paralizacin de las obras de
la Estacin de Trasbordo N 20, incurri en una infraccin a la garanta constitucional
del artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica del Estado, pues se les impidi a los
recurrentes en forma injusta llevar adelante la construccin de las obras en cuestin y
cumplir con el Contrato de Construccin y de Concesin de Obra Pblica.
413
CONCLUSIONES
revisar la ilegalidad o
arbitrariedad de la accin.
presupuestos de la accin.
415
BIBLIOGRAFA
Artculos revistas
-Hernndez Emparanza, Domingo, El Recurso de Amparo Econmico: una tendencia
jurisprudencial peligrosamente reduccionista, en Revista de Estudios Constitucionales,
ao 8 n 1. 2010.
-Fernndez Richard, Jos, Las Municipalidades y las concesiones sobre el subsuelo
urbano. En Gaceta Jurdica 190.
Ponencias y Seminarios
-Clausura Sancin principal o accesoria?, Ponencia de Rubn Antonio Pereira, Fiscal
Nacional Adjunto de la Ciudad de Buenos Aires, en www.ciudadyderechos.org.ar.
416
Leyes de la Repblica
-Constitucin Poltica de la Repblica
-Ley N 18.695. Chile. Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades. Chile,
Santiago, 9 de Mayo de 2006.
-Ley N19.925. Chile. Ley Sobre expendio y consumo de bebidas alcohlicas. Chile,
Santiago, 19 de Enero de 2004.
-Ley N 19.886. Chile. Ley de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministro y
Prestacin de Servicios. Chile, Santiago, 30 de Julio de 2003.
-Ley N 19.880. Chile. Ley establece las bases de los procedimientos administrativos
que rigen los actos de los rganos de la administracin del Estado. Chile, Santiago, 29
de mayo de 2003.
-Decreto N 2385. Chile. Fija texto refundido y sistematizado del decreto ley N 3.063,
de 1979, sobre rentas municipales. Chile, Santiago, 20 de Noviembre de 1996.
-Decreto con fuerza de ley N 458. Chile. Aprueba nueva Ley de Urbanismo y
Construcciones. Chile, Santiago, 13 de Abril de 1976.
Libros
-Huidobro Salas, Ramn. Derecho y Administracin comunal, Editorial Abeledo Perrot,
2011. Tomo III del Tratado de Derecho Administrativo.
Sentencias Tribunales Superiores de Justicia
Cortes de Apelaciones
-Corte de Apelaciones de Santiago, en RDJ6716, (28/08/1981).
-Corte de Apelaciones de San Miguel, rol 56-86, en RDJ3310, (21/01/1987).
-Corte de apelaciones de Santiago, rol 329-86, en RDJ3306, (19/12/1987).
417
418
419
420
421
422