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Controle de Constitucionalidade

NOMES:
Luana Serra Guedes RA: 2559459612
PROF.: Gisela Telles

Controle de constitucionalidade

Controle de constitucionalidade caracteriza-se, em princpio, como um mecanismo de


correo presente em determinado ordenamento jurdico, consistindo em um sistema de
verificao da conformidade de um ato (lei, decreto, etc.) Em relao Constituio.
No se admite que um ato, hierarquicamente, inferior Constituio confronte suas
premissas, caso em que no haveria harmonia das prprias normas, gerando insegurana
jurdica para os destinatrios do sistema jurdico.
Para que um sistema jurdico funcione, pressupe-se sua ordem e unidade, devendo as
partes agir de maneira harmoniosa. O mecanismo de Controle de
Constitucionalidade procura restabelecer a unidade ameaada, considerando a
supremacia e a rigidez das disposies constitucionais. Conforme ensina o jurista Calil
Simo, o Sistema de Controle de Constitucionalidade destina-se a analisar a leso dos
direitos e garantias previstos na Constituio de um pas, objetivando assegurar a
observncia das normas constitucionais, consequentemente, a sua estabilidade e
preservao.
A definio de Controle de Constitucionalidade no nica. Quando se associa o
conceito a um mecanismo de controle, este deve ser entendido em sentido estrito, j que
demonstra as consequncias comparativas de determinado ato para com a Constituio.
No sentido estrito, a definio sempre implica reconhecer o afastamento, anulao,
eliminao ou neutralizao das normas contrrias Constituio, sem possibilidade do
ato incompatvel ser preservado. Desta forma, uma definio ampla, sem vinculao
necessria com as consequncias da aplicao do Controle de Constitucionalidade pode
ser alternativa mais interessante classificao do termo, entendendo este como o "juzo
relacional que procura estabelecer uma comparao valor ativamente relevante entre
dois elementos, tendo como parmetro a Constituio e como objeto a lei (sentido
amplssimo), os fatos do processo legislativo (regulamento procedimental) ou a omisso
da fonte de produo do direito" .
Independentemente do tipo de definio a ser adotada, a criao do mecanismo
de Controle de Constitucionalidade s faz sentido quando inserida num sistema
normativo organizado por uma regra central que confira validade s demais;
a Constituio. As normas no existem de forma isolada, so unidas em um sistema,
distribuindo-se ainda em camadas hierrquicas, que descem da norma fundamental at
as normas individuais. Utilizando-se da metfora proposta por Hans Kelsen, assim
como um desenho piramidal, as normas obedecem uma estrutura escalonada, dispondo
as normas superiores sobre a criao das inferiores, no podendo haver nenhuma norma
vlida que no tenha sido criada de acordo com o previsto em outra norma do sistema.
A Constituio, no pice da pirmide a norma responsvel por estabelecer a
organizao do Estado, a proteo de direitos individuais, as competncias de cada ente
da Federao, as premissas bsicas de educao, famlia, meio-ambiente, dentre
inmeros outros tpicos. Mesmo que possa ser fruto de processos de aprovao
distintos, de acordo com o sistema jurdico e as tradies de cada pas (common law e
civil law, por exemplo), por disciplinar, em carter de superioridade, direitos,

competncias e formas organizacionais, suas diretrizes que devem ser seguidas,


devendo os demais atos infraconstitucionais no conflitar com as suas disposies.
Segundo Calil Simo:
"A Constituio representa a base de todo ordenamento jurdico. norma orientadora
dos poderes constitudos. Para garantir essa funo basilar e orientadora, ou seja, para
assegurar que essa norma seja respeitada, surge o Sistema de Controle de
Constitucionalidade."
Nesse sentido, ainda preciso acrescentar duas premissas existncia do Controle de
Constitucionalidade, quais sejam: a supremacia e a rigidez constitucionais. A
supremacia, como acima exposto, traduz a posio hierrquica mais elevada da
((Constituio)) dentro do sistema e, alm disso, para que possa figurar como parmetro
de validade conferncia dos demais atos, necessrio passar por um processo de
elaborao diverso e mais complexo daquele aplicvel aos demais atos. Essa rigidez
leva ideia de supremacia formal da ((Constituio)). Assim, todo ato de concretizao
de direito infraconstitucional envolve operao mental automtica de Controle de
Constitucionalidade, pois o intrprete deve certificar-se da constitucionalidade de uma
pretenso consubstanciada e exteriorizada via atos infraconstitucionais antes de aplicla.
Contudo, vlida a observao de Lus Roberto Barroso7 quanto diferenciao
terminolgica entre Jurisdio Constitucional e Controle de Constitucionalidade. Muitos
autores tendem a utilizar ambos os conceitos como se semelhantes fossem, o que no
verdadeiro. Jurisdio Constitucional designa a aplicao da ((Constituio)) por juzes
e tribunais, podendo esta aplicao ser direta, quando a norma constitucional discipline
determinada situao de vida ou indireta, quando a Constituio sirva de referncia para
atribuio de sentido a uma norma constitucional, ou seja, o prprio Controle de
Constitucionalidade. Deste modo, Jurisdio Constitucional pode ser caracterizada
como um gnero espcie Controle de Constitucionalidade.
O primeiro caso judicial em que uma Suprema Corte, no caso a Suprema Corte norteamericana, afirmou seu poder de exercer o controle de constitucionalidade foi
em Marbury v. Madison.
Em 1800, nas eleies presidenciais realizadas nos Estados Unidos, o ento presidente
federalista John Adams foi derrotado pela oposio republicana, perdendo representao
tanto na esfera Legislativa quanto Executiva, sendo Thomas Jefferson o novo
presidente. Com o intuito de manter sua influncia poltica no Poder Judicirio, os
federalistas, antes do trmino do mandato de John Adams, aprovaram uma lei de
reorganizao do Judicirio federal.
Em seguida, nova lei - autorizou o presidente a nomear quarenta e dois juzes de paz,
sendo todos confirmados pelo Senado na vspera da posse de Thomas Jefferson. Como
ainda era presidente, em seu ltimo dia efetivo, John Adams assinou os atos de
investidura dos novos juzes de paz nomeados, cabendo ao seu Secretrio de Estado,
John Marshall, entreg-los. Em meio s presses de final de mandato e sem tempo de
entregar todas as nomeaes, John Marshall no conseguiu concluir a sua tarefa e

alguns juzes nomeados ficaram sem receber o ato de investidura, pois havia sido
nomeado como presidente da Suprema Corte.
Ao tomar posse, Thomas Jefferson indicou como seu Secretrio de Estado James
Madison, a quem caberia continuar a entrega dos atos de investidura. No entanto, por
designao do prprio presidente, o Secretrio Madison recusou-se a entregar os atos
faltantes. Dentre os juzes no empossados no cargo estava William Marbury, que
buscou ver seu direito judicialmente garantido, por meio de propositura de ao judicial
- writ of mandamus. No meio tempo, os novos integrantes do Congresso, de maioria
republicana, revogaram a lei de reorganizao do Judicirio federal aprovada pelo
presidente John Adams, extinguindo os cargos de juzes de paz criados e destituindo
seus ocupantes. O pedido formulado por Marbury foi aprecia do pela Suprema Corte, j
em meio a um contexto politicamente conturbado, pois o presidente da Corte era o
antigo Secretrio de Estado, Marshall.
"O caso Marbury v. Madison foi a primeira deciso na qual a Suprema Corte afirmou
seu poder de exercer o controle de constitucionalidade, negando aplicao a leis que, de
acordo com sua interpretao, fossem inconstitucionais. Assinale-se, por relevante, que
a Constituio no conferia a ela ou a qualquer outro rgo judicial, de modo explcito,
competncia dessa natureza.
Ao julgar o caso, a Suprema Corte buscou demonstrar que a inconstitucionalidade da lei
no era a nica cabvel, visto que poderia ser reconhecida a incompetncia da Corte ou
o descabimento do writ of mandamus por outras razes, atribuio que decorreria
logicamente do sistema. No voto elaborado por Marshall, a argumentao para indeferir
o pedido de Marbury vinha da discusso da natureza das categorias de atos do
Executivo, ou seja, que no eram passveis de reviso judicial, sendo estes atos de
natureza poltica e atos que a Constituio ou a lei houvessem atribudo a sua exclusiva
discricionariedade. Deste modo, Marshall ainda enunciou trs grandes fundamentos que
justificam o controle de constitucionalidade, como segue:
1) A supremacia da Constituio,
2) A nulidade da lei que contrarie a Constituio e
3) o Poder Judicirio o intrprete final da Constituio. De todo o modo, a
deciso da Suprema Corte foi alvo de inmeras crticas, como a influncia das
circunstncias polticas no julgamento do Judicirio, vejamos o argumento de
Barroso.
"Ao estabelecer a competncia do Judicirio para rever os atos do Executivo e do
Legislativo luz da Constituio, era o seu prprio poder que estava demarcando, poder
que, alis, viria a exercer pelos trinta e quatro longos anos em que permaneceu na
presidncia da Corte. A deciso trazia, no entanto, um toque de inexcedvel sagacidade
poltica. que as teses nela veiculadas, que em ltima anlise davam poderes ao
Judicirio sobre outros dois ramos de governo, jamais seriam aceitas passivamente por
Jefferson e pelos republicanos do Congresso."
Evoluo histrica brasileira

A Constituio imperial de 1824 nada versava sobre a possibilidade de controle de


constitucionalidade, tendo sido introduzido expressamente na Constituio de 1891. De
acordo com Gilmar Ferreira Mendes, a figura prvia ao Controle de
Constitucionalidade, ou como chama o autor, controle abstrato de normas, foi a
representao interventiva. J na Constituinte de 1891, j havia sido discutida a
possibilidade de outorgar ao Supremo Tribunal Federal a competncia para conhecer da
alegao de ofensa pelo Estado-Membro a determinados princpios da ordem federativa.
Assim explica o autor:
"O regime republicano inaugura uma nova concepo. A influncia do Direito norteamericano sobre personalidades marcantes, como a de Rui Barbosa, parece ter sido
decisiva para a consolidao do modelo difuso, consagrado j na chamada Constituio
Provisria de 1890 (art. 58, 1, a e b).
E continua:
"A Constituio de 1891 incorporou essas disposies, reconhecendo a competncia do
Supremo Tribunal Federal para rever as sentenas das Justias dos Estados, em ltima
instncia, quando se questionasse a validade ou a aplicao de tratados e leis federais e a
deciso do Tribunal fosse contra ela, ou quando se contestasse a validade de leis ou atos
federais, em face da Constituio ou das leis federais e a deciso do Tribunal
considerasse vlidos esses atos ou leis impugnadas (art. 59, 1 a e b).
Dessa forma, a decretao de interveno federal ficava subordinada a prvia aferio
judicial, ideia est positiva na Constituio de 1934. Nos conflitos entre Unio e os
Estados foi introduzido processo especial perante o Supremo Tribunal Federal, que
deveria ser iniciado mediante iniciativa do Procurador-Geral da Repblica, conforme
estabelecia o art. 12, 2 deste diploma legal. A Constituio de 1946 tambm adotou,
com modificaes, o modelo de representao interventiva. Como aponta Gilmar
Mendes, em vez da constatao da constitucionalidade da lei, deveria o Tribunal aferir
diretamente a compatibilidade do direito estadual com os chamados princpios
sensveis. Mesmo que configurasse forma especial de composio de conflitos
federativos, a jurisprudncia e a doutrina brasileira caracterizaram esse processo como
tpico processo de controle abstrato de normas.
O controle de constitucionalidade s viria a sofrer inovao radical com a Emenda
Constitucional n. 16 de 1965, mas j sob o regime militar, tendo sido instituda a ao
genrica de inconstitucionalidade, oferecendo competncia ao Supremo Tribunal
Federal para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato federal, mediante
representao que lhe fosse encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica.
Neste ponto, h que se chamar ateno para a dupla funo exercida pelo ProcuradorGeral da Repblica at a promulgao da Constituio de 1988, exercendo o papel
recomendado por Hans Kelsen de um advogado da Constituio, como explicita Gilmar
Mendes:
"Embora o constituinte tenha moldado o controle abstrato de normas segundo o modelo
de representao interventiva, confiando a instaurao do processo ao Procurador-Geral
da Repblica, convm assinalar que apenas na forma a nova modalidade de controle
apresentava alguma semelhana com aquele processo de composio de conflitos entre

o Estado e a Unio. Enquanto representao interventiva pressupunha uma alegao de


ofensa (efetiva ou aparente) a um princpio sensvel e, portanto, um peculiar conflito
entre a Unio e o Estado, destinava-se o novo processo defesa geral da Constituio
contra leis inconstitucionais."
O controle abstrato de normas na Constituio de 1988 sofre significativas mudanas,
principalmente com a ampliao do direito de propositura da ao direta. Anteriormente
Constituio de 1988, havia monoplio da ao direta de inconstitucionalidade apenas
por parte do Procurador-Geral da Repblica. A Constituio de 1988 ampliou o leque
de legitimados propositura da ao no art. 103, dentre eles: o Presidente da Repblica,
a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa da Assembleia
Legislativa ou da Cmara Legislativa, o Governador do Estado ou do Distrito Federal, o
Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional, as confederaes
sindicais ou entidades de classe de mbito nacional.
Com esta modificao radical, segundo Gilmar Mendes, a Constituio de 1988 reduziu
o significado do Controle de Constitucionalidade incidental ou difuso, ao ampliar, de
forma, marcante, a legitimao para propositura da ao direta de constitucionalidade,
permitindo que, praticamente, todas as controvrsias constitucionais relevantes sejam
submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de
normas.
Acrescenta, nesse mesmo sentido, Fabiana Luci de Oliveira que a o sistema de controle
de constitucionalidade de leis adotado com a Constituio de 1988 ainda hbrido
porque, embora reserve cada vez mais para o Supremo Tribunal Federal a funo de
julgar a constitucionalidade das leis (sistema concentrado), permite que os tribunais
inferiores julguem casos de constitucionalidade, permanecendo vlido o sistema difuso.

Espcies de inconstitucionalidade

O Supremo Tribunal Federal brasileiro avaliando a constitucionalidade de uma norma.


Para se atestar a inconstitucionalidade de determinada norma, so necessrios diferentes
elementos ou critrios, que incluem o momento em que ela se verifica, o tipo de atuao
estatal que a ocasionou, o procedimento de elaborao e o contedo da norma, dentre
outros.
Inconstitucionalidade por ao e por omisso. A Constituio norma jurdica
imperativa, que determina comandos, materializados em normas cogentes. Normas
cogentes podem ter carter proibitivo e preceptivo, vetando ou impondo determinados
comportamentos. Nesse sentido, pode-se violar a Constituio praticando ato contrrio
ao que ela interdita ou deixando de praticar ato que prescreva.
Inconstitucionalidade por ao
A inconstitucionalidade por ao abrange os atos legislativos incompatveis com o texto
constitucional, destinando-se a paralisar a eficcia ou a retirar do ordenamento um ato

que foi praticado, uma lei inconstitucional. As condutas a serem controladas podem se
originar de rgos integrantes dos trs Poderes do Estado, seja ato praticado por agente
da administrao pblica, atos do Legislativo ou prprios do Judicirio
Inconstitucionalidade por omisso
A inconstitucionalidade por omisso refere-se falta de ato que deixa de seguir norma
programtica estabelecida na Constituio, ou seja, no pode o Poder Executivo deixar
de cumprir com determinadas prestaes positivas que foram estipuladas
constitucionalmente, como nas matrias de educao, sade.
Inconstitucionalidade material e formal
A Constituio disciplina tanto o modo de produo de leis e demais atos, por meio da
definio de competncias e procedimentos, como determina condutas a serem
seguidas, enuncia valores a serem preservados, denotando sua dimenso substantiva.
Assim, a inconstitucionalidade formal decorre da criao de um ato legislativo em
desconformidade com normas de competncia e os procedimentos estabelecidos para o
seu devido ingresso no ordenamento jurdico e a inconstitucionalidade material refere-se
ao contedo do ato infraconstitucional, ou seja, quando este contrariar norma
substantiva da Constituio, seja uma regra ou princpio.

Inconstitucionalidade formal
Ainda possvel diferenciar diferentes modalidades de inconstitucionalidade formal. A
primeira refere-se ao vcio de forma, quando no houve obedincia regra de
competncia para a edio do ato, denominada de inconstitucionalidade orgnica. Como
exemplo, pode-se citar a edio de lei em matria penal pela Assembleia Legislativa de
um Estado da Federao. A Assembleia ter violado competncia expressa na
Constituio, que determina Unio legislar sobre matria penal. A
inconstitucionalidade formal propriamente dita somente ocorreria caso houvesse
inobservncia do processo legislativo prprio.
Inconstitucionalidade material
Este tipo de inconstitucionalidade expressa a incompatibilidade de contedo,
substantiva, entre a lei ou ato normativo e a Constituio. No existe a possibilidade da
norma continuar a existir, cita-se como exemplo a Emenda Constitucional n. 24 de
1999, que eliminou a figura do juiz classista nos Tribunais Regionais do Trabalho, com
esta alterao, os dispositivos da CLT que cuidavam da designao dos juzes
representantes classistas j no podiam existir validamente.
A inconstitucionalidade material em sentido amplo a desconformidade do contedo
dos atos dos poderes pblicos com o contedo da constituio. Em sentido restrito a
inconstitucionalidade material a desconformidade do contedo dos atos normativos
com o contedo da constituio.
Inconstitucionalidade total e parcial

A inconstitucionalidade ser total quando atacar a ntegra do diploma legal objeto de


discusso ou parcial, quando recair apenas sobre alguns ou um nico dispositivo, frao
e at mesmo sobre uma palavra. Se parcial for, possvel que o texto no prejudicado
ainda conviva em perfeita harmonia com o ordenamento. A inconstitucionalidade
resultante de vcio formal, por defeito de incompetncia ou procedimento ser total, por
resultar de problema no nascimento da norma. Por sua vez, a inconstitucionalidade
material pode recair sobre a totalidade do ato normativo ou, parcialmente, sobre a parte
viciada.
Inconstitucionalidade direta e indireta
Entende-se por inconstitucionalidade direta a afronta imediata entre o ato impugnado e a
Constituio e indireta quando o ato objeto de discusso, antes de ser analisado sob a
tica da Constituio, conflita com lei do ordenamento.
Inconstitucionalidade originria e superveniente
A inconstitucionalidade originria resulta de defeito congnito da lei, ou seja, no
momento de ingresso no mundo jurdico, j era incompatvel com a Constituio que
estava em vigor. J, quando superveniente, o conflito ser resultado da
incompatibilidade entre norma j existente e nova Constituio.
Modalidades de controle de constitucionalidade
Identificam-se trs grandes modelos de controle de constitucionalidade no
constitucionalismo moderno, sendo eles o americano, o austraco e o francs. Foi a
partir destas matrizes que surgiram variaes adaptadas a cada ordenamento jurdico, de
acordo com as suas particularidades. A ttulo de curiosidade, o modelo americano, como
j demonstrado acima, pauta-se pelo controle difuso exercido por todos os juzes e
tribunais, no desempenho ordinrios de suas funes. O modelo austraco, cujo marco
foi a Constituio de 1920, cria um rgo prprio responsvel por julgar apenas a
constitucionalidade das leis, desta forma, se algum juiz de outras instncias perceber
que a matria refere-se inconstitucionalidade de leis, automaticamente, dever remeter
a questo Corte Constitucional. J, o que chama ateno no sistema francs o seu
carter no jurisdicional e prvio, sendo exercido pelo Conselho Constitucional.
Quanto natureza do rgo de controle
Controle poltico
Como a prpria denominao indica, controle poltico refere-se fiscalizao por rgo
que no seja o Judicirio, ligado de modo direto ao Parlamento, aproximando-se da
experincia francesa, pode ser atravs do Poder Legislativo (CCJ - Comisso de
Constitucionalidade e Justia) ou pelo Poder Executivo (Presidente)
Controle judicial
O primeiro precedente judicial que versou sobre o tema de controle de
constitucionalidade foi o caso julgado pela Suprema Corte norte-americana, Marbury v.
Madison. O juiz Marshall em seu voto estipulou que a reviso judicial - judicial
review era fruto do prprio sistema, pois, sendo a Constituio lei suprema, qualquer
ato que a viole ou lhe seja incompatvel nulo. Se houvesse delegao da competncia

de controlar ao atos ao prprio Poder Legislativo e no ao Judicirio, haveria problema


srio de diviso de poderes, j que um mesmo rgo produziria e fiscalizaria seus atos.
Diferente o modelo criado por Hans Kelsen para a ustria e que culminou com grande
adeso de pases da Europa Ocidental. Neste, existe uma Corte especfica, a Corte
Constitucional, responsvel por concentrar a anlise do controle de constitucionalidade
de atos. No Brasil, existe uma combinao do modelo Austraco e do modelo
americano.
Controle preventivo
Caracteriza-se por ser um controle a priori, ou seja, realizado anteriormente vigncia
do projeto de lei que afronta a Constituio, seja formalmente ou materialmente. Esta
a forma tpica de atuao do Conselho Constitucional francs, que, de outra forma,
tambm ocorre no Brasil, por meio das comisses de constituio e justia existente nas
Casas do Poder Legislativo e pela possibilidade de veto por parte do Poder Executivo.
Controle repressivo
o controle feito a posteriori, quando a lei j passa pela etapa de validade e vigncia,
sem, contudo, estar efetivamente eficaz. No Brasil, o controle feito pelo Poder
Judicirio, que por provocao, dever julgar o objeto da demanda de
inconstitucionalidade.
Quanto ao rgo judicial que exerce o controle
Controle difuso ou concreto
O controle difuso permite que qualquer juiz ou tribunal reconhea a
inconstitucionalidade de determinado ato jurdico, tendo como origem o caso Marbury
v. Madison, diferenciando-se do sistema austraco, em que apenas a Corte
Constitucional detm poder para tanto. No Brasil o controle difuso faz-se presente desde
a primeira Constituio Republicana, assim, qualquer juiz de primeiro grau, bem como
Ministros do Supremo Tribunal Federal detm competncia para declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato.
Caber ao Supremo Tribunal Federal julgar recurso extraordinrio contra deciso
inferior que julgue vlida lei local contestada em face da lei federal.
Controle concentrado ou abstrato
Conforme o prprio nome explicita, concentrado o tipo de controle feito apenas por
um rgo, cuja funo unicamente a de versar sobre a constitucionalidade de leis. O
exemplo tpico a Corte Constitucional austraca, estabelecida pela Constituio deste
pas em 1920, idealizada por Hans Kelsen. No Brasil, existe a possibilidade de controle
concentrado perante o Supremo Tribunal Federal, desde 1965, quando a Emenda
Constitucional n. 16 estabeleceu poderes ao Procurador-Geral da Repblica para
questionar matrias inconstitucionais diretamente na ltima instncia do ordenamento
jurdico.
No Brasil, existem cinco espcies de controle concentrado de constitucionalidade:
a Ao
declaratria
de
constitucionalidade (ADC),
a Ao
Direta
de
Inconstitucionalidade (ADIN), a Ao Direta de Inconstitucionalidade por

Omisso (ADIN por omisso), a Ao Direta de Inconstitucionalidade


Interventiva (ADIN Interventiva) e a Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF).
Quanto forma ou modo de controle judicial
Controle por via incidental
Feito pelo Juiz de primeiro grau, o qual decide se a lei se aplica ou no, de acordo com
o que o mesmo entende.
Controle por via principal ou ao direta
Tambm conhecido por controle mediante ao ou abstrato dele. A ao sobre a
inconstitucionalidade dever ser movida apenas por alguns rgos legitimados perante o
STF.