UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE - UNIVALE

FACULDADE DE DIREITO, CINCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONMICA

CURSO DE DIREITO

Roberta Tassinari de Sousa

ANLISE CRTICA SOBRE A LEI DE ALIMENTOS GRAVDICOS E A

INSEGURANA TRAZIDA AO SUPOSTO PAI

Governador Valadares - MG
2010

ROBERTA TASSINARI DE SOUSA

ANLISE CRTICA SOBRE A LEI DE ALIMENTOS GRAVDICOS E A

INSEGURANA TRAZIDA AO SUPOSTO PAI

Monografia apresentada como requisito

para obteno do grau de bacharel em
Direito pela Faculdade de Direito, Cincias
Administrativas
e
Econmicas,
da
Universidade Vale do Rio Doce.
Orientadora: Luciana da Cunha Pereira

Governador Valadares - MG
2010

ROBERTA TASSINARI DE SOUSA

ANLISE CRTICA SOBRE A LEI DE ALIMENTOS GRAVDICOS E A

INSEGURANA TRAZIDA AO SUPOSTO PAI

Monografia apresentada como requisito

para obteno do grau de Bacharel em
Direito pela Faculdade de Direito, Cincias
Administrativas
e
Econmicas,
da
Universidade Vale do Rio Doce.

Governador Valadares, 24 de junho de 2010.

Banca Examinadora:

____________________________________________________
Prof. Dr : Luciana da Cunha Pereira - Orientadora
Universidade Vale do Rio Doce

____________________________________________________
Prof. Herbert Campos Dutra
Universidade Vale do Rio Doce

____________________________________________________
Prof. Sara Edwirgens Barros Silva
Universidade Vale do Rio Doce

AGRADECIMENTOS

Agradeo a Deus ensinando-me a cada dia o caminho que leva a vitria.

Aos meus familiares, por tudo o que representam e pelo exemplo de

perseverana e alegria de vida...

A minha orientadora Luciana da Cunha Pereira pela ateno e

disponibilidade.

Aos meus colegas de curso que tornaram esta jornada mais solidria e
mais agradvel.

Agradeo a todos...

O ser humano, por natureza, desde a sua

concepo; como tal, segue o seu fadrio at o momento que
lhe foi reservado como derradeiro; nessa dilao temporal,
mais ou menos prolongada, a sua dependncia dos alimentos
uma constante, posta como condio de vida

Yussef Said Cahali, 2009.

RESUMO

O presente trabalho objetivou analisar a relevncia no ordenamento jurdico e a

garantia da estrutura familiar na aplicabilidade da Lei n.11.804/08 que introduziu os
chamados alimentos gravdicos. Este direito garantido mulher no perodo de
gestao, em prol do nascituro e convertido em favor do mesmo quando houver o
nascimento com vida. Assim, o alimento gravdico aprecia a obrigao de alimentos,
tendo em vista que o nascituro no tem capacidade para se auto-sustentar e carece
de auxlio. Foi possvel observar que independentemente de lei, o nascituro tem
direito a alimentos e ao pleno desenvolvimento do processo de gestao, pois o seu
direito fundamental vida garantido na Constituio, sem a necessidade de rtulos
ou alterao dos dispositivos vigentes. A anlise dos achados revelou que a Lei
11.804 de 05 de novembro de 2008, com cunho social, busca resgatar o amparo a
mulher grvida que no decorrer da gestao no fique jogada a sorte at o
nascimento com vida do nascituro, mesmo com frgeis indcios de paternidade. Da
o intuito de aprofundar os estudos sobre alimentos gravdicos, acreditando que o
magistrado seja cauteloso com os indcios de paternidade, para que o suposto pai
no venha sofre danos morais. A presente pesquisa, de cunho metodolgico,
estritamente bibliogrfico, fundamentou-se em autores como: Cahali (2009); Dias
(2008, 2009); Fonseca (2009); Freitas (2009); Cardoso (2009); Caldeira (2009);
Parizatto (2008); Lomeu (2009); Rizzardo (2008); Venosa (2005, 2007) e outros.

Palavras chave: Alimentos Gravdicos; Nascituro; Dignidade humana; Lei n.

11.804/2008.

ABSTRACT

This study aimed to analyze the relevance of the legal system and the security of
family structure on the applicability of the Act n.11.804/08 which introduced the socalled "food gestational periods. This right is guaranteed to women during pregnancy
and con poured on to the child when there is a live birth. Thus, food appreciates the
pregnancy maintenance in order that the child is unable to sustain itself and needs
help. We found that regardless of law, the unborn child has the right to food toss and
full development of the process of gestation, since their fundamental right to life is
guaranteed in the Constitution, without the need for labels or alter existing
arrangements. The analysis of the findings revealed that Law 11,804 of 06 November
2008, with social, seeks to rescue the support that pregnant women throughout
pregnancy does not get the chance to move the birth of life of the unborn, even with
weak evidence paternity. Hence the aim of further studies on food gestational
periods, believing that the judge be careful with the evidence of paternity, that the
alleged father will not suffer damage, since it is also protected by law. This research,
of a methodological strictly bibliographical, was based on authors such as Cahali
(2009), Dias (2008, 2009), Fonseca (2009), Freitas (2009); Cardoso (2009); Caldeira
(2009); Parizatto (2008); Lomeu (2009); Rizzardo (2008); Events (2005, 2007) and
others.

Keywords: Food gravid; Unborn; Human dignity; Law 11804/2008.

SUMRIO

1 INTRODUO....................................................................................................

2 BASE E DIREITOS DA FAMLIA.......................................................................

11

2.1 PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA......................................

11

3 DOS ALIMENTOS EM GERAL..........................................................................

16

3.1 EVOLUO HISTRICA DO INSTITUTO......................................................

16

3.2 CONCEITO DE ALIMENTOS...........................................................................

19

3.3 LEGITIMIDADE E FUNDAMENTAO LEGAL..............................................

20

3.4 ATRIBUTOS DA OBRIGAO LEGAL DE ALIMENTOS................................

22

3.4.1 Inalienabilidade...........................................................................................

22

3.4.2 Irrenunciabilidade.......................................................................................

22

3.4.3 Reciprocidade..............................................................................................

23

3.4.4 Solidariedade...............................................................................................

23

3.4.5 Transmissibilidade......................................................................................

24

3.4.6 Imprescritibilidade......................................................................................

25

3.4.7 Irrepetibilidade............................................................................................

25

3.4.8 Alternatividade............................................................................................

26

3.4.9 Periodicidade...............................................................................................

27

3.4.10 Anterioridade.............................................................................................

27

3.4.11 Atualidade..................................................................................................

28

4 NASCITURO E ALIMENTOS.............................................................................

29

4.1 NASCITURO E O DIREITO AO ALIMENTO....................................................

30

5 ALIMENTOS GRAVDICOS...............................................................................

33

5.1 CONCEITO DE ALIMENTOS GRAVDICOS...................................................

33

5.2 A INOVAO TRAZIDA PELA LEI N 11.804/2008........................................

34

5.2.1 Aspectos processuais................................................................................

34

5.2.2 Possibilidade de converso, reviso e extino dos alimentos

gravdicos........................................................................................................

36

5.2.3 Viabilidade de indenizao do ru.............................................................

38

5.3 TEORIA CONCEPCIONISTA EM REALIDADE COM A LEI DE ALIMENTOS

GRAVDICOS...................................................................................................

41

CRTICA

SOBRE

LEI

DE

ALIMENTOS

GRAVDICOS

INSEGURANA TRAZIDA AO SUPOSTO PAI..............................................

44

7 CONCLUSO...................................................................................................

48

REFERNCIAS...................................................................................................

50

ANEXOS..............................................................................................................

55

1 INTRODUO

O presente trabalho tem como tema os alimentos gravdicos, que so

aqueles alimentos destinados mulher gestante e tm sua previso expressa na Lei
n. 11.804 de 05 de Novembro de 2008, trazendo significativa repercusso no meio
jurdico.
O objetivo geral demonstrar a possibilidade legal da genitora,
representando o nascituro, pleitear prestao alimentcia junto ao possvel genitor,
bem como a possvel indenizao em favor deste, caso venha a ser demonstrado ao
final, por eventuais meios probatrios legais, o equvoco apontado pela me, no
sentido de no ser verdadeira a presuno da paternidade.
Trata-se de uma reflexo sobre as implicaes jurdicas que a Lei n.
11.804/2008 trouxe ao cenrio jurdico brasileiro, sobretudo, se o nascituro tem
direitos alimentcios, uma vez que, a lei abraa seus direitos desde a concepo
pelo art. 2 do cdigo civil brasileiro de 2002.
A obrigao de prestar alimentos ao filho surge mesmo antes do seu
nascimento. A recente Lei assegura o que chama de Alimentos Gravdicos, ou seja,
alimentos gestante, que se converte em alimentos ao filho (a) quando de seu
nascimento.
O que a nova Lei enseja de forma salutar, afastar dispositivos dos
projetos que traziam todo um novo e moroso procedimento, imprimindo um rito bem
mais curto do que a lei de alimentos, e no com a inteno de tratar com
desigualdade aos credores de alimentos do procedimento que a Lei 5.478 de 1968
traz. Mas no afasta o questionamento quanto ao Princpio da Igualdade.
A possibilidade de entrar com pedido de investigao de paternidade no
barrada pela lei, ao mesmo tempo tal lei no deixar de fixar alimentos gravdicos
desde a concepo, ou seja, se fixados alimentos gravdicos, sobrevindo a ao
investigatria de paternidade, os alimentos j estaro fixados e sero devidos desde
a concepo do nascituro, e no a partir da citao da investigatria.
A referida lei sustenta que aps o recebimento da inicial deferida, o ru
ter um prazo para oferecer defesa que poder negar suposta paternidade. Porm,
essa negativa no impede a fixao dos alimentos e nem a manuteno do seu
pagamento.

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Sendo assim, o reconhecimento da paternidade no o primordial do

pedido da ao, a lei no esta condicionada declarao imediata da paternidade e
tampouco est merc da prvia realizao de exame de DNA. possvel afirmar
que tal determinao ensejaria manobras do suposto pai, no sentido de evitar a
concretizao do ato, como fugir do oficial de justia, sendo este encontrado
somente aps o nascimento do nascituro, perdendo-se, assim, a finalidade da Lei n.
11.804/2008. (DIAS, 2009).
Atravs de ao prpria o ru da ao de alimentos poder pleitear
indenizao contra a me que promover o pedido de alimentos gravdicos, se ficar
demonstrada m f ou o exerccio abusivo do seu direito.
Este trabalho visa promover algumas consideraes, a fim de evidenciar
pontos importantes e polmicos, que ser desenvolvido em cinco captulos.
Sempre que entra em vigncia uma nova lei, surgem questionamentos a
respeito de qual norma aplicar diante de situaes constitudas na vigncia da
legislao pretrita e que perpassam para o tempo da nova lei. E so esses limites
que o presente trabalho tem a inteno de questionar. Eventual possibilidade de
conflitos entre as leis e resguardando os direitos da pessoa humana.
O primeiro captulo versa sobre a base e direitos da famlia considerando o
princpio da dignidade da pessoa humana disposto na Constituio Federal. O
segundo captulo analisa o instituto alimentos, sua evoluo histrica, conceitos,
legitimidade e fundamentao legal, bem como as caractersticas da obrigao
alimentar. No terceiro captulo a proposta analisar alimentos ao nascituro, aspecto
bastante controvertido no meio jurdico. O quarto captulo busca entender os
alimentos gravdicos - Lei n. 11.804, que entrou em vigor no dia 05 de novembro de
2008 e a forma como ele ser exercido no ordenamento jurdico brasileiro.

proposta para o quinto captulo versa sobre a insegurana que a citada lei trouxe
para o suposto pai. Por fim, s consideraes finais sobre o estudado realizado.
As

citaes

aqui

apresentadas

foram

embasadas

nas

fontes

metodolgicas utilizadas, ou seja, em legislaes que abordam o assunto tratado,

pesquisas bibliogrficas, artigos jurdicos, doutrina e texto sobre o assunto,
sobretudo com aporte em revistas e sites jurdicos que versem sobre o direito de
famlia.

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2 BASE E DIREITOS DA FAMLIA

2.1 PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A dignidade o ncleo dos valores descritos na Constituio e o fator que

pauta a defesa da famlia como instituio formadora da sociedade; a igualdade
tratada no que diz respeito ao tratamento de homem mulher e filhos e filhas e estes
entre si, como norteador do respeito que deve haver entre estes; a liberdade
orientadora dos passos que estes membros da famlia devem trilhar na construo
do conforto da famlia e para que assim seja construda uma ponte para a realizao
e respeito do que est descrito nos demais princpios; proteo dos valores sociais e
proteo do menor tambm esto inseridas neste contexto generalista dos princpios
gerais e fundamentais. (DIAS, 2009).
Segundo Pereira (2006, p. 25)

O art. 1 da Constituio da Repblica do Brasil bem traduz alguns

exemplos de princpios expressos: a soberania; a cidadania; a dignidade da
pessoa humana; os valores do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo
poltico. Estes princpios fundamentais expressos na Carta Magna so os
princpios gerais a partir dos quais todo ordenamento jurdico deve irradiar,
e nenhuma lei ou texto normativo podem ter nota dissonante da deles. Eles
so os orientadores da nossa ordem jurdica e traduzem o mais cristalino e
alto esprito do Direito.

Para Dias (2009, p. 59) no direito das famlias em que mais se sente o
reflexo dos princpios eleitos pela Constituio Federal, que consagrou como
fundamentais valores sociais dominantes. Os princpios que regem o direito das
famlias no podem distanciar-se da atual concepo da famlia dentro de sua feio
desdobrada em mltiplas facetas. A Constituio consagra alguns princpios,
transformando-os em direito positivo, primeiro passo para a sua aplicao. Desta
forma devemos recorrer a tal fonte insubstituvel de nosso ordenamento para
fundamentarmos nossa anlise do referido ramo jurdico sempre que necessrio for.
Venosa (2005) afirma que a Constituio Federal de 1988 consagra a
proteo famlia no artigo 226, compreendendo tanto a famlia fundada no
casamento, como a unio de fato, a famlia natural e a famlia adotiva. De h muito,

12

diz o mestre, o pas sentia necessidade de reconhecimento da clula familiar

independentemente da existncia de matrimnio.
A convivncia familiar tambm regulada atravs das normas
consagradas por outros estatutos como o Estatuto da Criana e do Adolescente
(ECA, Lei 8.069/1990) e do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), ofertando de
maneira ampla a proteo integral a todos os membros das famlias.
De acordo com Venosa (2005, p. 22):
[...] a clula bsica da famlia, formada por pais e filhos, no se alterou
muito com a sociedade urbana. A famlia atual, contudo, difere das formas
antigas no que concernem as suas finalidades, composio e papel de pais
e mes. [...] a famlia deixa de ser uma unidade de produo na quais
todos trabalhavam sob a autoridade de um chefe. [...] Os conflitos sociais
gerados pela nova posio social dos cnjuges, as presses econmicas, a
desateno e o desgaste das relaes tradicionais fazem aumentar o
nmero de divrcios. [...] a unidade familiar, sob o prisma social e jurdico,
no mais temo como baluarte exclusivo o matrimnio. A nova famlia
estrutura-se independentemente das npcias.

A famlia como formao social, na viso de Perlingieri (2002) garantida

pela Constituio no por ser portadora de um direito superior ou superindividual,
mas por ser o local ou instituio onde se forma a pessoa humana.
O respeito dignidade da pessoa humana pressupe assegure-se
concretamente os direitos sociais previstos no artigo 6 da Constituio Federal, que
por sua vez est atrelado ao artigo 225, normas essas que garantem como direitos
sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a
proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, assim como
o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Acrescento a esta lista a
proteo estatal famlia como base da sociedade.
Nesse quadro, superficialmente traado, h inexoravelmente novos
conceitos desafiadores a incitar o legislador e o jurista, com premissas
absolutamente diversas daquelas encontradas no Cdigo Civil de 1916. Como
tambm, o desenvolvimento tecnolgico demonstra hoje ser possvel a certeza da
paternidade biolgica, a fecundao artificial etc. em questes que superam as mais
imaginosas fices cientficas de passado bem prximo.
A Constituio de 1988 e o Cdigo Civil de 2002 colocam a famlia sob o
enfoque da tutela individualizada dos seus membros, ou seja, a viso constitucional
antropocntrica coloca o homem como centro da tutela estatal, valorizando o

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indivduo e no apenas a instituio familiar. Este princpio no direito de famlia pode

assegurar outros tantos direitos e garantias. Este princpio decorrente do artigo 1,
inciso III, da Constituio Federal. (MELO, 2006).
Gonalves (2005) ressalta que este princpio decorrente do artigo 1,
inciso III, da Constituio Federal. Para o autor, o Direito de Famlia o mais humano
de todos os ramos do Direito. Em razo disso, e tambm pelo sentido ideolgico e
histrico de excluses, que se torna imperativo pensar o Direito de Famlia na
contemporaneidade com a ajuda e pelo ngulo dos Direitos Humanos, cuja base e
ingredientes esto, tambm, diretamente relacionados noo de cidadania.
A evoluo do conhecimento cientfico, os movimentos polticos e sociais
do sculo XX e o fenmeno da globalizao provocaram mudanas profundas na
estrutura da famlia e nos ordenamentos jurdicos de todo o mundo, Todas essas
mudanas trouxeram novos ideais, provocaram um declnio do patriarcalismo e
lanaram as bases de sustentao e compreenso dos Direitos Humanos, a partir
da noo da dignidade da pessoa humana, hoje insculpida em quase todas as
instituies democrticas. (GONALVES, 2005).
Diniz (2005) ministra que referido princpio constitui base da comunidade
familiar, garantido o pleno desenvolvimento e a realizao de todos os seus
membros, principalmente da criana e do adolescente, e crtica juristas, que ante a
nova concepo de famlia, falam em crise, desagregao e desprestgio,
salientando que a famlia passa, sim, por profundas modificaes, mas como
organismo natural, ela no se acaba e como organismo jurdico est sofrendo uma
nova organizao.
Sustenta Dias (2009, p. 61) que:
O princpio da dignidade da pessoa humana o maior, fundante do estado
Democrtico de Direito, sendo afirmado j no artigo da Constituio Federal.
A preocupao com a promoo dos direitos humanos e da justia social
levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor
nuclear da ordem constitucional.

Segundo Sarmento (2000, p. 58) sua essncia difcil de ser capturada

em palavras, mas incide sobre uma infinidade de situaes que dificilmente se
podem elencar de antemo.
Para Rothenburg (1999, p. 65):

14

Talvez possa ser identificado como sendo o princpio de manifestao

primeira dos valores constitucionais, carregado de sentimentos e emoes.
impossvel uma compreenso exclusivamente intelectual e, como todos
os outros princpios, tambm sentido e experimentado no plano dos
afetos.

O princpio da dignidade humana, de acordo com Pereira (2006, p. 68) o

mais universal de todos os princpios. um macro princpio do qual se irradiam
todos

os

demais:

liberdade,

autonomia

privada,

cidadania,

igualdade

solidariedade, uma coleo de princpios ticos.

No dizer de Sarmento (2000, p. 60):
Representa o epicentro axiolgico da ordem constitucional, irradiando
efeitos sobre todo o ordenamento jurdico e balizando no apenas os atos
estatais, mas toda a mirade de relaes privadas que se desenvolvem no
seio da sociedade.

O direito das famlias est umbilicalmente ligado aos direitos humanos,

que tm por base o princpio da dignidade da pessoa humana, verso axiolgica da
natureza humana. Significa tambm, igual dignidade para todas as entidades
familiares. Assim, indigno dar tratamento diferenciado s vrias formas de filiao
ou os vrios tipos de constituio de famlia, como o que se consegue visualizar a
dimenso do espectro desse princpio, que tem contornos cada vez mais amplos.
(DIAS, 2009).
Portanto, a dignidade da pessoa humana encontra na famlia o solo
apropriado para florescer. A ordem constitucional d-lhe especial proteo
independentemente de sua origem. A multiplicao das entidades familiares
preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes entre os familiares - o afeto, a
solidariedade, a unio, o respeito, a confiana, o amor, o projeto de vida comum ,
permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partcipe com base em
ideais pluralistas, solidaristas, democrticos e humanistas.
Perlingieri (2002, p. 243) ministra que:
A famlia valor constitucionalmente garantido nos limites de sua
conformao e de no contraditoriedade aos valores que caracterizam as
relaes civis, especialmente a dignidade humana: ainda que diversas
possam ser as suas modalidades de organizao, ela finalizada
educao e promoo daqueles que a ela pertencem. O merecimento de
tutela da famlia no diz respeito exclusivamente s relaes de sangue,
mas, sobretudo, quelas afetivas, que se traduzem em uma comunho
espiritual e de vida

15

Afirma Dias (2009), a famlia adquiriu funo instrumental para a melhor

realizao dos interesses afetivos e existenciais de seus componentes. Nesse
contexto de extrema mobilidade das configuraes familiares, novas formas de
convvio vm sendo improvisadas em torno da necessidade - que no se alterou - de
criar os filhos. No contexto do mundo globalizado, ainda que continue ela a ser
essencial para a prpria existncia da sociedade e do Estado, houve uma completa
reformulao do conceito de famlia. O alargamento conceitual das relaes
interpessoais acabou deitando reflexos na conformao da famlia, que no possui
mais um significado singular.
Assim, afetividade, novos conceitos de famlia, dignidade, liberdade e
igualdade andam em conjunto na preceituao dos fundamentos normativos do
Direito de Famlia contemporneo, trazendo uma nova leitura da clula primaz da
sociedade.
A relao de famlia sofreu alteraes considerveis e tanto a constituio
quanto a legislao ordinria subseqente procurou atender necessidade e tornar
sua aplicao prtica de forma rpida e definitiva. Foram fundamentais para essa
efetiva aplicao normativa a existncia dos preceitos fundamentais constantes em
nossa Carta Maior e estes preceitos esto intimamente ligados com tais avanos,
devendo ser respeitados e defendidos pelos operadores do direito, buscando sua
execuo e buscando sua melhoria na evoluo dos textos normativos de acordo
com o que for necessrio a generalidade e globalizao dos preceitos. (MELO,
2006).
Portanto, a dignidade o mais universal dos princpios, dando origem aos
demais aqui j apresentados (liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e
solidariedade). o princpio que faz da famlia um dos mais protegidos patrimnios
capazes de serem construdos.

16

3 DOS ALIMENTOS EM GERAL

3.1 EVOLUO HISTRICA DO INSTITUTO

De acordo com Cahali (2009) a evoluo histrica do instituto no direito

romano ter conhecido a obrigao alimentcia fundada em vrias causas: a) na
conveno; b) no testamento; c) na relao familiar; d) na relao de patronato; e)
na tutela. No direito cannico, em seus primeiros tempos, dilargou substancialmente
o mbito das obrigaes alimentares, inclusive na esfera de relaes extra
familiares. No direito comparado as legislaes dos pases civilizados cuidam da
obrigao por alimentos em extenses variveis, seja quanto natureza (cngruos
ou necessrios), seja quanto s pessoas que a ela estaria vinculada. No direito
brasileiro pr-codificado nas Ordenaes Filipinas, o texto mais expressivo a
respeito da obrigao alimentar (pelo menos mais citado na doutrina) encontra-se no
Liv. 1, Tt. LXXXVIII, 15, na medida em que, embora provendo sobre a proteo
orfanolgica, traz a indicao dos elementos que comporiam a obrigao.
Segundo Dias (2009) em um primeiro momento o poder familiar - com o
nome ptrio poder - era exercido pelo homem, considerado a cabea do casal, o
chefe da sociedade conjugal. Assim era dele a obrigao de prover o sustento da
famlia o que se convertia em obrigao alimentar quando do rompimento do
casamento. O modo como a lei regula as relaes familiares acaba refletindo no
tema alimentos. O Cdigo Civil de 1916, com o ntido intuito de proteger a famlia
quando de sua edio acabou perpetrando uma das maiores atrocidades contra
crianas e adolescentes: simplesmente no permitia o reconhecimento dos filhos
ilegtimos, ou seja, filhos havidos fora do casamento. Com isso no podiam eles
buscar a prpria identidade nem os meios para prover a sua subsistncia.
Afirma Dias (2009) somente 30 anos aps foi permitido ao filho de homem
casado promover em segredo de justia ao de investigao de paternidade
apenas para buscar alimentos. Embora reconhecida a paternidade, a relao de
parentesco no era declarada, o que s podia ocorrer depois de dissolvido o
casamento do genitor.

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J alertava Bevilquia (1971, p. 332 apud DIAS, 2009, p. 322): a falta

cometida pelos pais, e a desonra recai sobre os filhos. A indignidade est no fato do
incesto e do adultrio, mas a lei procede como se estivesse nos frutos infelizes
dessas unies condenadas. Somente em 1989 (Lei n. 7.841/1989) que foi
admitido o reconhecimento dos filhos esprios, em face do princpio da igualdade
entre os filhos, consagrado pela Constituio Federal.
Em relao obrigao alimentar decorrente do casamento, era idntico o
perfil conservador e patriarcal da famlia. Existia somente a obrigao alimentar do
marido em favor da mulher inocente e pobre, apesar de o Cdigo atribuir a ambos os
cnjuges o dever de mtua assistncia. O casamento era indissolvel, extinguia-se
exclusivamente por morte ou anulao. Porm, havia a possibilidade de o
matrimnio terminar pelo desquite, o que dava ensejo separao de fato dos
cnjuges, dispensa do dever de fidelidade e ao trmino do regime de bens. Mas o
vnculo matrimonial permanecia inalterado. Como o casamento no se dissolvia,
mantinha-se o encargo assistencial, ao menos do homem para com a mulher, a
depender da sua inocncia e necessidade, assim reconhecida na ao de desquite.
(DIAS, 2009).
O dever de sustento somente cessava no caso de abandono do lar sem
justo motivo. A preocupao no era com a necessidade, mas com a conduta moral
da mulher, pois a sua honestidade era condio para obter penso alimentcia.
Ressalta Dias (2009) que o conceito de honestidade, com relao s
mulheres, sempre esteve ligado sua sexualidade, ou melhor, com a abstinncia
sexual. O exerccio da liberdade sexual fazia cessar a obrigao alimentar, sem
qualquer questionamento quanto possibilidade de ela conseguir se manter ou no.
Assim, a castidade integrava o suporte ftico do direito a alimentos. Para fazer jus a
eles, a mulher precisava provar no s a sua necessidade, mas tambm que era
pura e recatada, alm de fiel ao ex-marido.
O dever alimentar entre os cnjuges passou a ser recproco com a Lei do
Divrcio, n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Porm, exclusivamente o consorte
responsvel pela separao que pagava alimentos ao inocente. Pois, o cnjuge
que tivesse conduta desonrosa ou praticasse qualquer ato que violasse os deveres
do casamento, tornando insuportvel a vida em comum, era condenado a pagar
penso quele que no teve culpa pelo rompimento do vnculo afetivo. A lei no
dava margem a outra interpretao (LD, art.19): o cnjuge responsvel pela

18

separao judicial prestar ao outro, se dela necessitar a penso que o juiz fixar.
Ou seja, na interpretao de Dias (2009, p. 456):
O culpado pela separao no tinha direito de pleitear alimentos, pretenso
assegurada exclusivamente a quem no havia dado causa ao fim do
matrimnio. S o inocente fazia jus penso alimentcia. Assim, a
demanda precisava envolver a perquirio da causa do rompimento da vida
em comum. O autor da ao, para ser contemplado com alimentos,
necessitava provar, alm da necessidade, tanto sua inocncia como a
culpa do ru. At a simples iniciativa judicial de buscar a separao exclua
o direito de pleitear alimentos.

A Lei n. 8.971/1994, art. 1 e Lei n. 9.278/1996, art. 7, os conviventes

gozavam de situao privilegiada, se confrontada com a do casamento. O encargo
alimentar no estava condicionado postura dos parceiros quando do fim do
relacionamento. A ausncia do elemento culpa pelo trmino do convvio limitava o
mbito de cognio da demanda de alimentos, se comparada com a ao
decorrente da relao de casamento. Para Dias (2009, p. 457) tal incongruncia foi
encarada pela jurisprudncia como ntida afronta ao princpio da isonomia:
Casamento e unio estvel tm origem em um vnculo afetivo, nada
justificando a distino. Como a justia no consegue conviver com o
impondervel, nem dar tratamento diferenciado e mais restritivo a direitos
de igual natureza, passou a ser dispensada a perquirio da culpa quando
a lide envolvia alimentos a cnjuges.

Na vigncia do Cdigo Civil de 1916, o dever alimentar de origens

diversas era regrado em distintos diplomas legais e de modo diferenciado. Assim,
sustenta Dias (2009, p. 457):
a. A lei civil disciplinava os alimentos que decorriam do vnculo de
consanginidade e da solidariedade familiar.
b. A Lei do Divrcio e a legislao da unio estvel regulavam os
alimentos derivados do dever de mtua assistncia. Somente em se
tratando da obrigao alimentar entre cnjuges indagava-se da
responsabilidade pelo fim do casamento.
c. O Cdigo anterior vedava a renncia aos alimentos, havendo to s a
possibilidade de no serem cobrados (CC/1916, art. 404).
d. No desquite, no era admitida a renncia, somente a dispensa da
penso, em face de Smula do STF - No acordo de disquete no se

19

admite

renncia

aos

alimentos,

que

podero

ser

pleiteados

ulteriormente, verificados os pressupostos legais.

e. A Lei do Divrcio nada dizia. No entanto, a jurisprudncia passou a
reconhecer a possibilidade de renncia na separao e no divrcio. Ou
seja, os parentes no podiam renunciar aos alimentos, mas os
cnjuges, sim.
f. De acordo com CC/1916, art. 402, a obrigao alimentar era
intransmissvel. A Lei do Divrcio consagrava a transmissibilidade da
obrigao de prestar alimentos aos herdeiros do devedor (LD, art. 23).
A tendncia consolidada na jurisprudncia era admitir a transmisso
exclusivamente da dvida alimentar, isto , das prestaes vencidas e
no pagas at a data do falecimento do devedor de alimentos. Morto o
alimentante, extinguia-se o dever de pagar alimentos ao cnjuge
sobrevivente.
Independentemente da origem do encargo, a identificao de culpa limita
o valor dos alimentos, mas no os exclui, o que j um avano, o Cdigo Civil em
vigor volta o questionamento da responsabilidade.
Como afirma Cahali (2009), o Cdigo Civil atual em seus artigos 1.694 a
1.710, trata promiscuamente dos alimentos, no se sabe se por falha,
desconhecimento ou real inteno. No distingue a origem da obrigao, se
decorrente do poder familiar, do parentesco ou do rompimento do casamento ou da
unio estvel. A ausncia de diferenciao quanto natureza do encargo tem
gerado srias controvrsias em sede doutrinria.

3.2 CONCEITO DE ALIMENTOS

Afirma Parizatto (2008, p. 139):

No obstante o termo utilizado pelos dispositivos legais alimentos tem-se

que esses indicam o que serve para a alimentao em si, mas tambm o
necessrio educao, moradia, vesturio, sade, lazer entre outras
despesas para a sobrevivncia de algum.

20

Bevilqua (1980, p. 863 apud PARIZATTO, 2008, p. 139) define que:

alimentos, na terminologia jurdica significam sustento, habitao, vesturio,
tratamento por ocasio de molstia, e, quando o alimentrio for menor, educao e
instruo. Assim, tm-se que os alimentos abrangem a manuteno da vida, o
tratamento e a convalescncia de doenas, as vestimentas e as despesas de
habitao. Alimentos seriam tudo quanto necessrio para o sustento do
alimentado.
Portanto, em virtude da presuno de necessidade que tem o alimentando
de receber meios para sua subsistncia, que se admite at mesmo a priso civil do
devedor inadimplente de alimentos, como meio coercitivo para tanto. que se o
devedor de alimentos deixa de cumprir com sua obrigao a tempo e modo, o
alimentante fica desprovido de recursos para se manter, prejudicando-o, eis que a
fome no espera. Da a seriedade que se impe a tal instituto de modo a se coibir
falta de pagamento de penso alimentcia ou a protelao indevida da mesma.
(PARIZATTO, 2008).
Dias (2009, p. 459) assinala que para o direito, alimento no significa
somente o que assegura a vida. Enquanto, Rodrigues (2004, p. 375) afirma que a
obrigao alimentar tem um fim precpuo: atender s necessidades de uma pessoa
que no pode prover a prpria subsistncia.
O Cdigo Civil de 2002 no define o que sejam alimentos. Preceito
constitucional assegura a crianas e adolescentes direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura e dignidade (CF.
art. 207). (DIAS, 2009).
Assim, afirma Dias (2009), quem sabe a se possa encontrar o parmetro
para a mensurao de a obrigao alimentar. Talvez o seu contedo possa ser
buscado no que entende a lei por legado de alimentos (CC art 1920): sustento, cura,
vesturio e casa, alm de educao, se o legatrio for menor.

3.3 LEGITIMIDADE E FUNDAMENTAO LEGAL

A legitimidade do instituto est estabelecida no atual Cdigo Civil em seu

artigo 1.694 que estabelece que os parentes, os cnjuges ou companheiros podem

21

pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel
com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua
educao.
O artigo 1.696 do CC estabelece que o direito prestao de alimentos
recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a
obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros. Para, o artigo 1.697
estabelece que na falta dos ascendentes cabe a obrigao dos descendentes
guardadas a ordem de sucesso e, faltando estes, aos irmos, assim germanos,
como unilaterais.
O Cdigo Civil em seu artigo 1.698 estabelece que:
Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em
condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer
os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar
alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos,
e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a
integrar a lide.

O Cdigo Civil assegura em seu artigo 1.705 que: Para obter alimentos, o
filho havido fora do casamento pode acionar o genitor, sendo facultado ao juiz
determinar, a pedido de qualquer das partes, que a ao se processe em segredo
de justia. No artigo 1.703 expresso que para a manuteno dos filhos, os
cnjuges separados judicialmente contribuiro na proporo de seus recursos
Portanto, a responsabilidade da relao alimentcia em primeiro lugar
dos pais e filhos, depois de ascendentes, depois de descendentes e por ltimo dos
irmos.
de se observar que a prestao alimentcia inerente ao poder familiar,
onde ambos os genitores tem o dever de suprir as necessidades bsicas dos filhos
menores.
Enfim, a fundamentao legal do instituto est expressa no atual Cdigo
Civil, objeto da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que cuida do assunto nos
artigos 1.694 a 1.710 - Subttulo III, Captulo VI, Livro IV, Direito de Famlia.

22

3.4 CARACTERSTICAS DA OBRIGAO LEGAL DE ALIMENTOS

3.4.1 Inalienabilidade

Esclarece Dias (2009) que o direito alimentar no pode ser transacionado,

sob pena de prejudicar a subsistncia do credor. Apenas com relao aos alimentos
pretritos so lcitas transaes. Ainda assim, em se tratando de alimentos devidos
a menor, o acordo necessita submeter-se chancela judicial e prvia manifestao
do Ministrio Pblico. Reconhecida a inconvenincia da transao, no deve ser
homologada. Flagrado conflito de interesses entre o credor e seu representante,
cabe a nomeao de um curador ao alimentando para buscar a cobrana do dbito.
Na separao e divrcio extrajudiciais, cabe a fixao de alimentos em favor dos
cnjuges ou dos filhos maiores.
Embora indisponvel o direito aos alimentos, so perfeitamente vlidas as
convenes estipuladas entre as partes com vistas a fixao da penso presente ou
futura, e ao modo de sua prestao. (CAHALI, 2009).

3.4.2 Irrenunciabilidade

No artigo 404 do Cdigo Civil/1916 vedava a renncia aos alimentos.

Segundo Dias (2009) com relao ao desquite, a matria foi sumulada pelo STF
(Smula 379) no mesmo sentido. A Lei do Divrcio silenciou sobre o ponto.
Rodrigues (2004) diz que a jurisprudncia aceitava a renncia at mesmo
para poupar as partes, por exemplo, da constrangedora prova da culpa para buscar
a inexistncia da obrigao. Com isso reconhecia-se a possibilidade de renncia
penso, sob o fundamento de que a irrenunciabilidade estava prevista somente no
Cdigo Civil, que tratava apenas dos alimentos decorrentes do parentesco. Como
inexistia regra nesse sentido na Lei do Divrcio e nas leis reguladoras da unio
estvel, a justia aceitava a renncia manifestada por cnjuges e companheiros.

23

Segundo Dias (2009) o Cdigo Civil consagra a irrenunciabilidade aos

alimentos, admitindo apenas que o credor no exera o direito (art. 1.707). Como
no est prevista qualquer exceo, inmeras so as controvrsias que existem em
sede doutrinria. Mas a lei clara: no mais possvel admitir a renncia. Todavia,
pode haver a dispensado pagamento da penso, o que no veda ulterior pretenso
alimentar.

3.4.3 Reciprocidade

Como j foi estudado a obrigao alimentar e recproca entre cnjuges

companheiros (art. 1.694) e parentes (art. 1.696). mutuo o dever de assistncia a
depender das necessidades de um e das possibilidades do outro.
Com relao aos alimentos decorrentes do poder familiar no h falar
em reciprocidade (CF, art. 229). Porm, no momento em que os filhos atingem a
maioridade, cessa o poder familiar e surge, entre pais e filhos, obrigao alimentar
recproca em decorrncia do vnculo de parentesco.
Para Dias (2009, p. 462):
Ainda que exista o dever de solidariedade da obrigao alimentar a
reciprocidade s invocvel respeitando um aspecto tico. Assim, o pai
que deixou de cumprir com os deveres inerentes ao poder familiar no
pode invocar a reciprocidade da obrigao alimentar para pleitear
alimentos dos filhos quando atingirem eles a maioridade.

Cahali (2009, p. 110) diz que evidncia, reciprocidade no significa que

duas pessoas devam entre si alimentos ao mesmo tempo, mas apenas que o
devedor alimentar hoje pode tornar-se credor alimentar no futuro.

3.4.4 Solidariedade

Segundo Cahali (2009) nunca declinou a lei a natureza de a obrigao

alimentar. O silncio do Legislador sempre ensejou acirrada controvrsia.

24

Segundo Dias (2009) como a solidariedade no se presume (Cdigo Civil,

art. 265), pacificaram-se doutrina e jurisprudncia entendendo que o dever de
prestar alimentos no era solidrio, mas subsidirio e de carter complementar, pois
condicionado s possibilidades de cada um dos obrigados. Sua natureza divisvel
sempre serviu de justificativa para reconhecer que no se trata de obrigao
solidria. Assim, no caso de existir mais de uma obrigao, cada um responde pelo
encargo que lhe foi imposto, no havendo responsabilidade em relao totalidade
da dvida alimentar.

3.4.5 Transmissibilidade

Afirma Dias (2009) que o Cdigo Civil concede tratamento uniforme ao

dever alimentar e prev (Cdigo Civil, 1.700): a obrigao de prestar alimentos
transmite-se aos herdeiros do devedor. O Cdigo Civil anterior, que regulava os
alimentos entre parentes, dizia que o encargo era intransmissvel (Cdigo Civil/1916
402). A Lei do Divrcio, ao tratar do dever entre cnjuges, consagrava sua
transmissibilidade (LD, art. 23). As leis reguladoras da unio estvel nada diziam. A
aparente contradio legislativa era solvida pela jurisprudncia, atentando ao fato de
serem encargos diferenciados: a lei civil regulava os alimentos entre parentes, e a
Lei do Divrcio tratava da obrigao entre cnjuges.
A doutrina sustenta que cabe a imposio do encargo alimentar at ser
ultimada a partilha dos bens, mediante a devida compensao, para que o
alimentado-herdeiro no receba duplamente. Essa, porm, no a orientao da
jurisprudncia, em face dos claros termos da lei. As parcelas recebidas a ttulo de
alimentos no so compensadas do seu quinho hereditrio. Mas o que se transmite
a obrigao alimentar, que pode ser cobrada dos sucessores.
Para isso no necessrio que o encargo tenha sido imposto
judicialmente antes do falecimento do alimentante. A ao de alimentos pode ser
proposta depois da morte do alimentante. Devedor no apenas quem se acha
obrigado por dbitos vencidos, mas tambm a pessoa legalmente obrigada
prestao, mesmo que esteja em dia com os pagamentos ou no lhe tenha sido

25

cobrada a prestao. O herdeiro que no est na posse do acervo hereditrio pode

promover ao de alimentos, no foro do seu domiclio, e no no juzo do inventrio.
Os herdeiros no respondem por encargos superiores s foras da
herana (Cdigo Civil, 1.792). No havendo bens, ou sendo insuficiente o acervo
hereditrio para suportar o pagamento, no h como responsabilizar pessoalmente
os herdeiros pela manuteno do encargo. Surge o direito de pleitear os alimentos
frente aos parentes. Mas obrigao de outra origem, tendo por fundamento a
solidariedade familiar (Cdigo Civil, art. 1.694) (DIAS, 2009).

3.4.6 Imprescritibilidade

Segundo Rizzardo (2008) o direito aos alimentos imprescritvel. A todo

tempo o necessitado est autorizado a pedir alimentos.
Para Parizatto (2008) tem-se como imprescritvel o direito a alimentos. No
que se refere ao exerccio da pretenso a alimentos, de se observar que o Cdigo
Civil em seu artigo 206, pargrafo 2, estabelece que prescreva em dois anos, a
pretenso para haver prestaes alimentares, a partir da data em que se vencerem.
Anteriormente o prazo era de cinco anos (Cdigo Civil/1916, art. 178, parg. 10, I).

3.4.7 Irrepetibilidade

Sustenta (Dias, 2009, p. 463-464):

Talvez um dos mais salientes princpios que rege o tema dos alimentos
seja o da irrepetibilidade. Como se trata de verba que serve para garantir a
vida e destina-se aquisio de bens de consumo para assegurar a
sobrevivncia. Assim, inimaginvel pretender que sejam devolvidos. Esta
verdade to evidente que at difcil sustent-la. No h como
argumentar o bvio. Provavelmente por esta lgica ser inquestionvel
que o legislador no se preocupou sequer em inseri-la na lei. Da que o
princpio da irrepetibilidade por todos aceitos mesmo no constando do
ordenamento jurdico.

26

Portanto, em nome da irrepetibilidade, afirma Dias (2009) no se pode dar

ensejo ao enriquecimento injustificado. o que se vem chamando de relatividade da
no restituio.
Conforme Madaleno (1999, p. 57), soa sobremaneira injusto no restituir
alimentos claramente indevidos, em notria infrao ao princpio do no
enriquecimento sem causa. A boa-f um princpio agasalhado pelo direito (Cdigo
Civil, art. 113 e 422). Admite-se a devoluo exclusivamente quando comprovado
que houve m-f ou postura maliciosa do credor.

3.4.8 Alternatividade

Em regra, os alimentos so pagos em dinheiro, dentro de determinada

periodicidade. O parente pode fornecer uma prestao pecuniria, ou fornecer
hospedagem e sustento ao parente, bem como educao, quando menor (Cdigo
Civil, art. 1.701).
Segundo Rizzardo (2008) h de se considerar tal faculdade de acordo
com as circunstncias, como sugere o pargrafo nico, pelo qual compete ao juiz,
se as circunstncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestao. Com
efeito, cumpre se examine cada caso em particular.
Afirma Cahali (2009), contudo, o poder de disposio do magistrado, no
pode ser levado ao extremo de permitir a contraprestao de servios do devedor ao
credor, ou de disciplinar o modo de vida do alimentado.
O descumprimento da obrigao comporta execuo de obrigao de
fazer, com a estipulao de pena pecuniria (CPC 461 5). Sendo a obrigao
prestada por terceiro, este fica sub-rogado no direito do credor, podendo fazer uso
da demanda executria. (DIAS, 2009).

27

3.4.9 Periodicidade

A penso alimentcia paga, em geral, mensalmente, menos quando se

estipula a satisfao atravs da entrega de gneros alimentcios ou rendimentos de
bens. (RIZZARDO, 2008).
De acordo com Dias (2009, p. 468):
Como o encargo de pagar alimentos tende a estender-se no tempo - ao
menos enquanto o credor deles necessitar -, indispensvel que seja
estabelecida a periodicidade para seu adimplemento. Quase todos
percebem salrios ou rendimentos mensalmente, da a tendncia de
estabelecer este mesmo perodo de tempo para o atendimento de a
obrigao alimentar. No entanto, nada impede que seja outro o lapso:
quinzenal, semanal e at semestral.

Essas estipulaes dependem da concordncia das partes ou da

comprovao por parte do devedor da necessidade de que assim seja. De qualquer
modo, dispondo o encargo do prazo que tiver em qualquer hiptese, cabvel o uso
da demanda executria. Mesmo que os alimentos sejam fixados semestralmente - o
que comum quando os devedores se dedicam agricultura -, tal no retira a
atualidade da obrigao para a cobrana pelo rito da coao pessoal (CPC, art.
733).

3.4.10 Anterioridade

Trata-se de encargo que necessita ser cumprido antecipadamente. Como

os alimentos destinam- se a garantir a subsistncia do credor, precisam ser pagos
com antecedncia, tendo vencimento antecipado. Esta regra encontra-se expressa
na lei ao tratar do legado de alimentos (Cdigo Civil, art. 1.928, pargrafo nico): se
as prestaes forem deixadas a ttulo de alimentos, pagar-se-o no comeo de cada
perodo.
Para Dias (2009, p. 469),

28

[...] nada justifica deixar de aplicar to salutar regra em toda e qualquer

obrigao de natureza alimentar. Assim, a partir do dia em que os
alimentos so fixados, j so devidos. Deve o devedor ser intimado para
pagar imediatamente, cabendo ao juiz fixar-lhe um prazo razovel, quem
sabe entre trs ou cinco dias. Nunca, porm, pode ser determinado o
pagamento - como ocorre diuturnamente - para o ms subseqente ao
vencido. No h como pretender que o credor espere o decurso de 30 dias
para receber os alimentos.

Portando, fixados os alimentos e no pagos imediatamente, possvel o uso

da via executria, pois existe mora e a obrigao torna-se exigvel. Na ao de
oferta de alimentos, mister que o autor, quando do ingresso da ao, deposite em
juzo o valor oferecido, pois se trata de obrigao j devida. S estar liberado de tal
depsito se comprovar que vem procedendo ao pagamento desde quando houve o
rompimento do vnculo de convvio com o credor. (DIAS, 2009).

3.4.11 Atualidade

Segundo Parizzato (2008, p. 144) levando-se em considerao que a

prestao alimentcia tem a finalidade de garantir a sobrevivncia de algum, tem-se
que tal direito atual, pois que visa a satisfao momentnea da pessoa, no se
podendo, pois exigir-se alimentos de pocas passadas.
A Constituio Federal (CF, art. 7, IV) veda a vinculao do salrio
mnimo para qualquer fim, mas os alimentos oriundos de indenizao por ato ilcito
tm como base de clculo o salrio mnimo (CPC, art. 475-Q 4). Pacfica a
orientao doutrinaria e jurisprudencial admitindo esse indexador nas obrigaes
alimentares no mbito do direito das famlias. (DIAS, 2009).

29

4 NASCITURO E ALIMENTOS

Segundo o dicionrio jurdico o significado de nascituro : ser humano j

concebido, mas ainda por nascer. Por uma fico do direito, considerado
provisoriamente com certa capacidade jurdica: direito do nascituro. (FELIPPE,
1999, p. 217).
Venosa (2007, p. 135) afirma que:
O nascituro um ente j concebido que se distingue de todo aquele que no
foi ainda concebido e que poder ser sujeito de direito no futuro, dependendo
do nascimento, tratando-se de uma prole eventual. Essa situao nos remete
noo de direito eventual, isto , um direito em mera situao de
potencialidade, de formao, para que nem ainda foi concebido. possvel
ser beneficiado em testamento o ainda no concebido. Por isso, entende-se
que a condio de nascituro extrapola a simples situao de expectativa de
direito.

Sob o prisma do direito eventual, os direitos do nascituro ficam sob

condio suspensiva. A questo est longe de estar pacfica na doutrina.
Conforme Queiroz (2010), conhecida e fecunda a discusso sobre a
personalidade do nascituro, mormente a teor do texto do artigo 4 do Cdigo Civil de
1916: A personalidade civil do homem comea do nascimento com vida; mas a lei
pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro, que vem praticamente
repetido no texto do artigo 2 do novo Cdigo Civil.
Neste contexto, digladiam-se os adeptos da teoria natalista, da teoria da
personalidade condicional e da teoria concepcionista, afirma Queiroz (2010).
Segundo a teoria natalista, o nascituro teria mera expectativa de direitos,
mesmo porque a personalidade, na dico do caput do artigo 4 do Cdigo Civil de
1.916, somente se adquiriria a partir do nascimento com vida. (RODRIGUES, 1997,
p. 37 apud QUEIROZ, 2010, p. 1).
Os adeptos da teoria da personalidade condicional, por sua vez,
asseveram que o nascituro teria direitos que estariam subordinados a uma condio
suspensiva consistente no nascimento com vida. (MONTEIRO, 1989, p. 58-59 apud
QUEIROZ, 2010, p. 1).

30

J para os partidrios da teoria concepcionista o nascituro sujeito de

direitos e obrigaes desde o momento da concepo. (ALMEIDA, 2000, p. 161
apud QUEIROZ, 2010, p. 1).
Segundo Queiroz (2010) argumentos em prol de uma ou de outra teoria h
vrios e respeitveis, principalmente aqueles baseados na situao exclusivamente
jurdica do tema, independentemente de assertivas de cunho ideolgico, moral e
religioso.
Portanto, a natureza jurdica dos direitos dos nascituros, e, principalmente,
quais so esses direitos, tm despertada profunda controvrsia doutrinria. No
entanto, afirma Almeida Jnior (2009): embora no seja considerada pessoa, tem a
proteo legal dos seus direitos desde a concepo. Em suma, no ordenamento
brasileiro, seja qual for a explicao dogmtica, o nascituro, conquanto ainda no
haja adquirido personalidade jurdica, tem direito que lhe seja compatvel. Entre
esses direitos extrai-se a proteo vida, ao ponto da legislao penal punir o crime
de aborto com pesadas penas. E essa vida protegida desde que o vulo
fecundado esteja nidado no tero da mulher.
a proteo da dignidade do nascituro que leva cada vez mais decises
no sentido de lhe conceder direitos das mais variadas matizes, no obstante ainda
no sejam reconhecidas como pessoas para efeitos civis, na medida em que no
detm personalidade jurdica, que somente se adquire com o nascimento com vida.

4.1 NASCITURO E O DIREITO AOS ALIMENTOS

Miranda (1974, p. 215 apud CAHALI, 2009, p. 346) acrescenta:

O dever de alimentos em favor do nascituro pode comear antes do
nascimento e depois da concepo, pois antes de nascer, existem
despesas que tecnicamente se destinam proteo do concebido e o
direito seria inferior vida se acaso recuasse atendimento a tais relaes
entre inter-humanos, solidamente fundadas em exigncias de pediatria.

Tais cuidados no interessam me; interessam ao concebido. A

Constituio Federal de 1988 preocupou-se em tutelar as garantias fundamentais do
homem, prev em seu artigo 5, caput, a proteo ao direito vida, como clusula

31

ptrea, sendo que esse dispositivo da Carta Magna interpretado por Moraes (2001,
p. 20), nos seguintes termos:
O incio da mais preciosa garantia individual dever ser dado pelo bilogo,
cabendo ao jurista, to somente, dar-lhe um enquadramento legal, pois do
ponto de vista biolgico a vida se inicia com a fecundao do vulo pelo
espermatozide, resultando o ovo ou zigoto. Assim, a vida vivel, comea
com a nidao, quando se inicia a gravidez (...).

A Constituio, importante ressaltar, protege a vida de forma geral,

inclusive uterina. Em seu artigo 1, III, assegura a dignidade da pessoa humana,
impedindo que seja ameaada a integridade fsica e a sade de todos, inclusive do
nascituro, o que consiste na plena proteo dignidade deste ser humano ainda em
formao, mas j protegido pelo ordenamento jurdico.
Por conseguinte, o ordenamento jurdico protege o nascituro, garantindolhe a vida mediante a possibilidade de percepo de alimentos, includo neste
conceito todas as despesas necessrias ao seu nascimento, despesas estas, que
compreendem a assistncia mdica-cirrgica, pr-natal, a dieta adequada, o enxoval
e as despesas referentes ao parto.
Venosa (2007) defende que ao nascituro possvel a prestao
alimentcia, sob fundamento de que a lei ampara a concepo.
Queiroz (2010) sustenta que o Estatuto da Criana e do Adolescente,
interpretado sistematicamente em meio ao ordenamento jurdico, ao tratar da
proteo integral criana, tambm incluiu os nascituros no rol dos destinatrios de
suas normas protetivas. Tal concluso se confirma a partir da leitura, de alguns
dispositivos especficos da Lei 8.069/90:

Artigo 7 estabelece que a criana tem direito proteo de sua vida e

sade,

cumprindo

polticas

sociais

pblicas

garantir-lhe

nascimento sadio. Ora, se a lei quer garantir o nascimento sadio da

criana, evidentemente deve proporcionar-lhe condies adequadas
que sejam anteriores ao fato do nascimento.

Assim que o artigo 8 do mesmo estatuto assevera que a gestante

ter acompanhamento mdico durante a gestao, com vistas
proteo do nascituro.

Portanto, v-se que no propriamente a gestante a destinatria da

norma protetiva - at porque ela pode ter mais do que dezoito anos de idade,

32

estando fora do alcance do artigo 2 da Lei 8.069/90, mas sim o seu filho que ainda
est por nascer. Segundo o ordenamento jurdico brasileiro, e principalmente a teor
do Estatuto da Criana e do Adolescente, o nascituro sujeito de direito, tendo,
assim, personalidade, independentemente dos discutveis textos do artigo 4 do
Cdigo Civil de 1916 e do artigo 2 do novo Cdigo Civil, j citados.
Deve ser ainda, aplicado ao nascituro, o artigo 130 do atual Cdigo Civil
que prev que o titular de direito individual pode praticar atos para conservar a
condio suspensiva ou resolutiva de seu direito.
Ressalta Tepedino (1999, p. 22 apud QUEIROZ, 2010, 3),
[...] espera-se to-somente que tais modestas reflexes, que no excluem antes recomendam - o seu aprofundamento, tampouco que no esgotam
todos os possveis argumentos no sentido de sua concluso, possam
contribuir para o aprimoramento da discusso acerca da personalidade do
nascituro, sem perder de vista a necessidade da interpretao sistemtica
do ordenamento jurdico, sempre luz do texto maior da Constituio.

E com o advento da Lei n. 11.804 de 05 de novembro de 2008, o nascituro

passa a pleitear alimentos, pois havendo indcios de paternidade, podero os
alimentos ser fixados, mesmo antes do nascimento, a fim de serem custeadas as
despesas decorrentes do seu nascimento. Assim dispe o art. 6 da citada lei: o
juiz, convencido da existncia de indcios de paternidade, fixar alimentos gravdicos
que perduraro at o nascimento da criana, sopesando as necessidades da parte
autora e as possibilidades da parte r.

33

5 ALIMENTOS GRAVDICOS

5.1 CONCEITO DE ALIMENTOS GRAVDICOS

Existe a manifestao de vrios autores sobre o assunto.

A Lei n. 11.804/2008, nos termos do seu art. 1, concede a gestante o
direito de buscar alimentos durante a gravidez - da alimentos gravdicos.
Lomeu (2008, p. 58) afirma:
Alimentos gravdicos compreendem-se aqueles devidos ao nascituro, mas
percebidos pela gestante ao longo da gravidez. Em outras palavras,
constituem-se valores suficientes para cobrir despesas inerentes ao
perodo de gravidez e dela decorrentes, da concepo ao parto, ou que o
magistrado considere pertinente. O rol, portanto, no exaustivo.

Agora, com o nome de gravdicos, os alimentos so garantidos desde a

concepo. A explicitao do termo inicial da obrigao acolhe a doutrina que h
muito reclamava a necessidade de se impor a responsabilidade alimentar com efeito
retroativo a partir do momento em que so assegurados direitos ao nascituro.
Ainda que inquestionvel a responsabilidade parental desde a concepo,
o silncio do legislador sempre gerou dificuldade para a concesso de alimentos ao
nascituro. Assim, em muito boa hora preenchida injustificvel lacuna (DIAS, 2009).
Nesses moldes, j afirmava Venosa (2007), o nascituro tambm pode
demandar a paternidade, como autoriza o art. 1.609, pargrafo nico.
Nesse sentido, vale ressaltar o valioso ensinamento de Pereira (2006, p.
517-519): Se a lei pe a salvo os direitos do nascituro desde a concepo, de se
considerar que o seu principal direito consiste no direito me necessitada fossem
recusados os recursos primrios sobrevivncia do ente em formao em seu
ventre.

34

5.2 A INOVAO TRAZIDA PELA LEI N 11.804/2008

A inovao trazida pela Lei n. 11.804, de 05 de novembro de 2008,

disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como ser exercido.
Afirma Dias (2009, p. 481-482):
Bastam indcios da paternidade para a concesso dos alimentos, os quais
iro perdurar mesmo aps o nascimento, oportunidade em que a verba
fixada se transforma em alimentos a favor do filho. Os alimentos mudam de
natureza. Como deve ser atendido ao critrio da proporcionalidade,
segundo os recursos de ambos os genitores, nada impede que sejam
estabelecidos valores diferenciados, vigorando um montante para o
perodo da gravidez e valores outros, a ttulo de alimentos ao filho, a partir
do seu nascimento. Isto porque o encargo decorrente do poder familiar tem
parmetro diverso, pois deve garantir o direito do credor de desfrutar da
mesma condio social do devedor (CC art. 1.694).

transformao

dos

alimentos

em

favor

do

filho

ocorre

independentemente do reconhecimento da paternidade. Caso o genitor no conteste

a ao e no faa o registro do filho, a procedncia da ao deve ensejar a
expedio do mandado de registro, sendo dispensvel a instaurao do
procedimento de averiguao da paternidade para o estabelecimento do vnculo
parenta. (DIAS, 2009).
Ressalta Dias (2009), assegurada a reviso dos alimentos, sem a
exigncia da alterao do parmetro possibilidade/necessidade. De forma salutar,
foram afastados dispositivos do projeto que traziam todo um novo e moroso
procedimento, imprimindo um rito bem mais emperrado do que o da Lei de
Alimentos. Da redao originria permaneceu somente uma regra processual: a
definio do prazo da contestao em cinco dias (Lei n.11.804/2008, 7). Com isso
fica afastado o poder discricionrio do juiz de fixar o prazo para a defesa (Lei n.
5.478/1968 5, 1).

5.2.1 Aspectos processuais

Freitas (2009, p. 36) afirma que:

35

A natureza dos alimentos gravdicos sui generis, tanto no aspecto

material como processual. No tocante ao vis material, o instituto agrega
elementos da penso alimentcia e da responsabilidade civil. Da primeira,
se apropria a primazia de tutela em relao a outras obrigaes (inclusive
permitindo execuo nos moldes do art. 732 e 733); da segunda, a novel
Lei se vale das regras de integral reparao patrimonial (j que a lei
retroage o incio da responsabilidade do suposto pai a concepo, ou
seja, a data do acontecimento, como na responsabilidade civil (que juros e
correo contam-se da data do fato e as medidas so de promover a
restaurao financeira do status quo ante).

A ao de alimentos gravdicos, evidentemente inicia-se com uma petio

inicial, com a narrativa dos fatos. Diferentemente da ao de alimentos da Lei n.
5.478, de 25 de julho de 1968 a ao de alimentos gravdicos no exige a prova prconstituda da paternidade.
Desse modo, afirma Almeida Jnior (2009) convencido da existncia de
indcios de paternidade, o juiz fixa os alimentos. Trata-se de juzo de cognio, que
no denota prova inequvoca. A lei contentou-se com os indcios da paternidade. Em
linhas gerais, quando houver um relacionamento estvel entre pessoas de sexo
diferente e a mulher engravidar, haver indcio da paternidade do parceiro (quer
casado, quer companheiro, quer concubino, quer namorado), e o juiz poder fixar os
alimentos.
Segundo Cahali (2009) a Lei se limita a dispor que o ru ser citado para
apresentar resposta em cinco dias (art.7), seguindo-se o enunciado genrico (art.
11) no sentido de aplicao supletiva, nos processos regulados pele referida Lei, do
Cdigo de Processo Civil e da Lei de Alimentos.
Afirma Cahali (2009, p. 354):
Essa dplice remisso supletiva justifica a preocupao do professor
Francisco Jos Cahali ao criticar o prazo especial de contestao,
inovando quanto ao rito processual a ser adotado, criando um
procedimento prprio de defesa, mas sem esclarecer como se seguir o
processo a partir de ento, quando melhor teria sido manter o rito da Lei de
Alimentos.

Portanto, reduzindo em alguns dias o prazo geral para a resposta, foi

vetado o art. 5 do projeto que dispunha que recebida a petio inicial, o juiz
designar audincia de justificao onde ouvir a parte autora e apreciar as provas
da paternidade em cognio sumria, podendo tomar depoimento da parte r e de
testemunhas e requisitar documentos.

36

De acordo com Cahali (2009) fundamentou-se o veto em que o art. 5, ao

estabelecer o procedimento a ser adotado, determina que seja obrigatria a
designao de audincia de justificao, procedimento que no obrigatrio para
nenhuma outra ao de alimentos e que causar retardamento, por vezes,
desnecessrio para o processo. Vetado tambm o art. 8 do projeto, que dispunha
que, havendo oposio paternidade, condicionava a sentena de procedncia do
pedido do autor realizao de exame pericial, no se pode delimitar ainda mais a
funo do julgador na verificao da existncia de indcios da paternidade do
nascituro imputada parte r.
Afirma Cahali (2009, p. 355):
Embora o legislador deixe transparecer certa liberdade, ao referir-se que
bastaria para a fixao de alimentos gravdicos que esteja o juiz
convencido da existncia de indcios da paternidade (art. 6), recomenda a
prudncia que tais indcios tenham alguma consistncia, sejam seguros e
veemente, especialmente diante do fato de a contribuio prestada pela
parte r ser considerada no repetvel ou reembolsvel. Seria leviandade
pretender que o juiz deva satisfazer-se com uma cognio superficial.

Assim, conquanto os alimentos chamados gravdicos, obviamente,

somente podem ser reclamados depois de verificada a gravidez se sujeita eles
regra do art. 13, 2, da Lei 5.478/68: Em qualquer caso, os alimentos fixados
retroagem data da citao (na ao promovida pela genitora grvida) (CAHALI,
2009).

5.2.2 Possibilidade de converso, reviso e extino dos alimentos gravdicos

Segundo Cahali (2009, p. 354):

Preservando o exato elastrio do art. 2 do atual Cdigo Civil, dispe a
nova Lei, no pargrafo nico do art. 6, que, aps o nascimento com vida,
os alimentos gravdicos ficam convertidos em penso alimentcia em favor
do menor at que uma das partes solicite a reviso.

37

Nessas linhas, nada impede que o juiz estabelea um valor para a

gestante e, atendendo ao critrio da proporcionalidade, fixe novos alimentos para a
criana.
A reviso dos alimentos gravdicos, que se torna inexistente aps o
nascimento com vida, esta descrito no artigo 7 da lei 11.804/2008: "O ru ser
citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.", que se faz imprescindveis pois
so distintas as funes dos alimentos gravdicos e a penso de alimentos, inclusive
seus valores.
Como afirma Dias (2009, p. 532):
A reviso dos alimentos possvel sempre que houver afronta ao princpio
da proporcionalidade, quer porque houve alterao nas condies de
qualquer das partes, quer porque esse princpio foi desatendido por
ocasio da fixao dos alimentos. Desimporta que tenham sido fixados por
acordo ou judicialmente.

At o parto, a gestante reclama o auxlio-maternidade do futuro pai, agindo

em nome prprio, em funo do seu estado gravdico. Somente depois de dar a luz
ao filho, passa a mesma a agir como representante do menor na execuo ou
reviso da penso alimentcia que passa a ser devida a este. Colocada a questo
nos termos da lei, afasta-se desde logo a discusso envolvendo o problema da
legitimidade do Ministrio Pblico para postular em juzo, em nome da me, a coparticipao do futuro pai nas despesas adicionais do perodo da gravidez, ainda
que ressalve a hipteses de ser a futura genitora menor ou incapaz. A tpica penso
alimentcia em favor do filho menor, em forma de converso, somente ser devida
com seu nascimento com vida, ao adquirir o mesmo a condio de pessoa dotada
de capacidade civil. (CAHALI, 2009).
Sustenta Freitas (2009, p. 37):
Ocorrendo o nascimento com vida, a reviso dos alimentos dever ser feita
cumulativamente com a investigao de paternidade, caso no seja esta
reconhecida, mediante exame de DNA, lembrando, claro, que no h
possibilidade de retroagir os valores j pagos se der negativo o referido
exame, haja vista a natureza desta obrigao.

Portanto, a reviso independe do reconhecimento da paternidade, por

serem os critrios fundantes da fixao do quantum da penso de alimentos e dos

38

alimentos gravdicos diferentes, no sendo suficientes ou demasiados. Essa reviso

acontece de acordo com Lei Civil de 2002, verbis:
Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudana na situao
financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poder o
interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstncias, exonerao,
reduo ou majorao do encargo.

Ressalta Freitas (2009) tal reviso poder ser realizada, tambm, durante
a gestao, embora pela morosidade processual, dificilmente se ver o fecho da
demanda antes do nascimento do menor. Mas, aps seu nascimento, quando
convertido em penso de alimentos, no h qualquer bice reviso do quantum
devido a ttulo de penso alimentcia.
Quanto extino da ao dos alimentos gravdicos

se dar

automaticamente em casos de aborto ou de natimorto e, tambm, aps o

nascimento, comprovado que a paternidade no daquele obrigado pelos alimentos
gravdicos. (FREITAS, 2009).

5.2.3 Viabilidade de indenizao do ru

Quando o suposto pai, que demonstrou por prova pericial no ser o pai
biolgico, poder ingressar com uma ao indenizatria em face da autora da ao
de alimentos gravdicos por danos morais.
A base legal para esta ao indenizatria est presente no art. 186 do
Cdigo Civil: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilcito. Portanto, a obrigao de indenizar est prevista no art. 927 do
CC: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem fica obrigado
a indeniz-lo.
Para Freitas (2009) uma da viabilidade de indenizao do ru, se o
resultado do exame de DNA for ao sentido da ausncia de paternidade, alm da m
f (multa por litigncia mproba), poder a autora ser tambm condenada por danos
materiais e/ou morais, se restar provado que se valeu do instituto para lograr auxlio

39

financeiro de terceiro que sabia no se tratar do suposto pai. Isto, sem dvida,
configura-se exerccio irregular de um direito, um ato ilcito e que fundamento para
a responsabilidade civil.
Para Fonseca (2009, p.13): Uma imputao de paternidade indevida,
poder destruir casamentos, unies estveis, bem como possibilitar o desembolso
de quantia alimentar muitas vezes irrecupervel.
Nessa mesma linha, Caldeira (2009, p. 32) afirma que:
Certamente, um indigitado pai que no for o pai biolgico sofrer graves
danos na sua vida pessoal, familiar, financeira e profissional. Aes
indenizatrias por dano moral provavelmente no sero capazes de reparar
as perdas. No caso do suposto pai estar certo que no o pai biolgico,
ser aconselhvel propor uma ao negatria de paternidade para, com o
resultado do exame pericial, obter a exonerao da penso alimentcia.

Dias (2008) entende que preciso impor-se extremo cuidado e ateno na

anlise das provas produzidas contra o suposto pai, para no corre o risco de
fomento de aes fundamentadas em indcios de paternidade. Por isso, Francisco
Jos Cahali se diz simptico rgida apurao da responsabilidade civil da me,
caso a paternidade do ru venha a ser afastada aps o pagamento de diversas
parcelas da penso. Segundo ele, mesmo vetado o artigo que previa tal
responsabilizao, h possibilidade de isso ocorrer, em face do Direito Comum
(Cdigo Civil), inclusive por danos morais, se preenchidos os requisitos.
Portanto, as pessoas que agirem ilicitamente dever, caso a caso,
responder por seus atos. Para coibir isso, o Poder Judicirio dever agir com
extremo rigor contra essas pessoas, afirma Dias (2008).
Na concepo do Instituto de Direito de Famlia - IBDFAM, a gestante
pode ser responsabilizada por danos matrias e morais se a paternidade indicada
for negativa, pois afronta o princpio constitucional do acesso justia, ao abrir um
grave precedente de o ru ser indenizado pelo fato de ter sido acionado em juzo.
(ALMADA, 2008).
O dano moral explora a possibilidade ou no de reparao de danos que
so imateriais, estando presente em nosso ordenamento jurdico de forma
expressiva na Constituio Federal de 1988 em seu artigo 5, inciso V e X, que
prescrevem:

40

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
[...] V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da
indenizao por dano material, moral ou imagem;
[...] X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao (BRASIL, 2008).

Para Cahali (2009), o dano moral caracterizado "como a privao ou

diminuio daqueles bens que tm um valor precpuo na vida do homem e que so a
paz, a tranqilidade de esprito, a liberdade individual, a integridade fsica, a honra e
os demais sagrados afetos.
Foi vetado o artigo 10 do projeto de lei respectivo (Projeto 7376/2006), que
dispunha sobre a responsabilidade da autora da ao quanto aos danos morais e
materiais causados ao ru, no caso de resultado negativo do exame pericial da
paternidade, nas razes de trata-se de norma intimidadora, pelo fato de criar
hiptese de responsabilidade objetiva em detrimento ao exerccio regular de um
direito.
Porm, permanece a aplicabilidade da regra geral da responsabilidade
subjetiva, constante do artigo 186 do Cdigo Civil, j citado, pela qual a autora pode
responder pela indenizao cabvel desde que verificada a sua culpa, ou seja, desde
que verificado que agiu com dolo (vontade deliberada de causar o prejuzo) ou culpa
em sentido estrito (negligncia ou imprudncia) ao promover a ao.
Portanto, afirma De Plcido e Silva (2008), que essa regra geral da
responsabilidade civil est acima do princpio da irrepetibilidade dos alimentos,
daquele princpio pelo qual se a penso for paga indevidamente no cabe exigir a
sua devoluo. Portanto, no fica ao desabrigo aquele que demandado numa ao
de alimentos gravdicos caso se apure no ser o pai, sendo a ele assegurado o
direito reparao de danos morais e materiais com fundamento na regra geral da
responsabilidade civil.
Afirma tambm Miranda (2000, p. 288): "os alimentos recebidos no se
restituem, ainda que o alimentrio venha a decair da ao na mesma instncia, ou
em grau de recurso".
Sustenta Arnold Wald (1981, p.32 apud CAHALI, 2009, p. 108):

41

Admite-se a restituio dos alimentos quando quem os prestou no os

devia, mas somente quando se fizer a prova de que cabia a terceiro a
obrigao alimenta, pois o alimentado utilizando-se dos alimentos no teve
nenhum enriquecimento ilcito. A norma adotada pelo nosso direito
destarte a seguinte: quem forneceu os alimentos pensando erradamente
que os devia, pode exigir a restituio do valor dos mesmos do terceiro que
realmente devia fornec-los.

Torna-se claro para Cahali (2009), de todo o suposto pai que foi lesado,
por no ser pai e realizou o pagamento de tais alimentos no perodo da gravidez e
at mesmo aps o parto, de todo no fica desamparado, apesar da irrepetibilidade
de alimentos, este pode pleitear a restituio a aquele que realmente os deve.
Verifica-se, j existem instrumentos legais suficientes para se impor a
obrigao do suposto pai. Portanto, no seria justa a criao de dispositivo na
mesma lei que tambm que "especificamente" punisse com o mesmo rigor os casos
comprovados de m inteno, qui na parte penal? Como fica o direito de ampla
defesa?
Observa-se que os indcios de paternidades so frgeis, contudo,
necessrio que o convencimento do magistrado seja cauteloso e mesmo com tais
indcios no sendo fundamentados de forma slida, e sendo evidenciada a
necessidade da genitora no acolhido seu pedido caso no conste o mnimo de
veracidade em tais indcios.

5.3 TEORIA CONCEPCIONISTA EM REALIDADE COM A LEI DE ALIMENTOS

GRAVDICOS

A teoria concepcionista conta com alguns defensores, dentre os quais se

destacam Cahali (2009), Vieira de Carvalho (2007) e outros. Esta teoria ancora-se
nos seguintes fundamentos:
I - O nascituro titular de direitos personalssimos porque aps a
concepo j pode mover uma ao de alimentos e receb-los de seu
genitor;
II - O artigo 2, do cdigo civil em vigor, afirma na sua parte final, que a lei
pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Destarte,
mesmo sendo pouco provvel identificar o exato instante da

42

concepo, uma vez concebido, o nascituro tem direitos e obrigaes

na vida civil.
III - possvel doao em favor de nascituro;
IV - Havendo interesses de nascituro em discusso, deve-se nomear
curador ao ventre;
V - Quando o nascituro nasce sem vida registrado, o que, para estes
pensadores, gera a personalidade civil.
VI O nascituro tem amparo pelo cdigo penal tipifica o crime do aborto.
Os juristas que se posicionam nesta teoria tm fundamentaes
importantes, as quais, apesar de rebatidas por outros juristas, merecem grande
respeito e admirao pelo estudo assunto.
Bevilqua, em seus Comentrios ao Cdigo Civil dos Estados Unidos do
Brasil, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1975, pg. 178, aps elogiar abertamente a teoria
concepcionista, ressaltando os seus excelentes argumentos, concluir ter adotado a
natalista, por parecer mais prtica. No entanto, o prprio autor, nesta mesma obra,
no resiste ao apelo concepcionista, ao destacar situaes em que o nascituro se
apresenta como pessoa.
De acordo com Angeluci (2009) mesmo com a clareza do dispositivo do
art. 2 do Cdigo Civil que a personalidade civil da pessoa comea do nascimento
com vida; acerca dos seus direitos, a doutrina muito discute sobre o momento de
incio da personalidade civil.
A teoria concepcionista, defende os direitos do nascituro passando a
existir a partir do momento da concepo, ou seja, conceptus adquire a capacidade
direito. Os concepcionistas no restringem os direitos do nascituro ao nascimento,
pois se o fizesse, e este no nascesse, como se no tivesse concebido.
Para Rizzardo (2008) durante a gravidez, so inmeras situaes que
comportam a assistncia do pai. O fundamento est na proteo da personalidade
desde a concepo do ser humano.
O fato que nos termos da legislao em vigor, incluindo o cdigo civil de
2002, o nascituro tem a proteo legal de seus direitos desde a concepo. a
posio que melhor se adapta realidade atual, sendo assim explicam-se inmeros
dispositivos da lei civil que tratam da proteo a comear pela concepo.
Conforme Viana (2008, p. 233 apud ANGELUCI, 2009, p. 70): a Teoria
Concepcionista entende que a personalidade inicia-se desde a concepo, isto , a

43

partir da fecundao do vulo pelo espermatozide e sua conseqente nidao no

ovrio do ventre materno.
Nesse sentido, Andr Franco Montoro conclui que, a partir de uma anlise
do atual art. 2 do CC/2002 (antigo art. 4) em confronto com outros ramos do
Direito, o nascituro pessoa. Portanto, o incio da personalidade coincide com a
prpria concepo.
Segundo Dias (2009, p. 481):
Apesar das imprecises, dvidas e equvocos, os alimentos gravdicos vm
referendar a moderna concepo das relaes parentais que, cada vez
com um colorido intenso, busca resgatar a responsabilidade paterna. Tratase de um avano que a jurisprudncia j vinha assegurando. A obrigao
alimentar desde a concepo estava mais do que implcita no ordenamento
jurdico, mas nada como a lei para vencer a injustificvel resistncia de
alguns juzes em deferir direitos no claramente expressos.

Portanto, a dificuldade provocada pela necessria comprovao do

vnculo de parentesco de outrora j no se encontrava engessada pela Justia, que
reconheceu, em casos mpares, a obrigao alimentar antes do nascimento
garantindo-se assim os direitos do nascituro e da gestante, em ateno Teoria
Concepcionista e do Cdigo Civil e ao princpio da dignidade da pessoa humana.
Observa-se, ento que a Teoria Concepcionista alm de ser uma corrente
majoritria a cada dia reconhecida com a mais plausvel, pois o nascituro j possui
um enorme reconhecimento no ordenamento jurdico.
Assim, devem-se conceder alimentos em prol do nascituro, mesmo que
este passe por sua me para chegar atingi-lo, pois nesta linha de pensamento
protegem-se seus direitos e atende o idealismo do legislador brasileiro que definiu
as linhas do artigo 2 do Cdigo Civil Brasileiro no sentido de por a salvo os direitos
do nascituro.

44

6 CRTICA SOBRE A LEI DE ALIMENTOS GRAVDICOS E A INSEGURANA

TRAZIDA AO SUPOSTO PAI

necessrio informar que antes da lei 11.804/2008 havida um projeto de

lei n. 7.376, onde constavam doze artigos, sendo que desses, metade foram vetados
pelo presidente da repblica. Todos os artigos vetados protegiam processualmente o
suposto pai.
Dias (2008) saudou esses vetos:
De forma salutar foram afastados dispositivos do projeto que traziam todo
um moroso procedimento, o que no se justificava em face da existncia
da lei de alimentos. Permaneceu somente uma regra processual: a
definio do prazo da contestao em cinco dias; com isso fica afastado o
poder discricionrio do juiz de fixar o prazo para defesa (Lei 5.478/68, art.
5, par.1).

Nesse contexto nasce o questionamento de como ficaria a defesa do

suposto pai?
A contestao da paternidade est extremamente fragilizada, exceto se o
indigitado tiver laudos mdicos ou documentos que comprovem uma vasectomia,
impotncia sexual grave ou esterilidade, a sua resposta a ser dada no prazo
provavelmente, no ser muito convincente.
possvel que prove atravs de testemunhas, que a gestante, no perodo
da concepo, manteve relaes sexuais com outro ou outros homens, ou seja, a
chamada exceptio plurium concunbenitio (exceo do concubinato plrimo).
Poder ser usado esse tipo de defesa favorecendo muito o ru, gerando
dvidas para o magistrado sobre a questo de quem seria o pai biolgico, podendo
ser suficiente para a improcedncia da ao, tornando-se possvel nesse caso, a
deciso sobre alimentos fosse adiada para aps o nascimento com vida da criana,
quando se faria o exame pericial de DNA.
Outra maneira de defesa consiste em afirmar que a relao sexual entre a
gestante e o suposto pai ocorreu em perodo anterior concepo. Era uma linha de
defesa usada antes do uso do exame de DNA.
O ru pode ainda negar que conhece a gestante ou que teve com ela
conjuno carnal, mesmo eventual, no entanto, para essa defesa seria

45

recomendvel que o suposto pai no temesse uma criteriosa coleta de provas, bem
como a oitiva de testemunhas.

Somente dever ser usada se corresponde

verdade dos fatos, pois implica uma terrvel exposio no processo, com inevitveis
repercusses familiares e profissionais.
Obviamente que comprovada a paternidade, esta firmado um vnculo de
filiao e fixada a obrigao alimentar.
No entanto, o suposto pai que demonstra por exame pericial no ser o pai
biolgico poder ingressar com uma ao indenizatria em face da genitora por
danos morais, caso a repercusso da suposta paternidade tenha atingido de
maneira negativa sua vida familiar, social e/ou profissional. Certo que a lei muito,
embora de maneira tmida respalde o dever indenizatrio da me em favor do pai,
agora excludo do vnculo paternal, coerente que pelo raciocnio lgico, na maioria
das vezes h o pedido de alimentos pelo motivo que a genitora no poder sozinha,
custear as despesas inerentes da gravidez. Sendo assim, h discrepncia no
tocante a essa indenizao:
Como obrigar algum no dever de pagar, se esta mesma pessoa busca
em juzo uma resposta sua deficincia financeira?
por tudo isso que a Lei n. 11.804/2008 de certo modo
demasiadamente subjetiva em se tratando de favorecer a me e o nascituro,
impondo deliberadamente uma obrigao que ao final poder ser descaracterizada.
O suposto pai que comprovadamente deixa de ser, no possui
efetivamente respaldo legal, uma vez que toda sua negativa s ser comprovada ao
final de um tempo que na certa dever ter trazido consigo danos irreparveis no
tocante a moral deste.
A verdade que o dispositivo legal trazia originalmente em seu contedo
norma que viabilizava o direito do indigno genitor de requerer a indenizao devida
na mesma ao e facilitava essa propositura, mas tal norma foi considerada como
intimidadora ,como j dito no captulo anterior, mas porqu intimidadas se a certeza
da paternidade to universal a ponto de evocar o direito do nascituro?
Questes como essa que levam reflexo sobre a equidade na
prestao jurisdicional da lei em pauta, visto que em um ordenamento jurdico
baseado nos princpios da dignidade da pessoa humana, igualdade e legalidade,
tornam-se incompreensvel que uma lei possa beneficiar o direito de um em
detrimento dos prejuzos que possa vir a causar a outrem.

46

Claro que a boa f uma das condies fundamentais da atividade tica,

distinguindo-se pela probidade, sinceridade e transparncia dos que dela so
partcipes, haja vista ter-se em mira sempre o resultado frutfero do pactuado pelas
partes, sem distores, prevaricaes ou tergiversaes.
Se o objetivo maior de cada um no processo obter a pretenso
jurisdicional do seu direito deferido, este princpio de fundamental importncia
tanto para a sociedade, como para o juiz julgador que no deve ser induzido a erro,
como tambm para as partes que litigam em condies de igualdade.
Ao encerrar o tratamento da matria vlido ressaltar a posio de
Cardoso (2009, p. 34) no poder ser vtima de tamanha desigualdade em nome de
princpios outros - de menor relevncia -, como o da regra de irrepetibilidade de
alimentos no Direito de Famlia, haja vista que, no que tange parte que sofreu
prejuzo, tambm incide o princpio da dignidade da pessoa humana.
Contudo, sabe-se que o nascituro tem o direito de exigir alimentos, nada
mais digno que venha receb-los, desde que o autor, nesse caso a genitora, no
atue com dolo resultando em m f, infringindo o ru de maneira desonrosa e
prejudicial.
necessrio que juntamente ao pedido de procedncia dos alimentos
haja uma fase investigatria mais eficaz, no sentido de no restar ao magistrado
dvidas de que o indicado seja realmente o pai. Haver obviamente um prejuzo no
quesito celeridade, mas entre esse e a efetivao dos princpios do contraditrio e
da ampla defesa dever jurdico prezar pela manuteno desses em detrimento do
outro. No basta a apresentao de indcios probatrios, o direito nunca poderia se
basear nesse tipo de elemento em um Estado democrtico.
Alm disso, se por um lado todo esse procedimento da Lei n. 11.804/2008
acarreta uma entrega mais rpida na prestao jurisdicional, por outro se correria o
risco de abarrotarem-se as estantes do judicirio com futuros pedidos indenizatrios
que acabariam por surgir, prejudicando ainda mais a mxima da celeridade e
acarretando novos prejuzos aos jurisdicionados.
O ideal seria ao menos observar de maneira ampla quando possvel, a
conduta social da genitora, o grau de convivncia mantida pelos pais, sua exposio
enquanto casal perante a sociedade e evitar o provimento de decises favorveis ao
pedido de alimentos gravdicos quando estes e outros elementos no estivessem
pautados numa segurana jurdica e materiais satisfatrios a ponto de quase no

47

restarem dvidas sobre sua ocorrncia, afinal, o simples envolvimento sexual no

implica na certeza que se gerou dele, a concepo de um novo ser.

48

7 CONCLUSO

O presente estudo teve por escopo discutir a Lei n. 11.804/2008 relativa

aos alimentos gravdicos, lembrando que em momento algum se teve a inteno de
esgotar o assunto, visto que em direito nada esgotvel.
Fez-se uma anlise do princpio da dignidade da pessoa humana, base e
direitos da famlia e a evoluo histrica do instituto dos alimentos, bem como os
atributos da obrigao legal dos alimentos, e o direito do nascituro aos alimentos,
requeridos pela genitora, aspecto controvertido no meio jurdico.
Diante do que foi exposto no decorrer do estudo observou-se que em
inmeros pontos do Cdigo Civil, a teoria concepcionista, aduz que tem o nascituro,
entre outros direitos, o direito vida e o direito a alimentos, uma vez que estes se
revestem de carter essencial, sem os quais os demais direitos no teriam nenhum
valor. Portanto, procurou o legislador ao regulamentar a Lei Alimentos Gravdicos,
pacificar aquilo que a doutrina e a jurisprudncia j resguardavam ao nascituro.
Entende-se que os alimentos gravdicos, sem dvida, permitiro melhor
tutela s gestantes e aos futuros filhos, que precisam de suporte financeiro do pai ou
de outros parentes, porm, exige-se cautela, para que no se torne sinnimo de
excessos por sua m utilizao. Por isso, a cognio sumria feita pelo juiz
precisar ser cautelosa, rigorosa e perspicaz.
Contudo, o objetivo maior deste trabalho acadmico foi sem dvida
alguma analisar a situao jurdica e porque no dizer moral do suposto genitor,
quando da negativa de paternidade deste, comprovada por anlise clnica qual seja,
o exame de DNA. Fica demonstrado que a Lei n. 11.804/2008 resguarda os direitos
do nascituro, como bem proposto em seu projeto, mas de certo modo deixa a
desejar no tocante a reparao possvel em caso de eventuais danos causados
quele que erroneamente fora apontado como pai. A lei no afasta, contudo a
possibilidade da indenizao como forma possvel de reparao, no entanto, no
oferta a mesma celeridade na reparao quanto quela dada a todo procedimento
que torna possvel o pagamento dos alimentos gravdicos, marginalizando a
possibilidade indenizatria apartadamente deste que o deu origem, ou seja, a
entrega da prestao alimentcia pessoa indevida.

49

Por tudo isso, conclu-se com este projeto cientfico, que a lei de alimentos
gravdicos contraditrio na sua essncia dada a sua filiao ao princpio da
dignidade da pessoa humana, pois se por um lado tal princpio resguarda a
dignidade do nascituro em sua amplitude, por outro lado inobserva, o prejuzo que
possivelmente possa vir causar a dignidade relativa a pessoa daquele que
erroneamente fora apontado como genitor.

50

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55

ANEXO

56

Presidncia da Repblica
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurdicos
LEI N 11.804, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.
Disciplina o direito a alimentos gravdicos e a forma como ele ser exercido e
d outras providncias.
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a
forma como ser exercido.
Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores
suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam
dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao
especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes,
parto,

medicamentos

demais

prescries

preventivas

teraputicas

indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes.

Pargrafo nico. Os alimentos de que trata este artigo referem-se parte
das despesas que dever ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a
contribuio que tambm dever ser dada pela mulher grvida, na proporo dos
recursos de ambos.
Art. 3 (VETADO)
Art. 4 (VETADO)
Art. 5 (VETADO)
Art. 6o Convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar
alimentos gravdicos que perduraro at o nascimento da criana, sopesando as
necessidades da parte autora e as possibilidades da parte r.

57

Pargrafo nico. Aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos

ficam convertidos em penso alimentcia em favor do menor at que uma das partes
solicite a sua reviso.
Art. 7o O ru ser citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.
Art. 8 (VETADO)
Art. 9 (VETADO)
Art. 10 (VETADO)
Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei
as disposies das Leis nos 5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro
de 1973 - Cdigo de Processo Civil.
Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, 5 de novembro

de 2008; 187o da Independncia e 120o da

Repblica.
LUIZ INCIO LULA DA SILVA
Tarso Genro
Jos Antonio Dias Toffoli
Dilma Rousseff
Este texto no substitui o publicado no DOU de 6.11.2008