Filosofa y Lgica Jurdica.

Actualizado 2014.
Mdulo 1: Lo que los juristas sabemos y creemos saber.
Preguntas persistentes
Bolilla N0 1.
Perplejidades de la Teora jurdica1.
En torno a la naturaleza del derecho se han dicho muchas cosas.
Se ha dicho entre otras cosas que lo que los funcionarios hacen
respecto de la disputa es el derecho mismo, la profeca de lo que los
Tribunales harn, las leyes son fuentes de derecho, no parte del derecho
mismo, derecho es la norma primaria que establece la sancin
Las leyes son derecho, al menos un tipo de derecho aunque hay
otros, derecho no puede significar simplemente lo que los funcionarios
hacen o lo que los Tribunales harn, puesto que es menester una norma
de derecho para que alguien sea funcionario o juez. Las reglas prohben
o hacen obligatorio ciertos tipos de conducta bajo amenaza de aplicar
una pena, las reglas exigen que se indemnice a quien se ha daado de
cierta manera, all nos encontramos ante casos de derecho, sin
embargo, en el derecho primitivo y en el derecho internacional hay
quienes consideran que no nos encontramos ante el derecho. Se duda
de que tales casos constituyan derecho pues el derecho internacional
carece de legislatura, los estados no pueden llevarse ante tribunales
internacionales sin su previo consentimiento y ciertos derechos
primitivos presentan ciertas caractersticas similares a las sealadas.
Es importante tener en cuenta los 3 problemas del derecho:

Coaccin: La relacin que se suscita entre el

derecho y la coaccin se presenta cuando un hombre se ve
forzado a hacer lo que otro le dice porque ese otro lo
amenaza con consecuencias desagradables si se rehsa a
hacer lo que este quiere.

Moral: La relacin con la moral surge del modo

en que la conducta puede ser no optativa, sino obligatoria,
pero las reglas imponen obligaciones y excluyen reas de
conducta de la libre eleccin del individuo para comportarse
como le place, si aceptamos que el derecho est
subordinado a la moral el Estado podra sorprender al
individuo
modificando
las
reglas
preexistentes,
argumentando que las mismas son inmorales.

Herbert L. A. Hart. El concepto del derecho. Editorial Abeledo Perrot.


Reglas: La relacin del derecho con las reglas va
ms all, pues decir solamente que el derecho es un
conjunto de reglas resulta insuficiente.

El derecho como rdenes coercitivas.

Estas formas particularizadas de control son excepcionales o
constituyen refuerzos de formas generales de directivas que no nombran
a individuos particulares, no estn dirigidas a ellos y no indican un acto
particular a ser realizado. De aqu que la forma tpica, incluso de una ley
criminal es general de dos maneras:
1) Indica un tipo general de conducta.
2) Se aplica a una clase general de personas de quienes
se espera que adviertan que rige para ellas y cumplan con lo
prescripto.
Las directivas oficiales individualizadas, cara a cara, ocupan un
lugar secundario: si las directivas primarias generales no son obedecidas
por un individuo particular, los funcionarios pueden recordarselas y
exigirles que la acate, tal como hace un inspector de impuestos, o la
desobediencia puede identificarse y documentarse oficialmente, y el
castigo amenazado ser impuesto por un Tribunal.
Hart sostiene que el control jurdico, en forma primaria aunque no
exclusiva, es un control mediante directivas que en este doble sentido
son generales
En un estado moderno se entiende usualmente que a falta de
indicaciones especiales que amplen o reduzcan la clase, sus normas
jurdicas generales se apliquen a todas las personas que se encuentran
dentro de los lmites territoriales.
El campo de aplicacin de una norma es una cuestin de
interpretacin de la regla particular sobre la base de dichos
entendimientos generales.
Dictar normas jurdicas difiere de ordenar a los dems hacer cosas.
Adems de introducir la caracterstica de generalidad es menester
la introduccin de un cambio ms fundamental en la situacin de quien
ordena realizar una conducta determinada a determinada persona, si es
que queremos tener un modelo plausible de la situacin en que hay
derecho.
En cierto sentido quien ordena (el asaltante o el polica) tiene un
ascendiente de superioridad sobre el individuo comn; el mismo radica
en su temporaria posibilidad de formular una amenaza, que puede ser
suficiente para hacer que esa persona comn realice el acto particular
que se le ordena.
No hay otra forma de relacin de superioridad e inferioridad entre
los dos hombres, salvo esta brevsima relacin coercitiva (amenaza)
Las normas jurdicas, empero, son permanentes y persistentes en
el tiempo. Si usamos la nocin de rdenes respaldadas por amenazas

como explicatoria de lo que son las normas jurdicas, debe reproducirse

este carcter de perdurabilidad que ellas exhiben.
Es menester suponer, por lo tanto, que aquellos a quienes las
rdenes generales se aplican sustentan la creencia general de que
probablemente a la desobediencia seguir la ejecucin de la amenaza,
no solo en la primera promulgacin de la orden, sino de manera
continua hasta que la orden sea revocada o cancelada.
El poder para llevar a cabo amenazas unidas a tales rdenes
permanentes, que afectan a un gran nmero de personas, solo pueda
existir de hecho, y solo se lo pueda concebir como existente, si se sabe
que un nmero considerable de habitantes estn dispuestos a obedecer
voluntariamente, es decir, con independencia del temor a amenazas, y a
cooperar en la ejecucin de estas contra quienes desobedezcan.
Concluye Hart2, que dondequiera que exista un ordenamiento
jurdico, es menester que exista alguna persona o cuerpo de personas
que emitan rdenes generales respaldadas por amenazas, y que esas
rdenes sean generalmente obedecidas, y tiene que existir la creencia
general de que esas amenazas sern probablemente hechas efectivas
en el supuesto de desobediencia. Esa persona o cuerpo de personas
tiene que ser internamente suprema y externamente independiente.
Siguiendo a Austin, a tal persona o cuerpo de personas supremo e
independiente, las normas de cualquier pas sern rdenes generales
respaldadas por amenazas dictadas por el soberano o por los
subordinados que obedecen a aquel.

Herbert L. A. Hart. El concepto del derecho. Editorial Abeledo Perrot.