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UNIVERSIDAD DE LA SIERRA, A.C.

ANTOLOGA

SISTEMAS JURDICOS
CONTEMPORNEOS

Sistemas Jurdicos Contemporneos

Antologa

INDICE
PAG.
INTRODUCCIN

EL DERECHO COMPARADO

1. Cuestiones de Terminologa y Mtodo

1.1 Concepto de Familia Jurdica.

1.1.1 Familias Jurdicas Contemporneas.

1.1.2 Familia Romanista.

1.1.3 Familia del Common Law.


1.1.4 Familia de los Derechos Socialistas.

9
10

1.1.5 Familia de los Sistemas Religiosos o tradicionales.

10

1.1.6 Mapamundi actual de los Sistemas Jurdicos.

11

2. Familia Romanista

14

2.1 La Formacin histrica de la Familia Romanista.

14

2.1.1 Roma, poca Monrquica.

15

2.1.2 Roma, poca Republicana.

17

2.1.3 Roma, poca Imperial.

21

2.2 Importancia del Derecho Clsico.

22

2.3 El Derecho Justineano.

22

2.4 Fin de la primera vida del Derecho Romano.

24

3. Destino del Derecho Romano despus de Justiniano


3.1 Segunda vida del Derecho Romano.

27
27

3.1.1 Surgimiento de las Universidades.

28

3.1.2 Escuela de los Glosadores.

29

3.1.3 Escuela de los Comentaristas.

29

3.2 El Derecho Comn.

29

3.3 Inicio de los Derechos Nacionales y la Romanizacin de ellos.

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3.4 Influencia del Derecho Romano en la Historia del Derecho Espaol.

32

3.4.1 Los Cuerpos Jurdicos.

38

3.4.2 El Derecho Real.

38

3.5 Usus Modernus Pandectarum.

39

3.6 Codificacin del Derecho.

40

4. Estructura de los Sistemas Jurdicos pertenecientes a la Familia Romanista.


4.1 Clasificacin del Derecho

42
42

4.1.1 Derecho Pblico y Derecho Privado.

43

4.1.2 Derecho Civil y Derecho Mercantil.

44

4.1.3 Otras clasificaciones.

44

4.2 Elaboracin de la Norma Jurdica.

45

4.3 Codificacin.

46

4.4 Fuentes del Derecho.

47

5. Familia del Common Law.

54

5.1 Derecho Ingls.

59

5.1.1 Evolucin Histrica.

59

5.2 Divisiones y conceptos Jurdicos.

61

5.3 Fuentes del Derecho.

63

5.3.1 Jurisprudencia.

63

5.3.2 Ley.

69

5.3.3 Costumbre.

70

5.3.4 Razn.

70

5.4 El Derecho de los Estados Unidos de Amrica.

70

5.4.1 Evolucin Histrica.

71

5.4.2 Semejanzas y Diferencias con el Derecho Ingls.

72

5.5 Fuentes del Derecho

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6. Familia de los Derechos Socialistas

79

6.1 La Doctrina del Marxismo-Leninismo.

79

6.2 La Concepcin Marxista del Estado y del Derecho.

80

7. Familia de los Sistemas Religiosos.

85

7.1 Derecho Hebreo.

85

7.2 Derecho Musulmn.

89

7.3 Derecho Japons.

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INTRODUCCION
El estudio del Derecho Comparado tiene una gran importancia porque nos permite conocer el
pensamiento jurdico de otras pocas y de otros pases, la concepcin que se tiene de familia
jurdica y el criterio que se ha tomado para agrupar los diversos derechos en familias que existen
en el mundo contemporneo.
As, por ejemplo las leyes de Saln y la Ley Decenviral (Ley de las XII tablas, del ao 451
a. de C.) [...] se considera que fueron precedidas de Investigaciones de Derecho Comparado; la
comparacin de las costumbres permiti a Francia la Formulacin de un Derecho Comn
Consuetudinario, a los Alemanes de un "Derecho Privado" y en Inglaterra se confrontaron la Ley
Comn y el Derecho Cannico.

En el estudio de esta materia el empleo del "Mtodo Comparativo" es fundamental, el


Alemn Jhering proclam que el Derecho Comparado era el "Mtodo del Porvenir", razn por la
cual dedicamos unas pginas de este trabajo a su estudio.

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EL DERECHO COMPARADO
HISTORIA DEL DERECHO COMPARADO
El Derecho Comparado surge ante la necesidad de restituir a la Ciencia Jurdica que pecaba de
Nacionalista un concepto de universalidad. Cuando surge el Cdigo de Napolen se piensa que en
l el Derecho Natural estaba plenamente manifestado, por lo tanto tena un valor universal y los
dems pueblos slo tenan que cumplirlo porque en l se encontraba la solucin a todo problema
jurdico; es incuestionable que esta concepcin es contraria a Derecho Comparado.

La denominacin "Derecho Comparado" es de uso reciente (mediados del siglo XIX y


principios del siglo XX), cuando diversos pases europeos, y americanos se empiezan a separar
del modelo Napolenico, el Derecho Comparado hace su aparicin bajo el ttulo de "Legislacin
Comparada".

Con este espritu se crea en Francia en 1869 la "Sociedad de Legislacin Comparada" con
la pretensin de encontrar sugerencias para perfeccionar sus leyes. En el ao de 1876 se crea en
el seno del Ministerio de Justicia una "Oficina de Legislacin Extranjera", que tiene como finalidad
informar a los magistrados sobre los sistemas jurdicos extranjeros, a dems de que facilitar la
comparacin de las leyes mediante la publicacin de las traducciones de los Cdigos extranjeros.
La Legislacin comparada debe servir esencialmente, para perfeccionar nuestros Cdigos y Leyes.
En 1900 en Pars Francia se celebr el "Primer Congreso Internacional de Derecho
Comparado", participaron en el mismo jurista de Europa Continental [...], de sus trabajos surgi
una idea motriz: el objeto del Derecho Comparado es lograr la creacin de un Derecho Comn
Legislativo, el Derecho del siglo XX, comn a toda la humanidad civilizada.

La idea de universalidad del Derecho que prevalece entre los asistentes al Congreso se
impulsa durante la Primera Guerra Mundial. En 1917 las Naciones aliadas emprendieron trabajos
para llevar a cabo la unificacin legislativa, no se lograron grandes avances pero si algunos
resultados concretos entre pases ligados por una tradicin jurdica, as por ejemplo los juristas
europeos continentales conocieron el Derecho Ingls y norteamericano, en tanto que los juristas
ingleses se interesaron por el Derecho Continental.

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Durante la Segunda Guerra Mundial se manifest la necesidad de un Derecho Comparado, la


forma en que los pases se organizaron, la facilidad de comunicacin de un lugar a otra y la
facilidad para circular capitales llam la atencin a los juristas, esto hizo necesario interesarse por
conocer el Derecho de otros pases.

En la actualidad los estados continentales europeos de tradicin romanista ya no son los


ms poderosos del mundo. Lo son por el contrario, de un lado, los pases de la lengua inglesa, lo
son igualmente las democracias populares (socialistas) y los que tienen un sistema
predominantemente religioso.
El jurista no puede ignorar el nuevo equilibrio de fuerzas que opera en el mundo de la
economa y la poltica. El estudio del Derecho debe internacionalizarse; ello es tanto ms
necesario cuanto estamos obligados a mantener relaciones comerciales con otros pases.

FUNCIONES DEL DERECHO COMPARADO


A) Unificar al Derecho mediante convenios o tratados, esto actualmente es toda una realidad,
lo podemos ver en el "Derecho Espacial", en las comunicaciones va satlite, (el Derecho
atmico o el Derecho de la televisin), en el Derecho martimo", y en el "Derecho
Comercial". En compensacin a los esfuerzos de los juristas con vistas a la unificacin del
Derecho por va legislativa tenemos los siguientes ejemplos: Comunidad Econmica
Europea. Consejo de Ayuda Econmica Mutua entre pases socialistas (COMECON),
Organizacin de la Unidad Africana y Organizacin Comn Africana y Malgache (OCAM),
la Ronda URUGUAY y el T.L.C. entre Canad, Estados Unidos y Mxico.
B) Lograr un entendimiento internacional, tambin es funcin del Derecho Comparado
hacemos comprender los puntos de vista ajenos y la de hacer comprender a los otros
nuestros propios puntos de vista, es decir; la de organizar en la esfera jurdica la
coexistencia pacfica para el mantenimiento y progreso de nuestra civilizacin para una
mayor igualdad, etc.
Nuestro mundo ha evolucionado y por lo tanto ya no se cree en la primaca del
Occidente Europeo, los pases de la lengua inglesa, cuyos juristas responden a una
formacin diferente han dejado de aceptar esta primaca, los pases del mundo socialista la
rechazan y los del Tercer Mundo quieren tambin hacer or su voz. Las relaciones
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econmicas y polticas deben tomar en cuenta las nuevas circunstancias.


C) Lograr un entendimiento del Derecho Nacional; a juicio de muchos juristas el Derecho
Comparado constituye un instrumento indispensable para llevar a cabo la renovacin de
nuestra ciencia jurdica; debe servirnos para conocer mejor, comprender y profundizar
nuestro propio derecho. El Derecho Comparado permite el planteamiento ms correcto de
ciertos problemas y una comprensin del carcter inadecuado o anticuado de algunas de
nuestras instituciones.
Pretender encerrar la ciencia jurdica dentro de las fronteras de un Estado y querer
perfeccionarla sin tomar en cuenta la teora y la prctica extranjeras significa limitar las
potencialidades del jurista para el conocimiento y la accin. El Derecho al igual que ocurre
con la historia, la economa, la sociologa o la teora poltica, no puede ser estudiado desde
una

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perspectiva

puramente

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nacional.

Tema 1

Cuestiones de terminologa y
mtodo.

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CAPITULO I
CUESTIONES DE TERMINOLOGA Y MTODO
1.1. CONCEPTO DE FAMILIA JURDICA
Con la finalidad de poder desarrollar el estudio del Derecho Comparado debemos ir agrupando a
los derechos de los diferentes pases en familias, lo que no es muy sencillo porque an dentro de
un mismo pas puede haber diversos sistemas jurdicos, tal es el caso de Louisiana en Estados
Unidos.
Existen en el campo del Derecho, al igual que en las dems ciencias, categoras generales
que sobresalen en dichas categoras, cuyo nmero es limitado, sin embargo a pesar de ello nos es
posible agrupar los diferentes Derechos. Del mismo modo que el telogo o el especialista en
ciencia poltica acepta la existencia de ciertos tipos de realidad religiosa (cristianismo, islamismo,
budismo, etc.), o entre diversos regmenes polticos (monarqua, democracia, oligarqua), tambin
el jurista puede clasificar los diferentes sistemas reducindolos a ciertos tipos.

Para poder agrupar los derechos en familias, es prudente tener en cuenta lo siguiente:
A) Se deben agrupar aquellos sistemas jurdicos que tengan un lenguaje jurdico comn e iguales
tcnicas, que la preparacin y el ejercicio de un jurista sea tambin comn. En suma que el
jurista de un pas pueda entender y ejercer su profesin en otro con alguna facilidad.
B) Partiendo de la base de que el Derecho no solo se traduce en normas sino tambin en
principios, como los filosficos, econmicos, polticos, sociolgicos, etc.; podemos pensar que
sistemas jurdicos con principios comunes pueden irse agrupando.
C) Adems de lo anterior tambin se debe tomar en cuenta la estructura de los

sistemas

jurdicos (que sea comn).

1.1.1. LAS FAMILIAS JURDICAS CONTEMPORNEAS


Son fundamentalmente tres las familias jurdicas, sin embargo se considera tambin como
familia jurdica a aquellos sistemas religiosos y tradicionales, por sus caractersticas.

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A) Familia Romanista.
B) Familia de los Derechos Socialistas.
C) Familia del Common Law.
D) Los Derechos Religiosos y Tradicionales.

1.1.2. FAMILIA ROMANISTA


A esta pertenecen los pases en los que la ciencia jurdica se ha construido sobre la base
del Derecho Romano. En dichos pases se conciben las normas jurdicas como normas de
conducta vinculadas a preocupaciones de justicia y de moral; el Derecho es elaborado
especialmente con el fin de ordenar las relaciones entre los ciudadanos.
La Familia Romanista tuvo su origen en Europa y fue constituyndose gracias al esfuerzo
de sus Universidades, las cuales se desarrollaron a partir del siglo XII sobre la base de las
compilaciones justinianeas. La denominacin Romano-Germnica se ha utilizado para rendir
homenaje al comn esfuerzo de las Universidades latinas y germnicas.

Como consecuencia de la colonizacin, la familia Romanista conquist vastos territorios, en


los que se aplican Derechos que pertenecen a esta familia.

1.1.3. FAMILIA DEL COMMON LAW


Comprende esta familia el Derecho de Inglaterra y los derechos que han tenido como
modelo al ingls.
El Common Law ha sido elaborado por los jueces, en el curso de dirimir los litigios entre
particulares, la norma jurdica del Common Law, es una norma que proporciona solucin a un
proceso, no una norma de conducta general para el futuro.
El Common Law est vinculado en sus orgenes al poder real; se ha elaborado en los
casos en los que la paz del reino estaba amenazada, o cuando alguna otra consideracin exiga o
justificaba la intervencin del poder real; se presenta esencialmente como un Derecho Pblico y
los litigios entre particulares solo interesan a los Tribunales del Common Law en la medida en que
afectan al inters de la Corona o del Reino. Al igual que los Derechos Romanistas, el Common
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Law ha experimentado una expansin considerable en todo el mundo como resultado de la


colonizacin o recepcin.

1.1.4. FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS


La originalidad de los Derechos Socialistas se manifiesta especialmente por el carcter
revolucionario que se les atribuye, la meta proclamada por los juristas de los pases socialistas
consiste no tanto en hacer reinar el orden como en transformar totalmente la sociedad, mediante la
creacin de las condiciones de un orden nuevo en el que las ideas mismas de Estado y Derecho
desaparecern.
La familia de los Derechos Socialistas ha tenido su origen en la Unin de Repblicas
Socialistas Soviticas, pas en el que, a partir de 1917 han prevalecido dichas concepciones,
habindose desarrollado un Derecho original.

1.1.5. FAMILIA DE LOS SISTEMAS RELIGIOSOS O TRADICIONALES

Junto a las anteriores familias, ciertos sistemas de naturaleza ms religiosa o filosfica que
jurdica en sentido estricto, cuyas normas regulan en determinados pases las relaciones humanas
en su totalidad o en algunos de sus aspectos. En realidad dichos sistemas no constituyen familias
propiamente dichas son independientes entre s y ninguno de ellos agrupa una pluralidad de
Derechos Nacionales.
El ms importante de estos sistemas es el sistema de Derecho musulmn, que se trata
ms bien del Derecho de una comunidad de fieles, es decir, la comunidad que profesa la fe
islmica, por su vocacin de sustituir al Derecho, es ms que un sistema jurdico, el conjunto de
normas relativas a las relaciones humanas que se derivan de la religin musulmana. El Derecho
musulmn cumple la misin que ninguna otra norma especialmente jurdica desempea, en
algunos pases en lo que atae a la ordenacin de algunos e importantes tipos de relaciones
humanas.

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Lo anterior debe aplicarse tambin al Derecho hind. El Derecho Hind no es el Derecho de la


India; est constituido por el conjunto de preceptos que imponen, con fuerza legal, a todos los
fieles de la religin hind, cualquiera que sea el pas en que se encuentren.
Comparables a los anteriores tenemos el Derecho Judo, el Japons, etc.

1.1.6. MAPAMUNDI ACTUAL DE LOS SISTEMAS JURDICOS

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La expansin Musulmana
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Tema 2

Familia Romanista.

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CAPITULO II
FAMILIA ROMANISTA
La familia Romanista tiene, tras de s una larga historia. Vinculada al Derecho de la antigua Roma.
Los sistemas de la familia Romanista son los herederos del Derecho Romano, cuya evolucin han
completado, pero no son su copia porque han incorporado a ellos elementos procedentes de otros
Derechos.
La familia Romanista se extiende actualmente por todo el mundo. Ha rebasado las
fronteras del antiguo Imperio Romano y ha conquistado, toda la Amrica Latina, una gran parte de
frica, los pases del cercano Oriente (Japn, Indonesia). Esta expansin se ha debido, en parte a
la colonizacin y en parte, a las facilidades que para la recepcin ha supuesto la tcnica jurdica de
la codificacin, generalmente adoptada por los Derechos Romanistas a lo largo del siglo XIX.

2.1. FORMACION HISTRICA DE LA FAMILIA ROMANISTA


El sistema del Derecho Romanista se form en Europa Continental en el siglo XIII, sin
embargo con anterioridad a este siglo existan sin duda, los elementos con los que ms tarde se
constituirn, por lo que el primer perodo estar, constituido por la poca anterior al siglo XIII, un
segundo perodo comienza con el renacimiento de los estudios del Derecho Romano en las
Universidades. Durante cinco siglos el sistema estar dominado por la doctrina, bajo cuya
influencia evolucionar la prctica jurdica en los diferentes Estados. Esta doctrina prepara junto
con la Escuela del Derecho Natural el advenimiento del perodo siguiente, en el que actualmente
nos encontramos y cuya caracterstica principal ser el predominio de la legislacin. Finalmente
estudiaremos la expansin de la familia del Derecho Romanista fuera de Europa, en otros
continentes.

EL PERIODO DE LOS ORIGENES


Las invasiones de los brbaros se iniciaron pacficamente en los siglos I a III; fueron
violentas del Siglo IV al V; los principales grupos brbaros fueron: los germanos, celtas y eslavos,
los cuales habitaban a! norte de Europa y Rusia.
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Los germanos formaron diferentes grupos: los francos, sajones, vndalos, suevos, alanos,
lombardos, anglos, burgundios, visigodos y ostrogodos, que se posesionaron de diversas regiones
del imperio romano. Entre los jefes brbaros destacaron: Alrico visigodo, Genserico vndalo, Atila
jefe de los hunos que invadi Galia, Teodorico ostrogodo.
LAS LEYES ROMANO BARBARAS.

Los pueblos que invadieron el imperio de occidente, fundaron nuevos reinos sobre las
ruinas, as los ostrogodos en Italia; los visigodos ocuparon Espaa y parte de Francia, los
Borgoones se establecieron en Galia central y septentrional, entre sus obras tenemos las
siguientes:

a) EDICTO DE TEODORICO.- Teodorico, Rey de los ostrogodos, public su edicto en Roma en


el ao 500, contiene reglas tomadas de los Cdigos regoriano, hermogeniano y teodosiano,
esta formado por normas de Derecho criminal y Derecho Pblico en general.
b) LEY ROMANA DE LOS VISIDOGOS (Breviario de Alarico).- En mrito de Alarico 11, rey de los
visigodos, se public en el 506 en Aire, y rigi en el sur de Francia y Espaa.
c) LEY ROMANA DE LOS BORGOONES.- Publicada por Gondebaldo. rey de los borgoones, a
principios del siglo VI, destinada para la poblacin romana sometida en Francia. 1
En lo que atae a las normas aplicadas entre los brbaros, lo esencial de su Derecho se
encuentra en costumbres, diversas segn las tribus poco estables, que nunca han sido recopiladas
por ninguna obra o compilacin jurdica.

2.1.1. ROMA. EPOCA MONARQUICA


Esta poca parte desde la fundacin de roma en el ao 753 a.C., el surgimiento de esta
ciudad se debe probablemente a la conjugacin de la convivencia de distintos pueblos: los latinos
al centro, los etruscos al norte y los sabinos al sur.

VENTURA SILVA, pp. 43, 44.

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La poblacin de estas comunidades se encontraba polticamente agrupada en 30 curias, 10 curias


por cada una de las tribus, los integrantes de las curias se renen atendiendo el criterio especfico
de la gens (apellido o nombre gentilicio), cada una de ellas bajo la autoridad de un paterfamilias.
Se trata ms bien de la unin de varias familias muy extensas.
"Los individuos, que dirigen la vida poltica, religiosa y social de Roma, son conocidos con
el nombre de patricios y tienen una situacin privilegiada en la sociedad. Por otro lado
encontramos los plebeyos, constituyen la gran masa de la poblacin. Los ms pobres, de origen
extranjero, que acudan a las familias poderosas en busca de apoyo a cambio de prestacin de
servicios fueran llamados clientes.
En este perodo el poder pblico estuvo integrado por tres elementos; el Rey, los comisios
y el senado.
1. EL REY. Durante este perodo, que dur aproximadamente 250 aos, Roma vivi bajo el
gobierno de 7 reyes, Rmulo, Numa Pompilio, Tulio Hostilio y Arco Marcio reyes guerreros,
Tarquino el Antiguo, Servio Tulio, elabora un censo econmico de poblacin para crear una
reforma poltica administrativa, conocida como reforma serviana y Tarquino el Soberbio,
dspota, con el termina la poca monrquica.
2. LOS COMISIOS. Constituan la asamblea poltico-legislativa de este perodo, (comitium), lugar
determinado del foro donde acostumbraban reunirse; existan:
a) Los Comisios por Curias. La curia fue la ms antigua forma de agrupacin de los
ciudadanos, la asamblea de las curias siempre se denomin pueblo, populus, o sea, la
reunin de todos los ciudadanos, incluyendo tanto a patricios como a plebeyos. La
votacin era indirecta, el voto se efectuaba por curia.
b) Los Comisios por Centurias. El crecimiento de Roma hizo necesaria una reforma
administrativa, se lleva a cabo bajo servio Tulio y consiste:
o

Los individuos que posean ms de 100 000 ases, agrupaban 80 centurias,


primera clase.

Los que tenan ms de 75 000 menos de 10 000 ases, centurias, segunda clase.

Los que tenan ms de 50 000 menos de 75 000. 20 centurias. tercera clase.

Los que ms de 25 000 menos de 50 000. 20 Centurias, cuarta clase.

Los que ms de 10 000 menos 25 000, 30 centurias.

5 centurias con los que econmicamente eran los ms, dbiles.

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18 centurias formadas por caballeros, independientemente de la fortuna,


ocupaban la posesin ms alta.

La votacin era similar a la seguida por las curias, con la salvedad de que se tomaba
primero a los caballeros y a la primera clase su voto, con lo cual poda ser ganada por los grupos
sealados, puesto que constituyen la mayora.
3. EL SENADO. En un principio, el senado (sena tus) constitua nica y exclusivamente un
cuerpo consultivo y de apoyo al rey, cuyos consejos (senatus consulta), cobraban cada vez
mayor ascendiente. Estaba integrado por 100 miembros escogidos por el propio rey, el poder
poltico lo adquiere el senado hasta la cada de la monarqua.

2.1.2 ROMA. POCA REPBLICANA


Esta etapa de la historia romana queda comprendida entre los aos 510 a 27 a.C. Durante
este perodo persiste la pugna entre patricios y plebeyos, los cuales deciden abandonar la ciudad
para fundar otra, pero por intervencin de Manenio Agripa desisten. Desde ese momento los
plebeyos obtienen el Derecho de ser representados por dos magistrados especiales, los tribunas
de la plebe (tribuni plebis). As mismo, tenan facultades para convocar a la asamblea de la plebe
(conciliun plebis) que dio origen a los plebiscitos, de decisiones votadas por la plebe, en un
principio efectuaban slo los plebeyos, posteriormente fueron obligatorias para los patricios.
Es en esta poca cuando Roma se convierte en una de las potencias ms poderosas del
mundo antiguo. Su triunfo sobre Crtago transforma a los romanos prcticamente en dueos del
Mar Mediterrneo (Mare Nostrum), adems la Urbe se consolida por toda la pennsula Itlica.
Por los problemas internos (guerras civiles) se llega a un gobierno dictador hasta llegar a un
triunvirato. El primero integrado por Julio Csar, Pompeyo y Craso, y el segundo por Octavio,
Marco Antonio y Lpido.
En sta poca el Poder Pblico estaba integrado por:
1) El Senado.- En este perodo el senado esta capacitado para atender los asuntos relacionados
con la paz y la guerra, se aceptan plebeyos al senado.
2) Los Comisios.- Los comisios curiados pierden importancia y solo se ocupan de los asuntos

relacionados con el derecho privado:

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Los Comisios por Tribus.- Aparecen durante la Repblica: los ciudadanos se agrupan
atendiendo a un criterio territorial basado en el domicilio. La ciudad Romana se divide
en 4 sectores o tribus y el campo en romano en 31, (cuatro tribus urbanas y 31
rsticas), se decide tambin por mayora.

3) Los Magistrados.- La figura del rey sustituida por dos magistrados; altos funcionarios
llamados cnsules, que eran los jefes civiles y militares del Estado, elegidos por comisios y su
cargo duraba un ao. La autoridad religiosa se separa de los poderes civiles y se encarga a un
gran pontfice.
Los magistrados tenan las siguientes facultades:
A) El imperium (poder disciplinario).
B) La iurisdicio (facultad de Administracin Judicial).
C) lus agendi cum populo o cum senatu (derecho de convocar y presidir las asambleas cvicas o
al senados.)
Los cargos eran de eleccin popular y se desempeaban de forma gratuita, el cargo se
defina como un honor; las magistraturas podan ser de patricios o plebeyos, las magistraturas
podan ser ordinarias y extraordinarias.

Adems de los cnsules, como magistrados ordinarios figuran los pretores, censores edilcs
curules y cuestores.

Los pretores eran los encargados de administrar justicia:




Los urbanos conocan de los litigios entre ciudadanos.

Los pretores peregrinos, de aquellos entre ciudadanos y extranjeros o entre extranjeros,


(desempean su cargo por un ao).

Los censores elegidos cada 5 aos para ejercer durante 18 meses durante el cual
realizaban el censo de la poblacin, ejercan de hecho una vigilancia moral y jurdica sobre toda la
poblacin. Eran elegidos:
a) Ciudadanos ms experimentados.
b) Generalmente eran ex cnsules.

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Los ediles curules desempeaban funciones de polica urbana y conocan de los litigios en los
mercados.

Los cuestores estaban encargados de la administracin del erario pblico duraban en su


encargo un ao.

Los magistrados ordinarios podan ser prorrogados un ao, en cargndose durante ese
lapso del gobierno de alguna provincia.

La magistratura extraordinaria recaa en un dictador, pero solo en casos en que la


Repblica estaba amenazada, y slo en ese lapso de tiempo.

FUENTES FORMALES DEL DERECHO EN LA REPBLICA:


En la etapa que nos ocupa ya existan verdaderas fuentes formales del Derecho.

A. LA LEY.
Es una disposicin dictado por el pueblo cuando ste se reuna en comisios. Papiniano
agrega que estas deben de ser de carcter general. Dentro de los ejemplos tenemos la Ley de las
XII tablas, esta codificacin se llev a cabo con la finalidad de que rigiese de forma general para
todos los ciudadanos romanos, patricios y plebeyos. En el ao 451 a. C. las 10 primeras tablas
quedaron redactadas, reglamentaban tanto Derecho Pblico como Derecho Privado; con
posterioridad se les aadieran otras dos (investigar).
CONTENIDO
Tablas I y II. Organizacin y procedimiento judicial.
Tabla III. Acerca de los deudores insolventes.
Tabla IV. Sobre la patria potestad.
Tabla V. La tutela y la curatela.
Tabla VI. Sobre la propiedad.
Tabla VII. Servidumbre.
Tabla VIII. Derecho Penal.
Tabla XI. Derecho Pblico.
Tabla X. Derecho sagrado.
Tabla XII y XII. Prohben el matrimonio entre patricios y plebeyos.
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B) LOS PLEBISCITOS:

Plebiscito es todo aquello que la plebe ordena y establece segn Gayo. En un principio
estas medidas slo eran para plebeyos, pero por disposicin de la ley Hortencia del ao 287 a. C.
se declaran obligatorias para todos los ciudadanos.

C) LOS SENADOS CONSULTOS:


Senado consulto es toda medida legislativa emitida por el Senado.

D) LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS:


Cuando un magistrado entraba en funciones, era usual que publicase un edicto; es decir,
una especie de programa en el que expona la forma en que iba a desarrollar su magistratura; de
esta manera, al aplicar el Derecho de acuerdo con las situaciones que se presentaban los
magistrados creaban derecho al admn. Justicia, este derecho se llamaba Derecho honorario (ius
honorarium).
E) LA JURISPRUDENCIA:

Son aquellas opiniones emitidas por los jurisconsultos sobre diversos asuntos de carcter
privado, es decir de particulares o de los magistrados que se presentaban (interpretaciones del
Derecho).

Los primeros jurisconsultos fueron sacerdotes y de ellos los pontfices, despus fueran
laicos. La funcin de estos jurisconsultos era la siguiente:
a) Respondere.- Dar consultas verbales sobre casos prcticos.
b) Cavere.- Redactar documentos jurdicos.
c) Agere.- Asistir a las partes durante el litigio.
d) Scribere.- Elaborar obras doctrinales del Derecho.

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Durante esta poca ya existen grandes jurisconsultos como:


1) Mucio Escvola.- Realiz una compilacin del Derecho obra libros.
2) Aquilo Galo.- Escribi muchas obras; y
3) Servio Sulpicio.- Primer comentarista de los edictos del pretor.

2.1.3. ROMA. POCA IMPERIAL


El perodo que se conoce con el nombre de Imperio Absoluto en el cual todos los poderes
se concentran en manos del emperador, es una poca de franca decadencia, abarca de 284 hasta
la cada del imperio Romano, en 476, por lo que toca al imperio romano de occidente y hasta 1453,
fecha en que cae la ciudad de Constantinopla y termina as el Imperio Romano de oriente.
Durante este perodo se dieron levantamientos y guerras civiles, as como invasiones de
los pueblos brbaros. En el ao 395 Teodosio I divide el Imperio entre sus dos hijos:


Honorio.- El Imperio de Occidente con capital en Ravena al norte de la Pennsula Itlica.

Arcadio.- Imperio de Oriente con capital en Constantinopla.


El Imperio de Occidente dura hasta el 476 por las invasiones Brbaras (germnicas) de

Odoacro.

El Imperio de Oriente o bizantino dura hasta el ao 1453 cuando la ciudad de


Constantinopla es tomada por los turcos.

Conceptos o trminos
CONCEPTOS GENERALES
Jurdicos ms usado por los Romanos.
1. Concepto de Derecho (ius).- Conjunto de reglas que rigen las relaciones de los hombres dentro
de la sociedad, segn Celso ius es "el arte de lo bueno y lo equitativo".
2. Justicia (Iustitial), Ulpiano la define como "la voluntad firme y constante de dar a cada quien lo
suyo".
3. Jurisprudencia (Iurisprudentia) Ulpiano "el conocimiento de las cosas divinas y humanas y
ciencia de lo justo y lo injusto".
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2.2. IMPORTANCIA DEL DERECHO CLSICO


El Derecho Clsico se extiende desde el final de la repblica y los albores del principado de
Augusto hasta la poca de Diocleciano a fines del siglo III despus de C. Y En tal periodo se
desarrolla al mximo la perfeccin del derecho romano, fundamentado sobre los tres sistemas del
ius civile, del ius gentium y del ius honorarium, a lo que se le suma en este perodo y en
medida siempre ms extensa el derecho creado por los Emperadores con sus constituciones, por
el Senado y por la actividad de un nuevo procedimiento, la cognitio extra ordinem que se
desarrolla frente a un nico juez y se afianza por el proceso formulado, sobre la cual se haba
fundado el derecho pretorio y la anttesis entre ste y el derecho civil. El derecho romano tiende a
determinarse siempre como ms universal y a ello contribuye fuertemente la concesin de la
ciudadana romana dada en el 212 despus de C. por el emperador Caracalla a todos aquellos
que in orbe romano sunt. El general robustecimiento de loe poderes del Estado, que consigue el
principado y, todava ms, la monarqua absoluta despus de la muerte de Alejandro Severo (a.
235 despus de C.)

2.3. EL DERECHO JUSTINEANO


Las compilaciones de Justiniano son los documentos a travs de los cules podemos
conocer el Derecho Romanista, (Justiniano subi al poder en el ao 527 con la idea de restaurar y
renovar la res pblica romana, la realizacin de esta idea implicaba la restauracin de la unidad
territorial, la religiosa, la administrativa y sobre todo la jurdica),(1) esta es una obra legislativa que
se desarrollo gradualmente su recopilacin de leges y ius reciben a partir del siglo XVI el nombre
de Corpus luris Civilis; se desarrolla en Oriente y se divide en cuatro partes:
1. Las Instituciones. Contienen una sntesis de preceptos y doctrina en cuatro libros de reducida
extensin que abordan las siguientes materias: el primero, de las personas; el segundo, de la
divisin de las cosas, de la propiedad, de los dems derechos reales y del testamento; el
tercero, de la sucesin intestada y de las obligaciones que proceden del contrato; y el cuarto,
de las obligaciones ex delicto y de las acciones, con un apndice de publicis iudiciis. La obra
es fruto del encargo que Justiniano hizo a los juristas Triboniano, Tefilo y Doroteo: realizar
una obra de lenguaje accesible que pudiera sustituir a las Instituciones de Gayo en las
escuelas. As fue promulgada el 21 de noviembre de 533 dedicada a la juventud estudiosa y
ms tarde, el 30 de diciembre del mismo ao, adquiri fuerza de ley.
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2. El Cdigo. Justiniano dict el 13 de febrero del ao 528 una constitucin denominada Haec
quae necesrio, por ser estas las palabras iniciales de su texto, en la cual design una
comisin a la que encomend la tarea de proceder a la recopilacin de las leyes, o sean las
constituciones imperiales vigentes en la poca, que habran de tomar de los cdigos
Gregorianos, Hermogeniano y Teodosiano, agregndole las constituciones posteriores del
mismo Teodosio II y las llamadas novelas post-teodosianas. Recibi el nombre de Codees
Vetus y se public en el ao 529.
3. El Digesto. Nombre tomado en tributo al anterior Digesto, que etimolgicamente significa
enciclopedia, compuesto por Juliano. Dividido en 50 libros, es la parte ms voluminosa del
Corpus y est formada por una reunin de fragmentos procedentes de las obras de los
grandes juristas, armonizando una edicin oficial de los ms selectos de la jurisprudencia
romana. El 15 de diciembre de 530 Justiniano encarg a Triboniano que seleccionara unos
colaboradores que juzgara con la capacidad necesaria para acometer la abrumadora tarea de
compilar con carcter oficial los precedentes jurisprudenciales que integraban el ius, pero que
no estaban recogidos en leges. Para darle un carcter unitario se procedi tambin a ordenar y
eliminar las repeticiones, y resolver los aspectos contradictorios de la ley existente e incluso
variar el tenor literal de todos los documentos, si haca falta para lograrlo; se public en el ao
533.
4. Las Novelas. Nombre cuyo origen es el de Novellae constitutiones post Codicem. Contienen
las constituciones promulgadas por Justiniano despus de publicar la compilacin integrada
por las tres secciones ya descritas. A diferencia de las partes anteriores, las Novelas no estn
recopiladas como unidad formal que responda al designio de un soberano, sino que se
conocen a travs de colecciones particulares.
Las Novellae Leges se clasificaron en:


Epidome Iuliani: Es una coleccin de 124 novelas que se encuentran en orden


cronolgico y escritas en latn, estas se le atribuyen a un profesor de
Constantinopla, llamado Juliano. Se cree que fue compuesta en tiempos de
Justiniano, aproximadamente en el ao 555. Estas se transmiti en manuscritos en
el siglo VII.

Las Autenticas (Authenticum): Esta es una coleccin de 134 novelas, que fueron
publicadas entre los aos 535 y 556, estas estn ordenadas cronolgicamente
hasta el No. 124. Su traduccin al latn no se realiz de manera fiel, y su nombre

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proviene por haberse otorgado autenticidad por los juristas de Bolonia, tras tenerlas
por falsas, se hicieron aproximadamente en el siglo XI.

Coleccin Annima: Es una coleccin de 168 novelas que originalmente se


redactaron en griego y fueron llevadas a cabo bajo Tiberio II. En su mayora
pertenecen a Justiniano, otras a Justiniano II y Tiberio II.

2.4. FIN DE LA PRIMERA VIDA DEL DERECHO ROMANO


Durante la alta Edad Media no existe en Occidente ninguna enseanza organizada del
Derecho; incluso en prctica, el conocimiento del Derecho resulta de poca utilidad. Lo que
llamamos derecho Medieval es un conjunto de normas que, de forma ms o menos espontnea,
son observadas por los habitantes de una regin en sus relaciones recprocas. No est claro que a
tales normas normas de comportamiento social podamos clasificarlas de normas jurdicas.

La sociedad retrocede a un estadio ms primitivo durante los tenebrosos siglos de la alta


Edad Media. Existe todava un Derecho para convencernos de ello. Pero el reinado del Derecho ha
cesado de existir. Tanto entre particulares como entre grupos sociales, los litigios se resuelven de
acuerdo con la ley del ms fuerte, o por la autoridad arbitraria de un jefe comn.
En la poca, ms que el Derecho, importa el arbitraje, cuya finalidad no es tanto dar a cada
uno lo que le corresponde segn la justicia, segn impone el Derecho, como mantener la
solidaridad del grupo, asegurar la coexistencia pacfica de grupos rivales y hacer reinar la paz en la
comunidad o en la sociedad. Hasta el mismo ideal una sociedad fundada en el Derecho se ve
abandonada en buena medida.
Diocleciano, en el siglo III d.C., reform el Imperio, dividindolo en dos zonas: Oriente
(Bizancio) y Occidente (Roma), ambas con un solo Emperador. De dos imperios se puede hablar
desde fines del siglo IV, a partir del ao 395 d.C., es decir, a la muerte del emperador Teodosio el
Grande; ese ao el Imperio se divide en dos, entre sus dos hijos: Honorio (Emperador de
Occidente) y Arcadio (Emperador de Oriente).

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Desde ese momento, nunca ms se van a volver a unir estas dos zonas, siguiendo caminos muy
distintos. El ao 476 d.C., cae y desaparece la institucin imperial en occidente; en cambio, el
Imperio de Oriente perdura casi mil aos ms, hasta 1.453, fecha en la que se produce la cada de
Constantinopla, a manos de los turcos otomanos, sitio dirigido por Mahomet II, al mando de ocho
mil hombres, lder del Imperio Turco Otomano.

El Imperio Romano de Oriente comprenda la zona de los Balcanes hacia el oriente, hasta
Egipto, pasando por Grecia, Turqua, Medio Oriente y Marruecos. El Imperio Romano Occidental
comprenda Italia, Galias, Hispania, Britania y Germania.
A partir del siglo III d.C., se observa un proceso de debilitamiento del Imperio Romano, por
causas econmicas y administrativas polticas; lo que observamos es que la poblacin urbana
huye hacia zonas rurales, para evitar el pago de tributos, lo que produce la ruina del Imperio. El
Imperio ha abusado de los tributos, los subi desmedidamente, pues fue la nica manera de
contravenir el dficit fiscal, ya que el gasto de defensa y militar era muy grande.

Las fronteras se despoblaron, y Roma tuvo que pactar con los germanos, para que ellos se
establecieran e impidieran que otros pueblos ingresaran al Imperio; aqu comienza otro proceso
an ms complicado. Lo que los germanos buscaban era ingresar al Imperio, pues vivan en tierras
muy difciles y hostiles, y que ste les cediera una Provincia para crear un Estado. Roma pacta con
estos pueblos, pero lo hace con el nico fin de buscar aliados y evitar los ataques, por ello es que
nunca cumple la promesa de otorgar una Provincia a los germanos. En Oriente, este proceso se
atena, porque las migraciones germnicas fueron menores.

Se piensa que los pueblos germnicos que entraron a occidente fueron una veintena. En
Italia surgieron Reinos romano germnicos (lombardos en el norte y ostrogodos en el sur), siendo
el ms importante el de los lombardos. Este es el origen de las naciones europeas actuales: lo
latino y lo germnico.
En el ao 476, el emperador de Roma era un nio de 15 aos: Rmulo Augusto, apoyado
por un grupo de patricios ultra romanos anti germnicos; tuvo un accidentado gobierno este joven
emperador, especialmente con un general ostrogodo: Odoacro. Llegado un momento, Odoacro
decidi que ya no haba ms Emperador de Roma y dict la supresin de la institucin imperial.
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Para ello, le orden a Rmulo Augusto abandonar la ciudad; hubo un intento de resistencia
armada, liderado por Oreste, padre del Emperador; pero fall, fue decapitado y el Emperador fue
expulsado a Oriente, y as cay el Imperio Romano de Occidente. El poder ahora lo tenan las
autoridades de los Reinos germnicos.

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Tema 3

Destino del Derecho Romano


despus de Justiniano.

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CAPITULO III
DESTINO DEL DERECHO ROMANO DESPUS DE JUSTINIANO
El autntico esplendor del trabajo de Justiniano se produjo unos seis siglos ms tarde de la
publicacin de estas obras, cuando la cultura europea adopt su legado como una referencia
cargada de autoridad y muy til para la formacin de los nuevos juristas en un Derecho comn. El
gran mrito de la obra de Justiniano fue condensar el saber jurdico de Roma y actuar como el
eslabn de continuidad para que ese pensamiento pasara a la conciencia jurdica europea
suponiendo, sin duda, el segundo gran momento de expansin del Derecho romano.

3.1. SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO

La creacin de la familia jurdica romanista esta ligada al renacimiento que se produce, en


los siglos XII y XIII, en el occidente europeo. El renacimiento se manifiesta en todos los planos y
un aspecto importante es el jurdico. La nueva sociedad toma conciencia otra vez de la necesidad
del Derecho; piensa que nicamente el Derecho puede garantizar el orden y la seguridad que
exige en el plan divino y que hace posible el progreso.
Se abandona el ideal de una sociedad cristiana fundada sobre la caridad y se renuncia a
establecer en la tierra la ciudad de Dios. A partir del siglo XIII, ya no se confunde religin y moral
con orden civil y Derecho.

Filsofos y juristas exigen que se asienten las relaciones sociales sobre el derecho y que
se ponga fin al rgimen de anarqua y de arbitrariedad que imperaba. Desean un Derecho nuevo
fundado sobre la justicia, cuyo conocimiento es accesible mediante la razn; condenan la
arbitrariedad, al mismo tiempo que repudian la invocacin a lo sobrenatural en las relaciones
civiles.

El movimiento que se produce en los siglos XII y XIII es tan revolucionario como el de siglo
XVIII que pretende sustituir el poder personal por la democracia, o el que en el siglo XX trata de
sustituir la anarqua del rgimen capitalista por la frmula marxista de organizacin social.

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La sociedad civil debe fundarse sobre el Derecho; el Derecho debe permitir la realizacin del orden
y el progreso en la Sociedad Civil. El sistema Romanista siempre se ha fundado exclusivamente
sobre una comunidad de cultura. Naci y sigue existiendo con independencia de todo significado
poltico. Juegan un papel esencial en el renacimiento del Derecho las Universidades, habindose
fundado la primera de ellas y la ms ilustre en Bolonia.

3.1.1. SURGIMIENTO DE LAS UNIVERSIDADES

Las Universidades conciben al Derecho como un modelo de organizacin social. El estudio


del Derecho no persigue anticipar la solucin que los tribunales dictarn en un proceso. El Derecho
explica a los jueces la forma en que deben dictar sus decisiones de acuerdo con la justicia;
prescribe las normas a las que deben someter su conducta los justos en su comportamiento social.

Hubiera sido inconcebible en la Edad Media una enseanza del Derecho centrada en lo
que hoy llamamos Derecho Positivo. En la mayor parte de los pases, este presentaba un aspecto
catico. Ni Francia ni Italia, posean un Derecho Nacional parecida era la situacin en Espaa y
Portugal, pases en los que los reyes no eran ms que caudillos de una precaria coalicin formada
para luchar contra los musulmanes.
Ante esta situacin las Universidades estaban obligadas a ensear algo que no fuera el
Derecho Local, este derecho era el romano, se trataba de un Derecho fcilmente cognoscible, las
compilaciones justinianeas exponan sus normas en latn idioma de todas las cancilleras y todos
los sabios, derecho de una civilizacin brillante que se haba extendido en un vasto territorio.

El Derecho Cannico se fund sobre la base del Derecho Romano, se puede decir que solo
haba significado una actualizacin de aqul. En todas las Universidades europeas la base de la
enseanza jurdica estaba constituida por el Derecho Romano, asistido del Derecho cannico.
Paso mucho tiempo para que la enseanza del Derecho Nacional hiciera su aparicin en las
universidades. En Upsala se comenz a ensear el Derecho Sueco a partir de 1620, en Pars en
1679, en Espaa en 1741, en Oxford en 1758, en Cambridge en 1800, en Portugal en 1772, pero
en la mayor parte de los pases se comenz a ensear su Derecho Nacional hasta el siglo XVIII.
Sin embargo el Derecho Romano contino constituyendo la enseanza bsica hasta el siglo XIX.

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En la enseanza del Derecho Romano se suceden diversas escuelas cada una de ellas con
mtodos y propsitos propios, dentro de estas tenemos:

3.1.2. ESCUELA DE LOS GLOSADORES


Esta fue fundada por Irnerio de Bolonia a fines del siglo XI, se debe a Irnerio el
descubrimiento de un manuscrito del Digesto en una biblioteca de Pisa. Esta Escuela trabajo
directamente sobre los textos del Digesto, explicndolos, aclarndolos e interpretando su
contenido mediante notas marginales o interlineales llamadas glosa de donde les viene el nombre
de glosadores.

3.1.3. ESCUELA DE LOS COMENTARISTAS


A mediados del siglo XIII apareci la escuela de los postglosadores o comentaristas y
alcanza su mximo desarrollo en el siglo XIV con Cino de Pistoya, Brtolo de Saxoferrato y Baldo
de Ubaldis fundada en un Derecho Nacional Italiano, la sede esta en Perusa, Padua, Pisa y Pava;
estos se distinguen de los glosadores porque redactaban largos comentarios plegados de
distinciones escolsticas, portal razn se les denomina tambin comentaristas.

El resultado fue que el Derecho Romano enseado en la Universidad coincidi cada vez
menos con el Derecho Romano originario y se convirti, poco a poco en un Derecho Romano
modernizado, aplicable a las nuevas condiciones de vida. 2

3.2. EL DERECHO COMN


Este elemento formativo del derecho occidental consiste en una doctrina jurdica elaborada
en las universidades de la Baja Edad Media; sta se formula mediante la aplicacin de la tcnica
de la glosa y el comentario sobre dos fuentes: el Derecho Romano contenido en las recopilaciones
justinianeas (siglo VI) y sobre el Derecho Cannico recogido en el Decreto de Graciano y en las
recopilaciones de decretales papales que le sirven de complemento.
2

Ibid. pp. 50-53.

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Una tercera fuente material, de menor importancia, es el Derecho Feudal a travs de textos
recopilados en Lombarda, y el Derecho Estatutario Italiano. El Derecho Comn fue elaborado con
la finalidad de producir una unificacin del derecho de la Europa cristiana, en torno a la unidad
poltica sustentada por el Sacro Imperio Romano Germnico, y la unidad religiosa bajo la autoridad
del Papa romano. El Derecho Comn es elaborado como parte del renacimiento cultural producido
en occidente en la Baja Edad Media, en cual se busca, en todos los mbitos de la cultura, la
integracin de la cosmovisin cristiana a la cultura greco latina.

Es una doctrina jurdica elaborada en las universidades europeas bajo medievales, sobre la
base del estudio, glosa y comentario del Derecho Romano contenido en el Corpus Iuris Civilis, y
del Derecho Cannico contenido en el Decreto de Graciano y las otras recopilaciones cannicas,
y, en menor medida, en el Derecho Feudal lombardo y en el Derecho Estatutario italiano.

Es una doctrina, porque lo crean los juristas, que son estudiosos del derecho; es un trabajo
acadmico cientfico que se realiz en las universidades de manera espontnea, por lo cual no
puede ser considerado como un derecho oficial, es decir, como un derecho creado por la
autoridad, aunque ella lo utiliz.

La denominacin Ius Commune se utiliza para no confundir a ste con el derecho propio,
es decir, el derecho de cada Reino o Estado, aunque, en opinin de Bartolo de Sassoferrato, eran
complementarios. Quienes lo crearon le dieron vida pensando en que fuera un derecho que se
pudiese aplicar en todo el mundo cristiano, sin perjuicio de la existencia del derecho propio.
Como la base del Derecho Comn estaba presente en todos los Reinos cristianos, permita
aplicarlo ms all de las fronteras.

Lo que se busca con la creacin de este derecho es un proyecto poltico, que los
glosadores lo defendieron, el cual era unir a la cristiandad, en lo temporal y en lo espiritual,
surgiendo como elemento de unidad para hacer frente a sus enemigos, como el Islam. Los
glosadores vean que hubo una poca donde la cristiandad entera estuvo unida, en efecto, haba
existido una unidad entre el Papa y el Emperador; los glosadores anhelan entonces, reconstruir el
Imperio, que era la nica forma de lograr la unidad de todos los cristianos de Europa. Que uno
sea el derecho como uno es el Imperio, manifestaban los glosadores.

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3.3. INICIO DE LOS DERECHOS NACIONALES Y LA ROMANIZACIN DE ELLOS


El renacimiento de los estudios del Derecho Romano signific la restauracin en Europa
del sentimiento del derecho, de su dignidad, de su importancia para garantizar el Orden social.
Este sentimiento se haba perdido con la decadencia del Imperio romano; las Universidades,
mbito en el cual se produce el renacimiento proponen las siguientes soluciones:

a) Poner de nuevo en vigor el Derecho Romano.


b) Elaborar un nuevo derecho sobre la base de las costumbres existentes o, en su defecto. sobre
una base jurisprudencial.

La primera solucin consiste en adoptar un Derecho ya elaborado; la segunda, en irlo elaborando


desde la nada, segn lo exija la necesidad. La segunda solucin prevaleci en Inglaterra, en donde
se ha construido un nuevo sistema el Common Law. En contra de esto, en los pases del
continente europeo ha prevalecido, la solucin preconizada por las Universidades (la primera).

Adems de lo anterior el renacimiento de los estudios del Derecho Romano significa, su


terminologa, sus conceptos, sus categoras, la antinomia entre el Derecho Pblico y el Derecho
Privado, la clasificacin de los derechos en reales y personales, los conceptos de usufructo,
servidumbre, dolo, prescripcin, mandato, arrendamiento de obra, etc.

El renacimiento de los estudios del Derecho Romano constituye el hecho decisivo que
seala el nacimiento de la familia jurdica romano-germnica. Los pases que se integran en esta
familia son aquellos cuyos juristas y profesionales se han formado en las universidades, se
apropian de sus concepciones jurdicas y forjan sus mtodos de anlisis y de razonamiento en la
Escuela de los romanistas.
En ningn pas la romanizacin del derecho ha sido total, el Derecho romano ha influido en
el campo del Derecho pblico, el procesal y de modo muy limitado en el Derecho Penal. El grado
de romanizacin vara .segn los pases y la rama jurdica que se considere; esta romanizacin se
puede dividir en 5 zonas:

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a) El Derecho positivo ms prximo al Derecho Romano se encuentra en aquellos pases en que


la poblacin es de origen latino, han vivido siempre bajo el imperio de las costumbres romanas;
es el caso de Italia, del sur de Francia, Espaa y Portugal.
b) Otras partes que sufrieron una gran influencia del Derecho Romano son el Imperio de Austria y
la mayor parte de Alemania.
c) Una tercera zona se da en el norte de Francia, Polonia, Hungra y Escocia.
d) La cuarta zona esta constituida por Suiza y la Pennsula Balcnica, y;
e) Un quinto grupo lo constituyen, Inglaterra e Irlanda, se caracterizan no solo por la escasa
influencia del Derecho Romano, sino por el hecho de haber elaborado un sistema jurdico
original, el Common Law.

3.4. INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN LA HISTORIA DEL DERECHO


ESPAOL
La romanizacin es un proceso que se desarrolla en todos los territorios conquistados por
la autoridad romana. Es un proceso en virtud del cual Roma logra incorporar los territorios y las
poblaciones conquistadas a su estilo general de vida, hacindolos participar de su cultura, de su
religin, de su idioma, de su organizacin administrativa Provincial y Municipal y de su derecho
Romano.
Existen tres aspectos en la romanizacin de Espaa:


Romanizacin militar.

Romanizacin administrativa.

Romanizacin jurdica.

ROMANIZACIN MILITAR

La conquista de Spanna o Hispania dur alrededor de dos siglos; la Vasconia fue el nico
territorio espaol que no cay bajo dominio romano. Con la llegada de las legiones romanas, en el
218 a.C., comienza la conquista romana sobre Espaa. Las tropas desembarcaron en Ampurias, al
mando de Cornelio Escipin, con la misin de expulsar a los cartagineses de la Pennsula Ibrica,
cuestin que lograron luego de doce aos de enfrentamientos y lucha armada. En el ao 206 a.C.,
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los romanos expulsaron de la Hispania a los cartagineses, con la ayuda de celtberos y lusitanos,
entre otros. Luego, las comunidades indgenas se dieron cuenta que solamente pasaron a
depender de otro dominador, por esto se sucedieron numerosos alzamientos, con miras a miras a
expulsar al nuevo tirano: el hombre romano.
En el 200 a.C., se produce un alzamiento celtbero, liderado por Indibil y Mandonio
(caudillos celtberos), otrora amigos y aliados de Roma. Este levantamiento armado fue sofocado
despus de un ao de combate, por los romanos. De este modo, los romanos fundan su primera
colonia en tierras espaolas: la Itlica, cerca de lo que hoy es Sevilla, en la regin de Andaluca.
En el 178 a.C., y por unos 24 aos a contar de esta fecha, se produce una poca de paz y
tranquilidad entre romanos y las comunidades espaolas. Se fundan diversas colonias, como
Carteia (actual Algeciras) y Corduba (actual Crdoba), en el sur espaol. Sin embargo, una serie
de comunidades lusitanas, al mando de Viriato, se alzaron en contra de Roma; el conflicto dur
alrededor de una dcada (138 a.C.), que culmin slo despus de que Viriato fuera traicionado por
sus propios camaradas y entregado a la autoridad romana.

En el 133 a.C., se produce el alzamiento de Numancia, sobre el cual ya algo se ha


sealado. La ciudad fue destruida por Roma, lo que da lugar al trmino de la primera fase en la
conquista romana sobre Espaa. A esta poca, toda la parte centro sur de Espaa est bajo
dominio romano.

La ltima etapa de conquista est marcada por el alzamiento de la comunidades del norte
de la Pennsula: cntabros y satures, en el ao 29 a.C. Los romanos fueron presa de constantes
ataques, sufriendo varias bajas. La moral de las milicias comenzaba a decaer, cuando el propio
Augusto, Emperador de Roma, se dirige hacia el lugar de la rebelin, para animar a las
desesperanzadas tropas y lograr el triunfo romano. El objetivo ser alcanzado el 19 a.C. Luego de
este ao, Espaa es sealada como Provincia Pacata. El Emperador funda la colonia Emrita
Augusta, para resaltar los acontecimientos que sucedan, ubicndose en la regin de Extremadura,
cercana a Portugal, que corresponde a la actual ciudad de Mrida, que fue conocida como la
ciudad de los licenciados por Augusto, pues sta fue entregada a los soldados romanos que ya
haban cumplido el plazo de sus servicios militares en Espaa, que era compensada con una
pensin vitalicia, la licencia y la concesin de tierras.
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ROMANIZACIN ADMINISTRATIVA

Se lleva a cabo dentro del orbe romano. El centro del mundo es la ciudad romana, en lo poltico,
jurdico y cultural, pues rige plenamente el Derecho Romano. Las cuatro capacidades jurdicas
estn vigentes en Roma, que conforman el estatuto civil del ciudadano romano, en virtud de la
teora de la personalidad:
a) Ius Comercii: capacidad jurdica para celebrar actos jurdicos patrimoniales relativos a los
bienes.
b) Ius Connubi: capacidad jurdica para celebrar las justas nupcias romanas y, en consecuencia,
fundar una familia, surgiendo instituciones como la potestad marital, la patria potestad, la filiacin y
otras.
c) Ius Honorum: capacidad jurdica que corresponde al derecho poltico romano: pueden ingresar a
la carrera del honor, la magistratura, que es una carrera jerrquica y ascendente.
d) Ius Sufragii: capacidad jurdica para participar en los Comicios, que eran asambleas donde se
tomaban las decisiones que afectaban a la comunidad, y, en consecuencia, elegir y ser elegido
para los cargos que disponan los Comicios.

La romanizacin tiene como escenario el orbe; el Orbis Romanus comienza donde terminan
los lmites urbanos de Roma la urbe, y termina en los lmites limens del Imperio; aqu es donde
acta la romanizacin, pues las instituciones urbanas se van a establecer en las Provincias del
orbe. Ms all del orbe, fuera del limens, no hay romanizacin. Fuera del Imperio Romano habitan
variados pueblos, llamados por los romanos brbaros (germnicos, eslavos, semitas, africanos).
La romanizacin administrativa de Espaa comienza con la expulsin de los cartagineses; se
establecen dos procnsules para Espaa, pues lo militar va de la mano con lo administrativo.

En el 197 a.C., el territorio espaol es dividido en dos zonas: la Provincia de Hispania


Citerior y la Provincia de Hispania Ulterior. Como efecto de estas medidas, se establece una
autoridad para cada Provincia, un jefe Provincial (el Pretor) y se establece que ambas Provincias
dependen del Senado de Roma (Senado urbano).

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En el 133 a.C., se nombra para Espaa, por medio del Senado urbano, una comisin de diez
senadores romanos, para que viajen a Espaa y desarrollen una propuesta que organice de mejor
forma la administracin pblica de Espaa. Esta fecha coincide con la destruccin de Numancia.
De esta forma es como se dicta la Lex Provinciae o Frmula Provincial, por medio de la cual se
establece la base de la administracin pblica espaola. Esta ley es citada en varios textos
romanos.

En el 27 a.C., el Emperador Augusto divide al territorio espaol en tres Provincias:


Lusitania, Btica y Tarraconense, cada una con una capital: Emrita Augusta, Crdoba y
Tarragona, respectivamente. Esta divisin se mantiene por ms de tres siglos, hasta la poca de
Diocleciano (284 d.C.). Adems, se cambia la dependencia de las Provincias de Lusitania y
Tarraconense, que pasan de Provincias imperiales a Provincias senatoriales.

Las Provincias imperiales eran gobernadas por el Emperador; ste nombraba a un


funcionario para que en su nombre gobernara (Legati Augusti). Los impuestos de estas Provincias
ingresaban a la caja del Emperador, al fiscus, destinados en su mayora a los gastos militares y de
defensa, pues en estas Provincias hay una fuerte presencia militar, que se justifica por la
inseguridad de estas mismas.
Las Provincias senatoriales estn bajo la direccin del Senado de Roma; el Senado
nombraba para su administracin un procnsul, quien, adems, recoga los impuestos para el
Senado, que ingresaban al aerarium. Btica era considerada una Provincia pacificada, por ello la
ausencia militar y la dependencia imperial.

En el Bajo Imperio, Diocleciano (284 a.C., - 305 d.C.) vive en un perodo de crisis de la
dominacin romana. Los recursos que se recaudan no alcanzan para sostener la administracin de
tan basto Imperio. La autoridad, para obtener ms recursos, ordena el alza de impuestos, pero
desencadena la migracin de la poblacin urbana, asediada por las altas cargas tributarias, hacia
las zonas rurales, donde se libraban de los impuestos. Este fenmeno es lo que se denominar
como el proceso de ruralizacin imperial, que ser el germen y caldo de cultivo de la sociedad
feudal en el Medioevo. Para salvar al Imperio del desastre econmico y poltico, Diocleciano
determina dividir al Imperio en dos zonas, con autonoma administrativa cada una de ellas: Oriente
y Occidente; la primera por capital Bizancio y la segunda por capital Roma.
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La zona occidental fue dividida en doce Dicesis. Posteriormente, Constantino dividi al territorio
en Prefecturas; stas fueron dos: Italia y Galias. La ltima fue dividida en Dicesis: Galias,
Bretaa, Vienense e Hispania.

Producto de estas reformas, Espaa qued en la zona occidental del Imperio Romano,
siendo dividida en siete Provincias, todas imperiales: Lusitania, Tarraconense, Btica,
Carthaginense, Gallaecia (continentales), Balerica (insular) y Mauritania-Tingitania (africana).
Muerto Constantino, el territorio fue nuevamente dividido, ahora en cuatro Prefecturas.
ROMANIZACIN JURDICA

Consiste en el otorgamiento del Derecho Romano a los habitantes de las Provincias. El


principio de la personalidad del Derecho Romano va a ser reemplazado por el principio de la
territorialidad, esto es, el factor que va a determinar la aplicacin del Derecho es el territorio y no la
persona (el ciudadano romano). La romanizacin jurdica comenz en Espaa, pues las Provincias
espaolas son las ms antiguas del Imperio. En efecto, en Espaa se comenz a construir y tomar
forma el Imperio Romano.
Desde los inicios de la Conquista hasta Augusto (218 a.C. - 19 a.C.) En esta poca, la
regla general sigue siendo la vigencia del derecho indgena o prerromano en Espaa. Slo una
proporcin pequea de los habitantes peninsulares se rigen por el Derecho Romano. Los romanos
hicieron concesiones aisladas de ciudadana y latinidad. Los grupos favorecidos por estas
concesiones son algunas aristocracias locales (ciudadana romana) y comunidades indgenas que
se incorporaban en el ejrcito romano, para prestar servicios militares.
Desde Augusto a Vespasiano (19 a.C. - 74 d.C.) Lo ms importante es el Edicto de
Vespasiano del 74 d.C., por medio del cual otorga a todos los habitantes libres de las Provincias
de la Hispania la latinidad menor. Esta medida tuvo varias consecuencias:
1. Todos los habitantes libres de Espaa se rigen por una parte del Derecho Romano.
2. Desaparece la categora de ciudad indgena en Espaa, ya que desde ahora son
Municipios latinos, con las tres instituciones romanas (Magistratura, Senado y Comicio).

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3. Se abre una va indirecta para alcanzar la ciudadana romana plena para aquellos que
tienen la latinidad menor, pues se estableci que slo por el hecho de haber ejercido una
magistratura romana, el titular de ella y sus ascendientes y descendientes, adquiran la
ciudadana romana. Esta fue una muy importante forma de adquirir la ciudadana romana.
Desde Caracalla a Constantino (212 d.C. - 312 d.C.) En Espaa, producto del Edicto de
Vespasiano, aumenta notablemente el nmero de ciudadanos romanos, y por la disposicin del
Emperador Adriano del 117 d.C., que abre una nueva forma de adquirir la ciudadana romana.
Adriano dispone que, a partir de esta fecha, las personas que se incorporaran a la Curia Municipal
alcanzaban la ciudadana romana, en forma plena, beneficio que tambin se extenda para la
cnyuge, descendientes y ascendientes del titular.
Por otra parte, el Emperador Caracalla, en el 212 d.C., por medio de la Constitucin Antoniniana,
concede la ciudadana romana a todos los habitantes libres del Imperio Romano, excluyendo a los
esclavos y a los dediticios de esta concesin. Esta Constitucin Imperial, en Espaa, tiene un
alcance menor, pues cuando se dicta la mayor parte de la poblacin tena ya la ciudadana
romana, por efecto de las disposiciones de los anteriores Emperadores. Caracalla aduce una
razn religiosa a su determinacin, que busca o persigue agradar a los dioses romanos, pues en la
misma cantidad que se acrecienta el nmero de ciudadanos romanos, de la misma manera crece
el nmero de fieles.
Desde Constantino hasta la entrada a Espaa de los pueblos germnicos (312 d.C. 409 d.C.)

Lo ms importante de esta etapa, es que el Derecho Romano no es un derecho

personal sino que territorial y, que al aplicarse en las Provincias y adquirir las costumbres
indgenas, comienza a configurarse lo que se denominar Derecho Romano Vulgar. Hubo una
crisis de la vida urbana en todo el Imperio. La poblacin, para evitar el pago de impuestos, huye
desde las ciudades y se instala en zonas rurales, sometindose a la autoridad de un gran
proletario rural. La sociedad europea era esencialmente rural; en el siglo V, el noventa por ciento
de la poblacin viva en el campo.
El feudalismo y su problemtica data de estos hechos. Los senadores eran responsables
de la recaudacin; fue en esta era un cargo repudiado, debido a que asuman los senadores el
pago de los tributos cuando no alcanzaba con lo que les corresponda cobrar a los ciudadanos.

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Se dictaron leyes para solucionar esta situacin, como la obligatoriedad del cargo de senador
(muchos renunciaban al nombramiento), y se declar como cargo hereditario, constituyendo una
clara persecucin tributaria. En esta etapa de decadencia romana, adquieren importancia las
costumbres, usos y modo de vida germnicos. Tal influencia recae tambin en el Derecho
Romano. Es as como el emperador occidental se diluye y se convierte en monarca germano.

3.4.1. LOS CUERPOS JURDICOS


El Cdigo de las Siete Partidas. Es la obra jurdica ms representativa e importante de la
recepcin orgnica del Derecho Comn en Espaa. Algunos autores han sostenido que ste se
redact pensando en que Alfonso X iba a necesitar de un texto jurdico que pudiera aplicarse en
todos los territorios que iban a estar integrados en su Imperio. Toma, por eso, como base al
Derecho Comn, que era el derecho que se aplicaba en toda Europa. Como Alfonso X no fue
Emperador de Alemania, se aplic como ley territorial en Espaa.

El Cdigo de las Siete Partidas corresponde a un texto nico en su contenido; cada una de
sus leyes tiene una doble estructura, es decir, un fundamento y un mandato. Uno de los objetivos
principales de las Partidas es educar a los sbditos acerca del derecho, acerca de la verdad
jurdica y, tambin, sobre la verdad religiosa y filosfica.

3.4.2. EL DERECHO REAL


Este texto jurdico es el ms importante de los textos locales unificadores. Alfonso X ordena
redactar este texto, cuyo contenido es en gran parte de Derecho Comn. Entre las fuentes que se
usan para redactarlo se encuentra el Libro de los Jueces, el Fuero de Soria, un Fuero romanizado
tambin, que ya tena Derecho Comn incorporado en l.

El Derecho Real est dividido en cuatro libros, que tratan las siguientes materias:


Libro I: se refera al derecho de herencia, a los tutores y curadores, a las obligaciones y al


derecho de familia.

Libro II: contiene normas relativas a la Iglesia y a la relacin de ella con el monarca.

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Libro III: contiene normas sobre la formacin de la ley (quin legisla) y sobre la organizacin
de los tribunales.

Libro IV: contiene normas sobre derecho penal (delitos y penas).

Una vez que este texto estuvo redactado, a partir de 1.255, Alfonso X lo va otorgando como
ley local a importantes ciudades de Castilla; fue un derecho con una gran rea de vigencia, para
romper con la variedad jurdica. Las ciudades que se rigieron por el Derecho Real son Aguilar de
Campo, Soria, Burgos, Bejar, Madrid y Valladolid.

Al aplicarse el Derecho Real en ellas, su aplicacin encontr dificultades, pues ste era un
derecho desconocido para la mayora de los habitantes de esas ciudades, especialmente para los
jueces de esas localidades, por lo que fue necesario aclarar e interpretar algunas normas para
concretar su aplicacin. El Derecho Comn es un derecho de universidad, es un derecho nuevo,
novedoso. Se redactaron dos textos aclaratorios del Derecho Real, para hacer ms fcil a los
jueces su aplicacin: Leyes Nuevas de Alfonso X y Leyes de Estilo (siglo XIV). Se puede deducir
que el Derecho Real se ha impuesto por sobre el Derecho Comn, es decir, se frena la recepcin
inorgnica del Derecho Comn. Este triunfo del Derecho Real es slo aparente y no es
verdadero, ya que en la prctica jueces y abogados dan ms importancia al Derecho Comn y a
opiniones de juristas del Derecho Comn, por lo que no se logra el objetivo de Alfonso XI.
El conflicto contina por ello, los reyes de Castilla de los siglos XIV y XV van a dictar una
serie de leyes en las que pretenden dar preferencia al Derecho Real, como las Leyes de Acta, ya
que en ellas se indica qu autores de Derecho Comn pueden ser citados en pleitos, llamados
Leyes de Citas del Derecho de Castilla, en el siglo XIV y XV y principios del XVI.

3.5.

USUS MODERNUS PANDECTARUM


Los juristas del continente europeo ya no se interesan por el descubrimiento de las

soluciones romanas, su esfuerzo se dirige ahora a continuar, perfeccionar y complementar la


ciencia jurdica romana y se alejan cada vez ms de las concepciones y mtodos de la poca de
Justiniano. El resultado fue que el Derecho romano enseado en la universidad coincidi cada vez
menos con el Derecho Romano originario y se convirti, poco a poco, en un Derecho Romano
modernizado, aplicable a las nuevas condiciones, el USUS MODERNUS PANDECTARUM.
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3.6. CODIFICACIN DEL DERECHO


Otro resultado alcanzado por la Escuela del Derecho Natural fue la codificacin. la Consumacin
lgica de la concepcin y de 'a obra llevado a cabo durante siglos por las Universidades. Desde
hacia varios siglos, las Universidades enseaban un Derecho que presentaban como el modelo de
justicia. En este sentido, la Escuela del Derecho Natural significa un momento decisivo de la
historia; por primera vez, se manifiesta la voluntad de convertir en Derecho real el Derecho ideal
que se ensea, se puede decir que la Escuela del Derecho Natural lleva el inters de los juristas al
Derecho Positivo, se admite tambin por primera vez que el soberano tiene el poder de dictar el
Derecho y de reformarlo. La codificacin constituye la tcnica que permitir hacer realidad la
ambicin acariciada por la Escuela del Derecho Natural.

La codificacin no servira solo para realizar la fusin del Derecho terico y del prctico,
sino para acabar con los arcasmos que se daban; as como con la fragmentacin del Derecho y la
multiplicidad de las costumbres, que operan en muchas ocasiones como un verdadero obstculo
en la prctica jurdica y que no tienen razn de ser.
Pero la codificacin no solo tiene mritos, sino que tambin algunas consecuencias
negativas, tales como el hecho de que el estudio del Derecho en las Universidades se limita a la
exgesis de los nuevos textos, el Derecho se ha nacionalizado, se ha entraado una actitud de
positivismo legislativo y a la vez de nacionalismo jurdico, se ha confundido el Derecho con la
voluntad del Soberano y se ha separado del principio de justicia. Los pases ms afectados han
sido Francia y Alemania, los menos afectados han sido los ms pequeos y aquellos en que no
haba Universidades y en los que exista menos orgullo nacionalista.

Afortunadamente ya se esta superando la crisis. En las materias propias de los Derechos


civil, administrativo y laboral se va reconociendo, cada vez ms, el papel fundamental que
corresponde desempear a la doctrina y a la jurisprudencia en la elaboracin y transformacin del
Derecho. Ningn jurista piensa ya que los textos legislativos sean los nicos importantes para el
conocimiento del Derecho. Incluso en el Derecho Penal, los poderes cada vez ms amplios
otorgados a los jueces o a la Administracin para determinar la cuanta de /a pena y para regular
su aplicacin hacen depender en buena medida el Derecho de los ideales profesados por los
encargados de administrarlo.
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La multiplicacin de convenios internacionales y el desarrollo del Derecho Comparado, incitan a


los jueces a tomar en consideracin los modos de concebir e interpretar el Derecho en pases
extranjeros. El nacionalismo jurdico se encuentra, pues, envas de regresin.

El actual renacimiento de la idea de un Derecho Natural es, en realidad, un renacimiento de


la idea de un Derecho comn, un reavivamiento del sentimiento de que el Derecho no puede
identificarse con la ley y Que, por tanto, no tiene un carcter nacional.

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Tema 4

Estructura de los sistemas


jurdicos pertenecientes a la
familia romanista.

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CAPITULO IV
ESTRUCTURA DE LOS SISTEMAS JURDICOS PERTENECIENTES A LA
FAMILIA ROMANISTA
El concepto de familia jurdica implica la idea de una semejanza de estructura. Una de las razones
que recomiendan de modo especial el agrupamiento de los Derechos que constituyen la familia
Romanista es justamente la de su semejanza de estructura.
Lo anterior exige la constatacin de en qu medida son idnticas las categoras en que se
clasifican las normas jurdicas en los diferentes Derechos y si la norma, se concibe de igual modo
en todos los Derechos.

4.1. CLASIFICACION DEL DERECHO


Tradicionalmente el Derecho se clasifica en dos grandes ramas, Pblico y Privado y a su
vez estas se subdividen en otras tantas tal como se aprecia en el siguiente cuadro.

Derecho Constitucional
Derecho Administrativo
Derecho Internacional
PUBLICO

Derecho Penal
Derecho Procesal
Derecho del Trabajo
Derecho Agrario

DERECHO

Derecho Civil
PRIVADO
Derecho Mercantil 3

VILLORTO TORANZO, pp. 291-293

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4.1.1. DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO


En todos los pases de la familia Romano-Germnica. la ciencia jurdica agrupa idnticas
categoras generales, en todas partes encontramos la misma divisin bsica entre Derecho
Pblico y Derecho Privado, que corresponde a una diferente formacin y orientacin de los
juristas. Es caracterstica de la familia Romanista la dicotoma Derecho Pblico-Derecho Privado.

Durante muchos siglos el Derecho Privado fue el nico Derecho del continente europeo
solo en la esfera del Derecho Privado podan las jurisdicciones instituidas (reconocidas por el
Estado) desempear su funcin y dar solucin imparcial a los litigios. Si la Administracin es parte,
todo el sistema se vea falseado, porque esto constituye un serio problema para que los jueces
puedan dictar sus decisiones de modo imparcial. Ha sido necesario un trabajo de muchos aos
para dejar tales inconvenientes y para llegar a organizar un procedimiento contenciosoadministrativo que ofrezca suficiente garanta a los particulares.

Hasta la era de la codificacin prevaleci siempre la idea de un Derecho Natural; nunca se


confundi el Derecho y la ley y no hubo inconveniente en admitir, en teora, la existencia de un
Derecho Pblico, vinculante para el Estado. Las dificultades se presentaron en la prctica. De
qu modo poda organizarse una jurisdiccin que administrase el Derecho en nombre del Estado y,
sin embargo, actuase con independencia?

A pesar de los logros alcanzados por el Derecho Pblico, en la familia Romanista, estos
siguen siendo inferiores al Derecho Privado. El Derecho Administrativo, al igual que el penal, es
aplicado o dejado de aplicar segn la discrecin de la administracin, al margen de todo control
jurisdiccional, incluso de un control interno de la misma.

Tanto dentro del Derecho Pblico como del privado encontramos, en todos los pases de la
familia romanista, las mismas ramas fundamentales. Esta semejanza permite a quien conozca uno
de los Derechos la fcil comprensin de los dems. Pueden variar, de pas a pas, las normas
sustantivas, pero en cualquier caso, estamos en condiciones de saber de que se trata, de
comprender el problema planteado, cual es su naturaleza y el lugar que le corresponde en el
sistema, sin que tengamos, que realizar mayor esfuerzo que requerira la adopcin de una
mentalidad extraa.
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Como hemos visto, nuestra ciencia jurdica se ha construido sobre las mismas enseanzas, a base
del Derecho Romano y Cannico.

La semejanza estructural de los derechos que integran la familia Romanista no es perfecta.


Existen categoras o conceptos propios de un Derecho determinado y no compartidos por los
restantes ordenamientos de la familia. Por ejemplo en Espaa no existe una unificacin total de su
Derecho Civil, las normas del Cdigo Civil Espaol de 1889, han dejado subsistir en diferentes
regiones, Derechos civiles particulares de carcter regional (Derecho Foral); en Francia, una nueva
forma de legitimacin por adopcin; Mxico, una nueva forma de posesin denominada ejido, a
pesar de estas particularidades el Derecho en la familia Romanista mantiene cierto paralelismo.

4.1.2. DERECHO CIVIL Y DERECHO MERCANTIL


El Derecho Civil se ha mercantilizado en todos los Estados de alto nivel econmico, hasta
el punto de que apenas existen normas que traten de modo diferente las obligaciones mercantiles
y las civiles. Por otra parte, las codificaciones nacionales han hecho perder al Derecho Mercantil el
carcter internacional que anteriormente lo diferenciaba del Civil. Segn todas las apariencias, no
parece que constituye un problema fundamental de la ciencia jurdica determinar la oportunidad de
regular mediante un cdigo especial determinadas materias, efectos comerciales, sociedades,
propiedad industrial, quiebras que afecten de modo particular a los comerciantes o al comercio.

Es posible que la unificacin del Derecho Civil y Mercantil se lleve a cabo en cuanto al
fondo de modo ms completo en aquellos pases que no han estimado til borrar en el plano
legislativo la distincin de un cdigo civil y de uno mercantil.

4.1.3. OTRAS CLASIFICAIONES

Las Instituciones de Justiniano nos dicen que el Derecho puede ser clasificado en:

1) Pblico y Organizacin y Funciones del Estado, sus relaciones con los particulares, ius
sacrum.
2) Privado lus Naturale. lus Gentium, lus Civile y lus Honorarium.

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DERECHO NATURAL.- Es el conjunto de derechos provenientes de la voluntad divina en relacin


con la naturaleza del hombre, son inmutables y justos (procreacin, vida, etc.)
DERECHO DE GENTES.- Conjunto de reglas aplicables a todos los pueblos sin distincin de
nacionalidad (instituciones, ejemplo: esclavitud, contrario al derecho natural).
DERECHO CIVIL.- Es el Derecho de la civitas, derecho de la ciudad, (Estado).
DERECHO HONORARIO.- Disposiciones elaboradas por los magistrados (pretores).
DERECHO ESCRITO.- Aquel que tiene autor cierto y que ha sido promulgado por el rgano
correspondiente.
DERECHO NO ESCRITO.- Se conforma por los usos, costumbres.

4.2. ELABORACIN DE LA NORMA JURDICA


Debemos ahora observar las semejanzas o divergencias de estructura desde el punto de
vista, de la norma jurdica, el alcance, la naturaleza y los caracteres que le atribuyen a dicha
norma. Gracias al esfuerzo de sistematizacin llevada a cabo por la doctrina, se ha visto elevada a
un plano superior; se la ha concebido como una norma de conducta, dotada de una cierta
generalidad y situada por encima de las aplicaciones que los tribunales o los profesionales puedan
hacer de ella en un caso concreto.

La norma jurdica aparece como el producto de una reflexin fundada, en parte, sobre la
observacin de la prctica y, en parte, sobre consideraciones de justicia, moral, poltica y armona
del sistema.

La norma jurdica debe ser lo suficientemente general como para servir en el futuro de
principio con el que decir la solucin de los casos concretos. La norma purifica la prctica, elimina
los elementos discordantes, simplifica el conocimiento del Derecho, al reducir la masa de los
elementos que deben tomarse en consideracin. Proporciona sentido a dichos elementos, al poner
de relieve en que medida aseguran una mejor justicia social, un orden econmico ms seguro,
permite que la opinin pblica o el legislador intervengan ms eficazmente, a fin de corregir ciertos
tipos de conducta o para orientar a la sociedad hacia determinados objetivos, el Derecho se ve
confirmado y fortalecido en nuestros das en cuanto ponemos en l nuestra confianza para llevar a
cabo la transformacin de la sociedad.

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La norma jurdica en la familia Romanista est situada a la mitad del camino entre la decisin del
litigio, considerada como una aplicacin concreta de la norma, y los principios, dotados de mayor
generalidad, de los cuales no es ms que una aplicacin. Esta norma no debe ser ni demasiado
general, ya que dejara de ser, en tal caso, una gua suficiente segura para orientarse en la
prctica, ni demasiado concreta, a fin de abarcar un cierto tipo de situaciones, no limitndose
exclusivamente, como ocurre con la decisin judicial, a una situacin particular. Tal punto de
equilibrio no debe ser el mismo en las diferentes ramas jurdicas: en materias tales como el
Derecho Penal o el Fiscal donde es preciso reducir al mximo la arbitrariedad de la administracin,
es deseable un mayor grado de concretizacin, en tanto que un mayor grado de generalizacin
puede ser deseable en aquellas otras materias en las que, por ser ms fluidas, se trata de imponer
menos estrictamente el rigor de las soluciones jurdicas.

La generalidad atribuida a la norma jurdica explica que en los pases de tradicin


Romanista, la tarea de los juristas sea una labor de interpretacin de las frmulas legislativas, al
contrario de lo que ocurre en los pases del Common Law, en los que se aspira a que el juez
formule, del modo ms preciso la norma que determina la solucin de un litigio, en tanto que en los
pases de la familia que nos ocupa se estima deseable que la norma deje un cierto margen de
accin al Juez, pues su funcin se limita a establecer cuadros para el Derecho y a proporcionar
directivas al Juez.

4.3. CODIFICACIN
Codificacin: Aficcin y efecto de codificar.
Codificar: Leibnitz, significa reducir a unidad, orgnica en un solo cuerpo legal (Cdigo), una
determinada rama del Derecho. 4
La norma jurdica en la forma en que es concebida por la familia Romano-Germnica, es la
base fundamental en la que se asienta la codificacin, la cual solo puede prosperar sobre dicha
concepcin. La concepcin romanista de Cdigo no se propone dar a los ciudadanos normas
inmediatamente aplicables a las dificultades concretas que les plantea la vida, sino normas ms
generales, ordenadas sistemticamente, de las que puede decir, con el menor trabajo posible, la
forma en qu resolver la dificultad planteada.
4

DICCIONARIO JURIDICO MEXICANO., pp. 488-490.

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4.4. FUENTES DEL DERECHO


En Derecho la palabra "fuentes", sugiere que hay que investigar los orgenes mismos de donde
nace el Derecho. As las fuentes del Derecho se clasifican en: fuentes formales (procesos de
creacin de las normas jurdicas), fuentes reales (factores y elementos que determinan el
contenido de las normas jurdicas) y fuentes histricas (aplicase a los documentos que encierran el
texto de una ley o conjunto de leyes, por ejemplo inscripciones, papiros, libros, pergaminos,
tablillas de arcilla, etc.)

A primera vista la Leyes hoy la fuente primordial y casi exclusiva del Derecho en los pases
de la familia romanista, Todos nuestros pases se presentan como pases de Derecho escrito; los
juristas tratan de descubrir las normas y soluciones a travs de los textos legislativos o
reglamentarios que emanan del parlamento o de las autoridades gubernamentales o
administrativas. La tarea del jurista consiste esencialmente en descubrir, valindose de diversos
procedimientos de interpretacin, la solucin que, en cada caso, corresponde ala voluntad del
legislador. Las dems fuentes ocupan aparentemente un lugar subordinado y de importancia muy
restringida, si se comparan con la ley, sin embargo no debe confundirse la ley con el Derecho,
porque el estudio exclusivo de las leyes no nos ensea lo que es el Derecho.

Los propios defensores del positivismo han abandonado el mito de la ley en la forma que
se presentaba durante el siglo XIX, actualmente reconocen la misin creadora del juez y de los
estudiosos del Derecho (la Doctrina).
Los juristas franceses y los de otros pases del siglo XIX pudieron creer que sus Cdigos
haban encarnado la perfeccin de la razn y que, a partir de ese momento, el medio ms seguro
de llegar a una solucin justa, de conocer el Derecho, era el de la simple exgesis de sus Cdigos.
La pretendida coincidencia entre el Derecho, que es la justicia, y la ley, que es la voluntad del
legislador, ha podido confundir l los juristas durante cierta poca, pero el Derecho comparado ha
servido para apartarlos de ese error. El Derecho es algo ms que la ley, no puede confundirse con
la voluntad del legislador, sino que debe ser descubierto por el esfuerzo comn de todos los
juristas, de todos los que laboran con la administracin de la justicia.

GACIA MAYNEZ, pp. 51, 52

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A) LA LEY
A pesar de todo, hoy en da se considera en los pases de la familia Romanista que la mejor forma
de hallar las soluciones justas que impone el Derecho consiste en que los juristas operen a partir
de las disposiciones legales. Esta tendencia alcanz su mximo desarrollo en el siglo XIX, cuando
la casi totalidad de los Estados miembros de la familia romanista promulgaron sus Cdigos y se
dieron sus Constituciones escritas. En nuestro tiempo se ha visto fortalecida, como consecuencia
de la intervencin del Estado, en donde predomina el papel del legislador, adems de que la ley se
nos presenta como la tcnica ms perfecta cuando se trata de enunciar normas claras, en una
poca en que la complejidad de las relaciones sociales exige, entre los elementos de una solucin
justa, la precisin y la claridad.

Estas disposiciones de Derecho escrito que emanan del poder legislativo o de la


Administracin y que los juristas debern interpretar y aplicar, a fin de hallar la solucin justa que
corresponde a cada situacin, se nos presentan en los pases de la familia romano-germnica en
un orden jerarquizado:
A) NORMAS CONSTITUCIONALES.

En la cspide de la pirmide jerrquica encontramos las constituciones o leyes


constitucionales; entendiendo por Constitucin como dice Kelsen "la norma o normas positivas que
regulan la produccin de las normas jurdicas generales." 6
Los pases de la familia Romanista cuentan todos con Constituciones escritas a cuyas
disposiciones se reconoce un prestigio especial aunque en algunos pases este prestigio solo es
poltico, en otros por el contrario las disposiciones constitucionales son algo ms que leyes
ordinarias; su especial autoridad se manifiesta por el establecimiento de un control de la
constitucionalidad de las restantes leyes.

KELSEN, p. 232.

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Dicho lo anterior y dado el carcter dinmico del Derecho, una norma vale en tanto y en la medida
en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma; esta ltima configura el
fundamento inmediato de validez de la primera. La relacin entre ambas normas, puede
representarse mediante la imagen de la supra y subordinacin. La norma que regula la produccin
es una norma superior, mientras que la producida conforme a esa determinacin es la norma
inferior. Dice Kelsen que "el orden jurdico no es un sistema de normas de Derecho situadas en un
mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construccin escalonada de diversos estratos
de normas jurdicas". 7

B) CODIGOS Y LEYES ORDINARIAS.


No es conveniente considerar los Cdigos de modo diferente que las leyes ordinarias, no
convendra atribuirles una especial autoridad, o someterlos a otros principios de interpretacin que
los que se aplican a las restantes leyes, el jurista trata los Cdigos y las leyes en un plano de
igualdad, por lo que se refiere a su interpretacin. Resulta lgico, que sea as, si se piensa que el
sentido original del Cdigo (recopilacin en que se incorpora el Derecho Comn Europeo) ha sido
olvidado; la prueba es que se ha dado a muchas leyes el nombre de Cdigos pese a que no
incorporan en modo alguno los principios universales e inminentes de la justicia; aunque en la
prctica existe en los juristas una cierta tendencia natural a atribuir un valor superior a los
principios incorporados en los Cdigos, debido a que han sido mejor estudiados.

C) LEYES Y REGLAMENTOS.

El Derecho escrito de los pases de la familia romanista se compone hoy en da de una


multitud de normas y disposiciones diversas que emanan de autoridades no parlamentarias.
Algunas de estas disposiciones se adoptan como resultado de la aplicacin de las leyes. Es
evidente que en un Estado moderno, el Legislador no puede dictar una reglamentacin cuya
complejidad aumenta da con da.

lbid. p. 234.

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Dado lo anterior, se plantea el problema del control de esas autoridades administrativas, ejercido
con el propsito de garantizar la supremaca de la ley y la conformidad de los reglamentos
dictados por la administracin con aqulla.

D) REGLAMENTOS Y CIRCULARES.

Existen en teora en todos los pases de la familia romanista, una clara distincin entre los
actos reglamentarios portadores de normas jurdicas y las simples circulares administrativas que
indican la forma en que la administracin interpreta las normas jurdicas y se dispone a aplicarlas.
Es caracterstica de esta familia el hecho de que sus juristas prestan poca atencin a este
tipo de normas, consideran que su estudio corresponde ms a la ciencia administrativa que a la
jurisprudencia.
Corresponde a las autoridades dictar la ley o el reglamento, sin embargo, el valor prctico
de la ley depende de la forma en que es aplicada. La aplicacin de la ley supone un proceso de
interpretacin, cuya importancia ha sido subrayada en nuestro tiempo por la doctrina.

En todos los pases de la familia romanista, el punto de partida de cualquier razonamiento


jurdico se halla en los documentos de Derecho Escrito. Tales documentos estn representados
por los Cdigos, las Leyes y los decretos, en todas partes estos documentos se consideran
nicamente como materiales de base, los Cdigos son para el jurista nicamente un punto de
partida, no una meta.

B) LA COSTUMBRE
A)

La costumbre como fuente del Derecho es "un uso implantado en una colectividad y
considerando por sta como jurdicamente obligatorio". 8

GARCIA MAYNEZ, p. 61.

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La costumbre desempea en todos los Derechos un papel preponderante; el legislador, el juez, los
autores son guiados ms o menor conscientemente, por la opinin y por la costumbre de la
comunidad en la formulacin y aplicacin que hacen del Derecho. La costumbre constituye la
infraestructura sobre la que se edifica el Derecho.
Para los juristas romanistas, la costumbre no constituye ni ese elemento fundamental y
primario que le asigna la escuela sociolgica, ni tampoco es tan insignificante como quisiera la
doctrina del positivismo legislativo; es, simplemente, uno de los varios elementos que nos permiten
hallar la solucin justa.
En muchas ocasiones la recta comprensin de la ley exige el concurso de la costumbre,
debido a que los conceptos utilizados por el legislador slo pueden ser explicados por la
costumbre. Si no se recurre a la costumbre, ser imposible determinar, cuando la conducta de una
persona es culposa, cundo pueden hacerse valer circunstancias atenuantes, etc. Pero el jurista
no debe aplicarla automticamente, sino que debe someterla a crtica y plantearse el problema de
su razonamiento.

C) LA JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia: "Conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los


Tribunales" 9

La importancia de la jurisprudencia en los pases de la familia Romanista, solo puede


determinarse en su relacin con la ley. Dada la propensin que muestran actualmente los juristas
de los pases que integran la familia Romanista a fundamentar todas sus soluciones en un texto
legal, el papel creador de la jurisprudencia queda siempre disimulado tras la apariencia de una
interpretacin de la ley. Solo excepcionalmente los juristas se apartan de esa actitud y los jueces
reconocer abiertamente su poder creador de normas jurdicas.

Ibid. p. 68

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La jurisprudencia se prohbe a s misma la creacin de normas jurdicas porque segn, los jueces,
tal tarea es de la solo incumbencia del legislador y de las autoridades polticas o administrativas,
cuya misin consiste en completar la obra de aquel. La jurisprudencia se mueve dentro de los
cuadros jurdicos establecidos por el legislador, tanto que la actividad de este consiste
precisamente en formular esos cuadros. El alcance del Derecho jurisprudencial es, por este solo
hecho limitado, se trata de una situacin opuesta a los pases del Common law.

Adems, las normas formuladas por la jurisprudencia no gozan de la misma autoridad que
las promulgadas por el legislador. Son normas frgiles, susceptibles de ser abandonadas o
modificadas en cualquier momento al presentarse un nuevo caso concreto.

D) LA DOCTRINA
Se da el nombre de Doctrina "a los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan
acerca del derecho, ya sea con el propsito puramente terico de sistematizacin de sus
preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin".10
Durante mucho tiempo la doctrina ha sido la fuente fundamental del Derecho en la familia
Romanista; en efecto ha sido en las Universidades donde se han formulado, desde el siglo XIII
hasta el XIX, los principios del Derecho; solo en una poca relativamente reciente la doctrina se ha
visto sustituida por la ley, al producirse el triunfo de las ideas democrticas y de la codificacin.
Su funcin se manifiesta en el hecho de que la doctrina forja el vocabulario y los conceptos
jurdicos que van l ser utilizados por el legislador y en el hecho, adems de que es ella la que
establece los mtodos con los que va a descubrirse el Derecho a interpretarse las leyes. La
doctrina puede tener una gran influencia sobre el legislador; muchas veces, este se limita a
consagrar tendencias doctrinales, promulgar leyes que han sido preparadas previamente por la
doctrina. La doctrina tiene en realidad gran importancia, ya que es la que crea, en los diversos
pases, los diferentes instrumentos de trabajo de los juristas.

10

Ibid. p. 76.

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E) LOS PRINCIPIOS GENERALES


La colaboracin que prestan los juristas en la tarea de elaboracin del Derecho se manifiesta
tambin en el uso que se hace en los ordenamientos de la familia romanista de ciertos principios
generales que el jurista descubre a veces en la propia ley; pero que tambin sabe cuando es
necesario encontrarlos fuera de la misma, subrayan tales principios la subordinacin del Derecho a
lo imperativo de la justicia.
Hay ocasiones en que el legislador renuncia a formular una solucin expresa y hace
llamamientos a la colaboracin de juristas, a fin de encontrar, entre un gran nmero de hiptesis, la
solucin justa que corresponde a una situacin. En esta situacin se ponen de relieve los lmites
de la ley, cuando el legislador confiere a los juristas poderes de equidad o les reenva a los usos,
al propio derecho natural o les permite apartarse o modificar la aplicacin de las disposiciones
legales, en atencin a las buenas costumbres o al orden pblico.

La teora de las fuentes del Derecho se nos presenta en todos los pases de la familia
romano-germnica como una teora que est destinada y es adecuada a hacer realidad la
concepcin tradicional que en estos pases reivindica el reinado del Derecho, es imposible
expresar a priori todo el Derecho; su bsqueda constituye una tarea que debe realizarse en comn
por todos los juristas, actuando cada uno en una esfera determinada y mediante el empleo de sus
propias tcnicas, pero inspirados todos en un ideal comn, el de alcanzar en cada caso la solucin
ms conforme con sentimiento comn de la justicia, fundado sobre una conciliacin de los
intereses de todo orden tanto de los particulares como de la colectividad.

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Tema 5

Familia del Common Law.

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CAPITULO V
FAMILIA DEL COMMON LAW
El Sistema del Common Law ha sido elaborado en Inglaterra, principalmente como resultado de la
actividad de los tribunales reales de justicia, a partir de la conquista normanda. Adems del
Derecho ingls, la familia del Common Law comprende los Derechos de casi todos los pases de
lengua inglesa.
Por tanto el estudio del Common Law debe comenzar por el estudio del Derecho Ingls,
esta profundamente marcado por la historia y hasta el siglo XVIII fue la historia del Derecho Ingls.

Tomando en cuenta lo anterior empezaremos por estudiar al Derecho Ingls.

LA FORMACIN DEL COMMON LAW (1066-1485)


El Segundo periodo corresponde a la formacin del Common Law y va del ao de 1066 a
1485:

La conquista normanda constituye un suceso importante para el Derecho Ingls, porque


introduce en Inglaterra un poder fuerte, centralizado y con experiencia administrativa; con la
conquista se instaura el feudalismo en Inglaterra.

En este perodo se conoce al Common Law como Comune Lay en el dialecto normando,
pues desde Eduardo I (1272-1307) hasta el siglo XVII, la lengua que hablan los juristas en
Inglaterra es la normanda. La Comune Lay es en Inglaterra el Derecho Comn para toda ella, este
Derecho es producto exclusivo de los Tribunales reales de justicia, denominados Tribunales de
Westminster.
Por 1066, el Duque Guillermo de Normanda, [...] desembarc en el sur de Inglaterra y
venci a sus oponentes en Hastings, coronndose como Guillermo I de Inglaterra; fue tolerante y
generoso, tuvo gran poder [...] 11

11

YSUNZA AZUETA, p. 152

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Estos tribunales reales, en un principio no tenan una competencia universal. El rey solo ejerca la
alta justicia; solo se senta con autoridad para conocer de un litigio cuando la paz del reino estaba
amenazada, cuando las circunstancias hacen imposible que la justicia se vea satisfecha mediante
los procedimientos normales; la Curia regis es el Tribunal de los grandes personajes y de las
grandes causas; no se trata de una jurisdiccin ordinaria, abierta a cualquiera.

La intervencin de los Tribunales reales se limita a tres asuntos: los que interesan a la
Hacienda Real; los que ataen a la propiedad territorial y a la posesin de inmuebles y los asuntos
penales graves que ponen en peligro la paz del reino. Tres Tribunales diferentes Tribunal de
Hacienda, Tribunal de Causas Comunes y Tribunal del Banco del Rey. Fuera de estos casos todos
los dems litigios seguan siendo juzgados, al margen de las jurisdicciones reales, por los Hundred
o Country Courts, las jurisdicciones seoriales, las jurisdicciones eclesisticas y segn los casos,
por jurisdicciones municipales o comerciales, las ltimas dos tenan el privilegio de administrar
justicia en ferias y mercados.

Posteriormente los tribunales reales amplan su competencia por que son preferidos por los
particulares, ya que ellos cuentan con los medios efectivos para asegurar la comparecencia de los
testigos y para ejecutar sus propias decisiones. Por otra parte, solo el

rey, junto con la iglesia,

pueden obligar a sus sbditos a protestar juramento. Debido a ello los tribunales reales
modernizaron su procedimiento sometiendo la decisin de los litigios a un jurado.

Por tal razn desde el final de la Edad Media, los Tribunales reales son los nicos que
administran verdaderamente justicia; las jurisdicciones municipales y mercantiles solo conocen de
cuestiones menores y las eclesisticas solo de litigios que interesan al sacramento del matrimonio
o a la disciplina del clero.

La sumisin de un litigio ante las jurisdicciones reales no se configura como un derecho de


los particulares. Se trata de un privilegio, cuya concesin era necesario pedir a la autoridad real,
que lo otorga o deniega a capricho. Para pedir justicia al rey era necesario dirigirse a un oficial de
la corona el canciller y solicitar que expida un (writ), gracias al cual quedaba abierta la va de la
jurisdiccin real. En un principio, el canciller examina caso por caso para expedir el writ, sin
embargo con el paso del tiempo se afirma la costumbre de que en ciertas situaciones, los writs son
concedidos sin previo examen.
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El writ no es una simple autorizacin para actuar, concedida al demandante. Desde el punto de
vista tcnico, es un mandato del rey a sus agentes para que estos ordenen al demandado que
conforme su conducta a la pretensin del demandante. En el caso de que el demandado rehuse
obedecer, el demandante actuar contra l. Su acto se justificar ante el Tribunal real no tanto por
su oposicin a la pretensin del demandante como por su desobediencia a una orden de la
administracin. El proceso ingls es de Derecho Pblico.

En estas condiciones, los Tribunales de Westminster se ven obligados a elaborar un


Derecho Nuevo, comn para toda Inglaterra, esto es la Comune Lay o Common Law. El Common
Law, es elaborado caso a caso por la prctica judicial de los Tribunales, se presenta por estos
como una obra de la razn, expresa el sentimiento de justicia y de oportunidad poltica propias del
siglo XIII, la gran poca de su elaboracin.

EL FLORECIMIENTO DEL COMMON LAW Y SU RIVALIDAD CON LA EQUITY (14851832)


Los obstculos con que tropezaban en la administracin de justicia los Tribunales de
Westminster trajeron como resultado inevitable que, en muchos casos, no se diese una solucin
justa a los litigios. En tal supuesto, era natural que la parte perjudicada pensase que todava le
quedaba una posibilidad de obtener justicia; el recurso directo al rey, fuente de toda justicia y
gracia.

A partir del siglo XIV, los particulares que no han podido obtener justicia de los Tribunales
reales o que se han visto defraudados por la solucin dada al caso se dirigen al rey para pedirle
por va de gracia que intervenga, para dar satisfaccin a la conciencia del afectado. En estos
casos el recurso pasaba normalmente por el canciller (confesor del rey, encargado, por tanto, de
guiar su conciencia) el cual si lo consideraba oportuno, transmita el asunto, al rey, quien resolva
en consejo.
Adquiere tanta importancia la actividad del canciller que durante el siglo XV, se convierte en
un juez autnomo, que resuelve en nombre del rey y del Consejo, cuya autoridad ejerca por
delegacin. El canciller examina las splicas que se le dirigen, pero a travs de un procedimiento
escrito inspirado en el Derecho cannico, completamente diferente en sus principios del
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procedimiento seguido por los Tribunales del Common Law; frecuentemente busca en el Derecho
Romano y Cannico su inspiracin, esto porque placa ms a los soberanos que un Common Law
que supona la intervencin de un jurado.

El procedimiento escrito, secreto e inquisitorio de la cancillera pareca ms preferible que


los procedimientos orales y pblicos del Common Law.

Esta situacin puso en real peligro la actividad de los Tribunales reales, a tal grado que
durante el siglo XVI. El Derecho Ingls estuvo a punto de unirse a la familia de los Derechos del
continente europeo como consecuencia del triunfo de la jurisdiccin de la equidad del canciller y
del debilitamiento del Common Law.

Existi el peligro de que los litigantes dejasen de acudir a los Tribunales del Common Law.

PROCEDIMIENTO DE LA CANCLLERIA Y EL COMMON LAW HASTA 1875


El Canciller examina los casos que se le someten siguiendo un procedimiento y un sistema
de pruebas completamente diferente del que se lleva ante el Common Law. El procedimiento que
se sigue en la cancillera tiene las siguientes caractersticas:
a) Es un procedimiento escrito.
b) Inquisitorio, secreto.
c) Esta inspirado en el procedimiento cannico.
d) No supone, en ningn caso, la colaboracin de un jurado.
e) Hasta 1875, las normas de la equity, elaboradas por el Tribunal de la Cancillera, tenan un
origen diferente que el de las del Common Law.
f)

Las soluciones que dictaba la jurisdiccin de la equity, eran diferentes, el canciller no


pronunciaba nunca condenas al pago de indemnizaciones por daos y perjuicios.
En cambio el procedimiento ante el Common Law tena las siguientes caractersticas:

a) Predominaba el procedimiento oral.


b) Su inspiracin la obtena de la costumbre.
c) Supone la existencia de un jurado.
d) Las soluciones que dictaba era condenando al pago de daos y perjuicios.
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Por tales diferencias en un mismo asunto poda ser necesario intentar dos acciones: una ante el
Tribunal de Common Law y otra ante el Tribunal de la Cancillera; as por ejemplo: si una parte
deseaba obtener el cumplimiento en especie de un contrato (remedio de equity), a la vez que una
indemnizacin por daos y perjuicios por la mora en el cumplimiento del contrato (solucin del
Common Law).

Afortunadamente a partir de 1873-1875, todas las jurisdicciones inglesas pueden ordenar


las soluciones de la equidad o aplicar las normas del Common Law. Con esto se ha evitado la
dualidad de procedimientos; los principios del Common Law y las normas de la equity pueden
invocarse y recibir aplicacin ante una jurisdiccin nica y mediante una sola accin, en este
sentido, se habla de la fusin de Common Law y equity.

Es necesario aclarar que no es propiamente una fusin en el sentido estricto, sino que ms
bien lo nico que ha hecho el legislador, en 1875, ha sido permitir que todos los Tribunales
superiores puedan pronunciarse vlidamente a la vez segn el Derecho y segn la equidad.

EL PERIODO MODERNO
El cuarto perodo se inicia en 1832 y llega hasta nuestros das, es el perodo moderno. Los
siglos XIX y XX representan una poca de transformacin fundamental en la historia del Derecho
Ingls. La poca est marcada, con el triunfo de las ideas democrticas y por el desarrollo sin
precedente de la legislacin.
Tambin se modifica profundamente la organizacin judicial en 1873-1875 y se suprime la
distincin formal entre Tribunales de Common Law y Tribunal de Equity de la Cancillera; con esto
afortunadamente se termina con la rivalidad que surgi en el tercer perodo, a partir de este
momento, todas las jurisdicciones inglesas podrn ahora aplicar tanto el Common Law como la
Equity, en contra de lo que ocurra anteriormente, cuando era preciso dirigirse a un Tribunal de
Common Law para obtener un remedio de Common Law, y ante el Tribunal de la cancillera para
obtener un remedio de Equity.

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5.1. EL DERECHO INGLES


El Derecho Ingls es considerado como un cuerpo de normas jurdicamente obligatorias en un
pas, ocupa un lugar fundamental en la familia del Common Law. No solo ha sido su cuna sino que
todava hoy da sigue siendo un modelo para numerosos pases.

5.1.1. EVOLUCIN HISTRICA


Para poder entender al Common Law debemos empezar su estudio por distinguir los cuatro
perodos del Derecho Ingls. El primero es el que precede a la conquista normanda de 1066; el
segundo, es el que se extiende desde esta fecha hasta el advenimiento de la dinasta de los Tudor
(1485), corresponde a la formacin del Common Law; el tercer perodo, va desde 1485 a 1832,
corresponde a la poca del florecimiento del Common Law; y el cuarto perodo inicia en 1832 y
llega hasta nuestros das, es el perodo moderno, durante el cual es Common Law debe hacer
frente al desarrollo de la ley y debe adaptarse a una sociedad dirigida cada vez ms, por la
administracin.

EL PERIODO ANGLOSAJN
Una fecha fundamental para la historia del Derecho Ingls, es el ao 1066, fecha de la
Conquista de Inglaterra por los normandos.
El perodo que precede a esta fecha es el del Derecho Anglosajn, justo cuando el dominio
romano cesa y cuando diversas tribus de origen germnico, sajones, anglos, justos, daneses, se
apoderan de Inglaterra. Es tambin en esta poca en la que Inglaterra, con la misin de San
Agustn de Cantorbery (596), se convierte al cristianismo.

ESTRUCTURA DEL DERECHO INGLES


A los juristas del continente europeo, formados en el culto de la ley y llenos de admiracin
por los Cdigos, les pareca extrao y casi absurdo que un pas tan civilizado corno Inglaterra
rechazase la frmula de la codificacin y permaneciese vinculado a una concepcin anticuada
para ellos segn la cual la jurisprudencia es la fuente primordial del Derecho.
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Es evidente que la ley y la jurisprudencia no desempean el mismo papel en el Derecho Ingls y


en la familia romanista, la diferencia entre estas dos familias jurdica (Common Law y el romanogermnico) es la que proviene de la propia estructura, esta diferencia es fundamental. El Derecho
ingls difiere profundamente de los dems derechos porque en el no encontramos la distincin de
Derecho Pblico y Derecho Privado, en lugar de estas encontramos la distincin fundamental entre
Comrnon Law y equity o la de propiedad real y personal. El Derecho Ingls elaborado por la
jurisprudencia, representa algo diferente de la norma jurdica, sistematizada por la doctrina o
enunciada por el legislador, a que estamos acostumbrados; est situada en un nivel de menor
generalidad que nuestra norma jurdica.
La diferencia de estructuras de estas dos familias jurdicas, se halla en la historia de los dos
tipos de Derechos (Derechos romanistas y Common Law). El sistema de los Derechos romanistas
es un sistema relativamente racional y lgico, debido a que ha sido ordenado atendiendo al
contenido de las normas jurdicas por la obra de las Universidades y del legislador. El Derecho
Ingls, por el contrario. Ha sido ordenado al margen de toda exigencia lgica. En los cuadros
impuestos por el procedimiento; solo en poca reciente, no hace ms de un siglo, la ciencia
jurdica se ha esforzado en racionalizar sus cuadros.

Por razones de la historia de ese Derecho, todo es pblico, habindose justificado la


competencia de los Tribunales Reales en razn al inters que la Corona tuviese en el litigio.

La equity es un conjunto de normas elaboradas y aplicadas por la jurisdiccin del canciller,


a fin de completar y, en su caso, revisar el Common Law que se haba revelado insuficiente, tal
como se puede ver en el siguiente ejemplo.

En el supuesto de incumplimiento de un contrato, lo nico que puede el Common Law es


conceder una indemnizacin por daos y perjuicios a la parte que se queja del incumplimiento. Sin
embargo puede ocurrir que en ciertas circunstancias esta sancin resulte inadecuada y que uno de
los contratantes tenga inters en obtener el cumplimiento de la prestacin prometida. A este
resultado no puede llegarse a travs de ninguna accin intentada ante un Tribunal del Common
Law. Ante la jurisdiccin del canciller podr obtenerse un auto de ejecucin forzosa constriendo al
contratante el cumplimiento de la obligacin asumida. No se violenta con ello el Common Law;
simplemente, se otorga una solucin que aquel no est en situacin de conceder.
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Debido a que la jurisdiccin de la cancillera, en su origen, no estaba considerada como un


Tribunal, su actividad no se conforma como una actividad jurdica. El Canciller interviene En
equidad, sin pretender modificar las normas del Derecho Administrativo por los Tribunales. Lo que
justifica la intervencin del Canciller son las exigencias de la conciencia; es decir, el Canciller acta
mediante rdenes, mandatos. Dirigidos a una persona sobre la que tiene poder de constriccin;
ordena a esta persona o, por el contrario, le prohbe comportarse de una determinada forma y le
impone, en razn a la salud de su alma un comportamiento conforme a las exigencias de la ley
moral y de la conciencia. La contravencin de la orden dada por el Canciller significar para el
demandado la prisin, donde podr meditar lo que sucede a los que no actan conforme a sus
mandatos.

EL PROCEDIMIENTO INGLES ACTUAL


El Derecho ingls no es un Derecho de origen universitario ni un Derecho de principios; es
un Derecho surgido del procedimiento y elaborado por los prcticos. En Inglaterra, el jurista por
antonomasia es el Juez, reclutado en las filas de los prcticos, no el profesor universitario. Solo un
pequeo nmero de juristas ha estudiado en la Universidad; la mayor parte se ha formado en los
Tribunales, escuchando las lecciones de los jueces y participando en el trabajo de los abogados.

A pesar de ello, se ha simplificado mucho el procedimiento ingls, cada vez ms, los
juristas ingleses frecuentan las facultades de Derecho, a fin de aprender los principios, los cuales
han sido sistematizados en semejante a la sistematizacin llevada a cabo en los Derechos
romanistas. Por ejemplo, el procedimiento que se sigue en los tribunales de justicia en materia civil
solo excepcionalmente es ante jurado, en cambio en materia penal la existencia de jurado es ms
comn.

5.2. DIVISIONES Y CONCEPTOS JURDICOS

La complejidad del Derecho moderno ha determinado una mayor especializacin; el mismo


jurista no se siente capaz de aconsejar a un cliente y, en su caso, dirigir un proceso, en materias
tan diversas como son la propiedad literaria y el Derecho de quiebras, el derecho penal, el de la
familia o el fiscal.

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Ocurre lo mismo en el Derecho Ingls; pero, por razones de orden histrico, sus grandes
divisiones del derecho no son las mismas que las que encontramos en los derechos romanistas.
La distincin entre derecho pblico y derecho privado tan elemental y fundamental para el jurista
francs, no existe en Inglaterra. La bibliografa inglesa no cuenta tampoco con ningn tratado
relativo al derecho civil, al administrativo, al procedimiento (civil o criminal), al derecho de
obligaciones, al de bienes, al de regmenes matrimoniales, al de sucesiones, al registral, al de
seguridad social, al de sociedades o al derecho martimo, para tomar los cuadros generales dentro
de los cuales el jurista francs clasifica las normas y sus propios conocimientos.

Hoy por hoy, la divisin esencial del Derecho Ingls es todava la del Common Law y
Equity. Los manuales que se sirve el jurista ingls se titulan con expresiones tales como contract
torts, real property, personal property, trust, evidence, companies, sale of goods by sea,
partnership, bailment, quasi-contract, libel and slander, local government, conflict of laurs, industrial
law, pleading and practice, etc.

El sistema de los Derechos Romanistas es un sistema relativamente racional y lgico,


debido a que ha sido ordenado atendiendo al contenido de las normas jurdicas por la obra de las
Universidades y del legislador. Los derechos de la familia Romanista no han logrado una
ordenacin puramente lgica, pero lo cierto es que se ha realizado un gran esfuerzo en este
sentido, a fin de simplificar su conocimiento. El Derecho Ingls, por el contrario, ha sido ordenado
al margen de toda exigencia lgica, en los cuadros impuestos por el procedimiento; solo en poca
reciente, no hace ms de un siglo, y como consecuencia de la abolicin del antiguo sistema
procedimental, la ciencia jurdica se ha esforzado en racionalizar sus cuadros.

El ejemplo ms tpico que muestra la fuerza de la tradicin, quiz lo constituye la clebre


definicin que de la Equity da el ms ilustre expositor de la materia, F. W. Maitland la Equity
escribe este autor, est constituida por el cuerpo de normas que, de no haberse llevado a cabo la
reforma de las Judicature Acts, seran aplicadas exclusivamente por jurisdicciones especiales,
llamadas Tribunales de Equity. El derecho de cosas ingls se divide en Personal Property y Real
Property: la real property se refiere a los derechos que, con anterioridad a la reforma del
procedimiento de 1832, estaban garantizados, por las acciones llamadas Reales, y la personal
property, a los derechos que, antes de esa misma fecha, estaban protegidos por las acciones
llamadas Personales.
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Solo en 1758 se ha creado una ctedra de Derecho Ingls en Oxford, y an ms tarde en 1800 en
Cambridge. Una diferencia fundamental en tanto que los juristas del continente se formaban en las
Universidades, en Inglaterra no ocurra as. El Derecho se hallaba dominado en tal forma por el
procedimiento, que se produjo un divorcio total entre el derecho aplicado en los tribunales y la
enseanza profesada en las Universidades.

5.3. FUENTES DEL DERECHO


El Derecho Ingls, elaborado por los Tribunales de Westminster (Common Law) y por el
Tribunal de la Cancillera (equity), es un Derecho jurisprudencial, por lo cual es conveniente
comenzar el estudio de sus fuentes por la Jurisprudencia.

5.3.1. LA JURISPRUDENCIA
Los juristas ingleses conciben su Derecho fundamentalmente como un Derecho
Jurisprudencial, las normas del Derecho ingls, son fundamentalmente las normas que se
encuentran en las decisiones de los Tribunales Superiores de Inglaterra.
El estudio de esta fuente (jurisprudencia), requiere el conocimiento de los grandes
principios de la organizacin judicial inglesa.

Los Tribunales de Westminster y el Tribunal de la Cancillera, a los que se debe la


elaboracin del Common Law y de las normas de la equity, respectivamente. fueron fundidos en
un sistema nico durante la segunda mitad del siglo XIX, de tal forma que a partir de entonces,
existe en Inglaterra una nica "jurisdiccin superior", la Suprema Corte de justicia sometida
nicamente, y de modo excepcional, al control de la Cmara de los Lores.

La composicin actual de la Suprema Corte de justicia es la siguiente: El Tribunal Supremo


Ingls tiene dos escalones: la Corte Superior de Justicia y la Corte de Apelacin el segundo. Los
asuntos se dirigen normalmente a la primera, siendo recurrible ante la segunda. Los recursos
contra las decisiones procedentes de una jurisdiccin inferior se dirigen generalmente a la Corte de
Apelacin.

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La Corte Superior de Justicia est formada por tres divisiones: divisin del Banco de la Reina,
divisin de la Cancillera y divisin de testamentos, divorcios y asuntos martimos. El reparto de los
asuntos entre las diferentes divisiones de la Corte Superior de Justicia solo es convencional, pues
cada divisin es competente para conocer de cualquier causa sometida.
La Suprema Corte de justicia cuenta con un nmero reducido de jueces: La Corte Superior
de Justicia solo tiene 63; la Corte de Apelacin, 12.

Los asuntos se someten en primera instancia a la decisin de un solo juez, asistido en su


caso, de un jurado integrado por 12 miembros. Si se conoce del asunto en segunda instancia, el
caso es fallado por dos o tres jueces (en casos excepcionales, puede haber hasta nueve).

Contra las decisiones pronunciadas por la Corte de Apelacin puede, excepcionalmente,


recurrirse ante la Cmara de los Lores. Tal recurso tiene un carcter excepcional, no ocupndose
la Cmara de 30 o 40 asuntos por ao. Tales asuntos son sometidos a un nmero variable de
lores, no inferior a tres (existen nueve lores), normalmente los asuntos son examinados por cinco
de ellos, a veces por siete. Cada Lord emite por separado su opinin sobre el asunto y se rechaza
el recurso si no se forma una mayora para admitirlo. Tanto la Corte de Apelacin como la Cmara
de los Lores conocen del fondo del asunto. 12
Aparte de las jurisdicciones mencionadas, existen otras inferiores, las principales son:

Las Country Courts, instituidas en 1846, atienden los asuntos en materia civil;

En materia criminal, la competencia corresponde a jurisdicciones variadas, colegiales o


personales, con jurado o sin jurado. Las infracciones menores y la mayor parte de las
infracciones mayores, son juzgadas sin jurado, por los "Magistrados" (por ciudadanos a los
que se ha conferido el Ttulo de jueces). Estos no son juristas y ejercen sus funciones
asistidos, por un Secretario letrado, sin recibir ninguna retribucin. Solo en las grandes

12

LORD. (Miembro de la Cmara alta o de los Lores; primer magistrado de algunas Ciudades Britnicas. Haba lores por

derecho hereditario, por nombramiento del soberano, por razn de su cargo (Obispos anglicanos), por eleccin vitalicia,
para mientras dure un parlamento. La asamblea ejerce el poder legislativo y el juez tiene adems el carcter de Tribunal
de Apelacin o supremo del Reino. Esta Cmara es precedida por un Gran Canciller.

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ciudades existen jueces (magistrados) retribuidos, que actan como jueces nicos. Las
decisiones de los magistrados son recurribles ante el Tribunal de Cuarter Sessions.


Tribunal de Cuarter Sessions, de las infracciones graves cuyo conocimiento no corresponde a


un Tribunal de magistrados se entiende un Tribunal de Cuarter Sessions. integrado por jueces
de paz, en un nmero variable; o por un juez del Tribunal del Banco de la Reina. A diferencia
de los Magistrados, los Cuarter Sessions, requieren la intervencin de un jurado cuando el
acusado sostiene su no culpabilidad. En las ciudades de ms de 50 000 habitantes, los
Cuarter Sessions se sustituyen por un miembro de la abogaca, a quien, en este caso, se
retribuye. Las decisiones de los Cuarter Sessions, son recurribles ante la Corte de Apelacin.
Adems de todos los Tribunales anteriores, debemos considerar, organismos diversos que

tienen una competencia "cuasi-judicial" en materia administrativa, con el fin de resolver las
dificultades originadas por ciertas leyes, reciben los nombres de Boards, Comimissions o
Tribunales.

Todos estos organismos desempean en realidad el papel de Tribunales administrativos,


que funcionan como Tribunales inferiores, pero permanecen bajo el control de la Suprema Corte
de Justicia.

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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

I.

TRIBUNALES CONTENSIOSOS
"CUASI-JUDICIAL"

- Country Courts (en materia civil,


76 jueces).
II.

JURISDICCIONES

- Magistrados (materia criminal, 41

INFERIORES

magistrados).
- Cuarter sessiones (integrados por
Jueces de paz).

TRIBUNAL
SUPERIOR
INGLES
III.

CORTE SUPERIOR DE

- Divisin del Banco de la Reina.

JUSTICIA (INTEGRADA

- Divisin de la Cancillera.

POR 63 JUECES)

- Divisin de Testamentos,
divorcios y asuntos martimos

IV.

CORTE DE APELACIN
(INTEGRADA POR 12 JUECES)

V.

LA CAMARA DE LOS LORES


(NUEVE LORES)

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Antologa

En realidad, el 90% de los asuntos civiles son juzgados por los Tribunales de Condado; el 95% de
las infracciones graves penales son juzgados por los Magistrados o los Cuarter Sessions y la
inmensa mayora de los litigios administrativos es resuelta por las diversas comisiones del
contencioso administrativo.
En Inglaterra el Poder Judicial, se halla en el mismo plano que el Poder Legislativo y el
Poder Ejecutivo. Fue en los Tribunales donde se elabor el Common Law y la equity, gracias a
ellos se ha construido el actual Derecho Ingls, pues hasta el siglo XX el papel desempeado por
el legislador y el poder ejecutivo a este respecto ha sido secundario. No se ha producido ninguna
codificacin que desplace la misin del Poder judicial de declarar el Derecho.
Puede considerarse que no existe ninguna decisin contenciosa que no caiga bajo el
control de los Tribunales de Justicia, todos los asuntos contenciosos son resueltos en Inglaterra
por la Suprema Corte de Justicia o, al menos, bajo el control de este Tribunal, independientemente
de la naturaleza de los asuntos (civil, penal o administrativa).

En los Tribunales ingleses no existe un fiscal, a ellos les parece inconciliable con la
autonoma y dignidad del poder judicial la presencia de un agente que represente al poder
ejecutivo.
La Suprema Corte de justicia es el organismo por excelencia encargado de elaborar y
desarrollar el Derecho ingls. Solo las decisiones de este Tribunal, junto con las que emanan de la
Cmara de los Lores, constituyen precedente vinculante.

LA REGLA DEL PRECEDENTE


El Common Law ha sido creado por los Tribunales reales de Westminster y es un Derecho
Jurisprudencial. En Inglaterra el papel de la Jurisprudencia no ha constituido solo en aplicar las
normas jurdicas, sino en descubrirlas. Las normas elaboradas por las decisiones judiciales deben
obedecerse, su pena de destruir toda certidumbre y de poner en peligro la existencia del Common
Law.

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Antologa

La obligacin de atenerse a las normas elaboradas por los jueces, es decir, de respetar los
precedentes judiciales, se encuentra a la base de todo sistema de Derecho jurisprudencial.

La regla del precedente se puede descomponer en tres proposiciones:


a) Las decisiones de la Cmara de los Lores, constituyen precedentes obligatorios, a cuya
doctrina deben atenerse todas las jurisdicciones;
b) Las decisiones de la Corte de Apelacin. constituyen precedentes vinculantes para todas las
jurisdicciones, inferiores jerrquicamente a este Tribunal. incluida la propia Corte de Apelacin;
c) Las decisiones de la Corte Superior de Justicia, se imponen sobre las decisiones inferiores y,
sin ser estrictamente obligatorias, gozan de alto valor de persuasin y a ellas se atienen, por
regla general.

Es necesario sealar que los nicos precedentes vinculantes son los que emanan de los
Tribunales superiores, es decir, de la Suprema Corte de Justicia y de la Cmara de los Lores. Las
decisiones que emanan de los restantes Tribunales o de organismos cuasi-judiciales tienen un
gran valor persuasorio, pero no constituyen nunca precedentes obligatorios.

Las invocaciones realizadas en la publicacin de las decisiones judiciales han supuesto


una cierta flexibilidad en la forma de aplicar la regla del precedente. En dicha publicacin opera
una seleccin: solo el 75% de las resoluciones de la Cmara de los Lores, el 25%) de las
resoluciones de la Corte de Apelacin y el 10% de las decisiones de la Corte Superior de justicia
son publicadas. La decisin (sentencia) inglesa se reduce a una sencilla clusula dispositiva que
da a conocer la solucin dada por el Juez al litigio. Los jueces ingleses no tienen que motivar sus
decisiones; supone, quiz, que ello constituira una ofensa a su dignidad; solo se limitan a expedir
mandatos sin tenerlos que justificar.

Al margen de la decisin judicial, que no conlleva una motivacin, existe la costumbre de


que el juez exponga las razones por las cuales ha llegado a su decisin. Tal prctica se explica
histricamente, ms que por el deseo de justificar la decisin ante los litigantes, por el de instruir a
los estudiantes de Derecho, los futuros abogados, los cuales, tradicionalmente han aprendido su
oficio o en Inglaterra mediante la frecuentacin de los Tribunales. (Ejemplo de resolucin "X debe
pagar tal suma a y", "ha quedado disuelto el contrato convenido entre X y Y", "la sucesin de X se
difiere a tal persona").
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Antologa

5.3.2. LA LEY
Debe sealarse que no existe en Inglaterra Constitucin escrita; lo que los ingleses llaman
Constitucin es el conjunto de normas, de origen legislativo y ms frecuentemente jurisprudencial,
que garantizan las libertades fundamentales de los ciudadanos y que ponen lmite al arbitrio de las
autoridades.

La teora clsica ve en la ley una fuente secundaria del Derecho; la ley no hace ms que
aportar" correctivos y aditamentos a los principios. no deben buscarse en ella los principios del
Derecho sino simples soluciones que vienen a precisar o rectificar los principios establecidos por la
jurisprudencia.

Lo verdaderamente fundamental estriba en que la ley, en la concepcin tradicional inglesa,


no es considerada como un modo de expresin normal del Derecho. Se presenta como un cuerpo
extrao al Derecho Ingls. Los jueces la aplicarn, pero la norma que contiene la ley solo se ver
plenamente incorporada al Derecho una vez que haya sido aplicada e interpretada por los
Tribunales, y en la forma y medida en que se haya llevado a cabo esa interpretacin y aplicacin.
En otras palabras, se tender a citar tan pronto como se pueda, no el texto legal, sino las
sentencias en que haya recibido aplicacin dicho texto legal.

Desde hace 100 aos se ha producido en Inglaterra un intenso movimiento legislativo,


sobre todo a partir de la segunda, Guerra Mundial, pero este Derecho nuevo se puede concebir
como un Derecho de la Administracin (Derecho de pensiones, seguridad social, Derecho
Econmico, normas sobre: Urbanismo, transportes, educacin, sistema sanitario, etc.). Pese a
todo, hoy en da el Derecho Ingls sigue siendo un Derecho de tipo fundamentalmente
jurisprudencial, debido a las siguientes razones:
a) La jurisprudencia sigue orientando su desarrollo en ciertas esferas cuya importancia perdura.
b) Los juristas ingleses, habituados al sistema jurisprudencial, no han sabido liberarse de esa
tradicin; para ellos solo existe la autntica norma jurdica en las circunstancias del caso
concreto y no tiene otro alcance que el solucionar un litigio.

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5.3.3. LA COSTUMBRE
El Derecho en Inglaterra era esencialmente consuetudinario, con anterioridad a la elaboracin del
CamInan Law, sin embargo actualmente la costumbre solo tiene un valor secundario. La
costumbre ha perdido toda su importancia en virtud de una norma que exige el carcter inmemorial
para que esta sea obligatoria; una ley del ao 1265, vigente actualmente, ha precisado este
requisito al decretar que la costumbre inmemorial era la existente en el ao 1189. En Inglaterra
una costumbre no se considera jurdicamente obligatoria si se prueba su inexistencia en 1189. Por
otro lado, numerosas costumbres han sido sancionadas por los Tribunales y recopiladas por las
leyes, perdiendo as, las normas por ellas formuladas su carcter consuetudinario y convirtindose
en normas jurisprudenciales o legislativas.

5.3.4. LA RAZN
En los Derechos romanistas, producto de su historia, ha tenido mayor importancia la
enseanza universitaria, la doctrina y la legislacin, dando lugar a que la estructura de nuestro
Derecho parezca ser ms sistemtico y quiz ms racional y lgico que el Derecho ingls. Sin
embargo para construir el sistema jurdico en el que se integra el Common Law, ha sido preciso
buscar en cada caso la solucin ms conforme con la razn, constituyendo un factor determinante
en el descubrimiento de dicha solucin, el deseo de asegurar la cohesin de las decisiones de
justicia, todo lo cual supone un cierto recurso a la lgica.

5.4. EL DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA


El Derecho elaborado en Inglaterra con posterioridad a la conquista normanda, por obra
principalmente de los Tribunales reales, ha experimentado una expansin considerable. En el
curso de este proceso de expansin, el Common Law experiment algunas alteraciones
necesarias para adaptarse a las condiciones de Estados Unidos.

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Antologa

5.4.1. EVOLUCIN HISTRICA


Los primeros establecimientos ingleses en el territorio de lo que hoy son Estados Unidos de
Amrica datan del siglo XVII: los ingleses crean colonias independientes en virginia (1607),
Maryland (1632), Plymouth (1620), Masachusetts (1630); la colonia de Nueva York, fundada por
holandeses, se convierte en inglesa en 1664; la colonia de Pennsylvania, sueca en su origen, se
hace inglesa en 1681. De ese modo en 1722 eran 13 colonias.
"Entre 1606 Y 1732 se fundaron las siguientes 13 colonias, virginia, Massachuses,
Maryland, Rhode Island, Connecticut, Carolina del Norte, Carolina del Sur, Nueva York, Delaware,
Nueva Jersy, Nueva Hamoshire, Pennsylvania y Georgia".13

En el siglo XVII los colonos americanos estaban predispuestos hacia la ley escrita, en
oposicin a los ingleses, desde esta poca se puede ver una divergencia entre ambos pases.

Ya en el siglo XVIII, las condiciones de vida de los colonos cambian transformando su


economa y sus sentimientos, sintiendo la necesidad de un Derecho ms evolucionado, sin
embargo todava a mediados del siglo XIX no se saba cual sera la lucha librada en Amrica entre
los defensores del Common Law y los de la codificacin. No obstante lo anterior, los Estados
Unidos terminaran por alinearse en el sistema del Common Law, podemos entender el triunfo del
Common Law, por las siguientes razones: la lengua inglesa y el origen ingls de los primeros
sentimientos; las obras magistrales de ciertos juristas, como Kent, con sus comentarios (18261830), Story, etc.

Todo este conflicto planteado en Estados Unidos tras su independencia (proclamada en


1776, consagrada en 1783), entre sistema romano germnico y Common Law, no ha sido estril.
Ha contribuido a proporcionar al Common Law de los Estados Unidos caracteres particulares que
lo distinguen del de Inglaterra. El Derecho de los Estados Unidos ocupa un puesto singular que
esta marcado por caractersticas que le imprimen una originalidad notable.

13

YZUNZA AZUETA, p. 233.

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Antologa

En muchos aspectos Inglaterra y Estados Unidos son diferentes, simplemente desde el punto de
vista geogrfico, los hbitos de vida, los modos de pensamiento, los factores econmicos, adems
de los siguientes: Inglaterra es una isla europea; es un pas de tradicin, es una monarqua y su
rgimen poltico es de tipo parlamentario, siempre ha sido una nacin unitaria, su poblacin es
distinta, su composicin tnica y su credo son diferentes, as como su propia educacin; Estados
Unidos, constituye una masa continental, desprecian las tradiciones demasiado antiguas, es una
Repblica, tiene un rgimen presidencial, son un Estado Federal, etc.

Pero no solo en lo anterior difieren, sino tambin en sus conceptos jurdicos, la formacin y
la organizacin profesional de los juristas, hasta la propia teora y la prctica de las fuentes del
Derecho. Sin embargo a pesar de todo ello, ambos sistemas tienen mucho en comn.

5.4.2. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS CON EL DERECHO INGLES

Por su estructura, el Derecho de los Estados Unidos pertenece a la familia del Common
Law. Tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos hallamos la misma concepcin del Derecho;
tambin le resultan extraas al jurista de los Estados Unidos la divisin entre Derecho Pblico y
Derecho Privado, el Derecho se presenta bajo la forma de un Derecho jurisprudencial; las normas
formuladas por el legislador, son vistas con cierta inquietud por el jurista, quien no las considera
como el tipo normal de la norma jurdica: dichas reglas legislativas solo son asimiladas por el
sistema jurdico americano una vez que han sido interpretadas y aplicadas por los Tribunales, en
este caso, no se hace referencia directa a la norma, sino a las decisiones judiciales que las han
aplicado.

An lo anterior se descubren entre el Derecho Americano y el Derecho Ingls mltiples


diferencias de estructura. Una de ellas esencial: no existe en Inglaterra Derecho Federal y Derecho
de los Estados, lo cual si se da en Estados Unidos.

DERECHO FEDERAL Y DERECHO DE LOS ESTADOS


En Estados Unidos se plantea inevitablemente un problema fundamental: el de las
atribuciones respectivas de las autoridades federales y de los Estados.

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Antologa

El problema esta en determinar en que materias el poder legislativo (federal o de los Estados)
puede establecer leyes, en que materias la administracin (federal o estatal) puede establecer
reglamentos, pero es necesario tomar en cuenta que en los Estados Unidos, como Inglaterra, el
Derecho es ante todo, de origen jurisprudencial, basado fundamentalmente, no en los mandatos
de una autoridad legtima, sino en los precedentes y en la razn.

La dcima enmienda (1791) de la Constitucin de los Estados Unidos ha precisado con


toda claridad esta situacin. "Los poderes que la Constitucin no delega a los Estados Unidos ni
prohbe a los Estados, quedan reservados a los Estados respectivamente o al pueblo". 14
A) FACULTADES LEGISLATIVAS:

La competencia exclusiva de los Estados por lo que se refiere a la legislacin es la regla,


todo lo que se relaciona con la familia, las sucesiones, los contratos, los delitos, el Derecho Penal,
el procedimiento.

Las autoridades estatales tienen en dichas materias una competencia "residual". Lo que se
les prohbe es adoptar decisiones que vayan en contra de las disposiciones del Derecho Federal.
Por el contrario no les est prohibido adoptar disposiciones que complementen las del Derecho
Federal o que colmen las lagunas de ste.
En cuanto al mbito federal corresponden aquellas materias relacionadas con las patentes
de invencin, marcas de fbrica, la competencia desleal, Derecho martimo, etc., es decir, aquellas
materias de la competencia legislativa del Congreso.

Por lo que se refiere a la jurisdiccin de los Tribunales de equity, segn los americanos, la
competencia de estos deba admitirse en todos los casos en que el Derecho no ofreca ningn
remedio; as las cuestiones de anulacin de matrimonio, de divorcio y de autentificacin de
testamentos se consideran en los Estados Unidos como cuestiones propias de la equity.

14

CONSTITUCION DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERCIA, Dcima enmienda, p.30

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Antologa

B) LA ORGANIZACION JUDICIAL.
JURISDICCION FEDERAL.

La organizacin judicial de los Estados Unidos implica, de una parte, jurisdicciones federales y, de
otra, jurisdicciones estatales.

Los Tribunales Federales, se pueden dividir en dos grupos: Uno esta constituido por las
jurisdicciones federales tradicionales (jurisdicciones federales de Derecho Comn). En estos
encontramos los Tribunales de Distrito (las decisiones de stos son recurribles ante la Corte de
Apelacin y contra las decisiones de sta, es posible recurrir ante el Tribunal Supremo de los
Estados Unidos), los jueces de distrito actan siempre como jueces nicos.

Al margen de esta jerarqua, existen Tribunales federales especiales, establecidos en virtud


de diversas leyes federales: jurisdicciones que desempean un papel propio de jurisdicciones
estatales en territorios o distritos federales, jurisdicciones competentes en los casos en que esta
envuelta la responsabilidad del Estado, competentes en materia fiscal, de aduanas o de patentes.

Contra las decisiones de todas estas jurisdicciones y de todos estos organismos, siempre
es posible apelar ante los Tribunales Federales tradicionales, sea a los de Distrito, o a los de
apelacin e incluso directamente al Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

JURISDICCIONES ESTATALES

Cada Estado cuenta con su propia organizacin judicial, en algunos Estados, la jerarqua
normal conlleva dos escalones, en otros, tres. El que ocupa el ms alto nivel se denomina Tribunal
Supremo, el que ocupa el segundo nivel Corte de Apelacin y por ltimo los Tribunales inferiores.

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- Tribunal Supremo de
Jurisdiccin

los Estados Unidos.

Federal
Tradicional

- Corte de Apelacin.
- Tribunales de Distrito.

FEDERAL

Atienden materias:
Tribunales
Federales

- Aduanas

Especiales

- Patentes

ORGANIZACION

- Fiscal

JUDICIAL
Tribunal Supremo

ESTATAL

Corte de Apelacin
Tribunales Inferiores

EL JURADO
La institucin del jurado se conserva mucho ms viva en los Estados Unidos que en
Inglaterra. Por lo que se refiere a las jurisdicciones federales la institucin del jurado est
garantizada por la Constitucin de los Estados Unidos en la enmienda VII: todo ciudadano, puede
exigir que el asunto sea juzgado por un jurado cuando el inters en litigio es superior a 20 dlares,
siempre que no se trate de un procedimiento seguido ante la jurisdiccin de la equity.15

15

Ibid. p. 29

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Por lo que se refiere a los Estados se ha reconocido libremente la posibilidad de pedir la


Constitucin de un jurado, actualmente ms de 100,000 asuntos son juzgados anualmente con la
participacin de un jurado.

EL JUEZ AMERICANO
Tambin se distinguen entre jueces federales y jueces estatales. Los jueces federales son
elegidos por el gobierno de entre los juristas que cuentan con una gran experiencia y cierta fama;
su nombramiento es vitalicio. En cuanto a los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos,
algunos de ellos se eligen de entre los profesores de las escuelas de Derecho de las grandes
universidades, este hecho es importante porque pone de relieve que en Estados Unidos existe una
relacin entre doctrina y jurisprudencia.
En cambio los jueces de los Estados eran elegidos mediante sufragio universal, hasta
1828, actualmente los designa el Gobernador del Estado y se someten a ratificacin por los
electores.

LOS JURISTAS AMERICANOS


Todas las actividades relacionadas con la profesin de jurista se ejercen bajo el control de
los Tribunales y escapan al principio de ejercicio libre reconocido para el comercio y para otras
actividades.

El que ha sido admitido como Lawyer en un Estado solo puede ejercer la profesin de
jurista en ese Estado, tanto en las jurisdicciones federales como en las del Estado. sin embargo
mediante el pago de algunas cantidades, puede obtener su inscripcin en la nmina de abogados
autorizados a ejercer ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos.
Actualmente, el ejercicio de la profesin de abogado en los diversos Estados est
subordinado a un examen organizado bajo el control de 105 Tribunales.

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Antologa

El estudiante de Derecho americano viene a seguir en la escuela una enseanza esencialmente


orientada hacia la prctica. El mtodo utilizado para la enseanza de estas escuelas, es el
conocido con el nombre de case-method, en el cual el estudiante debe leer de antemano un cierto
nmero de decisiones judiciales para despus exponer ante la clase lo que ha ledo, los problemas
que ha identificado, los intereses que estn en juego en el pleito, plantea preguntas. Por su parte
el profesor le interroga, hace descubrir las relaciones entre el problema estudiado y otras
cuestiones conexas, etc. La clase entera participa en la discusin todos los alumnos hacen
preguntas y expresan su opinin.

Como se sabe, este mtodo fue creado por Christopher C. Langdell, decano de Harvard en
1870. No es fcil definirlo pero segn LIewelyn, el "case method" consiste "en el suministro a todos
los estudiantes de una clase, de una serie de situaciones de las que emergen problemas, como
material comn para discusiones de grupo, seleccionadas y organizadas de tal manera, que los
problemas relacionados pueden ser considerados conjuntamente en un esfuerzo por desarrollar
principios o lagar de la discusin en clase, y facilitar cierto ejercicio en clase, respecto de la prueba
y aplicacin de dichos principios". 16

El abogado americano, trabaja como defensor ante los Tribunales en los procesos civiles y
criminales, la mayor parte se ocupar de cuestiones no contenciosas y realizar las funciones de
notario, consejeros jurdicos y consejeros fiscales en empresas privadas y para el gobierno.

LA LEGISLACION COMO FUENTE DEL DERECHO


Las leyes de los Estados Unidos son: leyes federales y leyes estatales. Entre las leyes
federales, ocupa un lugar de excepcin su ley fundamental, es decir, la Constitucin promulgada
en 1787, fue inspirada en las ideas de la Escuela de Derecho natural, determina solamente los
lmites de los poderes reconocidos a las autoridades federales en sus relaciones con los Estados y
con los ciudadanos, precisados en las 10 primeras enmiendas votadas en 1789, las cuales
constituyen la Declaracin de derechos del ciudadano americano.

16

LIewelyn Karl N., "The current crisis in legal education", p. 21. cil por Cueto Rua, Julio, pp. 301, 302.

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Antologa

La Constitucin de los Estados Unidos garantiza tambin, a travs de sus enmiendas XIII, XIV Y
XV los derechos innatos de los ciudadanos, no sern violados o ignorados por las autoridades de
los Estados.

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos reconoci desde el principio que la


Constitucin de los Estados Unidos no era una ley como las dems; es la ley fundamental del pas,
es en la cspide del edificio del Common Law, una ley de tipo romanista que no pretende la
resolucin del litigio, sino que establece normas generales de organizacin y de conducta dirigidas
a los gobernantes y a los administradores.
Por lo que se refiere a las restantes leyes, al igual que ocurre en Inglaterra, solo se integran
plenamente en el ordenamiento jurdico cuando su alcance ha venido a ser precisado por las
decisiones judiciales, los cnones de interpretacin siguen siendo respetados por los juristas.

5.5. FUENTES DEL DERECHO


Se refiere al mismo contenido del 5.3.

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Tema 6

Familia de los Derechos


Socialistas.

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Antologa

CAPITULOVI
FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS
Esta familia jurdica est ntimamente ligada a la doctrina Marxista-Leninista, doctrina que ha sido
considerada como la expresin evidente, indiscutible de la verdad y de la razn.

El Marxismo-leninismo ha descubierto las leyes que rigen el desarrollo de la sociedad y la


vida que conduce a una sociedad fundada en la concordia y la armona, vencedora de la miseria y
liberada del delito.

El marxismo-leninismo es una explicacin del mundo; constituye una gua para la accin,
pues indica el camino a seguir para vivir en un mundo mejor.

6.1. LA DOCTRINA MARXISTA-LENINISTA


Los fundadores de la doctrina marxista. Son Karl Marx (1818-1883) Y Fkiedrich Engels
(1820-1895), se asienta sobre la doctrina filosfica del materialismo y sobre la idea de evolucin:
Doctrina del materialismo: el principio material, la naturaleza, constituye la realidad primaria; el
pensamiento, el espritu, no son ms que una simple propiedad de la materia; la conciencia es solo
el reflejo del mundo material. Idea de evolucin: "El movimiento es el modo de existencia de la
materia".

Los filsofos se dividen en dos grandes campos" Los que afirman el carcter primario del
espritu frente a la naturaleza, [...] integran el campo idealista. Los que reputan la naturaleza como
lo primario, figuran en las diversas escuelas del materialismo".17

Engels en el mundo no existen cosas estticas, dadas una vez para siempre; los objetos se
hallan en un proceso constante de modificacin. Las leyes que rigen ese desarrollo no han sido
establecidas por Dios, ni dependen de la voluntad humana; emanan de la propia naturaleza y son
perfectamente discernibles.

17

MARX, ENGELS, LENIN, p.14

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Antologa

Se ha ido desarrollando la creencia en una evolucin del universo, tendente a una progresiva
perfeccin, as es como Marx y Engels Aplican el materialismo a la vida social (materialismo
histrico): es la materia la que determina el espritu, la realidad la que da nacimiento a la idea;
escribe Marx "El Modo de produccin de la vida material condiciona el progreso de la vida social,
poltica y espiritual [...] la idea. [...] no es otra cosa que el mundo material llevado y traducido al
espritu humano, la anatoma de la sociedad civil debe buscarse en la economa poltica".18

INFRAESTRUCTURA Y SUPERESTRUCTURA
Escribe Engels: "Son los hombres quienes realizan su propia historia, pero condicionados
por su medio y dependiendo de las condiciones reales existentes".19

Lo que verdaderamente cuenta en una sociedad es su infraestructura econmica, las


condiciones en que son explotados sus bienes de produccin. Todo lo dems constituye la
superestructura, en estrecha dependencia de la infraestructura.

El Derecho es tambin una superestructura que viene a traducir a la realidad los intereses
de quienes dominan en una determinada sociedad; es empleado como un instrumento por quienes
ejercen en esa sociedad su Dictadura, debido a que disponen de los bienes de produccin. El
Derecho es un instrumento para oprimir a la clase explotada y es, necesariamente injusto. El
Derecho es, en verdad, la negacin de la justicia.

6.2. CONCEPCION MARXISTA DEL ESTADO Y DEL DERECHO


Para Engels, existi una sociedad primitiva sin clases, en la que todos los individuos se
encontraban en la misma situacin con respecto a los bienes de produccin; en esta sociedad los
individuos eran iguales, independientes entre s, ya que dichos bienes se encontraban a
disposicin de todos. Quiz estos hombres representaban ciertas normas de conducta; pero estas
eran simplemente, usos basados en hbitos y no normas jurdicas.

18

Ren David, p. 121.

19

Ren David, p. 121

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80

Sistemas Jurdicos Contemporneos

Antologa

"Los hombres de la prehistoria eran nmadas, por que se alimentaban de la caza de animales,
tenan por actividad la pesca, la caza, la recoleccin de frutos y races, no practicaban la
agricultura y tampoco conocan la divisin del trabajo". 20

Ms tarde debido a la divisin del trabajo social, la sociedad primitiva se fue diferenciando,
hasta surgir la divisin de clases. Una de estas se apoder de los medios de produccin,
apropindoselos y despojando de ellos a las otras clases, cuya explotacin inici. Es entonces
cuando nace el Estado y el Derecho".

"Posteriormente descubrieron el lenguaje, el fuego, el pastoreo, la agricultura, la


elaboracin de tiles, la cermica, etc.; se volvieron sedentarios; tuvieron ganadera, arquitectura,
arte [...] nociones de religin, tuvieron tambin organizacin social y divisin del trabajo, un
gobierno que los dirige, el cual pas por diversas etapas (patriarcal, militar, teocrtico,
matriarcal)".21

El Derecho consiste en una norma de conducta humana que se caracteriza, a diferencia de


otras normas de conducta, por ir acompaada de la coaccin, es decir de la intervencin estatal. El
Estado es una autoridad social que, mediante la amenaza o el empleo efectivo de la coaccin,
asegura el respeto a dicha norma.

El Estado y el Derecho son producto de una determinada estructura econmica de la


sociedad. Solo se encuentran en la sociedad que corresponde a un determinado grado de
evolucin, solo aparece cuando la sociedad se ha dividido en clases, una de las cuales explota a
las dems.

La clase dominante se vale del Estado y del Derecho para establecer y perpetuar su
dominio.

20

YSUNZA AZUETA y OGANZO, p. 15.

21

Ibid. pp. 12.20.

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81

Sistemas Jurdicos Contemporneos

Antologa

El Derecho es un instrumento que sirve para salvaguardar los intereses de la clase dominante y
para mantener la desigualdad social en beneficio de sta. Al Derecho se le puede definir como el
"conjunto de normas sociales que aseguran el imperio de la clase dominante sobre la dominada en
todas aquellas de sus relaciones que no podran mantenerse sin recurrir a la opresin ejercida por
un Estado solidariamente organizado".

Las luchas e incluso la miseria cesarn cuando se ponga en prctica una solucin
adecuada; corresponde a la doctrina marxista el mrito de haber revelado esta solucin a la
humanidad.
Siendo la propiedad privada de los medios de produccin el origen de la desigualdad social
y de la lucha de clases, se impone la abolicin de esa propiedad, la colectivizacin de dichos
medios de produccin, la explotacin de los mismos no en el inters de unos cuantos, sino en el
de toda la comunidad.

Lo esencial de la doctrina marxista reside en la conviccin de que el antagonismo entre las


clases es la causa de todos los males que aquejan a la sociedad; se pueden y se deben suprimir
las clases sociales mediante la prohibicin de la propiedad privada de los medios de produccin y
la puesta de dichos bienes y disposicin de la colectividad, la cual los explotar en el inters de
todos.

Bajo el capitalismo, tenemos un Estado en el sentido estricto de la palabra, una mquina


especial para la represin de una clase por otra. En la transicin del capitalismo al comunismo la
represin es todava necesaria, pero el Estado es ya compatible con la existencia de la democracia
y as la necesidad de una mquina especial para la represin comienza a descender.

Escribe Engels: "El Estado burgus [...] debe ser destruido por el proletariado en la
revolucin [...] y sustituido por una fuerza especial de represin, de la burguesa por el proletariado
(dictadura del proletariado), en esto consiste la destruccin del Estado". 22

22

V.I. Lenin, p. 18.

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82

Sistemas Jurdicos Contemporneos

Antologa

Al suprimirse esta causa fundamental, los excesos comenzarn inevitablemente a extinguirse. No


se sabe con que rapidez y gradacin, pero se extinguir. Y, con ellos, se extinguir tambin el
Estado.

PRIMERA FASE Y FASE SUPERIOR DE LA SOCIEDAD COMUNISTA


Marx llama primera fase o fase inferior de la sociedad comunista, a la sociedad que acaba
de salir' de la entraa del capitalismo; en esta etapa los medios de produccin han dejado de ser
ya propiedad privada de los individuos. Los medios de produccin pertenecen a toda la sociedad.
Cada miembro de la sociedad, al ejecutar una cierta parte del trabajo socialmente necesario,
obtiene de la sociedad un certificado acreditativo de haber realizado talo cual cantidad de trabajo.
Por este certificado recibe de los almacenes sociales de artculos de consumo la cantidad
correspondiente de productos. Deducida la cantidad de trabajo que pasa al fondo social, cada
obrero, por tanto, recibe de la sociedad lo que entrega a sta. Reina, al parecer la igualdad".

Dice Marx, aqu tenemos realmente "Derecho igual", pero es todava un "Derecho
burgus", que, como todo Derecho, presupone la desigualdad. Por tanto el "Derecho igual", es una
infraccin de la igualdad y una injusticia. 23
Por consiguiente, a igual participacin en el fondo social de consumo, unos obtienen de
hecho ms que otros, unos son ms ricos que otros, etc. Para evitar todos estos inconvenientes, el
derecho tendra que ser no igual, sino desigual.

Consiguientemente, la primera fase del comunismo no puede proporcionar todava justicia


ni igualdad; subsisten las diferencias de riqueza, de injusticia; aunque debemos tomar en cuenta
que ya no ser posible la explotacin del hombre por el hombre, puesto que ya no es posible
apoderarse, a .ttulo de propiedad, privada de los medios de produccin, de las fbricas, las
mquinas, la tierra, etc.

23

Ibid. p. 94.

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En esta primera fase de la sociedad (el socialismo) no se suprime los defectos de la distribucin y
de la desigualdad del Derecho burgus, el cual sigue imperando, por cuanto los productos son
distribuidos segn el trabajo. Persiste todava la necesidad del Estado, que velando por la
propiedad comn sobre los medios de produccin, vela por la igualdad del trabajo y por la igualdad
en la distribucin de los productos. En el socialismo, los principios "El que no trabaja no ya igual
cantidad de trabajo, igual cantidad de productos", es ya ahora una realidad.

Cuando se cumpla totalmente la primera fase (socialismo), quedarn abiertas las puertas
para pasar a la fase superior (el comunismo), en la cual el Estado y el Derecho debern
forzosamente desaparecer. Se establecer entonces una sociedad fraternal, purificada de las
contradicciones antagnicas, en esta fase ya no existir la explotacin del hombre por el hombre,
reinar la concordia; cada uno trabajara entonces para la comunidad segn sus posibilidades, y
recibir de la comunidad segn sus necesidades. En tal sociedad no har falta ninguna coaccin,
el Estado y el Derecho, se revelarn intiles y, en consecuencia desaparecern.

El hombre ser de nuevo libre, dispondr de s mismo, ya que no tendr necesidad de


vender su fuerza de trabajo en beneficio de un explotador de la clase dominante. Las normas de
conducta que existirn en el seno de la sociedad futura tendrn el mismo carcter que las que se
dieron en la sociedad primitiva; sern normas morales, costumbres, reglas tcnicas, hbitos. Los
individuos las observarn de modo espontneo, de modo a su justicia intrnseca y sern aceptadas
por todos, ya que tales condiciones emanarn de un autntico inters general.
Tal sociedad ser una sociedad igualitaria, en la que imperar plenamente la libertad
econmica y social. Sus miembros sern iguales, porque sern retribuidos no segn su capacidad,
sino de acuerdo con sus necesidades; sern libres, porque no estarn sometidos a ninguna
coaccin. La sociedad no ser democrtica, porque no estar sometida al imperio de nadie, ni
siquiera al imperio de todo el pueblo. La desaparicin del Estado y del Derecho entraar tambin
la de la democracia; habr un gobierno, pero ser un gobierno sobre las cosas, no sobre las
personas, aplicar la regla "de cada uno, segn su capacidad; a cada uno, segn sus
necesidades".

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Tema 7

Familia de los Sistemas


Religiosos.

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CAPITULO VII
FAMILIA DE LOS SISTEMAS RELIGIOSOS
Las familias de Derechos antes estudiadas (romanista, socialistas, Common Law) representan, las
tres familias jurdicas principales del mundo contemporneo. Europa y frica se han adherido a
una u otra de estas familias. Tambin en frica y Asia ha sido grande su influencia y puede decirse
que no hay ningn pas que, en mayor o menor medida, no haya estado sometido a la influencia
de alguna familia. Sin embargo a pesar de todo ello gran parte de frica y Asia, no han sido
influenciadas por los Derechos europeos, ingls o socialista, esto porque los tipos de civilizacin
estaban vinculadas a creencias religiosas que suponan cierto obstculo a la recepcin de los
Derechos y de las concepciones jurdicas de occidente.

7.1. DERECHO HEBREO

El Derecho Hebreo esta basado en un principio de leyes consuetudinarias y religiosas, las


mismas se resuman en un pacto hecho por Yhvh (Dios) y los hebreos, por medio del patriarca
Abraham, en el se estableca la superioridad de Yhvh sobre todo lo creado, y como consecuencia
todo orden moral y legal, eran expresin de Su voluntad divina. Este pacto primitivo rigi al pueblo
judo hasta su cautiverio en Egipto, es en este periodo cuando surge un nuevo patriarca y caudillo,
llamado Moiss quien es el destinado a liberar al pueblo judo de la opresin egipcia, y dar al
pueblo judo un nuevo pacto entre Yhvh y los mismos. Este pacto es conocido como el Declogo, o
10 Mandamientos.

Este nuevo pacto no se centro solo, en la superioridad religiosa de Yhvh sobre toda la
creacin, tambin constituyo un nuevo y verdadero, aunque algo primitivo, ordenamiento jurdico,
concretizado en una serie de normas que incluan principios religiosos bsicos y al mismo tiempo
normas fundamentales de derecho natural. Estas normas estaban divididas de tal manera que
primero contenan las leyes y deberes del hombre para con Dios, y del otro los deberes del hombre
para con sus semejantes divisin hecha principalmente para separar a Dios de lo humano y
mundano y colocarlo en un plano superior y elevado al hombre, evitando representaciones de
Dios con astros o animales.

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Este nuevo conjunto de leyes

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buscaban, tambin, establecer un mtodo sencillo para la

administracin de justicia dentro de las tribus. El sistema de justicia inclua el hecho de que
Moiss, le daba facultades jurisdiccionales a consejos de ancianos para tratar casos corrientes, sin
embargo en casos excepcinales Moiss poda intervenir directamente, ya que el tambin contaba
con facultades jurisdiccionales, entregadas de acuerdo a la tradicin por el propio Yhvh.
El Declogo. A diferencia de otros textos bblicos, el Declogo no es una interpretacin o
aviso de profetas, ni ordenanzas de patriarcas, sino que es segn al tradicin hebrea, leyes
dictadas directamente por Jehov para su pueblo, por lo tanto son ordenanzas divinas y ncleo
verdadero de la fe hebrea.
Estas leyes al contrario de otras

disposiciones, no esta relacionadas con las normas

consuetudinarias sino que se basan en la sola autoridad divina de Yhvh, por lo que son inflexibles,
y no pueden ser cambiadas o alteradas por el hombre, como es al caso de las normas de
costumbres, que si se adaptaran al cambio en las costumbres: esta leyes tambin tienen como fin
ultimo la moralidad divina por lo que su cumplimiento, deba ser considerado perpetuo, ya que al
moralidad de Dios es absoluta.

Cabe resaltar que al contrario de otras legislaciones antiguas, en el prologo y epilogo del
Declogo, no se narran nada relacionado con el hroe, en este caso Moiss, que las haya
conseguido, o con proteccin alguna para el buen cumplimiento de las mismas, sino que incluyen
una serie de palabras de condenacin para quien no las cumpla; sumado a esto el Declogo
tambin ofrece otras diferencias con los mismo textos jurdicos hebreos, entre estas la que mas
resalta es el

hecho que el Declogo es considerada la nica pieza de legislacin juda,

autnticamente juda, ya que, las otras legislaciones usadas por el pueblo judo estaban basadas
en las practicas consuetudinarias de otros pueblos de los que recibieron grandes influencias como
las tribus brbaras que venan de Arabia o el imperio babilnico, este ltimo es el que ejerce mayor
influencia en la jurisdiccin hebrea y mas de la mitad de sus practicas y legislaciones estaban
basadas en adaptaciones del cdigo de Hammurabi al pueblo hebreo, estas adaptaciones fueron
hechas principalmente por el hecho de que el pueblo judo era mucho mas primitivo que el
babilnico.

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Lex Talionis. Esta ley originaria del pueblo hebreo tiene sus principios en ideas consuetudinarias
claras y cortas pagara vida por vida, y en general, se pagara ojo por ojo, diente por diente, mano
por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, golpe por golpe (xodo
21:23 al 25); esta ley que en un principio puede parecer dura e inflexible,

pero significo un

verdadero adelanto humanitario en el derecho, pues ya por un golpe no se poda cobrar una cruel
venganza, que acarreara la muerte de alguno de las personas en conflicto. Esta ley era solamente
aplicable para los hombres libres y no para los esclavos, y en ciertos casos, en que las acciones
no fueran premeditadas se poda admitir una compensacin por parte del culpable.

Cabe resaltar que esta ley, en un principio acarreaba que toda la familia del acusado fuera
responsable del delito, y el castigo era para todos, sin embargo despus de varias luchas en
contra de la misma, se cambi esta disposicin, y la misma continuo rigiendo pero ahora con al
modificacin de que no se hara morir a los padres pro los delitos de los hijos, ni a los hijos por los
de los padres, y que cada uno seria responsable por su falta.
Codificaciones. En un principio entre le pueblo judo no exista ningn libro sobre la ley,
las mismas estaban basadas en las costumbres, la cual era respetada con igual rigidez que una
ley escrita. Estas leyes consuetudinarias fueron muy tiles en un principio ya que permitan lo que
era justo y bueno para el pueblo y rechazaban lo maligno y lo perjudicial, tambin quien violara las
costumbres simplemente era expulsado del pueblo. La aceptacin de estas costumbres se baso
en que eran la voluntad de Dios.

Sin embargo, llego el tiempo en que los hebreo necesitaron codificar sus leyes, estas
primeras codificaciones, se basaron en breves pasajes escritos de leyes anteriores, e incluan
principalmente regulaciones de carcter religiosos, los primeros libros en codificarse fueron los
correspondientes la Biblia hebrea.
La Biblia La Biblia hebrea tambin conocida como TanaJ., solo se encuentran los escritos
hebreos y su estructura en tres secciones: La Tor (Pentateuco), Los Noviim (Profetas) Ketuvim
(Escritos).

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El Pentateuco (Tora): Esta comprendido por los cincos libros de la Biblia (Gnesis , xodo ,
Levtico Nmeros Y Deuteronomio) . En su uso litrgico todava siguen escribiendo en rollos de
pergamino, como ellos lo hacan en la antigedad y en aquellos se conserva toda veneracin de
su lugar y el honor de la sinagoga de donde es sacada la procesin par la lectura solemne del
sbado. La denominacin de Pentateuco se origina en el siglo V-IV a.C., ya que la narracin fue
dividida en cinco partes y transcrita en cinco volmenes o rollos por motivos de conveniencia , ya
que su contenido abarcan desde la creacin del mundo , la historia de los patriarcas , la entrega de
la ley en el Sina y la muerte de moiss ante Canan.

Los Profetas (Noviim): La Biblia hebrea contiene dos secciones profticas: los profetas
anteriores estos muestran una interpretacin de la historia de Israel desde la enseanza proftica
este relato es una continuacin del Pentateuco desde la entrada de Canan despus del xodo de
Egipto , hasta la cautividad de Babilonia. Los profetas posteriores constituyen un conjunto de
obras que abraza un arco desde el siglo VIII al V a.C., la formacin y vicisitudes de los reinos de
Israel y judas, el exilio de Babilonia y los comienzos del segundo templo.

Los escritos (Ketuvim) El termino hebreo escritos describe el carcter de miscelnea.


Contienen escritos muy diversos como la poesa, literatura sapiencial, libros histricos. Cinco de
estos libros forman los cinco rollos (Mejillot) ledos en las fiestas anuales de la sinagoga.
Nuevo Derecho Hebreo, Recopilaciones Posteriores Con la llagada de los Romanos a
Jerusaln, la misma fue destruida, pero, igual, los romanos, permitieron a los judos seguir
rigindose bajo sus leyes, sin importar el lugar donde estuvieran; de este proceso de nuevo orden
social, surgi un nuevo derecho regido por los rabinos, este si bien era basado en sus leyes y
costumbres, diferan del derecho mosaico en varios aspectos, que incluan el que se tomaran en
cuenta principios de derecho romano, adaptados a la religin y leyes hebreas.

La mayora de estas escuelas rabnicas surgieron en Palestina y reas aledaas al


Eufrates, las mismas se dedicaron a compilar todas las tradiciones orales y escritos que venan
desde Moiss, de esta forma surgi la segunda compilacin de leyes, entre las que mas se
destacaron fueron la Mishnab y el Talmud.

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7.2. EL DERECHO MUSULMAN


El Derecho musulmn, a diferencia de los dems, no constituye una rama autnoma del
conocimiento, sino que es una de las facetas de la religin del Islam. Esta se compone por un lado,
de una teologa que establece los dogmas y fija las creencias del musulmn; se compone,
adems, del Char o Char'ia, es decir, "el camino a seguir", constituye lo que se llama el Derecho
musulmn. Esta ciencia indica al musulmn cmo debe comportarse de acuerdo con la religin, sin
distinguir, sus obligaciones respecto de sus semejantes (obligaciones civiles, limosna) y sus
obligaciones respecto de Dios (plegaria, ayuno, etc.); se centra, por tanto, en la idea de las
obligaciones que incumben al hombre, no en la de los derechos que le puedan corresponder. La
sancin ltima de las obligaciones que se imponen al creyente es el pecado en que incurre su
contraventor; el Derecho musulmn apenas se preocupa, debido a ello, de la sancin de las
normas que prescribe. El Derecho musulmn se aplica por tanto, nicamente a las relaciones entre
musulmanes; el principio religioso sobre el que se basa deja de actuar en presencia de no
musulmanes.

FUENTES DEL DERECHO MUSULMAN


Las fuentes del Derecho musulmn son cuatro: el Corn, libro sagrado del Islam, Sunna, o
tradicin relativa al Enviado de Dios; Idjma, consentimiento universal de la comunidad musulmana;
Quiys o razonamiento por analoga.
A) CORAN.
El fundamento del Derecho musulmn, al igual que de toda civilizacin musulmana, es el
libro sagrado del islam, el Corn, constituido por el conjunto de revelaciones de Allah al ltimo de
sus profetas y enviados, Mahoma. Las disposiciones de naturaleza jurdica que contiene son
insuficientes para constituir un Cdigo, y algunas de las instituciones fundamentales del Islam no
aparecen ni siquiera mencionadas en l.

B) SUNNA.
Representa el modo de ser y de conducirse del profeta, cuyo recuerdo debe servir de gua
a los creyentes, est constituida por el conjunto de tradiciones relativas a los actos y palabras de
Mahoma.

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C) EL IDJMA.
Como ni el Corn ni la Sunna podan ofrecer remedio a todos los problemas, surge esta
fuente que esta constituida por el acuerdo unnime de los doctores, cuya misin es elaborar y
descubrir el Derecho; el acuerdo de doctores y jurisconsultos, mezclando tradicin, costumbre y
prctica en la identificacin de una norma jurdica, confiere a la solucin jurdica admitida mediante
su acuerdo unnime una fuerza autntica de verdad jurdica.

Actualmente el Corn y Sunna solo representa fuentes histricas, pues para conocer el
Derecho Musulmn, solo deben consultarse los libros del Fiqh aprobados por Idjma, en esta es en
donde el juez busca las razones de su decisin, esta tercera fuente goza de una importancia
excepcional.

D) QUIYAS.
Se ha convenido admitir la licitud del razonamiento por analoga (quiys), el cual, pese a
constituir un simple procedimiento analgico, ha sido elevado al rango de fuente del Derecho por la
comunidad musulmana.

El razonamiento por analoga solo puede considerarse como un modo de interpretacin y


de aplicacin del Derecho. Valindose del razonamiento por analoga, se puede muchas veces, a
partir de las normas del fiqh, descubrir la solucin que debe darse a un caso concreto.

ADAPTACION DEL DERECHO MUSULMAN AL MUNDO MODERNO


El derecho musulmn contina siendo uno de los grandes sistemas del mundo moderno y
regulando las relaciones humanas en Estados que cuentan en total con ms de 400 millones de
musulmanes.
Numerosos Estados de poblacin musulmana continan afirmando sus leyes, y
aumentando tambin en sus constituciones, su fidelidad a los principios del Islam. As, se proclama
esta sumisin del Estado a dichos principios en Marruecos, Tnez, Siria, Repblica Islmica de
Mauritania, Irn y Paquistn, Egipto, Indonesia e Irak.

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El Derecho musulmn es inmutable, pero debe hacerse resaltar su flexibilidad para adaptarse al
mundo moderno, pues permite el juego de la costumbre, del acuerdo de los particulares, de la
reglamentacin administrativa, con lo cual es posible llegar a soluciones que dan satisfaccin a las
necesidades de cualquier sociedad y que permiten, en particular, la edificacin de una sociedad
moderna.

La expansin del Islam en el mundo ha sido posible gracias a la actitud liberal, tambin a
que contiene muy escasas disposiciones imperativas y deja un amplio margen para la iniciativa del
hombre. De este modo es posible que quienes desean, manteniendo su fidelidad al Islam,
modernizar las normas de vida social, recurran al procedimiento de convencin. Mediante las
convenciones, pueden introducirse cambios muy importantes en las normas que el Derecho
musulmn propone.

Ejemplo, en virtud de este principio, la jurisprudencia de los pases musulmanes ha


admitido que los esposos puedan, al contraer matrimonio, estipular vlidamente el auto repudio de
la propia esposa, que ejerce, as, una prerrogativa del esposo, o la atribucin de esta facultad en el
supuesto de que el marido no respete la monogamia pactada.

Un procedimiento empleado constantemente para adaptar el Derecho Musulmn a las


condiciones de la vida moderna ha sido el de la intervencin del gobernante. a travs de normas
de carcter administrativo que tienen por objeto la buena administracin de la justicia.

EL DERECHO DE LOS PAISES MUSULMANES


Es preciso no confundir el Derecho Musulmn. Derecho religioso, con los Derechos
positivos de los pases musulmanes, Al igual que ocurre en los pases cristinos, las sociedades
civiles no se confunden nunca en el Islam con la sociedad religiosa. En la mezcla de disposiciones
morales; jurdicas y religiosas que constituyen el Fiqh, hallamos, preceptos de conductas jurdicas.

La esfera que se ha considerado ms apegada a la religin, a las prescripciones del Corn,


ha sido el "estatuto personal", es decir, el Derecho de personas y familia.

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Las restantes materias (Derecho constitucional, Derecho penal y Derecho fiscal), se han alejado
en su aplicacin de la religin islmica, se han convertido en laicas.

En los siglos XIX y XX se han producido dos fenmenos notables. El primero, ha sido el
desarrollo inusitado de la reglamentacin administrativa. El segundo est constituido por la
recepcin, en algunas esferas de los Derechos Occidentales.
La codificacin triunf en diversos pases, la primera codificacin que alcanz fuerza de la
ley se refiere al Derecho de familia y de sucesiones y fue el cdigo civil persa, promulgado desde
1935.

Desde entonces el ejemplo ha sido seguido por varios pases, entre ellos Tnez,
Marruecos, Irak y Mauritania. En Egipto, sin que se hable de cdigos, se han introducido reformas
en materia de sucesiones ab intestato; en Argelia, se ha reformado el rgimen de tutela; en
Paquistn, en 1961 se reform el Derecho de familia y sucesiones. El resultado ha sido, pues, el
establecimiento, en la mayora de los pases musulmanes, de un rgimen dualista: en trminos
generales, el Derecho se concibe como en Occidente, salvo en lo que concierne al estatuto
personal, en el cual se sigue aplicando, las normas de la char'ia.

DIVERSIDAD DE DERECHOS ACTUALES


Los Derechos positivos de los pases musulmanes, en la forma que se nos presentan
actualmente, difieren entre s, debido a la muy diversa contextura social de los pases
musulmanes, debido a ello se distinguen tres grupos:
A) EI primero est constituido por los pases de mayora musulmana que se han convertido en
repblicas socialistas: Albania, las Repblicas socialistas de Asia Central (Kazakstan,
Turkmenistan, Uzbekistan, Tadjikistan y Kirghistan). Estos Estados fundan su Derecho sobre
los principios del materialismo histrico de la doctrina Marxista-leninista. El Derecho de estas
repblicas es un Derecho laico que se propone establecer una sociedad nueva.

B) EI Segundo grupo de pases est constituido, por los pases menos afectados por las ideas
modernas. Se encuentran, la pennsula arbica (Arabia Saudita, Yemen, Adn, Emiratos del
golfo Prsico y Afganistn y Somalia).
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C) El tercer grupo est constituido por los Estados en los que el Derecho musulmn, ms o
menos amalgamado por la costumbre, solo ha sido conservado para regular cierto sector de la
vida social. A su vez, este se divide en dos subgrupos:
1. Los pases que modernizaron su Derecho siguiendo el modelo del Common Law
(Paquistn, rvtalasia, Nigeria del Norte y Sudn).

2.

Los que se guiaron por el modelo francs (los Estados de lengua rabe y los
africanos francfonos).

7.3. EL DERECHO JAPONES


Al igual que en China, en Japn se siente desconfianza por las soluciones genricas dadas
por el Derecho. Las primeras normas que se conforman son aquellas que derivan de los usos y de
la moral; estas normas de comportamiento son parecidas a los ritos Chinos, se llaman giri, este
sustituye al Derecho, es un Cdigo de honor, puramente consuetudinario que determina el
comportamiento.

En la era Meiji (1868) se experimenta un verdadero cambio, el Estado Feudal se sucede


por un Estado democrtico de tipo occidental. En esta era se transforma el Japn, se nos ofrece
una legislacin moderna que emparenta el Derecho japons con los Derechos de Occidente y de
modo especial con los derechos romanistas del continente europeo.

Al inaugurarse la era Meiji, se ha decidido la occidentalizacin del derecho japons, con el


propsito de poner fin a los tratados de comercio desiguales que ciertas potencias occidentales
(Estados Unidos, Reino Unido, Rusia, Francia, etc.) haban impuesto en 1858 al Japn, los cuales
constituan una causa de resentimiento nacional. En ese momento resultaba ms sencillo
promulgar Cdigos que volverse del lado del Common Law.

A partir de 1869, emprendi la elaboracin de su codificacin, con la colaboracin de


juristas de Francia, Alemanes e Ingleses. En 1882 promulga su Cdigo Penal y un Cdigo de
instruccin criminal, siguiendo el modelo francs. En 1890 promulga una ley relativa a la
organizacin judicial y un Cdigo de Procedimiento Civil, siguiendo el modelo alemn. El Derecho
de personas y el de sucesiones se adopta en 1891. En 1889 se promulga un Cdigo Civil,
siguiendo el modelo alemn. En 1899 se promulga un Cdigo de Comercio.
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A partir de 1945, se efectuaron importantes modificaciones en el Derecho japons, estas reformas


tenan como fin el modernizar el pas, estn inspiradas en el sistema americano. En 1946 dan al
Japn una nueva Constitucin, en 1947 se reforma la organizacin administrativa, el estatuto de la
funcin pblica (1947, 1948), la competencia y el procedimiento en materia administrativa en 1948,
1962), reorganizacin judicial (1945-1947).

A partir de 1945, hay que agregar, a la influencia de los Derechos romanistas una influencia
angla-americana. La cuestin se plantea tanto en el plano del Derecho Pblico como en el
Derecho Privado.

DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO JAPONS

DERECHO PUBLICO:
Los japoneses siguen ignorando que actualmente son dueos de su destino; en los asuntos
pblicos prefieren dejar gobernar a los poderosos. La arbitrariedad de la polica apenas provoca
protestas; pues ellos tienen por todos los medios de descubrir al culpable siempre que se ha
cometido un delito. Los jueces motivan sumariamente sus decisiones, pues estiman intil
justificarlas ante los interesados. El control de la constitucionalidad es ejercido por el Tribunal
Supremo; que en sus 15 aos no ha anulado una sola ley.
DERECHO PRIVADO:
Se sigue utilizando al Derecho como el aparato coactivo utilizado por el Estado con el fin de
imponer la voluntad de sus dirigentes. La idea de Derecho sigue estando asociada en los espritus
a la nocin de pena y de prisin. El Derecho es algo detestable y las personas honestas deben
permanecer al margen del mismo.

Verse citado en un juicio, aunque sea en un asunto civil, se considera como una vergenza,
el temor de esta vergenza, es lo que determina la conducta de los japoneses.
Para los japoneses lo esencial sigue estando representado por las normas de conducta
establecidas para cada especie de relacin humana por la tradicin y fundadas, en el sentimiento
de afeccin que une a los individuos en dichas relaciones.

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A excepcin de las relaciones entre grandes empresas, despersonalizadas, no se acudir ante la


justicia para hacer valer sus derechos, segn lo prescrito por los Cdigos. El acreedor pedir a su
deudor el cumplimiento voluntario de su promesa a fin de evitarle una situacin difcil.

Los Tribunales japoneses no estn inactivos, pero la parte ms importante de su actividad,


por lo que se refiere a las relaciones entre particulares, la constituye su funcin conciliadora, no la
decisoria.

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BIBLIOGRAFIA
21. BIALOSTOSKI, Sara, Panorama del Derecho Romano, 2a. ed., Mxico, UNAM, 1985.
22. CUETO RUA, Julio, El Common Law, su Estructura Normativa su Enseanza. Argentina, La
Ley.
23. DICCIONARIO JURIDICO MEXICANO.

2a. ed., Mxico, Porra UNAM, 1987.

24. ENCICLOPEDIA UNIVERSAL ILUSTRADA, Madrid, Calpesa, 1985, Tomo XXXI.


25. F. MARGADANT, Guillermo, Panorama de la Historia Universal del Derecho, 2a. ed., Mxico,
Porra, 1983.
26. GARCIA MAYNEZ, Eduardo, Introduccin al Estudio del Derecho, 26a. ed., Mxico, Porra,
1977.
27. HAMIL TON, A., MADISON y JAY. J., El Federalista, 4a. reimpresin, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1987.
28. KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho, Mxico, Porra, 1991.
29. LENIN, V. L., El Estado y la Revolucin, Mxico, Quinto sol, 1992.
30. MAHOMA, El Corn. Mxico, poca, 1982.
31. MARX. ENGELS, Lenini, Materialismo Dialctico, 3a. reimpresin. Mxico, Quinto Sol,1988.
32. MORINEAU IDUARTE, Martha; IGLESIAS GONZALEZ, Romn, Derecho Romano, 2a. ed.,
Mxico. Harla, 1992.
33. Ren David, Los Grandes Sistemas Jurdicos Contemporneos, Espaa, Aguilar, 1973,
34. VENTURA SILVA, Sabina, Derecho Romano, 6a. ed., Mxico, Porra, 1982.
35. VILLORO TORANZO, Miguel, Introduccin al Estudio del Derecho, 2a. ed., Mxico, Porra,
1974.
36. YSUNZA UZETA, Salvador y OGAZON, Herlinda, Enseanza Activa de la Historia Universal.

3a. ed., Mxico, 1973.


CONSTITUCION:
3. CONSTITUCION DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (copias).
4. CONSTITUCION POL/TICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. 2a. ed., Mxico,
Cajica, 1993.

INTERNET:
3. google.com.mx
4. rincondelvago.com.mx

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