Vous êtes sur la page 1sur 47

DIREITO PENAL (CP2-A)

TEMA 01
ILICITUDE / ANTIJURIDICIDADE
a relao de contrariedade de uma conduta tpica para com o ordenamento jurdico, sendo que o CP, nas
bases finalistas, adotou a teoria indiciria (ratio cognoscendi), atravs da qual todo fato tpico tende a ser
ilcito e ser, salvo se estiver presente alguma causa de justificao (excludentes de ilicitude).
Hoje em dia, a doutrina majoritarssima entende que as justificantes devem sempre ser analisadas sob os
aspectos subjetivos e objetivos. No se pode ficar preso somente aos elementos objetivos.
ELEMENTOS INTEGRANTES DAS CAUSAS DE JUSTIFICAO
Para que se preencha uma excludente da ilicitude, a maioria da doutrina nacional afirma que devero ser
preenchidos tanto elementos objetivos previstos na norma permissiva quanto o elemento subjetivo da causa
de justificao.
No basta estar na situao de legtima defesa, estado de necessidade, ...

Surgiu uma polmica em relao esse elemento subjetivo.

Tese A (Claus Roxin, Doutrina Majoritria) - para se dizer que h o preenchimento do aspecto subjetivo
da justificante, basta o agente saber que est naquela situao ftica narrada no tipo penal. Ele, por
exemplo, deve saber que est sob uma injusta agresso para atuar em legtima defesa. Independe
qualquer outro sentimento ou intuito, mesmo que quisesse se vingar, por exemplo. Basta saber: havia a
situao objetiva? Sim. Conhecia essa situao? Sim. Isso basta.
x
Tese B (Welzel) - no basta o que Roxin afirma. Precisa-se mais do que isso. Deve haver tambm o
nimo exclusivo e especfico de atuar sob o manto da legtima defesa. Se houver outro nimo alm disso
(um fim outro, ex. vingana), no poder ser reconhecida a justificante. Aqui, deve haver um nimo
exclusivo.
Obs: Essa posio foi muito criticada porque de rarssima comprovao. uma posio anterior de
Roxin.
Ateno! Imagine que um sujeito deseje matar outro. Esse outro, est com uma arma escondida debaixo de
um jornal. O primeiro sujeito no sabe disso, chega perto do segundo e atira. legtima defesa? No, porque
o sujeito no sabia disso.
1. LEGTIMA DEFESA
O art. 25, CP deveria ter sido acrescido da expresso para fazer cessar essa agresso.
1.1. Elementos integrantes
a) Agresso
essencial para diferenciar a legtima defesa das demais causas. a causa de excluso de ilicitude que
prevalece. Agresso toda conduta humana voltada para lesionar BJT alheio.

Ataque de animal pode dar azo legtima defesa?

R: Em regra no, porque no conduta humana. D ensejo ao estado de necessidade. A exceo fica por
conta da situao em que o cachorro usado como arma. Aqui a legtima defesa pode ser contra o cachorro
ou contra a arma.
Ex. um cara est dirigindo um carro ao seu lado, fazendo manobras arriscadas. Voc manda ele parar o carro
seno voc falou que vai atirar nele. Ele pra. Isso legtima defesa? Ele no est agredindo seu bem
jurdico. Se ele ocasiona perigo, voc est em estado de necessidade.
Divergente de toda doutrina nacional, Alexandre Araripe defende que isso situao vivel de legtima
defesa.

Cabe legtima defesa de conduta culposa?

Tese A (doutrina majoritria) - no, j que esta no configura agresso, mas apenas situao de
perigo, podendo dar origem a um estado de necessidade.
x
Tese B (Alexandre Araripe) - aceita.
Crime de perigo remete a casos de estado de necessidade. Os crimes de dano relacionam-se a legtima
defesa, via de regra. A exceo fica por conta dos crimes culposos que so de dano, mas que no se ligam
legtima defesa.
b) Atual e iminente.
Agresso atual uma agresso presente, que est acontecendo. A melhor definio para saber o que atual
a seguinte: a que comeou, mas no terminou. Agresso iminente a que est prestes a acontecer. O que
estar prestes a acontecer? A doutrina afirmou que isso tem que ser dado com base em critrio objetivo.
Iminente a que est prestes a estar atual. o ltimo instante antes dela se tornar atual. Se houver algo
entre o que est fazendo e o atual porque no iminente. No h legtima defesa de situaes passadas (se
a agresso j acabou) ou futuras (est por vir). A mera promessa de agresso no d azo legtima defesa.
No h agresso, nem iminente. O instituto no legtimo ataque, mas sim legtima defesa.

Legtima defesa antecipada. O que ? Qual sua natureza jurdica?

Ela ocorre quando a agresso futura, porm ainda no iminente e o agente atua se antecipando, pois,
muitas vezes, se aguardar a atualidade ou iminncia da agresso, sua defesa ficaria impossibilitada.
Em relao a sua natureza jurdica:
Tese A (Doutrina majoritria, LRP, Bitencourt, Rogrio Greco) - O legislador disse iminente. Se ele
no quisesse isso ele teria usado expresso diversa. H certos casos em que se a pessoa esperar,
realmente sua defesa estar comprometida. De fato, quando isso ocorrer, no haver culpabilidade
(inexigibilidade de conduta diversa), mas ser conduta ilcita.
x
Tese B (William Douglas) - Isso legtima defesa. Faz-se uma espcie de analogia. A dosagem do
que iminente e o que futuro est muito mesclada aqui. Assim, deve ser feita a extenso do
conceito de iminncia para alcanar a agresso futura e prxima. Deve-se estender o conceito de
iminncia para alcanar as agresses futuras e prximas aplicando-se, portanto, a excluso da
ilicitude por legtima defesa.
c) Injusta
toda aquela que no esteja protegida por uma causa de justificao, ou seja, que no esteja sendo praticada
em excluso de ilicitude. Se algum atua sob o manto de justificante, essa atuao lcita. Assim, essa
conduta justa. No d azo legtima defesa por parte de outrem. Quem lhe agride no pode estar protegido

por uma excludente de ilicitude. No h legtima defesa de uma conduta praticada em: estado de
necessidade, estrito cumprimento de dever legal, exerccio regular de um direito ou legtima defesa. No h
legtima defesa recproca.
Tese A (Doutrina majoritria) - Para a maioria da doutrina, significa que a legtima defesa depende de
uma agresso tpica (formal) e ilcita. A doutrina afirma que h a possibilidade de legtima defesa
contra uma conduta insignificante.
x
Tese B (Doutrina minoritria) - Para outra corrente, basta a violao a qualquer bem jurdico, no
necessariamente um bem jurdico tutelado pelo direito penal. Isso controvertido, mas minoritrio
aqui.

Legtima defesa real em face de legtima defesa putativa?

Legtima defesa putativa virtual. S o agente acha que est atuando de forma legtima. Na realidade, no
est, sendo sua conduta ilcita. Assim, sua agresso ser injusta, podendo a outra parte se valer de legtima
defesa.
A maioria da doutrina aceita a possibilidade j que na legtima defesa putativa (virtual) no h excluso da
ilicitude e o fato poder configurar injusta agresso, permitindo que o agredido se defenda em legtima
defesa.

Legtima defesa em face de legtima defesa de excesso?

Se a legtima defesa exige moderao, o excesso ilcito. Assim, quanto ao excesso permitida a legtima
defesa. a denominada legtima defesa sucessiva.

Cabe legtima defesa putativa de legtima defesa real, putativa, etc?

Sempre cabe porque ela no tem requisitos e s existe na cabea do agente. As conseqncias que tero
que ser analisadas, quanto ao erro de tipo ou erro de proibio indireto.
A legtima defesa putativa, produto de erros inevitveis tambm chamada de legtima defesa subjetiva.
d) atravs de meios moderados disponveis
O meio utilizado deve ser proporcional e estritamente necessrio para fazer cessar a agresso. Se utilizar
meio desproporcional sobre a agresso sofrida, estar em excesso. A conduta passa a ser injusta, o que
permite ao agente outro se defender em legtima defesa sucessiva.
Temas 02 e 03
2. ESTADO DE NECESSIDADE
2.1. Conceito
Trata-se de uma excludente de ilicitude fundada em um conflito, um confronto entre BJ's que estejam em
perigo, que diante de uma situao concreta, e em face do perigo, fazem com que seja necessrio que o
sujeito ativo opte por um deles, preservando-o; sendo que, para isso, preciso sacrificar o outro (ou permitir
o seu sacrifcio).
2.2. Natureza Jurdica
Teoria Unitria: reconhece apenas uma NJ para o EN, qual seja, de causa de excluso da ilicitude,
independentemente de qualquer valorao entre os BJ's em jogo. Desta forma, todo EN ser justificante, seja

quando se preserve o bem maior lesionando o menor, seja quando os bens so iguais, e at mesmo quando o
bem preservado for menor que o sacrificado, ressalvadas as limitaes legais. Esta foi a teoria adotada pelo
CP (art. 24).
Teoria Diferenciadora: distingue duas espcies de EN, com NJ's diversas, por meio da valorao dos BJ's em
jogo: (a) EN justificante: causa de excluso da ilicitude, quando o BJ preservado for maior que o BJ
sacrificado (ex.: vida e patrimnio); (b) EN exculpante: causa de excluso da culpabilidade, por
inexigibilidade de conduta diversa, quando o BJ preservado for de igual valor que o BJ sacrificado (ex.: vida
e vida); ou ainda, em certos casos, quando o BJ preservado for menor que o sacrificado, desde que no haja
confronto entre um BJ indisponvel e outro BJ disponvel (ex.: vida e patrimnio), quando, de acordo com a
maioria da doutrina, no haver EN. Esta teoria foi adotada pelo CPM (art. 39).
Obs.: o ordenamento brasileiro trabalha com a teoria unitria (CP, art. 24), embora haja previso de EN
exculpante no CPM, art. 39, que adotou a teoria diferenciadora.
2.3. Requisitos
a) Perigo Atual e Inevitvel de Outra Forma
Perigo Atual: aquele que est presente, concreto, que j esteja acontecendo.
Perigo Inevitvel de Outra Forma: diante da situao, no pode haver outra alternativa para a proteo do
BJ, a no ser lesionar o bem alheio.
Obs.: em face desses requisitos, a jurisprudncia no tem acatado o EN para situaes de carncia
econmica, em que o agente subtrai bens para garantir o sustento ou alimento prprio, ou das pessoas dele
dependentes; ressalvadas certas hipteses.
Obs.: embora questionvel, parte da doutrina admite o EN para situaes de perigo iminente, apesar deste
conceito ser dbio e se confunda com a ideia de um perigo atual com dano iminente.
b) No Criao do Perigo pelo Agente
Aquele que cria situao de perigo dolosamente no poder alegar EN, sendo que, em face do termo
vontade, previsto no CP, art. 24, esta proibio no se estende s hipteses de criao culposa do perigo.
Posio contrria e minoritria: Araripe, seguindo Hungria, que probe tambm a criao culposa.
c) Bem Jurdico Prprio ou de Terceiro
possvel EN para preservar o prprio BJ ou de outrem. Para parte da doutrina nacional, contudo, quando o
BJ em perigo for disponvel, a atuao em EN de terceiro exigiria a autorizao prvia do titular do BJ,
embora a lei no faa esta exigncia e, em muitos casos, seja invivel. Esta situao diferente do dissenso
do terceiro. Neste caso sim, no h que se questionar: se se tratar de BJ disponvel cujo titular expressamente
no autoriza o agente a salv-lo, este no pode faz-lo.
d) Inexigibilidade do Sacrifcio do Bem Jurdico em Perigo, no Caso Concreto
Se a situao de perigo envolver BJ's com diferente importncia e, diante desta ponderao, se perceber que
o sacrifcio do BJ em perigo era exigvel, torna-se invivel se aplicar o EN (ex.: vida e patrimnio). Porm,
se reconhece que a situao anormal, pois h um BJ em perigo, e por isso, caso o agente resolva lesionar o
BJ maior, preservando o menor, embora no se afaste a ilicitude (nem a culpabilidade), sua reprovabilidade,
culpabilidade, ser menor, gerando uma diminuio de pena (1/3 a 2/3, de acordo com o CP, art. 24, 2).
Quem no pode alegar o Estado de Necessidade?

Segundo o CP, art. 24, 1, quem tem o dever legal de enfrentar o perigo no pode alegar EN, referindo-se,
portanto, aos garantidores, gerando uma divergncia: esta limitao se aplica a todas as hipteses de dever
de garantia previstas no CP, art. 13, 2?
Tese A - o termo dever legal, utilizando pelo CP, art. 24, 1, deve ser interpretado em sentido
amplo, englobando todas as espcies de garantidores previstas CP, art. 13, 2. Posio clssica e
minoritria.
x
Tese B - o termo dever legal, utilizando pelo CP, art. 24, 1, deve ser interpretado em sentido
estrito, apenas para a espcie do CP, art. 13, 2, a (ascendente, descendente, cnjuge, irmo, tutor,
curador e funcionrio pblico com dever especfico mdicos e policiais, basicamente), que afirma
o dever de garantia oriundo de lei, sendo que os demais garantidores (alneas b e c) podero alegar
EN. Posio mais recente e majoritria.
3. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
3.1. Conceito
Atua licitamente o funcionrio pblico que age cumprindo um dever que lhe tenha sido imposto pela lei, via
de regra, oriundo de uma funo pblica que exera, desde que respeite os limites deste dever que lhe foi
imposto. Os excessos sero punveis a ttulo de dolo ou culpa.
O ECDL no se confunde com a obedincia hierrquica, j que nela o funcionrio pblico cumpre uma
ordem ilegal dada por seu superior, estando em erro a respeito da ilegalidade desta ordem, afastando-se,
portanto, sua culpabilidade, diferentemente do ECDL, em que se afasta a ilicitude e que s ser cabvel
quando a ordem dada pelo superior for legal e cumprida de acordo com a funo exercida.
4. EXERCCIO REGULAR DE DIREITO
4.1. Conceito
Atua licitamente aquele que exerce um direito que lhe tenha sido outorgado pela lei, desde que
respeite os limites desse direito. Ultrapassando-se os limites, haver excesso punvel a ttulo de dolo ou
culpa.
4.2. Hipteses
a) Atuao pro magistratu
Ocorre quando, em face da ausncia de autoridade competente, o agente assume a funo pblica
transitoriamente at a sua chegada (ex.: priso em flagrante pelo particular).
b) Direito de Castigo
Ocorre pelo exerccio do poder familiar, quando o responsvel, no processo de educao, castiga o menor.
c) Leses Desportivas
Desde que dentro das regras do esporte.
d) Ofendculas
Sinnimos: ofendcula, ofendculo ou ofensculo.

Conceito: so obstculos inertes de proteo ao patrimnio e propriedade, capazes de dificultar ou impedir


o acesso ao bem (ex.: arame farpado, caco de vidro, etc.).
Obs.: Cerca Eltrica para parte da doutrina, por ser mecanismo com funcionamento ativo, capaz de
repelir o agressor no momento de sua agresso, configura LD preordenada, embora haja tambm
entendimento que no separa as hipteses, tratando todas como LD preordenada, ou mesmo todas como
ERD.
Obs.: Cachorro embora caiba em ambas as naturezas, preferivelmente deve ser visto como ERD,
evitando, assim, se falar em excesso, pois LD deve ter moderao, diferente do ERD, que discute apenas a
licitude de se possuir um cachorro.
Temas 04 e 05
Concepes bipartida, tripartida e quadripartida do delito.
Em relao concepo bipartida, Cludia Condack, afirma que inclui a culpabilidade. Ela entende que
tipo de injusto (tipicidade e antijuridicidade) e culpabilidade.
Para ela, a culpabilidade sempre aparece como elemento integrante do conceito de crime.
5. TEORIAS DA CULPABILIDADE
5.1. Teoria causalista, causal-naturalista - sc. Xix
Teoria psicolgica pura da culpabilidade.
Surge na Alemanha, num momento de grandes descobertas das cincias naturais (fsica, biologia, etc.). As
cincias naturais baseiam-se no mtodo emprico. Primeiro se observa o fenmeno, para posteriormente
descrev-lo.
Conduta punvel: comportamento relevante para o direito penal qualquer movimento corpreo humano,
muscular, produtor de um resultado.
Obs: Crtica: excluiu a omisso. O conceito que eles deram, de distenso muscular, no era adequado. D a
idia de que o delito omissivo o que se pune a inrcia. De qualquer forma no era um conceito adequado.
Para os causalistas, o comportamento s interessaria ao direito penal se houvesse resultado.
O delito deveria seria analisado sob a tica de dois setores:
1 setor) Objetivo (fato criminoso) = injusto penal (tipicidade + ilicitude)
2 setor) Subjetiva (sujeito do crime) = culpabilidade
A tipicidade tinha uma nica funo: descrio do fato criminoso. Saber se aquele comportamento praticado
pelo sujeito estava perfeitamente subsumido ao tipo penal que descrevia o delito. Era o exame da conduta,
do resultado e do nexo causal.
A ilicitude tinha uma nica funo: verificar a existncia ou no de causas de justificao. Pode-se perceber
que se trata de uma anlise formal.
A culpabilidade tinha uma funo: anlise do dolo e da culpa. Na culpabilidade deveria ser analisado o
aspecto subjetivo do crime, do que se passava com o sujeito.

Obs: O dolo que estava dentro da culpabilidade causalista era o denominado dolo normativo. A atuao
dolosa exigia no s que o sujeito tivesse conscincia e vontade, como hoje, dolo natural, mas tambm a
conscincia da ilicitude. Da porque o dolo era denominado de normativo, dolus malus.
Obs: O problema desse sistema era a anlise por ltimo do aspecto subjetivo. Outro problema a reduo da
culpabilidade anlise do dolo e da culpa. Assim, no h em momento algum a pergunta relativa
imputabilidade. Reconhecendo essa falha, os causalistas entenderam necessria a anlise da imputabilidade.
S que isso no poderia ser feito dentro da culpabilidade. Isso porque a culpabilidade era destinada
exclusivamente a questes psicolgicas e a imputabilidade era uma questo jurdica. Assim, a
imputabilidade deveria ficar de fora da culpabilidade. A imputabilidade era colocada como pressuposto para
a culpabilidade, requisito prvio (anlise da culpabilidade ficaria submetida previamente anlise da
culpabilidade). Essa estrutura da culpabilidade era conhecida como TEORIA PSICOLGICA PURA.
Crticas ao sistema causalista:
5.2. Teoria neokantiana, neoclssica - 1932, Edmund Mezger
Teoria psicolgico-normativa
Mezger prope uma reestruturao completa do causalismo. Ele padecia de um vcio enorme que era a
comparao do direito s cincias naturais. As cincias sociais no podem seguir o mtodo das cincias
naturais. Os conceitos de direito penal devem ser regidos por mtodos axiolgicos. Passou a sustentar a
possibilidade de o direito penal ter conceitos que no necessariamente deva seguir o plano emprico.
Postulava pela normatizao dos conceitos, afinal o direito penal uma cincia normativa, com juzos de
valores. Promove uma reestruturao de toda teoria do delito. Orientou seu estudo com base na obra de
Kant. Por isso sua teoria ficou conhecida como teoria neokantiana ou neoclssica.
Conduta punvel: qualquer uma que represente uma manifestao, exerccio da vontade humana. Ele centra
o conceito na noo de vontade. Ele permite a formulao de um conceito mais amplo, incluindo os delitos
de ao quanto os delitos de omisso. O delito culposo tem uma vontade, apesar de no ser uma vontade
dirigida. O Mezger descobre que a vontade o elemento essencial da conduta humana, o centro da
valorao.
Negou a formulao de que o setor do injusto deveria se restringir ao fato criminosos e que no setor da
culpabilidade a anlise deveria ser do sujeito. No verdade que o injusto penal se dedique somente a
aspectos objetivos e a culpabilidade a aspectos subjetivos.
Tipicidade: Ex. crime de furto seria subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel. Mezger
exemplificava dizendo que se fosse puramente objetivo, no poderia o tipo descrever aspectos subjetivos. O
tipo menciona que o sujeito quer a coisa para si ou para terceiro. Assim, h elementos subjetivos do tipo
descritos em alguns tipos penais. O tipo penal no se presta somente a descrio do fato criminoso. Em
outras oportunidades, o tipo penal descreve elementos normativos, que so expresses que se referem a um
juzo de valor. O prprio artigo 155 do CP traz a idia de coisa alheia mvel. O legislador no traz somente
elementos objetivos. Traz tambm elementos subjetivos e elementos normativos. Cai a noo causalista de
que o tipo penal era exclusivamente objetivo. O tipo penal complexo. Contm elementos objetivos,
subjetivos e normativos.
Nessa poca, surge a distino entre tipos penais normais e anormais. O tipo normal o que contm
elementos objetivos somente. Os tipos penais anormais seriam os que traziam elementos subjetivos. Era uma
classificao decorrente do causalismo. Isso porque o normal era que o tipo penal s contivesse elementos
objetivos.
Alm disso, passou a modificar a relao entre tipicidade e ilicitude. Deixou de sustentar a idia de ratio
cognoscendi. A tipicidade passa a ser enxergada no mais como indcio da ilicitude, mas sim sua essncia:

RATIO ESSENDI. A tipicidade e a ilicitude acabam fundidas no denominado TIPO TOTAL DE INJUSTO,
com a consequente adoo da CONCEPO BIPARTIDA DE CRIME.
Ilicitude: ilicitude formal (inexistncia de justificante) + ilicitude material (afetao de um bem jurdico,
representao de um conflito social). De fato, para que a conduta seja ilcita, a primeira coisa que tem que se
saber sobre a existncia ou no de causa justificante. Isso lgico. S que a ilicitude no s isso. Isso a
ilicitude formal (inexistncia de causa de justificao). Todavia, deve ser analisado se a conduta desafiou um
bem jurdico, representando a leso ou ameaa a um bem jurdico. Seria a denominada ilicitude material. A
utilidade dessa distino d azo criao das CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSO DA ILICITUDE.
Culpabilidade: imputabilidade elemento normativo da culpabilidade. Alm disso a culpa no requisito
de ordem subjetiva, especialmente a culpa inconsciente. No verdade que a culpabilidade se resume a
indagaes de ordem psicolgica. A primeira prova disso a imputabilidade penal, que elemento da
culpabilidade. Logo, a culpabilidade no puramente subjetiva, sendo requisito de ordem normativa e no
subjetiva, porque depende do que est na lei, no bastando investigar o sujeito. Alm disso, a culpa no
elemento subjetivo puro. De fato, no crime de culpa consciente h uma relao psicolgica entre sujeito e
fato. Todavia, isso no ocorre na culpa inconsciente. O sujeito d causa a um resultado que ele no previu,
mas que era objetivamente previsvel. Outra falcia do causalismo eis que na culpa inconsciente no h
indagao subjetiva. Alm disso, a causalidade tem um elemento a mais. necessrio tambm a prova de
que o sujeito atuou dentro da normalidade da situao. S possvel punir o sujeito que poderia ter agido de
forma diversa. Surgiu a EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.
Culpabilidade passou a incluir os seguintes elementos:
- imputabilidade.
- exigibilidade de conduta diversa (elemento normativo)
- dolo/culpa.
Obs: o erro dos neoclssicos foi o de manter o dolo e a culpa na anlise da culpabilidade.
Como a culpabilidade continha elementos subjetivos quanto normativos, a teoria assim defendida era a
Teoria psicolgico-normativa.
5.3. Teoria finalista - Welzel
Teoria normativa pura
Esquema neoclssico de delito ainda continha diversas falhas. Para aclarar suas idias foi estudar Aristteles.
Em sua obra, Aristteles dizia que a essncia das aes humanas a orientao a uma finalidade. A conduta
s humana se ela for representada pelo exerccio de uma atividade final. No h aes humanas de nada
para nada. Toda ao humana movida a uma finalidade.
O equivoco das outras teorias est no seguinte: para a anlise da conduta, da ao ou omisso humana,
deveria ser analisada a finalidade. Welzel traz o exame do dolo e da culpa para o injusto penal. Se no h
conduta dissociada da finalidade, deve este elemento ser analisado desde ento.
Conduta: subjetivou o injusto penal. Trouxe o dolo e culpa para o tipo. O dolo que passou a ser examinado
dentro da tipicidade no normativo. o dolo puramente subjetivo. Basta a anlise da conscincia +
vontade (dolo natural). O dolo normativo cindido. A conscincia da ilicitude permanece na culpabilidade.
Mesmo assim, bastaria a potencialidade da conscincia da ilicitude, no sendo necessria a comprovao de
sua efetiva conscincia da ilicitude.
Culpabilidade: perdeu o dolo natural e a culpa. O dolo normativo cindido, permanecendo na culpabilidade
a conscincia da ilicitude, somada a uma anlise meramente potencial dessa conscincia (potencial
conscincia da ilicitude).

- imputabilidade
- potencial conscincia da ilicitude
- exigibilidade de conduta diversa.
A culpabilidade passou a se resumir a essas trs perguntas de ordem normativa. Por isso Teoria Normativa
Pura.
Alm disso, o finalismo retoma a idia de concepo tripartida do delito. Tipicidade indcio da ilicitude e
no essncia. Nesse ponto, volta-se idia que vigorava na teoria causalista, que tambm era tripartite. As
semelhanas param a. O centro de gravitao do injusto penal deixa de ser o resultado. O centro de
gravitao do injusto penal, aquilo que move a mquina penal no o DESVALOR DO RESULTADO, mas
sim o DESVALOR DA CONDUTA. uma valorao que deixa de ser ex post, para ser uma valorao ex
ante. No o resultado que comanda, mas sim a conduta. Pode haver crimes sem resultado eis que a
essncia da valorao do delito est no desvalor do comportamento.
O desvalor da conduta dolosa est na finalidade (quer ou aceita o resultado antijurdico).
O desvalor da conduta culposa no est na finalidade, mas na forma descuidada pela qual a conduta
desenvolvida.
O centro de gravitao do injusto penal no o desvalor do resultado, mas o desvalor da conduta.
As teorias que se sucederam ao finalismo criticam exatamente excessiva importncia ao desvalor da ao e
da pouca importncia do desvalor do resultado. Da trazerem o desvalor do resultado para um primeiro
plano.
5.3.1. Elementos da Culpabilidade
a) Imputabilidade penal
Imputabilidade : capacidade de culpa.
Assim como o dolo formado de um elemento cognitivo e volitivo, a imputabilidade tambm surge com
essas duas facetas. Surge de um requisito cognitivo e volitivo. S imputvel o sujeito que conhece a
ilicitude e pode agir de maneira diversa.
As causas de excluso da imputabilidade (inimputabilidade) resultam de situaes em que o sujeito no
consegue agir de maneira adequada ou no entende o carter ilcito de sua conduta.
b) Potencial conscincia da ilicitude
S culpvel o sujeito que poderia reconhecer a reprovabilidade do seu conhecimento, que seu
comportamento contraria as leis penais. Que tipo de conscincia essa? No o que se chama de
conhecimento tcnico-jurdico. O que se exige no a necessidade de que ele conhea precisamente a lei
penal que est violando. Para que seja possvel sua condenao, basta que se afirme que ele conhecia a
lesividade, a antisocialidade, imoralidade de seu comportamento. O que se exige para a potencial
conscincia da ilicitude o CONHECIMENTO PROFANO, que seu comportamento desafia as normas
sociais.
c) Exigibilidade de conduta diversa
Deve ser verificada a liberdade de agir (livre arbtrio) do sujeito. S culpvel aquele sujeito que, sendo
livre nas suas escolhas, decidiu livremente por determinada conduta penal.

De onde vem essa noo? Ela vem dos prprios estudos de antropologia e sociologia que identificam essa
capacidade do ser humano de escolher entre o certo e o errado. Na Constituio da Repblica, h o art. 1
que determina a obrigao do Estado em preservar o direito de livre exerccio das suas escolhas.
Assim, as causas de inexigibilidade de conduta diversa, so as situaes em que o sujeito agiu sem outra
alternativa, sem liberdade de escolha. O Estado, nesses casos, deve decidir pela sua no punio, embora a
liberdade de agir seja normalmente um pressuposto da ao humana.
No se trata de uma viso determinista (Lombroso) (que prega a inexistncia de livre arbtrio do sujeito). Por
essa concepo, no h o reconhecimento do livre arbtrio.
Sobre a liberdade de agir que entra em cena uma teoria trazida por Zaffaroni.
5.4. Teoria da co-culpabilidade
Zaffaroni entende que a regra o livre arbtrio. Todavia, reconhece que em determinadas situaes que o
sujeito movido por restries no mbito de sua escolha, acaba sendo dirigido ao crime. Por essa teoria
Zaffaroni critica a idia de que todos so dotados de pleno livre arbtrio. H determinadas pessoas que no
foram devidamente qualificadas pelo Estado, especialmente as que vivem em comunidades carentes,
destitudas da presena do Estado. O nico brao do Estado que chega para estas pessoas o repressivo.
Essas pessoas com restrio em seu mbito de escolhas, condicionadas por essa condio social, a leitura do
delito precisa ser feito de forma distinta daquele sujeito que teve o livre arbtrio completo, para se desviar do
socialmente exigido. A soluo, para Zaffaroni a seguinte: se chegar a concluso de que o delito foi a
forma encontrada pelo sujeito para sobreviver porque o Estado no o qualificou e preparou, est-se
eliminando a liberdade de escolha. Nesses casos, haver de ser reconhecida a inexigibilidade de conduta
diversa. Condack falou que seria uma causa supralegal (a inexigibilidade de conduta diversa causa
supralegal).
O Cdigo Penal s prev duas formas legais de excluso da culpabilidade por inexigibilidade de conduta
diversa (obedincia hierrquica e coao moral irresistvel). Isso no exclui outras, como o caso da coculpabilidade.
Inicialmente, a tese da co-culpabilidade deveria conduzir absolvio, por excluso da culpabilidade, que
era a idia originria de Zaffaroni.
A jurisprudncia passou a adotar a teoria de uma forma mitigada eis que no exclui a culpabilidade. Todavia,
seria levada em considerao como uma atenuante inominada do art. 66, CP.
5.5. Teoria social da ao
Alguns autores alemes buscaram superar as crticas teoria finalista, principalmente em relao excessiva
preocupao do finalismo com o desvalor da ao. Para um comportamento seja considerado desviante, no
basta o desvalor da ao. Deve tambm existir um desvalor do resultado.
Para a reprovao da conduta necessrio: Desvalor da ao + Desvalor do resultado.
Conduta punvel: desvalor da ao + desvalor do resultado jurdico (relevncia social do resultado).
Somente so comportamentos punveis, as condutas humanas voluntrias, dominveis pela vontade, que
possuam relevncia social.
A teoria social passa a retrabalhar esse esquema da teoria finalista. O problema que seus autores no
conseguiram formular um conceito uniforme do que seja relevante socialmente.
Alguns autores entendem que o comportamento que afete direitos fundamentais.

Outros entendem que o comportamento que transcenda sua esfera individual.


Outros entendem que so as condutas que afetem direitos metaindividuais.
A teoria social apresenta, em linhas gerais, poucas modificaes em relao ao finalismo, adotando,
inclusive, a concepo tripartida de crime. A estruturao do injusto muito semelhante teoria finalista. A
maior diferena est no setor da culpabilidade.
Culpabilidade: conceito complexo de culpabilidade. O conceito complexo porque, para que o sujeito
seja considerado culpvel, devem estar presentes requisitos de ordem positiva e requisitos de ordem
negativa. Ela soma requisitos afirmativos e negativos.
- capacidade de culpa = imputabilidade.
- conscincia atual ou potencial do injusto = potencial conscincia da ilicitude.
- dolo/culpa (novamente analisados aqui, para a dosimetria da pena).
- elementos especiais de culpabilidade.
- ausncia de causas de exculpao.
A teoria social trabalha com a dupla posio do dolo e da culpa. Isso decorre em razo de que na tipicidade,
o exame do dolo e da culpa, eles servem para identificar a motivao do sujeito. Nesse momento da
culpabilidade, a finalidade da anlise do dolo e da culpa para servir como critrio de dosimetria da pena. A
maior ou menor intensidade do dolo e da culpa vo guiar a pena.
Em nosso sistema trifsico, no h a necessidade de aplicao dessa teoria, porque depois de verificada a
existncia do crime, isso vai ser analisado quando da aplicao da pena.
Essa teoria importantssima para se entender sobre a teoria do erro sui generis (erro que remete s
conseqncias jurdicas). O erro nas descriminantes putativas erro de tipo ou erro de proibio? Jeschek
fala que no um nem outro, mas um terceiro, um erro sui generis. Esse sujeito que est em discriminante
putativa age dolosamente. Portanto, no se pode dizer que isso um erro de tipo, que afasta o dolo. O
problema desse sujeito est na culpabilidade. Como um erro sui generis, se considerar que esse erro era
vencvel, substitui-se a culpabilidade dolosa pela culpabilidade culposa. Por isso que Jeschek diz que isso
no erro de tipo nem erro de proibio.
Por isso que se pune quem comete um crime doloso com as penas de crime culposo. uma questo de
poltica criminal. a que surge a chamada culpa imprpria. S se pode falar em culpa imprpria caso se
adote essa teoria do erro sui generis de Jeschek.
Elementos especiais de culpabilidade so as especiais motivaes que, presentes, servem para aumentar ou
diminuir a reprovao do sujeito.
No incluram a exigibilidade de conduta diversa na culpabilidade. Se todos so livres na suas escolhas,
como regra, para que perguntar isso novamente em sede de culpabilidade. O problema : como resolver o
problema das pessoas que esto sob obedincia hierrquica, a coao moral irresistvel, etc? Aqui ento que
surge a complexidade do conceito de culpabilidade (ausncia de causas de exculpao).
5.6. Teorias funcionalistas
Parte de uma anlise teleolgica do direito penal. Segundo a viso dos autores funcionalistas, um
mecanismo do Estado para o cumprimento de determinados objetivos. O direito penal no um fim em si
mesmo. A reprovao penal s se justifica se cumprir determinados objetivos, no caso concreto. Que
objetivos so esses?
Roxin - a funo do direito penal o cumprimento de objetivos de poltica criminal. O direito penal
instrumento do Estado para o cumprimento de determinados fins.

Jackobs - a funo do direito penal manter a expectativa de vigncia das normas, de que as leis devem ser
respeitadas e que aqueles que desrespeitam essas leis, deva haver sua punio, dando efetividade ao sistema.
S que para ser punido na seara penal, o sujeito deve fazer aquilo que a sociedade no espera dele, dentro de
seu papel social. Deve defraudar seu papel social.
O direito penal visto como um instrumento (viso funcionalista) do Estado, que s deve aplic-lo caso
necessrio.
Conduta punvel:
Tese A (corrente moderada, dualista - Roxin) - de fato, o direito penal funcional, destinado a
cumprir metas de poltica criminal estabelecidas pelo Estado. O mtodo que rege o direito penal o
axiolgico, mas no custa nada haver o dilogo com outras cincias. Admite que o direito penal
possa aproveitar ensinamentos de outros ramos do conhecimento.
Roxin - conduta punvel qualquer comportamento humano que represente a manifestao da
personalidade (recurso exames e estudos psicolgicos).
x
Tese B (corrente extremada, normativista - Jackobs) - o direito penal uma cincia jurdiconormativa e rege-se por mtodo axiolgico. Os conceitos no devem advir de outras cincias. A
essncia da punio est na evitabilidade. S pode ser punido quem fez aquilo que poderia ter
evitado.
Jackobs - conduta punvel o comportamento que representem a evitvel no-evitao do resultado.
Em que o sujeito faa o que no deveria ter feito (defraudando a expectativa social).
Tipicidade:
- conduta dolosa e culposa
- resultado (causado diretamente por aquela conduta - relao de causalidade)
- imputao objetiva (causalidade normativa)
Eles viram que a questo relativa ao nexo de causalidade naturalstico no era suficiente. Deveria haver
tambm um nexo de causalidade normativo.
A causalidade natural um primeiro passo para a verificao da tipicidade. Como forma de aferir uma
causalidade jurdica/normativa. preciso estabelecer critrios normativos para determinar que aquele
resultado efetivamente so atribuveis a determinado sujeito. So critrios mais rigorosos que surgiram como
uma forma de evitar responsabilizaes errneas.
Critrios para a causalidade normativa / imputao objetiva (diferenciam a relao de causalidade e a
relao de responsabilidade). Causao Imputao.
1) Risco proibido
2) Risco realizado no resultado (resultado seja produto direto do risco)
3) Resultado includo no mbito de proteo da norma
A crtica aos autores funcionalistas foi que eles partem de anlises negativas.
Culpabilidade:
H aqui uma grande diferena em relao teoria finalista. O direito penal no visto como um fim em si
mesmo. S deve ser acionado como mecanismo de proteo estatal se tiver alguma funo concreta. Dessa
maneira, o setor da culpabilidade foi reformulado. Aproximam-se com os requisitos da teoria social da ao.
- imputabilidade
- potencial conscincia da ilicitude
- ausncia de exculpao

- funo preventiva da pena (necessidade de preveno seja na forma genrica, seja na forma especial).
H uma espcie de inverso do que estamos acostumados. Isso porque os funcionalistas fazem primeiro
(perguntam sobre a pena) em relao ao que fazemos por ltimo. A ausncia da necessidade preventiva
afasta o prprio acionamento do direito penal. Surge a denominada Teoria da culpabilidade orientada pelos
fins da pena.
O delito que surge ante a necessidade de aplicao da pena. Permite a absolvio do sujeito pelo
argumento da inexistncia de funo da pena.
A culpabilidade passa a ser denominada de RESPONSABILIDADE PENAL (culpabilidade + necessidade
de pena).
A aplicao da pena de forma desnecessria equivale vingana.
Temas 06 e 07
Teoria normativa pura
Causalismo (Lizst e Beling) - causalidade puramente psicolgica.
Neokantismo (Frank, Goldschmidt, Mezger) - causalidade psicolgico-normativa. Seu elemento normativo
a exigibilidade de conduta diversa.
Hoje no incomum ver existente a teoria bipartida, mas isso no no sentido da idia de Damsio de Jesus,
mas sim a partir da noo de tipo de injusto (T + A) e culpabilidade.
6. EXCLUDENTES DA CULPABILIDADE
6.1. Inimputabilidade
Definio (decorre da lei)
Conceito (decorre da doutrina)
O CP adotou dois critrios a respeito da inimputabilidade: Biopsicolgico como regra e Biolgico como
exceo.
Bio-psicolgico (regra)
Critrios
Biolgico (exceo)
a) Critrio Biolgico
Aplica-se aos menores de 18 anos (art. 27, CP). A lei presume de forma absoluta (iuris et de iure) que o
menor de 18 anos inimputvel.
b) Critrio Bio-psicolgico
O critrio decorre das causas biolgicas em conjunto com os efeitos psicolgicos.
Causa:
- doena mental
- desenvolvimento mental incompleto
- desenvolvimento mental retardado
Efeito

- no tinha inteira capacidade de entender o carter ilcito do fato (incapacidade intelectiva).


- no tinha inteira capacidade de determinar-se (incapacidade volitiva)
No basta haver uma causa. Deve estar acompanhado de algum dos efeitos. Tambm no adianta haver um
efeito psicolgico sem que haja uma causa biolgica mencionada. A inimputabilidade decorre da conjugao
entre tais causas.
Em geral, o juiz determina o incidente de insanidade mental. Nesse incidente, o perito vai responder se h
alguma das causas biolgicas. Em seguida, caso alguma delas reste positivada, procede-se s perguntas
sobre as causas psicolgicas. So perguntas seqenciais.
O que doena mental?
- Esquizofrenia
- Distrbio bipolar (psictico manaco-depressivo)
- Psicoses em geral, etc.
Tal catlogo encontrado no CID-10 da OMS (Cdigo/Classificao Internacional de Doenas).
Lei de Reforma Psiquitrica (Lei 10216/01). Se o indivduo for inimputvel, o indivduo submetido a
recluso, ele internado. Se o crime for punido com deteno, ele ir para tratamento ambulatorial. Ns
temos um movimento pela desinternao e essa lei fala isso. Por essa lei, s se pode internar algum quando
o perito disser que esse indivduo confere risco sociedade.
Ento, deve ser feita a pergunta: o referido indivduo necessita de internao manicomial em razo da
incolumidade pblica? essencial que haja essa pergunta em razo da Lei 10216/01.
Obs: Psicopata no doente mental.
Desenvolvimento mental incompleto
Os livros antigos falam em surdo-mudo e silvcolas. A professora falou que ningum mudo. A pessoa no
fala porque ela no houve. So os surdos que no tiveram contato com a linguagem, verbal ou por signos,
A professora falou que no mais se pode falar em silvcola como tendo desenvolvimento mental
incompleto.
Desenvolvimento mental retardado
So os denominados oligofrnicos. Em ordem crescente de gravidade:
- dbeis mentais (mais leve).
- imbecis,
- idiotas (mais grave).
Alm disso, deve ter:
Incapacidade total de entender e determinar-se (na data do fato).
Incapacidade de determinar-se (no consegue se conter)
Quem mora aqui o psicopata. Porque o psicopata no inimputvel? Porque a psicopatia no
considerada doena mental. Falta causa. H o efeito, mas no a causa. Se adotssemos o critrio psicolgico,
tranqilo. Todavia, adotamos o critrio psicolgico puro. Eles sero julgados e condenados.

O que imputabilidade, afinal? capacidade de culpabilidade.


O que acontece se o juiz recebe o incidente e coloca que, na data, est sendo apensado o incidente. Enquanto
est sendo examinado, o processo fica parado em relao aos atos em que o examinando tenha que estar
presente. Voltando o laudo apontando pela sua inimputabilidade, o que ocorre? O processo prossegue,
porque ele pode no ter praticado o fato. O fato pode no ter existido ou ele pode ter agido apoiado numa
excludente de antijuridicidade. Logo, o processo prossegue normalmente.
Na sentena, o juiz faz uma sentena igual s demais. Provada autoria e materialidade, tipicidade, ausncia
de excludentes de antijuridicidade. Na hora de falar das excludentes de culpabilidade, ele chama o laudo.
Quem diz que o agente inimputvel no o mdico perito, mas o juiz. Por isso, o juiz absolve o
inimputvel, na medida em que falta um dos elementos da culpabilidade, ou seja, no h configurao de
crime. Em seguida, h a imposio de MEDIDA DE SEGURANA. Os artigos referentes medida de
segurana devem ser analisados luz da Lei 10216/01. Trata-se de sentena absolutria imprpria (em razo
da medida de segurana).
Todavia, h certas patologias em que a pessoa tem sua capacidade reduzida (reduo da capacidade).
O art. 26, pargrafo nico, CP trata dos SEMI-IMPUTVEIS (fronteirios). Qual o seu destino? O CP prev
a reduo da pena. Se na terceira fase, pode reduzir abaixo do mnimo.
O que acontece com os semi imputveis? A sentena condenatria. Se condenou, o juiz deve fixar a pena,
at porque no pode haver condenao sem fixao da pena.
Se o juiz entender que o semi-imputvel precisa de especial tratamento curativo, ele ir substituir a pena por
internao (art. 98, CP). Se isso ocorrer o tratamento ser de acordo com a disciplina da medida de
segurana. Esqueam a pena. A medida de segurana poder se manter indeterminada. a situao para o
psicopata e do pedfilo.
Pedofilia doena. Nem todo mundo que abusa de crianas pedfilo.
Obs: EMOO E PAIXO
No so irrelevantes para o direito penal. Apenas no excluda a imputabilidade. Apesar disso, podem ser
utilizadas ou como atenuantes (art. 65, III, c, CP) ou minorantes (art. 121, 1, CP). A diferena entre um e
outro est no aspecto temporal.
Emoo - d e passa
Paixo - se instala. Em um determinado momento h uma catarse.
Obs: EMBRIAGUEZ (lcool ou substncias de efeitos anlogos)
Espcies de embriaguez:
- Acidental (caso fortuito / fora maior) - art. 28, 1, CP.
Na fora maior, o agente obrigado a utilizar a substncia.
No caso fortuito, o agente no sabe o que est ingerindo (ex. roipinol = droga do estupro).
Art. 28, 1, CP
Embriaguez completa - excludente de culpabilidade (iseno de pena).
Embriaguez imparcial - diminuio de pena.
- No-acidental (voluntria / culposa)

Art. 28, II, CP


Voluntria e culposa no diz respeito ao crime, mas ingesto da substncia. No isenta de pena (no exclui
a culpabilidade).
- Patolgica
Delirium tremens a fase final da embriaguez patolgica, quando a pessoa tem iluses ticas. No
somente ficar tremendo. Isso aqui considerado doena mental. Para a absolvio, deve ser utilizado o art.
26, CP.
- Preordenada
Ocorre quando o agente se embriaga com a finalidade de praticar o crime. H o primeiro momento, de
ingesto da substncia e o segundo momento, que o cometimento do crime. Assim, essa embriaguez s
existe nos crimes DOLOSOS. Isso porque preordenada.
Na hora de analisar o dolo, devemos observar suas duas vertentes (conscincia e vontade). Os Europeus
(Alemanha e Itlia) entendem que a conscincia e vontade aqui so nebulosos / obnubilados. Passam a
pesquisar o dolo j no primeiro momento, um dolo antecedente. Deve ser comprovado seu dolo neste
momento. Com isso, criam a TEORIA ACTIO LIBERA IN CAUSA.
No confundir embriaguez preordenada com a teoria que tenta resolver esse problema. uma espcie de
embriaguez. A teoria da actio libera in causa uma teoria europia que desloca a anlise do dolo para o
primeiro momento.
ATENO!
No confundir embriaguez preordenada e teoria da actio libera in causa. Apesar de ter sido criada para
resolver a problemtica dos delitos preordenados, com a anlise dos elementos do dolo para um momento
anterior, em que se iniciou o processo de embriaguez, no excluda sua aplicao para outros casos. Em
estado de embriaguez preordenada, o agente s pratica crimes dolosos. A teoria da actio libera in causa,
atualmente, pode ser aplicada aos crimes culposos (embriaguez no acidental). Neste caso, imprescindvel
que, no momento em que se iniciou a prtica da embriaguez, estivesse presente a previsibilidade em relao
ao fato posteriormente ocorrido.
Deve-se tomar cuidado para no cair na responsabilidade objetiva, em que se chega ao acaso ou casus.
Hoje em dia, a teoria pode ser utilizada nos crimes culposos. Isso no significa que h a possibilidade de
embriaguez preordenada culposa. Essa teoria pode ser utilizada nessa situao. Isso no caso de embriaguez
no acidental (que no preordenada).
Em sendo o crime cometido com culpa, h anlise da previsibilidade antecipada para o primeiro momento.
Isso pela teoria da actio libera in causa.
Nos delitos culposos, a teoria da actio libera in causa serve para auxiliar o agente, ao contrrio do que
ocorre com a sua aplicao aos delitos dolosos.

Ttulo VIII, Captulo II, CP - o nico lugar do CP em que h crimes de dupla tipicidade culposa.
Teoria da omissio libera in causa. A idia da teoria pode ser aplicada tanto aos crimes culposos
quanto aos crimes dolosos, omissivos ou comissivos.
Obs: COAO (MORAL) IRRESISTVEL

Aqui a coao moral, porque se fosse coao fsica, no haveria sequer conduta. No caso de coao moral,
h vontade, mas esta encontra-se viciada.
Cuidado porque aqui est-se entrando no campo da exigibilidade de conduta diversa.
6.2. Erro de proibio / Erro sobre a ilicitude
Sheila critica a nomenclatura o erro de proibio. O CP menciona erro sobre a ilicitude e, alm disso, o
erro de proibio apenas uma das espcies de erro sobre a ilicitude (ATENO!).

6.3. Inexigibilidade de conduta diversa


a) Causas legais (2)

Coao moral irresistvel

Coator --- Coato


I
mata algum
Como saber se resistvel ou no? Toma-se como ponto de partida o coato.
Coato -> Concluindo que houve coao moral irresistvel, haver absolvio. Na sentena, deve ser
reconhecida excludente de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa). A causa legal e est prevista
no art. 22,1 parte, CP.
Coator -> Responde como autor pelo crime praticado pelo coato. Ele autor mediato.
Obs: Autoria mediata: coao irresistvel, objeto impunvel, erro por terceiro e ...
E se a correo for resistvel? Concurso de pessoas. Respondem, ambos.
Coato -> Responde com a atenuante do rol do art. 65, III, c, CP.
Coator -> Responde com a agravante do art. 62, II, CP.

Obedincia hierrquica (somente ocorre na rea do direito administrativo).

A ordem no manifestamente ilegal deve ser analisada sob o aspecto do sujeito subordinado.
Superior -> Responde pelo crime cometido pelo subordinado.
Subordinado -> Absolvido por excludente de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa, atravs de
obedincia hierrquica, conforme art. 22, 2 parte, CP.
Obs:

Noite - critrio naturalstico


Repouso noturno - critrio sociolgico.

Se a ordem for manifestamente ilegal? Respondem ambos, concurso de pessoas.


Superior -> Responde com a pena agravada pelo art. 62, II, CP.
Subordinado -> Responde com a pena atenuada pelo art. 65, III, CP.
Obs:

Em relao ao crime comissivo doloso, h trs modalidades de autoria:

Prevalece a teoria do domnio do fato.


- autor imediato / direto.
- autor mediato / indireto
- coator
- superior
- terceiro que determina o erro (20, 2, CP)
- objeto impunvel (inimputvel)
Se A paga B para matar C. Para se falar em co-autoria, deve haver dois autores. Criou-se uma clusula para
preencher a lacuna da posio do A. Ele seria o que? o autor que domina funcionalmente o fato criminoso.
Diz-se daquele cuja conduta, suprimida mentalmente, faria o juiz concluir que o fato criminoso fracassaria
com probabilidade prxima certeza.
Essa teoria do domnio do fato no se aplica aos denominados delitos de dever, que so os crimes
culposos (violao do dever de cuidado) e omissivos (violao do dever de agir). So estudados parte.
b) Causas supralegais
Enquanto que as causas supralegais de excluso da ilicitude amplamente admitida, Em relao s causas
supralegais da excluso da culpabilidade h intensa divergncia. O Zaffaroni contra. Na Alemanha so
contra tambm. Na realidade brasileira, h a possibilidade de utilizarmos dessas causas supralegais?
Liberdade de agir
Culpabilidade
Poder de agir de outro modo
Aquele negcio de livre-arbtrio e determinismo pertence teoria pura. claro que somos livres, mas
diversas das coisas so pr-determinadas.
O cdigo penal alemo adota a teoria diferenciadora em relao ao estado de necessidade. Existe estado de
necessidade que exclui a culpabilidade e outro que exclui a ilicitude.

Legtima defesa intensiva

o excesso na legtima defesa. Pode ocorrer que o juiz entenda que era inexigvel exigir conduta contrria
ao excesso. No CPM h um dispositivo expresso para isso. S que esse nome legtima defesa intensiva
est completamente ultrapassada na doutrina. Chamam de legtima defesa intensiva, o excesso decorrente da
situao adversa daquele que at ento se encontrava em legtima defesa, no lhe sendo possvel avaliar
precisamente a moderao exigida pela lei. No h legtima defesa propriamente dita. Vamos absolv-lo por
inexigibilidade de conduta diversa.

Estado de necessidade exculpante

Art. 24, 2, CP. H estado de necessidade quando se sacrifica um bem em favor de outro de igual ou
superior valor. Quando o bem sacrificado for um bem de maior valor, no estado de necessidade. No
existe estado de necessidade exculpante no direito penal comum. O CP adotou a teoria unitria, para a
qual todo estado de necessidade exclui a ilicitude. A prova legal dessa assertiva encontra-se no art. 24, 2,
CP. Se o agente sacrifica bem maior do que o preservado, o dispositivo impe a incidncia de uma
minorante ( porque no h excluso de antijuridicidade ou culpabilidade). Todavia, pode ser que o juiz
percebeu que, mesmo estando presente a antijuridicidade, o juiz pode absolver por inexigibilidade de
conduta diversa. possvel que num caso de sacrifcio de bem de maior valor em prol de bem de menor
valor, o juiz conclua pela inexigibilidade como causa supralegal de excluso da culpabilidade. O que se
critica a utilizao da expresso estado de necessidade exculpante, que inexiste no CP, tendo sido
tomado de emprstimo, equivocadamente, do CPM e do CP alemo.

Coliso de deveres

Imagine um acidente com 3 acidentados emergenciais. S existe um nico respirador, que est num paciente
terminal. A questo na Europa : posso deslig-lo para ligar um desses outros pacientes? Na Europa no,
porque no exclui a ilicitude. Isso se chama coliso entre dever de agir e dever de omitir-se. Agir para salvar
um dos trs acidentados e omitir-se de matar o que est no respirador. No Brasil isso permitido. Trata-se de
estado de necessidade de terceiro. Falar em coliso de deveres no Brasil absurdo, ridculo. O mdico no
obrigado a fazer isso. Ele pode escolher qualquer paciente. Em relao aos dois pacientes, a conduta
atpica por impossibilidade de agir, isso porque s h crime omissivo imprprio caso haja possibilidade de
agir. Para Sheila, a coliso de deveres vai excluir a ilicitude.
Obs: Porque dentre as 4 excludentes de ilicitude, somente o estrito cumprimento do dever legal que exclui a
tipicidade conglobante de Zaffaroni? Justamente porque a nica que impe um dever o estrito
cumprimento do dever legal. As demais so faculdades de exerccio.
Isso tudo no pode ser aplicado no Brasil que adota a teoria unitria segundo a qual a legtima defesa exclui
somente a ilicitude.
CP - vida x vida - estado de necessidade
CPM/CP alemo - vida x vida - estado de necessidade exculpante.
Sheila contra os nomes esquisitos.
Obs: Existe uma hierarquia entre as alneas do art. 13, 2, CP. Imagine que um homem v para a praia com
seu tutelado e com o filho de sua namorada. A alnea a sempre se sobrepe s alneas b e c. Ver art.
24, 1, CP. No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de agir. Assim, no h
hierarquia entre alneas b e c. Isso por fora do art. 24, 1, CP.
A chamada legtima defesa intensiva considerada como um caso supralegal de excluso da culpabilidade
definida no art. 45, pargrafo nico do CPM, como se segue: No punvel o excesso quando resulta de
escusvel surpresa ou perturbao de nimo em face da situao. O CPM no d rubrica a isso. O CP no
prev isso.
Temas 08 e 09
Antes de Welzel, os erros dividiam-se entre erro de fato e erro de direito. Hoje no mais assim.
Obs: Welzel se preocupava com a tentativa. Como denunciar o criminoso no caso de tentativa, se o
dolo/culpa est no final. Deve ser feita toda a instruo criminal para s ento se saber qual foi a real
inteno? Isso era absurdo. Ento, Welzel percebeu que primeiro deveria ser analisado o dolo e a culpa.
Percebeu que sua correta anlise deveria ser no primeiro momento, quando da anlise do fato tpico. A
tentativa foi o principal argumento de Welzel. O tipo que era inteiramente objetivo (conduta, resultado e
nexo causal). Quando ele recebe o dolo, passa a ser tipo subjetivo. Alm desse dolo, s vezes poderia haver
elementos distintos do dolo (especiais fins de agir, por exemplo).
Os crticos de Welzel entenderam que ele teria esvaziado a culpabilidade. S que sabemos que a potencial
conscincia da ilicitude ficou no referido lugar. A potencial conscincia da ilicitude sai daquele dolo
normativo do causalismo.
7. Evoluo das teorias do erro
Obs: Conhecimento e erro so noes antitticas. Onde h uma no h outra.

No causalismo, o tratamento do erro era unitrio porque o dolo era normativo (dolus malus), ou seja, era um
erro ou sobre o conhecimento do fato em si ou o conhecimento da ilicitude. At Welzel, era essa a noo
sobre o erro. Todo erro nessa situao tinha o mesmo tratamento. A nica categoria que envolvia o
conhecimento era a culpabilidade. Ento, o erro se concentrava na culpabilidade.
Com o finalismo, o dolo que veio para a tipicidade foi o dolo natural (conscincia sobre o fato),
permanecendo na culpabilidade a questo da conscincia (potencial) da ilicitude. Aqui, h duas searas que
contm o elemento conhecimento: tipicidade e culpabilidade.
O conhecimento a respeito do dolo deve ser concreto e atual (no momento da prtica da conduta).
O conhecimento a respeito da ilicitude potencial.
-> Concreto
- dolo
-> Atual (momento da conduta)
- ilicitude

-> Potencial

H uma maior problemtica quando o erro incide sobre os elementos normativos do tipo penal. Imagine que,
em relao ao art. 151, CP (violao de correspondncia), a pessoa tenha errado em relao ao
indevidamente, que elemento normativo do tipo.
Os elementos normativos do tipo podem ser de duas espcies:
- nascidos da nossa experincia de vida (ex. coisa alheia) - culturais
- elementos tpicos de juzo valorativo (ex. indevidamente, sem justa causa) - valorativo
H controvrsia sobre os elementos normativos valorativos, ou seja, aqueles relativos a elementos tpicos
que necessitam de juzo valorativo. erro de tipo ou erro sobre a ilicitude?
Tese A (Majoritria, Sheila Bierrenbach) - erro de tipo.
x
Tese B (Minoritria, doutrina alem, Luis Greco) - erro sobre a ilicitude.
Sobre que conhecimento incide o erro sobre a ilicitude? sobre o conhecimento a respeito da ilicitude. S
que esse conhecimento no concreto e atual, mas sim potencial. Ns iremos analisar a potencialidade do
conhecimento da ilicitude. A repercusso desse erro na culpabilidade, em seu elemento da potencial
conscincia da ilicitude.
Se o erro sobre o tipo, a repercusso ser no dolo (tipicidade/atipicidade).
Se o erro sobre a ilicitude, a repercusso ser na culpabilidade.
de tipo - conduta atpica.
Erro escusvel / inevitvel / invencvel
sobre a ilicitude - excluso da culpabilidade.
de tipo - responde pelo crime em sua modalidade dolosa, se
houver (trata-se de culpa imprpria, j que sua conduta foi
dolosa). Se no houver atpica.
Erro inescusvel / evitvel / vencvel
sobre a ilicitude - reduo da pena (diminuio).

Como a culpabilidade normativa, atualmente, permite a sua mensurao.


O incio do art. 21, CP trata do que se costumava chamar da inescusabilidade do desconhecimento da lei.
Essa afirmao no tem hoje o valor que j teve, outrora. Isso porque existem leis to esquisitas no Brasil.
Existem normas penais com ou sem contedo tico. A Lei 9605/98, por exemplo, prdiga em normas
desprovidas de tal contedo. Em relao a estas ltimas leis, s possvel ao agente conhecer a ilicitude de
sua conduta aps o conhecimento prvio da lei que a probe. Neste caso, o desconhecimento da lei deixa de
ser inescusvel/evitvel, o que relativiza o contedo do art. 21, 1 parte, CP.
Em geral, erro sobre a ilicitude ocorre sobre as leis especiais. Em relao s drogas, devemos tomar cuidado
com as convenes internacionais.
Art. 20, caput, CP - erro de tipo
Art. 21, CP - erro sobre a ilicitude, em 3 modalidades:
- erro de proibio direto (norma proibitiva - crimes comissivos)
- erro de proibio indireto
- erro de mandamento (norma mandamental - crimes omissivos)
Obs: Como h trs modalidades de erro sobre a ilicitude, o erro de proibio apenas uma de suas trs
espcies.

7. Descriminantes putativas
Isso ocorre quando o agente supe, indevidamente, que age sob a cobertura de uma excludente de ilicitude.
Todas as descriminantes putativas nascem de erro que incidem sobre as descriminantes / justificantes reais.
Apesar disso, a grande maioria das causas existe em relao legtima defesa.
Teorias da culpabilidade (derivam da nova construo do delito sob a tica finalista). Isso porque no
causalismo as teorias no eram da culpabilidade, mas sim teorias do dolo (isso porque o dolo era normativo
e continha a conscincia da ilicitude). O que buscam essas teorias? Elas buscam saber a localizao da
conscincia da ilicitude, que elemento da culpabilidade. Todas as duas so filhas diretas do finalismo.
Tratam o crime de forma tripartida, com culpabilidade puramente normativa em seus trs elementos. A
diferena entre essas teorias relativa ao tratamento concedido s descriminantes putativas.
a) Extremada - a melhor teoria, na opinio de Sheila. Todo erro que incide sobre as descriminantes
constitui um erro sobre a ilicitude.
b) Limitada - Foi a adotada pelo CP (Ver na Exposio de Motivos. Pontos 17 e 19 e art. 20, 1 e 21, CP).
Divide o erro:
- incidindo sobre pressupostos fticos (erro de tipo)
- incidindo sobre limites / previso legal (erro de proibio).
Pressupostos fticos so os percebidos atravs dos sentidos. Em relao previso legal, o sujeito pensa que
existe um permissivo que a lei d, mas que na verdade no d. Ele no erra quanto aos fatos.
O art. 20, 1, CP - fala que isento de pena quem erra inevitavelmente. sobre pressupostos fticos (erro
de direito). Em geral, o CP utiliza a expresso isento de pena para tratar de causa de excluso da

culpabilidade. O que o CP faz, na verdade, adotar uma miscelncia entre a extremada e limitada, apesar de
na exposio de motivos estar expresso que foi adotada a teoria limitada. Se for bem reparado, h uma
miscelncia. Se o erro for inevitvel, a consequncia jurdica do erro sobre a ilicitude. Se o erro for
evitvel, a consequncia jurdica ser do erro de tipo.
Erro sobre pressupostos fticos (Art. 20, 1, CP) = ERRO DE TIPO PERMISSIVO
- inevitvel - exclui a culpabilidade (caracterstica do erro de proibio)
- evitvel - punido com culpa, se houver previso legal (caracterstica do erro de

tipo)

Por isso que alguns doutrinadores entendem que isso seria uma terceira modalidade de erro (erro misto / sui
generis), quanto aos efeitos. Isso vem da doutrina alem.
Sheila critica muito isso. Entende que a adoo da teoria limitada deveria ser adotada pelos adeptos da teoria
dos elementos negativos do tipo. No Brasil, somente Miguel Reale Jr. adota essa teoria dos elementos
negativos do tipo.
Erro de tipo permissivo. Tipos permissivos so os que descrevem as causas de excluso da ilicitude. Se voc
erra sobre os pressupostos fticos, voc erra sobre os arts. 24 e 25, por exemplo. Supe que est em
determinada situao, mas no est. permissivo porque incide sobre um tipo permissivo e por isso no o
erro de tipo normal, de proibio. As conseqncias legais so aquelas acima delineadas.
O Rogrio Greco em recente decises de seu livro, disse que, de fato, o erro do pargrafo primeiro exclui a
culpabilidade, apesar de em edies anteriores a seu livro dizer que no haveria tipicidade propriamente dito
porque seria adotada a teoria limitada. Ele depois acabou mudando isso, reconhecendo que a expresso
usada pelo CP isento de pena teria prevalecido em detrimento da exposio de motivos.
Art. 21, CP - ERRO DE PROIBIO INDIRETO / ERRO DE PERMISSO
o erro sobre os limites / previso legal que, se evitvel diminui a pena e se inevitvel, exclui a
culpabilidade. Tambm conhecido como erro de permisso. O agente supe que a lei lhe permite algo, que
no permite.
Erro de tipo permissivo
- um erro de tipo
- previsto no art. 20, 1, CP
- incide sobre os pressupostos fticos da descriminante real (anlise defeituosa do fato em si, por uma
deficincia sensorial).
- se inevitvel, exclui a culpabilidade; se evitvel, permite a punio com as penas do crime culposo,
se houver.

Erro de permisso/ Erro de proibio indireto - uma das espcies de erro sobre a ilicitude.
- incide sobre limites da descriminante ou sua previso legal.
- se inevitvel, exclui a culpabilidade; se evitvel, aplica-se a minorante.
Erro de vigncia, erro de punibilidade (pensa que est sob causa extintiva da punibilidade), erro de eficcia,
erro de subsuno (pensa que sua conduta no cabe no tipo, mas cabe).
daqui do erro de permisso / erro de proibio indireto que sai a idia da culpa imprpria / por extenso,
equiparao ou assimilao. Sheila afirma que isso, na realidade, uma aberrao, que no existe. uma
culpa com resultado querido, o que , na verdade, dolo e no culpa. Dizia-se que abria a possibilidade de
tentativa em crime culposo, o que um absurdo. A culpa imprpria nasce de um erro de tipo permissivo
vencvel.

Por conta dessa questo estranha da culpa imprpria, nasce na Alemanha a teoria complexa. Esse grupo de
autores afirma que o dolo ocupa duas posies no conceito de crime (dupla posio do dolo). O tipo penal
no indcio somente de antijuridicidade. indcio de culpabilidade dolosa tambm. S culpabilidade
dolosa quando agiu com nimo de afrontar o direito. Quem erra no tem o nimo de afrontar o direito. Por
isso a conduta dolosa e as penas so dos crimes culposos.
Obs: Na exposio de motivos do CP, h meno adoo da Teoria Limitada da Culpabilidade. Essa teoria
bifurca o erro. Um que incide sobre o fato e outro que incide sobre limites e previso legal. No caso de erro
sobre circunstncias fticas no h problema, gera atipicidade se invencvel e punio por culpa se vencvel.
Quanto aos limites e previso legal que houve um distanciamento da lei e da doutrina da exposio de
motivos do CP. Foi prejudicial defesa a adoo da tese do CP de que o erro invencvel aqui exclui a
culpabilidade e que o vencvel d azo punio por culpa. Sheila defende a posio literal do CP.
Erro sobre a ilicitude no crime culposo e no crime omissivo
o erro sobre o dever. Trata-se dos crimes de violao do dever.
Culposos - violao do dever de cuidado
Omissivos - violao do dever de agir.
Nos crimes culposos no h erro sobre a ilicitude, porque o dever de cuidado compe o tipo. Se resumem ao
erro de tipo. Portanto, no h que se falar em erro sobre a ilicitude no crime culposo.
Nos crimes omissivos, ocorre o erro sobre a ilicitude quando o agente desconhece ou conhece
equivocadamente o dever de agir. o caso do tutor que, conhecendo a sua situao em relao ao tutelado,
desconhece que tem o dever legal de agir para evitar que qualquer perigo que paire sobre o tutelado se
transforme em dano, uma vez que se este ocorrer responder pelo mesmo como se tivesse praticado crime
comissivo.
Nos crimes omissivos imprprios, o poder de agir integra o fato tpico, mas o dever de agir erro sobre a
ilicitude (Ateno! Ver os elementos do crime omissivo imprprio).
Ex. Pai no sabe que uma criana sua filha. A criana est se afogando e o pai nada faz. Errou sobre sua
condio de garante. A criana morre. O pai responde por omisso de socorro com resultado morte.
Teoria complexa da culpabilidade
Foi criada para tentar resolver os problemas relativos ao erro de tipo permissivo vencvel, em que o agente,
apesar de agir com dolo, acaba sendo punido com as penas do crime culposo. Sheila falou que no foram
duas posies, mas sim duas funes.
O dolo passa a integrar o tipo penal e a culpabilidade. O tipo doloso deixa de ser to somente indcio da
antijuridicidade para constituir tambm indcio da culpabilidade dolosa.
Em tal sentido, possvel que o agente pratique conduta dolosa e, ao aferir sua culpabilidade, o juiz conclua
que o mesmo no teve a inteno de afrontar o direito, no merecendo, via de consequncia, a pena do crime
doloso.
Em resumo, diante de um injusto doloso, podem ocorrer as seguintes situaes:
a) Sujeito agiu com inteno de afrontar o direito - pena do crime doloso.
b) Sujeito no agiu de forma a afrontar o direito - pena do crime culposo.
Para Sheila, h grande retrocesso em tal teoria, somente para solucionar um problema para o qual a poltica
criminal j tinha resolvido. No caso de apenao por crime culposo, poder haver perdo judicial.

Obs: A teoria social no do crime. A teoria social da ao.


Teoria dos elementos negativos do tipo
Para essa teoria, o crime tem uma viso bipartida. O tipo e a antijuridicidade so inseparveis, formando o
denominado tipo total de injusto. Para a formao do conceito de crime, soma-se o tipo total de injusto com
a culpabilidade. No h condutas antijurdicas. Ou sero atpicas ou tero a culpabilidade excluda. No caso
do tipo total de injusto, h duas espcies de elementos: elementos positivos e elementos negativos do tipo. O
tipo do art. 121, CP seria ento matar algum, .... desde que no em legtima defesa, estado de
necessidade, .... Os elementos proibitivos do tipo so seus elementos positivos. Os elementos que
descrevem a legtima defesa, estado de necessidade, etc, so denominados elementos negativos do tipo. O
tipo total de injusto composto pela presena dos elementos positivos e ausncia dos elementos negativos.
Para esta teoria, a tipicidade e a antijuridicidade so inseparveis. Para que a conduta seja tpica
imprescindvel que tambm seja antijurdica. Uma conduta praticada sob a proteo de uma excludente de
ilicitude atpica. Para construir o chamado tipo total de injusto, devemos seguir o esquema abaixo:
1 - presena dos elementos do tipo proibitivo (elementos positivos)
2 - ausncia de tipos permissivos com seus elementos constitutivos (elementos negativos)
Portanto, matar algum em legtima defesa constitui conduta atpica. S h sentido na adoo da teoria
limitada da culpabilidade para quem segue a teoria dos elementos negativos do tipo. Esclarecendo, para a
teoria dos elementos negativos do tipo, toda conduta tpica tambm antijurdica. Se o sujeito agir sob a
proteo de uma excludente de antijuridicidade, a conduta atpica. Para a doutrina predominante no Brasil,
a tipicidade constitui indcio de ilicitude. Portanto, uma conduta tpica pode ser acobertada por uma
excludente de ilicitude. Entretanto, a presena da descriminante no exclui a tipicidade.
Temas 10 e 11
ITER CRIMINIS
Conceito e aplicabilidade
o conjunto de fases por que passa o delito DOLOSO. O iter criminis se inicia com o planejamento do
crime e o delito culposo no h planejamento. No delito culposo h uma incongruncia, ou seja, o tipo
subjetivo no corresponde ao tipo objetivo. No h planejamento da causalidade. A essncia do delito
culposo decorre da no coincidncia com a representao mental anterior, que no necessariamente tem que
ser lcita. Pode ser ilcita, por exemplo, algum que anda rpido demais com o carro para poder chegar cedo
em casa e matar o amante de sua mulher.
Em regra, no tipo culposo h uma congruncia, uma simetria porque o que ele planejou, praticou.
No se aplica aos crimes:
- culposos
Fases do iter criminis
a) Interna - composta de uma nica etapa que a cogitao (cogitatio). a etapa em que o sujeito idealiza
a prtica criminosa futura. o momento da representao mental acerca do crime. Como regra, impunvel.
O art. 31, CP diz que a instigao, o induzimento e o auxlio no so punveis se o delito sequer chega a ser
tentado, quem dir a cogitao.
Excees impunibilidade da fase interna:

- art. 147, CP (+)


- art. 286, CP
Nucci - cogitao uma representao mental. etapa que se desenvolve somente no ntimo do sujeito.
Assim, no se pode usar como exemplo o delito de ameaa. Para que haja ameaa, necessrio que o sujeito
verbalize, escreva, etc. Em contraposio maioria da doutrina, sustenta que o crime de ameaa a primeira
fase da exteriorizao da conduta. Representaria etapa de manifestao (1 da fase externa), que os demais
autores no incluem, comeando com os atos preparatrios, sem mencionar a fase de manifestao.
b) Externa - a fase em que o sujeito pratica atos externos de encaminhamento ao delito.
b.1) Atos preparatrios (conatus remotus)
So atos perceptveis aos sentidos em que o sujeito encaminha-se ao delito. O sujeito prepara a execuo do
delito futuro. A doutrina sustenta que a regra sua impunibilidade.
Excees impunibilidade da fase externa de atos preparatrios:
- art. 288, CP
- art. 14 e 16 da Lei 10826/03
b.2) Atos executrios (conatus proximus)
So aqueles em que o sujeito inicia a execuo do crime. Aqui h o problema em saber o momento em que o
sujeito ingressa nos atos executrios.
Questo: Como distinguir os atos preparatrios dos atos executrios?
Teoria subjetiva pura - Atualmente est absolutamente descartada pela doutrina. O incio da execuo se
d com a deliberao mental do sujeito acerca do crime. Ela retrocede o incio da execuo a partir da fase
interna (atos de cogitao). No aplicada, primeiro porque no h como saber o momento da cogitao.
Alm disso, no se pune por atos de cogitao.
Teoria objetivo-formal / ao tpica / restritiva - de preferncia da doutrina. O incio da execuo s se
d com o incio da realizao do ncleo do tipo penal (verbo). A doutrina considera que em razo da redao
do art. 14, II, CP, o legislador teria adotado essa teoria. Mesmo os autores que reconhecem isso, por ser
restritiva demais, deixa diversos atos essencialmente relacionados execuo do crime de fora. Assim, como
forma de minimizar isso, FRANK mitigou a restrio para que o incio da execuo abrangesse tambm atos
necessrios ao incio da realizao do ncleo do tipo.
Teorias materiais / ampliativas - O incio da execuo j se d com atos anteriores. Essas outras teorias
visam estabelecer uma zona perifrica.
Obs: a diferena entre essas teorias ampliativas muito tnue. Essas teorias em geral so rechaadas pela
doutrina em razo da impossibilidade de se dizer qual o dolo do sujeito. Por isso que o LRP diz que o
melhor ficar com a teoria objetivo formal.
Teoria objetivo-material / unidade natural / extensiva - H determinados comportamentos que so
intimamente ligados realizao do verbo tpico. Quando o sujeito estiver se comportando
diretamente em direo realizao do verbo tpico, j poder ser punido. O incio da execuo
marcado por qualquer conduta de encaminhamento bvio realizao do ncleo do tipo. Isso se faz
atravs de um terceiro observador (intrprete).
Teoria da univocidade - A distino entre atos preparatrios e atos executrios se d pela anlise de
um terceiro observador. Todavia, haver ato executrio quando o sujeito realiza um comportamento
inequivocamente tendente ao crime, ou seja, quando se est diante de um ato executrio, se conclui
que o sujeito necessariamente dever praticar o crime, no havendo como praticar algo lcito. Os atos
executrios so unvocos ao delituosa. Os atos preparatrios so atos equvocos. Quando se

analisa um comportamento e no se sabe se aquilo levar a um comportamento lcito ou ilcito, isso


ser ato preparatrio.
Teoria do incio do perigo concreto / perigo ao bem jurdico - S h incio de execuo quando o
sujeito tiver exposto o BJT a perigo concreto. Os atos executrios so atos de perigo concreto. Os
atos preparatrios representam situaes de perigo abstrato, portanto impunveis. Essa teoria se
amolda em muito aos adeptos do entendimento de que os delitos de perigo abstrato so
inconstitucionais (princpio da ofensividade).
Teoria objetivo-subjetiva / subjetiva-limitada / objetiva-individualizadora / mista / do plano do
autor - O incio da execuo s pode ser determinado a partir de uma anlise combinada entre o
plano objetivo e o plano subjetivo. marcado por qualquer ato externo que, luz da inteno do
sujeito, represente o incio da execuo. O marco inicial est na anlise subjetiva. o somatrio da
resoluo (deliberao mental) mais a realizao de qualquer ato externo de encaminhamento ao
crime.
CONSUMAO
a integralizao do tipo penal. Para saber se o sujeito alcanou a fase da consumao, temos que fazer uma
leitura do tipo penal por ele realizado. fazer tudo aquilo e s aquilo que o legislador exigiu. No
sinnimo de alcanar as vantagens do crime (exaurimento). So fases distintas que podem estar num mesmo
momento. Pode ser que o exaurimento se d com a consumao e pode ser que se dem em momentos
distintos.
A diferena prtica entre a consumao e o exaurimento? Muito pouca. Portanto, o exaurimento s poder
ser considerado pelo juiz no momento da dosimetria da pena, quando das conseqncias do crime (penabase).
Alguns autores no incluem o exaurimento como etapa do iter criminis, porque ele no altera os limites da
pena-base. Continua submetido aos mesmos limites da pena-base, com a nica diferena de ser uma penabase um pouco mais elevada.
Como critrio distintivo, podemos mencionar a natureza do crime.
Consumao formal - simetria com o tipo penal.
Consumao material (exaurimento) - a obteno das vantagens obtidas com o crime. No
necessariamente ser decorrente de um crime formal.
Nem sempre uma fase est com a outra, mas a consumao formal pressuposto do exaurimento.
a) Crimes materiais - so delitos de ao e resultado naturalstico. S se consuma com o resultado
naturalstico (modificao do estado geral das coisas). Isso porque falar em resultado jurdico no distingue
qualquer crime, todo crime tem.
a.1) Crimes culposos - todo crime culposo necessita de um resultado naturalstico antijurdico.
espcie do gnero delitos materiais.
a.2) Crimes omissivos imprprios - o art. 13, 2, CP fez uma equiparao da no-evitao
causao do art. 13, caput, CP. Com o advento do resultado naturalstico (que o sujeito no causou,
mas tinha que evit-lo) o crime se consuma.
b) Crimes formais - possuem a previso do resultado naturalstico, todavia, isso no necessrio para a
consumao do crime. Da forma como redigido, o resultado naturalstico foi extirpado para a necessria

consumao do delito. O legislador no espera o advento do resultado naturalstico para consumar o crime.
Se advier ser mero exaurimento.
c) Crimes de mera conduta - a consumao se d com a simples realizao do verbo tpico. Em sendo
delito de mera conduta, no h a produo de resultado naturalstico (previsto no tipo penal).
c.1) Crimes omissivos prprios - no h que se falar em resultado naturalstico se a conduta
inativa. A consumao se d quando transcorrido o ltimo momento em que o comportamento ainda
podia ser realizado. O sujeito punido por no fazer o que foi determinado. A professora sustenta
que do nada, nada surge.
d) Crimes permanentes - o sujeito integraliza o tipo penal enquanto perdura sua conduta. Somente cessa a
consumao quando sua conduta interrompida. Por isso que o sujeito fica submetido novatio legis in
pejus.
e) Crimes complexos - so delitos que renem duas ou mais figuras tpicas. Sua consumao ocorre quando
consumadas ambas as figuras componentes. S se consuma com a realizao de ambas as figuras tpicas que
o compem.
f) Crimes habituais Tese A (Doutrina Majoritria) - o delito cuja caracterstica s emerge a partir da reiterao de atos.
A habitualidade elemento objetivo. S surge a partir do momento em que o sujeito repita o
comportamento tpico de forma reiterada. A prtica de atos isolados so atpicos.
Fernando Capez - conclui que em tais delitos no pode haver flagrante. Como nunca se sabe a partir
de que momento aquela prtica se tornou reiterada, no h como se prender em flagrante.
x
Tese B (Zaffaroni) - tem uma leitura particular em relao quela concepo doutrinria. Entende que
a habitualidade no uma caracterstica objetiva do tipo, mas sim uma caracterstica subjetiva. Em
sendo uma caracterstica subjetiva, a consequncia ser a possibilidade de tentativa. Para que haja o
crime habitual no h a necessidade da prtica exteriorizada dos comportamentos. Se uma
caracterstica interna, isso significa que para que haja delito habitual, basta que o sujeito revele a
inteno de reiterao do comportamento.
g) Crimes qualificados pelo resultado - os delitos qualificados pelo resultado so os que, acrescido ao tipo
base, adiciona-se um resultado qualificador. S se consuma quando consumado o tipo-base e o resultado que
o qualifica. So quatro espcies de delitos qualificados pelo resultado.
g.1) Dolo - Dolo -> ex. art. 129, 1, CP
g.2) Dolo - Culpa - > ex. art. 129, 3, CP (Crimes preterdolosos)
g.3) Culpa - Culpa -> ex. art. 250, 3, CP
g.4) Culpa - Dolo -> ex. art. 121, 3 c/c 4, CP (homicdio culposo com omisso dolosa de
socorro)
TENTATIVA
Ocorre quando, iniciada a execuo de um crime, mas este no se consuma por circunstncias alheias sua
vontade. necessria uma incongruncia entre o tipo objetivo e o tipo subjetivo. uma realizao
incompleta de um tipo penal. Essa falta de simetria entre a tipicidade subjetiva e objetiva que leva

incongruncia. Isso importante porque se o sujeito no alcana a consumao por vontade prpria, com
simetria, no h que se falar em tentativa, mas sim desistncia voluntria ou arrependimento eficaz.
O problema no ser o plano subjetivo, que est completo, mas sim o plano objetivo.
1) Caractersticas
a) Incio da execuo do crime
b) A consumao no ocorre por fatores alheios vontade do agente
c) Aperfeioamento do tipo subjetivo (dolo do sujeito passivo em relao a todos os elementos do tipo
penal). H o dolo de consumao, integral (no existe dolo de tentativa).
Aplicao da regra do art. 14, II e pargrafo nico, CP. A pena diminuda de 1/3 a 2/3 da pena do delito
consumado. Isso causa de adequao tpica de subordinao mediata (e no imediata, direta). Pelo
princpio da taxatividade, o sujeito s pode ser punido se sua conduta se amoldar de forma precisa ao tipo
penal. Em tese, por no consumar o crime, no fosse o art. 14, II, CP, o sujeito no poderia ser punido. O
referido artigo permite uma ampliao temporal do tipo penal. Permite-se a punio por fatos anteriores
queles previstos no tipo penal, que s prev, como regra, a consumao.
Obs: Outros exemplos de normas extensivas que implicam em adequao tpica de subordinao imediata
(art. 29, CP - ampliao subjetiva).
2) Espcies de tentativa
a) Tentativa perfeita / prpria / crime falho - ocorre quando o sujeito exaure todo o processo executrio,
ou seja, quando a execuo integralmente realizada pelo sujeito, exaurindo toda sua potencialidade lesiva,
que destinara ao crime. Para que se fale em tentativa perfeita, preciso que observemos o projeto delituoso.
luz do projeto delituoso que podemos afirmar. Se concluir que o sujeito fez tudo o que havia reservado
para a prtica delituosa, estaremos diante de tentativa perfeita. O resultado interrompido por um fator
externo.
b) Tentativa imperfeita / imprpria - caso o sujeito no logre realizar todo seu projeto delituoso, tambm
sem alcanar a consumao, a tentativa ser imperfeita. Fatores externos, alheios vontade do agente, o
impedem de realizar de forma completa o seu projeto delituoso. A execuo interrompida por um fator
externo.
Obs: O critrio de reduo de 1/3 a 2/3 deve ser aferido a partir de um critrio objetivo. Quanto mais
prximo da consumao, menor a porcentagem. Por isso, a tentativa perfeita deve receber a menor reduo.
Isso feito pelo juiz quando da dosimetria da pena.
c) Tentativa branca / incruenta - o sujeito no logra violar o BJT.
d) Tentativa vermelha / cruenta - o sujeito logra atingir o BJT
Obs: tanto a tentativa branca quanto a cruenta se encaixam nas categorias de perfeita e imperfeita.
3) Crimes que no admitem tentativa
a) Crime culposo - por haver uma incongruncia, no h como se reconhecer a tentativa. No h dolo em
relao aos elementos objetivos do tipo.
Obs: A doutrina fala que quanto culpa imprpria, poderia haver o reconhecimento da tentativa. S que essa
idia de culpa imprpria no advm da teoria limitada da culpabilidade, adotada pelo CP. Quem fala da

culpa imprpria a teoria do Jescheck (teoria do erro sui generis = que entende que isso no erro de tipo.
Houve dolo, mas por uma questo de poltica criminal, recebe as penas de crime culposo. Se adotamos a
teoria limitada, no h que se falar em culpa imprpria. culpa prpria para a teoria limitada. Portanto,
somente luz da teoria do erro sui generis que se poderia falar em tentativa de crime culposo. Pela teoria
limitada, a resposta pelo resultado culposo, logo, no h como reconhecer a tentativa.
De acordo com a teoria do erro sui generis, quem erra pelo art. 20, 1, CP, age com dolo. A punio por
culpa por uma questo de poltica criminal. Seu crime doloso. Portanto, a capitulao, recebe a pena do
crime querido por ele. mas a ttulo de culpa.
b) Crimes qualificados pelo resultado
b.1) Dolo - Culpa -> Crime Preterdoloso. No h como, em razo da forma culposa, para a doutrina
majoritria.
Questo: Art. 124 c/c 127, CP - porque esse delito admite tentativa? Porque cham-lo de
preterdoloso um equvoco. Os BJT`s pertencem a titulares diferentes. No aborto o BJT a vida do
feto, no caso do art. 127, CP a vida da me. Portanto, possvel que um dos delitos esteja na
tentativa (no componente doloso, somente) e outro consumado (culposo ou doloso).
Cezar Roberto Bitencourt - Delito preterdoloso o que unifica dois comportamentos violadores de
BJT`s pertencentes a um mesmo titular. Isso porque s so, na realidade, delitos preterdolosos, no
caso de a titularidade dos BJT da conduta consequente e antecedente seja o mesmo, ser um crime
preterdoloso. A sim pode-se falar que o crime preterdoloso no admite tentativa. Isso porque no se
pode fracionar o processo executrio, porque os bens pertencem ao mesmo titular.
Se assumirmos uma posio no sentido de que crime preterdoloso crime de dolo seguido de
resultado qualificador culposo, teremos que admitir tentativa em alguns crimes preterdolosos, na
parte de seu dolo.
b.2) Culpa - Culpa -> no h como.
b.3) Culpa - Dolo -> no h como.
Obs: Dolo - Dolo -> pode haver a tentativa aqui.
c) Crimes habituais - essa posio se d em relao quilo j mencionado. Para a doutrina majoritria, no
h como haver tentativa em crimes habituais, isso porque a habitualidade seria componente objetivo. A
prtica de atos isolados equivale a um indiferente penal.
x
Zaffaroni - entende que a habitualidade uma tendncia subjetiva, uma caracterstica do tipo subjetivo.
Basta que o sujeito evidencie a tendncia de habitualidade. Assim, seria possvel a tentativa de um delito
habitual.
d) Crimes unisubsistentes - no admite tentativa porque seu processo executrio infracionvel. A
execuo do comportamento tpico una. Para identificar se o delito uni ou plurisubsistente, no devemos
confundir com a classificao dos delitos quanto consumao (material, formal, mera conduta). Assim, um
delito de mera conduta (injria), podendo se dar por carta, poder ser interrompido aps o incio de sua
execuo. Assim, h a possibilidade de tentativa aqui.
d.1) Crimes omissivos prprios - no admitem tentativa porque eles so espcie de crimes
unisubsistentes.
e) Contravenes penais - por opo legislativa somente (Art. 4, LCP). Fora isso, poderia ser
reconhecida a tentativa em determinados casos.

f) Crimes de atentado - so os crimes segundo os quais o legislador equiparou a figura consumada e a


tentada no tipo penal, com a mesma pena. No se pune a tentativa da tentativa. No se pode tentar tentar (art.
art. 352, 2 parte, CP).
Questo: O crime de favorecimento ao suicdio (Art. 122, CP) gera debates doutrinrios.
Tese A (Doutrina majoritria) - O delito induzir, instigar ou auxiliar. So condutas unisubsistentes.
Ou o sujeito pratica isso e est consumado, ou no h conduta punvel. Se no h leso grave ou
morte, no h condio objetiva de punibilidade (crime existe a partir da instigao, induzimento ou
auxlio, mas s punvel com tais condies). Assim, o crime existe, mas no h punibilidade.
Assim, no cabe tentativa em razo dos verbos serem unisubsistentes.
x
Tese B (Cezar Roberto Bitencourt, Fragoso, Noronha, Frederico Marques) - O delito do art. 122, CP
plurisubsistente. O seu processo executrio fracionado. Admite tentativa. delito de ao e
resultado (suicdio). Para que haja consumao do art. 122, CP, necessrio que a vtima morra.
Todavia, o art. 122, CP uma exceo regra do art. 14, II, CP (pena reduzida do crime tentado). A
segunda parte da pena do art. 122 do CP delito de atentado (daquela que resulte leso grave). A
tentativa de leso leve e sem leso so impunveis, consoante opo legislativa.
Art. 14, II, CP adotou a denominada teoria objetiva. De acordo com essa teoria, a pena do crime consumado
no pode ser a mesma do crime tentado, ao contrrio da teoria subjetiva, que prega pela necessidade de
equiparao das penas em razo do dolo. Pela teoria, o que valor o perigo a que o BJT foi submetido.
Obs: Panoeiro falou que a teoria majoritria a objetivo-subjetiva (objetivo-individual). Na jurisprudncia
h isso. A tentativa ocorre com o incio do crime e no necessariamente com a realizao do ncleo do tipo.
Temas 12 e 13
DESISTNCIA VOLUNTRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ
A desistncia voluntria e o arrependimento eficaz so episdios dentro da tentativa que a doutrina designa
por diversas nomenclaturas (tentativa abandonada, qualificada ou desistncia da tentativa [Juarez]).
Tentativa qualificada - s responde pelos atos j praticados.
Tentativa imperfeita - desistncia voluntria.
Tentativa perfeita - arrependimento eficaz.
Obs: Se um sujeito tem 15 balas e planeja descarregar todo o pente de balas na vtima e d um tiro somente e
v que acertou na cabea. Juarez Cirino afirma que isso uma tentativa perfeita, porque ele antecipa seu
plano. Da mesma forma, se d os 15 tiros, v que errou todos e sai correndo com uma faca e no desiste
ento, desistncia voluntria.
Segundo Juarez Cirino dos Santos, a desistncia voluntria e o arrependimento eficaz correspondem,
respectivamente, tentativa imperfeita (aquelas onde os atos de execuo, segundo o plano do autor no
foram integralmente realizados) e tentativa perfeita (aquelas onde os atos de execuo segundo o plano do
autor foram integralmente realizados). Contudo, segundo este autor, existem hipteses em que o plano do
fato, isto e, o caso concreto antecipa ou posterga o que o agente planejou. Nesses casos, ser importante
identificar se o agente considerou seu plano realizado, configurando tentativa perfeita ou se ele vislumbrou
ser necessrios outros atos que caracterizam tentativa imperfeita.
Frmula de Frank (s para desistncia voluntria e no para arrependimento eficaz)
Posso, mas no quero - Desistncia voluntria.

Quero, mas no posso - Tentativa.


Para a caracterizao dos institutos, Hungria no exigia a espontaneidade. Bastava que o ato fosse
voluntrio, independente da motivao, que poder ser inclusive imoral.
Questo: Sob o ponto de vista subjetivo, precisa ser uma desistncia definitiva ou basta que no caso
concreto seja um abandono da tentativa?
R: Segundo Juarez Cirino dos Santos, subjetivamente, no se exige que a desistncia seja definitiva. Basta
que seja concreta, isto , que no caso concreto ocorra uma desistncia da tentativa.
Questo: E objetivamente?
R: Na doutrina moderna, Juarez Cirino dos Santos faz a distino entre motivos autnomos e motivos
heternomos. A desistncia s voluntria quando estiver nas mos do agente a possibilidade de prosseguir.
Se motivos externos representam a impossibilidade ou onerosidade excessiva, a desistncia involuntria e
o agente responde pela tentativa. indiferente se o agente estava em erro ou no. a posio dele.
A desistncia s voluntria quando o sujeito for o senhor da deciso. Quando h uma onerosidade
extremamente grande h um obstculo externo, no havendo que se falar em desistncia, mas sim em
tentativa.
Ex. aqueles casos em que o sujeito est prestes a concluir um delito e escuta o barulho da polcia. Isso
tentativa.
Obs: Se o cara errou na representao, Juarez Cirino afirma que a desistncia continuaria sendo involuntria.
Outros autores discordam. Ex. Um cara vai cometer o delito e no prossegue porque escutou um barulho de
sirene, achando que era polcia, mas era uma ambulncia. Juarez Cirino entende que h tentativa.
STF - juiz pode modificar a capitulao jurdica dos fatos no momento da denncia? Tradicionalmente no
porque seria na sentena. O STF (Seplveda Pertence) chegou a uma concluso interessante num
julgamento. Como regra o juiz no pode. Contudo, se aquilo interferir na competncia, poder modificar a
capitulao para declinar de competncia. Se ele for um nico competente, poder desconsiderar a
classificao dada pelo MP e seguir o rito do crime que entende correto. Nesse momento, o juiz
desconsidera sem modificar a capitulao jurdica do fato.
A desistncia voluntria e o arrependimento eficaz importam em uma mudana na responsabilidade penal do
agente, o que diz respeito tipicidade. Apreciando caso recente, em que o autor, aps executar o plano
criminoso, atuou para salvar a vtima, o STF entendeu que o juiz pode mudar a classificao jurdica do
crime se esta circunstncia interferir em sua competncia. Pode, porm, sem modificar a capitulao, uma
vez que seja tambm competente, afastar as conseqncias jurdicas do delito (ex. vedao liberdade
provisria, etc). Tudo como consequncia do reconhecimento do art. 15, CP.
Questo: STJ. Resp. 792625/DF. Estuprador que no consegue ereo: no cabe se falar em desistncia
voluntria. tentativa.
PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. TENTATIVA. NO CONFIGURAO DE DESISTNCIA VOLUNTRIA. Dado incio a
execuo do crime de estupro, consistente no emprego de grave ameaa vtima e na ao, via contato fsico, s no se
realizando a consumao em virtude de momentnea falha fisiolgica, alheia vontade do agente, tudo isso, caracteriza a
tentativa e afasta, simultaneamente, a denominada desistncia voluntria. (Precedente desta Corte). Recurso especial provido.
(REsp 792625/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2006, DJ 27/11/2006 p. 316)

Juarez Cirino - se o primeiro crime for linha de desdobramento natural do segundo crime, esse primeiro
crime fica absorvido ( o caso da exposio a perigo). Sempre que o crime meio for caminho natural para se
chegar ao crime fim, a no punibilidade do crime fim alcana o crime meio.
Ex. Furto com rompimento de obstculo. Desistiu do furto no meio. Responde pelo crime meio que no
necessrio.

Concurso de crimes e desistncia voluntria


Segundo Juarez Cirino dos Santos, a desistncia voluntria do crime-fim nem sempre conduz impunidade
do crime-meio. Para este autor, se o crime-meio autnomo em relao ao crime-fim, possvel a sua
punio no caso da desistncia do crime-fim. Ex. violao de domiclio no furto. Responder pela violao
de domiclio no caso de desistir quando dentro da casa.
Juarez Cirino dos Santos afirma que o caso concreto que definir os delitos que so alcanados pela
desistncia. Contudo, os crimes de perigo concreto, como seriam uma etapa prvia dos crimes de dano
sempre seriam absorvidos por estes ltimos. Por outro lado, os crimes de perigo abstrato esto consumados
antes dos delitos de leso e sero punidos de forma autnoma.
Se o crime for de leso, pune de forma autnoma (ex. rompimento de obstculo para furto. Pune pelo
rompimento no caso de desistncia do furto; porte de arma e homicdio, responde pelo porte de arma). S o
perigo concreto ficaria na linha de desaparecer com a desistncia voluntria.
Princpio da consuno: crime-fim - crime-meio cujo meio no necessrio. Estuda-se a consuno a partir
da casustica, progresso criminosa, crime complexo (rene dois delitos em sua formao ou rene um delito
e algo a mais), ante-factum impunvel (um crime menor caminho que no necessrio mas comum para
o crime fim) e post-factum impunvel (ex. moeda falsa. Ter que usar. Ningum faz moeda falsa para
guardar em casa. A doutrina afirma que responder pela moeda falsa, sendo o estelionato absorvido.
Princpio da subsidiariedade: somente inclui aqui o que meio regular necessrio. Ex. tentativa e crime
consumado, nos casos expressos em lei. Juarez Cirino entende que os crimes subsidirios so tipos de
passagem (estgios preliminares necessrios para a realizao do tipo penal mais grave).
Diferentemente, no critrio da consuno, o crime consumido no meio necessrio, mas sim meio regular
de realizao do crime consumidor. H uma tendncia de se entender como critrio de consuno a prpria
especialidade e o ante-fato e ps-fato impunvel. Maurach entende pela sua no aplicao.
Juarez Cirino distingue o crime de perigo concreto e o crime de perigo abstrato. Ex. Crime de exploso
(afeta pessoas indeterminadas). Ela perde uma perna em razo de quem fez a exploso ter salvo por ter se
arrependido. Assim, responde pelo perigo concreto sim, mesmo para o Cirino. S no responder pelo
perigo concreto no caso de o crime concreto ser meio necessrio.
No caso do perigo abstrato que o Cirino no entende que seja absorvido no caso de tentativa desistida. Isso
algo pessoal dele porque ele entende que o crime de perigo abstrato j foi consumado e tal.
Arrependimento eficaz
Arrependimento eficaz o que o sujeito faz tudo o que est ao seu alcance para salvar e evitar o resultado.
Para a doutrina, o arrependimento eficaz aquele onde o agente adota todos os meios que esto ao seu
alcance para viabilizar o salvamento da vtima. Se a conduta no viabiliza salvamento, mas abandona a
vtima prpria sorte, o arrependimento eficaz no se caracteriza. Haver tentativa.
Teorias sobre a Desistncia Voluntria e Arrependimento Eficaz
a) Teoria da poltica criminal (ponte de ouro) - Na doutrina, repete-se com freqncia a idia da teoria
da poltica criminal pela qual a desistncia seria uma ponte de ouro para o criminoso para retornar a um
comportamento conforme o direito. a teoria mais tradicional.
b) Teoria da graa - Hoje a mais aceita dentre as mais modernas. No se pode pensar em ponte de ouro
para o criminoso porque este no sabe disso em geral no momento do crime. H diversos motivos que no
podem ser considerados pelo legislador. O que justifica um perdo / graa que o Estado lhe d. Reconhece
que algo com repercusso jurdica, mas apena-o de forma branda.

Segundo Juarez Cirino dos Santos, a teoria da graa a que melhor explica os institutos, pois d um
tratamento mais brando ao agente em razo de seu comportamento, pois no haveria como valorar a sua
inteno (motivao) de se utilizar da denominada ponte de ouro.
c) Teoria dos fins da pena - Por esta teoria, com a desistncia ou o arrependimento, no haveria uma
vontade suficientemente contrria ao direito para justificar a punio da tentativa. Quando o sujeito se
arrepende, dar a pena da tentativa por demais exagerado. No se reconhece tamanha ilicitude em razo
disso.
Natureza jurdica da Desistncia Voluntria e Arrependimento Eficaz
Tese A (Doutrina Majoritria, Bitencourt, Damsio) - Causa de excluso da adequao tpica mediata
da tentativa. O art. 14, II, CP estende o tipo penal. Ora, se no caso da desistncia voluntria e
arrependimento eficaz, no h como aplicar o art. 14, II, CP, causa de excluso da tipicidade. isso
que prevalece na doutrina.
x
Tese B (Welzel e Roxin) - Quando o sujeito passa a atuar de outra forma, deveria haver uma
diminuio em seu juzo de reprovao (causa de excluso da culpabilidade da tentativa).
Funcionariam como excluso da culpabilidade da tentativa. O fato seria tpico e ilcito, no sendo
punido por faltar um juzo de reprovao para a tentativa.
x
Tese C (Nelson Hungria, LFG e Zaffaroni) - Os institutos configurariam causas de excluso da
punibilidade da tentativa. LFG prefere falar em causa pessoal de excluso da punibilidade, pois no
seria possvel, por um ato posterior, descaracterizar a tipicidade de um fato j praticado.
uma questo de poltica criminal, de no punibilidade. Haver crime mas no punibilidade. causa
de excluso da punibilidade da tentativa. causa pessoal de extino/ excluso da punibilidade. So
sempre causas pessoais, no se comunicando.
Concurso de agentes e Desistncia Voluntria e Arrependimento Eficaz
Tecnicamente, o art. 15, CP estaria relacionado a quem executa o crime, no relacionando ao partcipe.
Todavia, a doutrina trabalha com as hipteses em que o partcipe ajuda e depois quer evitar isso. Todavia, a
prpria doutrina trata isso como desistncia.
a) Desistncia voluntria e arrependimento eficaz do partcipe
a.1) Participao moral - Ex. A instiga B a cometer um crime e este to logo parte para comet-lo. A se
arrepende. Segundo Juarez Cirino, para se pensar em desistncia e arrependimento, o crime deve ter o incio
da execuo. Deve ao menos estar sendo tentado. A soluo : se o sujeito quer no responder pelo crime,
ele deve demover o outro para que este no cometa o crime. Ex. E se o sujeito instigou, o outro cometeu o
crime e o que instigou salva uma vtima, por exemplo, de uma tentativa de homicdio. O partcipe ter
arrependimento reconhecido. E o autor? \\
Na participao moral, se o agente se arrepende, segundo Juarez Cirino dos Santos, no basta comunicar ao
autor a mudana de inteno. necessrio demov-lo da idia para que se beneficie. Se o crime for
realizado e o partcipe, sozinho, impedir o resultado, apenas ele ser beneficiado pelo arrependimento.
Independentemente de ser pessoal ou de tipicidade, Cirino acaba tratando isso como uma causa pessoal.
No caso de participao material, se o agente no fornecer o auxlio no responder pelo delito. Tendo sido
fornecido, ele s se beneficia se retirar a contribuio dada. Ex. Dei a arma, tenho que tomar a arma de
volta. Ex. A promete emprestar para B uma arma para cometer um roubo
Desistncia ou arrependimento do autor em relao ao partcipe

Tese A (Nilo Batista) - Havendo desistncia por parte do autor, esta sempre beneficia o partcipe, pois
sua conduta seria acessria em relao ao executor. Est na mo do autor.
x
Tese B (LFG) - Entende que se trata de uma circunstncia pessoal e que no se comunica.
Desistncia ou arrependimento do autor em relao ao co-autor
Tese A (Juarez Cirino) - Em hiptese de co-autoria, deve ser distinguida a situao em que apenas um
dos agentes tem o domnio do fato, por se tratar de diviso funcional de trabalhos, caso em que a
desistncia a todos beneficia. Por outro lado, se cada um tem a possibilidade de prosseguir de forma
autnoma, a desistncia de um no beneficia o outro. Em se tratando de co-autoria. Se ambos podem
prosseguir individualmente, a desistncia de um no interessa e se comunica ao outro. Se s podem
prosseguir em conjunto, a desistncia/arrependimento acabar beneficiando os demais.
x
Tese B (Damsio) - Como so causas de excluso da adequao tpica, comunicam-se em caso de
concurso de pessoas, uma vez que excluem a tipicidade dos atos executivos iniciados. Comunicamse.
CRIME IMPOSSVEL (Tentativa inidnea)
O crime impossvel caracteriza uma forma de execuo do delito que se revela, desde logo, inapta a
perturbar o BJT. Sob o ponto de vista da ofensividade, no crime impossvel, no h nem perigo nem leso
para o BJT.
Questo: Porque se pune a tentativa no Brasil?
R: Porque ela representa um perigo ao BJT. fcil visualizar a tentativa nos casos de leso ou perigo
concreto. Cleber Masson - crimes de perigo abstrato no admitem tentativa porque no h nada menor do
que o perigo de perigo abstrato. Sob o ponto de vista da ofensividade, no h como ver a tentativa somente a
partir do fracionamento ou no do iter criminis. LFG no admite crimes de perigo abstrato.
possvel tentativa de falsificao de documento pblico? Os crimes contra a f pblica so crimes de
perigo abstrato. No poderia nesse caso haver tal tentativa (tentativa de perigo abstrato).
Para a caracterizao do crime impossvel necessrio que o meio escolhido seja absolutamente ineficaz ou
que o BJT no esteja disponvel para o ataque. O CP segue a teoria objetiva no que diz respeito ao crime
impossvel, dispensando sua punio se no h perigo para o BJT.
Ex. Sujeito est na praia e vem algum para lhe roubar sendo que no tem qualquer dinheiro?
STJ entende que incio de execuo de roubo (tentativa de roubo).
Ex. Se o sujeito no tem dinheiro em qualquer dos bolsos e o sujeito enfia a mo em um deles? Crime
impossvel.
Ex. Se o sujeito tem dinheiro em um bolso e o ladro enfia a mo no outro? Tentativa.
Para a caracterizao do crime impossvel, no pode haver leso a qualquer BJT. Dessa forma, nos crimes
complexos, em que ocorra leso a um dos BJT`s, no estando o outro disponvel, haver crime tentado e no
crime impossvel. V. REsp 897373, STJ.
DELITO PUTATIVO
O delito putativo tambm conhecido como delito imaginrio. aquele que s existe na imaginao do
agente, em sua cabea. Pode ser de trs espcies de crime impossvel:

a) Por erro de tipo - O agente supe realizar um delito que apenas no ocorre em razo de um erro de sua
parte em relao a algum dos elementos do tipo. Ex. aquele que subtrai o prprio dinheiro erra sobre a
elementar coisa alheia do furto, no realizando crime algum.
b) Por obra do agente provocador - Nessa hiptese, induzido a erro por terceiro, o agente acredita que ir
realizar um delito no qual a interveno do terceiro est preordenada para impedir sua consumao (Ex.
Flagrante provocado = Crime de ensaio).
c) Por erro de proibio - O agente acredita realizar um delito que no est tipificado no ordenamento
jurdico. Ex. Fumar em ambiente fechado.
No erro de tipo, o sujeito no quer cometer o delito e ele acaba o realizando por um erro. Objetivamente fiz
o fato. O crime impossvel o contrrio. Eu quero o delito, mas no consigo. So duas faces da mesma
moeda.
ARREPENDIMENTO POSTERIOR
Natureza jurdica
uma causa de diminuio de pena, introduzida pela Reforma Penal de 1984 e que s aplicada crimes
cometidos sem violncia ou grave ameaa, quando a reparao do dano antecede o recebimento da denncia.
Prevalece o entendimento de que a violncia mencionada exclusivamente dolosa. Ex. Seria possvel, em
tese, num homicdio culposo, um arrependimento posterior (ATENO!). No tem nada a ver com a
tentativa. Aqui o delito est consumado.
Obs: possvel em delitos culposos.
Ateno! A reparao do dano no pode decorrer de apreenso da polcia.
Questo: Reparao do dano parcial d azo?
R: Lei 9099/95, art. 89, admite. Aqui, no art. 16 do CPP deve ser integral (STJ, REsp. 765588).
Tese A (Doutrina majoritria + Damsio) - circunstncia objetiva que se comunica a todos os co-autores
ou partcipes (STJ, REsp. 122760)
x
Tese B (LFG) - Afirma que no concurso de agentes, para que todos se beneficiem, deve haver o rateio da
reparao. Sem esse, aquele que no reparou, continua a responder.
Sm. 554 do STF - Aparentemente entraria em conflito com o art. 16 do CPP. Entretanto, o STF e STJ
ainda aplicam essa Smula, entendendo que no h tal incompatibilidade. Todavia restringem a aplicao ao
delito de estelionato do art. 171, 2, VI, CP. No se aplica ao art. 171 do CP ou outras formas de
estelionato. Sua origem ocorria em diversas situaes quando a pessoa esquecia de depositar dinheiro na
conta realmente. uma questo de poltica criminal e forma de saber se havia dolo ou no no estelionato. O
STF diz que essa Smula deve ser lida em conjunto com a Smula 246, STF. Ento, pela Smula, h a
descaracterizao do dolo de fraude, por isso no ser incompatvel com o art. 16, CPP.
Cuidado com aplicaes casusticas do STJ (RHC 21489, HC 93893).
Encontra-se na jurisprudncia aplicando-se a causa de extino da punibilidade dos crimes tributrios
relativa ao pagamento a todos os crimes patrimoniais cometidos sem violncia ou grave ameaa. Contudo, o
STF s reconhece arrependimento posterior, em tais casos.
Obs: O examinador de penal do TRF2 entende que o pagamento de tributo para extinguir a punibilidade
deve ser voluntrio.
CONCURSO DE AGENTES

Como regra, os delitos so cometidos por uma nica pessoa (crimes unissubjetivos). Contudo, em
determinadas hipteses necessria a concorrncia de mais de um agente para a caracterizao do crime
naquilo que se chama de crimes plurissubjetivos / concurso necessrio. O tema do concurso de agentes est
relacionado aos crimes unissubjetivos onde, eventualmente, podem concorrer mais de um agente.
Ex. Crimes plurisubjetivos (ex. art. 137, 235, 288, 317, 333).
H uma classificao til:
a) Crimes de concurso necessrio
a.1) Condutas convergentes - Ocorre quando as condutas dos envolvidos interagem para a produo
do delito. H uma convergncia de vontades. As condutas vo se aderir, interagindo. (Ex. art. 235,
317, 333, CP).
a.2) Condutas contrapostas - Ocorre quando as condutas dos envolvidos se caracterizam pelas
mtuas leses praticadas entre os agentes (sujeitos ativos). (Ex. art. 137, CP).
a.3) Condutas paralelas - Ocorre quando a atuao de cada agente se d lado a lado com vistas a
causar leses a terceiros (Ex. art. 288, CP).
possvel que dois empresrios que acertem o pagamento de propinas para dois ou mais funcionrios
pblicos respondam por formao de quadrilha?
R: Por serem delitos de concurso necessrio, um com condutas paralelas e outro com condutas divergentes,
h incompatibilidade entre quadrilha e corrupo ativa e passiva.
b) Crimes de concurso eventual ou contingente
Teorias sobre a imputao no concurso de agente
a) Teoria Monista - O crime um fato nico. O sujeito que coopera pelo delito deve responder pelo delito
praticado. Nosso CP adota isso, com excees ao longo dos pargrafos do art. 29, CP e em outras partes do
CP.
b) Teoria Dualista - Os autores cometem um crime e os partcipes praticam outro.
c) Teoria Pluralista - Cada um que concorre para o delito tem um delito diferente, porque cada um tem sua
participao.
Na reforma de 1984 no trouxe uma diferenciao muito grande na redao. O CP antes da Reforma era
derivado da idia causalista de Hungria. Se voc concorre para o delito voc autor (conditio sine qua non).
Sua tese interessante, no sentido de que qualquer pessoa que concorre para o estupro ser autor.
Temas 14 e 15
O CP adota a teoria monista em relao ao concurso de agentes, isto , todos que concorrem para o delito
respondem pelo mesmo delito. Contudo, LRP afirma que os pargrafos do art. 29, CP, ao admitirem um
tratamento diferenciado para o partcipe atenuam o rigor do monismo, dando-lhe um contorno dualista.
Alm disso, ao longo da legislao penal, existem inmeras excees pluralistas que importam na
responsabilidade de cada concorrente por um delito diferente (ex. art. 317 e 333, CP).
Na realidade, adotamos um monismo temperado.

Em sua redao original de 1940, o CP adotava uma concepo extensiva de autor. No havia distino entre
os nveis de contribuio para o delito, o que era fruto da interpretao da doutrina causalista a partir da
prpria idia de conditio sine qua non, como entendia Hungria.
Na doutrina, a posio minoritria (Damsio) sustentava que o CP permitia vislumbrar situaes em que o
partcipe recebia um tratamento diverso daquele do autor, bem como era possvel vislumbrar a chamada
autoria mediata.
Autor de determinao de Zaffaroni traz de forma indireta a idia de autoria do Hungria.
Reforma penal de 1984
A reforma penal de 1984, contudo, adota a posio minoritria da doutrina no sentido de uma diferenciao
entre autores e partcipes, com todas as repercusses que essa distino passa a ter.
Obs: Art. 29, 1, CP.
STJ - No existe co-autoria de menor importncia. S h participao de menor importncia.
Obs: Art. 29, 2, CP.
Celso Delmanto - se aplica a co-autores e partcipes
x
Fernando Galvo - s se aplica participao.
Desvio subjetivo de conduta - A aplicao da regra do art. 29, 2, CP dentro do concurso de agentes
controvertida na doutrina. Para Celso e Roberto Delmanto, a regra do 2 aplicvel tanto a co-autores
como a partcipes tendo em vista que o referido pargrafo repete a expresso concorrentes que est
prevista no caput. Para Fernando Galvo, o 2 se refere a participar, o que indica que a norma aplicvel
apenas aos partcipes, que no tomam parte na execuo do delito. Para Fernando Galvo, o co-autor
responde pelo mesmo crime, e dele s se afastam os resultados que escapem de sua previsibilidade.
Para Fernando Galvo, o reconhecimento do concurso de agentes exige, em primeiro lugar, uma pluralidade
de contribuies (condutas) para a prtica do delito, isto , uma pluralidade de agentes. Alm disso, essa
contribuio deve ser relevante para a prtica do crime, que se estabelea um nexo entre o delito praticado e
a conduta do agente. Para o reconhecimento, ainda que a infrao penal seja a mesma e que exista entre os
agentes o denominado liame subjetivo. Segundo Nelson Hungria, esse liame no um mero acordo prvio,
embora possa s-lo. Basta a adeso subjetiva (cincia) de contribuir para o crime de outro. Por fim, deve
haver uma identidade de elemento subjetivo, sem a qual no haver concurso de agentes. Essa identidade de
elemento subjetivo a identidade de dolo, por exemplo, eu quero furto e voc roubo, no haver identidade
de elemento subjetivo. A questo diz respeito ao mesmo tipo, no interessando se qualificado ou no.
Requisitos do concurso de agentes
- Pluralidade de agentes
- Relevncia causal de cada conduta
- Unidade de Infrao
- Liame subjetivo
- Identidade de elemento subjetivo.
Questo: possvel concurso entre condutas comissivas e omissivas?
R: No h qualquer restrio a que o concurso se d por uma conduta comissiva e outra omissiva,
especificamente em caso de ser garantidor.
Questo: Aquele que empresta uma arma que acaba no sendo utilizada num homicdio responde pelo
mesmo a ttulo de participao moral (instigao)?

R: Como regra no. Todavia, a doutrina admite, em certos casos, onde o auxlio material no se realiza, que
possa ser reconhecida uma participao moral do agente que fomentou de modo decisivo/determinante a
prtica do crime.
Questo: Se o agente usa a arma, mas apenas fere o inimigo e depois o mata a facadas. Aquele que
emprestou a arma responde pelo homicdio?
R: O partcipe que empresta a arma, responde pelos resultados decorrentes disso. No responder pelo delito
consumado, mas sim pelo tentado. uma participao em crime tentado. Se a arma emprestada no foi apta
a produzir o resultado morte, que foi alcanado por outro meio imprevisvel o autor responde pelo crime
consumado e o partcipe pelo crime tentado.
Distino entre autor e partcipe (Teorias)
1) Teorias negativas
As chamadas teorias negativas no admitem qualquer distino entre autor e partcipe fundado na idia de
que autor quem d causa a um resultado criminoso. So teorias ligadas ao causalismo.
a) Teoria unitria - Em sendo o crime um fato nico, todos os que contribuem para o crime estariam
no mesmo patamar.
b) Teoria Extensiva - A conditio sine qua non, ao equiparar causa e condio, obriga uma
equiparao no plano do concurso de agentes. A eventual distino fica no plano da responsabilidade,
isto , da pena.
c) Teoria do Acordo Prvio - O ajuste para o cometimento do delito torna todos os agentes autores do
mesmo delito sem qualquer distino.
2) Teorias positivas
Autor quem rene determinadas condies. No so todos sempre autores. O conceito de partcipe por
excluso. A concepo que prevalece hoje a de um conceito restritivo de autor, que recebe tratamento
diferenciado em diversas teorias.
a) Teoria subjetiva - Autor aquele que quer o delito como fato prprio. Ser partcipe quem deseja o
delito como fato de terceiro. Essa teoria esbarra no problema da investigao do elemento subjetivo
relativo forma de concorrncia no crime. No h um critrio seguro para se definir o que autor.
b) Teoria Objetivo-Formal - Autor aquele que realizar o verbo ncleo do tipo. Tal teoria no explica
a autoria mediata, onde o homem de trs quem controla a execuo do delito. Alm disso, por
essa teoria, todo aquele que tenha uma contribuio relevante, mas no realize o verbo, se torna
partcipe.
c) Teoria Objetivo-Material - Tenta contornar os defeitos da teoria objetivo-formal a partir de um
critrio de relevncia de contribuies. Autor aquele que d contribuio mais relevante para a
realizao do delito. Partcipe quem tem conduta auxiliar conduta relevante. Esse critrio ainda
assim deficiente, porque, afinal de contas, h enorme subjetividade sobre o que o mais relevante.
Isso viola o princpio da legalidade? A natureza do art. 29, CP uma norma de extenso. Ento,
embora aparentemente isso pudesse violar a legalidade, razovel que no se entenda que executar o
delito somente executar o ncleo do tipo.
d) Teoria Objetivo-Subjetiva (Domnio final do fato) - Majoritria. A teoria do domnio do fato
(Welzel) ou do domnio final do fato (Roxin) , para a maioria da doutrina, uma teoria objetivosubjetiva, isto , ela agrega aspectos subjetivos relativos ao plano do autor bem como dados objetivos
na linha da teoria objetivo-material. Essa teoria foi criada por Welzel e desenvolvida por Roxin.

Toma por base o modelo finalista de conduta. Autor aquele que tem domnio da execuo do delito,
isto , que controle o andamento e a paralisao da execuo de um crime. Ser partcipe todo aquele
que contribua para o delito, mas no detenha tal controle. Essa teoria soluciona o problema da autoria
mediata sem maiores dificuldades.
Roxin desenvolveu ainda a chamada Teoria do Domnio Funcional do Fato para caracterizar a co-autoria
quando vrios agentes detm controle de etapas distintas do delito. Da conjugao dessas duas teorias,
Roxin afirma que ser autor de um delito aquele que controla a ao tpica ou ainda o que controla a vontade
de outra pessoa (autoria mediata). Ser ainda autor quem tiver o domnio funcional do fato.
Autor
(Roxin)

- Controle de ao tpica (verbo)


- Controle de vontade de outra pessoa
- Domnio funcional do fato (diviso funcional de trabalho)

O domnio final do fato ocorre quando voc tem um agente e um partcipe. O domnio funcional do fato
aquela hiptese em que h a diviso de trabalhos dos agentes. Cada agente criminoso tem o domnio de uma
etapa do plano criminoso que pode afetar o fato final. uma espcie.
A autoria pode ser individual (imediata ou mediata) ou coletiva. Neste caso, configurando a co-autoria. Por
outro lado, a autoria mediata, ao lado da imediata, configura forma de realizao individual do delito, no
caracterizando, a priori, concurso de agentes.
Agente que usa um papagaio a xingar o vizinho, autoria imediata. Para ser autoria mediata e se fala em
instrumento, tem que ser uma pessoa sem conscincia. No basta ser criana, por exemplo. Para ser autoria
mediata, o instrumento no pode entender o que faz. Isso fundamental.
Questo: Autoria colateral forma de co-autoria?
R: No. Se no houver liame subjetivo, autoria colateral no configura concurso de agentes.
Dentro da autoria colateral, podemos ter duas situaes distintas: dois do um tiro, mas no se consegue se
definir quem deu apesar dele ter morrido. autoria colateral, ambos respondendo por tentativa, na
modalidade incerta. Outra situao : um d uma dose de veneno, outro da uma outra dose de veneno e o
cara morre em razo da soma das doses de veneno. H causalidade e h dolo (Bitencourt - responde por
crime consumado) x (Doutrina moderna da imputao objetiva - no responde pelo resultado. Apenas por
tentativa).
A autoria colateral no forma de concurso de agentes e na chamada autoria colateral complementar as
condutas interagem para produzir o resultado que, isoladamente, no seria alcanado. A soluo que ambos
respondem por tentativa. A mesma soluo adotada na chamada autoria incerta, onde no possvel
determinar o agente que causou o resultado, ficando a responsabilidade penal pelo crime tentado.
Autoria mediata (pontos controvertidos)
A autoria mediata uma forma de autoria que, segundo Welzel, caia dentro do que se chama de vcuo de
punibilidade, pois no configurava uma autoria direta e nem uma participao. O domnio final do fato
equaciona essa questo, reconhecendo que o autor mediato domina o controle da execuo e por essa razo
autor.
Para Nilo Batista, o reconhecimento da autoria mediata exige que o instrumento no tenha conscincia da
realizao do delito do autor mediato. Se houver plena conscincia e igual representao sobre a conduta
visada pelo autor mediato, desaparece a autoria mediata e passa a haver ou uma co-autoria ou uma
participao. A inconscincia requisito para a autoria mediata.

Havendo por parte de menores impunveis plena conscincia, deixa de ficar caracterizada a autoria mediata,
para configurar o concurso de agentes.
Hipteses de autoria mediata pela posio do instrumento
a) Art. 20, 2, CP - Erro provocado por terceiro
No erro provocado por terceiro, o instrumento atua em erro de tipo (no sabe que comete o crime) de forma
que, a rigor, por nada responde, sendo o provocador autor mediato.
Ex. A faz com que B subtraia um relgio de C.
b) Art. 22, CP - Coao (moral) irresistvel
- Instrumento conhece a ilegalidade da ordem, mas no pode se opor.
- Instrumento acredita ser lcita a ordem (Erro de proibio).
- Instrumento conhece a ilegalidade e poderia se opor* (Aqui haver concurso de agentes e no
autoria mediata).
Obs: Para os militares, para responder em razo de uma ordem superior, s se for manifestamente criminosa,
diferentemente do CP que fala que a ordem manifestamente ilegal faz com que o subordinado responda pelo
delito tambm.
A obedincia hierrquica tem o condo de caracterizar uma hiptese de autoria mediata. Contudo, se for
possvel ao agente perceber a ilegalidade da ordem e a ela se opor, deixa de haver autoria mediata para haver
concurso de agentes.
Ex. soldado que recebe ordem ilegal de matar outro soldado ou civil dentro de um regime totalitrio,
mensageiro que leva a ordem que determina o cumprimento da conduta ilegal. Roxin diz que isso seria uma
forma de autoria mediata, que permite responsabilizar os autores mediatos, ainda que a ordem seja
manifestamente criminosa ou ilegal. Isso em razo da fungibilidade de suas atuaes.
Roxin trabalha com o domnio da vontade em razo de um aparato de poder. Nessas hipteses necessria a
fungibilidade dos instrumentos, isto , se a ordem no for cumprida por um, ser por outro. A
responsabilidade recair apenas sobre quem d a ordem. O professor falou que isso no cola muito aqui no
Brasil.
c) Instrumento atuando de forma atpica
Sempre que o instrumento atuar de forma atpica possvel reconhecer a autoria mediata (destruio da
prpria coisa por erro).
Questo: possvel que vtima e instrumento sejam a mesma pessoa?
R: A indica para B uma substncia venenosa como se fosse um calmante. B bebe e morre. Pode o
instrumento ser a prpria vtima (superposio entre instrumento e vtima)? Nilo Batista admite isso.
Segundo Nilo Batista, no h nenhum impedimento a que o instrumento e a vtima sejam a mesma pessoa. O
caso ser de autoria mediata. Ex. sujeito que manda outro passear num campo de flores que sabe estar cheias
de minas terrestres. caso de autoria mediata.
d) Erro de tipo acidental
Ex. A descobre B e C iro matar uma pessoa que passar na estrada noite. Querendo a morte de D, A
provoca a passagem deste (D) que fuzilado por B e C.
A conduta de B e C dolosa. Para eles um erro quanto pessoa. Respondem como se tivessem matado a
vtima virtual. Para A o caso de autoria mediata. No h uma identidade plena de conscincia entre A e B,
C.

Quando um agente se aproveita do cometimento de um delito por terceiro, para viabilizar seu prprio crime,
a hiptese de autoria mediata. Esse mesmo raciocnio vale nas hipteses em que o instrumento atua de
forma lcita (excludente de ilicitude).
Obs: Quando o instrumento passa a ter conscincia, o autor mediato deixa de ser autor e passa a ser
partcipe (isso para LFG), porque ele no ter mais o domnio final do fato.
Obs: Teoria monista para concurso de agentes. Autoria mediata no concurso de agentes. Ento, no se
aplica a teoria monista para a autoria mediata.
Nilo Batista trabalha com a hiptese em que o agente que pretende cometer o delito erra quanto condio
do instrumento. Se o agente supe que o instrumento no tem qualquer conscincia e ele tem plena
conscincia, a hiptese se resolve como uma participao. Contudo, problema maior ocorre quando o agente
supe lidar com algum que imputvel, mas que na verdade um inimputvel absoluto. Para o referido
autor, o fato seria atpico se nenhum resultado ocorresse ou poderia ser atribudo a ttulo de culpa por faltar
com o cuidado objetivo ao provocar um louco. Todavia, seria possvel a aplicao da teoria da
acessoriedade limitada.
Questo: possvel se falar em autoria mediata no crime culposo?
R: O dever objetivo de cuidado sempre individual e o agente responderia como autor direto do fato. No se
fala em domnio final, mas sim em causalidade. Em tese no porque o fundamento da teoria mediata a
idia de domnio funcional do fato, que se liga a crimes dolosos. No h domnio final do fato em crime
culposo. a posio majoritria da doutrina. Todavia, Fernando Galvo admite a idia da autoria mediata
em crime culposo, especialmente quando algum estimula outro a conduta culposa, vindo a ocorrer um
resultado danoso e sendo o autor da conduta inimputvel, nos moldes de ser um instrumento.
Questo: possvel se falar em autoria mediata em crime omissivo imprprio?
R: Nilo Batista entende que no h essa possibilidade (quando h violao do dever ele vai ser autor do
delito via omisso imprpria) enquanto que Fernando Galvo entende que poderia.
Questo: possvel se falar em aplicar domnio final do fato nos crimes omissivos?
R: Para Fernando Galvo, seria possvel reconhecer o domnio final do fato na omisso imprpria quando,
por exemplo, o agente tivesse dever de impedir o resultado e se omitisse (Ex. Furto praticado por filho de 4
anos).
Para Nilo Batista, no possvel se cogitar de autoria mediata em crime omissivo (prprio ou imprprio),
onde o mais importante a violao do dever. Para esse autor, nos crimes omissivos no haveria domnio
final do fato.
Roxin, contudo, chega a falar em um domnio potencial do fato, mas a doutrina reserva a teoria para
crimes comissivos e dolosos. Assim, crimes culposos tambm no comportam a aplicao da teoria.
Questo: Quanto h tentativa na autoria mediata (incio da execuo)?
Tese A (LFG) - A tentativa na autoria mediata tem incio com a interposio do instrumento.
x
Tese B (Nilo Batista) - Distingue a boa ou m-f do instrumento.
- Instrumento de m-f - incio com a execuo, pelo mesmo, do delito.
- Instrumento de boa-f (louco, etc.) - incio com a interposio.
Questo: Autoria mediata em crime prprio e de mo prpria?
Tese A (Doutrina majoritria) - No possvel autoria mediata em crimes prprios quando o autor mediato
no tem a condio que o tipo penal exige, e em crimes de mo prpria. Ausente essa condio, o crime
comum. Ex: A funcionrio pblico e B no. B hipnotiza A para retirar computador de repartio pblica.

A doutrina no admite a autoria mediata em crimes de mo prpria (ter determinada qualidade e fazer isso
pessoalmente), pois a execuo pessoal do delito torna incompatvel com a autoria mediata.
Existe participao em crime de mo prpria? Sim. S que o problema ocorre quando um advogado faz a
testemunha incidir em erro.
Para Zaffaroni, os casos onde seriam cabveis uma autoria mediata, em crime de mo prpria, so resolvidos
pela figura do autor de determinao, que o responsvel pela ocorrncia do delito.
PARTICIPAO
A participao a conduta acessria em relao a outra, que principal no delito. Sua punibilidade exige ao
menos a tentativa (art. 31, CP) de um fato tpico e ilcito (Teoria da acessoriedade limitada).
Teoria da acessoriedade mnima - basta que o fato praticado pelo autor seja tpico.
A doutrina moderna reconhece hoje duas formas fundamentais de participao: moral (instigao, que o
convencimento doloso para que terceiro cometa um crime) e a cumplicidade (auxlio intelectual ou material
para que terceiro cometa um crime). A participao no um tipo penal autnomo e sempre acessria de
um delito praticado pelo autor. Por essa razo, no existe a denominada tentativa de participao.
Questo: Existe tentativa de participao?
R: No. O que pode existir a participao em um crime tentado por terceira pessoa.
Ajuste - conduta dolosa
Determinao - conduta dolosa
Instigao - conduta dolosa
Auxlio - conduta dolosa
Zaffaroni - no existe participao culposa. A participao tem que ser dolosa.
Segundo a doutrina, a nica participao que existe a dolosa em crime doloso. No existe participao
culposa em crime doloso (autoria culposa), nem participao dolosa em crime culposo (autoria mediata).
Participao culposa? No existe, apesar de o Rogrio Greco e Fernando Galvo entendem ser possvel.
Co-autoria sucessiva
Na co-autoria sucessiva, existe uma hiptese em que um dos agentes adere quilo que seria inicialmente
uma autoria individual, integrando a co-autoria na forma da execuo. Segundo Nilo Batista, existiriam trs
formas de co-autoria:
- Intelectual - Execuo - Funcional Tese A (Doutrina Majoritria, LFG) - Admite-se a co-autoria sucessiva enquanto o delito estiver em
consumao, mas no aps essa (doutrina majoritria, LFG). A ressalva a combinao anterior
consumao do crime (ajuste prvio como exceo).
x
Tese B (Nilo Batista e Juarez Cirino dos Santos) - Admite-se, nos crimes formais, a co-autoria at o
exaurimento (doutrina minoritria).
O motorista

Questo: Quem conduz o veculo porta do banco para o assalto e ali permanece, aguardando para
transportar o dinheiro e fugir, co-autor ou partcipe?
R: Para Nilo Batista, como regra, o motorista no seria autor. Contudo, quando transporta a vtima, a coisa
que objeto do crime ou mesmo o executor de forma imprescindvel, passa a ser co-autor.
O vigia
Prevalece na doutrina brasileira, que o vigia partcipe. S se torna autor quando esteja em posio que lhe
permita a interveno imediata na execuo do delito (Ex. um vigia que fica na porta do banco, armado,
co-autor).
Quem fornece meios
Quem fornece meios e no vai execuo partcipe, como regra. Todavia, ser considerado co-autor se
intervir na execuo. Ex. A adere a um furto em que o agente usou chave falsa para abrir o veculo. O furto
pode ser qualificado para A? No, porque no concorre para a utilizao da chave. Responde por tudo o que
ocorrer dali para frente e pela tipificao do crime.
Na co-autoria sucessiva, o agente no responde pelos fatos pretritos, pois falta relao de causalidade.
O organizador
Aquele que organiza a empreitada criminosa tambm considerado co-autor (intelectual).
Co-autoria em crime culposo
Tese A (Doutrina Majoritria, Hungria, Bitencourt) - Existe co-autoria em crime culposo. Ex. Dois
agentes contribuindo de forma conjunta para o resultado culposo.
x
Tese B (LFG / Nilo Batista) - No h co-autoria em crime culposo. Na verdade falta de cuidado
objetivo de um e de outro que acaba causando o resultado. Cada um descumpre seu prprio dever.
um crime para cada um.
Temas 16 e 17
Participao de menor importncia (art. 29, 1, CP)
O destinatrio deste art. 29, 1, CP to somente o partcipe. Essa uma das diferenas entre os 1 e 2
do art. 29, CP, segundo parte da doutrina.
Induzir
Moral
Instigar
Participao
Material

Auxlio (Cumplicidade)

Sheila Bierrenbach - A participao de menor importncia (art. 29, 1, CP) s poderia ser aplicado no caso
da participao material. Isso porque muito difcil de saber o que de menor importncia em relao a
uma participao moral.
Cumplicidade necessria - um conceito ligado teoria restritiva. Para a teoria do domnio do fato, isso
seria co-autoria. para condutas de muita importncia, mas que no chegam a ser a realizao do ncleo do
tipo.

A participao de menor importncia (ou de somenos importncia) no pode ser utilizada na denominada
cumplicidade necessria (conceito da teoria restritiva) que, para a teoria do domnio do fato, sequer
participao, mas sim co-autoria.
Participao de nfima / insignificante importncia Participao de menor importncia
H casos em que se ir identificar na questo que houve uma participao que foi de mnima / insignificante
importncia. Faltar a esta relevncia causal, requisito necessrio para que haja o reconhecimento da
participao.
A expresso mera participao apenas se refere participao de menor importncia, uma das
modalidades de concurso de agentes.
A natureza jurdica de causa de diminuio de pena, prevista no art. 29, 1, CP, nem sempre foi assim.
Antes da Reforma de 1984, era mera circunstncia atenuante.
Sobre a participao de menor importncia (aplicabilidade ou no do art. 29 1, CP), h a Teoria dos bens
escassos. Para essa teoria, faz-se uma anlise do caso concreto, em relao aos bens ou em relao s
tarefas. Isso porque auxlio/cumplicidade pode ser prestado ou com a realizao de uma conduta ou com o
emprstimo de algum bem, por exemplo. Auxiliar com bens escassos pode ser considerada uma participao
de menor importncia. Somente com tais bens poder ser reconhecida a participao de menor importncia.
Desvio subjetivo de conduta, Participao em crime menos grave, Cooperao dolosamente
distinta e Erro na participao (Zaffaroni) Art. 29, 2, CP
Obs: Zaffaroni - a partir do momento em que o referido artigo preveja que a pena possa ser aumentada
quando previsvel o resultado mais grave, isso est relacionado o crime culposo. Ento, para ele s poder
haver esse aumento de pena se o crime mais grave tiver a previso de apenao por crime culposo.
minoritarssimo.
Para Zaffaroni (isolado), no possvel criar uma falsa tipicidade culposa. Isso porque se o art. 29, 2,
CP menciona a expresso previsvel, porque est mencionando culpa. Sendo assim, para o autor, s se
pode aumentar a pena do crime menos grave nas hipteses em que o crime mais grave possui alguma parcela
de culpa.
Qualitativo
Desvio
Quantitativo
Art. 30, CP
Muito embora o art. 30 do CP no declare expressamente que necessria a cincia da elementar subjetiva, a
doutrina e jurisprudncia a exige, pois caso contrrio haveria responsabilidade penal objetiva.
Art. 31, CP
Nos permite diferenciar a chamada tentativa de participao e participao em tentativa.
CONCURSO DE CRIMES
Sistemas de aplicao da pena (Concurso de penas)
a) Cmulo material - soma das penas.
b) Cmulo jurdico - meio termo. No se chega a somar as penas.
c) Absoro - aplica-se a pena mais grave

d) Exasperao - aplica-se a pena mais grave, com aumento.


Quais desses sistemas foram reconhecidos pelo CP? Cmulo Material e Exasperao.
Quando um crime-fim absorve um crime-meio no h concurso de crimes. Portanto, no se pode falar em
concurso de penas nesse caso.
Obs: Ateno ao cmulo material benfico que poder ocorrer no caso de concurso formal prprio,
inclusive.
Ex. A deseja e mata B, lesionando C. Responder como? Art. 121 e 129, 3, CP. Mesmo havendo uma nica
conduta seria concurso formal prprio com aplicao do cmulo material benfico.
Cmulo material no significa concurso material. Cmulo material est ligado ao sistema de aplicao de
pena.
O sistema de cmulo material adotado na aplicao de penas nas seguintes hipteses:
- concurso material (art. 69, CP)
- concurso formal prprio, sempre que a regra da exasperao for prejudicial ao agente. Trata-se de cmulo
material benfico (art. 70, 1 parte, CP)
- concurso formal imprprio / imperfeito (art. 70, 2 parte, CP). Trata-se de cmulo material malfico.
- sempre que o legislador estabelecer, expressamente, o cmulo de penas (ex. art. 140, 2, CP). A diferena
para a primeira situao a seguinte: a doutrina diverge quanto a essa questo da injria real com violncia.
Na injria real se pode ter uma nica conduta e isso no seria concurso material. Na realidade, o raciocnio
aqui do concurso de penas.
Ateno!
Regras de Exasperao no so causas de aumento que se aplicam na terceira fase. Deve haver a
aplicao de cada pena (1, 2 e 3 fases) de cada crime, a se verifica a pena do crime mais grave e
aumenta. NO NA DOSIMETRIA DA PENA. Isso porque a gravidade do crime no em abstrato,
mas sim em concreto.
Ateno!
Concurso material no se confunde com unificao de penas, para a doutrina majoritria. Para essa
doutrina majoritria, concurso material se d em qualquer desses casos de unificao de penas.
Todavia, Rogrio Greco entende que deve haver algum link apenas para poder se considerar concurso
material. Diferencia concurso material da unificao de penas.
No podemos confundir o sistema de aplicao das penas do art. 70 e 71, com causa de aumento de pena,
pois esta considerada pelo juiz na terceira fase da dosimetria da pena. Havendo concurso, haver
dosimetria para cada crime. A exasperao realizada aps a fixao de cada uma das penas. Ao exasperar,
o juiz considera o nmero de infraes penais. Existe enorme controvrsia acerca da unificao pelo juiz da
execuo no que tange a processos absolutamente distintos, com crimes praticados em momentos
absolutamente distintos, pois boa parte da doutrina no diferencia concurso material de crimes de unificao
de penas.
Consoante o art. 72, CP, no existe regra da exasperao quanto pena de multa.
STJ, HC 56691
Temas 18 e 19
Ateno! Conflito/ Concurso aparente de normas no concurso de crimes.

Concurso aparente de normas: princpio da especialidade, subsidiariedade, consuno. Para a doutrina


minoritria, h ainda o princpio da alternatividade. A professora falou que a realizao de diversas condutas
de um tipo misto alternativo enseja um nico crime, mesmo que haja a realizao de diversos verbos desse
tipo.
Art. 20, CP (Erro de tipo)
Essencial
Art. 21, CP (Erro de proibio)
Erro
Acidental

Aberratio ictus (Erro na execuo)


Aberratio delicti (Resultado diverso do pretendido)
Erro sobre a pessoa
Aberratio causae

Obs: Para que haja a aplicao da aberratio causae, as condutas seguintes devem ser meios normais de
desdobramento (segundo a opinio de Dupret).
Professora falou que roubo a coletivo , em geral, um concurso formal, mas isso mais por fora de um
entendimento de poltica criminal.
Crime continuado
Crimes da mesma espcie. No fcil diferenci-lo dos crimes cometidos em concurso material.
Teoria da unidade real o crime continuado um nico crime.
x
Teoria da fico jurdica o crime no nico, mas seu tratamento de crime nico, por fico. Assim,
pode-se aumentar a pena.
x
Teoria da unidade jurdica haveria a existncia de uma terceira espcie de crime. Seria uma terceira
modalidade criminosa.
Embora existam vrias teorias para enfrentar a natureza jurdica da continuidade delitiva, nossa doutrina e
jurisprudncia majoritrias reconhecem a teoria da fico jurdica. Cumpre ressaltar que, em alguns julgado,
nossos tribunais se referem ao art. 71, CP como um crime nico (STJ, HC 58317, I. 385)
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JRI. CRIME CONTINUADO. PROTESTO POR NOVO JRI.
POSSIBILIDADE. 1. Afastado o concurso material de crimes, no julgamento da apelao, e reconhecida a continuidade delitiva, no h
impedimento a que se defira em favor do paciente o protesto por novo jri, desde que atendido o requisito objetivo de a pena ser igual ou superior
a vinte anos. O crime continuado, embora fico jurdica, considerado crime nico. 2. Ordem concedida. (HC 58317/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 30/03/2009)

Cuidado com a espcie de continuidade delitiva que se est a enfrentar. Pode ser uma continuidade delitiva
simples (art. 71, caput, CP) ou qualificada (art. 71, pargrafo nico, CP). O critrio da exasperao da
continuidade qualificada de 1/6 ao triplo.
Cezar Roberto Bitencourt e LRP No necessrio o dolo unitrio. uma anlise objetiva pura e
simplesmente.
x
Zaffaroni, STJ, STF Entende necessrio o dolo unitrio para que possa se falar em crime continuado. Obs:
Para o professor Rogrio Greco, a teoria subjetiva decorrente de meno expressa do art. 71, CP no sentido
de que os crimes subseqentes sejam havidos como continuao do primeiro. S que os tribunais
superiores entendem que isso implcito mesmo.

A professora falou que a posio de Zaffaroni a que d maior lgica ao disposto na Exposio de Motivos
do CP. O CP no deseja beneficiar o delinqente contumaz. O problema que a prpria exposio de
motivos, no seu item 59 diz que a teoria adotada a puramente subjetiva.
HABEAS CORPUS. CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. DESGNIOS
AUTNOMOS. ORDEM INDEFERIDA. 1. Assentada, pelas instncias competentes, a falta de unidade de desgnios nas aes praticadas pelo
paciente, no h como se reconhecer a continuidade delitiva. Precedentes. 2. Ordem denegada.
(STF. HC 95753, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 11/11/2008, DJe-148 DIVULG 06-08-2009 PUBLIC 07-08-2009
EMENT VOL-02368-03 PP-00602)
HABEAS CORPUS. CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. DESGNIOS
AUTNOMOS. ORDEM INDEFERIDA. 1. Assentada, pelas instncias competentes, a falta de unidade de desgnios nas aes praticadas pelo
paciente, no h como se reconhecer a continuidade delitiva. Precedentes. 2. Ordem denegada.
(STF. HC 95753, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 11/11/2008, DJe-148 DIVULG 06-08-2009 PUBLIC 07-08-2009
EMENT VOL-02368-03 PP-00602)
HABEAS CORPUS. CRIME CONTINUADO. CARACTERIZAO. 1. A continuidade delitiva (CP, art. 71) no pode prescindir dos requisitos
objetivos (mesmas condies de tempo, lugar e maneira de execuo) e subjetivo (unidade de desgnios). 2. Impossibilidade de reexame, na via
do habeas corpus, dos elementos de prova que o acrdo impugnado levou em considerao para no admitir a continuidade. Precedentes. 3.
RHC improvido.
(STF. RHC 85577, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 16/08/2005, DJ 02-09-2005 PP-00047 EMENT VOL-02203-1
PP-00201 LEXSTF v. 27, n. 323, 2005, p. 434-437)
CRIME CONTINUADO: CONCEITO PURAMENTE OBJETIVO DA LEI BRASILEIRA: RELEVNCIA DE DADOS SUBJETIVOS RESTRITA A
FIXAO DA PENA UNIFICADA. 1. O direito brasileiro, no art. 71 da nova Parte Geral, de 1984, do C. Pen., persistiu na concepo puramente
objetiva do crime continuado: a aluso, na definio legal do instituto, a "outras circunstancias semelhantes" aquelas que enumerou - "de tempo,
lugar e modo de execuo" - s compreende as que, como as ultimas, sejam de carter objetivo, no abrangendo dados subjetivos dos fatos. 2.
Viola o art. 71 C. Pen. o acrdo que, embora reconhecendo a concorrncia dos elementos da caracterizao objetiva do crime continuado, que
nele se adotou, nega, porem, a unificao das penas, a base de circunstancias subjetivas, quais os antecedentes do acusado ou a ausncia da
unidade de designio. 3. A algumas circunstancias subjetivas fez concesso o paragrafo nico do art. 71 C. Pen., no para a identificao do crime
continuado, mas apenas para o tratamento penal mais rigoroso, nas hipteses ali previstas. 4. HC parcialmente deferido para reconhecer a
continuao
dos
crimes,
mas
remeter
ao
juzo
da
execuo
a
correspondente
fixao
da
pena
unificada.
(STF. HC 68661, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/08/1991, DJ 27-09-1991 PP-13325 EMENT VOL01635-01 PP-00037 RTJ VOL-00137-02 PP-00772)
HABEAS CORPUS. ESTUPROS, ATENTADOS VIOLENTOS AO PUDOR E ROUBOS. DELITOS COMETIDOS CONTRA VTIMAS DIFERENTES,
EM CIDADES DIVERSAS, DURANTE ALGUNS MESES. CRIME CONTINUADO. UNIFICAO DAS PENAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DE
COMPROVAO DOS REQUISITOS LEGAIS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATRIO. PROVIDNCIA INCOMPATVEL COM A VIA
ELEITA. 1. Inviabilizado o deferimento do pedido de reconhecimento de crime continuado, com a consequente unificao das penas, porque no
foram trazidos aos autos elementos que possibilitem a aferio de que os delitos praticados teriam ocorrido nas mesmas circunstncias, com igual
modo de atuao, em unidade de desgnios. 2. Na hiptese, o paciente respondeu a aes penais por crimes de estupro, atentado violento ao
pudor e roubo, perpetrados contra diferentes vtimas, em cidades diversas, durante alguns meses, no se evidenciando, de plano, a presena dos
requisitos indispensveis incidncia da fico jurdica. 3. De mais a mais, na instncia ordinria se atestou que "as circunstncias dos crimes em
anlise no indicam que um ocorreu em decorrncia do outro, no h nenhuma informao nos autos que demonstre que existiu qualquer elo
entre os crimes". Para se chegar a concluso diversa, seria indispensvel o revolvimento do conjunto ftico-probatrio, providncia que no se
compatibiliza com a via do habeas corpus. 4. Ordem denegada. (HC 120.700/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em
25/08/2009, DJe 28/09/2009)
X
HABEAS CORPUS ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS CONTINUIDADE DELITIVA PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 71
DO CDIGO PENAL DESNECESSIDADE DE UNIDADE DE DESGNIOS ORDEM CONCEDIDA. 1- Presentes os requisitos do artigo 71, do
Cdigo Penal, impe-se o reconhecimento da continuidade delitiva, independentemente da ocorrncia da unidade de desgnios. 2- O legislador
ptrio somente exigiu requisitos de carter objetivos, levando a crer que se adotou to-s a teoria objetiva, desprezando-se a unidade de desgnio
como elemento da continuao delitiva. 3- Ordem concedida nos termos do voto da relatora. (HC 120.042/DF, Rel. Ministra JANE SILVA
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 02/02/2009)