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TIPICIDAD

(Postura finalista y funcionalista)

ANTIJURIDICIDAD
(Postura neoclsica)

CULPABILIDAD
(Juicio de reproche)
(Postura normativa-finalista)

TIPO OBJETIVO
(postura funcionalista)

ELEMENTOS

ELEMENTOS

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.

Sujetos
Conducta externa
Resultado
Causalidad
Imputacin objetiva
Bien jurdico
Elementos descriptivos
Elementos normativos
Objeto material
TIPO SUBJETIVO
(Postura finalista)

1 Modalidades de la conducta punible


a) Dolo
b) Culpa
c) Preterintencin
2 Elementos subjetivos especiales

1
2
3
Ausencia
Antijuridicidad Antijuridicidad
de causales
formal
material
de
justificacin

1 Imputabilidad

2 Consciencia de
la ilicitud

3 Exigibilidad
de otro
comportamiento

I-

TIPICIDAD

Tipo penal es aquella frmula legal, necesaria y abstracta que describe, tanto objetiva
como subjetivamente, una conducta previamente desvalorada por el poder punitivo,
poseedora de una doble funcionalidad, de un lado, posibilitar formalmente el ejercicio del
poder punitivo y de otro lado, facilitar la labor de contencin y reduccin de ese poder.
Juicio de tipicidad es la indagacin que se realizar para establecer o no, si un
determinado comportamiento presenta o no los componentes que estructuran un
supuesto de hecho
Tipicidad es el resultado afirmativo del anterior juicio; es la adecuacin de un hecho a la
descripcin tpica
Divisiones del tipo penal: (i) objetivo y (ii) subjetivo

TIPO OBJETIVO
Hace referencia a la manifestacin exteriorizada de la voluntad y se encuentra integrada
por todos los elementos propios del obrar externo.
Elementos del tipo objetivo (son 5)
a) Sujetos: Se dividen en activo y pasivo
b) Conducta en su fase externa: A nivel general y en su forma ms aceptada la
conducta es un comportamiento humano voluntario. En tal sentido la conducta
tendr dos fases: una objetiva o externa y una subjetiva o interna, y podr ser activa
u omisiva. Ac en el tipo objetivo se estudia tan slo la fase externa de la conducta
que consiste en el despliegue de fuerzas internas en el mundo objetivo, el cual se
manifiesta a los ojos del observador como movimiento o quietud (accin u omisin).
c) Resultado (slo tiene aplicacin ste elemento en los tipos penales de resultado,
mas no los de mera conducta): Es la mutacin en el mundo exterior descrita por el
legislador en el tipo penal objetivo y que se concreta en una particular forma de lesin
o efectiva puesta en peligro de un bien jurdicamente tutelado.
Hoy en da para saber cundo un resultado le pertenece a una conducta y dicha
conducta a su autor, no es suficiente con la mera causalidad (Art. 9, Cdigo
Penal), sino que es necesario adems tener en cuenta la concurrencia de los criterios
jurdicos de imputacin objetiva.
Cules son esos criterios de imputacin objetiva que deben sumarse a la causalidad
para que pueda decirse que hay tipicidad objetiva? Son tres los criterios de
imputacin objetiva: (i) Creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado
(estaremos en presencia de una atipicidad objetiva cuando no se produzca este
criterio por tratarse, a guisa de ejemplo, de un riesgo permitido en el caso de un
conductor que cumpliendo todas las normas de trnsito atropella a alguien), (ii)
Concrecin del riesgo en el resultado; es decir, que adems de crearse un riesgo
desaprobado, dicho riesgo tendr que concretarse en un resultado, por ende,
estaremos en presencia de una atipicidad objetiva cuando no se produzca ste
segundo criterio en circunstancias tales como, verbigracia, cuando A le dispara a B y
agonizando B es trasladado a un hospital, pero la ambulancia sufre un choque mortal
que hace fallecer inmediatamente a B. Como en tal ejemplo el riesgo desaprobado
que cre A no se concret en el resultado porque B muere por causas diferentes al
disparo, NO podr imputarse objetivamente el tipo penal de homicidio consumado,
sino tan solo tentado; y (iii) Alcance del tipo penal: Esto significa que el resultado

debe hallarse cobijado por la finalidad para la cual fue creado el tipo penal. As por
ejemplo, no se dar este tercer criterio en los casos de cooperacin de una
autopuesta en peligro dolosa como cuando A le pasa herona a B, y B al
autoinyectarse la droga adictiva muere de sobredosis.
Para algunos autores como Gnther Jakobs y la Corte Suprema de Justicia
colombiana, aparte de esos tres criterios de imputacin objetiva, es necesario
tambin verificar que NO se presenten las siguientes circunstancias jurdicas porque
de producirse NO habra imputacin objetiva y por lo tanto se generara una
atipicidad: (i) prohibicin de regreso, (ii) principio de confianza, (iii) concurrencia de
culpas y (iv) riesgo permitido.
As mismo como elemento de imputacin objetiva adicionales habrn de tenerse en
cuenta: (i) la infraccin al deber objetivo de cuidado en los delitos culposos y (ii) la
posicin de garante en los casos de comisin por omisin. Sobre ste ltimo punto de
la posicin de garante debe decirse que hay una general y una especial.
Posicin general de garante aplicable a cualquier tipo penal: Nuestro Cdigo en su
artculo 25 lo expone as: Quien tuviere el deber jurdico de impedir un resultado
perteneciente a una descripcin tpica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad
de hacerlo, quedar sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal
efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la proteccin en concreto del bien
jurdico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una
determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitucin o a la ley.
Posiciones especfica de garante: Se tienen las siguientes situaciones
1. Cuando se asuma voluntariamente la proteccin real de una persona o de una
fuente de riesgo, dentro del propio mbito de dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica de riesgo
prximo para el bien jurdico correspondiente.
d) Bien jurdico: Es la forma concretizada del derecho que aparece enunciada en el
ttulo al cual corresponde el tipo penal.
e) Elementos descriptivos (solo algunos tipos penales lo tienen): Son aquellos
delineamientos lingsticos de ejecucin de la conducta punible, que al igual que los
adverbios, pueden ser de tiempo, modo y lugar.
f) Elementos normativos (slo algunos tipos penales lo tienen): Son aquellas
categoras valorativas del tipo cuyo contenido y significacin pueden ser establecidas
o precisadas a partir de otras normas jurdicas, culturales o sociales.
TIPO SUBJETIVO
Hace referencia a la descripcin de todas las caractersticas internas psquicascognoscitivas y voluntarias del autor de la conducta.
Elementos del tipo subjetivo (son 2):
a) Conducta en su fase interna: Mientras que en el tipo objetivo se examinaba la
parte externa de la conducta, ac se analizarn los componentes de la conducta pero

en su haz interno o subjetivo. La conducta humana es entonces consecuencia de la


integracin significativa de dos sustratos que constituyen la unidad: lo subjetivo o
psquico, y lo objetivo o externo.
A su vez la conducta posee dos elementos internos bsicos y unas modalidades o
formas determinadas que son las siguientes:

Conocimiento: En el caso del dolo, el conocimiento ser de los hechos


constitutivos de la infraccin penal (dolo directo) o si no hay un conocimiento
inmediato por lo menos dichas circunstancias tendrn que haber sido previstas
como probables (dolo eventual). En el caso de la culpa el conocimiento
consistir bsicamente en dos cosas: previsibilidad y evitabilidad del resultado.
Valga resaltarse que en el tipo penal subjetivo se encuentra es el
conocimiento de los hechos constitutivos de la infraccin penal, mas
NO la la consciencia de la ilicitud, los cuales son conceptos diferentes y su
ubicacin dogmtica es diversa. As las cosas, el conocimiento es un elemento
del tipo subjetivo y la consciencia de lo antijurdico un elemento de la
culpabilidad.
Voluntad: En el caso del dolo, la voluntad implicar el querer realizar los
hechos constitutivos de la infraccin penal (dolo directo) o su no produccin
dejarla librada al azar (dolo eventual). En relacin a la culpa la voluntad, aun
cuando tambin existe y deber existir, ir dirigida a la realizacin pero de un fin
no tpico, llevndose a cabo la conducta en forma descuidada o negligente y
con violacin del deber objetivo de cuidado.
Modalidades de la conducta punible: En consecuencia el tipo penal subjetivo
tendr como modalidades de la conducta (i) el dolo, (ii) la culpa y (iii) la
preterintencin. Doctrinariamente y atendiendo a una mayor o menor
intensidad de los componentes subjetivos exteriorizados por el sujeto stos
pueden clasificarse as, en 6 componentes: (i) dolo directo en primer grado =
conocimiento + intencin + resultado directamente perseguido, (ii) dolo
directo en segundo grado = conocimiento + indiferencia frente a las
consecuencias indirectas del resultado querido + resultado seguro (iii) dolo
eventual = resultado probable o posible + dejar librado al azar la realizacin
del mismo, (iv) culpa consciente = resultado probable o posible + confianza en
poder evitarlo, (v) culpa inconsciente = no se advierte la realizacin del tipo +
posibilidad de evitacin y previsin y (vi) preterintencin = dolo + culpa.

b) Elementos subjetivos especiales del tipo penal: Tambin llamado dolo especfico,
son aquellos nimos particulares que el legislador incluye dentro de ciertos tipos
penales. A manera de ejemplo se identifican con frases como con el nimo, con el
propsito, con el fin, etc.

II-

ANTIJURIDICIDAD

La antijuridicidad es en contraposicin a lo jurdico, la contrariedad de una conducta con


el ordenamiento jurdico nacional o internacional; pero ante todo conviene resaltar que el
juicio de antijuridicidad recae sobre una conducta humana desvalorada jurdicamente, en
abstracto por la definicin tpica, y en concreto o sea en el caso especfico cuando se
establece la ausencia de una justificacin.

A diferencia de lo que sucede con otras categoras de la teora del delito, la


antijuridicidad no es un concepto especfico del derecho penal sino un concepto unitario,
vlido para todo ordenamiento jurdico, aunque tenga consecuencias distintas en cada
rama del mismo.
El derecho penal no crea la antijuridicidad sino que selecciona, por medio de la tipicidad,
un aparte de los comportamientos que generalmente constituyen ataque muy graves a
bienes jurdicos muy importantes, conminndolos con una pena.
Existen diferencias entre injusto y antijuridicidad. La antijuridicidad es un predicado de la
accin, el atributo con el que se califica una accin para denotar que es contraria al
ordenamiento jurdico. El o lo injusto es un sustantivo que se emplea para denominar la
accin misma calificada ya como antijurdica; lo injusto es por lo tanto la conducta
antijurdica misma

AUSENCIA DE CAUSALES DE JUSTIFICACIN


Son verdaderas normas permisivas. Para su configuracin se requiere tanto de elementos
objetivos como subjetivos. Es decir, en el derecho colombiano no es suficiente, a guisa
de ejemplo, en tratndose de la legtima defensa que exista una agresin, actual o
inminente e injusta, sino que es necesario adems que el agente que emplea la legtima
defensa, sepa que est actuando de esa manera, sepa que hay una agresin en su contra
y que esta es injusta, y motivado finalsticamente por esas razones lleve a cabo su
respuesta al ataque.
Elementos objetivos en las causales de justificacin: El sujeto debe realizar
exactamente todos los que requiera la norma justificante. En caso de existir algunos
elementos y no concurrir otros, habr que valorar qu es lo que falta. Siempre deben
constatarse los presupuestos fcticos de las causales de justificacin, es decir, las
situaciones reales sobres las que se construye cada una de ellas.
Una vez presente el presupuesto fctico, deber apreciarse el total cumplimiento de los
dems elementos para que la conducta est plenamente justificada. A diferencia de los
presupuestos fcticos, que son esenciales, los dems elementos pueden no darse
plenamente y as apreciarse menor desvalor en la accin o en el resultado. Esto ocurrir
cuando existan excesos en los lmites de las causas de justificacin. En estos casos habr
un delito, aunque se tiene en cuenta su menor contenido de injusto y por ello el sujeto
incurrir en una pena no menor de la sexta parte del mnimo ni mayo de la mitad del
mximo de la sealada para la respectiva conducta punible
Elementos subjetivos en las causales de justificacin: Se requiere que el autor
sepa y tenga la voluntad de actuar de un modo autorizado o permitido jurdicamente.
Deben diferenciarse dos situaciones posibles: En la primera, el sujeto se encuentra
objetivamente en la situacin justificante, pero no lo sabe (mata dolosamente a su
enemigo desconociendo que ste le apuntaba para matarle en ese mismo instante). La
segunda es la situacin inversa a al anterior, que se dar cuando cree que se encuentra
en una situacin justificante, que en realidad no existe: hay una causa de justificacin
putativa o imaginaria (cree que lo atracan con violencia, pero en realidad es una broma
de sus amigos a quienes, desconociendo la situacin, provoca graves lesiones).
En el primer caso (existencia de una situacin objetiva,
justificacin), para poder apreciar una causa de justificacin no
sujeto se encuentre objetivamente en la situacin justificante:
esa situacin. Por ende, si no hay elementos subjetivos en la

pero no subjetiva de
es suficiente con que el
debe actuar conociendo
justificante habr delito

pero con una penalidad disminuida, tal y como si se tratar de un exceso en la causal de
justificacin.
En el segundo caso se presentar un error de tipo que como ya se explic es una causal
de atipicidad subjetiva.

ANTIJURIDICIDAD FORMAL
Es la simple contradiccin entre una conducta y el ordenamiento jurdico. Es la negacin
de las normas jurdicas vigentes.

ANTIJURIDICIDAD MATERIAL
Es la destruccin, lesin o efectiva puesta en peligro de un bien jurdicamente tutelado.

OTROS TEMS IMPORTANTES


El juicio de ilicitud atae tanto al desvalor del acto, como al desvalor del resultado, o sea
que la ley penal nacional no considera un solo extremo como objeto del juicio, sino que
se le da importancia a ambos. Se desmerita la accin en la tentativa y en los delitos de
mero peligro y se desmerita el resultado en los delitos consumados o de resultado
material.

III-

CULPABILIDAD

La culpabilidad es un juicio de reproche que se le hace al autor de una conducta.


Recordemos que de modo general, el concepto del delito responde a una doble
perspectiva que, por un lado se presenta a) como un juicio de desvalor que recae sobre
la conducta, y, por otro, b) como un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese
hecho. Al primer juicio de desvalor se le llama ilicitud o antijuridicidad (tanto en
abstracto, a partir de la tipificacin penal de la conducta como en concreto con la
antijuridicidad material y la ausencia de causales de justificacin). Al segundo
culpabilidad o responsabilidad. Antijuridicidad es la desaprobacin del acto; mientras que
la culpabilidad es la atribucin de dicho acto a su autor para hacerle responsable del
mismo.
En estas dos grandes categoras, antijuridicidad y culpabilidad, se han ido distribuyendo
luego los diversos componentes o elementos del delito. En la primera se incluye, la
conducta, sea por accin u omisin, los medios y formas en que se realiza, sus objetos y
sujetos y la relacin causal y psicolgica con el resultado. En la segunda se encuentran
las facultades psquicas del autor (la llamada imputabilidad o capacidad de culpabilidad),
la consciencia del autor del carcter prohibido de su accin u omisin y la exigibilidad de
un comportamiento diverso.
En la culpabilidad se acogen aquellos elementos referidos al autor del delito que, sin
pertenecer al tipo ni al antijuridicidad, son tambin necesarios para la imposicin de una
pena. Es una imputacin personal o individual que le hace el Estado al autor del
hecho.

ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD

1 La imputabilidad o capacidad de culpabilidad: Bajo este trmino se incluyen


aquellos supuestos que se refieren a la madurez psquica y a la capacidad del sujeto para
motivarse. Son por ende el conjunto de facultades mnimas requeridas para considerar a
un sujeto culpable por haber hecho algo tpico y antijurdico.
2 La consciencia de la antijuridicidad de la conducta llevada a cabo
(consciencia de la ilicitud): La norma penal solo puede motivar al individuo en la
medida en que este pueda conocer, a grandes rasgos, el contenido de sus prohibiciones.
Si el sujeto no sabe que su hacer est prohibido, no tiene ninguna razn para abstenerse
de su realizacin; la norma no le motiva y su infraccin, si bien tpica y antijurdica, no
puede atribursele a ttulo de culpabilidad.
Esta consciencia de la antijuridicidad (que es diferente al conocimiento de los hechos
como elemento del dolo tpico) no es necesario, sin embargo, que vaya referida al
contenido exacto del precepto penal infringido o a la penalidad concreta de la conducta;
basta con que el autor tenga motivos suficientes para saber que el hecho cometido est
jurdicamente prohibido y que es contrario a las normas ms elementales que rigen la
convivencia.
Esta consciencia de antijuridicidad como lo dice Roxin consiste en que el sujeto sabe que
lo que hace no est jurdicamente permitido, sino prohibido.
Tal conocimiento no comprende la especfica consciencia de haber perpetrado un hecho
contemplado en la ley como punible, sino tan slo la relativa a cometer una accin no
permitida por el orden jurdico, de suerte que cuando al autor o partcipe del injusto
saba o poda saber que la conducta devino en un dao social significativo o represent
algn tipo de desvalor a terceros , ello sera un dato suficiente para inferir que el derecho
penal tiene que reprocharle la afectacin del bien jurdico.
Estos hechos indicadores de la prohibicin jurdica pueden constatarse de modo material
y, por supuesto, valorativo. Por un lado, si el agente pens acerca del dao que su
comportamiento le representaba a la sociedad o a otras personas de carne y hueso, o si
otros le hicieron comentarios en tal sentido, es viable predicar que pudo tener acceso al
sentido prohibitivo de la norma, as no la conociera en concreto. Y, por otro lado, si el
juez analiza las caractersticas personales del autor, o su relacin con la sociedad, y
concluye que era capaz de reflexionar si su conducta contradeca las exigencias del orden
comunitario o conculcaba derechos ajenos, tambin debe colegir que le era exigible
haber conocido el injusto.
Por lo tanto, la nica ausencia cognitiva relevante para no declarar culpable a una
persona es aquella que no ha podido ser evitada.
La consciencia de la ilicitud, entonces, est fundada en la posibilidad (no en la realidad
ontolgica) de conocer, ya sea por vas directas o indirectas, la existencia de una norma
que proscriba la realizacin de la accin antijurdica ejecutada.
Es importante diferenciar entre el conocimiento del dolo y la consciencia de la ilicitud de
la culpabilidad. La Corte Suprema de Justicia en sentencia 33022 del 20 de octubre de
2010 ha dicho lo siguiente:

Para mayor precisin, la Sala deslinda las siguientes diferencias entre la posibilidad de
acceder cognitivamente al sentido prohibitivo de la norma y el ingrediente del
conocimiento en el tipo doloso:
1. La parte intelectual del dolo abarca la percepcin sensorial o la comprensin de todas
las circunstancias objetivas (tanto descriptivas como valorativas) contenidas en el
precepto legal, incluida la vulneracin del bien jurdico.
Por ejemplo, si una persona apunta con un arma de fuego a otra y dispara, no slo deba
saber que empleaba un medio idneo para quitarle la vida a otro (verbigracia, un
revlver cargado), sino que, al actuar de esa manera, era probable que la matara. En
otras palabras, para serle imputado dolo en su aspecto cognitivo, tanto la accin
constitutiva del resultado como el riesgo de produccin del mismo tuvieron que ser
percibidos y entendidos por el agente.
La consciencia de la ilicitud, en cambio, apunta a valorar la accin tpica y antijurdica
desde la perspectiva del sujeto activo, en cuanto a la posibilidad que tiene de conocer si
su comportamiento estaba permitido o prohibido por el derecho. Se trata de un
planteamiento que por regla general no figura en los fallos de instancia, a menos que sea
propuesto por los sujetos procesales, o sea apreciado de bulto por el juez, debido a que
la solucin en la mayora de los casos remite a obvias aserciones normativas.
En el caso citado, por ejemplo, el problema de acceder al sentido de la norma penal
podra reducirse a determinar si el autor saba que quitarle la vida a un ser humano, con
conocimiento de lo actuado y voluntad de realizacin, estaba proscrito por el
ordenamiento.
En sntesis, el dolo es tan slo uno de los elementos de la conducta que es objeto de
reproche en sede de culpabilidad, y el conocimiento del injusto es uno de los motivos por
los cuales el juez est facultado para adelantar tal juicio normativo.
2. El elemento cognitivo del dolo tiene que ser efectivo o concreto, predicable a una
persona en particular.
As lo ha reconocido la doctrina de tiempo atrs y lo ha admitido la Sala en reciente
providencia.
La consciencia de la ilicitud, por el contrario, es potencial o, como se dijo, fundada en
una posibilidad (la de acceder al sentido prohibitivo de la norma) comn a la mayora de
los asociados, sobre todo cuando concierne a delitos tradicionalmente considerados como
tales o de marcada trascendencia social (como los que afectan la vida, la libertad sexual,
el patrimonio econmico, la salud pblica, etc.).
De esta manera, si la imputacin del conocimiento en el dolo est circunscrita a un hecho
concreto del sujeto activo (usted saba que tena un arma de fuego y dispar), el
reproche de la capacidad cognoscitiva del acto se refiere a una ficcin jurdica o regla
social del juego (usted deba saber, en tanto persona responsable, que matar a otro
estaba prohibido por la ley y, sin embargo, lo hizo).
3. La prueba relativa al ingrediente cognitivo del dolo puede deducirse de los mismos
actos de naturaleza objetiva que constituyen la accin objeto de estudio, pero tambin
de circunstancias ocurridas antes o despus de sta (en todo caso, analizadas mediante
criterios normativos y no tendientes a descubrir datos psicolgicos en el agente), siempre
y cuando guarden directa relacin con la situacin tpica y, por lo tanto, no constituyan
derecho penal de autor. As lo ha sealado la Sala, en relacin con la demostracin del
dolo:

[] es viable deducir tanto el elemento cognitivo como el volitivo del dolo de las
concretas circunstancias que hayan rodeado la conducta y no del hecho, de difcil
comprobacin, de establecer qu pas en realidad por la mente del inculpado.
[] As mismo, en la medida en que es imposible conocer los elementos del dolo por
medio de la observacin directa, stos tambin pueden derivarse de los indicios que se
construyan alrededor de la situacin fctica imputada, pero no a datos extraos a tal
conducta y que constituyan derecho penal de autor. De acuerdo con la doctrina:
[] los hechos externos de los que parte la inferencia deben extraerse siempre de
modo directo de la situacin enjuiciada, sin que pueda admitirse la introduccin de
consideraciones relacionadas con otros datos ajenos a aqulla, tales como el modo de
vida o la personalidad del autor. Y ello porque el objeto de la prueba sea el
conocimiento o la voluntad se refiere exclusivamente al hecho cometido, de donde se
sigue la total ineptitud de cualquier otro dato personal para aportar alguna informacin
relevante .
El conocimiento de la ilicitud de la accin, por su parte, puede ser objeto de debate
probatorio (por ejemplo, si en la actuacin procesal es planteado un error de prohibicin
infra 3.1.4), y en esa medida cabra valorar aspectos objetivos idnticos o anlogos a
los que sustentaron el dolo o la realizacin del tipo objetivo. Pero de mayor importancia
seran las circunstancias relativas a la persona (como su condicin social, econmica o
cultural, y, en especial, la relacin comunicativa que haya establecido con el Estado
Social de Derecho).
Esto ltimo de ninguna manera sera una indebida manifestacin del derecho penal de
autor, puesto que la restriccin que a este respecto emana est ceida a la
improcedencia de plantear o deducir los hechos materia de acusacin, o de dosificar la
sancin punitiva, con base en lo que la persona es y no en lo que ha hecho. Y como el
reproche en sede de culpabilidad es a ttulo personal, esta valoracin tiene que darse una
vez establecida la autora o participacin del sujeto en el injusto.
En suma, la prueba relativa al elemento cognitivo del dolo gira en torno de la accin,
mientras que la atinente al conocimiento de la prohibicin est circunscrita al individuo o,
mejor dicho, a la persona objeto de reproche.
4. Por ltimo, la ausencia del elemento cognitivo del dolo excluye la imputacin al tipo
subjetivo, figura que se conoce como error de tipo y est consagrada como causal
eximente de responsabilidad en el numeral 10 del artculo 32 del Cdigo Penal, a menos
que (i) el yerro sea catalogado vencible y (ii) el legislador haya contemplado la
modalidad imprudente de la conducta:
Artculo 32-. Ausencia de responsabilidad. No habr responsabilidad penal cuando:
[] 10-. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho
constitutivo de la descripcin tpica o de que concurren los presupuestos objetivos de una
causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible, la conducta ser punible
cuando la ley la hubiere previsto como culposa.
En el ejemplo estudiado, un error de tipo consistira en que el agente disparara el arma
de fuego creyendo que se trataba de un juguete.
En tal caso, le sera imputable el resultado a ttulo de culpa si llega a establecerse que
haba creado un riesgo no permitido que se concret en el resultado, es decir, que viol
un deber de cuidado desde el punto de vista objetivo.

Por su parte, la falta de acceso al sentido prohibitivo de la norma origina el denominado


error de prohibicin, que tan slo excluir de responsabilidad si se trata de un yerro
invencible, tal como lo prev el numeral 11 ibdem de la siguiente manera:
11-. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible,
la pena se rebajar en la mitad. Para estimar cumplida la consciencia de la
antijuridicidad, basta que la persona haya tenido la oportunidad, en trminos razonables,
de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.
La calidad de vencible o invencible en el error de prohibicin est directamente asociada
a la posibilidad de conocer el carcter ilcito del comportamiento . De esta manera:
(i) Si el juez concluye, dadas las condiciones y caractersticas del autor o partcipe del
injusto, que jams tuvo la posibilidad de conocer la prohibicin normativa, el error ser
invencible.
(ii) Si est demostrada la existencia de un error (es decir, de una concreta falta de
conocimiento por parte del agente), pero desde una perspectiva normativa esta situacin
carece de la solidez suficiente para destruir la posibilidad de acceder al sentido
prohibitivo de la norma (en otras palabras, la persona no saba, pero deba saber), el
yerro ser vencible, caso en el cual la pena ser reducida en la mitad.
Y (iii) si el error alegado es burdo o craso, en el entendido de que de ninguna manera
podra ser excusable, no habra lugar a rebaja de la pena, as el yerro tuviese sustento
probatorio.
En el ejemplo tantas veces citado, si una persona con un estndar mnimo cultural
asegura tener el convencimiento de que le estaba permitido disparar a otro por defender
una ideologa poltica, religiosa o filosfica no compartida, se tratara de un error craso o
burdo, pues segn los parmetros razonables del artculo en mencin hubiera podido
reflexionar acerca de lo injusto de su comportamiento y, por lo tanto, esa falta de
comprensin, aunque estuviese demostrada, le era por completo reprobable.
3 Exigibilidad de otra conducta o de un comportamiento diverso: Normalmente el
derecho exige la realizacin de comportamientos ms o menos incmodos o difciles,
pero no imposibles. El derecho no puede exigir comportamientos heroicos; toda norma
jurdica tiene un mbito de exigencia, fuera del cual no puede exigirse responsabilidad
alguna. Esta exigibilidad aunque se rija por patrones objetivos, es, en ltima instancia,
un problema individual: es el autor concreto, en el caso concreto, quien tiene que
comportarse de un modo u otro. Cuando la obediencia de la norma pone al sujeto fuera
de los lmites de la exigibilidad faltar ese elemento y, con l, la culpabilidad.
Por ende frente a estas situaciones de no exigibilidad general u objetiva existe una no
exigibilidad subjetiva o individual, que se refiere a determinadas situaciones extremas en
las que no se puede exigir al autor concreto de un hecho tpico y antijurdico que se
abstenga de cometerlo, porque ello comportara un excesivo sacrificio para l.
El derecho no puede exigir comportamientos heroicos o, en todo caso, no puede imponer
un apena cuando en situaciones extremas alguien prefiere realizar un hecho prohibido
por la ley penal antes que sacrificar su propia vida o su integridad fsica.

CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD

I-

CAUSALES DE ATIPICIDAD

La atipicidad puede ser objetiva o subjetiva y se presenta dependiendo de la carencia de


los elementos estructurantes del tipo penal objetivo o subjetivo.
ATIPICIDAD OBJETIVA: Se presenta en los siguientes eventos
1 Por falta de un sujeto activo calificado: Cuando no concurre la condicin exigida por la
ley, para el autor se producir una inadecuacin al tipo especial. La falta de calificacin
puede presentarse tanto en el sujeto activo como en el pasivo.
2 Por falta de conducta externa: Se presenta en los siguientes eventos:
a) Los hechos causados por animales, salvo si son utilizados como instrumento, ya
que la situacin ser diferente. El primer evento podra presentarse en el caso de
que un perro salvaje se abalance sobre una persona causndole la muerte; el
segundo cuando aquel canino fuere entrenado y su dueo incitara el ataque, caso
en el cual s hay responsabilidad penal.
b) Los actos de personas jurdicas o entes colectivos, excepto aquellos casos en que
as lo establezca el Cdigo Penal respecto de algunos de sus miembros (Artculos
29 inc 3, 318 y 324 del Cdigo Penal del ao 2000)
c) Las actitudes, los pensamientos, las intenciones y todas las emociones al interior
de las personas. Esta especie de aspectos llegaron a punirse en regmenes
Hitlerianos y totalitarios, ms son inconcebibles en un Estado Social, Democrtico
y Constitucional de Derecho como el nuestro.
3 Falta de imputacin objetiva del resultado o la conducta: Esto puede ocurrir por
presentarse un principio de confianza, una prohibicin de regreso, una culpa exclusiva de
la vctima, un riesgo permitido o en general por faltar de creacin de un riesgo
jurdicamente desaprobado o su concrecin en el resultado. Hoy en da se consideran
como causales de atipicidad objetiva (y ya no de justificacin) las siguientes ausencias de
responsabilidad del artculo 32:
a) Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal (numeral 3, art. 32). Se
declara ajustada a derecho la realizacin de ciertas conductas tpicas ejecutadas
por el agente en cumplimiento de lo dispuesto por el mismo ordenamiento jurdico.
Por tanto, es necesaria la existencia de un deber jurdico, no moral, consagrado en
la ley, adems de otras condiciones. Los siguientes son algunos ejemplos
cobijados por esta causal:

El polica que penetra en el domicilio del delincuente sorprendido en


flagrancia, para evitar su escape.
Retencin de la correspondencia del imputado o procesado.
Interceptacin de comunicaciones para obtener prueba judicial.

Se considera hoy en da una causal de atipicidad y no de justificacin porque el


tipo penal objetivo tiene como exigencia la creacin de un riesgo jurdicamente
desaprobado y no puede ser desaprobado el cumplimiento de un deber legal.
En relacin los requisitos se tiene que son los siguientes:
1. La existencia de un deber jurdico

2. El deber ha de ser estricto


3. La necesidad de ejecutar la conducta tpica
4. La finalidad de cumplir el deber o la carga impuesta

b) Se obre en cumplimiento de orden legtima de autoridad competente


emitida con las formalidades legales (numeral 4, art. 32). No acta
tpicamente quien, en cumplimiento de orden emitida por su superior jerrquico
dentro de una relacin propia del derecho pblico, realiza una conducta tipificada
en la ley, siempre y cuando tenga competencia para actuar y el mandato impartido
se ajuste a la ley en el caso concreto (Ejemplo: el polica que allana o captura
mediante orden escrita).
Se considera hoy en da una causal de atipicidad y no de justificacin porque el
tipo penal objetivo tiene como exigencia la creacin de un riesgo jurdicamente
desaprobado y no puede ser desaprobado el cumplimiento de una orden legtima
(la cual es una derivacin del estricto cumplimiento de un deber legal).
Requisitos:
1. Relacin de jerarqua: solo puede darse en el derecho pblico y en el derecho
militar.
2. Competencia abstracta del que da la orden para dictarla dentro de sus
facultades.
3. Competencia del subordinado para ejecutar el acto ordenado por el superior.
4. Orden sea expresa y se encuentre llena de formalidades legales
5. Que sea antijurdica

c) Se obre en legtimo ejercicio de un derecho, de una actividad lcita o de un


cargo pblico (numeral 5, art. 32). Se hace referencia a una actividad lcita,
para significar toda profesin u oficio reconocido legalmente, quedando, en
principio, excluidos los llamados constructores oficiosos, maestros ciruelas, etc.
Sin embargo, es suficiente que se aplique el artculo 26 numeral 1 de la Carta
Poltica, para comprender su inclusin.
La naturaleza jurdica es bastante complicada, ya que se la puede considerar como
una justificante o como causal de atipicidad conductual.
Sin embargo, hoy en da a partir del criterio negativo de imputacin objetiva
conocido como riesgo permitido se considera esta causal como generadora de
atipicidad objetiva por la falta de creacin de un riesgo jurdicamente
desaprobado.
Ejercicio de un derecho
Debe tener respaldo estos derecho en el ordenamiento jurdico, acto
administrativo, negocio jurdico (Ejemplos: el padre que en ejercicio de su derecho
de correccin causa leves heridas a su hijo, le impide salir a la calle o le grita
palabras soeces, los obreros en huelga que constrien a su patrn o abandonan el
mantenimiento de las mquinas y stas se daan). Este tiene unos requisitos:

1. que sea un derecho subjetivo


2. titularidad del derecho subjetivo
3. que el derecho subjetivo sea adquirido de forma licita.
4. que el comportamiento sea necesario.
5. que el derecho no contradiga con la dignidad humana.

En legtimo ejercicio de una actividad licita


Este se da en razn de una profesin y a travs de la cual se da la conducta
aparentemente ilcita (Ejemplos: la profesin periodstica, la profesin mdica, la
profesin de deportista, la profesin de abogado). Requisitos:

1. que la profesin exista


2. que sea letigima.
3. que sea licita
4. que tenga una finalidad el ejercer de la profesin
5. que no contradiga la dignidad humana.

En ejercicio de un cargo pblico


Este se da en razn del cargo pblico (Ejemplos: el agente oficial que dispara
contra atracadores, el polica que repele un ataque guerrillero, el juez de control
de garantas que libra orden de captura).

1. que exista el cargo pblico.


2. el ejercicio debe ser legtimo.
3. que la persona debe actuar dentro del servicio y con ocasin de este.
4. no atentar contra al dignidad humana.
5. debe tener finalidad el ejercicio del servicio o el encomendado.

4 Falta de estructuracin de algn elemento descriptivo o normativo concreto: As si


falta alguno de estos elementos objetivos del tipo penal tendr que predicarse la
atipicidad. Un ejemplo si falta el elemento descriptivo de la violencia. Miremos: El
numeral 2 del artculo nos dice: Se acte con el consentimiento vlidamente emitido
por parte del titular del bien jurdico, en los casos en que se puede disponer del mismo
(numeral 2, art. 32). Ser causal de atipicidad slo en los casos en que la conducta se
tipifica bajo el presupuesto expreso o tcito de que se obre sin consentimiento del titular
o de un obrar en contra de su consentimiento o aquiescencia, pues en estos casos resulta

obvio que la presencia de consentimiento impide que se configure uno de los elementos
del tipo penal (ejemplos: arts. 187, 189, 205, 220, 239, etc). Pero cuando el
consentimiento simplemente se confunde con el ejercicio de un derecho, o en caso de
consentimiento presunto, las situaciones deben ampararse bajo la perspectiva de un
motivo de justificacin.
5 Falta de lesividad al bien jurdico, lesiones de bagatela y adecuacin social del acto:
En relacin con el bien jurdico el acto puede resultar atpico cuando falta el bien o no se
presentan las condiciones jurdicas o modales que hacen que la lesin al bien sea
tpicamente relevante, de tal suerte que si faltan esas condiciones, la afectacin no
resulta tpica.
As mismo se presentar atipicidad cuando el dao al bien jurdico no es relevante o
resulta insignificante, o cuando el resultado producido no es socialmente adecuado
La atipicidad puede ocurrir cuando el hecho es socialmente adecuado, o sea, cuando el
comportamiento se mantiene dentro del marco de la libertad de accin social y se
presenta ausencia de daosidad social, pues aquello que se conforma con los valores y
normas de cultura y comportamiento adoptados como pautas sociales de
comportamiento, no pueden a su vez estar prohibidas en el tipo penal, ya que ste
seala las formas de comportamiento que se partan gravemente de los rdenes
histricos de la vida social.

ATIPICIDAD SUBJETIVA: Se presenta genricamente cuando hay ausencia de


conducta en su fase interna por no existir conocimiento, voluntad o el elemento
subjetivo especial determinado por el tipo penal. Los eventos son los siguientes:
1 Fuerza mayor o irresistible (vis absoluta) (Carencia del elemento subjetivo de la
voluntad; numeral 1, artculo 32): Es una fuerza que proviene del exterior y acta
materialmente sobre el agente. Puede provenir: 1 De un tercero o 2 De fuerzas de la
naturaleza. Tendr que haber una verdadera supresin de la voluntad, porque si lo que
hay es un vicio de la voluntad pero no su anulacin, estaremos en presencia de una
insuperable coaccin ajena y por ende de una causal de inculpabilidad y no de atipicidad.
En conclusin la fuerza mayor hace que no haya voluntad; por no haber voluntad no
habr conducta en su fase interna y ello traer como consecuencia la atipicidad subjetiva
del hecho.
Ejemplo: Una mujer se encuentra observando unos jarrones gigantescos de mil millones
de pesos cada uno. Cuando de pronto aparece un boxeador de dos metros y toma a la
mujer y la lanza contra los jarrones. En ese evento no podra predicarse un dao en
bien ajeno porque estaramos en presencia de una fuerza mayor.
2 Caso fortuito (Carencia del elemento subjetivo del conocimiento; numeral 1, artculo
32): Suceso no esperado, totalmente imprevisible. Ejemplo: Ir conduciendo y
encontrarse con una inesperada mancha de aceite en el camino que hace producir una
muerte.
3 Movimientos o actos reflejos (atipicidad por falta de voluntad): Aunque hay
conocimiento no existe control en la voluntad de los movimientos corporales. Se
producen como reaccin ante un estmulo externo o interno y que se traducen en
contracciones musculares o secreciones glandulares. Ejemplos: Actos reflejos por
quemaduras, heridas, espasmos, calambres, hemorragias incontenibles, pinchazos,
picaduras de insectos que producen dolor, cierre de prpados por luz intensa o por tierra.

Esto es diferente de las reacciones primitivas y las acciones automatizadas, las cuales no
logran generar atipicidad. Ellas son las siguientes:

Reacciones primitivas: Se dividen en dos: 1 Actos corto circuito; all la voluntad


es efmera pero existe voluntad, por eso no hay atipicidad subjetiva. Ej: Asustan a
alguien y este dispara y 2 Reacciones explosivas: Se define como una descarga
motriz elemental. Ejemplo: La ira y el intenso dolor, no genera atipicidad sino que
atena la punibilidad.

Acciones automatizadas: Son verdaderos procesos de la voluntad aprendidos con


el paso del tiempo y mecanizados. Ej: El caso de la avispa que vuela en crculos
dentro del vehculo haciendo que el conductor, por intentar alejarla, gire el timn y
cause un accidente.

4 Estados de plena inconsciencia (atipicidad por falta de conocimiento): Como ejemplos


claros tenemos: a) Hipnotismo, b) Sueo indominable, c) Sonambulismo, d) Epilepsia
(desmayos), e) Narcosis.
5 Error de tipo: Genera atipicidad subjetiva por falta de conocimiento y por ende de
dolo. El numeral 10 del artculo 32 establece que no habr responsabilidad cuando se
obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la
descripcin tpica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que
excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta ser punible cuando la
ley la hubiere previsto como culposa.
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitaran un tipo penal
ms benigno, responder por la realizacin del supuesto de hecho privilegiado.
En la norma citada se reglamentan en realidad tres clases de errores: a) Error de tipo
propiamente dicho (ocurre cuando hay error en torno a cualquiera de los elementos del
tipo penal; sean generales, descriptivos o normativos), b) Error sobre los elementos
objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad (causas de justificacin e
inculpabilidad, como por ejemplo cuando A piensa erradamente que su mortal enemigo B
lo va a matar por un amague que ste realiza y como consecuencia de ello le dispara,
evidencindose luego que B no traa ningn arma. As las cosas, estaramos en presencia
de un error de tipo sobre la legtima defensa, comnmente llamada legtima defensa
putativa) y c) Error sobre elementos que posibilitan un tipo penal ms benigno.

II-

CAUSALES DE JUSTIFICACIN

CONSENTIMIENTO (Cuando no sea causal de atipicidad), Art. 32, # 2 C.P.


Cuando el titular del bien jurdico que tiene facultad diapositiva sobre el bien permite el
acto antijurdico, generalmente el consentimiento ha de ser expreso sin embargo hay
veces que puede ser tcito por la cercana con el titular.
Requisito:
1. Que pueda disponer totalmente del bien jurdico segn el ordenamiento legal.
2. Capacidad para disponer.
3. Cualquier vicio esencial de la voluntad(error, coaccin, engao) invalida el
consentimiento.

4. El consentimiento debe darse antes de la comisin del hecho y ha de ser


reconocido por quien acta a su amparo.

LEGITIMA DEFENSA ART. 32 # 6 C.P. Causal excluyente de responsabilidad, en la medida que el obrar injusto de un hombre,
genera la reaccin legtima de otro vulnerndose as, un bien jurdicamente tutelado.
Requisitos:
1. Existencia de una agresin actual o inminente e injusta (la agresin debe ser: (i)
actual o inminente, (ii) injusta, (iii) real y (iv) debe faltar la provocacin).
2. Por parte de la vctima inicial debe haber una necesidad de la defensa.
3. Proteccin de un derecho propio o ajeno.
4. Proporcionalidad entre la agresin y la defensa.
5. Que el sujeto que invoca la legtima defensa, realmente tenga el nimo de
defenderse.
Si la legtima defensa se excede, hay atenuante de la pena, entonces hay una
disminucin de la pena.

Legtima defensa presunta


Se requiere:
1. Que se de en la residencia o dependencias inmediatas.
2. Que el agente que evoca la defensa privilegiada rechace a un extrao, que est
entrando a la residencia o pretenda entrar.
3. Que el agente que evoca la defensa privilegiada obre con el nimo de defenderse.

ESTADO DE NECESIDAD
Situacin de peligro actual o inmediato para bienes jurdicamente protegidos, propios o
ajenos, que slo puede ser evitado, mediante la lesin de bienes jurdicamente
protegidos, pertenecientes a otra persona.
Resuelve un conflicto de intereses entre quien se enfrenta a un peligro que debe evitar y
quien sufre las consecuencias a tal enfrentamiento.
Debe haber adecuacin entre el peligro ocurrido y el dao causado.
Si el bien que se salva es de mayor valor que el sacrificado, entonces en estos casos se
tratar de una causal de justificacin de la conducta; un estado de necesidad
justificante. Por ejemplo cuando un sujeto toma el vehculo de su vecino para llevar al
hospital a un familiar que est muriendo. Pero si, en cambio, los bienes en conflicto son
de igual valor, ser un estado de necesidad disculpante. Por ejemplo, el caso de los
nufragos en donde uno de ellos mata a otro para salvar su vida, toda vez que slo
existe un madero para flotar en el mar.
Requisitos:
1. Existencia de un riesgo, mal dao o peligro
2. La actualidad o inminencia del riesgo

3.
4.
5.
6.
7.
8.

La proteccin de un derecho propio o ajeno


La no evitabilidad del dao con el empleo de otro procedimiento menos perjudicial
La causacin de un mal menor
Ausencia de intencin o imprudencia en la causacin del mal que desea cesar o evitar.
Que el dao o mal no deba afrontarse por deber jurdico
El nimo de proteger el derecho o bien jurdico

DIFERENCIAS ENTRE LA LEGTIMA


DEFENSA Y EL ESTADO DE NECESIDAD
LEGTIMA
ESTADO DE
DEFENSA
NECESIDAD
No existe una fuerza Se protege atacando
que se opone a otra a
quien
para eliminarlo sino injustamente ejerce
una accin que evita violencia contra l
el
dao
ajeno
mediante
el
sacrificio de un bien
El acto
es
una El acta de necesidad
reaccin
es una
accin
Slo
es
posible Se puede ejercer
reaccionar frente a violencia aun con los
personas
animales y cosas
Requiere
injusta

agresin Requiere
peligro
inminente o actual

Exonera
responsabilidad
Penal y civil

III-

Deja
viva
la
responsabilidad civil
e indemnizatoria

CAUSALES DE INCULPABILIDAD

1 Por falta de imputabilidad: El artculo 33 del Cdigo Penal establece lo siguiente:


Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta tpica y antijurdica no
tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa
comprensin, por inmadurez sicolgica, trastorno mental, diversidad sociocultural o
estados similares.
No ser inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno mental.
Requisitos para que una persona sea declarada inimputable:
1. Que exista algn padecimiento:

Trastorno mental: Es la perturbacin del psiquismo humano, patolgica o no,


que le impide al agente motivarse de conformidad con las exigencias
normativas por no poder comprender el carcter ilcito del acto o determinarse
de conformidad con dicha comprensin o ambas; dicho estado es permanente
cuando tiene duracin indeterminada, y transitorio si cesa en un perodo de

tiempo ms o menos corta. La jurisprudencia espaola ha definido el trastorno


mental transitorio como aquel de causa inmediata, necesaria y fcilmente
evidenciable, de aparicin ms o menos brusca, de duracin, en general, no
muy extensa y que termina por la curacin sin dejar huella, producido por el
choque de un agente exterior, cualquiera quesea su naturaleza: es decir, una
verdadera reaccin de situacin que produce en el individuo la alteracin de su
mente, en trminos tales que le hacen irresponsable de los actos en aquel
momento ejecutados por l mismo. Ahora bien, el trastorno mental transitorio
a su vez se clasifica en dos: (i) Con base patolgica entendida como aquella
condicin que se presenta en una persona portadora de una determinada
personalidad anormal o morbosa y (ii) Sin base patolgica cuando no se
presentan esos rasgos de la personalidad. A nivel general se tienen como
trastornos mentales transitorios: la sideracin motiva, la embriaguez del sueo,
la embriaguez patolgica, la emocin violenta en grado sumo, etc. Por el
contrario, el trastorno mental preordenado genera responsabilidad.
Inmadurez psicolgica: Consiste en un estado anormal de una o todas las
esferas estructurales como la afectiva, cognitiva, emocional, intelectual y
volitiva, que determinan en su conjunto la cosmovisin en cada individuo.
Existe inmadurez cronolgica (el menor de 18 aos) y evolutiva (cuando su
evolucin mental es retardada).
Diversidad socio-cultural: (Sentencia C-370 de 2002) La inimputabilidad por
diversidad sociocultural slo puede aplicarse a aquellas personas que hagan
parte de culturas que tengan no slo un medio cultural definido, sino que
adems posean autoridades propias. En efecto, el sentido de esta regulacin es
que la persona que sea inimputable por diversidad cultural, y cometa un hecho
tpico y antijurdico, pueda ser objeto de la medida de seguridad
correspondiente, a saber su reintegro a su medio cultural, lo cual supone la
coordinacin con la autoridad de esa cultura. Y, como es obvio, debe tratarse
de una autoridad reconocida y aceptada por el Estado colombiano, a fin de que
pueda llevarse a cabo la correspondiente coordinacin entre la autoridad
judicial nacional y la autoridad de esa cultura.
En la situacin actual del pas, los pueblos indgenas son los grupos humanos
que renen claramente las anteriores caractersticas de tener un medio cultural
definido y autoridades propias reconocidas por el Estado. As, no slo sus
territorios son entidades territoriales (CP art. 286), y por ende, esas
comunidades tienen derecho a gobernarse por autoridades propias (CP art.
287) sino que, adems, la Carta autoriza a esas autoridades a ejercer funciones
judiciales (CP art. 246). Es pues claro que las disposiciones acusadas fueron
diseadas pensando esencialmente en las comunidades indgenas. Sin
embargo, el hecho de que el Legislador no restringi explcitamente la
aplicacin de la figura a esas comunidades, pudiendo claramente hacerlo, no
puede pasar inadvertido, pues si la intencin del Congreso fue limitar la
inimputabilidad por diversidad sociocultural a los pueblos indgenas, entonces lo
habra dicho. Al no hacerlo, contrario senso, hay que concluir que la voluntad
del Legislador fue que la figura de la inimputabilidad por diversidad
sociocultural puede eventualmente aplicarse a otros grupos sociales y
culturales, y no exclusivamente a los indgenas.
Sin embargo, el hecho de que la norma no hubiera explcitamente limitado esa
figura a los indgenas, indica que sta podra ser aplicable en otros casos, si se
dan los presupuestos previstos por las disposiciones acusadas, a saber: (i) que
la persona, en el momento de ejecutar la conducta tpica y antijurdica, no haya
tenido la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con

esa comprensin, por diversidad sociocultural; (ii) que la persona haga parte de
una cultura, que posea un medio cultural propio definido, a donde ese individuo
pueda ser reintegrado; y (iii) que esa cultura posea autoridades, reconocidas
por el Estado, con las cuales se pueda coordinar dicho reintegro.
Estados similares: Se refiere a circunstancias que al igual que las tres
anteriores impidan la capacidad de comprensin de la ilicitud de la conducta o
su determinacin o motivacin de acuerdo a dicha comprensin. Por ejemplo
los nios lobo que perdidos en la selva, regresan a la civilizacin y cometen
algn comportamiento tpico y antijurdico. Deben ser en todo caso situaciones
que no permitan introyectar, internalizar o captar los valores de nuestra cultura
por aislamiento o alejamiento de dicho valores.

2. Ese padecimiento debe ser coetneo a la conducta punible


3. Debe existir relacin de causalidad entre el padecimiento y el resultado delictual
obtenido
4. Ese padecimiento efectivamente debe comprometer seriamente o anular la capacidad
de comprensin y autodeterminacin.

2 Por falta de consciencia de la antijuridicidad: Bsicamente se configura cuando


se presenta un error de prohibicin. Recordemos, en el error de tipo el autor no sabe
lo que hace, mientras que en el error de prohibicin el agente s sabe lo que hace pero
no sabe que est mal o que est prohibido.
Error de prohibicin (Art. 32 # 11, C.P.): Se produce cuando se obra con error
invencible de la ilicitud de la conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajar en la
mitad.
Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya
tenido la oportunidad, en trminos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto
de su conducta.
Clasificacin tradicional del error de prohibicin:
1. Directo o abstracto: Se presenta cuando el agente, de manera vencible o invencible
cree que su actuar se ajusta al marco de la ley, situacin que puede tener varias
fuentes:
a) Problemas sobre la existencia de la norma: Como ocurre cuando un extranjero
llega al pas y comete un comportamiento tpico y antijurdico porque desconoce
que existe una norma que prohba dicha conducta. Es decir, cuando se desconoce
la existencia de la norma.
b) Problemas sobre vigencia o validez de la norma: En este caso se conoce la
prohibicin legal, pero equivocadamente, la considera derogada, declarada
inexequible, o no vigente en determinado contexto. Un ejemplo sera el indgena
que vende coca en su resguardo, porque considera que ah no rige la prohibicin.
Otro ejemplo sera el de la mujer que aborta porque luego de escuchar la noticia
sobre la sentencia C-355 de 2006 piensa que en Colombia se despenaliz el
aborto.
c) Problemas sobre la interpretacin de la norma: En esto casos se interpreta de
manera equivocada la norma. Por ejemplo, aquel que considera que puede tener
relaciones sexuales con una menor de 14 aos si esta ha perdido la virginidad.

2. Indirecto o concreto: Se presenta cuando el error no recae sobre la prohibicin de la


conducta, sino sobre una de las causales de justificacin consagradas en el artculo 32
del Cdigo Penal. ste error puede provenir de las siguientes fuentes:

a) Error sobre la existencia de una justificante: El agente piensa que existe una
causal de justificacin, que en realidad no est consagrada en la ley penal. Por
ejemplo, cuando el dueo de un parqueadero vende un carro que dejaron en su
local de trabajo durante ms de seis meses pensado que tal actuacin se
encuentra justificada. Tambin sera un ejemplo, el caso del sujeto que corrige al
hijo de un vecino pensando que existe una justificante de este tipo.
b) Error sobre los lmites en una causal de justificacin: Sera el caso del acreedor
que luego de perder por las vas legales su litigio, considera justificado tomar con
violencia la cartera de su deudor. Otro ejemplo es el de quien desborda una
legtima defensa por considerar que puede hacerlo.
c) Error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificacin: Como ya se
dijo en el apartado de tipicidad, nuestro legislador del ao 2000 incluy este tipo
de error como un error de tipo y no de prohibicin. Por lo tanto su concurrencia,
genera atipicidad y no inculpabilidad.

3 Por falta de exigibilidad de otra conducta: Se presenta bsicamente en tres


eventos (i) Estado de necesidad exculpante, (ii) Miedo Insuperable y (iii) Insuperable
coaccin ajena.
A) Estado de necesidad exculpante: Se presenta cuando los bienes en colisin son
de igual valor. Por ejemplo el caso del nufrago que mata a otro nufrago para
comer su carne y poder sobrevivir (naufragio de la Medusa); o el caso del
nufrago se agarre al madero que se hundira con el peso de los dos (tabla de
Carneades). En estos casos, la accin realizada para salvar la vida no puede estar
justificada por el principio de ponderacin de bienes, porque el derecho protege
por igual la vida de todas las personas. La doctrina dominante considera que este
supuesto debe ser tratado como estado de necesidad disculpante, dejando el
estado de necesidad como causa de justificacin solo para el caso de conflicto de
bienes de desigual valor.

B) Miedo insuperable: El miedo, segn el Diccionario de la Academia, es la


perturbacin angustiosa del nimo por un riesgo o dao real o imaginario; recelo
o aprensin que uno tiene de que le suceda una cosa contraria a lo que se desea.
Esta circunstancia puede afectar la conducta del sujeto dependiendo de su
intensidad, del grado que alcance el estado emocional, que segn el tratadista
Emilio Mira y Lpez comprende seis fases bien caracterizadas, a saber:
Primera fase que se denomina prudencia, en la que el sujeto todava es previsor,
reflexivo, en el plano objetivo no quiere entrar en conflicto; una segunda llamada
cautela, en la que el sujeto est atemorizado pero domina sus respuestas ante la
situacin, hay exaltacin anmica pero controla sus movimientos; la tercera fase
denominada alarma en la cual el sujeto ya es consciente de la situacin
intimidante, hay alarma y gran desconfianza, su conciencia y prospeccin
disminuyen; la cuarta corresponde a la angustia donde definitivamente el individuo
pierde el control, est ansioso y angustiado, hay mezcla de temor y furor
incontenibles, aparece la clera; la quinta llamada la fase del pnico, en la que la

direccin de la conducta es automtica, es decir que el sujeto no obra con


conciencia y dominio, pueden presentarse impulsos motores de extraordinaria
violencia en los cuales no se puede interferir, el sujeto escasamente se da cuenta
de lo que ocurre o realiza; y la sexta, grado mximo de intensidad del miedo
desencadena en terror, estado en el que hay una anulacin del individuo, quien
apenas conserva las actividades neurovegetativas mnimas para subsistir, pero no
hay vida psquica y puede llegar hasta la muerte .
Dependiendo de la fase emocional que alcance el sujeto, la conducta se ver
afectada en distintos grados y por consiguiente son diversas las consecuencias
jurdicas, segn si se encuentra en una situacin en la que no puede exigrsele un
comportamiento distinto al desplegado, caso en el cual el estado emocional podr
incidir en el mbito de la culpabilidad, o si definitivamente se altera la capacidad
mental, caso en el cual se afectar el mbito de la imputabilidad.
En este punto, la doctrina no ha sido uniforme, pues mientras unos se inclinan por
considerar que el miedo insuperable excluye la antijuridicidad, otros opinan que es
una causa de inimputabilidad anloga al trastorno mental transitorio, y los dems,
que se inscriben en la posicin dominante, propugnan por una causa de
inculpabilidad por constituir un supuesto de inexegibilidad de otra conducta a un
sujeto concreto en una situacin concreta al ser legtima la resolucin parcial del
conflicto conforme a sus propios intereses bajo ciertos y determinados respectos .
La legislacin colombiana no tiene tradicin en la previsin del miedo como causal
excluyente de responsabilidad, pero s como circunstancia atenuante de la
punibilidad, as, por ejemplo, el Cdigo Penal de 1936 inclua en el artculo 38-3
como circunstancia de menor peligrosidad el obrar en estado de pasin excusable,
de emocin determinada por intenso dolor o temor, o en mpetu de ira provocada
injustamente; por su parte, el artculo 64-3 del decreto 100 de 1980, inclua como
circunstancia de atenuacin punitiva el obrar en estado de emocin o pasin
excusables, o de temor intenso, y en el Nuevo Cdigo Penal [Ley 599 de 2000],
artculo 55-3, se reitera como circunstancia de menor punibilidad el obrar en
estado de emocin, pasin excusables, o de temor intenso.
El temor intenso, estado de emocin o pasin excusable, contemplado en nuestra
codificacin como circunstancia de menor punibilidad [Ley 599 de 2000, artculo
55-3] no puede confundirse con el miedo insuperable, que consagra el Nuevo
Cdigo Penal como causal de ausencia de responsabilidad en el artculo 32-9, bajo
la formula de que no habr lugar a responsabilidad cuando se obre impulsado por
miedo insuperable.
En la exposicin de motivos al proyecto de ley por el cual se expidi el Nuevo
Cdigo, se afirma la necesariedad de su regulacin toda vez que tal situacin, que
desde el punto de vista sicolgico est muy cercana a la insuperable coaccin
ajena, no queda comprendida en sta por la exigencia de una conducta
proveniente de un tercero.
El miedo al que aqu se alude [Ley 599 de 2000, artculo 32-9] es aqul que an
afectando psquicamente al que lo sufre, no excluye la voluntariedad de la accin,
pero si lo priva de la normalidad necesaria para poder atribuirle responsabilidad
penal. El trmino insuperable ha de entenderse como aquello superior a la
exigencia media de soportar males y peligros . Por lo tanto, no puede admitirse
un miedo insuperable cuando se est ante una situacin perfectamente controlable

por un ciudadano comn, pero que otro sujeto por su carcter pusilnime no
tolera, prefiriendo cometer el delito. La insuperabilidad del miedo se constituye
entonces en una condicin normativa necesaria para que el miedo tenga eficacia
como eximente de responsabilidad.
La Corte Suprema de Justicia encuentra que para la configuracin del miedo como
eximente de responsabilidad es necesario que converjan los siguientes
presupuestos esenciales:

La existencia de profundo estado emocional en el sujeto por el temor al


advenimiento de un mal.

El miedo ha de ser insuperable, es decir slo aquel que no deje al sujeto


ninguna posibilidad de actuar como lo hara el comn de los hombres.

El miedo debe ser el resultado de una situacin capaz de originar en el


nimo del procesado una situacin emocional de tal intensidad que aunque
no excluye totalmente la voluntariedad de la accin, s enerva la fuerza
compulsiva necesaria para autodeterminarse.

El miedo debe ser producto de una serie de estmulos ciertos, graves,


inminentes y no justificados.

C) Insuperable coaccin ajena: En efecto, como lo ha dicho la Corte, la


insuperable coaccin ajena como causal de ausencia de responsabilidad, para que
constituya circunstancia eximente de la misma, debe consistir en un acto de
violencia moral verdaderamente irresistible generado por otra persona, que tenga
por causa un hecho verdaderamente ajeno a la voluntad del agente, que lo obligue
a ejecutar aquello que no quiere, sustentado en el miedo o en el temor y la
voluntad de evitarse el dao amenazado.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola define al miedo como la
perturbacin angustiosa de nimo por un riesgo o dao real o imaginario.
As, el miedo a que hace referencia la insuperable coaccin ajena es aquel que
sufre el individuo por actos de otras personas que lo logra afectar squicamente sin
excluir la voluntariedad de la accin, pero s lo priva de la normalidad necesaria
para poder atribuir responsabilidad penal, por estar fuera del dominio el control de
la situacin, haciendo que esa emocin supere la exigencia de soportar males y
peligros.
Es decir, en el supuesto de la insuperable coaccin ajena el individuo se doblega
ante la amenaza de otra persona de sufrir un mal contra bienes jurdicos propios
y/o ajenos, realizando un comportamiento sin que hubiese perdido consciencia del
peligro y de la accin.
En el mismo sentido, con la expedicin de la Ley 599 de 2000, se consagr como
causal de ausencia de responsabilidad la de obrar impulsado por miedo
insuperable (artculo 32, numeral 9) que, de acuerdo con la exposicin de
motivos del proyecto que present la Fiscala General de la Nacin, tal situacin,
que desde el punto de vista psicolgico est muy cercana a la insuperable coaccin
ajena, no queda comprendida en sta por la exigencia de una conducta
proveniente de un tercero.

La diferencia entre obrar bajo una insuperable coaccin ajena y obrar impulsado
por miedo insuperable, consiste en que la primera el miedo tiene su gnesis en el
comportamiento arbitrario e ilegal de otra persona patentizado en una fuerza
irresistible tendiente a condicionar la voluntad del sujeto con el fin de que realice
una accin determinada; mientras que en la segunda el miedo surge en el nimo
del hombre sin que exista coaccin o intimidacin, en la medida en que el mismo
puede provenir antes peligros reales o imaginarios o tratarse de miedo instintivo,
racional o imaginativo.
La insuperable coaccin ajena se origina en la accin de un tercero que constrie
la voluntad de otro mediante violencia fsica o psquica (o moral), para que ejecute
un comportamiento tpico de accin o de omisin que sin tal sometimiento no
realizara; en otras palabras, el sujeto activo no goza de las condiciones para
gobernar a plenitud su voluntad ya que su libre autonoma est dominada por la
compulsin del coaccionador. En esta causal se configura, en primer trmino, la
accin injusta e intencional de quien coacciona para someter a otro, y en segundo,
la reaccin psquica del doblegado quien padece los efectos emocionales de la
coaccin, merced a la cual comete el hecho tpicamente antijurdico sin reflejar en
el un acto de su verdadera voluntad o su espontaneidad, la exoneracin de la
culpabilidad se afianza, no en la supresin absoluta de la voluntad, sino en la
reduccin del mbito de la libre autodeterminacin.
Hay violencia fsica actual cuando el poder sojuzgador del tercero se manifiesta a
travs de actos que inciden biolgicamente y de manera directa en la vctima de la
dominacin (por ejemplo, cuando mediante tormento fsico se le obliga al
comportamiento antijurdico, en este evento la vctima sucumbe o se somete a los
designios del tercero para no seguir sufriendo el dao que padece); en cambio, en
la violencia psquica actual, la energa del coaccionador se traduce en maniobras
que no alcanzan fsicamente al compelido (tal es el caso, por ejemplo, de quien
apunta con su arma a otro para que ste accione la suya contra cierta persona, o
de aqul al que le retienen un ser querido para obligarlo a que cumpla con el acto
ilcito impuesto por el captor).
Las amenazas son ciertamente una modalidad de coaccin psquica o moral, en
tanto que consisten en el anuncio serio formulado a otro de un dao injusto, grave
e inminente contra un bien legtimo propio (por ejemplo, la vida o el patrimonio
econmico), o de las personas estrechamente unidas a l. La forma de violencia es
la amenaza y su efecto el miedo, no es fsicamente perceptible el acto constrictivo
porque se obra a travs del intelecto con base en la representacin mental que
hace el compelido del mal que sobrevendr, de esta manera el coaccionado acepta
ejecutar el hecho ilcito impuesto por el coaccionador para no sufrir el perjuicio que
ste le pronostica.
Se diferencia, entonces, esa violencia de las otras dos modalidades, en que en
aquellas existe una actuacin externa, tangible, que vulnera fsica o psquicamente
al coaccionado obligndolo a ejecutar la voluntad antijurdica del coaccionador, con
el fin de no seguir sufriendo el dao que padece o de que cese la maniobra que
moralmente doblega su voluntad, en tanto que en sta el mal no se ha causado,
ya que opera por el temor serio y fundado que siente el compelido frente al
ulterior agravio de sus bienes, o de personas allegadas a l por especiales
motivos, lo cual lo obliga a actuar en el sentido que le indica quien le formula la
amenaza para evitar que se produzca el dao advertido.

Importa aclarar que en tratndose de esta causal de ausencia de responsabilidad,


para efecto de la culpabilidad, la fuerza fsica o psquica (moral) que da forma al
acto de coaccin, no elimina la facultad de accin, sino que coarta la libertad,
sirviendo de instrumento motivador para que otro obre determinado por el
apremio del mal injusto y grave que padece, o que sufrir en un futuro inmediato.
Lo antes precisado permite afirmar que esa causal de inculpabilidad exige reunir
los siguientes requisitos:

Configuracin de actos constrictivos graves ejercidos intencional e ilcitamente


por otra persona;

Actualidad de la coaccin, esto es, que la voluntad del compelido debe ser
subyugada como resultado inmediato de la violencia fsica o squica, o de las
amenazas que padece; implica una relacin biunvoca: que el constreimiento
est presente y sea la causa directa del sojuzgamiento del sujeto activo, y

Insuperabilidad de la coaccin, es decir, que no pueda dominarse o vencerse,


que sea irresistible; empero, esa condicin normativa fijada en el precepto es
relativa, pues para establecerla debe atenderse la gravedad del acto
constrictivo, las condiciones personales del coaccionado y las posibilidades de
liberarse de la coercin por otros medios, en aras de concluir si un ciudadano
comn o promedio en esas mismas circunstancias abra actuado igual, pues
aun que la ley no exige a sus destinatarios actitudes heroicas en situaciones
extremas, tampoco privilegia la cobarda o debilidad del carcter para tolerar
que una persona dcilmente se rinda ante la ms insubstancial actitud
dominadora de otra.

En cada caso corresponde valorar si, observadas aquellas particularidades, el


sujeto que alega la coaccin exculpante poda y deba contrarrestarla o evadirla
para eludir el comportamiento antijurdico que pretenda imponrsele, o si, por el
contrario, no le era exigible conducta distinta de la de someterse a la voluntad
ilcita del coaccionador; si lo primero, deber responder penalmente de su acto; si
lo segundo, la responsabilidad desaparecer por falta de culpabilidad.
Exigir, como se precis en anterior oportunidad, que el miedo lo ocasione algn
estmulo cierto, implica que ese sentimiento debe nacer o surgir en el nimo con
base en un fundamento o sustrato objetivo, real, verdico, pues si es un miedo
simplemente imaginario fruto, por ejemplo, de la supersticin no ser vlido
para invocar la circunstancia exculpante, ahora que si se trata de un miedo
irracional o de origen patolgico por neurosis o psicopatas en tales eventos se
estara, ms bien, en un caso de ausencia de imputabilidad y no de inculpabilidad.
Las condiciones de grave, inminente y no justificado atribuidas al mvil del miedo,
respectivamente obligan a considerar: la entidad o importancia del bien jurdico
amenazado en la concreta situacin que lo origina, la proximidad del mal o dao
temido y, por ltimo, la imposibilidad de alegar como causa de aqul el
cumplimiento de deberes jurdicos que el sujeto est en la obligacin de observar,
o el acatamiento de rdenes o decisiones legtimas impartidas por autoridad

competente, ya que para todos los asociados es inexcusable someterse a los


dictados de stas.

() Hechas las anteriores precisiones, resulta claro que la diferencia entre obrar
bajo insuperable coaccin ajena y obrar impulsado por miedo insuperable, consiste
en que la primera tiene gnesis en el comportamiento arbitrario, ilegal de otra
persona que exterioriza una fuerza irresistible (violencia fsica o psquica)
tendiente a condicionar la voluntad del sujeto con el fin de que realice una accin
delictiva determinada, mientras que la segunda se origina en el miedo que emerge
en el nimo del hombre por estmulos reales, graves, inminentes e injustos,
distintos a la coaccin de un tercero, en razn de lo cual, para librarse del mal que
lo amenaza, incurre en un comportamiento tpico y antijurdico.