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Revista Acadmica, Vol.

86, N1, 2014

NOSSAS PRIMEIRAS REFLEXES


ORGANIZAO CRIMINOSA

SOBRE

OUR FIRST THOUGHTS ON CRIMINAL ORGANIZATION


Cezar Roberto Bitencourt1
Resumo

Trabalhamos neste texto a definio legal no direito brasileiro de organizao


criminosa, enfrentando suas elementares constitutivas que a distingue da antiga
formao e quadrilha. Traamos um paralelo entre organizao criminosa e
associao criminosa, estabelecendo suas distines. Examinamos ainda a
diferena dos crimes praticados pela organizao criminosa.
Palavras-chaves: crime organizado; organizao criminosa; criminalidade moderna;
criminalidade organizada; formao de quadrilha; associao criminosa.

Abstract

We work in this text the legal definition under Brasilian law of "criminal
organization" facing its constituent elemental that distinguishes it from the
former "gang formation". We draw a parallel between "criminal organization"
and "criminal association", establishing their distinctions. WE further examine
the difference of the crimes committed by the criminal organizations.
Keywords: organized crime, criminal organzation, modern criminality, organized
criminality, gang formation, criminal association.
SUMRIO: 1.
Consideraes preliminares. 2.
Criminalidade
organizada, criminalidade moderna e criminalidade de massa. 3 A definio legal
de organizao criminosa no Brasil. 3.1. Organizao criminosa estruturalmente
ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas. 3.2. Com objetivo de obter,
direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza. 3.3. Mediante a prtica
de infraes penais com penas superiores a quatro anos. 3.4. Mediante a prtica
de infraes penais de carter transnacional. 4. Conflito entre as Leis 12.694/12
e 12.850/13: haveria dois tipos de organizao criminosa. 5. Lavagem de
dinheiro e formao de organizao criminosa: inaplicabilidade da causa de
Doutor em Direito Penal pela Universidade de Sevilla. Ex-coordenador do
Programa de Ps-graduao em Cincias Criminais da PUC/RS. Advogado
Criminalista em Braslia. Parecerista.
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aumento prevista no 4 do art. 1 da lei 9.613/98.

1. Consideraes preliminares
As denominadas associaes criminosas, que sempre
preocuparam a sociedade, de um modo geral, e os governantes, em
particular, que temiam principalmente os ataques polticos, j nas
primeiras dcadas do sculo XX, ganham nova dimenso no final
desse mesmo sculo, passando a exigir no apenas sua reviso
conceitual, mas, fundamentalmente, sua adequao polticocriminal ps-modernidade, que abrangida, dominada e, por que
no dizer, seduzida e ao mesmo tempo violentada pela
globalizao, que se reflete diretamente na criminalidade, seja
organizada, seja desorganizada.
A partir do Cdigo Penal francs de 1810 (art. 265), essa figura
delituosa passou a integrar muitos dos cdigos de outros pases,
que foram editados aps essa data. No direito brasileiro, os
Cdigos criminais do sculo XIX Cdigo Criminal do Imprio
de 1830 e Cdigo Penal de 1890 no consagravam essa figura
delituosa. O ajuntamento ilcito que aqueles diplomas previam (arts.
285 e 119, respectivamente) no exigia permanncia ou estabilidade,
apresentando apenas alguma semelhana com a definio atribuda
pelo atual Cdigo Penal de 1940 ao crime de quadrilha ou bando;
na verdade aquelas tipificaes prescreviam mais uma espcie sui
generis de concurso eventual de pessoas, distinta, por certo, da
figura que acabou sendo tipificada em nosso diploma codificado.
Em sntese, o crime de quadrilha ou bando uma criao do
Cdigo Penal de 1940, constituindo, por sua definio, uma
modalidade especial de punio, como exceo, ao que se poderia
denominar atos preparatrios de futura infrao penal, que, na tica
do art. 31 do referido diploma legal, no so punveis.

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Finalmente, a Lei 12.850/12 redefine o crime de quadrilha ou


bando, adotando a terminologia associao criminosa, mais adequada
com a prpria estrutura tipolgica, mas reduz o mnimo de
participantes para trs, com vacatio legis de 45 dias.
2. Criminalidade organizada, criminalidade moderna e
criminalidade de massa
Antes de iniciarmos o exame doutrinrio do crime de associao
criminosa, descrito no art. 288 do CP, faremos uma rpida anlise
poltico-criminal da criminalidade organizada, que no se confunde
com o crime tipificado na dcada de 1940. Nesse sentido,
merecem ser, de certa forma, resgatados os antecedentes daquele
dispositivo na lavra de Nlson Hungria, in verbis: No Brasil,
parte o endmico cangaceirismo do serto nordestino, a delinquncia
associada em grande estilo fenmeno episdico. Salvo um ou
outro caso, a associao para delinquir no apresenta, entre ns,
carter espetacular. Aqui e ali so mais ou menos frequentes as
quadrilhas de rapinantes noturnos, de salteadores de bancos em
localidades remotas, de abigeatores (ladres de gado), de moedeiros
falsos, de contrabandistas e, ltimamente (sic), de ladres de
automveis2.
Como se percebe, essa a anatomia jurdica do antigo e atual
crime de quadrilha ou bando, agora denominado simplesmente de
associao criminosa. Outra coisa o fenmeno mundial que recebe a
denominao de crime organizado ou de organizao criminosa, que at
esta Lei 12.850/2013 no se encontrava positivado em nosso
ordenamento jurdico. Pois sobre esse novo diploma legal que
discorreremos, sucintamente, em nossas prximas linhas.
3 A definio legal de organizao criminosa no Brasil
Hungria, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, 2 ed., Rio de Janeiro, 1959, v. 9,
p. 175-6.
2

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A concepo terica do que vem a ser uma organizao criminosa


objeto de grande desinteligncia na doutrina especializada3,
tornando-se verdadeira vexata queastio. A essa dificuldade somavase o fato de que a nossa legislao no definia o que podia ser
concebido como uma organizao criminosa, a despeito de todas as
infraes penais envolvendo mais de trs pessoas serem atribudas,
pelas autoridades repressoras4, a uma organizao criminosa.
Nem mesmo a Lei 9.034/95, que dispunha sobre a utilizao de
meios operacionais para a preveno e represso de aes
praticadas por organizaes criminosas, desincumbiu-se desse
mister.
Nosso referencial normativo anterior, para a delimitao dos
casos que envolvessem uma suposta organizao criminosa, era a
Conveno das Naes Unidas sobre Crime Organizado, tambm
conhecida como Protocolo de Palermo (reconhecido pelo Decreto n
5.015/2004), que define grupo criminoso organizado como: Grupo
estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando
concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou
enunciadas na presente Conveno, com a inteno de obter, direta ou
indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material.
Com o advento da Lei 12.694, de 24 de julho de 2012,
passou-se a definir em nosso Pas, finalmente, o fenmeno
conhecido mundialmente como organizao criminosa, nos seguintes
termos: Para os efeitos desta Lei, considera-se organizao criminosa
a associao, de 3 (trs) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada
Confira a esse respeito a coletnea de estudos publicados em Juan Carlos Ferr
Oliv e Enrique Anarte Borrallo (Eds.) Delincuencia organizada. Aspectos penales,
procesales y criminolgicos. Huelva, Universidad de Huelva, 1999. Na doutrina
nacional, confira Ral Cervini e Luis Flvio Gomes, Crime organizado, enfoques
criminolgicos, jurdico (Lei 9034/95) e poltico criminal, So Paulo, RT, 1995, p. 75 e
s.; Wilson Lavorenti e Jos Geraldo da Silva, Crime Organizado na atualidade.
Camoinas, Bookseller, 2000, p. 18 e s.; entre outros.
4 Polcia Federal e Ministrio Pblico.
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e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente,


com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de
qualquer natureza, mediante a prtica de crimes cuja pena mxima
seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de carter
transnacional (Art. 2).
Essa definio, contudo, no chegou a consolidar-se no
mbito do nosso direito interno, pois o legislador ptrio editou
nova lei redefinindo organizao criminosa com outros contornos e
outra abrangncia. Referimo-nos Lei 12.850, de 2 agosto de
20135, que define organizao criminosa e dispe sobre a investigao
criminal, os meios de obteno da prova, infraes penais correlatas
e o procedimento criminal; altera o Cdigo Penal, revoga a Lei no
9.034, de 3 de maio de 1995, e d outras providncias. Com efeito,
este ltimo diploma legal traz a seguinte definio de organizao
criminosa: Considera-se organizao criminosa a associao de 4 (quatro)
ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de
tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou
indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de infraes
penais cujas penas mximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam
de carter transnacional (art. 1,1).
Nessa conceituao so trazidos novos elementos estruturais
tipolgicos definindo, com preciso, o nmero mnimo de integrantes
de uma organizao criminosa, qual seja, 4 (quatro) ou mais
pessoas (o texto revogado tacitamente falava em trs ou mais), a
abrangncia das aes ilcitas praticadas no mbito ou por meio de
uma organizao criminosa, que antes se restringia prtica de crimes.
Agora pode abranger, em tese, a prtica, inclusive, de
contravenes, em funo do emprego da locuo infraes penais.
Altera, na verdade, somente trs aspectos da lei anterior: (i) quatro
ou mais pessoas (a lei revogada falava em trs ou mais), (ii) prtica
de infraes penais (a lei anterior falava em crimes) e (iii) pena
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Publicado no DOU de 5.8.2013 - Edio extra

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superior a quatros de priso (a lei anterior falava em pena igual ou


superior a quatro). O limite de quatro anos de priso um
nmero cabalstico em direito penal, exatamente pelas
conseqncias que um dia a mais de pena nesse nmero
representa. Com efeito, pena de at quatro pode ter as seguintes
consequncias: a) pena em regime aberto (um dia a mais no admite
regime aberto); b) penas alternativas (um dia a mais no admite penas
alternativas); c) prescrio em oito anos (um dia a mais eleva a
prescrio para 12 anos).
Os demais elementos das duas definies de organizao
criminosa so exatamente iguais. Um dos critrios de delimitao da
relevncia das aes praticadas por uma organizao criminosa reside na
gravidade da punio das infraes que so objetos de referida
organizao, qual seja, infraes penais cujas penas mximas sejam
superiores a 4 (quatro) anos (art. 1, 1). O texto revogado da lei
anterior (12.694/12), repetindo, previa crimes com pena igual ou
superior a quatro (4) anos (art. 2). Na realidade, nessa opo
poltico criminal o legislador brasileiro reconhece o maior desvalor
da ao em crimes praticados por organizao criminosa ante a
complexidade oferecida sua represso e persecuo penal.
Vejamos abaixo, individualizadamente, as elementares
normativas constitutivas da atual definio legal de organizao
criminosa.
3.1. Organizao criminosa estruturalmente ordenada e caracterizada pela
diviso de tarefas
A essncia da definio de organizao criminosa reside em
uma associao organizada de pessoas para obter vantagem de qualquer
natureza mediante a prtica de crimes graves (com penas superiores
a quatro anos), ou que tenham natureza transnacional (art. 2). O
ncleo da definio de organizao criminosa repousa, portanto, em
associar-se, que significa unir-se, juntar-se, reunir-se, agrupar-se com o
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objetivo de delinquir. necessria, contudo, a reunio de quatro


ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de
tarefas, mesmo informalmente, com a finalidade de obter vantagem
de qualquer natureza mediante a prtica de crimes graves (a lei fala
em infraes penais). Em outros termos, exigem-se, no mnimo,
quatro pessoas reunidas com o propsito de cometer crimes,
como meio, para obter vantagem de qualquer natureza.
Organizao criminosa no uma simples reunio de pessoas que
resolve praticar alguns crimes, e tampouco a ciente e voluntria
reunio de algumas pessoas para a prtica de determinados crimes,
cuja previso consta de nossos cdigos penais, no passando do
conhecido concurso eventual de pessoas (art. 29 do CP). O Novo texto
legal (Lei 12.850) foi expresso e preciso na definio do que
constitui organizao criminosa, qual seja, a associao de 4 (quatro)
ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso
de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta
ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a
prtica de infraes penais cujas penas mximas sejam superiores a
4 (quatro) anos, ou que sejam de carter transnacional. Em outros
termos, essa associao criminosa para se revestir da
caracterstica de organizao necessita ser estruturalmente
ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que
informalmente. Pois nessa estrutura ordenada e caracterizada pela
diviso de tarefas reside, alm de outras, na principal distino entre
organizao criminosa e associao criminosa, conforme
demonstraremos adiante.
Para Luiz Flavio Gomes No se pode banalizar o conceito
de crime organizado que, com frequncia, conta com
planejamento empresarial, embora isso no seja rigorosamente
necessrio. No h como confundir esse planejamento com o
mero programa delinquencial (que est presente em praticamente
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todos os crimes dolosos). A presena de itens do planejamento


empresarial (controle do custo das atividades necessrias,
recrutamento controlado de pessoal, modalidade do pagamento,
controle do fluxo de caixa, de pessoal e de mercadorias ou
servios, planejamento de itinerrios, diviso de tarefas, diviso
de territrios, contatos com autoridades etc.) constitui forte indcio
do crime organizado6. Pois ao longo dos ltimos vinte anos no
tem sido outra nossa constante preocupao, qual seja, a
banalizao que as instncias formais de controle tm feito sobre a
concepo de crime organizado. Nesse sentido, examinando o
antigo crime de quadrilha ou bando fizemos o seguinte comentrio:
No se pode deixar de deplorar, na verdade, o uso
abusivo, indevido e reprovvel que se tem feito no quotidiano
forense, a partir do episdio Collor de Mello, denunciando-se,
indiscriminadamente, por formao de quadrilha (agora
denominada associao criminosa), qualquer concurso de mais
de trs pessoas, especialmente nos chamados crimes
societrios, em autntico louvor responsabilidade penal objetiva,
cncer tirnico j extirpado do ordenamento jurdico brasileiro.
Essa prtica odiosa beira o abuso de autoridade (abuso do poder
de denunciar).
Na realidade, queremos demonstrar que injustificvel a
confuso que rotineiramente se tem feito entre concurso eventual de
pessoas (art. 29) e associao criminosa (art. 288). Com efeito, no
se pode confundir aquele concurso de pessoas , que
associao ocasional, eventual, temporria, para o cometimento de
um ou mais crimes determinados, com esta que uma associao
para delinquir, configuradora do crime de associao
Gomes, Luiz Flavio. Comentrios aos artigos 1 e 2 da Lei 12.850/13 Criminalidade
organizada
e
crime
organizado,
(item
30),
in
Blogdolfg/atualidadesdodireito.com.br.
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criminosa, que deve ser duradoura, permanente e estvel, cuja


finalidade o cometimento indeterminado de crimes7.
Agora, mais do que nunca, inadmissvel esses abusos do
poder de denunciar contando com a complacncia do Judicirio,
pois, visando limitar essa prtica abusiva, o legislador foi mais
contundente da definio do elemento subjetivo especial do tipo. Prev
expressamente, nos termos da Lei 12.850/13, o fim especfico da
associao criminosa, verbis: associarem-se 3 (trs) ou mais
pessoas para o fim especfico de cometer crimes! (grifamos). Esse
destaque no mais pode ser ignorado, como se fez at ento.
Na verdade, organizao criminosa no uma associao qualquer,
no uma simples reunio de pessoas, ou uma mera associao para
delinquir, como aquela prevista no art. 288 do CP, caso contrrio,
no seria necessria uma nova definio para esse badalado
instituto jurdico. Certamente, ela no se configura numa reunio
de pessoas legalmente estruturada para outra finalidade, como para a
finalidade comercial, industrial ou empresarial no seio da qual
acabem cometendo algum ou vrios crimes, ainda que
sistematicamente. Em outros termos, a prtica de crimes,
normalmente econmicos, por empresrios mesclados com sua
atividade-fim no constitui a figura agora definida pela lei como
organizao criminosa. A estrutura ordenada e a natural diviso de
tarefas existente no seio empresarial no tm o objetivo de
obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza,
mediante a prtica de infraes penais cujas penas mximas sejam
superiores a 4 (quatro) anos, que constitui a essncia da
organizao criminosa.

Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Especial, 7 ed., So


Paulo, Saraiva, 2013, vol. 4, p. 452.
7

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Em outros termos, estruturalmente ordenada e caracterizada


pela diviso de tarefas so elementares constitutivas especficas de
uma organizao criminosa, isto , de uma associao ordenada e
estruturada para obter vantagem de qualquer natureza mediante a
prtica de infraes penais, que no se confunde com uma
entidade empresarial, seja comercial ou industrial. Nessas associaes
empresariais (comercial, industrial etc.) a finalidade no praticar
crimes ou obter vantagem de qualquer natureza mediante a prtica
de infraes penais, mas aquela constante de seu respectivo contrato
social, ainda que se pratiquem crimes em seu meio. Quando no seio
da empresa ocorrer a prtica indiscriminada de crimes, poder, no
mximo, caracterizar a tradicional associao criminosa, a antiga
quadrilha ou bando, desde que satisfaa seus requisitos legais.
Com efeito, a partir da definio conceitual de organizao
criminosa inadmissvel continuar confundindo organizao criminosa,
associao criminosa e concurso de pessoas. E tampouco ser admissvel
invocar-se as definies internacionais para ampliar a abrangncia
da concepo brasileira de organizao criminosa, pois elas no
passaro de meras referncias histricas. O conceito de organizao
criminosa no pode ser banalizado, especialmente pela gravidade da
sano que comina, qual seja, recluso de trs a oito anos. Nessa
aferio o Ministrio Pblico dever ter sempre presente que a
despeito de ser o titular do ius puniendi, antes de tudo, o fiscal da
lei e de sua execuo (custus legis).
Entende-se por organizao criminosa, a reunio estvel e
permanente (que no significa perptua), alm ordenada estruturalmente
e que tenha como caracterstica a diviso de tarefas, para o fim de
perpetrar uma indeterminada srie de crimes, como meio, para
obteno de vantagens de qualquer natureza. Nesse sentido, a
preciosa lio de Adel El Tasse: Com efeito, a hierarquia estrutural
est ligada diretamente prpria ideia terica de organizao
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criminosa, na qual deve existir uma detalhada e persistente cadeia


de comando a garantir que as atividades criminosas se
desenvolvam de forma eficiente no atingimento dos objetivos do
grupo delinquencial8. Alis, exatamente essa clara diviso de
tarefas que lhe atribui a caracterstica de organizao, e sua
finalidade de praticar crimes que lhe justifica a adjetivao de
criminosa. Dito de outra forma, so, fundamentalmente, essa
ordenao estrutural e a precisa e clara diviso de tarefas, ainda que
informalmente, que lhe caracterizam como organizao criminosa,
distinguindo-se da simples e tradicional associao criminosa, at
ento conhecida como quadrilha ou bando.
A associao criminosa no requer a organizao estruturalmente
ordenada e tampouco se caracteriza pela diviso de tarefas. Essa
distino decorre da preciso conceitual emitida pelo texto da Lei
12.850, que considera: organizao criminosa a associao de 4
(quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada
pela diviso de tarefas, ainda que informalmente... (art. 2). Essa
definio legal obriga a todos ns operadores do direito a sermos
exigentemente categricos e precisos na distino deste novel
instituto e do velho quadrilha ou bando, hoje configurado como
associao criminosa.
Na verdade, a definio at ento conhecida de criminalidade
organizada era extremamente abrangente e vaga, e, em vez de
definir um objeto, apontava uma direo. Hassemer9 preocupado
com a desinteligncia sobre a definio de organizao criminosa
destacou, A criminalidade organizada no apenas uma
organizao bem feita, no somente uma organizao
Tasse, Adel El. Primeiras consideraes sobre o novo tratamento jurdico ofertado
criminalidade organizada no Brasil in Blogdoadeleltasse/atualidadesdodireito.com.br.
9 Hassemer, Winfried. Trs temas de direito penal, Porto Alegre, Publicaes
Fundaoa Escola Superior do Ministrio Pblico, 1993, p. 85.
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internacional, mas , em ltima anlise, a corrupo do Legislativo,


da Magistratura, do Ministrio Pblico, da polcia, ou seja, a
paralisao estatal no combate criminalidade. Ns conseguimos
vencer a mfia russa, a mfia italiana, a mfia chinesa, mas no
conseguimos vencer uma Justia que esteja paralisada pela
criminalidade organizada, pela corrupo. Alis, nessa linha de
Hassemer temos dito, reiteradamente, que as organizaes criminosas,
via de regra, nascem e se estruturam nos pores dos palcios, nos
intramuros do Poder Constitudo, exteriorizando-se desenvolve
suas teias na iniciativa privada, especialmente naqueles segmentos
vinculados ao Poder Pblico, alimentando-se desses recursos
escusos.
Agora, sob o imprio da Lei 12.850/13, a estrutura central da
essncia do crime de organizao criminosa (art. 2) reside na
conscincia e vontade de os agentes organizarem-se estruturalmente
ordenados e com clara diviso de tarefas, com o fim especial de
obter vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de crimes
graves (pena superior a quatro anos). Organizao criminosa crime
de perigo comum e abstrato, de concurso necessrio e de carter
permanente, inconfundvel com o concurso eventual de pessoas.
indispensvel que os componentes da organizao criminosa, prexistente, concertem previamente a especfica prtica de crimes
indeterminados, com objetivo de obter vantagem de qualquer
natureza. Para a configurao do crime de organizao criminosa,
ademais, deve, necessariamente, haver um mnimo de organizao
hierrquica estvel e harmnica, com distribuio de funes e
obrigaes organizativas, ou, nos termos legais, que constitua uma
associao estruturalmente ordenada e com diviso de tarefas.
Nessa linha, percucientemente destaca Adel El Tasse, verbis: Outro
dado importante, que se viu contemplado no conceito legal de
criminalidade organizada da Lei 12.850/2013 a
compartimentalizao das atividades, expressada na determinao
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de que haja diviso de tarefas, o que, a bem da verdade, serve a


fortalecer o sentido de estruturao empresarial que norteia a
criminalidade organizada10.
Luiz Flavio Gomes reconhece que, alm da diviso de tarefas
e da estrutura ordenada, h a necessidade de estabilidade e
permanncia como caractersticas de uma organizao criminosa, ao
afirmar: Associao de forma estvel, duradoura, permanente,
pois do contrrio configura uma mera coautoria (autoria coletiva)
para a realizao de um determinado delito (...). A permanncia e
estabilidade do grupo deve ser firmada antes do cometimento dos
delitos planejados (se isso ocorrer depois, trata-se de mera coautoria11. No mesmo sentido, o magistrio de Adel el Tasse, o
qual subscrevemos: No h, desta feita, como pensar em crime
organizado sem o predicado da estabilidade. A estabilizao das
relaes, tanto de hierarquia quanto de objetivos, forma o
elemento que mantm unidos os integrantes do organismo,
fortalecendo-o enquanto agrupamento paralelo ao Estado,
especializado na atividade criminosa12.
No entanto, convm que se destaque, desde logo, que essas
caractersticas constitutivas do instituto jurdico organizao
criminosa no so elementares constitutivas expressas do crime
autnomo organizao criminosa tipificado no art. 2 da Lei
12.850. Na realidade, so efetivas elementares constitutivas do
conceito legal de organizao criminosa, o qual, por exigncia
pragmtica e dogmtica, reclamado insistentemente pela doutrina e
Tasse, Adel el. Primeiras consideraes sobre o novo tratamento jurdico ofertado
criminalidade organizada no Brasil in Blogdoadeleltasse/atualidadesdodireito.com.br.
11 Gomes, Luiz Flvio. Comentrios aos artigos 1 e 2 da Lei 12.850/13 Criminalidade
organizada
e
crime
organizado,
(item
27),
in
Blogdolfg/atualidadesdodireito.com.br.
12 Tasse, Adel el. Primeiras consideraes sobre o novo tratamento jurdico ofertado
criminalidade organizada no Brasil in Blogdoadeleltasse/atualidadesdodireito.com.br.
10

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jurisprudncia brasileiras, objeto do dispositivo legal anterior.


Com efeito, revelar-se-ia inadequado, imprprio e desnecessrio
repetir tais elementares na tipificao do crime autnomo de
participar de organizao criminosa (2), sem violar o princpio da
tipicidade estrita; deve-se, consequentemente, reconhecer essas
caractersticas, constantes do 1 do art. 1 desta lei, como
elementares implcitas da definio dessa conduta criminosa. Nessa
considerao no h nenhuma interpretao extensiva ou analgica
ou mesmo a adoo de analogia, pois sabemos todos que muitos
tipos penais tm em sua estrutura elementares constitutivas e
elementares implcitas, v. g., o consentimento implcito nos crimes de
invaso de domiclio (art. 150 do CP), do revogado crime de rapto
(art. 219) etc. Nesses crimes, entre outros, a ausncia de consentimento
faz parte da estrutura tpica como caracterstica negativa do tipo13.
Enfim, estabilidade e permanncia so duas caractersticas
especficas que complementam a definio conceitual de
organizao criminosa, e so identificadoras dessa modalidade
especial de associao criminosa. Com efeito, ordenao estrutural e
diviso de tarefas so elementares expressas, e estabilidade e permanncia
so elementares implcitas que completam a concepo de
organizao criminosa, sendo insuficiente a mera coparticipao
criminosa ou um eventual e transitrio concerto de vontades para
a prtica de determinados crimes. Se, por outro lado, a finalidade
for a prtica de crimes determinados ou crimes da mesma espcie, a
figura ser a do instituto do concurso eventual de pessoas
(independentemente da quantidade de pessoas envolvidas) e no a
atual e legalmente definida organizao criminosa
Finalmente, a diviso de tarefas, isto , de funes ou atribuies dos
Cury Urza, Enrique. Derecho penal Parte general, Santiago, Ed. Jurdica de
Chile, 1982, p. 321.
13

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componentes de uma organizao criminosa uma exigncia conceitual legal


indispensvel para sua configurao, sob pena, no se tratar de uma
organizao ainda que no deixe de configurar uma associao criminosa.
Com efeito, por exigncia legal, para configurar uma organizao
criminosa (art. 2), deve, necessariamente, ser estruturalmente
ordenada, isto , deve haver um mnimo de organizao hierrquica
estvel e harmnica, com diviso de tarefas, ou seja, com
distribuio de funes e obrigaes organizativas, que
exatamente o que a caracteriza como organizao criminosa.
3.2. Com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza
Surge aqui na definio de organizao criminosa uma certa
curiosidade, ou seja, o fim especial da organizao criminosa no ,
como se poderia imaginar, a prtica de crimes indeterminados,
alis, como temos repetido insistentemente quando analisamos o
antigo crime de quadrilha ou bando. Com efeito, curiosamente, o fim
especial, expressamente declarado no texto legal, obter, direta ou
indiretamente, vantagem de qualquer natureza, e a prtica de
crimes constitui to somente o meio pelo qual se busca a obteno de
tal vantagem.
Afinal, qual a natureza dessa vantagem de qualquer natureza?
Ser somente econmica ou poder ter outra natureza? Trata-se de
tema extremamente relevante definir, enfim, a natureza da vantagem
pretendida pela organizao criminosa, pois, dependendo dessa
definio, poder-se-, inclusive, afastar a configurao de organizao
criminosa. Faamos ento uma reflexo sobre a natureza dessa
vantagem, que o objeto perseguido pela organizao que ora
analisamos.
Embora discordemos do entendimento que sustentava Heleno
Fragoso, convm destacar sua coerncia doutrinrio-dogmtica,
mantendo a mesma orientao ao examinar duas elementares
semelhantes: qualquer vantagem na extorso mediante sequestro
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Revista Acadmica, Vol. 86, N1, 2014

(art. 159) e vantagem ilcita no estelionato (art. 171); para


Fragoso, tanto numa quanto noutra hiptese a vantagem h de ser
econmica. Na primeira, dizia, embora haja aqui uma certa
impreciso da lei, evidente que o benefcio deve ser de ordem
econmica ou patrimonial, pois de outra forma este seria apenas
um crime contra a liberdade individual14; na segunda,
relativamente ao estelionato, mantendo sua coerncia tradicional,
pontificava: por vantagem ilcita deve entender-se qualquer utilidade
ou proveito de ordem patrimonial, que o agente venha a ter em
detrimento do sujeito passivo sem que ocorra justificao legal15.
Com efeito, Magalhes Noronha, examinando o crime de
extorso mediante sequestro, professava: O Cdigo fala em
qualquer vantagem, no podendo o adjetivo referir-se natureza
desta, pois ainda aqui, evidentemente, ela h de ser, como no art.
158, econmica, sob pena de no haver razo para o delito ser
classificado no presente ttulo16. No entanto, o mesmo Magalhes
Noronha, em sua anlise da elementar vantagem ilcita, contida no
crime de estelionato, parece ter esquecido que essa infrao
penal tambm est classificada no Ttulo dos Crimes contra o
Patrimnio, ao asseverar que: Essa vantagem pode no ser
econmica, e isso claramente indicado por nossa lei, pois,
enquanto que, na extorso, ela fala em indevida vantagem
econmica, aqui menciona apenas a vantagem ilcita. , alis,
opinio prevalente na doutrina17.
Constata-se que, ao contrrio de Heleno Fragoso, que
manteve interpretao coerente, Magalhes Noronha adotava
Fragoso, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal, Parte Especial, 10, Rio de
Janeiro, Forense, 1988, v. 1, p. 452.
15 Fragoso, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal, Parte Especial, 10, Rio de
Janeiro, Forense, 1988, v. 1, p. 452.
16 Noronha, Magalhes. Direito Penal, 15 ed., So Paulo, Saraiva, 1979, v. 2, p.
287.
17 Noronha, Magalhes. Direito Penal... p. 390.
14

85

Revista Acadmica, Vol. 86, N1, 2014

entendimento contraditrio, na medida em que, em situaes


semelhantes qualquer vantagem e vantagem ilcita ,
adota solues dspares, como acabamos de ver.
Examinando o mesmo tema, no crime de extorso mediante
sequestro, neste mesmo volume, fizemos a seguinte afirmao:
Preferimos, contudo, adotar outra orientao, sempre
comprometida com a segurana dogmtica da tipicidade estrita,
naquela linha que o prprio Magalhes Noronha gostava de repetir
de que a lei no contm palavras inteis, mas que tambm no
admite acrescentamos a incluso de outras no contidas no
texto legal18. Coerente, jurdica e tecnicamente correto o velho
magistrio de Bento de Faria, que pontificava: A vantagem
exigida para restituio da liberdade ou como preo do resgate,
pode consistir em dinheiro ou qualquer outra utilidade, pouco
importando a forma da exigncia19.
Por tudo isso, em coerncia com o entendimento que
esposamos sobre a locuo qualquer vantagem, que acabamos
de transcrever, sustentamos que vantagem de qualquer natureza
elementar do crime de participao em organizao criminosa ,
pelas mesmas razes, no precisa ser necessariamente de natureza
econmica. Na verdade, o legislador preferiu adotar a locuo
vantagem de qualquer natureza, sem adjetiv-la, provavelmente
para no restringir seu alcance. Com efeito, a nosso juzo, a
natureza econmica da vantagem afastada pela elementar normativa
vantagem de qualquer natureza, que deixa clara sua abrangncia.
Quando a lei quer limitar a espcie de vantagem, usa o elemento
normativo econmica, e, no presente caso, pelo contrrio,
afirmou expressamente, vantagem de qualquer natureza,
Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Especial, 9 ed., So
Paulo, Saraiva, 2013, v,3, p. 157.
19 Faria, Bento de. Cdigo Penal Brasileiro Comentado, Rio de Janeiro, Record,
1961, v. 5, p. 63.
18

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Revista Acadmica, Vol. 86, N1, 2014

afastando, por conseguinte, sua restrio natureza econmica.


No se pode esquecer, por outro lado, que este crime
pluriofensivo, dentre os quais podem-se destacar, como bens
jurdicos tutelados, a ordem pblica, o sentimento de segurana e
tranqilidade da populao, bem como a administrao da justia
lato senso.
3.3. Mediante a prtica de infraes penais com penas superiores a quatro
anos
Ao internalizar o conceito de organizao criminosa o legislador
condicionou que o objeto de sua destinao seja a prtica de
infraes penais sancionadas com pena superior a quatro anos. No
particular, deveria ter sido mais claro e mais preciso, por duas
razes bsicas: no se pode ignorar que o sistema penal brasileiro
trabalha com dois limites penais, um mximo e um mnimo e, em
sendo assim, comum termos penas de quatro cinco anos que
partem, no entanto, de um ano. Essas medidas penais possibilitam,
naturalmente, a utilizao de suspenso condicional do processo e
aplicao de penas alternativas (pena no superior a quatro anos).
Dito de outra forma, no se trata de crimes que podem ser
considerados graves, alm de possibilitarem qualquer das duas
alternativas antes mencionadas.
E a segunda razo consiste na existncia de duas modalidades
de pena de priso, quais sejam, recluso e deteno, e ambas tm
conseqncias e regimes distintos para seu cumprimento.
Relembramos, mais uma vez que, a recluso a modalidade de
priso reservada s infraes penais mais graves, e a deteno para
as demais. Por isso, teria sido interessante que o legislador tivesse
condicionado que referidas infraes penais fossem sancionadas
nos limites estabelecidos, mas de recluso. Tal como est,
indiferente que a priso cominada seja de recluso ou de deteno,
podendo, inclusive, abranger crimes culposos.

87

Revista Acadmica, Vol. 86, N1, 2014

3.4. Mediante a prtica de infraes penais de carter transnacional


Por fim, deve-se destacar que o legislador, com este diploma
legal, atenta para os compromissos internacionais na represso de crimes
praticados por organizaes criminosas internacionais, dando ateno,
finalmente, aos tratados e convenes internacionais20 recepcionados por
nosso ordenamento jurdico. Nesse sentido, o 2 do art. 1 desta
Lei 12.850 estabelece que se aplique aos seguintes casos,
independentemente da quantidade de pena aplicvel:
I - s infraes penais previstas em tratado ou conveno
internacional quando, iniciada a execuo no Pas, o
resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
reciprocamente;
II - s organizaes terroristas internacionais, reconhecidas
segundo as normas de direito internacional, por foro do qual
o Brasil faa parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem
como os atos preparatrios ou de execuo de atos
terroristas, ocorram ou possam ocorrer em territrio
nacional.
Trata-se, a rigor, de exceo relativamente limitao de
infraes com penas mximas superiores a quatros anos,
justificada pelos compromissos assumidos pelo Brasil via Tratados e
Convenes Internacionais (inciso I). Na verdade, estende-se o
conceito de organizao criminosa e, consequentemente, a
aplicao dos demais dispositivos da Lei 12.850/13, s infraes
penais previstas em tratado ou conveno internacional, quando,
iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter
ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente. Em outros termos,
Ver, nesse sentido, a extraordinria obra de Valrio de Oliveira Mazzuoli. O
controle jurisdicional da covencionalidade das leis, 2 ed., So Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 2011.
20

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Revista Acadmica, Vol. 86, N1, 2014

ocorrendo parte do crime em territrio nacional, poder-se- aplicar


as prescries deste diploma legal, desde que se trate de uma
infrao penal prevista em tratado ou conveno internacional de que o
Brasil seja signatrio.
Basta que sejam crimes ou contravenes que, por tratado ou
conveno, o Brasil se obrigou a reprimir, ainda que no tenham
sido praticados por mais de quatro agentes.
Aplica-se, igualmente, as previses da Lei 12.850/13 aos
crimes cometidos por organizaes terroristas internacionais,
reconhecidas segundo as normas de direito internacional, por foro
do qual o Brasil faa parte, cujos atos de suporte ao terrorismo,
bem como os atos preparatrios ou de execuo de atos
terroristas, ocorram ou possam ocorrer em territrio nacional.
A redao, contida no art. 1, 2, inciso II, da Lei n
12.850/13, objetiva estender a aplicao da nova lei aos crimes de
terrorismo praticados no Brasil21. A despeito de no haver
terrorismo em territrio brasileiro, deve-se observar que o texto
legal no fala em crime, mas em atos terroristas, alis, talvez at
pela inexistncia de legislao especfica sobre o tema. Pelas
mesmas razes, relativas s previses do inciso I, estende-se o
conceito de organizao criminosa e, consequentemente, a
aplicao dos demais dispositivos da Lei 12.850/13, aos atos de
terrorismo praticados no Brasil
O Decreto n 3.018, de 6 de abril de 1999, promulgou a
Conveno para Prevenir e Punir os Atos de Terrorismo
O Conselho de Segurana da ONU, na Resoluo 1566, de 08 de outubro de
2004, definiu terrorismo como sendo a prtica de:
[...] atos criminosos, inclusive contra civis, cometidos com a inteno de causar a
morte ou leses corporais graves ou de tomar refns com o propsito de
provocar um estado de terror na populao em geral, em um grupo de pessoas
ou em determinada pessoa, intimidar a uma populao ou obrigar a um governo
ou a uma organizao internacional a realizar um ato, ou se abster de realiz-lo.
(ONU, 2004).
21

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configurados em Delitos contra a Pessoa e a Extorso Conexa,


quando tiverem eles transcendncia Internacional.
4. Conflito entre as Leis 12.694/12 e 12.850/13: haveria dois
tipos de organizao criminosa
Alguns doutrinadores22, v. g. Rmulo de Andrade Moreira23,
questionam se o nosso ordenamento jurdico admitiria dois tipos
de organizao criminosa: um para efeito de aplicao da Lei
12.694/2012, que disciplina o julgamento colegiado em primeiro
grau de crimes praticados por organizaes criminosas; e outro, para
aplicao da Lei 12.850/2013, que define organizao criminosa e
dispe sobre sua investigao criminal, os meios de obteno da
prova, infraes penais correlatas e o procedimento criminal
respectivo.
Trata-se, inegavelmente, de relevante questo sobre conflito
intertemporal de normas penais que exige detida reflexo, sob pena de
usar-se dois pesos e duas medidas. Com efeito, comentando a Lei
12.850, Rmulo Andrade Moreira afirma:
Perceba-se que esta nova definio de organizao
criminosa difere, ainda que sutilmente, da primeira (prevista
na Lei n. 12.694/2012) em trs aspectos, todos grifados por
ns, o que nos leva a afirmar que hoje temos duas definies
para organizao criminosa: a primeira que permite ao Juiz
decidir pela formao de um rgo colegiado de primeiro
Como o caso de Rmulo de Andrade Moreira que suscita o
questionamento no artigo A nova Lei de organizao criminosa lei n.
12.850/2013. Atualidades do direito. Editores Alice Bianchini e Luiz Flvio
Gomes, 2013. Disponvel em:
<http://atualidadesdodireito.com.br/romulomoreira/2013/08/12/a-nova-leide-organizacao-criminosa-lei-no-12-8502013/>. Consultado em: 14.08.2013.
23 Moreira, Rmulo Andrade. A nova lei de organizao criminosa Lei N.
12.850/2013, 1 ed., Porto Alegre, Ed. Lex Magister, 2013, p. 30-1 (no prelo)
22

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Revista Acadmica, Vol. 86, N1, 2014

grau e a segunda (Lei n. 12.850/2013) que exige uma


deciso monocrtica. Ademais, o primeiro conceito
contenta-se com a associao de trs ou mais pessoas,
aplicando-se apenas aos crimes (e no s contravenes
penais), alm de abranger os delitos com pena mxima igual
ou superior a quatro anos. A segunda exige a associao de
quatro ou mais pessoas (e no trs) e a pena deve ser
superior a quatro anos (no igual). Ademais, a nova lei bem
mais gravosa para o agente, como veremos a seguir; logo, a
distino existe e deve ser observada24.
No entanto, na nossa tica, admitir-se a existncia de dois
tipos de organizao criminosa constituiria grave ameaa
segurana jurdica, alm de uma discriminao injustificada,
propiciando tratamento diferenciado incompatvel com um Estado
Democrtico de Direito, na persecuo dos casos que envolvam
organizaes criminosas. Levando em considerao, por outro
lado, o disposto no 1 do art. 2 da Lei de introduo as normas
do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942), lei posterior revoga a
anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou
quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. Nesses
termos, pode-se afirmar, com absoluta segurana, que o 1 do
art. 1 da Lei 12.850/2013 revogou, a partir de sua vigncia, o art.
2 da Lei 12.694/2012, na medida em que regula inteiramente, e
sem ressalvas, o conceito de organizao criminosa, ao passo que a lei
anterior, o definia to somente para os seus efeitos, ou seja, para
os efeitos desta lei, qual seja, criar um colegiado em primeiro grau.
Ademais, a lei posterior disciplina o instituto organizao
criminosa, de forma mais abrangente, completa e para todos os
efeitos.
Moreira, Rmulo Andrade. A nova lei de organizao criminosa Lei N.
12.850/2013, 1 ed., Porto Alegre, Ed. Lex Magister, 2013, p. 30-1 (no prelo)
24

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Revista Acadmica, Vol. 86, N1, 2014

Assim, o procedimento estabelecido previsto na Lei


12.694/12, contrariando o entendimento respeitvel de Rmulo
Moreira, com todas as venias, dever levar em considerao a
definio de organizao criminosa estabelecida na Lei 12.850/13,
a qual, como lei posterior, e, redefinindo, completa e
integralmente, a concepo de organizao criminosa, revoga
tacitamente a definio anterior.
Por outro lado, o prprio Rmulo Moreira, reconhece, nesse
seu respeitvel opsculo sobre a matria, que A grande
novidade trazida pela nova lei (que no revogava a Lei n.
9.034/95, muito pelo contrrio, reafirmava-a) consiste na
faculdade do Juiz decidir pela formao de um rgo colegiado de
primeiro grau (como o Conselho de Sentena no Jri, ou o
Conselho de Justia na Justia Militar) para a prtica de qualquer
ato processual em processos ou procedimentos que tenham por
objeto crimes praticados por organizaes criminosas...25. Pois
essa grande novidade continua vigente e vlida, para os efeitos
daquela lei (12.694/12), sem qualquer prejuzo para os efeitos a
que se prope.
Seria um verdadeiro paradoxo, gerando, inclusive,
contradio hermeneuticamente insustentvel, utilizar um conceito
de organizao criminosa para tipificao e caracterizao do referido
tipo penal e suas formas equiparadas, e adotar outro conceito ou
definio para que o seu processo e julgamento fossem
submetidos rgo colegiado no primeiro grau de jurisdio, nos
termos da Lei 12.694/2012. Ademais, a necessidade de reforar a
segurana dos membros do Poder Judicirio na persecuo de
crimes praticados por organizaes criminosas, atravs dessa Lei,
certamente dever estender-se, igualmente, persecuo penal do
crime de formao e participao em organizao criminosa,
tipificado na Lei 12.850/2013, inclusive para as instncias
25

Moreira, Rmulo de Andrade. A nova lei de organizao criminosa, cit. p. 20.

92

Revista Acadmica, Vol. 86, N1, 2014

superiores. Esse tratamento assecuratrio, por si s, isto , por sua


prpria finalidade j assegura sua aplicao.
Nosso entendimento justifica-se tambm pelo fato de a nova
Lei 12.850/2013 tipificar no seu art. 2, como crime autnomo, e
por primeira vez em nosso ordenamento jurdico, o crime de
formao e participao em organizao criminosa26, cujo texto
comentaremos no prximo captulo. Enfim, h somente um conceito de
organizao criminosa em nosso ordenamento jurdico, qual seja, o
definido neste diploma legal.
Por outro lado, resulta claro que organizao criminosa definida
no 1 do art. 1 desta Lei 12.850 no se confunde com quadrilha
ou bando (art. 288) tipificada no Cdigo Penal brasileiro, alis, que
acaba de receber, deste mesmo diploma legal, a denominao, a
nosso juzo, mais adequada, de associao criminosa.
Com efeito, considerando que a Lei 12.850 define de forma
distinta organizao criminosa e associao criminosa (antiga quadrilha ou
bando), fica sepultada de uma vez por todas a polmica sobre a
semelhana ou identificao entre organizao criminosa e
associao criminosa. Isso decorre da clareza dos termos de cada
instituto, bem como dos diferentes requisitos legais exigidos para
as suas composies tpicas, alm do mnimo de integrantes em
cada espcie de associao (quatro na organizao, e trs na
associao), conforme analisamos, sucintamente, em outro tpico.
Constata-se, repetindo, que a Lei 12.850/2013 abandonou a
terminologia quadrilha ou bando, consagrada pelo nosso Cdigo
Penal de 1940, passando a denomin-la associao criminosa, nos
Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta
pessoa, organizao criminosa:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuzo das penas
correspondentes s demais infraes penais praticadas. . (...)
26

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Revista Acadmica, Vol. 86, N1, 2014

seguintes termos: Art. 288. Associarem-se 3 (trs) ou mais pessoas, para


o fim especfico de cometer crimes: Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos.
Pargrafo nico. A pena aumenta-se at a metade se a associao armada ou
se houver a participao de criana ou adolescente. Como se v, alm de
adotar outro nomen iuris, alterou, igualmente, o nmero mnimo de
participantes (reduzindo para trs), bem como a causa de aumento
que recebeu nova configurao: se a associao armada ou se
houver a participao de criana ou adolescente. Enfim, a
participao de criana ou adolescente em uma associao criminosa,
que no se confunde com organizao criminosa, repetindo, passou a
ser tambm causa de majorao penal. No entanto, essa majorao,
que antes dobrava a pena, agora determina a elevao somente de
metade. E, como lei mais benfica, no particular, retroage, sendo
aplicvel a casos anteriores sua vigncia, menos no aspecto
relativo participao de criana ou adolescente, que novidade
mais grave.
Ademais, a diversidade dos dois crimes reflete-se diretamente
na disparidade de punio de uma e outra infrao penal, tanto que
a gravidade e complexidade da participao em organizao criminosa
justifica, a cominao de uma pena de trs a oito anos, na tica do
legislador, ao passo que a associao criminosa, tem pena cominada de
um a trs anos de recluso.
Agora, mais do que nunca, inadmissvel esses abusos no
poder de denunciar contando com a complacncia do Judicirio,
pois, visando limitar essa prtica abusiva, o legislador foi mais
contundente na definio do elemento subjetivo especial do tipo. Prev
expressamente, nos termos da Lei 12.850/13, o fim especfico da
associao criminosa, verbis: associarem-se 3 (trs) ou mais
pessoas para o fim especfico de cometer crimes! (grifamos). Esse
destaque no mais pode ser ignorado, como se vinha fazendo at
ento.

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Revista Acadmica, Vol. 86, N1, 2014

Enfim, sintetizando, a aplicao da Lei n 12.850/2013,


relativamente a tipificao de organizaes criminosas, bem como na
habilitao dos meios e mtodos excepcionais que elenca, fica
vinculada ao atendimento das seguintes exigncias: a) formao de
grupo de, no mnimo, quatro pessoas; b) prtica, por esse grupo,
de infrao penal cuja pena mxima seja superior a quatro anos de
priso; c) comprovao da existncia de organizao
estruturalmente ordenada; d) comprovao da existncia de diviso
de tarefas entre os seus integrantes; e) finalidade da organizao de
obter vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de
crimes.
Alm das seguintes condies negativas: a) no atuar com
caracterstica paramilitar; b) no atuar como milcia, isto , com
controle de territrio ou de pessoas em um territrio, mediante
coao.
5. Lavagem de dinheiro e formao de organizao
criminosa: inaplicabilidade da causa de aumento prevista no
4 do art. 1 da lei 9.613/98
Aproveitamos nossa primeira reflexo para questionar a
possibilidade de punio cumulativa do crime de lavagem de capitais
com o novo crime de constituio de organizao criminosa, tipificado no
art. 2 da 12.850/2013, e, especialmente, a incidncia da causa de
aumento de pena27 ( 4 o art. 1 da Lei 9.613). Em outras palavras,
seria possvel punir pelos dois crimes o integrante de uma
organizao criminosa, que pratica o crime de lavagem de capitais, e,
4o A pena ser aumentada de um a dois teros, se os crimes definidos nesta
Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermdio de organizao
criminosa. (Redao dada pela Lei n 12.683, de 2012).
27

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Revista Acadmica, Vol. 86, N1, 2014

principalmente, com a incidncia da referida causa de aumento?


No constituiria essa possibilidade uma afronta proibio do ne
bis in idem?
A questo bastante complexa, pois no se trata da mera
discusso acadmica sobre a admissibilidade da punio, em concurso
material, do crime de organizao criminosa, com o crime que venha a
ser efetivamente executado por membros de dita organizao, mas,
fundamentalmente, da incidncia da majorante do 4 do art. 1
da Lei 9.613/98. Quanto a possibilidade de qualquer membro de
uma organizao criminosa responder, cumulativamente, por
qualquer outro crime que praticar (inclusive de lavagem de
capitais), j demonstramos quando examinamos essa temtica
relativamente ao crime de quadrilha ou bando28. Quanto a esse
aspecto no resta a menor dvida sobre sua admissibilidade.
Com efeito, o que estamos questionando, neste momento, se
a participao em organizao criminosa, ainda que por interposta
pessoa, pode ser penalizada duas vezes: uma para incidncia da causa
de aumento ( 4 do art. 1), quando da realizao do crime de lavagem
de capitais, e outra pela configurao do crime de organizao
criminosa (art. 2 da Lei 12.850/2013. Entendemos que no
admissvel essa dupla punio, pois, nessa hiptese particular,
estamos diante da valorao do mesmo fato para efeito de
ampliao da sua punio que caracterizaria o ne bis in idem. De
modo que se o agente j punido mais severamente pelo fato de
praticar o crime de lavagem de dinheiro na condio de integrante
de organizao criminosa, esse mesmo fato, isto , sua participao
em organizao criminosa no poder caracterizar de forma
autnoma o novo crime do art. 2 da Lei 12.850/2013. Esse
nosso entendimento encontra respaldo no conflito aparente de normas,

Ver nosso Tratado de Direito Penal, Parte Especial, 7 ed., So Paulo, Saraiva,
2013, vol. 4, p. 455.
28

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Revista Acadmica, Vol. 86, N1, 2014

sob a tica do princpio da especialidade29, aplicando apenas uma das


duas punies, ou seja, somente a lavagem de capitais com sua
respectiva causa de aumento ( 4 do art. 1 da Lei 9.613), qual seja,
cometida por intermdio de organizao criminosa.
Agora, mais do que nunca, o Supremo Tribunal Federal dever
ficar atento distino tipolgica entre organizao criminosa e
associao criminosa (art. 288 do CP), no havendo mais razo e
nem desculpa para a eterna confuso que Ministrio Pblico e
Polcia Federal tm feito sobre esses dois institutos penais, alis,
passivamente
recepcionada
pela
jurisprudncia
ptria,
especialmente pela gravidade das sanes cominadas.
Haveria uma outra possibilidade, alternativa que nos parece
tambm razovel: responder simplesmente em concurso pelos
crimes de lavagem de dinheiro e por integrar determina
organizao criminosa, dependendo do caso, sem aplicar a
majorante do 4, para evitar o bis in idem. Em outras palavras,
deve-se buscar a situao menos gravosa ao acusado, as
circunstncias fticas que podero determinar a escolha devida.
Mas uma coisa certa: no pode responder pelos dois crimes e
ainda cumulados com a majorante, para evitar uma dupla punio
por um mesmo fato.
E, finalmente, eventual condenao pelo crime de lavagem de
dinheiro, ainda que eventualmente tenha sido cometido por meio
de associao criminosa (art. 288 do CP), em hiptese alguma autoriza
a aplicao da majorante, por que de organizao criminosa no se
trata, como ficou claro pelos termos da Lei 12.850/13.
Por derradeiro, para concluir, este captulo, lembramos que
reservamos, em livro especfico sobre este tema, um captulo
especial para associao criminosa e outro para a constituio
Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral, 19 ed., So
Paulo, Saraiva, 2013, vol. 1, p. 255.
29

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Revista Acadmica, Vol. 86, N1, 2014

de milcia privada, pelas semelhanas e dessemelhanas que


referidos institutos apresentam com a organizao criminosa,
facilitando ao leitor a sua consulta comparativa. E, logicamente,
tratamos em captulo a parte, do novo crime autnomo de integrar
ou participar de organizao criminosa (art. 2 deste mesmo diploma
legal).

98