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RAPPORT DE LA MISSION DU CSPLA SUR LES UVRES TRANSFORMATIVES

Valrie Laure BENABOU


Rapp. de la mission Fabrice LANGROGNET
Contexte. Le prsent rapport a t command par la ministre de la culture au Conseil Suprieur de la
proprit littraire artistique notamment pour prolonger la rflexion initie sur les uvres
transformatives dans le rapport Lescure et examiner, en particulier, lopportunit de suivre les pistes
dintervention qui y figuraient. Par ailleurs, la Commission europenne sest saisie du dossier et a
acclr son agenda, comme en attestent la fois ltude commande par ses services au cabinet De
Wolf1, rendue publique en dcembre 2013, qui couvre notamment la question des User Generated
Contents et le questionnaire adress aux parties intresses en 2014 en vue de la rdaction dun
Livre blanc. La question est donc devenue dune brlante actualit communautaire, mme si les
orientations politiques semblent encore floues2. Les rdacteurs de ce rapport ne peuvent cependant pas
ignorer le phnomne et inscrivent leur rflexion dans ce contexte3. Par ailleurs, les acteurs privs se
sont partiellement organiss travers des accords conclus entre les plateformes de diffusion telles que
Youtube et les ayants droit. Bien que le contenu de ces accords demeure confidentiel et que les
modalits de mise en uvre chappent la connaissance des rdacteurs, il convient, l encore, de
prendre acte de ces volutions dans les dveloppements qui suivent. Enfin, parce que le phnomne de
la cration transformative est protiforme, il est apparu ncessaire de ne pas rduire le champ de
ltude une interrogation manichenne sur lopportunit de consacrer ou non une exception pour les
contenus amateurs mais dlargir la perspective une rflexion densemble sur le sort des uvres ou
ralisations empruntant des lments duvres antrieures, tout particulirement dans lenvironnement
numrique.
1

http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/studies/131216_study_en.pdf ; Study on the Application of the Directive


2001/29 on Copyright and Related Rights in the Information Society, rdig par le cabinet De Wolf et le CRIDS, ci-dessous
rapport De Wolf ou rapport Triaille.
2
Depuis plusieurs annes, des documents de rflexion de la Commission europenne abordent ce sujet comme tant un point
dintrt, avec des angles diffrents ; v. Livre vert sur le droit dauteur et lconomie de la connaissance, 2008 : The
Directive does not currently contain an exception, which would allow the use of existing copyright protected content for
creating new or derivative works. The obligation to clear rights before any transformative content can be made available can
be perceived as a barrier to innovation in that it blocks new, potentially valuable works from being disseminated. However,
before any exception for transformative works can be introduced, one would need to carefully determine the conditions under
which a transformative use would be allowed, so as not to conflict with the economic interests of the rightholders of the
original work. ; Communication du 19 octobre 2009 sur le droit dauteur et lconomie de la connaissance : most of the
stakeholders consider that it is too early to regulate ; Communication of 24 May 2011 on a Single Market for Intellectual
Property Rights Boosting creativity and innovation to provide economic growth, high quality jobs and first class products and
services in Europe : There is a growing realisation that solutions are needed to make it easier and affordable for end-users
to use third-party copyright protected content in their own works. Users who integrate copyright-protected materials in their
own creations which are uploaded on the internet must have recourse to a simple and efficient permissions system. This is
particularly pertinent in the case of "amateur" users whose UGC is created for non-commercial purposes and yet who face
infringement proceedings if they upload material without the right holders' consent. ; Communication du18 dcembre, 2012
sur les contenus dane le march unique numrique: The Commission's objective is to foster transparency and ensure that
end-users have greater clarity on legitimate and non-legitimate uses of protected material, and easier access to legitimate
solutions. [] ; This work strand should identify the extent to which user-generated content is licensed to relevant platforms,
and identify how to ensure that end-users are informed about what is legal and illicit use on the internet. [] It should seek to
ensure that end users benefit from easier access to, and greater clarity on what are the legitimate and non legitimate uses of
protected material. ; Discours du commissaire Barnier en date du 4 fvrier 2013 : Nous devons mieux cerner ltendue
des problmes s'ils existent car des arrangements pratiques dont dj en place et en tout cas faire en sorte que les solutions
contractuelles ou technologiques soient trouves pour le bnfice de tous, lorsque le besoin existe.
3
Le phnomne de la cration transformative faisant lobjet dune littrature francophone encore peu abondante, mme si
elle connat un regain dintrt, nous avons galement consult des tudes parues en langue anglaise. Le corpus exploit
reflte des tendances et des ingalits gographiques de la recherche actuelle, quelle soit esthtique, juridique ou
conomique, sur les crations transformatives.

Mthode. Bien que le prsent rapport soit ncessairement le fruit de la subjectivit de ses auteurs, il
est apparu indispensable de consulter le plus largement possible, et avec la plus grande curiosit, des
acteurs multiples sur la question de la cration transformative, tant le phnomne chappe, a priori,
toute tentative de systmatisation. Pour ce faire, la mission a choisi dauditionner des personnalits
nombreuses, issues dhorizons divers, nourrissant des intrts intellectuel, professionnel et personnel
varis pour les crations transformatives. Alternant les entretiens individuels, les auditions collectives
et la rception de contributions crites, nous avons recueilli les observations de plus de quarante
personnes, la faveur dune cinquantaine dheures de dialogue4. Elabor ds les premiers jours de
travail, un questionnaire a t diffus, en amont, lensemble des personnes interroges ; ce
document, rdig dessein du point de vue des crateurs, a suscit, par ses imperfections invitables et
les prsupposs que certains ont cru y dceler, des ractions diverses mais toujours fcondes5. La
tonalit gnrale de ces entretiens fut positive : la plupart des personnes rencontres se sont dites
intresses par le travail exploratoire confi la mission, mme si le constat de lmergence dun
nouveau phnomne culturel, dont les caractristiques justifieraient damnager le droit de la proprit
intellectuelle, semble loin dtre unanimement partag.
Le plan du prsent rapport sorganise en deux temps. En premier lieu, un tour dhorizon analytique des
diffrentes questions souleves par les crations transformatives sappuie sur le diagnostic port par
les acteurs sur les notions en jeu (I). Vient ensuite avec la prsentation du droit existant, celle des
diffrents ferments dvolution juridique que nous avons identifis, et des mrites de chacune des
pistes daction ventuelles en fonction de la nature, du degr et du niveau des amnagements qui
pourraient tre envisags (II).

1. L'ETAT

DE L'ART DE LA TRANSFORMATION DES UVRES , A LA CROISEE DE


QUESTIONNEMENTS HISTORIQUES, POLITIQUES, ECONOMIQUES ET IDEOLOGIQUES

Par ma foi, il y a des sicles que je fais de la cration transformative sans que jen susse rien, et je
vous suis le plus oblig du monde de mavoir appris cela ! Voil qui pourrait rsumer, la manire
de M. Jourdain, le statut de la transformation en matire artistique. Au-del dune focalisation
prsentiste sur lmergence dun art numrique, lide de la transformation des uvres nest indite
quen apparence (1.1.). Sa fluidit, sinon son incertitude, permet dy ranger de nombreuses pratiques
(1.2.), dont lapprhension est troitement lie aux enjeux conomiques de la cration (1.3.).

1.1. La (re)dcouverte dun phnomne ancien


En art, la transformation6 constitue un phnomne ancien (1.1.1.) relaye par lapproche philosophique
de la cration (1.1.2.). Toutefois cette ide se compose mal avec lapproche de la cration par le droit,
mue par des proccupations de scurit juridique, qui prfre y voir un objet fini assign un individu
plutt quun processus perptuel de modification auquel participent une multitude de personnes
(1.1.3.).

1.1.1. Histoire de l'art : l'anciennet de la transformation


La transformation est, dans lart, un phnomne ancien. Mme en sen tenant aux
rinvestissements les plus flagrants, les mieux identifiables, lart de la reprise et du remploi nest pas

La liste des personnes auditionnes figure en annexe.


V. Annexe.
6
Selon lexpression bien connue de Lavoisier formulant la thorie de la conservation de la matire, Rien ne se perd, rien ne
se cre, tout se transforme .
5

nouveau7. Relle, concernant les reliques matrielles dun objet prexistant, ou virtuelle, pour ce qui
est de la citation ou de lallusion plus ou moins directe, la spoliation , lhommage artistique ou
lappropriation remontent la plus haute Antiquit8. Nombre de personnes interroges par la mission
ont soulign que la cration artistique tait toujours un recyclage , dans des proportions variables,
dlments antrieurs : la pratique transformative a une histoire. Depuis longtemps, le simple contexte
peut suffire dterminer le sens des objets et, partant, les transformer : on peut penser au cas des
bote en ivoire mdivales, ralises par des artisans musulmans pour servir de rceptacle des
parfums ou des onguents, et qui devinrent des reliquaires une fois passs dans le trsors
ecclsiastiques de la chrtient. Ainsi, les artistes, les objets et les pratiques cratives peuvent se
modifier sous leffet de contacts interculturels, que ceux-ci soient dlibrs, accidentels ou mme
rprouvs9.
Les formes de la cration seconde sont multiples. Que lon songe Montaigne, connu pour les
innombrables insertions de fragments de textes classiques dans ses Essais, ou La Fontaine, dont les
fables sont largement inspires dEsope, lanciennet de la transformation littraire, des niveaux
dintensit divers, est bien prsente lesprit des acteurs de la cration. Le dialogue avec les matres a
longtemps fourni une occasion de reprise, de citation ou de dtournement, dans lensemble des beauxarts : ainsi de La Loge, de Max Beckmann, reprenant un tableau du mme nom de Renoir, ou des
tudes de Francis Bacon partir du portrait dInnocent X par Vlazquez. En musique, on peut
voquer, parmi mille exemples, linsertion du choral de Bach dans le Concerto la mmoire d'un ange
d'Alban Berg. Lappropriation assume comme telle trouve lune de ses uvres fondatrices dans
L.H.O.O.Q. (1919), le ready-made conu par Marcel Duchamp partir dune reproduction de la
Joconde. Chez Picasso, le remploi peut passer par un effort analytique : cest le cas de son travail sur
les Mnines ou sur les Femmes d'Alger. Dautres fois, il privilgie la citation libre10. Ds les annes
1970, prennent place dans une mme uvre picturale des lments prservs dans leur intgrit : ils
sont juxtaposs, et la dmarche artistique de transformation rside alors dans le caractre indit de la
nouvelle coordination propose (on pense Celui-l ne s'chappera pas d'Equipo Cronica, 1971, ou
au found-footage exprimental du cinaste autrichien Martin Arnold). La reprise explicite est souvent
pratique comme un passage, un tremplin vers laffranchissement de lartiste. Comme le dit Giovanni
Sample, auditionn par la mission, reprendre des uvres prexistantes permet de trouver son style.
Ce qui est important, c'est ensuite d'arriver se dtacher de ses ans.
La transformation artistique connat une vigueur nouvelle depuis quelques annes. Favorises
par la technologie numrique et sa dmocratisation, les pratiques contemporaines qui sinscrivent dans
cette longue histoire de la transformation par adjonction, citation ou rappropriation sont aujourdhui
nombreuses (voir infra). Elles sappuient notamment sur le mouvement appropriationniste dont
Elaine Sturtevant11 a t linspiratrice ds les annes 1960 en recrant, de ses propres mains, des
uvres dautrui (comme Flag, de Jasper Johns). Plus tard, des artistes comme Sherrie Levine, Mike
Bidlo, Richard Prince12 ont dvelopp ces pratiques daccaparement, travaillant la manire de
certains de leurs prdcesseurs.
La conception mme de lart, au-del des implications juridiques de ces uvres, est bouscule par des
pratiques novatrices : manipulations radicales de donnes (Jason Salavon, The Grand Unification
Theory, 2010), re-performances de tubes pop (Candice Breitz, Queen A portrait of Madonna, 2005),
indexation de programmes tlviss (Jennifer et Kevin McKoy, Every Anvil, 2002), montages
7
V. Lart de la reprise. Remplois, dtournements et assemblages travers lhistoire , colloque organis les 23 et 24 mai
2008 sous la responsabilit de Jean-Pierre Criqui.
8
Pour la notion de spolia en matire artistique, v. notamment Richard Brilliant, Dale Kinney (dir.), Reuse Value : Spolia
and Appropriation in Art and Architecture from Constantine to Sherrie Levine, Farnham, Burlington : Ashgate, 2011.
9
Christina M. Nielsen et al., Transformation , Art Institute of Chicago Museum Studies, vol. 33, n1, 2007, p. 71.
10
Brigitte Baer, Picasso et les citations libres , in Pablo Picasso : les dernires annes, 1963-1973, Rome : Carte Segrete,
1987, cit dans CNDP, Emprunts et citations dans les arts visuels du XXe sicle , Mag Arts, automne 2002.
11
http://www.lemonde.fr/culture/article/2014/05/09/l-artiste-americaine-sturtevant-est-morte_4413949_3246.html#
12
Voir, infra, les contentieux relatifs la notion de fair use propos des uvres de Richard Prince, et la dfinition donne
par les juges dappel de lappropriation en se rfrant celle de la Tate Gallery : the more or less direct taking over into a
work of art a real object or even an existing work of art.

cinmatographiques ambitieux (Christian Marclay, Video Quartet, 2002 et The Clock, 2010). Ces
uvres reposent non seulement sur la large disponibilit de matriaux culturels mais aussi sur la
familiarit du public avec ceux-ci. Ainsi que cela a t unanimement soulign lors de la mission, toute
uvre est transformative ; un auteur travaille toujours partir d'un matriau puis ailleurs. Mais il y a
des uvres qui revendiquent une transformation, avec une rfrence explicitement reconnaissable. A
cet gard, les auditions ont galement fait allusion la figure de luvre emblmatique, dont la reprise
simpose non tant pas pour ce quelle est dun point de vue formel, mais pour ce quelle signifie ou
symbolise aux yeux du public.

1.1.2. Philosophie de l'art : crer, cest transformer


De longue date, lart a t pens comme une transformation. Rien ne se perd, rien ne se cre, tout se
transforme. Selon cette tradition intellectuelle, qui voit dans lart une rappropriation, une
reconfiguration constante, aucune uvre ne sort toute arme de la pense de son auteur. En matire
littraire, il nest que de penser aux diffrents niveaux de relations transtextuelles dont Grard
Genette a dress la typologie : au-del de la citation (intertextualit), des rapports de commentaire,
explicite ou non (mtatextualit), la gense dun texte met en uvre des processus de drivation
(hypertextualit) et dinspiration (architextualit) par rapport des textes antrieurs13. A ces notions,
certains prfrent aujourdhui les termes tissage, bibliothque, entrelacs, incorporation, ou tout
simplement dialogue14 . Mais lide reste la mme : luvre nouvelle nest quun tamis de rfrences,
demprunts et dchos.
Bien sr, la part irrductible de singularit de lobjet cr, au-del mme du champ artistique, demeure
la caractristique de la cration, comme lont notamment montr les tudes des conduites cratrices
dans une perspective potique15 . Mais loriginalit de luvre seconde , que lon sait centrale
tant dans la catgorisation esthtique que dans le droit dauteur, si elle implique un cart, un surcrot
de lobjet cr par rapport ce qui le prcde, nen passe pas moins par une diffrenciation, qui
implique une part de redondance. Seule cette dernire est susceptible de fournir le fond cognitif sur
lequel ce qui est non encore connu peut se dtacher comme tel : ce qui est nouveau ne peut jamais se
manifester que sur le fond de ce qui est dj familier 16. Daucuns estiment que, quand le crateur se
met en qute doriginalit complte, lorsquil tente de sabstraire de toute rfrence, luvre ne peut
plus advenir17. Cette conception traduit, dans le champ esthtique, une pense plus gnrale de la
culture entendue comme une construction irrductiblement mimtique. Adorno soulignait ainsi, ds
1951, que lhumain est indissociablement li l'imitation : une tre humain ne devient humain qu'en
imitant d'autres tres humains18 .
Regarder ou couter une uvre, cest aussi la transformer. Dans une ligne conceptuelle qui puise
notamment sa source dans la notion kantienne de subjectivit esthtique, la Nouvelle Critique a
soulign la nature contextuelle de linterprtation de luvre dart. Une uvre ne fait alors sens quen
situation, dans un processus de dialogue actif entre ses lments constitutifs et les reprsentations de
lobservateur. Les travaux de Roland Barthes, en particulier, ont eu pour effet de dplacer la focale,
dans la pense de luvre, de lauteur vers le lecteur, du crateur vers le spectateur. Non seulement
tout texte est un tissu nouveau de citations rvolues19 , mais le sens de ce tissu dpend du sujet
pensant qui le dchiffre. Bien que, symboliquement, la mort de lauteur soit proclame, celui-ci nest
pas compltement disqualifi dans la dmarche esthtique : il nest plus, toutefois, que celui qui offre

13

Grard Genette, Palimpsestes - La littrature au second degr, Paris : Seuil, 1982.


Tiphaine Samoyault, L'intertextualit. Mmoire de la littrature, Paris : Nathan, 2001, p. 5.
15
V. not. Ren Passeron, Pour une philosophie de la cration, Paris : Klinsieck, 1989.
16
Nathalie Heinich, Jean-Marie Schaeffer, Art, cration, fiction. Entre sociologie et philosophie, Nmes : J. Chambon, 2004,
p. 76.
17
V. Hlne Maurel-Indart, Du plagiat , Paris : Gallimard, 2011, pp. 11-16.
18
Theodor Adorno, Minima Moralia, Paris : Payot, 2001 (1re d. 1951), p. 208.
19
Roland Barthes, Texte (Thorie du) , Encyclopedia Universalis, 1973.
14

prise, qui donne lieu aux reprsentations. Ce sont les spectateurs qui font les images , dit sans
ambages Marcel Duchamp20.
Parce quelle suppose un processus rfrentiel avec le monde extrieur auquel la seule instance avoir
accs au moment du contact esthtique est le spectateur, la reprsentation dpend largement de ce
dernier21. Cette filire intellectuelle nest pas inconnue des juristes. Cest en se rfrant explicitement
celle-ci que certains dentre eux ont recommand, pour apprcier le caractre transformatif ou non
dune uvre seconde, de ne pas se concentrer uniquement sur ce que lauteur a entendu raliser, mais
sur le sentiment du spectateur, son apprciation dun supplment, dune plus-value par rapport au
matriau de dpart22. Une telle approche pourrait confiner une relativisme absolu si chaque lecture
individuelle devait tre reue comme une uvre part entire. Or, il ne sagit pas de soutenir, ici, que
tous les spectateurs seraient sur un pied dgalit pour juger du caractre transformatif dune uvre
dart, ni que leur seule exprience ferait ncessairement uvre. Les opinions en la matire peuvent
avoir des autorits sociales diffrentes lies leur professionnalisme, leur constance, leur rception
publique, ce qui contribue raliser entre elles une hirarchie subtile et non avoue. Elles ne
prtendent pas toutes influer sur la qualification de luvre dun point de vue juridique. Toutefois, la
perspective du spectateur sur ce qui fait uvre et ce qui fait uvre diffrente nest pas absente des
proccupations du droit : dans le procs, elle devient une fiction juridique vise instrumentale ; cest
au juge quil appartient, in fine, de procder ce jugement de spectateur pour dterminer sil se
trouve face une uvre susceptible dtre protge.

1.1.3. Histoire du droit et reprsentation symbolique dune uvre finie


Le droit d'auteur contemporain franais est marqu par une relation troite entre l'auteur et
son uvre. En France, la garantie de l'emprise des auteurs sur leurs uvres est reconnue de longue
date. Des arrts du Conseil du Roi du 30 aot 1777 et du 15 septembre 1786 jusqu' la grande loi du
11 mars 1957, en passant par les mots fameux de Le Chapelier sous la Constituante, selon lequel la
plus sacre, la plus lgitime, la plus inattaquable et [] la plus personnelle de toutes les proprits, est
l'ouvrage, fruit de la pense de l'crivain , l'histoire du droit d'auteur est celle d'un droit attach aux
crateurs23 . Ce lien troit, sinon tout fait indfectible, entre lauteur et luvre, se manifeste
particulirement dans la reconnaissance dun droit moral de lauteur sur son uvre, souvent envisage
comme un produit fini 24.
La paternit de l'auteur sur son uvre, avec tout ce que cette notion juridique vhicule de
reprsentations psychologiques quant au rapport presque charnel de la filiation en jeu, demeure
trs prsente dans le corps social et dans l'esprit des personnes interroges par la mission. L'ide selon
laquelle l'uvre nat du gnie de son auteur a laiss une trace profonde dans les mentalits. Les
uvres de l'esprit sont celles qui procdent d'une activit cratrice , celle-ci ralisant une
production originale, dans laquelle se reflte et s'exprime la personnalit de l'crivain ou de l'artiste25.
Les volutions contemporaines des pratiques cratives branlent ces conceptions. Mais le droit
la paternit comme le droit au respect et lintgrit de luvres, considrs comme inalinables en
droit franais, semblent mal s'accommoder de la rappropriation, de la drivation, caractristiques des
20

Cit dans Thierry de Duve, Rsonnances du readymade. Duchamp entre avant-garde et tradition, Paris : Hachette, 2006, p.
76.
21
Cette ide se trouve notamment dveloppe dans les analyses smiologiques des uvres de Magritte par Michel Foucault.
V. Michel Foucault, Ceci n'est pas une pipe, Fata Morgana, 1973.
22
Voir notamment Laura A. Heymann, Everything Is Transformative: Fair Use and Reader Response , Columbia Journal
of Law & the Arts, Summer 2008, 31, 445.
23
V. par ex. Michel Vivant, Jean-Michel Bruguire, Droit d'auteur et droits voisins, Paris : Dalloz, 2012, pp. 19-23.
24
Jolle Farchy, Le droit d'auteur est-il soluble dans l'conomie numrique ? , Rseaux, 2001/6 n 110, p. 20 :
Lexistence dun droit moral reposant sur des bases plus thiques quconomiques est bien souvent considre comme
lune des principales diffrences entre le copyright anglo-saxon et le systme europen. Dun point de vue thique, il est
apparu logique aux europens daccorder un droit de regard sur le produit fini tout crateur dune uvre de lesprit.
25
Henri Desbois, Le droit d'auteur en France, Paris : Dalloz, 1978, p. 16.

mash-ups et autres usages contemporains qui relvent des pratiques transformatives tudies par le
prsent rapport. La multiplication des opportunits techniques dintervention sur luvre dorigine,
pour la dcliner dans le temps et dans lespace, fait vaciller la reprsentation de luvre acheve une
fois pour toutes, et tend accrditer lhypothse dune uvre ouverte26. Or, mme si lhistoire de lart
constitue un rservoir sans fin de transformations artistiques, on touche ici lessence, lidentit
mme du systme juridique de protection de la cration et des crateurs qui repose sur cette fiction
duvre finie. Se pose ds lors immanquablement la question de larticulation des lgitimits
respectives des diffrents auteurs participant des moments et des degrs divers dans le processus
incrmental de la cration. L'approche humaniste du droit d'auteur [] tait parfaitement adquate
au XIXe sicle27, mais l'heure de l'art contemporain et de la dmocratisation des outils permettant de
crer de nouvelles formes, de nouveaux contenus, et de les diffuser, en particulier par le biais des
technologies numriques, les choses apparaissent moins videntes.
La mission sest confronte lvolution relative des reprsentations sociales de la cration. On
le sait, les dispositions du code de la proprit intellectuelle concernent toutes les uvres de
l'esprit (art. L. 112-1) et l'apprciation des droits de lauteur ne saurait, en principe, dpendre du
mrite de la cration. Mais, des dcennies aprs l'irruption du ready-made ou de l'art minimal, la
neutralit esthtique a bien du mal prvaloir l'heure o la notion d'originalit de l'uvre est ellemme bouleverse.
Or, au cours des auditions, il est apparu que les jugements de valeur esthtiques motivaient encore en
partie les opinions des acteurs ; apparaissent des considrations telles que lambition, professionnelle
ou amateur, du crateur ; le rapport de rvrence, voire de hirarchie, par rapport luvre autour de
laquelle sarticulent les versions drives, etc. A l'chelle collective, certaines crations
transformatives, qu'elles soient le fait d'un mashuppeur ou d'une auteure de fan-fiction, n'ont pas
encore acquis, du fait mme de leur diversit et de leur exposition sociale limite, le statut duvre
part entire. Souvent, leurs plus ardents dfenseurs rpugnent les inscrire dans l'ambition
dmiurgique des grands crateurs d'autrefois et indiquent qu'elles convoquent un autre type de
dmarche crative. Pour autant, lart contemporain est loin de faire table rase du gnie cratif.
Paradoxalement, si le concept d'originalit est indniablement en crise, du fait des pratiques postmodernes telles que le pastiche, le collage, le cut-up, la citation et l'appropriation, en mme temps, le
monde de lart contemporain promeut de plus en plus l'aura individuelle, restant attach la
mythologie du gnie cratif solitaire28 .

1.2. Smantique et sociologie : apparition dusages culturels et technologiques


transformatifs
Les rdacteurs du prsent rapport ont d faire face un dfi majeur tenant la dfinition de lobjet de
leur analyse, notamment lorsquil sest agi de le nommer. Le rapport Lescure, dont les propositions
ont suscit lintrt du Conseil suprieur, fait tour tour rfrence la cration ou luvre
transformative. Il apparat, lissue des auditions ralises, que le vocable susceptible dapprhender
le mieux des phnomnes actuels foisonnants et disparates est loin de faire consensus. Mme en se
limitant aux pratiques numriques (1.2.1.), cest lincertitude terminologique qui domine (1.2.2.),

26

Voir, pour une thorisation de la notion duvre ouverte, et ses interprtations multiples, Umberto Eco, Luvre ouverte,
Paris : Seuil, 1965 : Il y a dans toute uvre d'art une dimension d'ouverture. Mais les uvres contemporaines ont une
caractristique spcifique, supplmentaire : elles sont composes d'lments qui, eux-mmes, sont rfrentiellement ambigus
[] Cela suppose, de la part du spectateur, une intervention particulire, une lecture singulire, une reconstruction. La
jouissance esthtique qu'elles procurent rside dans leur indtermination, leur entropie, leur capacit introduire,
l'intrieur mme de l'uvre, le mouvement et l'ordre nouveau qui produiront, dans l'uvre mme, ses propres lois.
27
Nadia Walravens, L'oeuvre d'art en droit d'auteur. Forme et originalit des uvres d'art contemporaines, Paris :
Economica, 2005, p. 17.
28
Vito Campanelli, Web Aesthetics : How Digital Media Affect Culture and Society, Rotterdam : Nai Publishers ;
Amsterdam : Institute of Network Cultures 2010 (trad. Francesco Bardo), pp. 184-185.

indtermination qui nest pas sans poser des difficults dans la perspective de dfinition dun rgime
juridique ad hoc.

1.2.1. Les pratiques numriques transformatives


Le numrique dmultiplie la possibilit des usages transformatifs, qui ont toujours exist . On
ne peut que partager le constat de Jean-Claude Bologne, prsident de la SGDL, lors de son audition
par la mission. Pour Cdric Manara, de Google, la transformation nest pas un phnomne nouveau,
mais la diffrence est quaujourdhui, tout cela se passe en ligne . Plusieurs facteurs tenant la
technologie numrique ont permis de dmocratiser les usages sur des objets culturels : la numrisation
(baisse des cots, galisation des supports), les rseaux (technologies et doctrines de partage), la
facilit d'accs (instantanit, disponibilit du matriau primaire, mondialisation de l'archive).
Si le phnomne de la transformation nest pas nouveau, le numrique permet un changement
dchelle, voire, pour certains, un changement de nature, linstar de Jrmie Nestel qui estime que
nous sommes ainsi graduellement en train de passer dune socit ouvrire une socit
uvrire29 . Pour Philippe Aigrain, la grande transformation qua apport le numrique (entendu
comme combinaison de linformatique, dinternet et du Web) dans le champ culturel [] est avant
tout une immense capacitation culturelle, une capacit accrue crer et sexprimer: multiplication par
100 du nombre de personnes qui ont accs la publication et la distribution de contenus destination
ouverte ; division par 10 100 du cot de production de contenus selon les mdias ; apprentissage
simplifi des fonctions techniques de cration. Les comptences expressives restent bien sr plus
difficiles sapproprier, mais les processus sociaux lis la cration sur internet et ses retombes
dans lespace social physique permettent chacun de progresser. On pourrait donc considrer que la
naissance et la diffusion sociale du numrique elle seule va enrichir considrablement la culture au
sens large. [] La parenthse des industries culturelles, de lasymtrie forte entre producteurs et
rcepteurs, de lillettrisme audiovisuel se referme 30.
La vido constitue une bonne illustration du lien existant entre la technologie numrique et lessor des
usages sur objets culturels. Au-del mme de la vido tourne soi-mme, dont la qualit a connu,
cot constant, une progression vertigineuse, la popularisation de la production de fanvids (voir infra)
est indissociable de lessor et de la dmocratisation des outils logiciels ddition vido 31 et de
laccroissement des proprits des ordinateurs personnels en matire de vitesse de calcul, de mmoire
et despace de stockage. A la naissance de cette pratique32, crer un morceau audio-vido de ce type
imposait de longues heures de travail pour enregistrer la source analogique, la monter, la doubler. La
qualit de la vido sample tait gnralement mdiocre, et le vidder tait cantonn la ralisation de
coupes basiques33. Le crateur daujourdhui a, par contraste, accs une source primaire, numrique,
gnralement de haute qualit, quelle soit extraite de DVD par des logiciels dits de ripping tels que
Mac the Ripper ou Handbrake, ou quelle soit tlcharge sur internet par le biais de logiciels de pair-pair ; il peut utiliser, en outre, des techniques qui ntaient disponibles jusqu rcemment que pour
les grands studios de cinma.

29
Cit par Lionel Maurel, sur son blog S.i.Lex, http://scinfolex.com/2014/06/01/let-copyright-go-disney-plus-tolerant-vis-avis-des-creations-par-les-fans-mais-il-y-a-une-raison/
30
Ph.
Aigrain,
Culture
et
partage :
les
conditions
dexistence
des
communs
culturels ,
http://paigrain.debatpublic.net/?p=6219 ; v. galement Sharing: Culture and the Economy in the Internet Age, Amsterdam
University Press, 2012 ; La Quadrature du Net, Elments pour la rforme du droit dauteur et des politiques culturelles lies,
https://www.laquadrature.net/fr/elements-pour-la-reforme-du-droit-dauteur-et-des-politiques-culturelles-liees, incluant un
chapitre sur les droits dusage collectifs crit par Lionel Maurel et Sylvre Mercier.
31
A linstar dAdobe Photoshop pour les images fixes, les logiciels ddition vido tels que Adobe Premiere Final Cut Pro,
iMovie, ou Windows Movie Maker permettent de modifier pratiquement toutes les donnes de la source et dinsrer des effets
particulirement complexes, au point que le rsultat est souvent difficile distinguer du travail dun professionnel de limage.
32
Audition de lartiste dit Giovanni Sample.
33
Voir Henry Jenkins, Textual Poachers : Television Fans and Participatory Culture, New York, Londres : Routledge, 1992,
p. 244.

La diffusion des vidos bnficie galement du numrique. Fini le temps o les fanvidders ne
pouvaient produire quune copie de leurs uvres la fois, en utilisant deux magntoscopes VHS.
Nagure, la seule manire de dcouvrir les uvres des autres pratiquants tait dassister des runions
de fans. Aujourdhui, des listes de diffusion, des blogs tels que LiveJournal, offrent la possibilit
dchanger non seulement des crations, mais galement de partager des techniques, voire de
dvelopper des normes propres telle ou telle communaut de fans. Le web facilite grandement la
diffusion, mme si lenvoi direct de fichiers peut tre rendu difficile par la taille de ceux-ci et la
ncessit de disposer de connexions haut dbit. Mettre le site sur une plateforme rsorbe cet obstacle
et permet de toucher un public potentiellement trs nombreux, mais saccompagne en retour dune
perte de qualit audiovisuelle, inconvnient devant lequel certains continuent de rencler.
Le phnomne de la transformation ne se limite pas la vido mais couvre tous les champs de la
cration. Pour Lara Beswick, consultante et responsable des affaires Art et culture chez Creative
Commons France, il y aurait lieu de distinguer nettement deux types de transformations : dune part, la
modification de luvre elle-mme ; dautre part, une pratique qui relve du montage, de la
rorganisation des lments de luvre. En vrit, les classements typologiques en la matire se
rvlent bien dlicats. Ceux que Rebecca Tushnet appelle les enfants illgitimes de la culture
internet sont trs nombreux et trs diffrents 34. Sans prtendre lexhaustivit, le prsent rapport a
souhait, partir des auditions menes par la mission et de la littrature disponible sur la question,
mettre en lumire certaines pratiques pouvant tre rattaches au phnomne de la transformation des
uvres dans lunivers numrique.
Le mash-up, catgorie transversale
Le mot de mash-up (ou mashup) semble assez rpandu. Dans le Bulletin officiel du 25 novembre
2010, le mashup ou collage est dfini comme la composition faite dlments htrognes, qui
constitue une uvre originale , ou encore comme un assemblage, au moyen doutils numriques,
dlments visuels ou sonores provenant de diffrentes sources . Le mashup sapparente, selon les
termes de Lawrence Lessig, une appropriation dimages et de sons de la culture commune35 afin
den faire autre chose . Le terme, forg rcemment en anglais, a t popularis au milieu des annes
2000. Sil renvoie le plus souvent, chez ceux qui le pratiquent, lusage de limage anime, le mashup peut tre entendu plus largement, au point que certains y voient la catgorie gnrale qui
rassemblerait lensemble des crations transformatives, ou du moins des crations non littraires.
Lapparition du mash-up est lie au bootlegging. Selon Antoine Minne, alias DJ Zebra, qui se
revendique mashuppeur depuis de nombreuses annes, le mash-up est apparu en lien avec le
terme bootleg, qui dsigne la rappropriation d'uvres existantes par n'importe qui. Il vient de la
volont d'tre acteur musical, de crer des choses fantasmatiques, fortes, sans enregistrer soi-mme.
Au dpart, la stimulation est avant tout lie la prouesse technique. Mais il y a trs souvent une
dimension dhommage qui sajoute. Rfrence directe au trafic illicite dalcool pendant la
Prohibition aux tats-Unis, le bootlegging36 renvoie dsormais lutilisation de matriaux qui ne sont
pas accessibles commercialement : il dsigne ainsi les pratiques non commerciales de reconfiguration,
de doublage et de partage de contenu musical ou audio-visuel et permet, selon ses dfenseurs, de
corriger les imperfections de march, de rparer les omissions archivistiques et denrichir les
collections particulires37.

34

Rebecca Tushnet, Creativity and the Law: Scary Monsters: Hybrids, Mashups, and other Illegitimate Children , Notre
Dame Law Review, 86, septembre 2011, p. 2133.
35
Lawrence Lessig, Free(ing) Culture for Remix , Utah Law Review, 2004, p. 961.
36
Voir Bootleg, film documentaire ralis sur le phnomne en France et aux Etats-Unis, en 2006
http://www.youtube.com/watch?v=wA76xB2eGME
37
Lucas Hilderbrand, Inherent Vice : Bootleg Histories of Videotape and Copyright, Durham, Londres : Duke University
Press, 2009, p. 22.

Les types de mash-up sont trs nombreux. Certains ont tent de distinguer le mash-up audio, le
mash-up vido et le cin-remix38. Dautres auteurs proposent dautres taxinomies, en y incluant les
mash-ups logiciels et les mash-ups hybrides39. Ainsi que la relev Benot Labourdette au cours de son
audition par la mission, les mashups vidos, lhonneur dsormais lors du Mash-up Film Festival
organis par le Forum des Images, ont une longue ascendance dans le cinma exprimental, o ils
taient initialement lis la rcupration dimages indites (found-footage). Le mash-up vido, appel
parfois remix vido ou cin-remix, partage souvent avec le remix musical lide dune reformulation,
dune nouvelle configuration dune uvre antrieure. Lensemble des lments composant un mashup vido peuvent venir duvres prexistantes (comme dans The Clock, de Christian Marclay), mais
la proportion de tels lments peut tre rduite. Les mash-ups audio, ou mash-ups musicaux, sont
historiquement les premiers mash-ups tre apparus. Dans leur expression la plus caractristique, ils
semblent consister en deux ou plusieurs titres musicaux entremls. Les DJs ont depuis longtemps
cr des mash-ups, dans un cadre souvent ponctuel et phmre. Le travail de Brian Burton, plus
connu sous le nom de DJ Danger Mouse, a donn une visibilit nouvelle cette pratique, avec la
diffusion de son mash-up portant le titre parlant dAlbum gris (The Grey Album), combinant lAlbum
blanc des Beatles et lAlbum noir de Jay-Z40. Comme pour limage et la musique, les mash-ups
logiciels sont des crations qui combinent le contenu de deux ou plusieurs logiciels informatiques en
une nouvelle application. Par exemple, le programmeur Paul Rademacher a combin des informations
du site de petites annonces Craigslist.com avec celles du service de recherche cartographique
dvelopp par Google pour produire un site internet sur lequel les locations immobilires pouvaient
tre instantanment golocalises sur une carte.
Mash-up ou remix. Tandis que le mash-up jouit dune grande autonomie artistique, comme en
tmoignent notamment les crations de Bruno Mars, qui travaille avec des dizaines de samples, le
remix, son an, semble ntre, pour Antoine Minne, quun complment loriginal, une
relecture dun morceau prcis41. Comme le rappelle Giovanni Sample, le remix est ncessairement
un travail sur un original, ainsi que lindique le prfixe qui implique un nouveau travail sur de
lexistant . Cette pratique trouve ses racines dans le dub, dvelopp en Jamaque la fin des annes
1960, lorsque des producteurs et des DJ comme Lee Perry et King Tubby donnrent naissance cette
forme artistique partir de pistes rythmiques existantes rarranges dans une nouvelle version
(dub)42. La premire tape majeure dans l'histoire de la culture remix eut lieu au milieu des annes
1970, lorsque les cultures dub et disco du remix se rencontrrent par l'intermdiaire des immigrs
Jamacains vivant New York43. Lawrence Lessig parle du remix comme d'une acte essentiel de
crativit RW (read and write, par opposition read only) ; en dautres termes, de crativit
transformative. Le dveloppement doutils puissants tels que ZEEGA44 permet la fois dintgrer des
lements directement prsents sur internet (photos sur Flickr et Tumblr, gifs de Giphy et Tumblr, sons
de Soundcloud et vidos de YouTube) et de raliser une diffusion de lensemble recompos ; dautres
instruments tels que Klynt, logiciel de narration web multimdia et interactive, peuvent avec certaines
fonctionnalits intgrer une vido Youtube et l'diter pour en faire une forme nouvelle.
38

Ismay Marais, Le mash-up, vjing, cin-remix face au droit dauteur , mars 2009, disponible en ligne.
Andrew S. Long, Mashed Up Videos and Broken Down Copyright: Changing Copyright to Promote the First
Amendment Values of Transformative Video , Oklahoma Law Review, t 2007.
40
La musique du mash-up tait exclusivement extraite de lalbum des Beatles, et les paroles de celui de Jay-Z.
41
Paul Ardenne tablit une distinction entre le remake, ractivation de l'uvre originale recale dans le temps, et le remix qui
est la reprise en main de l'uvre originale des fins de rexploitation. V. L'Art lre de la segmentarit , Parpaings,
n 11, mars 2000.
42
V. Vito Campanelli, Web Aesthetics : How Digital Media Affect Culture and Society, Rotterdam : Nai Publishers ;
Amsterdam : Institute of Network Cultures 2010 (trad. Francesco Bardo), p 184-230.
43
L'un des plus minents chercheurs sur la culture remix, Eduardo Navas, a construit une gnalogie base sur une
distinction entre trois formes de remix : extensif (premier exemple : Ten Percent, de Double Exposure, remix par Walter
Gibbons en 1976, avec 10 minutes de plus que la version originale) ; slectif (ex. : Paid in Full by Eric B & Rakim,
remix par Coldcut en 1987) ; rflexif (plus complexe, car originalit forte dans la nouvelle uvre, mais qui ne se
comprend que par rfrence : No Protection par Mad Professor, remixant Protection de Massive Attack en 1994). Eduardo
Navas, Remix Theory: The Aesthetics of Sampling, New York, Vienne : Springer, 2012.
44
Simon Duflo, auditionn par la mission, propose un article sur les fonctionnalits du logiciel :
http://cinemadocumentaire.wordpress.com/2013/02/20/zeega-lautre-outil-de-creation-de-webdocs-idocs-wikidocs-digidocsetc-mode-demploi
39

Les fanvids, le vidding, le machinima


Les fanvids, ou fan-vidos, abrviations de langlais fan-made music video (littralement : clip
musical ralis par un amateur), remontent, selon la sociologue Francesca Coppa, 1975, lorsquune
femme nomme Candy Fong mit bout bout des images, combines des musiques en vogue,
loccasion de conventions rassemblant des fans de Star Trek45. Ces vidos sont le rsultat dune
opration de montage dimages animes tires dune source cinmatographique ou tlvisuelle et
dassemblement de ces images une nouvelle bande-son. En cela, les fan-vidos sapparentent, dans
leur format, aux bandes-annonces, la diffrence prs que leur montage est plus rapide que celui de
ces dernires, chaque extrait vido ntant gnralement retenu que quelques secondes dans la
squence. La piste audio, souvent une chanson pop-rock, est parfois elle-mme rarrange, altre,
modifie. Le degr de sophistication technique et esthtique est variable, mais souvent assez lev, au
point que la qualit de tels films, pourtant illgaux, a pu tre salue par la critique traditionnelle46.
Les objectifs de ce genre de cration sont divers et entremls, mais la musique sert souvent de
truchement interprtatif pour aider le spectateur voir les choses de faon diffrente , crant ainsi
une forme dessai visuel que le professeur Henry Jenkins rapproche davantage de la critique dart que
de la pratique classique du clip musical47. Les finalits peuvent tre la focalisation sur un personnage ;
le contraste parodique entre la bande-son et les images ; la dnonciation critique de luvre originale
et de ses prsupposs Le slash est un sous-genre de la fanvid au mme titre quil en est un de la fanfiction : il sagit pour le montage de suggrer une relation homosexuelle entre deux personnages
masculins (voir infra). Du point de vue du droit moral comme du droit patrimonial, la fanvid fournit en
tout cas, eu gard ses caractristiques, un excellent microcosme des difficults juridiques que lart
postmoderne est susceptible de rencontrer dans le monde numrique48 .
Il y a quelques annes encore, les vidders de fan-vidos ne souhaitaient pas trop utiliser YouTube, de
crainte la fois de violer les rgles du droit dauteur et de ne pas tre compris en dehors de la
fandom49 . Ils utilisaient plutt Imeem, souvent en y dposant des contenus bloqus par des mots de
passe50. Mais comme la soulign lun des artistes vidastes interrogs par la mission, mme si un
crateur fait le choix, aujourdhui, de ne pas tre sur Youtube (privilgiant son propre site ou une
plateforme rpute plus qualitative, comme Vimeo), il y a de fortes chances que ses uvres sy
retrouvent malgr tout.
Un mot doit encore tre dit du machinima. Cette pratique peut tre dfinie comme de la ralisation de
films anims dans un environnement 3D en temps rel51. A limage du vidding, les origines du
machinima remontent aux annes 1970 et la naissance de la culture du hacking. Luvre cardinale
du machinima est sans doute le Diary of a Camper , ralise en 1996 par une quipe appele les
Rangers et qui utilise le moteur de Quake, un jeu vido de tir la premire personne. A la diffrence
de la fanvid, largement domine par les femmes, le machinima reste considr comme une forme de
cration majoritairement masculine52.

45

Francesca Coppa, Celebrating Candy Fong : Founder of Fannish Music Video , In Media Res, 19 nov. 2007.
Plusieurs journaux amricains ont ainsi lou la qualit des fanvids raliss sur lunivers de Star Wars.
47
Henry Jenkins, Convergence Culture: Where Old and New Media Collide, New York : New York University Press, 2006,
p. 23.
48
Sarah Trombley, Visions and Revisions: Fanvids and Fair Use , Yeshiva University Cardozo Arts & Entertainment Law
Journal, 2007/25, p. 647.
49
Communaut de fans, voir infra.
50
Henry Jenkins, What happened before YouTube ? , in Jean Burgess, Joshua Green, YouTube : online video and
participatory culture, Cambridge : Polity, 2009, p. 109-125.
51
Paul Marino, 3D game-based filmmaking: The art of machinima, Scottsdale : Paraglyph, 2004, p. 1.
52
Robert Jones, From Shooting Monsters to Shooting Movies: Machinima and the Transformative Play of Video Game Fan
Culture, in Karen Hellekson, Kristina Busse (dir.), Fan Fiction and Fan Communities in the Age of the Internet, Jefferson
(NC) : McFarland, 2006, p. 262-263.
46

10

La fan-fiction
La fan-fiction (ou bien fanfic, fie) consiste, de manire gnrale, construire des histoires narratives
reprenant des personnages, des dcors ou des acteurs prsents dans la culture populaire, le plus
souvent dans les sagas romanesques, les sries tlvises et les films succs. Les fan-fictions se
dveloppent dans une fandom , mot qui dsigne lensemble des individus cherchant la fois de
linformation et de linteraction autour dun centre dintrt particulier, quil sagisse dune uvre,
dune activit ou dun individu53. Au sens large, la fan-fiction peut se dployer sous une forme
textuelle, par de la vido, ou mme par des costumes (le cosplay).
Le type de fan-fiction le plus couramment voqu est la fan-fiction littraire. Cette pratique concerne
surtout de jeunes crateurs, ou plutt de jeunes cratrices, car cest un univers fminin54. La fan-fiction
est un genre immense : il en existe par exemple 35 000 relatives Harry Potter, les potterfictions .
Sagit-il simplement de la rutilisation de certaines uvres succs, [] ou dune rutilisation de
formats littraires [] plus gnraux ?55 Est-ce du braconnage textuel56 ?
La fan-fiction est gnralement un genre o les motions occupent une large part57, et lenvironnement
dmatrialis dans lequel elle se dploie contribue un type de communication hyperpersonnalise
entre les auteurs et leurs lecteurs : en tmoigne lexemple dAlixe, rencontre par la mission, et ses
centaines de lecteurs assidus chaque vendredi soir. Cette dernire leur livre sous forme dpisode une
narration qui prend essor autour de luvre de rfrence, le canon . La fan-fiction est indissociable
du recueil de commentaires, qui constituent la rcompense du crateur, mais surtout le moyen dune
amlioration collaborative du rsultat. Parmi les fan-fictions, peut tre mentionn le slash
(lexpression vient du signe de ponctuation dans K/S , cest--dire Kirk/Spock dans Star Trek) :
il consiste inventer une relation homosexuelle entre deux personnages masculins de luvre
premire : Starsky et Hutch, Harry Potter et Drago, etc58.
Les fan-fictions rencontrent aujourdhui un succs croissant, y compris auprs du grand public.
Fifty Shades of Grey, le roman rotique de E. L. James dont les ventes ont dpass les 80 millions
dexemplaires, fut dabord une fanfiction : il sagissait dune uvre drive de Twilight, initialement
intitule Master of the Universe. Mais une fois les noms modifis et la dimension vampirique
supprime, les points communs se rsument la fandom : cest elle qui a permis dassurer une base de
relecteurs et de clients substantielle pour le lancement du roman, dabord vendu sous forme de livre
lectronique. Stephenie Meyer, lauteur de Twilight, na pas engag de poursuites, et a mme salu
cette nouvelle uvre. Succs commercial de la fan-fiction, mais galement succs critique : le roman
de Geraldine Brooks, March, a ainsi reu aux tats-Unis en 2006 le prix Pulitzer pour la meilleure
uvre de fiction. Or cette uvre est drive des Quatre filles du Docteur March, et se caractrise par
le choix de rcrire le rcit du point de vue du pre, qui tait le grand absent de luvre initiale de
Louisa May Alcott.
La fan-fiction ne date pas dhier. On peut penser, pour sen convaincre, au phnomne qui
accompagna la sortie de Jean-Christophe, de Romain Rolland, autour des annes 1910. Mais elle a
pris son essor avec lapparition du premier fanzine ddi cette pratique dans les annes 1970 aux
53
Ces dfinitions sont empruntes Claudia Rebaza, The Modern Coterie: Fan Fiction Writers as a Community of
Practice , thse de doctorat, Universit de lIllinois Urbana-Champaign, 2009, p. 190.
54
Kristina Busse, Fandom and Feminism: Gender and the Politics of Fan Production , In Focus Editor. Cinema Journal
48.4, t 2009, p. 104-136 ; Pamela Kalinowski, The Fairest of Them All: The Creative Interests of Female Fan Fiction
Writers and the Fair Use Doctrine , 20 Wm. & Mary J. Women & L. 655 (2014), http://scholarship.law.wm.edu
55
Sbastien Franois, Appropriations et transpositions amateurs des mass-mdias sur Internet. Deux tudes de cas : les fan
fictions et les vidos amateurs, valuation mi-parcours dun travail de thse de doctorat en sociologie , p. 21.
56
Henry Jenkins, Textual Poachers, op. cit. Le titre de Jenkins renvoie la notion de braconnage intellectuel dveloppe par
Michel de Certeau.
57
Camille Bacon-Smith, Enterprising Women: Television Fandom and the Creation of Popular Myth, Philadelphie (PA) :
University of Pennsylvania Press, 1991.
58
Henry Jenkins, Welcome to Bisexuality, Captain Kirk : Slash and the Fan-Writing Community , in Textual poachers,
op. cit., p. 185-222.

11

tats-Unis. En France, la fanfiction proprement parler date du dbut des annes 2000, o elle est
apparue en lien avec le phnomne sociologique dclenche par la publication dHarry Potter.
Emmanuelle Wielinsky-Debats estime quaujourdhui, seulement 5 % de la fan-fiction est rdige en
franais. Les jeunes crivains franais semble avoir un prjug qui les rend rtifs travailler partir de
canons littraires franais, rputs plus dangereux du point de vue des risques juridiques. La plupart
dentre eux se sentent toutefois protgs par linsertion dun avertissement liminaire en exergue de
leur production (disclaimer), et fondent leurs espoirs de licit sur la gratuit de leur usage des uvres
premires.
Les utilisations transformatives duvres dans le cadre pdagogique ou scientifique
La mise disposition doutils numriques dans les communauts scientifiques ou pdagogiques
autorise linsertion de nombreux objets numriss au sein des prsentations, papiers, articles
susceptibles dtre diffuss. Elle permet galement de valoriser linteraction entre les professeurs et les
lves ou entre les chercheurs pour tisser ensemble un contenu forte valeur ajoute. Les possibilits
de commentaires, de critiques ou dexplications sont dmultiplies par rapport au monde analogique :
les ressources sont plus aises trouver et insrer dans un document dont le cot de production est
moindre. Les capacits de diffusion augmentent exponentiellement avec internet, permettant de
dmocratiser le discours scientifique et dlargir les publics potentiels de nouvelles formes
dapprentissage.
Or, lhistorien de lart qui souhaite diffuser un MOOC (cours en ligne massif) peut se retrouver
dans une situation dlicate au regard du droit dauteur lorsquil utilise des fins dillustration de son
propos des uvres protges. Le primtre de lexception des fins pdagogiques ne recouvre en effet
pas ces exploitations ouvertes de manire indtermine tous les publics. Il y a l une tension entre le
respect des droits des auteurs et les incitations publiques dvelopper le-learning et la formation au
cours de la vie, qui doit faire lobjet dune interrogation.
Ces quelques illustrations permettent dapprcier la diversit mais aussi lampleur de ces formes de
cration facilites par lapparition du numrique et des rseaux. O lon comprend, galement,
lissue des auditions, que lintervention de lindividu est plus souvent anime par lenvie dappartenir
une communaut et dy tre reconnu, que de se poser comme auteur part entire dune uvre
radicalement originale. Le phnomne sinscrit dans la perspective de cration dune uvre
dynamique, ouverte, et en perptuelle volution dans laquelle lauteur sinsre comme un contributeur
au sein dune chane dinterventions dont il nest quun maillon. Dun point de vue smiologique, on
peut cet gard remarquer une asymtrie dans la perception de lauteur lie la diffrence
terminologique opre entre les auteurs institutionnels , crateur duvres, et les simples
utilisateurs , gnrant des contenus.

1.2.2. Incertitudes terminologiques


Cette plasticit des usages, leur constante volution au gr de la disponibilit de nouveaux outils
logiciels, rendent particulirement hardi lexercice de catgorisation des pratiques et de leur
dnomination. Lors des auditions, les personnes entendues nont pas dgag de dfinition univoque
des termes en usage, et les distinctions esquisses par certains ne semblaient pas faire lobjet dun
consensus suffisant. Ainsi, lide matresse de transformation se dcline selon plusieurs acceptions
dont il nest pas sr quelles se recoupent ncessairement.

12

1.2.1.1. uvre transformative, cration transformative, usage transformatif


Ni chez les artistes, ni chez les juristes, le mot transformatif nest familier des oreilles
francophones. Interroges ds la premire question du questionnaire sur le sens de la notion, les
personnes ayant rpondu ont souvent soulign le caractre inusit de lexpression tant dans la
pratique artistique que dans le vocabulaire juridique. Lun des artistes auditionns, pratiquant le mashup vido, a ainsi soulign quil navait jamais entendu le mot transformatif : Chez les artistes, on
parle plutt de remix, de re-composition . Le sentiment gnral lgard de ce mot est une certaine
circonspection : cela sexplique sans doute en partie par lusage smantique indit quen font les
discours mergents sur la question, en particulier pour ce qui concerne lexpression uvre
transformative . Jusque-l, ntaient en effet attests en franais que les sens dynamiques de
ladjectif, dsignant tantt ce qui a la puissance de transformer, tantt ce qui a la capacit latente d'tre
transform59. Une uvre transformative, dans sa nouvelle acception, semble tre autre chose : cest
celle qui rsulte dune transformation.
uvre transformative ne convainc pas tous les acteurs. Il semble, comme la soulign la
ralisatrice Gwenola Wagon, que lon ait affaire un oxymore, parce que l'uvre suppose quelque
chose d'achev . La juriste Mlanie Clment-Fontaine ne dit pas autre chose : lemploi du mot uvre
est gnant car il suppose un produit, un rsultat cratif. Pour embrasser des pratiques qui ne se
traduiraient pas ncessairement par un tel rsultat, plusieurs personnes prfrent ainsi parler d usage
transformatif ou de cration transformative . Force est de reconnatre, toutefois, que cette dernire
expression ne semble gure atteste au-del du rapport Lescure et de la prsente mission. Si certains
voient dans le champ lexical de la transformation quelque chose d assez juste , qui fait penser la
chimie, loxydo-rduction , dautres crateurs demeurent gns par lusage de ladjectif
transformatif : soit que leur travail consiste prcisment apporter une recomposition sans
modifier la source, en gardant intact le matriau primaire ; soit, encore, que ladjonction laquelle ils
procdent, en matire de fan-fiction en particulier, nait pas pour objet de transformer luvre de
dpart, mais plutt de la prolonger ; soit, enfin, quils se refusent, comme le compositeur Wally
Badarou, parler duvre transformative, puisque cette catgorie nexiste pas , toutes les uvres
ayant toujours t transformatives. On peut signaler que linitiative Copie-Copains-Club, plateforme
lance rcemment par plusieurs artistes dont Caroline Delieutraz, auditionne, pour recueillir diverses
formes de dtournements, a repris dans ses conditions communautaires la ncessit pour les copies
mises en ligne sur le site dtre des rinterprtations des originaux : il faut, selon les concepteurs de ce
projet, quil y ait un ajout, ne serait-ce quun changement de contexte .
Il sagit, en vrit, dune notion traduite de langlais, importe du droit amricain. La
transformativit constitue en effet lun des critres dgags par la jurisprudence pour caractriser
un cas de fair use ou encore dusage loyal en droit amricain60. Rares sont les personnes interroges
par la mission qui taient conscientes de ce lien entre la notion de transformation et lexemption du
droit dauteur outre-Atlantique. Ainsi que cela a t relev dans les discussions, une association de
promotion des uvres transformatives existe pourtant aux tats-Unis, lOrganization for
Transformative Works61. Toutefois, la notion manque encore de prcision et fait appel un corpus
juridique fort diffrent du droit franais.

59

V. le Trsor de la langue franaise informatis, ladresse : http://www.cnrtl.fr/definition/transformatif


V. not. Michael D. Murray, What is transformative ? An explanatory synthesis of the convergence of transformation and
predominant purpose in copyright fair use law ,, Chicago-Kent Journal of Intellectual Property, 260, Spring 2012.
61
Cette organisation est ne en 2007 dans le cadre de dbats de plus en plus forts autour de la montisation, par les revenus
de la publicit, d'une change libre et gratuits de dons culturels. Inspire des mmes principes que le Manifeste Geek (The
Geek Community, The Geek Community Manifesto , Headphone Sacriment, 2008), sa mission consiste uvrer vers
un futur dans lequel toutes les uvres fan (fannish works) sont reconnues comme lgales et transformatives, et acceptes
comme une activit crative lgitime . Concrtement, lassociation dveloppe des sites alternatifs pour une distribution nonmarchande des contenus et pour organiser la dfense intellectuelle et juridique des pratiques transformatives (y compris en
publiant une revue acadmique, baptise Transformative Works and Cultures).
60

13

Le test de transformativit dans le cadre du fair use aux Etats-Unis


Instrument de qualification juridique dun maniement particulirement dlicat, la transformativit constitue
depuis quelques annes une proccupation majeure de la doctrine amricaine en matire de copyright 62 .
Contrairement au droit franais qui connat un systme ferm dexceptions lgales dinterprtation strict, le
paragraphe 10763 de la loi sur le copyright amricain met en place un mcanisme de drogation au droit exclusif
fond sur une apprciation souple des conditions dusage de luvre articule autour de quatre critres. Si aucun
ne vise expressment la transformation, la jurisprudence a interprt la premire condition relative lobjectif et
la nature de lusage comme permettant dexempter dautorisation les uvres transformatives ou hautement
transformatives.
De cette jurisprudence, il ressort que la mise en uvre du test de transformativit consiste cerner, dans un
premier temps, le contenu, le contexte et le but principal de luvre premire, afin de dterminer, en second lieu,
si lusage loyal allgu modifie ces paramtres dune manire qui, conformment aux texte de loi de 2011 sur
lequel sappuie ce rgime juridique (17 U.S.C. 107), fasse progresser les arts ainsi que la promotion de la
cration dune expression nouvelle et originale . La Cour suprme a eu plusieurs fois loccasion de dfinir
luvre transformative comme une uvre qui ajoute quelque chose de neuf, qui a une finalit distincte ou un
caractre diffrent et qui modifie la premire par un nouvel apport en termes dexpression, de sens ou de
message64 .
La transformation ne rside pas ncessairement, pour les juges amricains, dans la modification physique de la
forme ou du contenu intrinsque de luvre premire. Des cours dappel ont ainsi pu juger que la simple
recontextualisation pouvait faire uvre de transformation65. Mme raliser une exacte copie de luvre peut
tre un acte transformatif ds lors que la copie remplit une fonction diffrente de loriginal . Cest ainsi quun
moteur de recherche, par exemple, parce quil place les images dans un contexte diffrent , peut tre
considr comme mettant en uvre un usage transformatif bnficiant de lexonration pour usage loyal66. On
voit ici que le critre est parfois difficile apprhender lorsque luvre dorigine nest proprement parler pas
modifie dans son intgrit mais que lusage qui en est fait transforme sa perception par le public.
La ligne de dmarcation demeure cependant particulirement tnue : lorsque les juridictions estiment que celui
qui se prvaut de la transformation na rien fait de plus que de trouver une nouvelle manire dexploiter les
qualits cratives (creative virtues) de loriginal , alors la qualification dusage loyal sera refuse67.

62

V. Christopher M. Newman, Transformation in Property and Copyright , Villanova University Villanova Law
Review, 2011, 251 ; Matthew Sag, Predicting Fair Use: An Empirical Study of Copyright's Fair Use Doctrine , disponible
ladresse suivante : http://works.bepress.com/matthew_sag/10, and at http://ssrn.com/abstract=1769130, ou encore Neil
Weinstock Netanel, Making Sense of Fair Use , 15, Lewis & Clark Law Review, 715, 2011, galement disponible
ladresse http://ssrn.com/abstract=1874778.
63
Section 107 Limitations des droits exclusifs : usage loyal (fair use)
Nonobstant les dispositions des sections 106 et 106A, l'usage loyal d'une uvre protge, y compris des usages tels la
reproduction par copie, l'enregistrement audiovisuel ou quelque autre moyen prvu par cette section, des fins telles que la
critique, le commentaire, l'information journalistique, l'enseignement (y compris des copies multiples destination d'une
classe), les tudes universitaires et la recherche, ne constitue pas une violation des droits d'auteurs. Pour dterminer si l'usage
particulier qui serait fait d'une uvre constitue un usage loyal, les lments considrer comprendront :
(1) L'objectif et la nature de l'usage, notamment s'il est de nature commerciale ou ducative et sans but lucratif ;
(2) la nature de l'uvre protge ;
(3) la quantit et l'importance de la partie utilise en rapport l'ensemble de l'uvre protge ;
(4) les consquences de cet usage sur le march potentiel ou sur la valeur de l'uvre protge.
Le fait qu'une uvre ne soit pas publie ne constitue pas en soi un obstacle ce que son usage soit loyal s'il apparat tel au vu
de l'ensemble des critres prcdents.
64
Dcision Campbell, 510 U.S. (1994), point 579. Cette dcision porte sur un groupe de rap qui avait ajout un nouveau style
musical et de nouvelle parole la fameuse chanson Pretty Women, protge par le droit dauteur, et cr une nouvelle
composition originale avec un sens nouveau.
65
Cour dappel fdrale du 9e circuit, 2006, Perfect 10, 508 F.3d, point 1165 ; Wall Data Inc. v. L.A. County Sheriff's
Department, 447 F.3d 769, 778.
66
Perfect 10, dcision cite, point 1165.
67
Blanch, 467 F.3d 244. Dans cette affaire, lartiste avait intgr une image photographique protge dun magazine de mode
dans lune de ses peintures, en la combinant avec dautres images, notamment des chutes du Niagara et de hamburgers, pour
crer une nouvelle expressions concernant les pulsions de la socit contemporain. La Cour a estim que fair use doctrine
mediates between the property rights [copyright law] established in creative works, which must be protected up to a point,
and the ability of authors, artists, and the rest of us to express them or ourselves by reference to the works of others, which
must be protected up to a point. Blanch, 467 F.3d at 250.

14

La plasticit de lapprciation conduit des solutions peu prvisibles, ainsi que la rcemment montr aux tatsUnis laffaire Google Books68, dans laquelle le juge Chin, aprs avoir rejet dans un premier temps la demande
dhomologation des accords passs entre Google et certains diteurs pour raliser son service, a finalement
considr que la mise disposition des extraits numriss des livres relevait du fair use en sappuyant sur le
caractre transformatif du service. La doctrine amricaine est cet gard partage sur la possible extension du
fair use au simple usage transformatif qui conduirait limpossibilit pour le titulaire de droit de prempter
le march secondaire des exploitations au bnfice des entreprises prsentant des services innovants. Elle
souligne galement la difficult de concilier une apprciation large de lusage loyal transformatif avec
lexistence dun monopole sur les uvres drives prvu au paragraphe 106.
Le dbat de socit est galement vif propos de laffaire Richard Prince69 qui oppose la communaut des
photographes favorables la position de Patrick Cariou70 dont limage a t reprise et dtourne sans son
autorisation et la position des galeries. Alors quen premire instance le juge Batts avait donn raison au
photographe71, la cour dappel a considr que la composition, la prsentation, lchelle, la palette de couleurs et
le media utiliss par Richard Prince taient fondamentalement diffrents et nouveaux de ceux des photographies
dorigine. Pour les juges du Second Circuit, il suffisait que luvre nouvelle puisse tre raisonnablement perue
comme transformative, lintention manifeste par lauteur second qui avait dclar navoir pas voulu crer
quelque chose avec une nouvelle signification ou un nouveau message tant cet gard dpourvue de
pertinence72. Selon ce critre, elle a retenu que la plupart des uvres de Richard Prince avaient un caractre
diffrent et employaient un nouvelle esthtique avec des rsultats diffrents de ceux produits par luvre
dorigine, en termes de cration et de communication. En revanche, pour cinq uvres, elle a estim que la
modification avait t si minime quelles ne pouvaient pas tre considres comme relevant du fair use. La cour
a estim quelle ne se proccupait pas de savoir si lusage secondaire supprime ou mme dtruit le march de
luvre originale ou des drives potentielles, mais si lusage secondaire usurpe le march de luvre. Le
march pour les usages drivatifs potentiels inclut seulement ceux que les crateurs de luvre original
pourraient en gnral dvelopper par eux-mmes ou par le truchement de licences.73
Toutefois, une dcision rendue par le septime circuit dans une affaire Kienitz v. Sconnie Nation juge le 15
septembre 2014, la Cour a contest lapproche retenue par le second circuit dans laffaire Richard Prince et par
dautres dcisions similaires en ce que retenir la simple condition de caractre transformatif pour conclure
lexistence dun fair use non seulement mconnat la liste des quatre critres du paragraphe 107 mais entre en
conflit avec la protection des uvres drives accorde par le paragraphe 106 de larticle 17 USC74. A rebours de
la dcision Richard Prince, le 7me circuit considre tout au contraire ncessaire de porter une attention
particulire au quatrime critre de la substitution sur le march.

68

The Authors Guild, Inc. v. Google Inc., 05 Civ. 8136 (DC) (S.D.N.Y. Nov. 14, 2013)
US. 2nd. Circ. 25 April 2013, P. Cariou v. Richard Prince and Gagosian Gallery.
70
Patricia Cohen, Photographers Band Together to Protect Work in Fair Use Cases, Feb. 21, 2014
http://www.nytimes.com/2014/02/22/arts/design/photographers-band-together-to-protect-work-in-fair-use-cases.html?_r=0
71
Cariou v. Prince, 784 F. Supp. 2d 337, 349 (S.D.N.Y. 2011) : le juge avait retenu un critre, selon lequel, pour jouir du
faire use, luvre de Prince doit comment on Cariou, on Carious Photos, or on aspects of popular culture closely
associated with Cariou or the Photos.
72
However, the fact that Prince did not provide those sorts of explanations in his deposition which might have lent strong
support to his defense is not dispositive. What is critical is how the work in question appears to the reasonable observer,
not simply what an artist might say about a particular piece or body of work. Princes work could be transformative even
without commenting on Carious work or on culture, and even without Princes stated intention to do so. Rather than
confining our inquiry to Princes explanations of his artworks, we instead examine how the artworks may reasonably be
perceived in order to assess their transformative nature. 10 Campbell, 510 U.S. at 582 ; cf. Leibovitz v. Paramount
Pictures Corp., 137 F.3d 109, 113-14 (2d 11 Cir. 1998).
73
Blanch, 467 F.3d at 258 ; NXIVM Corp. v. Ross Inst., 364 F.3d 471, 481-82 (2d Cir. 2004) ; . The market for potential
derivative uses includes only those that creators of original works would in general develop or license others to develop.
Campbell, 510 U.S. at 592.
74
US. 7th Circuit, 15 September 2014, Kieitz v. Sconnie Nation LCC et Underground priniting-Wisconsin, n 13-3004 ;
Were skeptical of Carious approach, because asking exclusively whether something is transformative not only
reprlaces the list in 107 but aslo could ovveride 17 U.S.C. 106, which protects derivative works. Merci Jane Ginsburg
pour la communication de cette dcision.
69

15

1.2.1.2. Les UGC


UGC. Plus courant que le vocable duvre transformative, celui de contenus gnrs par les
utilisateurs est connu de la plupart des personnes interroges. Les contours de cette locution, traduite
l encore littralement de langlais o elle est apparue dans les annes 1990 75 (user-generated
contents, UGC) ne sont gure plus nets que ceux de la transformativit76. Dabord, plusieurs formes de
lexpression coexistent : contenus crs par lutilisateur , contenu amateur , contenu
participatif . Ici laccent est mis sur la personne lorigine du contenu plutt que sur la ralisation
opre. Ainsi, la catgorie semble la fois plus vaste et plus restreinte que celle duvre ou de
cration transformative. Plus vaste, car elle comprend des contenus qui ne sont en rien des uvres
et/ou qui napportent aucune modification de lexistant : un contenu gnr par lutilisateur peut
potentiellement tre une simple copie servile dune uvre premire, mise disposition par un
internaute. Plus restreinte, en ce que la transformation na pas vocation tre rduite aux seuls
utilisateurs , envisags comme des amateurs mais comprend galement les crations ralises par
des auteurs revendiquant pleinement ce statut.
Un rapport ralis par lOCDE en 2007 identifie trois caractristiques des UGC : la mise disposition
publique ; un certain effort cratif ; la conception hors des habitudes et des pratiques
professionnelles 77 . Certains contestent la ncessit dun effort cratif pour parler dUGC, mais
rservent nanmoins le qualificatif aux contenus vritablement gnrs , ce qui ne serait pas le cas,
selon eux, de ceux dont seul le format informatique aurait t chang78.
Cependant, pour peu quon puisse affiner le concept, des chevauchements sont envisageables. Ainsi,
dans son rapport command sur la question par la Commission europenne, Jean-Paul Triaille dcide
de restreindre le champ de la rflexion aux cas dans lesquels une uvre pr-existante est prise par un
utilisateur comme point de dpart de sa propre expression , celle-ci modifiant luvre dune faon
ou dune autre et aboutissant la mise en ligne du rsultat79. La caractristique commune des sites
internet fonctionnant sur le principe de lUGC est de btir un modle conomique autour de
contenus et parfois mmes doutils essentiellement produits par les internautes , ce procd
garantissant une plus grande fidlit des utilisateurs, dautant plus attachs au site quils ont
contribu son contenu80 . En tout tat de cause, si les concepts de cration transformative et dUGC
ne sont pas compltement superposables, lactualit du sujet tient beaucoup lexplosion de ces
pratiques des amateurs sur le rseau internet.
L encore, la nouveaut nest quapparente, et vraisemblablement affaire de degr. Contrairement
une ide rpandue, la redfinition du rle du public en tant que rcepteur actif et productif ne date
pas de linvention du web.81 Mais la locution renvoie expressment lunivers numrique, et en
particulier au web dit 2.0 . Il est ressorti des auditions menes par la mission que les accords passs

75
La locution sest progressivement fige aux Etats-Unis la faveur de lapparition et de la gnralisation du web 2.0. V. not.
Dan Blankenhorn, Judge :Prodigy is liable for use-generated content , Interactive Age, 5 juin 1995, Vol. 2 n 16, p. 35 ;
Nancy Rhine, Cliff Figall, Tapping the grapevine : user-generated content, EContent, 2001, vol. 24, n 3, pp. 38-43.
76
Elvira Garca-De-Torres, Contenido generado por el usuario : approximacin al estado de la cuestin , El Profesional de
la Informacin, nov-dc. 2010, vol. 19, n 6, pp. 585-594.
77
Sacha Wunsch-Vincent, Graham Vickery, Participative web. User-created content, working party on the information
economy, OCDE, Direction de la science, de la technologie et de lindustrie, Committee, 2007.
78
Rapport De Wolf, rapport cit, p. 454.
79
Rapport De Wolf, op.cit., p. 452 : UGC (and what we will deal with in our Study) are cases where a pre-existing work is
taken by a user as a starting point for his/her own expression. It means that we limit the examination to the situations where
there is a pre-existing work and where such work will be modified in one way or another to then be made available online .
80
Thomas Stenger et Alexandre Coutant, Les rseaux sociaux numriques : des discours de promotion la dfinition dun
objet et dune mthodologie de recherche , Hermes - Journal of Language and Communication Studies, n44, 2010.
81
Nathalie Casemajor Loustau, La contribution triviale des amateurs sur le Web : quelle efficacit documentaire ? ,
tudes de communication 1/ 2011 (n 36), p. 41.

16

entre les plateformes de diffusion et les socits dayants droits se rfraient spcifiquement cette
notion dUGC, soit pour les exclure du champ des accords contractuels, soit pour les y intgrer.
Le dsintressement. La plupart des UGC semblent se caractriser, chez les auteurs qui ont tent de
les dfinir, par leur dsintressement pcuniaire, au moins dans leur processus de production initial82.
Le caractre non-commercial de ces usages est souvent avanc pour rclamer un desserrement de la
contrainte juridique (voir infra). Les reprsentants de socit de gestion collective entendus par la
mission relvent toutefois que, quelles que soient les motivations de ceux qui ralisent un UGC,
quelquun gagne toujours de largent , plateforme de diffusion ou mme moteur de recherche.
Choix du rapport. Dans la mesure o les rdacteurs de ce rapport ont entendu ne pas se limiter au
seul phnomne des UGC, tout en maintenant lattention sur lenjeu juridique de la reprise dune
uvre relevant de la protection du droit dauteur dans une ralisation seconde, il nest pas apparu
opportun faire sienne une assimilation entre cration transformative et UGC. Lobjet de la prsente
rflexion nest en effet pas de prsenter une solution pour les seuls contenus posts par les internautes
sur le rseau sans lautorisation pralable des ayants droit ventuels sur ce contenu, mais de resituer
cet usage dans le cadre dune perspective plus vaste de la rutilisation. Il convient toutefois de prendre
en considration, dans les solutions qui pourraient tre proposes, cette dimension particulire de la
question qui, pour des raisons la fois conomiques et sociologiques, apparat essentielle.
Pour les besoins du prsent rapport, on a prfr retenir le vocable de cration transformative , afin
de marquer le processus de transformation et celui duvre transformative lorsquon vise le rsultat de
ce processus. Les termes usage transformatif seront rservs une situation dans laquelle luvre
demeure identique mais est employe dans le cadre dun service modifiant sensiblement la perception
de cette dernire.

1.3. Les enjeux conomiques


Lencadrement juridique des crations transformatives ne peut tre dissoci des enjeux conomiques
quelles cristallisent. Sur le plan conomique, le web 2.0.83 a fait basculer dun modle distributeur
un modle issu de lconomie des rseaux, fond non sur le contrle de laccs mais sur labondance
des ressources disponibles et lextension du nombre des utilisateurs84 . Les personnes auditionnes
par la mission se rejoignent dans le constat dun changement radical de lconomie de la culture dans
le cadre du web participatif : dsormais, les revenus de la culture sont dgags pour une large part endehors dune transaction directe entre le prestataire et le consommateur. Par ailleurs, les motivations
la cration et la diffusion des contenus ne se limitent pas la contrepartie ventuelle que peut fournir
lconomie classique du droit dauteur (professionnalisation, rmunration directe en royalties). La
cration sinscrit dans une dmarche la fois plus spontane et plus contributive.
Cest dans ce contexte particulier que se pose la question de la rpartition de la valeur85 qui est
lune des proccupations majeures des acteurs de la culture dans le monde numrique. Cette question
se pose avec dautant plus dacuit en matire de crations transformatives que quelques gants
82

J. Kim, The institutionalization of YouTube: From user-generated content to professionally generated content. , Media,
Culture & Society, 34(1), 2012, pp. 53-67.
83
Si elle est rarement dfinie avec prcision, lexpression web 2.0 renvoie une srie de caractristiques partages par
des applications en ligne participatives qui se distinguent des portails internet classiques. Parmi ces traits communs, on
trouve laccent mis sur lintelligence collective, limportance des bases de donnes (data en anglais) ou encore le bta
perptuel , cest--dire le dveloppement permanent du logiciel concern. Voir John Musser, Web 2.0: Principles and best
practices, Sebastopol (CA) : OReilly Radar, 2007.
84
CSPLA, Rapport de la commission spcialise sur les prestataires de linternet, 2008, p. 9.
85
Compte tenu de la spcificit de la production des uvres et des biens culturels, les locutions rpartition de la valeur ou
partage de la valeur semblent prfres, en matire dconomie culturelle, au partage de la valeur ajoute . Voir
notamment lengagement 8 des 13 engagement pour la musique en ligne sign en janvier 2011 lissue de la mission
confie le 15 fvrier 2010 Emmanuel Hoog par le ministre de la Culture.

17

conomiques captent aujourdhui lessentiel des revenus associs la consommation de biens culturels
sur internet sans, le plus souvent, tre lorigine de la dmarche crative.

1.3.1. La gratuit
La gratuit pour lutilisateur est aujourdhui au cur de lconomie numrique86. Si de lavis
gnral, en matire de consommation culturelle sur internet, le gratuit prvaut largement sur le
payant87 , la gratuit est tout sauf simple apprhender : comme le rappelle Jean-Nol Jeanneney,
heureuse ou prilleuse, fconde ou strilisante, lgitime ou indue , cette question se refuse
toutes les simplifications premptoires, quelles soient irrflchies ou intresses 88 . Force est
nanmoins de reconnatre que de nombreuses entreprises de la toile ont dvelopp des modles de
cration de valeur partir dune mise disposition de leurs services sans contrepartie montaire
directe89 de la part des utilisateurs. Devant le succs financier de certains de ces prestataires, nombre
dacteurs de lconomie numrique partagent lopinion selon laquelle aujourd'hui, les modles
conomiques les plus intressants sont ceux qui trouvent comment faire de l'argent autour du
gratuit90 . Du point de vue des entreprises, on distingue essentiellement trois modles daffaires ; le
modle de valorisation des biens et services complmentaires ; le modle de valorisation indirecte de
laudience ; la valorisation des externalits de rseaux directes. Du point de vue des individus, le
succs du modle gratuit sexplique dabord par la difficult de valoriser individuellement et
directement les biens et services numriques, mais galement par les motivations intrinsques des
internautes contribuer volontairement la fourniture de ces biens et services (sans rmunration
directe) et par le rle des communauts pour coordonner et prenniser ces contributions
individuelles.91
On peut distinguer plusieurs types de modles conomiques fonds sur cette gratuit
apparente92. Ils ont ceci de commun quils conjuguent le plus souvent des relations commerciales et
non-commerciales. Au premier chef, on peut songer la vente despaces publicitaires, qui ne se rduit
plus au pay-per-click (lannonceur rmunrant le site hbergeant sa publicit au nombre de clics
raliss sur sa bannire publicitaire), mais stend dsormais dautres types de contrats, qui se
cumulent bien souvent (le pay-per-post , le pay-per-action ou encore le pay-per
connection 93). Ensuite, de nombreux sites web 2.0 proposent deux catgories de services, certains
payants (souvent dits premiums ), dautres gratuits : la marge ralise sur le service payant finance
la gratuit offerte aux utilisateurs ordinaires (LinkedIn, Picasa, Flickr, Craigslist). Une troisime
option consiste proposer un service gratuit en change dun travail fourni par lutilisateur, soit quil
sagisse dun acte de contribution consciente, comme pour les votes sur un agrgateur dinformation,
soit que le seul usage du service gnre des donnes suffisamment valorisables pour lentreprise,
compensant les cots de dveloppement et de gestion de lapplication94. Il est remarquable de noter
86

La gratuit, un concept aux frontires de lconomie et du droit, sous la dir. N. Martial-Braz et C. Zolynski, Droit et
Economie, LGDJ, 2013 et plus particulirement, Godefroy DangNguyen, Sylvain Dejean, Thierry Pnard, Gratuit sur
Internet : entre logiques individuelles et logiques communautaires , p. 91 et suiv. ; T. Azzi, La gratuit en droit dauteur ,
p. 239 et suiv.
87
Hadopi, dpartement Recherche, tudes et Veille, Qualification et quantification des contenus YouTube , rapport, 19
mars 2013, p.2
88
Jean-Nol Jeanneney, La culture gratuite ? Illusions et hypocrisies , Le Dbat, 2007/4 n 146, pp. 166-167.
89
V. pour une dfinition de la gratuit, Didier Demazire, Franois Horn, Marc Zune, Les mondes de la gratuit l're du
numrique : une convergence problmatique sur les logiciels libres , Revue Franaise de Socio-conomie, 2008/1 n 1,
p. 48.
90
Chris Anderson, Free ! Entrez dans l'conomie du gratuit, Paris : Pearson Education France, 2009, p. 15.
91
Godefroy DangNguyen, Sylvain Dejean, Thierry Pnard, Gratuit sur Internet : entre logiques individuelles et logiques
communautaires , p. 93.
92
Jose Luis Marn de la Iglesia, Jose Emilio Labra Gayo, Doing business by selling free services , in Miltiadis D. Lytras,
Ernesto Damiani, Patricia Ordez de Pablos (dir.), Web 2.0. The Business Model, New York (NY): Springer, 2009.
93
Sur ces questions, voir notamment CSPLA, Rapport de la commission spcialise sur les prestataires de linternet, 2008,
pp. 12-13.
94
On peut ainsi penser au site GOOG-411 opr par Google entre 2007 et 2010, qui proposait gratuitement des
renseignements tlphoniques locaux aux utilisateurs amricains grce un systme de reconnaissance vocale : les donnes

18

quaujourdhui, certaines plateformes 2.0, comme YouTube, cumulent les diffrents modles
conomiques qui viennent dtre voqus.
Le modle du don et du contre-don. Dans une perspective proche du potlatch dcrit par Mauss, doit
galement tre mentionne une srie de modles reposant sur le don : les utilisateurs acceptent
dapporter leur contribution bnvole, en temps, en travail et parfois en argent, condition que le
service soit gratuit et que ses objectifs soient perus comme non lucratifs (Wikipedia)95. Lintention
librale est le principal moteur des contributeurs qui attendent essentiellement en retour la rcompense
symbolique dune reconnaissance de leur apport la construction dun savoir collectif. Lappartenance
la communaut ainsi que le gain intellectuel espr par le mimtisme des comportements altruistes
constituent de forts lments dattraction pour ce type de modle.
Wikipdia
Qui mieux que Wikipdia peut dfinir ce quest Wikipdia96 ? En se reportant la dfinition quil fournit sur luimme, le site nonce que Wikipdia est un projet d'encyclopdie universelle, multilingue (287 langues la mi2013), cre par Jimmy Wales et Larry Sanger le 15 janvier 20011 en wiki sous le nom de domaine
wikipedia.org. Le wiki est hberg sur Internet grce aux serveurs financs par la Wikimedia Foundation,
organisation but non lucratif amricaine et dpositaire de la marque Wikipdia.
Wikipdia a pour slogan : Le projet d'encyclopdie librement distribuable que chacun peut amliorer . Ce
projet est dcrit par son cofondateur Jimmy Wales comme un effort pour crer et distribuer une encyclopdie
libre de la meilleure qualit possible chaque personne sur la plante dans sa propre langue . Wikipdia est
disponible sous licence libre (CC-BY-SA), ce qui signifie que chacun est libre de la recopier, de la modifier, et
de la redistribuer gratuitement et titre onreux.
Wikipdia est ralise de manire collaborative sur Internet. Le systme wiki de Wikipdia permet la cration et
la modification immdiates des pages par tous les visiteurs, mme sans inscription. Wikipdia fut la premire
encyclopdie gnraliste ouvrir, grce ce systme, l'dition de ses articles tous les internautes. Aucun article
n'est considr comme achev, et Wikipdia se prsente comme un projet en amlioration continue. La constante
surveillance des modifications est galement ouverte tous travers le systme wiki. Il n'y a aucun systme
hirarchique de validation ; aussi l'encyclopdie est-elle l'objet de nombreuses incomprhensions et critiques
quant la qualit et la fiabilit de son contenu, et l'objet d'tudes sur sa fiabilit en anglais, la langue la plus
dveloppe.
Au 6 avril 2014, le nombre total d'articles de l'ensemble des ditions de Wikipdia tait de 31 214 669. Pour sa
version en langue anglaise, on comptait 21 083 593 utilisateurs inscrits pour 32 603 026 pages, tandis que la
version franaise totalisait 1 792 746 utilisateurs pour 6 409 066 pages.

Sur internet, la gratuit est souvent associe une notion de libert97 et de rciprocit. Plusieurs
personnes auditionnes par la mission ont rappel quen anglais, les notions de gratuit et de libert
partagent un seul et mme adjectif, free . Certains spcialistes des usages numriques amateurs
comparent dailleurs les modles gratuits de crativit culturelle au partage communautaire dides et
de structures narratives qui prvalait avant lapparition du droit de la proprit intellectuelle. La libert
apparat pourtant difficile cerner dans le monde de la cration numrique o sont parfois confondus,
du fait de la facilit daccs, la libert dusage consentie par les titulaires, y compris dans des systmes
communautaires tels que les licences Creative Commons et lusage illgitime rendu possible par la
disponibilit technique de luvre sur internet98. Par ailleurs, les comportements collaboratifs sans
contrepartie immdiate se dveloppent en raison de la propension des pairs recevoir et apprcier le
phoniques, en particulier celles relatives la prononciation des lieux concerns, constituait pour Google un apport essentiel
dans le dveloppement de ses technologies dans ce secteur.
95
Ce dernier modle est relier, en matire culturelle, avec la conception selon laquelle la cration artistique doit
ncessairement passer par le don, qui lui-mme est un geste qui fait uvre, la diffrence de la transaction commerciale. V.
not. Lewis Hyde, The Gift : Imagination and the Erotic Life of Property, New York (NY): Random House,1983, p. 61 et s.
96
http://fr.wikipedia.org/wiki/Wikipedia
97
Voir pour un ouvrage collectif en forme de manifeste, O. Blondeau (dir.), Libres enfants du savoir numrique, ed. de
lEclat, 2000.
98
Alexis Lothian, Living in a Den of Thieves : Fan Video and Digital Challenges to Ownership, Cinema Journal, 48, n 4,
t 2009, pp. 130-136.

19

don mais aussi le restituer sous une forme ou sous une autre : liens pointant vers le site,
commentaires, amliorations, fourniture de connaissances ou dinformations compltant ou
enrichissant la contribution originelle99.
En effet, les processus de transformation crative trouvent un terrain dlection dans les systmes
communautaires reposant sur des mcanismes de licences libres ou ouvertes. Inspires du monde du
logiciel dans lequel la cration se ralise de manire incrmentale, ces licences autorisent un chanage
des interventions partir dun noyau de cration, permettant chaque participant de dcliner lexistant
et dajouter sa pierre ldifice, ventuellement dans une perspective dexploitation. Creative
commons, GPLL, LGPL, Art Libre : la diversit des licences a dj fait lobjet dune tude au sein du
CSPLA et il nest pas question dy revenir ici 100 . Toutefois, il importe de souligner que cette
structuration juridique savre particulirement adquate pour assurer larticulation des relations entre
les diffrents auteurs, comme en atteste le faible degr de contentieux. Le succs de lentreprise repose
autant sur lacceptation dune rgle par une communaut que par le libell mme de la licence.
Le dsintressement a une incidence sur le processus cratif lui-mme. Lorsque des productions
initialement non-commerciales sont susceptibles dtre rmunres (comme dans le cadre du systme
de partages de revenus propos par YouTube), cela peut avoir pour effet, en vinant les motivations
de la cration autres que la seule perspective de cette rtribution, de rduire le niveau gnral de
crativit des acteurs101. Des tudes sociologiques ont montr, de longue date, que la perception quont
les auteurs de leur geste cratif, purement dsintress ou potentiellement rmunrateur, influence le
contenu de leur cration : ainsi, les possibilits de partages de revenus proposs par les plateformes
recueillant les UGC ont une incidence sur les contenus eux-mmes102. En dautres termes, la joie de
partager un contenu avec dautres na pas le mme effet, sur lentreprise et le rsultat cratifs, que la
perspective den tirer un revenu.
La gratuit pour lutilisateur et le dsintressement de certains protagonistes brouillent les
frontires entre le commercial et le non-commercial. Au cours des auditions menes par la mission,
les acteurs ont t nombreux, surtout parmi les ayants droits, faire part de leur circonspection quant
lopportunit de donner des effets juridiques un tel critre103 , notamment au regard de lexistence de
modles daffaires commerciaux reposant sur la gratuit du service dlivr lutilisateur final. La
Quadrature du Net dfend toutefois lide selon laquelle, malgr le caractre commercial des modles
conomiques fonds sur la gratuit daccs aux contenus, il existerait des occurrences o la dmarche
de mise disposition serait entirement non-commerciale (sur des blogs par exemple). A loppos de
ce que soutiennent certains reprsentants des ayants droits, pour lesquels mme les blogs dpourvus de
publicit sinscrivent dans une logique commerciale ds lors, notamment, que leur notorit peut tre
montise lavenir, certains auteurs font valoir que YouTube soit m par le profit ne rend pas le
travail de ses participants individuels plus commercial que la circonstance que la peinture et la toile ait
un cot ne rend chaque peinture commerciale104 . On le voit, lapprciation de la commercialit
fait lobjet de profondes divergences.

99

Godefroy DangNguyen, Sylvain Dejean, Thierry Pnard, op.cit., p. 102.


Rapport du CSPLA sur la mise disposition ouverte des uvres de lesprit, J. Farchy et V.-L. Benabou, D. Botteghi,
2006, disponible sur le site du CSPLA.
101
Yochai Benkler, The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom, New Haven (CT) :
Yale University Press, 2006, p. 94 et s.
102
Viviana A. Zelizer, The Social Meaning of Money. Pin money, paychecks, poor relief and other currencies, New York
(NY): Basic Books, 1994, pp. 26-30.
103
A lheure actuelle, la distinction nest quen partie pertinente dans le droit franais de la proprit intellectuelle : si les
exceptions de citation et d'analyse ou de revue de presse ne requirent pas, pour trouver sappliquer, que lusage soit
dpourvu de finalit commerciale, celles fondes sur des intrts sociaux et culturels lexcluent exprssement. Ainsi,
lexception de pdagogie et de recherche nest applicable que si la reprsentation et la reproduction ne donnent lieu
aucune exploitation commerciale , et on retrouve ce critre pour les usages destination des personnes handicapes, des
bibliothques, des muses et des services d'archives.
104
Rebecca Tushnet, User-Generated Discontent , The Columbia Journal of Law & the Arts, t 2008, 31, pp. 513-514.
100

20

Mme si lon admet que la stratgie classique de rgulation des marchs de l'information et des
contenus vise non pas comme on le pense souvent verrouiller l'accs, mais conditionner
l'accs un paiement, lequel rmunre les crateurs et les intermdiaires , il ne fait gure de doute
que ce systme de rmunration garanti par la proprit intellectuelle est srieusement remis en
cause par les nouveaux services en ligne105 . En particulier, la coexistence et souvent limbrication
dusages dsintresss et de services but lucratif brouille les repres conomiques.

1.3.2. Le modle conomique des plateformes


Les processus numriques de transformation des uvres saccompagnent le plus souvent dune
diffusion sur internet par des plateformes. Sans que le phnomne ne recouvre compltement la
question de la diffusion des contenus par les intermdiaires de linternet, plus large en ce quelle
touche toutes sortes duvres quelles soient ou non transformes, il nen demeure pas moins que la
visibilit des UGC est essentiellement concentre sur des plateformes de diffusion qui transmettent ces
contenus et leur permettent de bnficier dune chelle de diffusion incomparablement plus importante
que celle dont pourrait jouir ces contenus diffuss directement sur le blog de son auteur. En dposant
le contenu sur une plateforme, lutilisateur/auteur accde une diffusion potentiellement mondiale, et
selon la nature de la plateforme et susceptible de voir son contenu repr par un professionnel de la
diffusion, peut escompter montiser son audience en cas de succs.
Quelques plateformes gnralistes concentrent lessentiel de lattention sur internet. Les
contenus mis gratuitement la disposition des utilisateurs peuvent tre des images fixes (Flickr), des
lments sonores et musicaux (MySpace) ou des vidos (YouTube, Dailymotion). Le succs des
plateformes dpend la fois de la consommation unitaire des contenus et de la participation des
utilisateurs, soit pour crer des contenus (dans le cas des UGC), soit pour commenter, noter et ainsi
assurer leur popularisation virale . Les plateformes se rclament dun modle de culture
participative, dans laquelle les consommateurs sont invits participer activement la cration et
la diffusion de nouveau contenu106 . Bien quil y ait aujourdhui des dizaines de plateformes sur
lesquelles des contenus sont dposs et consomms, YouTube se dtache nettement du reste du
peloton. Par sa popularit, dabord, plus de dix fois suprieure ses principaux concurrents. Par sa
position, ensuite, de site ayant enregistr la plus forte croissance dans lhistoire dinternet. Enfin, par
son statut incontest de plus vaste collection dimages animes au monde107.

Lessor de YouTube en dates et en chiffres


YouTube a t fond en 2005 par trois anciens employs de PayPal. En aot 2006, le site accueillait dj 6,1
millions de vidos Flash qui ncessitaient un espace de stockage de 45 traoctets. Au dbut de lanne 2008, le
site comptait 70 millions de vidos. En 2009, le site diffusait 100 millions de vidos par jour, accueillait 20
heures de nouvelles vidos chaque minute, et captait 50 % de tous les visionnages de vidos sur internet. En
2011, le chiffre daffaires de YouTube a t estim 1 milliard de dollars ; en 2012, ce chiffre est pass 2,4
milliards. En 2013, le site tait le deuxime le plus frquent au monde aprs Facebook. Chaque mois, un
milliard dutilisateurs visionnent plus de quatre milliards dheures de vidos, avec une moyenne de 140 vidos
vues par personne. En mai 2013, le volume de vidos mise en ligne par minute tait de 100 heures.108

105

Alain Strowel, Google et les nouveaux services en ligne : quels effets sur l'conomie des contenus, quels dfis pour la
proprit intellectuelle ? , in Alain Strowel, Jean-Paul Triaille (dir.), Google et les nouveaux services en ligne. Impact sur
l'conomie du contenu et questions de proprit intellectuelle, Bruxelles : Larcier, 2008, p. 18.
106
Henry Jenkins, Convergence Culture : Where Old and New Media Collide, New York (NY) : New York University Press,
2006, p. 290.
107
Pele Snickars, Patrick Vonderau, Introduction, in Pele Snickars, Patrick Vonderau (dir.), The YouTube Reader,
Stockholm: National Library of Sweden, 2010. pp. 9-21.
108
V. not. Josh David Jackson, Streaming Screens: YouTube and redefining cultural production , thse de doctorat,
Madison : Universit du Wisconsin, 2013.

21

La russite financire de YouTube est rcente mais se confirme. Acquis par Google pour 1,65
milliard de dollars en 2006, YouTube a affich des rsultats ngatifs jusquen 2010. De cette situation
a procd la rsolution de Google de signer des accords avec les majors hollywoodiennes pour obtenir
du contenu premium et dattacher des publicits lensemble des vidos YouTube, sous des
formes varies et cumulatives : les publicits prcdant la diffusion (preroll), les bannires pendant la
diffusion, les pages daccueil personnalises pour tel ou tel annonceur, etc. La majorit des revenus de
Google provenant de la publicit, il nest pas surprenant que sa filiale soit dsormais pleinement
engage dans cette chane de valeur : elle prend une place centrale dans le Google Display Network,
c'est--dire lensemble des supports sur lesquels Google offre la possibilit aux annonceurs de dposer
leur publicit dans le format de leur choix, et qui couvrirait, selon Google, prs de 92 % de toute la
toile. YouTube tire pleinement parti des programmes dvelopps par sa maison-mre pour associer la
publicit aux recherches de mots-cls (AdWords) et aux informations collectes sur chaque utilisateur
(AdSense).
Le programme de partage de revenus de YouTube est au centre des enjeux conomiques relatifs
aux UGC. Ds 2006, YouTube a pass des accords de partage de revenus propos des UGC. Ces
accords, sur lesquels la mission na pas pu obtenir de renseignements prcis compte tenu du secret des
affaires, prvoient en substance la prservation des droits dauteurs par lutilisation dun logiciel anticontrefaon fonctionnant partir d'un systme de signature audio : Content Id. Lorsque le logiciel
dtecte automatiquement que le contenu correspond lempreinte dune uvre, il peut dclencher
trois sries daction selon lintention exprime par layant droit : soit retirer le contenu si layant droit
le demande, soit lautoriser purement et simplement, soit lautoriser et partager les revenus avec la
plateforme109. Certains des grands producteurs et dtenteurs de droits ont rapidement sign de tels
accords avec YouTube (Warner, Universal Music, et en France la SACEM, la SCPP, etc.). D'autres,
comme le conglomrat Viacom, ont refus, arguant du fait que le service encourageait la contrefaon
et profitait de violations des droits d'auteur. Les vertus, pour YouTube, du programme de partage de
revenus sont diverses : stimuler la mise en ligne de nouvelles vidos officielles ; susciter, de
manire gnrale, la prsence duvres de qualit sur le site110 ; rduire les risques contentieux
ventuels susceptibles de survenir en cas dvolutions dfavorables de la jurisprudence111. YouTube,
relve de cette nouvelle catgorie d'entreprises qui augmente la valeur de l'information produite
ailleurs et qui, en principe, bnficie aux crateurs originaux de cette information 112 . La
fcondit culturelle de YouTube et sa rentabilit conomique dpendent, en tout cas, du dynamisme de
la co-cration avec les consommateurs : fondamentale, celle-ci doit tre sauvegarde tout prix113.
Le Partners Program de YouTube, propos initialement aux seuls fournisseurs professionnels de
contenus, a t rapidement tendu aux amateurs, mme si jusquen 2009-2010, les annonceurs
demeuraient frileux quant lassociation des marques avec des UGC, rputs de qualit insuffisante.
Mais la question de savoir si un UGC transformatif, dont les lments constitutifs feraient lobjet dun
accord de partage entre les ayants droits et YouTube, peut donner lieu la rmunration du crateur de
lUGC na pas reu de rponse claire lors des auditions menes par la mission. Des vidos amateurs
enregistrent pourtant des succs importants, qui se traduisent en termes financiers. Lexemple souvent
109

Les entreprises titulaires de droits recevant 100 000 dollars ou plus de revenus annuels se comptaient dj par centaines en
2011. La montisation est aujourdhui loption privilgie semble-t-il dans plus de 90 % des dtections dusage non autoriss
de contenus protgs.
110
Proposer une qualit de contenus suffisamment leve est indispensable pour attirer des annonceurs soucieux de leur
image de marque. A l't 2010, YouTube a ainsi lanc un systme de dotations destines aider la cration vido, pourvu de
5 millions de dollars (ce financement sappelle NextUp depuis l'acquisition de Next New Networks par YouTube en 2011),
avant de fonder le YouTube Creator Institute, proposant des crateurs de contenus slectionns un mois de cours dans
deux grandes universits amricaines.
111
Lors du rachat de Youtube en octobre-novembre 2006, Google avait provisionn 200 millions de dollars en actions pour
fire face aux contentieux potentiels en matire de proprit intellectuelle. V. Erik Valgaeren, Nicolas Roland, YouTube and
Social Networking Sites New Kids on the Block ? , in Alain Strowel, Jean-Paul Triaille (dir.), Google et les nouveaux
services en ligne. Impact sur l'conomie du contenu et questions de proprit intellectuelle, Bruxelles : Larcier, 2008, p. 209.
112
David Weinberger, Everything is Miscellaneous : The Power of the New Digital Disorder, New York (NY) : Times
Books, 2007, p. 224.
113
Jason Potts, John Hartley, John Banks, Jean Burgess, Rachel Cobcroft, Stuart Cunningham, Lucy Montgomery,
Consumer Co-Creation and Situated Creativity , Industry & Innovation, 15, n5, p. 459-474.

22

cit est celui de la vido intitule David After Dentist , mise pour la premire fois disposition sur
Youtube l't 2008 et qui avait dj rapport, en 2011, plus de 100 000 dollars aux parents du jeune
David114 : dbut 2014, la vido avait t vue plus de 123 millions de fois. Dautres crations virales
sont reprsentatives des diverses possibilits de montisation qui soffrent aux crateurs amateurs.
Keyboard Cat , vue 34 millions de fois, a ainsi permis son auteur dengranger des dizaines de
milliers deuros, en grande partie en vendant des applications pour iPhone. Pour Beyonc Baby ,
qui a enregistr 6,5 millions de vues, plusieurs sponsors ont vers de largent la famille du
nourrisson afin de financer ses futures tudes universitaires. Quant la propritaire du cacatos de la
vido Snowball the dancing Cockatoo (5,6 millions de vues), son appel aux dons lui a permis de
financer intgralement les installations ncessaires lpanouissement de son volatile.

Les UGC sur Dailymotion


En 2009, environ 90 % des 15 000 vidos mises en ligne chaque jour sur Dailymotion taient
constitues dUGC. La plateforme franaise revendique davoir t la premire mettre en place un
systme de reconnaissance des contenus protgs (fingerprinting). Dailymotion s'est tourn vers un
prestataire technique, Audible Magic, qui avait dj une base de donnes d'empreintes ralises par les
majors de lindustrie musicale aux tats-Unis. Le procd est le suivant : une empreinte est gnre
par Dailymotion, envoye la base de donne d'Audible Magic et, en cas de correspondance, la mise
en ligne est impossible moins que layant droit ait autoris sa diffusion115.
La valorisation des fan-fiction par Amazon est ses dbuts. L'entreprise de Jeff Bezos s'est
rcemment engage, comme l'ont relev certains interlocuteurs de la mission, dans une opration de
contractualisation de la fan-fiction, par des offres ditoriales faites concomitamment aux auteurs des
uvres premires et ceux des uvres secondes. Le succs immense de Fifty Shades of Grey qui est
lorigine, comme cela a t dit plus haut, une fan-fiction de la srie littraire Twilight, nest pas
tranger ce mouvement. Toutefois, les mcanismes de rmunration offerts passent essentiellement
par une prvalence du canon sur les uvres de fan, profitant de la hirarchie symbolique dont jouit
luvre dorigine au sein de la fandom.
Lanalyse des relations conomiques luvre reste dlicate. Un argument consiste soutenir
quavec les programme de partages de revenus, les relations de travail passent de plateformes
contrles par les utilisateurs, gres largement par des communauts d'utilisateurs et mdiatises par
des protocoles sociaux et technologiques, des systmes de courtage men par des entreprises, dans
lesquels les propritaires des plateformes jouent le rle de mdiateurs entre des aspirants
professionnels et des publics potentiels116 . Dautres vont plus loin en indiquant que loffice de
certaines plateformes va dsormais bien au-del de lintermdiation, puisquelles grent, faonnent et
disciplinent ses crateurs. Parmi les personnes interroges par la mission, certaines prennent acte de la
position dominante des plateformes, et se flicitent de la disposition de certaines partager les
revenus, tout en soulignant le flou juridique entourant laccord financier. En effet, toutes les
plateformes ne font pas ce choix : SoundCloud (250 millions d'utilisateurs), se considrant comme un
simple hbergeur, a ainsi refus dengager des discussions de partage de revenus avec la SACEM.

114

Susan Murray, Amateurs Auteurs ? The Cultivation of Online Video Partners and Creators , in Cynthia Chris, David A.
Gerstner (dir.), Media Authorship, New York, Londres : Routledge, 2013, p. 261.
115
M. Giuseppe De Martino, Plateformes Web 2.0 et ayants droit : quels accords ? , Institut de recherche en proprit
intellectuelle, Contrefaon sur internet. Les enjeux du droit d'auteur sur le web 2.0, actes du colloque tenu Paris le 27
octobre 2008, Paris : Litec, 2009, p. 47-52.
116
Jos Van Dijk, Users Like You ? Theorizing Agency in User-Generated Content , Media Culture Society, anne 31, no 1,
2009, p. 42.

23

2. LE CADRE JURIDIQUE DU PHNOMNE DE LA CRATION TRANSFOMATIVE


Actualit du questionnement. La cration transformative, dont on a dj relev lambiguit
terminologique, constituait une question relativement dlaisse du droit dauteur jusqu ce que les
usages nouveaux et la multiplication des lieux de diffusion lui confrent un regain dintrt auprs des
pouvoirs publics. Tant le rapport Lescure, que les travaux commands par la Commission europenne
tmoignent dune prise de conscience des enjeux et de la ncessit dune analyse approfondie pour
suggrer des solutions idoines. A cet gard, le prsent rapport sinscrit dans le prolongement de la
rflexion mene par ltude de Wolf dlivre la Commission europenne en dcembre 2013. Tout
particulirement, on renverra le lecteur lexcellente revue du droit compar qui y figure sur la
question des UGC, pour se concentrer plus spcifiquement sur la situation franaise.
Cadre normatif complexe. Lencadrement juridique de la cration transformative est essentiellement
opr en France dans les dispositions du Code de la proprit intellectuelle, qui sans connatre
proprement parler cette catgorie juridique, lapprhende indirectement travers plusieurs dispositions
relatives la transformation, la modification, ladaptation ou encore luvre composite.
Toutefois, cette approche hexagonale ne saurait satisfaire lanalyse si elle ntait pas complte par
lacquis communautaire en ce domaine, galement flou, mais dont les rgles embryonnaires
simposent au titre du principe de primaut et dterminent les marges de manuvre du lgislateur
national dans une perspective dvolution du droit.
Par ailleurs, il ne sagit pas, dans les dveloppements qui suivent, de se livrer une analyse
densemble des rgles du droit dauteur susceptibles dtre appliques aux uvres transformatives
mais dapprhender spcifiquement les enseignements qui peuvent tre tirs du droit existant propos
de cette forme de cration, dans le souci de clarifier les principes qui gouvernent la matire et de
dissiper certaines ides reues. En effet, les consultations menes par la mission ont fait apparatre
certains mythes rpandus propos de la rutilisation des uvres sur Internet. Le premier tient lide
que de telles pratiques seraient en principe couvertes par le droit de citation - ce nest pas toujours
le cas- ; le deuxime que laffichage sur un site internet dun avis de non-nuisance (sorte de
disclaimer) lgard des titulaires de droits constituerait un moyen de se protger contre une
ventuelle action en contrefaon ce qui nest jamais le cas - ; le troisime est inhrent la
comprhension commune du fair use amricain, rput plus accueillant pour les usages
transformatifs ce qui reste dmontrer- que le droit dauteur franais, lequel serait excessivement
protecteur des intrts des auteurs et titulaires de droits voisins. Il est ds lors apparu ncessaire aux
rdacteurs de ce rapport de restituer ltat du droit afin rduire certains biais de reprsentation. A cet
effet, on ne se contentera pas denvisager la seule rponse legislative qui souvent fait dfaut - mais
on envisagera, chaque fois quelles existent, les solutions offertes par la jurisprudence, la doctrine ou
la pratique contractuelle.
Primtre de la rflexion. De ce point de vue, le flou terminologique relev dans la premire partie
du rapport nous oblige oprer des choix quant au primtre de ltude mene. Si la catgorie
juridique peine tre circonscrite de manire positive, il sagit a minima de poser une exclusion :
lhypothse dune cration transformative ne peut pas porter sur une exploitation pure et simple dune
uvre dj existante, sans modification matrielle ou intellectuelle de celle-ci. En dautres termes,
nous retiendrons aux fins de lanalyse juridique que pour quil y ait cration transformative, il faut
tout le moins quil y ait une modification dune uvre existante, et que cette uvre, comme
cette modification soient galement perceptibles par le public. Il convient donc de sattacher la
reprise de la forme, seul lment susceptible dtre protg.
Distinction de la cration transformative avec le simple usage transformatif. Au regard de cette
dfinition, une simple opration de numrisation nest pas suffisante pour caractriser une cration
tranformative, mme sil existe une opration technique qui conduit une traduction de lobjet en
langage binaire, faute pour lhumain, rcipiendaire de luvre, dtre en mesure de percevoir cette
transformation. Il est galement entendu que le prsent rapport ne traitera pas du data mining, objet

24

dune autre mission et qui ne correspond pas davantage ce critre puisque le propos du data mining
nest pas de restituer la forme des uvres sujettes ces oprations. De mme, le simple fait de changer
le canal de diffusion de luvre ne peut pas constituer une cration transformative, mme si cela est
susceptible de constituer, dans certains cas, un usage transformatif. La frontire est parfois difficile
tracer entre ces deux logiques puisquune cration transformative rsulte toujours dun usage
transformatif mais ne sy limite pas. Ainsi, la juxtaposition dune uvre avec une autre peut, dans
certains cas, sapparenter une cration transformative lorsquelle sincrit dans la composition dun
ensemble et ne se rduit pas la simple prsence simultane de deux uvres diffrentes sur un mme
support ou dans un mme espace.
Demeure la question de la qualification de la cration transformative. En effet, la notion qui fait
en droite ligne rfrence celle duvre dans le Code de la proprit intellectuelle suppose un
phnomne de cration propre, qui certes sarticule avec une ou plusieurs uvres antrieures mais qui
conduit un objet singulier qualifiable de cration. De ce point de vue, le choix terminologique est
susceptible de produire des effets juridiques substantiellement diffrents. Si en effet, on retient le
vocable de cration , lauteur de celle-ci est habilit revendiquer son tour un droit dauteur sur le
rsultat de cette dmarche crative lorsquelle est doue doriginalit ; si on sattache un vocabulaire
plus neutre tel que usage transformatif ou transformation , cette prtention sera moins
systmatique.
Distinction avec les pratiques de copyfraud . A cet gard, le point de dpart de la rflexion
consiste rappeler quil nexiste de difficult juridique ventuelle, du point de vue de la proprit
littraire et artistique, quen prsence une reprise dune uvre protge par le droit dauteur ou dun
objet protg par un droit voisin. En effet, si llment rutilis nest pas protgeable, son emploi est
en principe libre, sous rserve dinterdictions daccs des contenus se fondant sur dautres
mcanismes. Bien quelles puissent tre sources de problmes, ces pratiques dont la lgitimit est
sujette discussion - ne ressortissent pas du champ du prsent rapport. On remarquera toutefois
quelles cristallisent lhostilit des utilisateurs dnonant des pratiques de copyfraud117 et tendent,
au dtriment dune bonne perception du droit dauteur, brouiller dans lesprit du public, la diffrence
entre le monopole lgal li la reconnaissance dun travail cratif et les mcanismes de rente
dcoulant dune position monopolistique de fait ou de droit sur laccs certains objets. Les auditions
ont permis de saisir labsence de repre de certains utilisateurs sur le champ de la protection lgale et
une excessive rserve quant lusage des ressources informationnelles, en raison des menaces plus ou
moins justifies qui accompagnent leur libre rutilisation. En outre, il rsulte des auditions que la
politique mene jusqu prsent par le ministre de la Culture est marque par des tiraillements entre
les objectifs contradictoires douverture de la culture du plus grand nombre dune part, et de
valorisation des collections ou du patrimoine immatriel, dautre part.
Il convient donc de rappeler avec force que lorsquun objet nest pas ou plus protg par un droit
de proprit intellectuelle, son utilisation nest en principe pas assujettie une autorisation
pralable. Ces lments appartiennent au domaine public, dont le statut manque de prcision mais que
la doctrine tant qualifier de choses communes, au sens de larticle 714 du Code civil118, cest--dire
des choses qui nappartiennent personne et dont lusage est commun tous. Par consquent, la
prtention propritaire sur lexploitation de linformation relevant du domaine public nous
parat excessive et devoir tre carte. Il importe au premier chef que lEtat, dont certaines
117

Voir, par exemple, SI.Lex, le blog de Lionel Maurel, auditionn par la mission, qui dnombre rgulirement
certains excs des revendications propritaires sous la rubrique copyright madness et recensant des
prtentions qui nont parfois aucun fondement lgal dans le droit de la proprit intellectuelle.
118
Article 714 Code civil :
Il est des choses qui n'appartiennent personne et dont l'usage est commun tous.
Des lois de police rglent la manire d'en jouir.
Voir notamment sur cette question, S. Choisy, Le domaine public en droit dauteur, Litec, IRPI, 2002 ; M.-A.
Chardeaux, Les choses communes, LGDJ, 2006, n 211 ; Sverine Dusollier et Valrie-Laure Benabou, Draw me
a public domain, in P. Torremans (ed.), Copyright Law: A Handbook of Contemporary Research, Edgar Elgar,
2007, p. 161-184.

25

institutions sont au cur de ces pratiques, clarifie la ligne politique quil entend choisir en ce
domaine et quil ne dveloppe pas des pratiques de rappropriation indirecte des lments du
domaine public.
Cela pos, demeure entire la question de laccs la source de lobjet, notamment dans un format
idoine, lequel peut donner lieu rmunration de la part de celui qui fournit le bien ou le service
support du contenu libre. Ici encore un travail doit tre men sur laccs la cration, tout
particulirement dans lunivers numrique. Par exemple, les pratiques de numrisation massive
duvres tombes dans le domaine public conserves dans les muses, archives et bibliothqueslies des contrats dexclusivit de diffusion sur internet devraient faire lobjet dun contrle afin
dviter les prtentions abusives dcoulant dune simple capacit de contrle daccs.
Les pouvoirs publics devraient se saisir dune rflexion sur la notion de domaine public, le contrle
daccs au patrimoine culturel et les pratiques visant rintroduire une exclusivit ou un paiement
autour de cet accs. Nous nenvisagerons pour notre part dans ce rapport que les hypothses se
rapportant strictement au primtre lgal de la proprit intellectuelle et non les pratiques de
rappropriation indirecte utilisant dautres fondements.
Prconisation 1. Afin de complter la discussion sur la libert de cration, il est ncessaire dinitier
une rflexion publique sur la dfinition positive du domaine public immatriel , son rgime et son
opposabilit pour viter le dveloppement des pratiques dappropriation ou dintimidation qui
conduisent compliquer, sans cause lgitime, voire interdire laccs des ressources culturelles
communes.
Lapproche juridique de la cration transformative peut se cristalliser autour de trois questions :
quelles sont les oprations de transformation qui relvent du champ du droit de la proprit
intellectuelle (2.1.). ? Quelles sont les rgles imposes du processus de transformation, et plus
particulirement, comment le droit de la proprit littraire et artistique lapprhende-t-il, la fois sous
langle du droit exclusif et des exceptions (2. 2.) ? Enfin, quel est le cadre normatif existant pour les
uvres transformatives , fruits de ce processus (2.3.) ?

2.1 Le champ dapplication du Code de la proprit intellectuelle


Dissiper les malentendus sur le primtre de la rservation suppose de rappeler quelques rgles
fondamentales du droit dauteur, lesquelles dmontrent que la mise en uvre du droit, loin de la
reprsentation excessive qui en est faite, ouvre des espaces propices la libert cratrice. Sans parler
des tolrances nombreuses qui conduisent nombre dauteurs laisser leurs uvres dans les mains
du public sans exercer aucun contrle ni demander aucune contrepartie, il sagit dans les paragraphes
qui suivent dattirer lattention du lecteur sur ce qui relve de la protection et ce qui nen relve pas,
aux yeux de la loi comme des juges nationaux et europens, lesquels du fait du temps du Droit sont les
plus mme doffrir un accompagnement juridique des nouvelles pratiques culturelles.
Seule la reprise dobjets protgs par la loi est concerne par les rgles du Code de la proprit
intellectuelle. Cest sans doute un truisme, mais il convient ici de rappeler que la comptence du droit
de la proprit intellectuelle apprhender le phnomne de la cration transformative est
consubstantiellement limite son objet, qui est de protger les uvres de lesprit originales. Ce nest
donc que dans la mesure o une uvre recevant protection ce titre est rutilise dans un
processus de transformation que se pose la question de la mise en uvre de ce corpus juridique.
Le droit de lUnion europenne est cet gard peu disert, aucune directive dharmonisation ne venant
dfinir de manire gnrale la notion duvre. Nanmoins la catgorie est progressivement dessine
par la jurisprudence de la Cour de Justice, laide du critre de la cration intellectuelle propre son
auteur qui dfinit la fois luvre et loriginalit qui la rend ligible la protection.

26

Ainsi, il est communment admis que seule la forme est protge par le droit dauteur et non lide
qui est la source de luvre ou les informations quelle contient. La ligne de distinction est
parfois dlicate dterminer mais il est acquis quune information brute nest pas protge,
notamment parce quil est essentiel linformation du public que toute personne puisse relayer les
lments objectifs sans avoir demander une autorisation pralable celui qui les aura rvls le
premier. Par ailleurs, la protection ne porte pas non plus sur les matriaux qui servent raliser une
uvre mais ne constituent pas lessence de la cration. Ainsi, la Cour de Justice a pu considrer dans
larrt Infopaq I119, que des mots (..) considrs isolment, ne sont pas en tant que tels une cration
intellectuelle de lauteur qui les utilise. Ce nest qu travers le choix, la disposition et la combinaison
de ces mots quil est permis lauteur dexprimer son esprit crateur de manire originale et
daboutir un rsultat constituant une cration intellectuelle. (point 45) et que les mots en tant
que tels ne constituent donc pas des lments sur lesquels porte la protection (point 46).
Par ailleurs, il convient de distinguer clairement deux notions parfois confondues dans lesprit du
public : le plagiat et la contrefaon. Le plagiat constitue en effet une catgorie plus vaste que la
contrefaon dans la mesure o il vise les phnomnes dimitation, surtout mais non exclusivement,
dans le champ littraire. Or, si le plagiat quivaut la contrefaon lorsque limitation conduit la
reprise des lments de forme dune uvre antrieure, tel nest pas le cas lorsque la reprise rejoint le
seul hommage la patte de lauteur. Tout plagiat nest pas une contrefaon. Ainsi, le fait de
reprendre un style, de raliser une uvre la manire de ne constitue pas une contrefaon
ds lors quil ny a pas demprunt une uvre antrieure identifiable, et ce, mme si le plagiat
sinspire manifestement du travail dun autre auteur. Si aucun lment formel dune uvre
antrieure nest reproduit, la reprise ne peut pas donner lieu laction en contrefaon. Souvre
ventuellement la voie de laction en concurrence dloyale, condition que lauteur puisse prouver
lexistence dun prjudice, dun dommage et dun lien de causalit entre les deux, du fait du plagiat.
Lorsquun objet est exclu de la catgorie uvre , sa transformation ne donne pas prise
lexercice du droit dauteur. Le Code de la proprit intellectuelle ne pose pas de dfinition claire de
la notion duvre et laisse la catgorie ouverte de nouvelles formes de cration, comme en tmoigne
la liste non exhaustive duvres figurant en son article L.112-2. Ainsi lviction ou linclusion dans la
catgorie sont essentiellement le fruit de la jurisprudence : la Cour de cassation manifeste, par
exemple, une rsistance tenace inclure le parfum dans le champ de la protection120 . Au plan de
lUnion, la Cour de Justice a, dans son arrt Premier League, refus la qualification duvre une
manifestation sportive, au motif que les rgles du jeu taient antinomiques avec la libert crative
ncessaire cette qualification. Toutefois, le principe dindiffrence du genre, du mrite et de la
destination contribue rendre la catgorie des uvres protges particulirement accueillante en
principe.
Non seulement llment repris doit tre une uvre au sens du droit dauteur, mais encore la
rutilisation doit emprunter luvre ses caractristiques protges. Lauteur originaire ne peut
prtendre revendiquer un quelconque droit que si un lment identifiable et caractristique de
son uvre a t repris. Si la rutilisation se limite des lments qui en eux-mmes sont insuffisants
pour voquer luvre premire, lexercice du droit dauteur du titulaire de loeuvre originaire nest pas
justifi. Quon suppose, par exemple, la reprise des mots dun texte prexistant mais employs dans
une structure grammaticale et un contexte smantique radicalement diffrents ; il ny a pas matire
contrefaon. Dans laffaire Infopaq , la CJUE a affirm que la condition doriginalit qui gouverne la
protection doit galement tre requise lorsque la reproduction est partielle, ce qui signifie que la
119

CJUE, 16 juillet 2009, Infopaq I, aff. C-5/08.


Notamment, C. Cass., 13 juin 2006, D. 2006, p. 1741, note J. Daleau ; Prop. Intell. 2006, n 21, p. 442, obs.
A. Lucas ; JCP G, 2006, II, 10138, note F. Pollaud-Dulian : La Cour de cassation a ultrieurement confirm le
refus de protection mais en se fondant sur un argument moins catgorique que la qualification de savoir-faire,
estimant que le droit dauteur ne protge les crations dans leur forme sensible, quautant que celle-ci est
identifiable avec une prcision suffisante pour permettre sa communication , ce qui, aux yeux des juges nest
pas le cas dune forme olfactive ; C. Cass. Com, 10 dcembre 2013, n pourvoi 11-19872.
120

27

protection du droit dauteur ne joue que lorsque les lments repris reprsentent lexpression de
la cration intellectuelle propre leur auteur. Il faut pour cela que lextrait contienne un lment
de luvre qui, en tant que tel, exprime la cration intellectuelle propre lauteur (point 48) ou que
les fragments soient aptes transmettre au lecteur loriginalit dune publication telle quun article
de presse, en lui communiquant un lment qui est, en soi, lexpression de la cration intellectuelle
propre lauteur de cet article. (point 47).
Partant, si la reprise ne concerne quune infra-uvre qui descend sous le seuil doriginalit exig,
il nest pas ncessaire de demander lautorisation au titulaire de droit pour utiliser le fragment. On est
ici hors du domaine de la citation fonde sur une exception au droit exclusif (voir infra) puisque
llment extrait se situe en de de la protection par le droit dauteur. Rappelons, cet gard, que le
critre jurisprudentiel traditionnel franais est lempreinte de la personnalit de lauteur, laquelle
pourra parfois tre difficile caractriser lorsque la reprise de luvre dorigine est trs modeste. On
peut envisager que larrt Infopaq ouvre la voie une logique de minimis 121, appuye sur
lexigence doriginalit. Si les lments repris ne sont pas originaux en eux-mmes ou ne tmoignent
pas de loriginalit de lensemble, leur rutilisation chappe lautorisation de layant droit. Reste
videmment que lapprciation de loriginalit constitue un facteur de risque pour lutilisateur/crateur
qui ne pourra mesurer lacuit de son analyse quex post, puisque la prsence dune originalit relve
in fine du pouvoir souverain des juges du fond122.
Par consquent, la reprise des matriaux constitutifs des uvres premires dans une cration ne
suffit pas justifier lapplication automatique de la protection lgale du droit dauteur, ds lors
que ces lments ne sont pas identifiables comme se rattachant loriginalit de luvre
dorigine ou quils nattestent en eux-mmes daucune originalit. Ceci peut carter du champ
de lautorisation des mash-up dans lesquels la trace des uvres dorigine est peu perceptible
dans le contexte normal daccs luvre : collages duvres plastiques indterminables,
reprise dimages ou de matriaux sonores banals, etc.
Bien entendu, ds lors que luvre originaire est convoque de manire ostensible mme
brivement, en raison de son caractre iconique le monologue de Brigitte Bardot dans le Mpris de
Godard - , le risque que la reproduction partielle soit originale augmente, ouvrant le champ au droit
exclusif, sous rserve du jeu des exceptions. Par consquent, lexistence de ce seuil dentre dans la
protection ne met pas labri lauteur dune cration transformative dun recours si llment repris
constitue une part emblmatique et directement identifiable de luvre premire. De lege lata, ce nest
alors quen invoquant lventuel bnfice dune exception quil pourra se soustraire lautorisation
pralable (voir infra). Le ratio de minimis nest pas dordre quantitatif mais qualitatif, mesur
lchelle de loriginalit et de la perceptibilit pour lhomme de la modification.
Enfin, il convient de relever la difficult de concilier cette approche de seuil doriginalit avec les
mcanismes de tatouage numrique des uvres. En effet, lorsque les mcanismes didentification
des uvres passent par des empreintes numriques123, il est possible que le systme dtecte la prsence
dlments appartenant une uvre et dclenche automatiquement les processus de validation ou de
rejet convenus avec les ayants droit ayant enregistr cette empreinte auprs de la plateforme de
diffusion. Lexistence doutils de reprage fera immdiatement le lien entre ces deux lments sans
sinterroger sur le caractre protgeable du segment repris et jouera comme une prsomption de
copie. Ainsi, la plus petite parcelle dune uvre aura tendance devenir subrepticement la
121

Rapport Triaille, op. cit. Apart from the exceptions, there may arguably be some notion of de minimis:
copying and remixing (etc) very small amounts may not always suffice to engage either the reproduction or the
adaptation rights.
122
Il conviendrait cet gard, pour mesurer plus compltement le risque encouru par les acteurs de raliser une
tude quantitative des contentieux dans lesquels loriginalit de luvre a t discute par les juges. Il semblerait
ainsi que quelques juridictions sont peu enclines accorder la protection pour certaines catgories duvres
telles que les photographies. Ainsi lala judiciaire existe galement du ct du demandeur laction en
contrefaon.
123
On pense aux dispositifs dvelopps par Audible Magic ou lINA.

28

reprsentation de lensemble et le phnomne risque de favoriser lextrapolation de la partie vers le


tout, en perdant de vue lunit qualifiante de luvre. En outre, le mcanisme conduit tablir un
ordre de priorit entre uvres tatoues et uvres non tatoues, sans que cette hirarchie ne recouvre
forcment lordre des crations. Au plan pratique, lexistence de ces lments didentit peut conduire
la plateforme refuser la diffusion du contenu propos en second, confrant ainsi a priori au titulaire
de luvre pralablement rpertorie un pouvoir dexclusion injustifi.
Cette situation suscite par le dveloppement technique est, notre avis insatisfaisante au regard des
quilibres propres de la proprit intellectuelle124 . Mme si lautomatisation de la dcision semble en
premire approche constituer un facteur de fiabilit pour les ayants droit, la machine ne doit pas
supplanter la pese intellectuelle de lexistence dun droit sur un contenu. Ainsi, le respect du droit
dauteur devrait commander quun systme contradictoire puisse tre mis en place pour permettre aux
auteurs de contenus de ne pas voir leur diffusion entrave au motif que tout ou partie du fichier
prsente des similitudes avec une uvre tatoue et inscrite dans la base de donnes des plateformes. Il
revient aux usages de concilier lintrt du mcanisme didentification des uvres avec la libert
de rutilisation des lments non protgs ou le bnfice des exceptions. Le tatouage ne devrait
jouer que comme une prsomption simple au bnfice de la personne qui a dpos lempreinte,
laissant le champ une systme simple de contestation de la part de celui dont le contenu a t
identifi comme constituant une reprise. Lide dun mcanisme de mdiation voque au considrant
46125 de la directive 2001/29 pourrait tre envisage avec profit pour arbitrer les intrts lgitimes
contradictoires.
Prconisation 2 : Dvelopper des procdures simples, rapides et contradictoires afin de remdier aux
blocages intempestifs des crations transformatives lgitimes par certains systmes de tatouage
numrique. Encourager les processus de mdiation pour rsorber les conflits et assurer la prsence
des uvres transformatives lgitimes sur le rseau.
Sagissant des droits voisins, la reprise devra porter sur linterprtation de lartiste interprte ou sur la
fixation du phonogramme ou du vidogramme. La question est un peu plus dlicate sagissant du droit
sui generis sur les bases de donnes, dans la mesure o la reprise dinformations brutes figurant
dans la base dorigine, dfaut dtre protge par le droit dauteur, peut constituer, le cas chant,
une extraction du contenu de la base sujette autorisation du producteur de la base, condition que
cette reprise soit quantitativement ou qualitativement substantielle. Ces critres ont t explicits par la
Cour de Justice ; la reprise quantitativement substantielle sanalyse au regard du volume de donnes
reprises relativement la base dorigine ; la reprise qualitativement substantielle sentend de la reprise
de donnes pour lesquelles a t effectu un investissement qualitativement substantiel Nanmoins,
pour sopposer ces reprises, le titulaire devra dmontrer quil a fourni un investissement
quantitativement ou qualitativement substantiel dans la ralisation de la base de donnes et que
laspiration de sa base est illgitime au regard du primtre de la protection que la loi lui confre.

124

V.-L. Benabou, Luvre poulpe, Revue du droit des technologies de linformation, n 32/2008, p. 307.
Surtout, lapprhension humaine sur laquelle repose la considration de la contrefaon en ne retenant de
luvre que ses lments de permanence autorise une marge dinspiration aux auteurs en puissance ; qui
retiendra une ide, qui adaptera une composition, qui dclinera une mlodie en sen loignant suffisamment pour
raliser une uvre part entire. Luvre est un tout qui nest pas rductible la somme de ses parties mais qui
peut galement tre iden- tifie au travers de certaines de ses parties.La facilit accrue pister lorigine de
lemprunt par le contrat ou par la technique ne doit pas servir faire sortir luvre de ses limites naturelles et
tre rduite nimporte quel de ses fragments ni assujettie au seul vouloir de ses crateurs. Une telle vision
pourrait sinon lui confrer une envergure tentaculaire ; duvre poulpe, elle deviendrait alors Gorgone.
125
(46) Le recours la mdiation pourrait aider utilisateurs et titulaires de droits rgler les litiges. La
Commission, en coopration avec les tats membres au sein du comit de contact, doit raliser une tude sur de
nouveaux moyens juridiques de rglement des litiges concernant le droit d'auteur et les droits voisins.

29

2.2 Lopration de transformation des uvres au prisme du droit dauteur


On envisagera le processus de transformation de luvre prexistante sous langle de la dfinition des
droits exclusifs des titulaires qui ont ventuellement vocation sy appliquer (2.2.1.) avant daborder
la mise en uvre des exceptions (2.2.2.), mme si lintervention jurisprudentielle contribue parfois
brouiller les lignes de distinction entre ce qui relve du monopole et ce qui lui chappe. Il conviendra
enfin dapprcier, laune de cette double approche, les hypothses dans lesquelles une transformation
peut tre considre comme contrefaisante (2.2.3.).

2.2.1. La cration transformative envisage sous langle de la dfinition des droits


des titulaires
Lopration de transformation faite partir dune uvre protge, ce qui est notre hypothse de
dpart, donne en principe lieu un systme dautorisation pralable du chef des titulaires de cette
uvre originaire, lorsque son utilisation relve des cas couverts par les droits exclusifs dfinis par le
Code de la proprit intellectuelle (2.2.1.1.) Elle est galement tributaire de la mise en jeu du droit
moral (2.2.1.2.).

2.2.1.1. La transformation, pour tre sujette autorisation, doit relever du monopole du titulaire
i. La reprise, pour faire lobjet dune autorisation, doit tre considre comme une
exploitation de luvre premire en tant que telle
Au del de laffirmation solennelle du droit exclusif du titulaire, on assiste un mouvement de la
jurisprudence franaise visant carter le jeu de cette rgle, non par le truchement des exceptions,
mais de manire plus radicale, en faisant chapper lacte dutilisation du primtre de la
protection, au motif quil ne concerne pas luvre. Cette logique sest manifeste dans larrt
dit Place des terreaux126, lors duquel la Cour de cassation a rejet la prtention forme au titre du droit
dauteur par les architectes ayant amnag la place publique, au motif que cette cration ntait pas le
sujet de la carte postale reproduisant ladite place et qutant intrique lintrieur dun espace public,
luvre ntait tout simplement pas communique au public. Ainsi, lorsque luvre premire est
intgre dans un ensemble plus vaste dont elle ne peut tre physiquement spare, la situation factuelle
est susceptible de neutraliser la revendication des auteurs sopposer la diffusion de cet ensemble,
ou comme en lespce- faire valoir leur droit moral.
Dans larrt Etre et avoir127, la Cour de cassation a rejet la prtention des ayants droit dune uvre
expose dans la salle de classe o avait t tourne un documentaire, considrant que les
illustrations ne sont aucun moment prsentes dans leur utilisation par le matre et font corps au
dcor dont elles constituent un lment habituel, apparaissant par brves squences mais n'tant
jamais reprsentes pour elles-mmes. Ici, la Cour est alle plus loin que dans larrt de la Place
126

C. Cass. 1re civ., 15 mars 2005, dite place des Terreaux , RIDA, juill. 2005, n 205, p. 459 ; Prop. Intell. ,
2005, n 15, p. 165, obs. P. Sirinelli ; Lgipresse, 2005, n 221, note J.-M. Bruguire ; Com. Com. Elec., mai
2005, p. 34, obs. C. Caron C. Geiger, Larrt Buren , une libration ?, RLDI, 2005, n 5, p. 10 ; Mais attendu
quayant relev que, telle que figurant dans les vues en cause, luvre de MM. X... et Z... se fondait dans
lensemble architectural de la place des Terreaux dont elle constituait un simple lment, la cour dappel en a
exactement dduit quune telle prsentation de luvre litigieuse tait accessoire au sujet trait, rsidant dans la
reprsentation de la place, de sorte quelle ne ralisait pas la communication de cette uvre au public.
127
Cass.
Civ
1re
civ,
12
mai
2011,
pourvoi
n
08-20651 :
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000023998373&f
astReqId=1427842031&fastPos=1.

30

des Terreaux puisquelle nexige pas la condition dintrication. Lillustration litigieuse faisait certes
partie du dcor naturel de la classe mais il nexistait aucun empchement dirimant pour la retirer du
champ. Pourtant, les juges ont estim quune telle prsentation de luvre litigieuse tait
accessoire au sujet trait rsidant dans la reprsentation documentaire de la vie et des relations entre
matre et enfants dune classe unique de campagne, de sorte quelle devait tre regarde comme
linclusion fortuite dune uvre, constitutive dune limitation au monopole dauteur, au sens de la
Directive 2001/ 29 CE du 22 mai 2001, telle que le lgislateur a, selon les travaux prparatoires,
entendu la transposer en considration du droit positif.
On trouve ici lempreinte dune logique de laccessoire128 qui limite la vocation du droit exclusif
tre mis en uvre lorsque lutilisation de la cration ne vise pas lexploitation de luvre en tant
que telle et que cette dernire sefface au sein de lensemble dans lequel elle figure. Toutefois, le
critre de la proportion accessoire ou, au contraire, de la prvalence de luvre utilise dans cet
ensemble est difficile anticiper. Ainsi, larrt rendu par la Cour de cassation du 12 juillet 2012 dans
laffaire Aufeminin a rejet largument faisant valoir que linclusion dune photographie au sein du
service Google Image tait accessoire par rapport au sujet principal trait et devait tre considre
comme une inclusion fortuite chappant au monopole de lauteur129 . La Cour de cassation a considr
que la notion dinclusion fortuite dans un autre produit , retenue par les dispositions invoques de
la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001, doit sentendre comme une reprsentation accessoire et
involontaire par rapport au sujet trait ou reprsent, ce qui ntait pas le cas de la rduction de la
photo sous forme de vignette.
On notera que la mention de la directive dans cette dernire dcision laisse entendre que le mcanisme
relve de lexception et non dune lecture en creux du droit exclusif, contrairement ce qui rsultait
des dcisions antrieures. Quelle que soit la qualification finalement retenue, il dcoule de cette
jurisprudence ainsi que de la prsence de lexception dinclusion fortuite larticle 5 paragraphe 3 i)
de la directive 2001/29130 , un contexte jurisprudentiel favorable au desserrement du droit exclusif
du titulaire dune uvre premire lorsque sa rutilisation est opre dans le cadre dun
ensemble plus vaste dont elle ne peut tre spare (critre de lintrication) ou lorsquelle
napparat pas comme le sujet de lensemble dans lequel luvre figure (reprsentation
accessoire), cest--dire que lintention de lauteur second nest pas de porter spcifiquement
lattention du spectateur sur cet lment.
Le critre introduit par la Cour de cassation supposant que linclusion fortuite recouvre ncessairement
une reprsentation involontaire de luvre par rapport au sujet trait semble ajouter une dimension
lie la conscience de linsertion, susceptible de limiter les marges de manuvre des auteurs duvres
transformatives. En effet, si on se reporte la jurisprudence de la Cour de Justice qui estime que les
exceptions doivent tre interprtes de manire restrictive, le champ de lexception de linsertion
fortuite semble devoir tre limit, et la Cour de cassation tient son rle lorsquelle requiert la
dimension involontaire de linsertion fortuite. Toutefois dans sa version anglaise, la directive renvoie
au terme incindental qui signifie accessoire ou sans importance mais ne comporte pas la dimension
involontaire du terme fortuit en franais131 . Il reviendra donc probablement la Cour de Justice de
128

Sur ce sujet, v. notamment M. Vivant, Droit d'auteur et thorie de l'accessoire : et si l'accessoire rvlait
l'essentiel ?, JCP G 2011 n 28, p. 1360.
129
Google soutenait dans la premire branche de son quatrime moyen que la prsentation de chaque vignette
indexe () tait () accessoire par rapport lobjet du service Google Images, savoir le rfrencement aussi
exhaustif que possible dimages disponibles sur Internet et rpondant aux requtes des internautes, et partant,
() son inclusion au sein des pages de rsultats () tait () fortuite.
130
Directive 2001/29 CE, article 5 paragraphe 3 i) lorsqu'il s'agit de l'inclusion fortuite d'une oeuvre ou d'un
autre objet protg dans un autre produit;
131
Ainsi, dans le rapport de Wolf, il est prcis que Incidental does not equal in the background but rather
refers to accidental or unintentional takings and thus to situations in which the purpose of the user was not to
capture the sounds or the images at stake but where such capture happened at the occasion of the recording of
another element which was the real subject matter of the recording/creation by the user. , p. 482. Il rsulte par
ailleurs quen droit amricain, une telle exception est reconnue dans le prambule de la section 107 comme

31

rduire les diffrences dinterprtation pour savoir si lexception peut couvrir des insertions
accessoires mais volontaires duvres ou si elle se limite des insertions accessoires et non
volontaires. La diffrence est non ngligeable puisque dans la premire hypothse, il serait possible de
liciter au bnfice de lexception des services transformatifs qui emploient des uvres mais dont
lobjet principal nest pas de les reproduire ou de les reprsenter, alors quune telle ouverture serait
radicalement impossible dans la seconde hypothse, qui se limiterait ds lors couvrir des cas dans
lesquels linsertion de luvre relve du hasard ou de limpossibilit de faire autrement.
On notera, pour finir, que lexception figurant dans la directive se rapporte une insertion dune
uvre ou objet protg dans un produit , sans dfinir prcisment le contenu du terme. Il semble en
rsulter que la logique de laccessoire serait amene jouer mme lorsque lobjet contenant les uvres
nest pas en lui-mme une uvre protge. Ainsi le mcanisme dviction du monopole ne joue pas
seulement entre crateurs duvres protges mais est susceptible de bnficier toute personne qui
reprend une uvre antrieure dans un objet quelconque, dans la mesure o cette reprise est accessoire.
Bien que lexception de reprise fortuite ne figure pas expressment dans la liste de larticle L.
122-5 du Code de la proprit intellectuelle, tant sa prsence dans la directive que son emploi
par la jurisprudence sous dautres termes tmoignent de son existence en droit franais et
conduisent ouvrir une marge de libert au regard du droit exclusif au bnfice ventuel des
auteurs duvres transformatives.
Prconisation 3. Si le lgislateur devait consacrer dans la loi lexception dinclusion fortuite dj
admise en pratique par la jurisprudence, il conviendrait de dissocier le traitement de lexception selon
que la reprise donne lieu ou non une cration transformative. Ainsi, linclusion pourrait tre plus
large - volontaire condition de demeurer accessoire - dans une telle cration alors que son
importance devrait demeurer plus limite - accessoire et involontaire ou contrainte - lorsquelle
sintgre dans un simple produit ou service (critre de lintrication)-.
En sintressant toujours aux marges de manuvres dgages par la jurisprudence propos de
lexercice du droit exclusif, on peut voquer la vivification par la Cour de cassation de la logique de
rencontre fortuite ou de rminiscences issues dune source dinspiration commune justifiant que
soit cart le grief de contrefaon en dpit de la constatation de ressemblances entre deux uvres en
litige. Ainsi, au terme dune jurisprudence dj signifiante132, notamment aprs une dcision de la
Cour de cassation de 2006 dans laffaire Gipsy King133, un arrt de la mme juridiction, rendu en
octobre 2013134 Plus belle la vie a consacr la possibilit de neutraliser la contrefaon lorsque les
justifiant le fair use.
132
Cass. 1re civ., 12 dc. 2000, Boyer c/ Bart, RIDA 2001, p. 347 : la Cour dappel a souverainement relev,
pour carter la contrefaon (...) que les ressemblances entre ces deux uvres provenaient de rencontres fortuites
ou de rminiscences rsultant notamment de leur source dinspiration commune ; plus ancien encore, Cass.
crim., 7 dc. 1900, DP 1901, I, p. 339 ; Ann. propr. ind. 1901, p. 98 ; Pouillet, Trait de la proprit littraire et
artistique, 1908, n 555 bis. Et sagissant des juridictions du fond : CA Paris, 25 avr. 1972, Bguin biguine,
RIDA 1972, p. 221 ; 29 sept. 1978, Nol interdit, RIDA 1979, p. 179 ; TGI Paris, 30 juin 1976, Soleil, RIDA
1976, p. 186 ; CA Paris, 24 sept. 2003, JCP 2004, II, 113, n 3, obs. Caron Ch. ; TGI Paris, 27 avr. 1984,
Feelings, RIDA 1985, p. 192, infirm en appel par CA Paris, 19 nov. 1985, RIDA 1986, p. 155 ; CA Paris, 10
janv. 1990, D. 1990, I.R., p. 41.
133
Cass. 1re civ., 16 mai 2006, n 05-11.780, Comm. com. lectr. 2006, n 104, note Caron Ch., p. 26 ; voir, dj,
Cass. 1re civ., 12 dc. 2000, RIDA 2001, p. 347 ; CA Paris, 24 sept. 2003, JCP G 2004, I, 113, obs. Caron Ch. ;
Pollaud-Dulian F., Contrefaon. Variations musicales. Apprciation. Inspiration commune. Folklore. Rencontre
fortuite et rminiscence. Bonne foi. Connaissance de lexistence de luvre contrefaite par le contrefacteur, RTD
com. 2006, p. 596 ; et Daleau J., D. 2006, AJ, obs. p. 1532 ; et plus gnralement, Martin-Hocquenghem E. et
Zylberstein J.-C., Propos critiques sur lexception de rencontre fortuite, Comm. com. lectr. 2006, n 4, p. 7 ;
Henaff P., Carambolages parmi les critres de la contrefaon, Comm. com. lectr. 2007, n 3, tude 6.
134
Cass. 1re civ., 2 oct. 2013, n 12-25.941. ; X. Pres, Deux moyens de dfense prtoriens laction en
contrefaon de droits dauteur : la rencontre fortuite et les rminiscences issues dune source dinspiration
commune, Revue Lamy Droit de l'Immatriel 2014, n101, Allaeys P., Contrefaon et rencontre fortuite : la
charge de la preuve incombe au dfendeur, D., 21 oct. 2013, actu.

32

similitudes existant entre les deux uvres procdent dune rencontre fortuite ou de rminiscences
issues dune source dinspiration commune , ce quil appartient au dfendeur laction de dmontrer.
Il est noter quune telle rfrence ne figure nullement dans la liste des exceptions, non plus que dans
la dfinition des droits. Via cette reconnaissance dune possible communaut dinspiration, il
existe par consquent une marge de libert au profit du crateur transformatif qui emprunte des
lments au fonds commun culturel ou qui cre en parallle de manire spontane un objet
prsentant des ressemblances avec une autre uvre, sans lavoir consciemment copie. Bien entendu,
cette jurisprudence ne saurait, elle seule, mettre labri les crateurs duvres transformatives des
revendications dautres auteurs estimant que les premiers leur ont emprunt des lments de leurs
propres crations. Toutefois, cette dfense laction en contrefaon est de nature dissuader ce type
de procdure lorsque les lments de ressemblance se retrouvent galement dans des uvres
antrieures qui ne sont plus protges ou participent du folklore.
ii. La transformation, pour tre soumise autorisation pralable, doit relever du champ
dapplication dun droit exclusif
Lapprhension du phnomne de la transformation par les droits exclusifs
Absence de droit dadaptation spcifique en droit franais. La transformation dune uvre
prexistante est susceptible de rentrer dans le champ du droit exclusif ds lors quelle engendre un acte
dexploitation vis par le monopole. Toutefois, le droit franais manque, cet gard, de clart dans la
mesure o une telle opration nest pas apprhende de manire spcifique par le Code de la proprit
intellectuelle. La seule mention explicite figure larticle L. 122-4 du Code de la proprit
intellectuelle qui dispose que Toute reprsentation ou reproduction intgrale ou partielle faite sans
le consentement de l'auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite. Il en est de mme pour
la traduction, l'adaptation ou la transformation, l'arrangement ou la reproduction par un art ou un
procd quelconque. Cest donc sous la forme ngative quest nonce lexistence dun droit
exclusif couvrant les diffrentes modifications apportes luvre. Mais il nest fait aucune rfrence
un rgime particulier, sauf dans le cas o le Code prcise que ladaptation audiovisuelle doit faire
lobjet dun contrat distinct.
Contrairement dautres pays dans lesquels est reconnu un droit exclusif dit dadaptation , la
lgislation hexagonale ne consacre pas une telle prrogative mais tend apprhender les
transformations des uvres travers les deux grands droits quelle identifie : le droit de
reproduction et le droit de reprsentation. Pierre-Yves Gautier remarque que curieusement, le Code
de la proprit intellectuelle ne dnomme ni ne rglemente le droit dadaptation en tant que tel,
comme il le fait par exemple pour le droit de reproduction ; sans doute parce quil est le driv des
grands droits patrimoniaux. Ce qui nempche pas quil doit tre cd distinctement, conformment
larticle L. 131-3.135 Il ne sagit donc pas, en droit franais, dune prrogative autonome au regard
de la dfinition des droits de reproduction et de reprsentation.
Cette construction nest pas, a priori, contraire au droit de lUnion europenne, lequel nest pas
intervenu spcifiquement dans ce domaine pour lensemble des uvres de lesprit et na pas
harmonis de manire transversale le droit dadaptation dans les Etats membres. Toutefois, si on ne
trouve pas de trace dun droit exclusif dadaptation dans la directive 2001/29, les notions dadaptation
et de transformation sont prsentes dans les directives relatives la protection des programmes
dordinateur136 et des bases de donnes137. ll ressort clairement de ces deux dispositions que dune part,

135

Ibid.
Directive 2009/24/CE du Parlement europen et du Conseil du 23 avril 2009 concernant la protection
juridique des programmes d'ordinateur : Article 4 /Actes soumis restrictions
1. Sous rserve des articles 5 et 6, les droits exclusifs du titulaire au sens de l'article 2 comportent le droit de
faire ou d'autoriser:
136

33

lacte dadaptation apparat comme un acte de transformation de luvre, sujet autorisation


pralable ; dautre part, que ces actes sont distingus des actes de reproduction traits sparment. Le
rattachement de la transformation aux droits exclusifs de reproduction ou de reprsentation napparat
pas non plus contraire aux obligations internationales dcoulant de la convention de Berne, qui, si elle
nonce en son article 12138 , lexistence dun droit exclusif sur les adaptations nest pas interprte
comme obligeant les Parties contractantes insrer un tel droit spcifique dans la taxinomie des droits.
En revanche, si on retient la compatibilit par quivalent, il est ncessaire que soit assur le droit
dautoriser ou dinterdire de lauteur sur les actes viss par cette disposition. Par consquent, les
suggestions doctrinales visant consacrer un droit dadaptation sous la forme dun simple droit
rmunration ne seraient, semble-t-il, pas compatibles avec la convention de Berne139.
Toutefois, le flou qui entoure la notion dadaptation en droit franais et les assimilations ralises avec
la reproduction comportent des zones dombre qui rendent complexe le maniement du phnomne de
la transformation par le droit exclusif. Ainsi, labsence dun droit spcifique dadaptation soulve des
difficults quant lidentification de la titularit des droits et lapplication des exceptions140.
Il est loisible, en premire approche, de rattacher le phnomne de la transformation une
reproduction partielle de luvre dorigine. Il est vrai que, la plupart du temps, la ralisation mme
dune uvre transformative suppose un acte de reproduction duvres antrieures. Dans la mesure o
ladaptation suppose lemprunt une uvre originaire, elle est gnralement considre comme se
rattachant au droit de reproduction ; la copie tant en quelque sorte llment ncessaire et pralable de
ladaptation. Selon Christophe Caron, ds lors, en effet, que luvre transformative comporte des
traces de luvre dorigine, un travail de reproduction de cette dernire a t effectu. Mme si le
public rentre en relation avec une partie seulement de luvre, il nen demeure pas moins que le droit
de reproduction est concern, ds lors quelle est reconnaissable.141 Il importe peu cet gard que la
reproduction entrane un changement de support. Le Code de la proprit intellectuelle dispose en son
article L. 122-3 que la reproduction consiste dans la fixation matrielle de l'uvre par tous procds
qui permettent de la communiquer au public d'une manire indirecte. Cet acte de reproduction est en
principe ligible au droit exclusif des titulaires de droit, sous la rserve prvue dans larrt Infopaq,
dj voque, de labsence doriginalit de la reproduction partielle de luvre dorigine.
a) la reproduction permanente ou provisoire d'un programme d'ordinateur, en tout ou en partie, ()
b) la traduction, ladaptation, larrangement et toute autre transformation dun programme dordinateur et la
reproduction du
programme en rsultant, sans prjudice des droits de la personne qui transforme; ()
137

Directive 96/9/CE du Parlement europen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique
des bases de donnes : Article 5
Actes soumis restrictions
L'auteur d'une base de donnes bnficie, en ce qui concerne l'expression de cette base pouvant faire
l'objet d'une protection par le droit d'auteur, du droit exclusif de faire ou d'autoriser:
a) la reproduction permanente ou provisoire, en tout ou en partie, par quelque moyen et sous quelque forme que
ce soit;
b) la traduction, l'adaptation, l'arrangement et toute autre transformation; ().
138
Article 12 de la convention de Berne intitul Droit dadaptation, darrangement et dautres transformations,
selon lequel : Les auteurs duvres littraires ou artistiques jouissent du droit exclusif dautoriser les
adaptations, arrangements et autres transformations de leurs uvres. En ce sens, J. Raynard, Droit dauteur et
conflits de lois, Litec, note 239, n 355.
On notera que dans la liste des actes viss par ces dispositions on trouve galement la traduction, qui fait lobjet
dune disposition spciale larticle 8- dans la convention de Berne.
139
Rapport Triaille, The Berne Convention does not explicitly authorize Member States to provide for
exceptions to the adaptation right but it is generally recognized that they may provide for an exception for
parodies and caricatures, which are then to be considered as excused adaptations, p. 461.
140
Voir infra. Mme si lUnion nest pas membre de la convention de Berne, les articles 1 21 de cette
convention sappliquent au titre des renvois vers ces dispositions effectus par le trait de lOMPI du 20
dcembre 1996 et des accords ATRIPS dont elle est membre.
141
C. Caron, Droit dauteur et droits voisins, Litec, 2me d., n 309.

34

Une deuxime apprhension de la transformation, complmentaire de la premire, peut tre


ralise travers le droit exclusif de reprsentation de luvre premire. Le rattachement de la
transformation la reproduction ne va de soi que dans la limite o elle implique une fixation
matrielle de luvre dorigine dans le contenu nouveau. Toutefois, il est des situations dans
lesquelles la transformation ne saccompagne daucune fixation. On peut ainsi imaginer la
modification dune chorgraphie lors dune reprsentation publique. Ici luvre dorigine nest pas
proprement parler fixe dans une uvre seconde. La transformation sopre pendant lacte de
communication au public de luvre. Cest au regard du droit de reprsentation que la qualification de
droit exclusif devrait en principe tre retenue. Certaines adaptations soprent par ajout et ne
supposent pas la fixation de luvre prexistante mais impliquent seulement sa prsence ; ainsi de la
mise en lumire dune uvre architecturale. Il ny a pas vritablement de reproduction de luvre
premire dans une uvre seconde mais simplement communication au public dun lment cratif qui
vient sajouter luvre premire, elle-mme reprsente. On peut mme aller plus loin et suggrer
que les circonstances dans lesquelles luvre est communique au public sont de nature, mme si
luvre est inchange dans son intgrit, transformer la perception de cette uvre et raliser un
usage transformatif, voire une cration transformative. Toutefois, une telle hypothse se rapproche
sans doute davantage de la notion dinterprtation de luvre premire que de celle de transformation
sil ny a pas de modification perceptible de la forme de loeuvre. Enfin, le droit de reprsentation de
lauteur de luvre premire peut tre concern lorsque luvre transformative fait elle-mme lobjet
dune reprsentation.
Une troisime lecture consiste mettre laccent sur la modification de luvre dorigine, son
adaptation . Si lon se rfre la perception quen retenait Desbois dans son trait142 , ladaptation
constitue la reprise dune uvre dans un genre diffrent, comme par exemple ladaptation
cinmatographique dun roman. Dans ce cas, il ny a aucune vritable fixation matrielle de
luvre dans son tat dorigine ; le travail est plus subtil puisquil sagit de transposer dans une autre
criture artistique une uvre dj exprime. La forme dnonciation de luvre diffre absolument et
il est dlicat de qualifier cette opration de reproduction puisque, par essence, en changeant de genre,
la forme externe de luvre nest pas reprise. Une image ne constitue jamais la reproduction dune
squence de mots et le plan de lentre du bateau dans La mort Venise de Visconti nest
certainement pas une reproduction du roman de Thomas Man. Il existe donc une limite lanalogie
avec le droit de reproduction. Sauf avoir recours la notion de forme interne de luvre143, qui
permet didentifier la permanence du noyau dur dune uvre, indiffrent aux types de drivation dont
elle fait lobjet, la notion de reproduction semble parfois malhabile couvrir les adaptations. Ainsi, la
jurisprudence a pu juger quune chanson, uvre communique au public par des sons et des paroles,
ne peut matriellement constituer une reproduction dun modle de poupe, uvre relevant de lart
plastique144 . Cette apprhension de la transformation pose la question du seuil de dclenchement du
droit exclusif. Quand la transformation est si importante que cest seulement lide de luvre qui est
conserve et non sa forme, ladaptation doit en principe chapper lautorisation de lauteur de
luvre ayant servi de support sa cration autonome.
Mais la notion dadaptation peut tre apprhende de manire diffrente, comme le propose PierreYves Gautier, qui considre quelle consiste faire usage dune uvre premire, afin den tirer une
uvre seconde145 . Cest en gnral sous cette approche ample que le terme dadaptation est retenu en
droit franais. Dans ce cas, ladaptation peut couvrir lensemble des oprations qui impliquent une
uvre existante dans la ralisation dune uvre nouvelle : reprise partielle, juxtaposition, collage,
commentaire critique, analyse, dclinaison, etc. Toutefois, la formule employe par le professeur
Gautier suppose quun acte de cration accompagne la reprise ; il sagit dajouter ou de retrancher
142

Desbois, Le Droit dauteur, n 89.


Ph. Gaudrat, Rflexions sur la forme des uvres de lesprit, in Proprits intellectuelles, Mlanges Andr
Franon, Dalloz, 1995, p. 195.
144
TGI, Paris, 31me ch., 9 janvier 1990, JCP G 1990, I, 3478, obs. Edelman.
145
P.-Y. Gautier, Proprit littraire et artistique, PUF, Droit fondamental, 8me d., n 585.
143

35

quelque chose luvre qui conduise une uvre part entire, distincte de la premire et reconnue
en tant que telle. Cette qualification parat ici induire un degr particulier dexigence ; lacte dadapter
devrait conduire ncessairement la cration dune uvre nouvelle. Il se distingue de lacte qui
consiste simplement insrer luvre dorigine dans un produit ou service, quivalent un usage
transformatif de luvre mais non une adaptation au sens susdcrit. On saisit toutefois le malaise qui
entoure lapprhension de ladaptation par le droit franais lorsque la doctrine fait rfrence la notion
dusage de luvre, laquelle ne constitue pas en soi un acte dexploitation saisi par les droits
patrimoniaux classiques .
Prconisation 4. En labsence de dtermination claire par le droit franais de la notion dadaptation,
cest partir du critre de la perceptibilit par le public de luvre premire dans luvre seconde
quon propose de situer le point de dpart de lexercice du droit exclusif des auteurs de luvre
premire ; cest en effet raison de lexistence dune communication au public de luvre, laquelle a
t perue comme telle par le public, que devrait se dclencher le seuil dapplication du droit exclusif.
Ainsi, la transformation de luvre premire ne serait soumise lautorisation des auteurs des uvres
reprises que si elle fait lobjet dune communication au public dans une forme qui permet son
identification.
Le caractre dual de la transformation au prisme des diffrents titulaires des droits
patrimoniaux et des droits moraux
Une autre source de difficult relative lapprhension de la transformation par le droit
franais tient ce que ladaptation sollicite simultanment lapplication des droits patrimoniaux
et des droits moraux. En effet, la modification de luvre dorigine engendre par la transformation
est galement saisie par le droit moral et notamment le droit lintgrit de luvre, qui confre son
titulaire une dfense contre les altrations qui peuvent tre ralises. Par consquent, la conception
franaise du droit dadaptation apparat hybride : rattache de manire implicite la sphre des
droits patrimoniaux, elle est galement lie lexercice du droit moral. Cette analyse nest pas
sans poser dpineuses questions pratiques. Ainsi, nonobstant la possibilit de cession du droit
dadaptation en tant que droit patrimonial, le processus de transformation demeure sujet au contrle de
lauteur originaire ou de son ayant cause au titre du droit au respect et lintgrit de luvre. Larrt
Les Misrables rendu par la Cour de cassation montre la csure entre ces deux mcanismes
susceptibles de se cumuler raison de la mme situation de fait : le droit dadaptation qui couvre la
suite dune uvre relve des droits patrimoniaux et ne dure pas au del du monopole cependant quest
maintenue la rserve du respect du droit au nom et lintgrit de luvre adapte.
Cette ambivalence explique en partie le systme des apports effectus auprs des socits de
gestion collective, lesquelles ne reoivent pas ncessairement le droit dadaptation, alors quelles
sont la plupart du temps gestionnaires titre exclusif des droits patrimoniaux de leurs membres : le
droit dadaptation est conserv par lauteur, ou par ce dernier et lditeur, ou encore fait lobjet dun
apport distinct146 du droit de reproduction. Cette situation est source de tensions entre les titulaires et
engendre des difficults didentification de la chane des droits pour les utilisateurs.
La question est particulirement vive en matire musicale, propos de ce quon appelle le droit de
synchronisation ou le droit de fragmentation relatif aux pratiques dajout de musique une
uvre audiovisuelle surtout en matire de spots publicitaires-. Les diteurs considrent quils
demeurent titulaires du droit de sonoriser des uvres audiovisuelles et que de tels droits ne sont pas
apports la SACEM/SDRM, tandis que la socit de gestion collective estime quelle dtient ces
droits, sous rserve du droit moral. La jurisprudence et la doctrine sont partages147 ; certains estimant
146

Lucas,

Trait

de

la

proprit

littraire

et

artistique,

4me

d.,
n
900.
147
Contre cette distinction, Lucas, op. cit., n 900 : la thorie dite du droit de synchronisation ou du droit de
fragmentation () est artificielle et doit tre rsolument rcuse. En ce sens, CA Paris, 4e ch., 29 mai 2002,

36

quun tel acte relve de la reproduction, dautres quelle sen dmarque. Dans ltat actuel du droit, il
semble quon parvienne la ligne dinterprtation suivante :
- si luvre musicale na pas subi de transformation, de modification ou darrangement, alors
son transfert sur support audiovisuel constitue une reproduction autorise par la
SACEM/SDRM148 ;
- en revanche, si cette incorporation a ncessit des modifications, il sagit dune adaptation
exigeant, outre laccord de la socit de gestion collective pour la reproduction, le
consentement de lditeur.
Sagissant de la distinction entre le droit de reproduction mcanique dune uvre musicale et le droit
de reproduction graphique, propos de la reproduction des paroles dune chanson dans un karaok, les
choses sont dsormais un peu plus claires depuis que la Cour de cassation a, au visa de larticle L.
122-3 du Code de la proprit intellectuelle, jug que la reproduction graphique du texte dune
uvre protge sentend de la communication de celui-ci au public, quels que soient le support sur
lequel il sinscrit et les modes de transmission utiliss cette fin , et relve des droits de lditeur et
non de la SDRM149 . Enfin, lditeur peut tre amen donner son autorisation au titre de la ralisation
dune uvre composite consistant dans lassociation dune uvre musicale et dune uvre
audiovisuelle.
Un malaise persistant sur la catgorie du droit dadaptation. En ltat actuel du droit franais, le
droit dadaptation dispose dun primtre incertain et constitue essentiellement un droit exclusif
innomm, dont la mise en uvre se dtermine au gr de la libert contractuelle, sauf les rares
dispositions dordre public obligeant que la cession portant sur les droits dadaptation audiovisuelle
fasse lobjet dun document distinct du contrat relatif ldition proprement dite de luvre
imprime150. Cette configuration, notamment lie aux entrecroisements ventuels avec les droits
moraux engendre une complexit certaine, rsultat de la difficile identification des titulaires de
droits et de lventuel cumul dapplication des autorisations.
Les mcanismes dobtention des autorisations
A supposer que lacte de transformation entre dans le champ dapplication dun droit exclusif, le
RIDA 4/2002, p. 235 ; CA Versailles, 1re ch., 15 mai 2008 ; CA Paris, ple 5, 2e ch., 23 octobre 2009 SA Canal
+ c/ Chambre syndicale de l'dition musicale pour les bandes-annonces TV ; CA Versailles, 1re ch., 1re sect.,
15 mai 2008, TPS Sport c/ Mirwais : Considrant qu'il sera rappel encore que le droit de synchronisation
invoqu par les intims, n'a pas de reconnaissance lgale en France et ne se distingue pas du droit de
reproduction ; qu'il en est de mme d'un prtendu droit spcifique d'incorporation, la licit de l'acte
d'incorporation tant apprcie au regard du droit de reproduction. Toutefois, CA Paris, 19 septembre 2001,
Orphe c/ cohrie Brel, Editions Pouchenel et Warner Chapell estimant que lintgration dans une uvre
cinmatographique ou audiovisuelle dune composition musicale implique que le consentement de lauteur, de
lditeur ou de toute autre ayant cause ou ayant droit dtenant un droit sur la composition concerne ait t
recueilli ou encore CA Paris, ple 5, 2e ch., 19 mars 2010 SARL Saga Communication c/ Cie Nationale Royal
Air Maroc et Universal, indit : sonorisation dune bande-annonce publicitaire qui avait ncessit de lgres
modifications apportes luvre musicale notamment son orchestration.
148
Par exemple, CA Versailles, 15 mai 2008, Mirwais Ahmadzai et 1000 Lights Limited c/ TPS Sport et
SACEM-SDRM a estim, propos dune uvre musicale prexistante incorpore dans une bande annonce
audiovisuelle, que : Il n'y a pas eu de fusion entre l'uvre prexistante et l'uvre nouvelle faisant disparatre
la premire mais seulement juxtaposition d'une musique sur des images pour en conclure que : En l'absence
de toute transformation ou fusion, le simple transfert d'une musique sur un support audiovisuel ne constitue pas
une adaptation relevant d'un droit driv mais la mise en uvre du droit de reproduction mcanique dont la
gestion est dvolue la SDRM ou encore, CA Paris, 23 octobre 2009, BOA , l'uvre Boa n'ayant pas subi
de transformation, de modification ou d'arrangement, son transfert sur un support audiovisuel, pour servir de
fond sonore, ne constituait pas une adaptation - droit driv que conservent les auteurs - mais une
reproduction.
149
C. Cass., 1re civ., 13 novembre 2003, RIDA 2/2004, p. 283 ; JCP G 2004, II, 10000, note C. Caron.
150
Article L. 131-3 al. 3 du Code de la proprit intellectuelle.

37

principe suppose que son auteur demande lautorisation avant de se livrer lexploitation de
luvre. Il convient de noter ici que le Code de la proprit intellectuelle, tout en consacrant un
catgorie ad hoc, dite duvre composite dans ses dispositions, nen tire aucune consquence concrte
du point de vue du rgime de lautorisation pralable. Selon larticle L. 113-2 du Code de la proprit
intellectuelle, est dite composite l'uvre nouvelle laquelle est incorpore une uvre prexistante
sans la collaboration de l'auteur de cette dernire et le code dajouter, pudiquement, en son article
L. 113-4 que l'uvre composite est la proprit de l'auteur qui l'a ralise, sous rserve des droits
de l'auteur de l'uvre prexistante. Ainsi, on considre en principe, propos de ces uvres quil
nexiste aucun amnagement du droit exclusif des auteurs des uvres antrieures par rapport au
rgime de droit commun. Autrement dit, le mcanisme de lautorisation pralable nest pas diffrent
selon que cette dernire a trait une exploitation pure et simple de luvre dorigine en tant que telle
ou quelle conduit une transformation. Sauf travers certaines exceptions, la loi na prvu aucun
amnagement particulier au bnfice des crateurs duvres transformatives, qui sont sur ce plan
traits de la mme manire que les exploitants de luvre premire.
Dun point de vue lgal, le titulaire de droits a la possibilit dautoriser la transformation, titre
gratuit comme titre onreux ou encore de refuser. De cet nonc simple dcoulent plusieurs
consquences qui le sont moins.

Identification des auteurs et localisation des droits

En premier lieu, il sagit didentifier les ayants droit, afin de demander la personne idoine
lautorisation requise. Pour les raisons pralablement indiques, il nest pas toujours simple de savoir
qui sadresser pour demander lautorisation dexploitation, dautant que les droits patrimoniaux sont
cessibles et que la traabilit des cessions nest pas toujours aisment accessible. Ainsi, la recherche
du bon titulaire peut savrer difficile en pratique. Cette tche est souvent facilite par lexistence des
socits de gestion collective qui reprsentent un grand nombre dauteurs dans les rpertoires quelles
administrent et dlivrent les autorisations au regard des droits dont elles ont la charge. Toutefois, en
ltat, ce mcanisme de facilitation des autorisations ne joue pas plein lgard des crations
transformatives, en raison du flou entourant le rgime des apports pour le droit dadaptation.
La difficult dobtenir une autorisation redouble en prsence dune uvre orpheline, cest--dire en
substance dune uvre dont il savre impossible de retrouver les titulaires, au terme dune recherche
diligente. Toutefois, en ce domaine, le droit franais, sous linfluence de la rcente directive du droit
de lUnion, est en train de mettre en uvre un mcanisme de rationalisation des autorisations151. Sur
ce point, le sort des auteurs doeuvres transformatives ralises partir duvres orphelines nest pas
envisag de manire spcifique dans lopration de transposition. Ils obissent aux mmes rgles que
celles qui sont prvues pour lexploitation pure et simple de ces uvres orphelines.
Les licences libres constituent un autre moyen de faciliter la recherche des titulaires et des
autorisations dlivres. En effet, des centaines de milliers dauteurs ont recours ces modles
contractuels standardiss facilement accessibles sur internet pour renseigner les utilisateurs sur les
modalits dutilisation de leurs uvres, le plus souvent en accordant unilatralement des liberts
dusage, de modification et dexploitation leur bnfice. Ces licences ont notamment fait lobjet dun
prcdent rapport du CSPLA auquel on pourra utilement se reporter et quil ne convient pas de
reprendre ici. Elles constituent un systme attractif, notamment lorsquelles sont couples avec
des mta-donnes permettant de suivre le sort des uvres et le rgime des droits, facilitant par
exemple leur recherche rapide via les moteurs de recherche.
Leur usage nest toutefois pas exempt de complexit juridique et ne rime pas systmatiquement avec
une exploitation libre et gratuite pour lutilisateur. Certaines licences, telle que la licence Art Libre
visent consacrer, sous conditions, un abandon irrversible de la revendication dun droit exclusif
151

V. le rapport de la mission dOlivier Japiot sur le site du CSPLA.

38

quelle que soit lutilisation subsquente commerciale ou non, transformative ou non- qui serait faite
de luvre. En revanche, dans les licences Creative Commons est opre une distinction entre les
usages commerciaux et non-commerciaux, ou encore entre la mise disposition ouverte la
transformation et celle qui ne lest pas. Ainsi, lorsque lusage commercial est rserv par lauteur, la
licence cde le pas une demande dautorisation classique ; si la licence prvoit que la
modification nest pas possible, il faudra revenir vers le/les ayants droit pour leur demander une
autorisation spcifique. Certaines licences libres crent galement dautres sujtions ; elles sont dites
copyleft cest--dire quelles obligent les personnes qui ont fait usage dune uvre sous leur gide
reverser la contribution modifie aux mmes conditions. Ainsi, lauteur de luvre
transformative qui emprunte des lments duvres mis disposition sous de telles conditions accepte
de renoncer au libre exercice de son droit exclusif sur sa propre cration.
Les systmes de licences libres , comme leurs noms ne lindiquent pas, comportent certaines
contraintes lies aux conditions contractuelles auxquelles les auteurs de la chane de cration acceptent
de se soumettre. Il convient, par consquent, dveiller lattention des crateurs sur lexistence de ce
cadre juridique particulier, lequel doit par ailleurs se combiner avec les dispositions dordre public des
Etats dans lesquels lexploitation de luvre transformative a lieu. Ce rappel simpose dautant plus
lorsque les crateurs sont des amateurs qui ignorent en gnral le dtail des conditions
contractuelles et les subtilits des lgislations applicables. Ainsi, en droit franais, limpossibilit de
renoncer de manire anticipe et gnrale son droit moral (voir infra) doit tre respecte, y compris
si certaines licences comportent une telle renonciation. Il faut cependant souligner quen dpit dun
ventuel risque de contradiction entre les termes contractuels des licences et la lgislation nationale, le
contentieux est presque inexistant, ce qui sexplique essentiellement par la cohrence de lengagement
pris par ceux qui ont recours aux licences libres et qui entendent adhrer cette philosophie.

Caractre onreux ou gratuit de lautorisation

La seconde consquence attache au droit exclusif tient la capacit de lauteur prvue larticle L.
122-7 du Code de la proprit intellectuelle de cder le droit de reproduction ou de reprsentation
titre gratuit ou titre onreux. Lautorisation est susceptible dtre donne en contrepartie du
paiement dun prix, lequel est en principe proportionnel aux recettes dexploitation ou, par
exception, forfaitaire152. Lauteur peut galement dlivrer une autorisation titre gratuit, ainsi
quest venue le rappeler la loi DADVSI dans larticle L. 122-7-1 du Code de la proprit intellectuelle
au terme duquel L'auteur est libre de mettre ses uvres gratuitement la disposition du public, sous
rserve des droits des ventuels coauteurs et de ceux des tiers ainsi que dans le respect des
conventions qu'il a conclues. La soumission de lopration de transformation au droit exclusif ne lui
confre donc pas un caractre ncessairement onreux. Les auteurs seront plus enclins accorder la
gratuit lorsque le contexte dexploitation de leurs uvres est dpourvu de caractre commercial ou
marchand mais la dcision leur revient en dfinitive. Ainsi, le caractre altruiste peut stendre aux
152

Article L. 131-4 du Code de la proprit intellectuelle


La cession par l'auteur de ses droits sur son uvre peut tre totale ou partielle. Elle doit comporter au profit de
l'auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l'exploitation.
Toutefois, la rmunration de l'auteur peut tre value forfaitairement dans les cas suivants :
1 La base de calcul de la participation proportionnelle ne peut tre pratiquement dtermine ;
2 Les moyens de contrler l'application de la participation font dfaut ;
3 Les frais des oprations de calcul et de contrle seraient hors de proportion avec les rsultats atteindre ;
4 La nature ou les conditions de l'exploitation rendent impossible l'application de la rgle de la rmunration
proportionnelle, soit que la contribution de l'auteur ne constitue pas l'un des lments essentiels de la cration
intellectuelle de l'uvre, soit que l'utilisation de l'uvre ne prsente qu'un caractre accessoire par rapport
l'objet exploit ;
5 En cas de cession des droits portant sur un logiciel ;
6 Dans les autres cas prvus au prsent code.
Est galement licite la conversion entre les parties, la demande de l'auteur, des droits provenant des contrats en
vigueur en annuits forfaitaires pour des dures dterminer entre les parties.

39

exploitations commerciales mais lauteur est galement libre de soumettre son autorisation au
paiement dun prix, quand bien mme les conditions de rutilisation de son uvre ne sont pas
commerciales. Ce dernier cas de figure correspond en gnral aux hypothses vises par le forfait.

Refus dautorisation

Enfin, la troisime dimension du droit exclusif est relative la possibilit pour le titulaire de droits de
refuser lautorisation dexploitation. Cette facult constitue une dimension du monopole lgal qui
permet au titulaire dexploiter seul, de choisir ses cocontractants ou encore de ne pas exploiter son
uvre, dfinitivement ou temporairement. Dans ce cas de figure, le candidat lautorisation se trouve
dans lobligation de renoncer son projet dexploitation dune cration transformative, sauf pouvoir
exciper dune exception.
Il existe cependant le correctif de labus de droit mais sa mise en uvre est dlicate puisquelle
suppose quon rapporte judiciairement la preuve que ce refus est abusif. La raret des prcdents ainsi
que le caractre complexe de la mise en uvre invitent limiter cette hypothse des circonstances
exceptionnelles. Ainsi, en droit de la concurrence, on a pu noter quelques dcisions dans lesquelles la
Cour de Justice de lUnion a considr le refus de licence du titulaire de droit illgitime car il faisait
obstacle la cration dun produit nouveau pour lequel il existe une demande potentielle des
consommateurs (arrt Magill153, propos dun journal de tlvision reproduisant des grilles de
programmes, arrt IMS Health154 propos dun systme de reporting de donnes pharmaceutiques) ou
lorsque le refus limite linteroprabilit de luvre avec dautres solutions existant sur le march (arrt
Microsoft). Toutefois, le jeu de la thorie des facilits essentielles demeure extrmement limit en
droit franais et europen et intresse souvent des enjeux industriels propos dobjets protgs fort
contenu informationnel . Sa mise en uvre contentieuse est au demeurant extrmement complexe
et peu en phase avec les aspirations dauteurs duvres transformatives dans le champ artistique.
Contrairement au droit des brevets, il nexiste en droit dauteur franais aucune obligation
dexploitation mise la charge du titulaire qui puisse conduire le forcer dlivrer une licence
lorsquil nexploite pas luvre lui-mme ou lorsquil existe des inventions de dpendance. De tels
mcanismes de licences obligatoires obissent en principe lide que le titulaire nutilise pas
suffisamment les potentialits ouvertes par son invention et quune autre personne sera plus mme
153

CJCE, 6 avril 1996 Radio Telefis Eireann (RTE) et Independent Television Publications Ltd (ITP) contre
Commission des Communauts, dit Magill, aff. jointes C-241/91 P et C-242/91 P, Rec. p. I-00743,
concl. Gulman, A. Krver, RIDA 1995 n 165, p. 166 ; C. Carreau, Droit d'auteur et abus de position dominante
: vers une viction des lgislations nationales ? (A propos de l'affaire Magill), Europe 1995 Juillet Chron. n 8, p.
1 ; A. Franon, RTDCom 1995 p. 606 ; M. Vivant, La proprit intellectuelle entre abus de droit et abus de
position dominante (A propos de l'arrt Magill de la Cour de justice), JCP d. G. 1995 I 3883 ; L. de Gaulle, Les
droits nationaux de proprit intellectuelle l'preuve du droit communautaire, A propos de l'affaire "Magill",
RJDA aot-sept. 1995, p. 735 ; J.-B. Blaise et C. Robin-Delaine, Rev. Aff. Europ. 1995 n 3, p. 107 ; J.-B. Blaise,
Larrt Magill : un autre point de vue. Une illustration de la thorie des facilits essentielles, D. Aff. 1996, n 28,
p. 859 ; G. Bonet, RTDE 1995, p. 835 ; H. Calvet, Th. Desurmont, L'arrt Magill: Une dcision d'espce ?,
RIDA 1996 n 167, p. 2 ; B. Edelman, L'arrt Magill: une rvolution ? ( propos de l'arrt de la CJCE du 6 avril
1995), D. 1996 Chr., p. 119 ; M.-A. Hermitte, JDI 1996, p. 530 ; N. Mallet-Poujol, March de linformation : le
droit dauteur injustement tourment, RIDA avr.1996, n 168, p. 93.
154
CJCE 29 avril 2004, aff. C-418/01, IMS Health GmbH & Co. OHG et NDC Health GmbH & Co. KG, Rec.
p. I-05039 E. Derclaye, L'arrt IMS Health - Une dcision clarificatrice et salutaire tant pour le droit de la
concurrence que pour le droit d'auteur, Auteurs & Mdias, n 4/2004, V-L. Benabou, IMS : Propr. Intell. 2003,
n 3, p. 117 ; Propr. Intell., chron Transversales, juillet 2004, n 12, p. 821 ; C. Zolinsky, Rev. Aff. Europ. 200304, p. 463 ; S. Poillot-Peruzzetto, La Cour protge les droits de proprit intellectuelle dans le conflit entre droit
de proprit intellectuelle et droit de la concurrence, Cont. Conc. Conso. 2004 n 128, p. 19 ; G. Bonet,
Proprits intellectuelles, Revue trimestrielle de droit europen 2004, p. 691-706 ; C. Prieto, JDI 2005 p. 441; H.
Meinberg, From Magill to IMS Health: The New Product Requirement and the Diversity of Intellectual Property
Rights, EIPR 2006, p. 398.

40

de le faire, notamment en recombinant cette cration avec de nouveaux lments. Ils sont
gnralement dclenchs aprs un constat de carence dans le chef du titulaire originaire et moyennant
une rmunration. Le droit dauteur prfre recourir la notion dexception, le cas chant rmunre,
plutt qu la logique de la licence obligatoire. Bien que structurellement diffrentes, ces figures
juridiques conduisent nanmoins des rsultats voisins. Cest donc essentiellement par le truchement
de la mise en uvre des exceptions que lauteur dune cration transformative pourra surmonter
lhostilit du titulaire envers son projet.
2.2.1.2. Transformation et droit moral
Il est tabli, en droit franais, que la reprise dune uvre ne peut pas porter atteinte au droit de
divulgation, au droit au respect et lintgrit de luvre et au droit la paternit de son
auteur. Par ailleurs, le droit de repentir155 permet lauteur de revenir sur son choix de publication
dun contenu. Au plan international, il existe peu de dispositions relatives au droit moral, mises part
larticle 6 bis de la convention de Berne, larticle 5 du trait de lOMPI sur la protection des
prestations et phonogrammes de 1996 et larticle 5 du trait de Pkin sur la prestation des artistes
interprtes de laudiovisuel. En revanche, le trait de lOMPI sur le droit dauteur, les accords de
lOMC relatifs la proprit intellectuelle (ADPIC) et les directives europennes excluent le droit
moral de leur champ dapplication. Contrairement au droit international, le droit franais nexige pas
pour la mise en uvre du droit moral quil y ait eu une atteinte lhonneur ou la rputation de
lauteur. Au contraire, on admet en principe, que notamment durant la vie de lauteur, le droit moral
peut tre exerc sans risquer de se voir oppos labus de droit, mme si la doctrine saccorde sur le fait
que lexercice du droit doit toujours sinscrire dans la finalit qui est la sienne156.
La transformation dune uvre est susceptible de poser des difficults du point de vue des droits
moraux. Dune part, la violation de ces prrogatives est passible des sanctions pnales de la
contrefaon ; dautre part, leur inalinabilit et leur perptuit compliquent la position de lutilisateur
quant lanticipation de ses marges de manoeuvre. Ainsi, la renonciation unilatrale faire valoir son
droit est limite par la jurisprudence, notamment par un arrt de la Cour de cassation dans laffaire dite
On va saimer 157 qui prohibe les renonciations globales et anticipes, laissant place la seule
renonciation spcifique qui suppose que lauteur soit pleinement inform du projet relatif son
uvre et puisse, en toute connaissance de cause, donner une assurance quil ne sy opposera pas.
Il est apparu lors des auditions que nombre des personnes consultes avaient une reprsentation
errone du droit moral, notamment pour en surestimer leffet de blocage vis--vis de la transformation.
Il est, notre sens, important de souligner que le droit moral constitue une dfense de lauteur contre
une atteinte certaines prrogatives que la loi a entendu consacrer son bnfice et non un droit
requrant systmatiquement de celui qui utilise luvre une autorisation pralable. Il convient de
rentrer plus avant dans la dfinition desdits droits pour prciser ltendue du pouvoir du titulaire afin
den restituer la ralit.
Transformation et divulgation
Transformation et divulgation. Lauteur (puis sa mort ses hritiers) a seul le pouvoir de dcider sil
va livrer luvre au public, ou sil souhaite en limiter la connaissance son cercle restreint de
proches, voire sa seule personne. Ce pouvoir se traduit juridiquement par le droit de divulgation
figurant larticle L. 121-2 du Code de la proprit intellectuelle et consacre lempreinte symbolique
de la figure de lauteur dans la loi. Ds avant sa conscration lgale, la jurisprudence lavait dj
155

Les modalits dexercice de cette prrogative ne correspondant pas vritablement au cadre de la cration
transformative, il ne nous parat pas ncessaire de dvelopper lanalyse de ce droit dans le prsent rapport.
156
Caron, Abus de droit et droit dauteur, Litec, 1998.
157
C. Cass, Civ. 1re, 5 dcembre 2006.

41

reconnu, notamment dans larrt Camoin 158 au terme duquel les juges avaient estim que la
proprit littraire et artistique comporte pour celui qui est titulaire un droit qui na rien de
pcuniaire, mais qui, attach la personne mme de lauteur ou de lartiste, lui permet, sa vie durant,
de ne livrer son uvre au public que de la manire et dans des conditions quil juge convenables. Il
nappartient pas aux investisseurs de forcer la diffusion de luvre159, quand bien mme ils en auraient
pay la ralisation, pas plus que le public ne peut mconnatre la volont exprime de lauteur de ne
pas communiquer son uvre tous. En revanche, lorsque cette dcision a t adopte par lauteur, la
prise de connaissance de luvre par autrui est, par nature, irrversible. Ainsi, ds lors que la
divulgation est intervenue, le public des amateurs peut faire un usage intellectuel de luvre et en
retirer la quintessence. Si un dbat doctrinal prospre sur la notion dpuisement du droit de
divulgation, il ne modifie en rien cette ralit du caractre ncessairement irrversible du fait de
divulgation.
A fortiori, une transformation ne peut intervenir que sur une uvre qui a t rgulirement divulgue
avec le consentement de son auteur. Si tel nest pas le cas, lauteur de la transformation encourt les
sanctions de la contrefaon pour avoir procd la divulgation, mme partielle de luvre rebours
de la volont de son auteur, par exemple, lorsque les crateurs duvres transformatives incorporent
des objets indits sans avoir consult lauteur. Ainsi, les pratiques dites de fanfootage
( enregistrement trouv ) utilises en cinma, ou encore douttakes (chansons rejetes pour un
album) sont susceptibles dtre sanctionnes au titre de la violation du droit de divulgation sil ntait
pas dans lintention des auteurs originaux de communiquer ces uvres au public. Plus dlicate est la
question des bootleg consistant en la reprise de captation de morceaux de musique lors des concerts,
puisque par hypothse luvre a t divulgue lors de ces concerts mais navait pas vocation pour
autant tre rediffuse par les spectateurs. Selon quon retient ou non lpuisement du droit de
divulgation, on traitera cette question comme relevant des seuls droits patrimoniaux ou du droit moral.
Le droit franais reconnat le primat de la volont de lauteur de luvre premire de ne pas
divulguer sur celle de lauteur de luvre seconde de divulguer luvre dautrui. Si cette
situation peut paratre asymtrique dans la mesure o elle limite la capacit de reprise, elle constitue
toutefois une garantie confre tous les auteurs que personne ne peut les forcer rvler
publiquement une uvre dont ils ont entendu quelle demeure intime. Luvre non divulgue est celle
qui ne sest pas pleinement dtache de la personne de son auteur, lequel na pas entendu lexposer au
regard des tiers et le droit franais entend que cette volont soit respecte. Ainsi, ce nest pas parce
que lobjet physique a t abandonn par son auteur, voire jet la poubelle que le droit moral
sest teint160. Tout au contraire, la volont de ne pas divulguer luvre peut tre dduite des
circonstances dans lesquelles luvre a t rejete par son auteur.
Il ne faut nanmoins pas surestimer la porte de la rgle dinterdiction. Ainsi, le droit de divulgation
ne pourra tre oppos que si luvre reprise est identifiable. Or, la plupart du temps, les pratiques de
collage matriel ou numrique rduisent luvre un simple matriau dont les lments rcuprs ne
suffisent pas raliser cette identification. Par ailleurs, la faiblesse du contentieux en ce domaine
accrdite lide que les auteurs sont en gnral tolrants lgard de ces pratiques lorsquelles
manent de crateurs, le droit de divulgation servant surtout dans des contentieux opposant lauteur
lexploitant ou au propritaire du support matriel. En outre, dans lessentiel des cas, la question de la
divulgation pralable ne se pose pas : les usages numriques reposent sur des uvres qui ont dores et
dj t volontairement mises en circulation par leurs auteurs. Par consquent, en pratique, le droit
de divulgation ne constitue pas un obstacle la cration transformative ds lors que luvre a
t dores et dj t diffuse ; il est en revanche susceptible de paralyser les crations faites
158

CA Paris, 6 mars 1931, DP 1931, 2, p. 88, note Nast.


C. Cass. Civ. 14 mars 1900, Whistler, DP 1900,1, p. 497, rapp. Rau, concl. Desjardins et note Planiol, S.
1900, 1, p. 489 justifiant le refus du peintre de livrer la peinture qui lui avait t commande.
160
La divulgation ne rsulte pas de labandon de toiles par un peintre sur la voie publique (voir arrt Camoin
prcit), ni dans une cave ; CA Paris, 1re ch., 10 septembre 2001, Com. Com. lectr. 2002, comm. 95, note C.
Caron ; Propr. Intell. 2002, n 3, p. 56, obs. A. Lucas.
159

42

partir dlments duvres indits. Dans ce cas, la rutilisation de luvre peut se heurter au
refus de divulgation oppos par lauteur ou par ses hritiers, et ce de manire perptuelle161.
Droit la paternit
Sagissant du droit la paternit, qui impose toute personne faisant une utilisation publique de
luvre de respecter lenvie de lauteur dtre ostensiblement reconnu comme tel ou au contraire de ne
pas ltre, son exercice ne pose pas de problme spcifique luvre transformative. Toute personne
qui prend de lauteur se doit de le citer au sein de cette reprise. Le principe sapplique mme si la
contribution de lauteur se fond dans une uvre de collaboration ou une uvre collective. Lindication
du nom est galement expressment requise pour les analyses, citations et revues de presse. En
revanche, lobligation cesse l o lemprunt luvre premire est trop minime pour tre regard
comme une reproduction mme partielle162. La plupart du temps, la jurisprudence comme la pratique
sont accomodantes sur les modalits concrtes de cette obligation qui se ralise essentiellement au
regard des usages. La doctrine galement atteste de lexistence de marges de manuvre ce propos.
Ainsi, le trait des Lucas estime que Tout emprunt illicite non avou une uvre antrieure ne met
pas en cause le droit la paternit. La Cour de cassation a certes dcid que le fait de reproduire
totalement ou partiellement luvre dautrui en sen appropriant la paternit porte ncessairement
atteinte au droit moral de lauteur. 163 Mais laffirmation est trop premptoire pour emporter la
conviction. Le fait de reprsenter ou de reproduire purement et simplement, sous son propre nom, une
uvre cre en ralit par une tierce personne viole certes le droit la paternit de celle-ci. Le
raisonnement est plus difficile tenir en cas de contrefaon partielle, et dfie mme la logique lorsque
lemprunt querell ne porte pas sur la forme au sens troit, mais par exemple sur la composition de
luvre premire.
Il ny a pas de spcificit particulire propos des crations transformatives, si ce nest lventuelle
difficult de crditer un nombre important dauteurs lorsque le processus de cration transformative
implique une multitude duvres prexistantes issues dauteurs diffrents. Il sagit, notre sens,
surtout dun problme dchelle qui peut tre rsolu par les usages, linstar de la pratique des
gnriques cinmatographiques, ou par la technique (mta-tags, liens) et qui ne justifie par quon
modifie le principe.
Droit au respect et lintgrit de luvre
En ralit, la difficult majeure que pose la cration transformative propos du droit moral des
auteurs des uvres prexistantes se concentre sur la question du droit au respect et lintgrit
de luvre. Lessentiel des personnes auditionnes nous ont rappel lattachement du droit franais
cette prrogative qui lui confre une force particulire. En effet, elle couvre la fois lintgrit
matrielle de luvre mais aussi le respect de lesprit de luvre, sentiment plus diffus qui oblige
celui qui utilise luvre se conformer ltat desprit dans lequel se trouve lauteur, quant au sens et
la porte de sa cration. Alors que le premier volet du droit au respect suppose la transformation
physique , laltration sensible des lments de luvre, le second se rattache la modification de
perception attendue de luvre au regard de lattente de son auteur. La premire atteinte est de nature
objective tandis que la seconde est subjective164.
161

On rserve ici lhypothse, dlicate, de la conciliation du droit de divulgation avec louverture daccs aux
archives. Sur ce point, v. M. Cornu, Laccs aux archives et le droit dauteur, RIDA Janvier 2003, n 195, p. 19.
162
CA Paris, 4e ch., 30 mai 1985, D. 1986, I.R., p. 186, obs. Colombet.
163
Lucas, 4me d. , n 535 ; C. Cass. 1re civ., 3 avril 2007, RIDA 3/2007, p. 341, Prop. Intell. 2007, p. 332, obs.
Bruguire ; RTDCom. 2007, p. 541, obs. Pollaud-Dulian.
164
CA Paris, 28 juillet 1932, Chaliapine, DP 1934, 2, p. 139, note Lepointe : luvre ne devait tre altere ni
dforme dans son forme ou dans son esprit . Trait Lucas, n 545 : Il faut mme aller plus loin, et dcider
que le droit au respect de luvre permet lauteur de faire sanctionner des pratiques qui ne se traduisent
objectivement par aucune modification.

43

Les auteurs des crations transformatives redoutent dtre empchs dutiliser luvre originaire en
lamputant de certaines parties ou en lui adjoignant des lments non souhaits. Le spectre du droit au
respect et lintgrit couvre potentiellement de nombreux usages transformatifs, y compris lorsquil
ny a pas de modification intrinsque de luvre ; la dcontextualisation de luvre risque dtre
entrave par lopposition de lauteur au titre de la dnaturation de lesprit de son uvre. Ainsi, la
juxtaposition dune uvre avec dautres dont lauteur ne partage pas la philosophie est susceptible de
contrarier le droit moral. Ceci a notamment t jug dans une affaire Jean Ferrat165 dans laquelle
lauteur-interprte sopposait ce que ses chansons figurent sur une compilation juxtaposant des titres
dauteurs allant radicalement lencontre de ses positions politiques. Latteinte au droit lintgrit
nest pas subordonne la condition que la modification conteste par lauteur donne une ide
inexacte de luvre ; la mise en uvre du droit moral est indpendante de la notion de faute et
certaines dcisions ont pu juger justifi lexercice du droit au respect sans preuve dune atteinte lie
aux modifications ralises ; tel fut le cas dans une affaire rendue propos de lutilisation publicitaire
de la chanson On va saimer 166. Il est vrai que certaines dcisions, telle que linterdiction faite de
monter En attendant Godot167 avec des femmes, peuvent faire croire que lexercice du droit au
respect est le fait dauteurs (ou dhritiers dauteurs) gotistes et rtifs toute rutilisation de leur
cration. Toutefois, cette image dEpinal dun droit moral tout-puissant et discrtionnaire ne
correspond pas la ralit et doit tre dissipe.
En effet, il faut en premier lieu remarquer la faiblesse du contentieux en ce domaine qui atteste que les
auteurs se lancent difficilement dans un procs pour contester la transformation de leurs uvres. On
ne doit pas oublier lenvie quont lessentiel des auteurs dtre associs un processus cratif.
Lauteur est principalement conscient de sinscrire dans un cycle de cration dont il nest quun des
rouages et souhaite en gnral ardemment que son travail soit repris, et digr par autrui, ce qui
constitue lun des plus beaux hommages quun artiste puisse faire. Ce ne sont donc que dans des
hypothses exceptionnelles quun auteur sopposera un autre. Le droit moral est en revanche
plus souvent actionn dans la relation entre lauteur et lexploitant pour empcher ce dernier de forcer
les termes dun accord contractuel qui seraient dfavorables au crateur. En outre, lintrt de laction
est essentiellement dfensif puisquil ne peut y avoir de montisation de lexercice du droit moral et
que la sanction de la violation ne conduit quexceptionnellement lallocation de dommages-intrts
significatifs. Par ailleurs, laction nest conduite que trs rarement devant les juridictions pnales.
Ainsi le risque majeur lissue dun procs dont le titulaire du droit moral sortirait victorieux tient au
retrait ventuel de luvre transformative des circuits de diffusion. Au final, eu gard lensemble de
ces considrations, la mise en uvre contentieuse du droit au respect demeure par consquent trs
limite.
Par ailleurs, quand bien mme lauteur aurait pris la dcision de poursuivre judiciairement latteinte au
droit moral, la jurisprudence vient rgulirement juguler lexercice du droit au respect et lintgrit
en posant lexigence dun seuil de dnaturation168 . Sagissant des compilations duvres, la
Chambre civile de la Cour de cassation a considr, par exemple, que lexploitation dune uvre au
sein dune compilation est un mode dexercice du droit patrimonial cd et nest de nature porter
atteinte au droit moral de lauteur, requrant alors son accord pralable, quautant quelle risque

165

La chambre sociale de la Cour de cassation a jug, propos du droit moral dun artiste interprte quil sagit
dun mode dexploitation susceptible, en tant que tel daltrer le sens luvre et qui ne saurait par consquent
relever de lapprciation exclusive du cessionnaire des droits patrimoniaux. C. Cass. Soc. 8 fvrier 2006, Jean
Ferrat.
166
C. Cass. 1re civ., 5 dcembre 2006, Barbelivien, RIDA 1/2007, p. 359, Com. Com. Electr. 2007, comm. 18,
note Caron ; Prop. Intell. 2007, p. 205, obs. Bruguire.
167
Lauteur est seul juge de communiquer son uvre au public. Il est pareillement seul juge de lopportunit de
la modifier, quelle que soit limportance de cette modification. TGI Paris, 3e ch., 15 octobre 1992, En attendant
Godot, RTDCom. 1993, p. 98, obs. Franon. Le respect est d luvre telle que lauteur a voulu quelle soit.
Trait Lucas, n 545.
168
C. Cass. 1re civ., 6 juillet 1965, Bernard Buffet, JCP 1965, II, 14339, concl. Lindon.

44

daltrer luvre ou de dconsidrer son auteur169 . Dans laffaire du Dialogue des carmlites170, la
Cour de cassation a reconnu que ladaptateur devait jouir dune certaine libert et que son rle
consistait trouver, sans en dnaturer le caractre, une expression nouvelle de la substance de luvre.
Selon le trait des Lucas, la Cour de cassation sest bien garde denserrer la libert de
ladaptateur dans des limites prcises, et rien ne permet de penser quelle ait entendu innover par
rapport la jurisprudence antrieure pour qui le manquement au devoir de respect commence avec la
dnaturation de lesprit de luvre prexistante . La plupart du temps, la jurisprudence exige de la
part de lauteur quil dmontre la trahison de son uvre et nautorise pas un exercice purement
discrtionnaire de la prrogative. Selon Pierre-Yves Gautier, il ne suffit pas dagiter le droit moral
pour que le juge entre en condamnation ; lauteur doit prouver en quoi celui-ci est malmen. Faute de
quoi le principe dexcution des conventions risquerait dtre malmen.171
A titre dexemple, dans laffaire dite Les Misrables172, la Cour de cassation est galement venue
limiter la prtention des titulaires du droit moral, propos de la possibilit de raliser des suites dune
uvre tombe dans le domaine public. En lespce, la Cour a, au visa de larticle 10 de la Convention
de sauvegarde des droits de lhomme et de la libert de la cration quelle reconnat, estim que
latteinte au droit moral invoque ne dcoulait pas de la seule allgation dune telle violation par les
ayants droit mais devait tre caractrise par le juge auquel il appartenait :
- dexaminer les uvres litigieuses et,
- de constater une altration ; ou
- de montrer lexistence dune confusion sur la paternit.
La Cour de cassation vient ici rappeler deux enseignements fondamentaux lgard des uvres
transformatives. Dune part, le fait de raliser une suite une uvre relve de la libert de cration
sauvegarde par larticle 10 de la CEDH ; dautre part, le titulaire du droit moral ne peut sopposer
un tel projet quex post, avec laide du juge qui peut condamner la violation du droit moral, si, au
terme dun examen des uvres, il constate une altration de luvre dorigine ou dmontre lexistence
dun risque de confusion sur sa paternit. Toute modification de luvre ne donne donc pas prise un
exercice dfensif du droit moral : pour que les droits du titulaires soient atteints, il leur faut dmontrer
que luvre a t altre ou dnature par lusage qui en est fait ou que luvre seconde sme le
trouble sur la qualit de lauteur, amenant le public assimiler les deux uvres.
Les auteurs de la doctrine insistent gnralement sur le caractre relatif du droit au respect de luvre
en prsence dune transformation de luvre173 : ainsi pour les Lucas, ladaptation, de mme que
larrangement () impliquent par la force des choses une distance par rapport luvre
prexistante, ce qui nest pas le cas par exemple pour la traduction. Le professeur Gautier procde
galement dans son manuel une distinction selon que lutilisation dune uvre est opre sans ou
avec transformation ou se fond dans un ensemble. Il estime cet gard quil est des cas o la
logique et lesprit pratique doivent conduire assouplir notamment ce que le droit moral peut avoir
de rigide, car dautres que lauteur pourraient, si son exercice ntait pas contrl, subir un dommage
bien plus grand que celui agit par ce dernier 174. De faon gnrale, la perception du caractre
absolutiste du droit moral ne correspond pas la ralit judiciaire qui enserre lexercice du
droit moral dans certaines limites.
Rappelons que la jurisprudence de la Cour de cassation avait, dans larrt dit Place des Terreaux,
cart la prtention des auteurs, notamment au titre du droit moral, au motif que leur uvre ntait pas
lobjet de la carte postale. On peut semble-t-il appliquer mutatis mutandis cette mme logique lorsque
169

C. Cass. 1re civ., 7 novembre 2006, Pierre Perret, JCP G 2007, II, 10000, note Azzi ; JCP E 2007, 1085, note
Alleaume, RIDA 1/2007, p. 319.
170
C. Cass. 1re civ., 22 novembre 1966, D. 1967, p. 485, note Desbois ; JCP 1968, II, 15331, note Plaisant.
171
P.-Y. Gautier, Proprit littraire et artistitique, PUF, coll. Droit Fondamental, 8me d., n 201.
172
C. Cass. 1re Civ., 30 janvier 2007.
173
Lucas, n 559.
174
Id. n 227.

45

luvre reprise est accessoire par rapport luvre transformative. Ainsi le droit la paternit,
comme le droit au respect et lintgrit de luvre seffacent-ils relativement lorsque llment
emprunt luvre premire est accessoire au regard de lensemble dans lequel il sinsre.
En somme, la difficult majeure pour lauteur de la cration transformative au regard du droit
au respect et lintgrit tient une analyse de risque de latteinte et sa difficile anticipation.
En effet, de par linalinabilit postule, la loi interdit lauteur de se dpossder dfinitivement de
son droit de contester latteinte son uvre. Toutefois, cette mme loi ne lempche pas dautoriser
les modifications de son uvre et il a pu tre jug que la clause qui dispense le cocontractant de
solliciter pralablement lautorisation de lauteur pour accorder le droit dadapter les uvres
dillustration musicale destines la sonorisation des uvres audiovisuelles nentrane pas
lalination, de la part de lauteur de son droit moral quil peut exercer si lexploitation vient y
porter atteinte 175 . Si le contrat nempche jamais lauteur de sopposer lutilisation de luvre
lorsquil estime quelle viole son droit moral, il constitue nanmoins un primtre prdfini de ce que
lauteur considre comme a priori acceptable et jugule consquemment le risque de conflit. Ainsi la
consultation du titulaire pralablement la ralisation du projet peut servir dissiper mais non
supprimer le risque juridique dune raction hostile la transformation ralise et le contentieux qui
pourra en dcouler. On rappelera que lautorisation dexploitation dlivre par les socits de
gestion collective ne prjuge pas de lexercice par lauteur de son droit moral, lequel nest pas
apport auxdites socits de gestion.
Comme on la dj indiqu, les licences libres constituent un moyen simple de se renseigner sur
lintention de lauteur lgard de son uvre et de rduire les cots de transaction dans la recherche
des ayants droit. Certaines licences libres indiquent clairement si les titulaires sont a priori
favorables ou hostiles la modification de leurs uvres. Cette renonciation abdicative noffre pas un
blanc-seing aux auteurs de crations transformatives mais elle leur procure une certaine zone de
confort juridique. Il convient toutefois dveiller lattention sur les limites du systme. En effet, la
titularit du droit moral peut tre clate et il nest pas assur que la personne qui adhre ces licences
soit effectivement le seul titulaire. Du fait de lintrication duvres manant dorigines gographiques
diffrentes, certaines licences sont dlivres au regard dun droit national qui ne connat pas le droit
moral. Toutefois, cela nempche pas la mise en uvre de cette prrogative sur le territoire national, la
Cour de cassation ayant considr que le droit au respect et lintgrit tait dordre public
international dans laffaire Asphalt Jungle176. Enfin, le fait de dlivrer une licence autorisant la
modification nempche pas le titulaire de sopposer une exploitation dont il considrerait quelle est
dnaturante, mme si cela limite le risque. Lautorisation comme la renonciation ne constituent que
des commodits qui ne sauraient mettre lutilisateur labri dune action ex post, au vu de la
dnaturation ventuelle de luvre.
Cette autorisation nest dailleurs nullement un prrequis exig par la loi. Le droit moral
apparat essentiellement comme un droit dfensif venant sanctionner une atteinte et non comme
une prrogative faisant lobjet dune autorisation pralable. A linstar de Pierre-Yves Gautier,
nous estimons qu il faut galement viter que le droit moral, spcialement pour les questions de
respect, soit exerc a priori par ses titulaires, comme une sorte de censure pralable177. Bien
entendu, la ranon dun exercice ex-post du droit moral est la relative incertitude dans laquelle lauteur
de la cration transformative est tenu, en attente dune ventuelle condamnation judiciaire. Mais la
faiblesse du contentieux, comme la position des magistrats attestent que le risque demeure limit et ne
justifie pas un bouleversement des principes directeurs du droit dauteur en ce domaine.

175

C. Cass. 1re civ., 13 juin 2006, RIDA 3/2006, p. 339, Com. Com. Electr. 2007, comm. 20, note Caron ; RLDI
2006/19, 572, obs. Valette. n 508.
176
C. Cass., Civ. 1re, 28 mai 1991 aff. John Huston c/ La 5.
177
P.-Y. Gautier, n 201.

46

2.2.2. La cration transformative envisage dans le cadre des exceptions


Exceptions et adaptation. Le projet de cration transformative peut sortir de la soumission
lautorisation pralable du titulaire par le jeu dune exception lgale, ou comme prcdemment tudi,
par le truchement dune exception prtorienne fonde sur laccessoire, larrire-plan, la rencontre
fortuite ou les rminiscences partir dune inspiration commune. Le Code de la proprit intellectuelle
prvoit en son sein une liste dexceptions limitatives qui constituent autant de faits justificatifs de la
contrefaon au plan pnal, et numre les cas dans lesquels lutilisateur est dispens de recourir une
autorisation. Ainsi, une cration transformative peut tre, dans certaines hypothses, ralise et
exploite dans le cadre dune exception. Il convient ici de souligner lexistence dun dbat doctrinal
quant lapplicabilit des exceptions prvues par la loi aux adaptations alors quelles ne visent en
principe que le droit de reproduction et de reprsentation. Ainsi, Desbois 178 dfendait que les
exceptions ne pouvaient tre tendues un droit dadaptation autonome des deux grands droits pour
lesquels ces exceptions avaient t amnages. Toutefois, la doctrine actuelle rcuse une telle
interprtation179 et estime que les exceptions sappliquent a fortiori dans le cas des adaptations. Selon
le trait des Lucas, il semble logique dadmettre que qui peut le plus (la reproduction pure et simple)
peut le moins (ladaptation). Ce dbat pourrait nanmoins rejaillir au niveau de lUnion europenne
si la Commission envisageait dintroduire un droit spcifique dadaptation. Il conviendrait alors
dapprhender lapplication mutatis mutandis ou non des exceptions ce droit particulier. On
distinguera quelques considrations gnrales relatives aux exceptions avant denvisager leur
mobilisation particulire au regard de la problmatique des crations transformatives. Aprs avoir
rappel quelques considrations gnrales (2.2.2.1.), on identifiera les exceptions ventuellement
pertinentes pour traiter des uvres transformatives (2.2.2.2.), et la combinaison de ces exceptions avec
le droit moral (2.2.2.3.).
2.2.2.1. Considrations gnrales
Systme rigide dexceptions. La marge de manuvre laisse aux utilisateurs dans la mise en jeu des
exceptions est limite par plusieurs facteurs. Le droit dauteur franais connat peu dexceptions. La
liste des exceptions est ferme et elle est, pour lessentiel, numre larticle L. 122-5 du Code de la
proprit intellectuelle qui dispose que, lorsque luvre a t divulgue, lauteur ne peut interdire
un certain nombre dactes limitativement viss. On y ajoute une exception spcifique introduite
larticle L. 331-4 du Code de la proprit intellectuelle180 par la loi de 1998 selon laquelle les droits
mentionns dans la premire partie du prsent code ne peuvent faire chec aux actes ncessaires
laccomplissement dune procdure juridictionnelle ou administrative prvue par la loi, ou entrepris
des fins de scurit publique et larticle L. 122-6-1 qui numre les exceptions spcifiques
applicables au logiciel et dont certaines sont expressment frappes du sceau de lordre public.
Il nest pas possible de procder une lecture flexible des exceptions, envisages comme des rgles de
droit troit. Linterprtation par analogie est proscrite, ce qui a rcemment t confirm par la Cour de
Justice propos de la liste de larticle 5 de la directive 2001/29 dans larrt OSA181. En outre, le triple
178

Desbois, n 613.
Lucas, n 231, p. 230 : Cest ce postulat qui nous semble discutable. Dans la conception synthtique que la
loi franaise retient des droits patrimoniaux, le droit dadaptation, comme le droit de traduction, est un corollaire
du droit de reproduction ou du droit de reprsentation () Il ny a aucune raison de lui rserver un sort diffrent
et il y aurait mme un paradoxe lauteur dune uvre sans dfense contre une copie prive lidentique et lui
permettre de partir en guerre contre une adaptation qui naurait encore jamais quitt la table de travail de son
concepteur ni jamais t communique quiconque.
180
Cette exception vise le droit dauteur, les droits voisins et le droit sui generis des producteurs de bases de
donnes
181
CJUE, 27 fvrier 2014, OSA. La jurisprudence de la CJUE nest cependant pas compltement limpide sur les
marges de manuvre laisses aux Etats membres dans linterprtation des exceptions, oscillant entre le principe
dinterprtation stricte des exceptions et le principe de leffet utile. Voir le rapport de Wolf, It is therefore
difficult to draw clear conclusions on the margin of freedom enjoyed by the Member States legislators in the
implementation of the exceptions, and by the national courts in their interpretation. A too broad interpretation
179

47

test, nonc dans les textes internationaux et europens (article 5 paragraphe 5 de la directive
2001/29), oblige les lgislateurs nationaux prvoir des exceptions correspondant un cas spcial, qui
ne porte pas atteinte lexploitation normale de luvre, ni ne cause un prjudice injustifi aux
intrts lgitimes des titulaires. Linsertion de ce test au sein de larticle L. 122-5 du Code de la
proprit intellectuelle limpose galement en tant que grille de lecture judiciaire pour apprcier in situ
le jeu de lexception.
La doctrine majoritaire est hostile ce que les exceptions soient considres comme des droits au
profit des utilisateurs et la Cour de cassation en a clairement cart le principe dans laffaire
Mulholland Drive182. Par consquent, de lege lata, les exceptions ne peuvent, par exemple, pas servir
revendiquer judiciairement un accs une uvre qui serait protge par une mesure technique de
protection, mais seulement se dfendre contre une poursuite en contrefaon. La loi a confi la
HADOPI un subtil arbitrage entre le bnfice de certaines exceptions et le contrle daccs
luvre confr par les mesures techniques de protection, mais la mise en uvre de cette
procdure est demeure extrmement limite, se limitant essentiellement trois avis dont celui
rendu propos de la copie prive le 17 septembre 2014183.

would run counter to the principle of strict interpretation and the three-step test. A too narrow interpretation
would threaten the effectiveness that must be given to the exceptions. Adding conditions to benefit from the
exceptions may jeopardize the objective of harmonization in the internal market and may be contrary to the
balance of interests that the text of the directive intended to make without saying so. Finally, the EUCJ may
suddenly discover an autonomous meaning to the concepts used in the broad wording of article 5 of the
Directive and provide its own interpretation of their material content. , p. 1536.
182
C. Cass. Civ. 1re, 28 fvrier 2006.
183
Article L. 331-31 du Code de la proprit intellectuelle. Un avis a t rendu propos de lexception de copie
prive, Avis n 2014-1 relatif lexception de copie prive des programmes tlviss,
http://www.hadopi.fr/sites/default/files/20140911-Avisexception-copiepriveedesprogrammes.pdf : Au regard
de ces principes, des limitations privant les copies de toute interoprabilit avec dautres lecteurs que
lenregistreur ayant ralis la copie, et empchant la conservation des copies en cas de changement de
fournisseur, apparaissent excessives.
Au titre de sa mission de rgulation et de veille dans les domaines des mesures techniques de protection et
d'identification des uvres et des objets protgs par le droit d'auteur ou par les droits voisins, la Haute Autorit
exerce les fonctions suivantes :
1 Elle veille ce que les mesures techniques vises l'article L. 331-5 n'aient pas pour consquence, du fait de
leur incompatibilit mutuelle ou de leur incapacit d'interoprer, d'entraner dans l'utilisation d'une uvre des
limitations supplmentaires et indpendantes de celles expressment dcides par le titulaire d'un droit d'auteur
sur une uvre autre qu'un logiciel ou par le titulaire d'un droit voisin sur une interprtation, un phonogramme, un
vidogramme ou un programme;
2 Elle veille ce que la mise en uvre des mesures techniques de protection n'ait pas pour effet de priver les
bnficiaires des exceptions dfinies aux :
- 2, e du 3 compter du 1er janvier 2009, 7 et 8 de l'article L. 122-5 ;
- 2, dernier alina du 3 compter du 1er janvier 2009, 6 et 7 de l'article L. 211-3 ;
- 3 et, compter du 1er janvier 2009, 4 de l'article L. 342-3 ;
- et l'article L. 331-4.
Elle veille galement ce que la mise en uvre des mesures techniques de protection n'ait pas pour effet de
priver les personnes bnficiaires de l'exception de reproduction des fins de collecte, de conservation et de
consultation sur place mentionne au 2 de l'article L. 132-4 et aux articles L. 132-5 et L. 132-6 du code du
patrimoine. ;
Sous rserve des articles L. 331-7 L. 331-10, L. 331-33 L. 331-35 et L. 331-37 du prsent code, la Haute
Autorit dtermine les modalits d'exercice des exceptions prcites et fixe notamment le nombre minimal de
copies autorises dans le cadre de l'exception pour copie prive, en fonction du type d'uvre ou d'objet protg,
des divers modes de communication au public et des possibilits offertes par les techniques de protection
disponibles.
Article L. 331-33 du Code de la proprit intellectuelle :
Toute personne bnficiaire des exceptions mentionnes au 2 de l'article L. 331-31 ou toute personne morale
agre qui la reprsente peut saisir la Haute Autorit de tout diffrend portant sur les restrictions que les mesures
techniques de protection dfinies l'article L. 331-5 apportent au bnfice desdites exceptions.

48

Caractre impratif des exceptions ? Par ailleurs, la question du caractre impratif des exceptions
ne connat pas de rponse vidente, ni en doctrine, ni en jurisprudence. Certains auteurs considrent
quil est possible de contractualiser les exceptions, par exemple en insrant des conditions gnrales
dutilisation sur une plateforme de diffusion qui conduiraient les utilisateurs renoncer au bnfice de
lexception, ou encore en soumettant leur exercice certaines conditions en contrepartie de laccs
luvre, lorsque celle-ci est protge par des mesures techniques. La directive 2001/29 nest gure
diserte sur la question et la jurisprudence rcente de la Cour de Justice, plutt que dapporter de la
clart semble svertuer lopacifier, comme en tmoigne la dcision VG Wort184 o les magistrats ont
estim que la contractualisation dune exception est dnue deffets juridiques mais considrent
nanmoins que le contrle daccs luvre en prsence de mesures techniques de protection peut
carter le jeu dune exception lgale, quand bien mme en ce cas le titulaire ne pourrait pas alors
rclamer de compensation quitable. En ltat actuel du droit europen, il nest fait aucune
obligation aux titulaires de droit dorganiser un accs direct luvre au bnfice des
exceptions lorsque celle-ci fait lobjet dune protection par une mesure technique.
Il appartient aux Etats membres damnager les conditions de cet accs au terme de larticle 6
paragraphe 4 185 de la directive pour pouvoir bnficier de certaines exceptions limitativement
numres (reproduction par reprographie, par les bibliothques, muses et archives, hpitaux,
prisons, organismes de radiodiffusion pour leurs propres enregistrements ; reproduction et
reprsentation pour lenseignement et la recherche, lutilisation dans le cadre dun handicap, pour la
scurit publique ou dans le cadre de procdures). Cette conciliation nest pas obligatoire mais est
galement possible propos de lexception de copie prive dans le texte europen. Si la loi franaise a
prcisment tendu le dispositif cette exception, on remarquera que lessentiel des exceptions
prserves ne visent pas lhypothse de crations transformatives mais plutt lutilisation de luvre
dans sa version dorigine. Ainsi, la loi comme la directive ne garantissent pas le jeu des exceptions de
citation, danalyses, de revue de presse ou encore de parodie lorsquune mesure technique de
protection bloque laccs ou la reproduction dune uvre.
Prconisation 5. Les conditions de laccs et de la reproduction des uvres protges par des mesures
techniques de protection devraient galement tre amnages pour permettre lexercice effectif des
exceptions de citation, danalyse, de revues de presse, dactualit et de caricature, parodie, pastiche.
Une telle disposition appelle une rvision de la directive 2001/29.

2.2.2.2. Les exceptions pertinentes pour la cration transformative


Si les exceptions lgales franaises actuelles ont essentiellement pour objet de permettre des usages
transformatifs des uvres, savoir de liciter des utilisations de luvre dorigine dans un nouveau
contexte, toutes nont pas pour vocation de favoriser lmergence et lexploitation des crations
transformatives, au sens retenu dans le prsent rapport.
Usage priv
Usage priv. Sagissant de lamont, savoir du processus de cration en tant que tel, mme sil peut
thoriquement donner prise au droit exclusif de reproduction, il est en pratique largement couvert par
lexception de copie prive. Ce mcanisme permet chacun de se saisir de la substance intellectuelle
de luvre, mais aussi den raliser une copie pour prparer le travail de cration transformative, dans
184

CJUE 27 juin 2013, aff. dite VG Wort.


Nonobstant la protection juridique prvue au paragraphe 1, en l'absence de mesures volontaires prises par les
titulaires de droits, y compris les accords entre titulaires de droits et d'autres parties concernes, les tats
membres prennent des mesures appropries pour assurer que les bnficiaires des exceptions ou limitations
prvues par le droit national conformment l'article 5, paragraphe 2, points a), c), d) et e), et l'article 5,
paragraphe 3, points a), b) ou e), puissent bnficier desdites exceptions ou limitations dans la mesure ncessaire
pour en bnficier lorsque le bnficiaire a un accs licite l'uvre protge ou l'objet protg en question.
185

49

le cercle intime du crateur. Par ailleurs, ds lors que le processus de cration demeure intime, il nest
en principe pas expos aux revendications des titulaires de droit des uvres transformes. Il faut cet
gard rappeler quen vertu de larticle L. 122-5 du Code de la proprit intellectuelle, la reprsentation
de luvre dans le cercle de famille ne pose pas de difficults, ds lors quelle intervient titre priv et
gratuit. Bien que le cercle de famille ne vise pas les relations professionnelles, on peut toutefois
considrer que le processus de cration reste labri dune action des droits des titulaires duvres
antrieures tant que la cration transformative na pas t divulgue au public. Cest en ce sens qua
statu la Cour de cassation, estimant que le compositeur dun nouvel arrangement dune chanson
ntait pas tenu dobtenir lautorisation de lauteur de luvre prexistante, ds lors quil sagissait
dun simple projet dont la ralisation pouvait ntre pas poursuivie, lenregistrement nayant t
entendu que par quelques professionnels pour solliciter des avis techniques186 . Nous souscrivons
galement pleinement la thse dfendue par messieurs et madame Lucas dans leur trait selon
laquelle si luvre drive nest fixe que sur un support strictement rserv lusage priv du
copiste et non destin une utilisation collective, si elle na pas t reprsente au del du cercle de
famille, le monopole de lauteur de luvre premire ne devrait pas pouvoir tre invoqu.187
Toutefois, certaines jurisprudences considrent que le bnfice de lexception de copie prive ne peut
pas tre invoqu ds lors que la copie est faite des fins professionnelles. Il y aurait ici un facteur de
distinction selon que lutilisation de luvre premire est faite par un auteur professionnel ou par
un auteur amateur (UGC). La cl de rpartition entre ces deux situations est brouille par les
nouveaux modes de diffusion des uvres qui ouvrent des opportunits de rmunration des auteurs
amateurs et permettent galement une diffusion gratuite par des auteurs patents. En tout tat de cause,
subordonner le bnfice de lexception de copie prive lutilisation subsquente qui pourrait en tre
faite et aux modifications de statut susceptibles dintervenir dans le temps ne semble ni ralisable, ni
mme judicieux. En effet, le bnfice de lexception doit sanalyser au moment de la ralisation de
lacte, ce qui nest nullement prjudiciable aux intrts des auteurs, dans la mesure o cest seulement
au moment de la diffusion publique de luvre quils prendront connaissance de la copie ralise en
amont et quils auront ce moment la possibilit de contester cette diffusion publique.
Non distinction des crations transformatives au sein des exceptions. Il faut souligner en premier
lieu que la loi franaise ne distingue pas au sein des exceptions, celles qui induisent une
transformation dune uvre de celles qui licitent une exploitation quelconque. Les deux types de
situations coexistent au sein de la liste des exceptions lgales, et parfois mme dans une mme
exception. Il nexiste donc pas plus dans les exceptions que pour les droits exclusifs de rgime
particulier relatif aux crations transformatives. Ainsi, le Code de la proprit intellectuelle na pas
entendu consacrer un systme dissociant les simples exploitations secondaires dune uvre
prexistante dans le cadre dun usage transformatif, dune vritable recration partir dune
telle uvre. Cest pourtant sous ce prisme quon entend ici classer les exceptions franaises, selon un
crescendo de la prise en compte de la transformativit .
Par consquent, les exceptions gratuites dont le propos est seulement de faciliter laccs une uvre
protge un public particulier, comme les exceptions des fins de conservation et darchivage, la
possibilit daccder une base de donnes pour en faire un usage licite nont pas pour objet de
couvrir des situations de transformation, au sens o nous lavons pralablement dfini, mme si elles
participent llargissement de laccs aux uvres. Elles ne seront pas abordes au sein de cette tude.
Lexception prvue pour les personnes handicapes qui, bien quelle nen dise rien, comporte pourtant
une dimension transformative en permettant aux organismes dsigns de raliser une copie adquate
pour les dficients visuels et donc de procder une traduction en braille ne sera pas non plus

186

C. Cass. 1re civ., 17 novembre 1981, Bull. civ. I, n 339, D. 1983, inf. rap. P. 92, obs. Colombet ; contra une
dcision trs discutable de la CA Paris, 4me ch., 12 mai 2004, RIDA 4/2004, p. 314 ; JCP G 2004, 1478, note
Singh ; Com. Com. Electr. 2005, I, obs. Caron, Lgipresse 2004, III, note Varet ; Propr. Intell. 2004, p. 913, obs.
Lucas ayant jug que lautorisation est exige au stade de la conception et non de lexploitation.
187
Lucas, n 321, p. 230.

50

envisage en raison de la spcificit du cadre de son intervention. En effet, cest ici la destination du
public qui guide la ratio legis de lexception plutt que son caractre transformatif.
Il existe un certain nombre dexceptions dont le propos est de participer la dissmination publique
dun contenu, comme celle qui est relative aux discours publics, ou encore lexception rserve aux
catalogues de vente aux enchres et qui nemportent pas en principe de cration transformative de la
part de lutilisateur, mais conduisent la prsentation de luvre premire dans un contexte diffrent.
Participent galement de cette logique, mais avec un degr de transformativit suprieur
lexception de revue de presse 188 , lexception relative la diffusion des uvres graphiques et
plastiques par voie de presse et lexception pdagogique. En effet, dans ces cas, luvre premire ne
sinsre pas ncessairement dans un ensemble susceptible dtre son tour protg par le droit
dauteur du fait de son caractre de cration originale. Luvre premire peut tre simplement
utilise pour quon en transmette le contenu ; sa communication en tant que telle ou dans
lensemble est envisage comme une finalit. Nanmoins ces exceptions sont galement susceptibles
de recouvrir des situations dans lesquelles les uvres dorigine utilises au sein dun ensemble
refltent un degr de cration et engagent un processus de modification de la forme ou de la perception
desdites uvres.
Exception pdagogique
Ainsi, lexception pdagogique permet potentiellement dutiliser des extraits dune uvre
dorigine de manire isole, par exemple, dans le contexte dun examen, mais aussi de recomposer
diffrents extraits au sein dune uvre pdagogique visant favoriser lesprit critique ou danalyse par
des mcanismes de comparaison, juxtaposition, collage duvres. De ce point de vue, la loi exige que
lutilisation soit ralise des fins exclusives dillustration dans le cadre de lenseignement ou de la
recherche, laissant une marge dapprciation importante quant la possibilit de raliser une
utilisation transformative de luvre premire. La loi du 8 juillet 2013 a dj rform cette exception
pourtant consacre seulement en 2006 dans le Code de la proprit intellectuelle afin den largir le
champ dapplication. Alors quelles taient exclues du champ de lexception, les uvres ralises pour
une dition numrique de lcrit sont dsormais vises permettant dactionner de manire plus efficace
lexception dans le champ des utilisations numriques189 . Toutefois, le rgime demeure cantonn la
notion dextraits ne permettant pas aux enseignants et chercheurs dutiliser une uvre dans sa
totalit. Cette possibilit est amnage dans le cadre daccords collectifs passs entre les grands
tablissements et les reprsentants des ayants droit, moyennant une autorisation dlivre contre
rmunration. Les auditions menes par la commission ont fait apparatre une critique du primtre de
lexception et plus gnralement de son mcanisme, comme insuffisamment accueillante pour les
usages pdagogiques et de recherche. Sans mconnatre la difficult et les enchssements ventuels de
cette exception avec la question des crations transformatives, il nous apparat que le sort de
188

Daprs la Cour de cassation, la revue de presse suppose ncessairement la prsentation conjointe et par
voie comparative de divers commentaires manant de journalistes diffrents et concernant un mme thme ou un
mme vnement , ce qui exclut du champ de la libert les uvres ne relevant pas de lactualit. La doctrine
considre que lexception est anime par un jeu de rciprocit qui ne profite en ralit quaux diffrents
journalistes rapportant lvnement dans le cadre de lactualit.
189
Article l. 122-5 alina e) La reprsentation ou la reproduction d'extraits d'uvres, sous rserve des uvres
conues des fins pdagogiques et des partitions de musique, des fins exclusives d'illustration dans le cadre de
l'enseignement et de la recherche, y compris pour l'laboration et la diffusion de sujets d'examens ou de concours
organiss dans la prolongation des enseignements l'exclusion de toute activit ludique ou rcrative, ds lors
que cette reprsentation ou cette reproduction est destine, notamment au moyen d'un espace numrique de
travail, un public compos majoritairement d'lves, d'tudiants, d'enseignants ou de chercheurs directement
concerns par l'acte d'enseignement, de formation ou l'activit de recherche ncessitant cette reprsentation ou
cette reproduction, qu'elle ne fait l'objet d'aucune publication ou diffusion un tiers au public ainsi constitu, que
l'utilisation de cette reprsentation ou cette reproduction ne donne lieu aucune exploitation commerciale et
qu'elle est compense par une rmunration ngocie sur une base forfaitaire sans prjudice de la cession du
droit de reproduction par reprographie mentionne l'article L. 122-10 .

51

lexception dborde du champ de la prsente tude car elle nest pas spcifique lhypothse dune
cration transformative. Cest de faon gnrale de lusage des uvres des fins denseignement et de
recherche quil convient de discuter et non de la cration transformative en tant que telle.
Exception de citation et danalyse
En augmentant dun cran le degr de transformativit, on trouve lexception de citation et danalyse.
Lexception de citation constitue une exception cardinale en droit dauteur et connat une vaste
reconnaissance internationale. Ainsi, la convention de Berne en son article 10 intitul libre
utilisation des uvres dans certains cas prvoit une exception de citation obligatoire. En effet,
contrairement lexception des fins dillustration de lenseignement prvue au paragraphe 2 dudit
article qui amnage la possibilit aux Etats parties de prvoir une telle exception, le paragraphe
premier ne laisse pas cette marge de manuvre, postulant que : Sont licites les citations tires dune
uvre, dj rendue licitement accessible au public, condition quelles soient conformes aux bons
usages et dans la mesure justifie par le but atteindre, y compris les citations darticles de journaux
et recueils priodiques sous forme de revues de presse. Le paragraphe 3 ajoute que les citations et
utilisations vises aux alinas prcdents devront faire mention de la source et du nom de lauteur, si
ce nom figure dans la source. Lutilisation du prsent de lindicatif dmontre, de lavis des
commentateurs, que les Etats parties se doivent de prvoir une telle exception, laquelle reoit donc un
cho universel. Cest tout naturellement quon la retrouve au sein de la liste de larticle L. 122-5 du
Code de la proprit intellectuelle et larticle 5 paragraphe 3 d) de la directive 2001/29190. Le Code
dispose par consquent que, sous rserve que soient indiques clairement le nom de lauteur et la
source : lauteur ne peut interdire : () a) Les analyses et courtes citations justifies par le caractre
critique, polmique, pdagogique, scientifique ou dinformation de luvre laquelle elles sont
incorpores (...) .
En droit franais, lexception de citation est couple avec lanalyse. Sagissant de cette notion, le
principe mme dune exception peut surprendre si on envisage lanalyse comme une tude du contenu
de luvre, car le droit dauteur ne protgeant pas le fond mais la forme dune uvre ne saurait en
principe prvoir une exception sur un lment quil ne couvre pas. Toutefois la jurisprudence dfinit
plus prcisment lanalyse comme un rsum servant de support une discussion faite par le rdacteur
de larticle, des sources de lauteur, du plan de luvre et de ses lments essentiels ainsi que de sa
mthode dexposition, tant gnralement accompagne dun commentaire critique 191. Il a t admis
que lanalyse pouvait se concevoir en labsence mme dune uvre de destination. Ainsi, lanalyse
purement signaltique ralise dans un but documentaire, exclusive dun expos substantiel de
luvre et ne permettant pas de se dispenser de recourir cette uvre elle-mme a t reconnue
possible192 . Lanalyse na donc pas ncessairement pour effet de dclencher la cration dune uvre
transformative. Son objet nest pas tout fait clairement dlimit et elle apparat davantage comme un
rappel de la summa divisio entre la non protection du fond et la protection de la forme que comme une
exception part entire. Elle ouvre nanmoins la voie, pour des raisons qui tiennent la libert
dexpression, un usage ample de luvre dorigine.
A priori, lexception de citation constitue la terre dlection de la cration transformative, vritable
permission lgale de reprendre une uvre antrieure pour lincorporer dans une uvre seconde. Dans
la conception traditionnelle du droit franais, lexception autorise la reprise de fragments duvres
antrieures pour les intgrer dans une nouvelle uvre. La jurisprudence retient une interprtation trs
restreinte du dispositif et requiert, conformment la loi, que lexception ne joue que si luvre
190

d) lorsqu'il s'agit de citations faites, par exemple, des fins de critique ou de revue, pour autant qu'elles
concernent une uvre ou un autre objet protg ayant dj t licitement mis la disposition du public, que,
moins que cela ne s'avre impossible, la source, y compris le nom de l'auteur, soit indique et qu'elles soient
faites conformment aux bons usages et dans la mesure justifie par le but poursuivi;
191
TGI Paris, 25 avril 1968, D., 1968, 740 ; RTD com., 1970, p. 120, obs. Desbois.
192
Dans un arrt trs controvers, Civ. 1re, 9 novembre 1983, Microfor, JCP 1984, II, 20189, note A. Franon ;
D., 1984, IR, 290, obs. Colombet.

52

dorigine est rutilise dans une nouvelle uvre, dite citante et que la citation soit courte , ce
qui se traduit par une double exigence de brivet, lgard de luvre cite comme de luvre
citante. Mais les juges vont au-del du donn lgal et se montrent souvent hostiles toute citation
propos de certaines catgories duvres. Ainsi, certaines dcisions refusent le principe mme dune
exception propos des uvres musicales, plastiques ou graphiques193 ou encore audiovisuelles194 et
nadmettent en ralit la citation que pour les uvres littraires. Rien dans la loi nautorise cette
discrimination de traitement entre des uvres dexpression diffrentes, discrimination qui a pour effet
de geler le recours lexception pour de nombreuses hypothses de cration transformative195.
Cette lecture restrictive de lexception de citation a rcemment fait lobjet dun assouplissement
par la jurisprudence europenne de la CJUE dans laffaire Eva Maria Painer 196 . Repoussant
largument de limpossibilit de citer une uvre graphique, la Cour a considr que la citation dune
photographie est tout fait envisageable. Sollicite sur la question de savoir si le jeu de cette
exception suppose que la citation soit intgre dans une uvre citante, la Cour a galement rpondu
par la ngative, en relevant quune telle condition ne figure pas dans larticle 5 paragraphe 3 sous d) de
la directive 2001/29/CE 197, et quil convient de rechercher avant tout le juste quilibre entre les droits
et intrts des auteurs dune part, et ceux des utilisateurs, dautre part. Pour la Cour, ce juste quilibre
suppose de privilgier la libert dexpression, tout en assurant lauteur de voir, en principe, son nom
indiqu. Dans cette perspective bipolaire, le point de savoir si la citation est faite dans le cadre
dune uvre protge par le droit dauteur ou, au contraire, dun objet non protg par un tel droit,
est dpourvu de pertinence 198 . Il convient en revanche de vrifier que la reprise de lextrait
saccompagne dune citation de la source et du nom de lauteur199 et quelle respecte le triple test.
La dcision Painer semble devoir conduire abandonner la condition duvre citante, pourtant
prsente dans nombre de lgislations nationales, au regard de limpratif de libert dexpression et du
principe du juste quilibre. Du point de vue mthodologique, les Etats membres ne sont pas libres de
formuler des conditions plus drastiques pour la mise en uvre de cette exception. La Cour vient dire
que sagissant de lexception de courte citation, la formulation europenne devient une rfrence
imprative200.

193

La reprsentation tlvisuelle, mme fugace, de peintures murales ralises dans un thtre ne peut chapper
au monopole de lauteur, dans la mesure o la reprsentation intgrale dune uvre quelles que soient la forme
et sa dure, ne peut sanalyser en une courte citation, Civ. 1re, 4 juillet 1995, RIDA, 1996, p. 263 ; Legicom,
n 8, p. 159, note C. Caron. Il en va de mme pour une reproduction partielle mme en format rduit : Civ. 1re,
10 fvrier 1998, D. aff. 1998, p. 430.
194
Pour une critique de cette tendance, relativement la courte citation audiovisuelle, v. M. Cornu et N. MalletPoujol, La citation audiovisuelle , Lgicom, 1999.
195
Pour un aperu des difficults pratiques lies linterprtation de lexception, voir la consultation ralise par
la HADOPI sur les exceptions, http://www.hadopi.fr/sites/default/files/page/pdf/Synthese_contributions.pdf
196
CJUE, 1er dcembre 2011, aff. C145/10, Eva-Maria Painer, arrt relatif lutilisation de photographies et
plus prcisment de la publication dune photo-portrait dans la presse utilise dans le cadre dun avis de
recherche. Lauteur de la photographie sest oppos cet usage. Les dfendeurs invoquaient pouvoir bnficier
dune exception de scurit publique , ce quoi la Cour rpond par la ngative. La discussion sest ensuite
oriente sur la possibilit de considrer la photographie comme une citation et de la faire ainsi entrer dans le
champ des exceptions au droit dauteur.
197
Points 132 et suiv.
198
Point 136.
199
Les juges franais ont considr que tel tait le cas des lments repris dans un site pointant vers des articles
de presse qui rpondaient aux conditions de lexception de courte citation : TGI Nancy, 6 dcembre 2010, Le
Bien Public, Les journaux de Sane et Loire / Dijonscope, http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudencedecision&id_article=3099.
200
Ce qui semble-t-il est spcifique ici lexception de citation puisque les Etats membres demeurent en
revanche plus libres de leurs mouvements pour dterminer le contenu substantiel de lexception de scurit
publique ; Voir, en c sens, CJCE, 6 fvrier 2003, SENA, C245/00, Rec., p. I1251, point 34 et C.J., 16 octobre
2003, Commission c. Belgique, C-433/02, Rec., p. I-12191, point 19, propos des notions autonomes de droit de
lUnion.

53

Citation et transformation : conclusion. Pour rsumer, lexception de citation - qui constitue un


ressort important pour favoriser la cration transformative - fait lobjet dune interprtation restrictive
en droit franais, laquelle ne lui permet pas de dployer tous ses effets. Cette situation est source de
frustrations lgitimes dont les auditions devant la mission se sont faites largement lcho. Elle est de
surcrot peu compatible avec lvolution technologique qui conduit les hommes dployer des
moyens de communication qui ne passent plus seulement par lcrit mais aussi par le son et limage.
Ainsi, la limitation de la citation au domaine littraire semble devoir tre frappe dobsolescence,
dautant que la Cour de Justice vient den rejeter le principe. Par ailleurs, la notion de brivet doit
dsormais galement sinscrire dans la dynamique de la rdaction de lexception par la directive. Il ne
sagit plus denvisager cette dimension travers un ratio uvres cites/uvres citantes puisque la
condition duvre citante nest plus exige ; il convient de raliser une pese de la proportionnalit de
la citation au vu de la finalit poursuivie. La question des finalits poursuivies par la citation
explicatives ou informationnelles plutt que cratives devrait faire lobjet dune prcision au plan
europen (voir infra).

Prconisation 6. Il convient de prendre la pleine mesure des modifications induites par la


jurisprudence Eva-Maria Painer de la Cour de Justice propos de lexception de citation qui oblige
le droit franais en revoir les conditions la fois dans la loi et dans la jurisprudence pour se mettre
en conformit avec le droit de lUnion : application toutes les uvres de lesprit sans distinction de
genre, citation dans la mesure de la finalit poursuivie.
Par ailleurs, la suppression de la rfrence luvre citante dans la jurisprudence de la Cour devrait
appeler lattention des autorits de lUnion dans la perspective dune ventuelle rvision de la
directive 2001/29 pour dterminer de manire plus prcise le primtre de lexception et ses finalits,
dans le respect du triple test.
Exception de parodie
Lexception la plus en prise avec lapproche de la cration transformative est probablement celle
qui autorise la parodie, la caricature et le pastiche. Cette facult ouverte par la loi franaise
nexiste pas dans tous les rgimes juridiques europens et nest par exemple pas consacre en tant que
telle en droit amricain mais trouve parfois un cho dans le fair use201. Les conditions dexercice en
sont particulirement souples dans la mesure o la seule exigence requise par la loi est quelle soit
opre, selon les lois du genre , ce qui nest pas dune extrme prcision. La jurisprudence est
venue donner du corps cette condition en faisant appel une dimension humoristique, la parodie
tant destine faire rire . Toutefois, cette vision nest pas trs restrictive dans la mesure o la
parodie a parfois t retenue sans que cette dimension napparaisse avec une grande clart, notamment
au service dune expression politique critique. Lexception de parodie, telle quelle existe en droit
franais et quelle est susceptible dtre interprte par le droit de lUnion, constitue un terrain de
faveur pour la cration transformative, de par son ancrage fort dans le principe de la libert
dexpression. Les auteurs de ces crations sont assures par la loi de pouvoir raliser des
transformations librement ds lors quils demeurent dans une perspective humoristique ou critique.
Dcision Deckmyn202 de la CJUE. La Cour de Justice de lUnion, saisie par la Cour dappel de
Bruxelles203 dune question prjudicielle en interprtation sur la notion de parodie figurant larticle 5
paragraphe 3 k) de la directive 2001/29 a rendu une dcision dans sa grande chambre, le 3 septembre
2014 estimant que la notion de parodie constituait une notion autonome de droit de lUnion204 et quil
201

V. par exemple, Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 57778 (1994).

202

CJUE 3 septembre 2014, aff. C-201/13 Deckmyn.

203

CA Bruxelles, 8 avril 2013, Deckmyn v Vandersteen en Vrijheidsfonds VZW v. Vandersteen ; question pose
le 17 avril, aff. C-201/13.
204
Voir dj en ce sens les conclusions de lavocat gnral, M. Pedro Cruz Villaln, prsentes le 22 mai 2014,
estimant par ailleurs que lors de linterprtation de ladite notion de parodie, le juge civil doit sinspirer des

54

lui revenait par consquent den livrer une interprtation uniforme et ce, selon le sens habituel du
terme dans le langage courant, tout en tenant compte du contexte et des objectifs de la rglementation
(point 19). La Cour a estim que, ce faisant, la parodie a pour caractristiques essentielles, dune part,
dvoquer une uvre existante, tout en prsentant des diffrences perceptibles par rapport celle-ci,
et, dautre part, de constituer une manifestation dhumour ou une raillerie (point 20). Tout
particulirement, la CJUE a jug que le bnfice de lexception ntait soumis aucune condition
supplmentaire et notamment pas lexigence que la parodie prsente un caractre original propre,
autre que celui de prsenter des diffrences perceptibles par rapport luvre originale parodie ; au
fait de pouvoir raisonnablement tre attribue une personne autre que lauteur de luvre originale
lui-mme ; au fait de porter sur luvre originale elle-mme ou encore la mention de la source de
luvre parodie (point 21). Cest en sappuyant sur le fondement de la libert dexpression que la
Cour a jug quil appartenait aux juridictions nationales dtablir un juste quilibre entre les intrts
des titulaires et lexercice de cette libert par les auteurs de la parodie.
La Cour a donc pris le parti dune lecture particulirement librale de lexception de parodie, assez
proche de celle qui prospre en droit franais. La Cour insiste toutefois, linstar de ce quelle avait
retenu dans larrt Painer, pour dire que lexception nest pas rserve aux auteurs dune uvre
parodique mais quelle peut servir un propos qui natteint pas ncessairement la qualification duvre
originale. Ainsi, la parodie en droit europen couvre non seulement une cration transformative (a
fortiori) mais galement un simple usage transformatif, ds lors quil est possible pour lutilisateur de
percevoir les diffrences entre luvre dorigine et la parodie et de comprendre la dimension
humoristique ou de raillerie. Elle na pas suivi, sur ce point, les conclusions de lavocat gnral,
rendues le 22 mai 2014 selon lesquelles la parodie constituait une uvre qui, avec une intention
burlesque, combine des lments dune uvre antrieure clairement reconnaissable et des lments
suffisamment originaux pour ne pas tre raisonnablement confondus avec luvre originale. . Ainsi,
la Cour na pas jug opportun de vrifier si la parodie comporte suffisamment dlments de cration
par rapport luvre parodie ou sil ne sagit que dune copie prsentant des modifications
insignifiantes 205 au regard de diffrents critres tels que le risque de confusion avec luvre
originale206, lexistence dune distance suffisante par rapport luvre originale, estompant ainsi les
caractristiques de cette dernire207, ou, enfin lutilisation dlments de luvre originale autres que
ceux ncessaires aux fins de la parodie208 . La gnralit de la dfinition retenue par la CJUE fait
quelle couvre non seulement la parodie faite propos de luvre premire mais galement la parodie
faite au moyen de luvre premire209 . Le ratio propos par la Cour est celui du juste quilibre au
regard de la libert dexpression qui peut conduire, le cas chant, carter lexception lorsque
luvre est associ un discours discriminatoire illgitime.
La toute rcente dfinition europenne de la parodie autorise donc une large rception de
lexception pour liciter des crations transformatives ds lors quelles ont un propos
droits fondamentaux proclams par la charte des droits fondamentaux de lUnion europenne et procder la
pondration requise entre lesdits droits lorsque les circonstances de lespce lexigent.
205
Point 55.
206
En Espagne: article 39 du dcret royal lgislatif 1/1996, du 12 avril 1996 (RCL 1996, 1382), Audiencia
Provincial de Barcelone (15e section), 10 octobre 2003, 654/2001; Audiencia Provincial de Madrid (13e section),
2 fvrier 2000, 280/1998. En France: Cour de Cassation, 1re chambre civile, 12 janvier 1988, RIDA 1988, 137,
98 ; Cour de Cassation, 1re chambre civile, 27 mars 1990, Bull. civ I N 75, p. 54 ; CA Paris, 1re ch., 11 mai
1993, RIDA 1993, 157, 340, CA Versailles, 1re ch., 17 mars 1994, RIDA 1995, avr., 350 ; CA Paris, 1re ch., 25
janvier 2012, S.A. Editrice du Monde/Socit Messagerie Lyonnaise de Presse, Socit Sonora Media ; TGI
Paris, 3me ch., 13 fvrier 2001, SNC Prisma Presse et EURL Femme/Charles V. etassociation Apodeline.
207
BGH GRUR 1994, 206 Alcolix, BGH GRUR 1994, 191, 193 Asterix-Persiflagen, BGH NJW 2003, 3633,
3635 Gies-Adler; BGH GRUR 2000, 703, 704 Mattscheibe.
208
BGH GRUR 1971, 588, 589-590 Disney Parodie. Dans sa jurisprudence ultrieure, le BGH a explicitement
rejet ce critre. BGH GRUR 2000, 703, 704 Mattscheibe.
209
Point 65 : la modalit de parodie que, par commodit de langage, nous qualifions de parodie au moyen
de se trouve actuellement suffisamment ancre dans notre culture de la communication pour ne pas pouvoir
tre exclue lors de la dtermination de la notion de parodie au sens de la directive .

55

humoristique ou de critique acerbe (raillerie), sans ncessit de respecter un ratio quantitatif


demprunt de luvre originaire, ni mme sans avoir besoin de citer la source. Ces conditions, comme
celle dabsence de concurrence de la parodie avec luvre parodie, qui ne figuraient pas non plus
dans la loi franaise avaient pu tre parfois retenue dans la jurisprudence franaise qui devra
dsormais clairement les carter systmatiquement.
2.2.2.3. Jeu des exceptions et droit moral
La question peut se poser de la conciliation de ces espaces de libert avec laffirmation du droit moral.
A dire le vrai, il ne nous parat pas que cette conciliation pose de grandes difficults. En premier lieu,
larticle L. 122-5 du Code de la proprit intellectuelle rappelle en exergue que les exceptions ne
pourront se manifester quaprs la divulgation. Ainsi, la dcision de livrer luvre au public demeure
rserve lauteur, y compris en prsence dexceptions au droit exclusif dexploitation. Cette rserve
nous parat pleinement justifie puisquelle permet de prserver lintimit de la cration et ne pas
forcer la rvlation dune uvre que lauteur na pas entendu communiquer au public. Quant au droit
la paternit, il nen est pas fait mention de manire expresse mais il semble devoir tre respect, au
moins au terme du 3me paragraphe de larticle L. 122-5 qui nonce que les exceptions suivantes
sentendent sous rserve que soient indiqus clairement le nom de l'auteur et la source210.
Cependant, la jurisprudence de la CJUE est extrmement souple avec lexigence de mention de la
source. Bien que la Cour en rappelle fermement le principe dans larrt Painer pour jouir de
lexception de citation, elle en dulcore pourtant fortement la teneur. Tout dabord, elle nonce que la
condition de citation de la source et du nom de lauteur est requise, sauf si cela savre impossible,
tant entendu que luvre ou lautre objet protg qui sont cits ont dj t licitement rendus
accessibles au public211 . Mais, daprs la Cour, la citation nest possible que si la mise disposition du
public a t faite avec le nom de lauteur, dfaut de quoi, cette dernire serait illicite212 et partant,
lexception neutralise. Or, cette affirmation apparat un peu rapide, tant au regard des principes que
de la ralit du march213. La possibilit dinterprter a contrario ouvre la voie des questions
enttantes. Quid si le nom de lauteur ntait pas indiqu par le fournisseur premier de limage ? Cela
rend-il toute citation illicite par contamination de la chaine comme le laisse entendre la Cour ou, au
contraire, cela permet-il lutilisateur de sexonrer de cette mention ? Certaines options demeurent
ouvertes et il conviendrait sans doute quelles soient clarifies au niveau europen, ce qui justifie de
plus fort la rouverture de la directive 2001/29 sur la dfinition de lexception de citation. Les choses
sont en revanche plus claires propos de la parodie puisque la Cour a clairement considr dans son
arrt Deckmyn que la mention de la source ntait pas une condition du bnfice de lexception.
Enfin, la question du droit au respect et lintgrit de luvre doit ncessairement se poser avec un
regard diffrent quand il sagit de la mise en uvre dexceptions autorisant la transformation de
luvre. Il nest par exemple pas concevable que lauteur de luvre premire soppose la parodie
de son uvre au titre de son droit au respect et lintgrit ; la libert de parodie ou de critique sy
210

Le rapport de Wolf souligne quon peut trouver la mention de cette exigence dans plusieurs exceptions listes
par la directive 2001/29 : the right of attribution : the benefit of the exceptions for illustration of teaching and
scientific research (art. 5.3.a), for reproduction by the press (art. 3.3.c), for quotation (art.3.3.d) and for the use
of political speeches (art.3.3.f) is only granted if the source, including the authors name, is indicated by the user
of the works.
211
Point 139.
212
Point 141.
213
En premier lieu, la comptence de la Cour pour apprcier de la violation du droit la paternit est
probablement discutable. En outre, une mise disposition peut parfaitement tre licite sans le nom de lauteur, si
celui-ci a souhait rester anonyme. En ce cas, la mention du nom est impossible mais la mise disposition est
pourtant licite. Enfin, cest une bien grande mconnaissance du secteur photographique que de prsumer que la
mise disposition des images sest faite avec la mention du nom de lauteur, tant la pratique sest dveloppe de
publier ces dernires avec la mention DR . Le raisonnement selon lequel limpossibilit de mentionner
nexistait pas puisque le nom de lauteur avait du tre indiqu par lagence, nous semble donc hasardeux.

56

opposeraient sans doute comme en tmoigne la dcision de la CJUE Deckmyn214 . En revanche, un


autre arbitrage des intrts est possible partir de la notion de juste quilibre. Cest laune de ce ratio
que la jurisprudence franaise pourra clairer la condition de lois du genre figurant dans la loi pour
sassurer que lexception reste dans les limites du propos parodique.
Sagissant de la citation, la question est plus dlicate. En effet, le prlvement dlments de luvre
premire entraine ncessairement une transformation de celle-ci, au moins dans sa structure. Par
hypothse, luvre restitue nest pas intgrale. Par ailleurs, lutilisation de la citation peut parfois
aller lencontre de lesprit dans lequel luvre a t rdig. Cependant, dans le clbre arrt
Microfor215 , la Cour de cassation sest montre indulgente au regard du droit moral de luvre cite,
affirmant dabord que lauteur ne pouvait se borner faire valoir la mauvaise qualit de luvre
citante pour tablir latteinte son droit moral puis, alors que larrt de renvoi avait constat des
mutilations et altrations , paraissait mme exclure la possibilit dune telle atteinte en se
contentant dobserver que lindex incrimin tait, par nature, exclusif dun expos complet du
contenu de luvre et quaucune erreur navait t releve dans les citations . Par consquent, si
le principe de la prservation du droit moral y compris dans le cadre des exceptions semble retenu par
le droit franais, son interprtation conduit ncessairement en retenir une acception souple,
ncessaire la conciliation des intrts en prsence. Dans lventualit dun largissement de la
citation, il conviendrait nanmoins de sassurer que largument de la transformation nest pas
utilis mauvais escient, notamment dans les publications scientifiques pour torturer le propos des
auteurs initiaux et leur attribuer des rsultats scientifiques qui ne sont pas les leurs. Il ne sagit donc
pas que lexception de citation serve travestir llaboration de la science. Lapplication mesure du
droit moral ainsi que lactivation dautres fondements juridiques sont en principe mme dendiguer
ce risque.
Au terme de ce bref passage en revue, il apparat que la mobilisation de plusieurs exceptions existantes
est possible en droit franais pour liciter certaines crations transformatives. Lexception de citation
devrait toutefois tre revue si ce nest dans sa lettre, du moins dans la pratique judiciaire pour
accueillir le mcanisme propos de lensemble des uvres de lesprit et sans se rfrer la ncessit
dune condition de brivet au regard de luvre citante, considre comme non pertinente par la Cour
de Justice.
Prconisation n 7 : Les questionnements ouverts par larrt Painer, notamment au regard de
lexigence de citation de la source condition essentielle au regard non seulement du droit
international conventionnel mais galement de lthique de la cration et de la connaissance
ncessitent selon nous que le libell mme de lexception fasse lobjet dun rexamen si la
Commission envisageait de rviser la directive 2001/29. Devraient y tre prcises, outre la question
de la source, les finalits prcises justifiant le bnfice de lexception.

2.2.3. Le rgime de la contrefaon


Sans entrer dans le dtail des dispositions du Code de la proprit intellectuelle, nullement spcifiques
aux phnomnes de transformation, il convient de poser quen principe le non-respect des
autorisations requises par la loi ou la violation du droit moral exposent le contrevenant plusieurs
niveaux de sanctions : civiles, pnales et ventuellement douanires. Dans lessentiel des cas, le
contentieux sera civil et la sanction consistera en des dommages-intrts visant sanctionner le
dommage occasionn. On a dj soulign que la violation du droit moral est en principe assortie de
condamnations symboliques au plan pcuniaire. Le titulaire demande en gnral outre les dommages214

Voir aussi Lucas, n 557 : Lanalyse et la parodie peuvent de leur ct mettre en cause le respect d
luvre. Mais les exigences de libert dexpression conduisent recherche un point dquilibre moins favorable
aux intrts de lauteur. En ce sens, C.Cass. 2e civ., 30 novembre 1988, RIDA 4/1989, p. 300 justifiant la critique
des colonnes de Buren par le libre droit de critique.
215
Ibid., C. Cass. 1re civ. 9 novembre 1983, Microfor, JCP 1984, II, 20189, note Franon.

57

intrts la cessation du fait litigieux, cest--dire en pratique, le retrait de luvre contrefaisante.


Il convient de souligner que les juges sont relativement impermables la dfense de bonne foi .
Ainsi, la prsence dun avis (disclaimer) visant prciser les intentions de lutilisateur dune
uvre na pas dinfluence sur la mise en uvre de laction en contrefaon, mme sil peut
nanmoins servir comme lment de contexte propre clairer la comprhension du juge, et le cas
chant, linciter la clmence. Plus rarement, voire exceptionnellement lencontre des individus, le
procs se tient au pnal et conduit des sanctions gnralement pcuniaires, les peines
demprisonnement thoriquement encourues ntant prononces que dans des cas exceptionnels.
Sur les rseaux numriques, la cessation de la contrefaon implique souvent la collaboration des
intermdiaires techniques. Il est loisible, en vertu de larticle L. 336-2 du Code de la proprit
intellectuelle216 de prononcer leur encontre une injonction visant prvenir ou faire cesser toute
atteinte un droit d'auteur ou un droit voisin, l'encontre de toute personne susceptible de contribuer
y remdier. Ce type de dispositif a t valid successivement par la Cour de cassation dans une
dcision SNEP c/ Google217 et plus rcemment par la Cour de Justice de lUnion dans un arrt
Telekabel 218 . Ici encore, ces dispositifs ne sont en rien propres lhypothse dune cration
transformative et nappellent pas de longs dveloppements, sauf rappeler que les conditions de mise
en uvre de laction en contrefaon sur les rseaux numriques sont particulirement compliques en
raison du nombre et de la localisation difficile des auteurs du dlit. Par consquent, la collaboration
des prestataires techniques - qui ne sont pour lheure pas tenus dune responsabilit directe ou
indirecte en contrefaon du fait des contenus qui transitent par leur intermdiaire savre essentielle
en pratique pour oprer le retrait ou la suspension effective des contenus convaincus de contrefaon.
Ce dernier point emporte toutefois quelques spcificits quant au phnomne de la transformation. En
effet, lorsque le contenu mis en ligne par un utilisateur sur une plateforme dhbergement se contente
de reproduire lidentique luvre argue de contrefaon, lvaluation du bien-fond du retrait par
lintermdiaire peut se faire de manire assez efficace laide dune comparaison rapide des uvres
en prsence et des preuves de titularit. Bien entendu, la question du respect de lgalit des armes
continue dtre pose mais la tche de lintermdiaire en position de trancher de manire temporaire
mais oprationnelle le diffrend entre le titulaire de droits et son client est facilite lorsque le
contenu mis en ligne ne fait que reprendre intgralement luvre dorigine. La chose est nettement
plus complique lorsquil sagit de rpondre la demande de retrait propos dune cration
transformative. Lintermdiaire se retrouve en effet au cur dune pese des intrts plus complexe :
celui de lauteur de luvre premire dont la contrefaon peut tre aggrave par la transformation
ralise mais aussi lexistence dventuelles exceptions qui lgitiment lutilisation transformative en
question, la prsence des intrts des auteurs de luvre seconde favorables la diffusion.
Or, il est de jurisprudence constante que la contrefaon sapprcie par les ressemblances et non
par les diffrences. Il suffit en principe de dmontrer que les lments identifiables de luvre
premire dans luvre seconde ont t introduits sans lautorisation des titulaires de droit pour tablir
les bases de la contrefaon, sous rserve du jeu des exceptions. Une telle opration de comparaison
peut tre dautant plus automatise que les mcanismes de tatouage numriques vont dtecter la
prsence de tout fichier contenant luvre et, ventuellement, conduire lintermdiaire retirer le
contenu litigieux, sans mme quil soit tabli que luvre transformative reprend effectivement des
lments protgs de luvre premire. Ainsi les processus techniques de retrait risquent de se
substituer de manire automatique lexercice de comparaison raisonnable que conduit la
216

En prsence d'une atteinte un droit d'auteur ou un droit voisin occasionne par le contenu d'un service de
communication au public en ligne, le tribunal de grande instance, statuant le cas chant en la forme des rfrs,
peut ordonner la demande des titulaires de droits sur les uvres et objets protgs, de leurs ayants droit, des
socits de perception et de rpartition des droits vises l'article L.321-1 ou des organismes de dfense
professionnelle viss l'article L. 331-1, toutes mesures propres prvenir ou faire cesser une telle atteinte
un droit d'auteur ou un droit voisin, l'encontre de toute personne susceptible de contribuer y remdier.
217
C. Cass., 1re civ. 12 juillet 2012.
218
CJUE, 27 mars 2014, aff. C-314/12.

58

jurisprudence. Or, comme en tmoignent les dcisions dj cites, les juges ne concluent pas
systmatiquement la contrefaon en prsence dune uvre premire dans une cration seconde.
Outre le jeu des exceptions lgales, ils mobilisent toutes sortes doutils pour concilier les intrts en
prsence ; apprciation de loriginalit de llment repris ; seuil de minimis, thorie de laccessoire ou
de larrire-plan, rencontre fortuite, rminiscences, etc. Par consquent, lapprciation de la
contrefaon dans le cadre dune cration transformative ne saurait se limiter une comparaison
comptable et automatique des lments communs aux deux objets en litige. Il nous semble que
dans ce cas, lexigence dun dbat contradictoire au stade des procdures de retrait ou de suspension
opres par les intermdiaires devrait tre renforce, pour ne pas confrer de manire par trop
systmatique une prime au demandeur et conduire des retraits injustifis. Une telle vigilance
simpose de plus fort si des mcanismes techniques ou juridiques de retrait prolong219 devaient tre
mis en place pour empcher la rapparition des contenus contests par les ayants droit.

2.3. Le (non) rgime de luvre transformative


Le droit franais est assez malhabile pour saisir la cration transformative. Les manuels en traitent
peu220 ou pas. Ce concept nexiste pas en tant que tel dans la lgislation franaise mais peut tre
apprhend indirectement travers les notions dadaptation, duvres drives ou duvres
composites. Toutefois, les dispositions lgales sont loin doffrir un cadre ais pour lexercice des
droits des auteurs de telles uvres.
On a dj cit larticle L. 112-3 alina 1er du Code de la proprit intellectuelle au terme duquel, Les
auteurs de traductions, d'adaptations, transformations ou arrangements des uvres de l'esprit
jouissent de la protection institue par le prsent code sans prjudice des droits de l'auteur de l'uvre
originale. Il en est de mme des auteurs d'anthologies ou de recueils d'uvres ou de donnes diverses,
tels que les bases de donnes, qui, par le choix ou la disposition des matires, constituent des
crations intellectuelles. Les auteurs de ces crations se voient donc reconnatre un droit dauteur sur
leur uvre, mais la loi en ajoutant lnigmatique formule sans prjudice des droits de lauteur de
luvre originale laisse en suspens la dlicate question de larticulation des droits des auteurs des
uvres adaptes avec lexercice du droit de lauteur de la cration transformative.
Lautre disposition susceptible de sappliquer cette forme de cration nest gure plus clairante. En
effet, larticle L. 113-2 du Code de la proprit intellectuelle dispose que : Est dite composite l'uvre
nouvelle laquelle est incorpore une uvre prexistante sans la collaboration de l'auteur de cette
dernire. Mais son rgime prvu larticle L. 113-4 ne prcise pas davantage les mcanismes
dorganisation des droits lorsquil nonce que L'uvre composite est la proprit de l'auteur qui l'a
ralise, sous rserve des droits de l'auteur de l'uvre prexistante.
uvre composite et adaptation. Certaines dcisions considrent quil convient de distinguer les
uvres composites o luvre prexistante est incorpore dans luvre seconde en tant que telle de
ladaptation o seuls certains lments de luvre premire se retrouvent dans luvre seconde. Mais
la doctrine considre en gnral cette distinction comme non pertinente221 et nombre de jurisprudences
tiennent ouvertement les deux termes pour quivalents222 . Une diffrence peut nanmoins tre opre
219

Voir sur ce point les propositions de Madame Mireille Imbert-Quaretta. Rapport remis au ministre de la
Culture en fvrier 2014, Outils oprationnels de prvention et de lutte de la contrefaon en ligne.
220
A titre dexemple, seules 6 pages sont consacres luvre drive ou composite dans le Trait des Lucas.
221
Lucas, n 228, p. 227. Lexpression uvre composite est traditionnellement utilise pour dsigner
lensemble des uvres dont loriginalit nest que relative ; Desbois, n 126 et s. selon lequel la notion vise aussi
bien lincorporation intellectuelle que lincorporation matrielle .
222
CA Paris, 1re ch., 10 mars 1970, D. 1971 p. 114, pour une orchestration par Maurice Ravel des Tableaux
dune exposition de Moussorgsky, envisage comme une uvre drive et comme une uvre composite ; CA
Versailles, ch. Runies, 18 mars 1992, RIDA 3/1992, p. 180 ; luvre composite drive dont Bernanos est
lauteur.

59

entre les deux mcanismes qui ne se superposent quimparfaitement. En effet, larticle L. 112-3
sintresse au phnomne de la transformation sans prendre gard pour le mcanisme de ralisation de
cette transformation auquel sattache en revanche larticle L. 113-2. En dautres termes, luvre
composite vise une hypothse prcise dans laquelle luvre seconde a t ralise sans la concertation
de lauteur de luvre premire, tandis que rien nempche une adaptation ou une traduction dtre le
fruit dun travail de collaboration avec lauteur de luvre premire, mme si ce sera rarement le cas.
Par ailleurs, la frontire entre luvre composite et luvre de collaboration est elle-mme peu prcise
dans la mesure o la jurisprudence a dj pu considrer quune mme uvre peut la fois tre le fruit
dune collaboration entre deux auteurs stant concerts et le produit dune uvre premire dont elle
reprend des lments. Rien ninterdit de penser des mcanismes de co-titularit sur des crations
transformatives lorsquelles sont le rsultat dune telle concertation.
Lauteur dune uvre transformative originale est protg. En tout tat de cause, lexigence
commune tient ce que cette cration transformative pour tre protge comme telle soit originale, ce
qui nest pas le cas lorsquelle se contente de raliser une adjonction mineure luvre dorigine223 . A
ce titre, aucune considration particulire nest porte dans le droit existant sur la personne du
crateur. Il est indiffrent que lauteur soit un amateur ou un professionnel aguerri, un enfant ou un
adulte. Par consquent, le phnomne des UGC ne fait lobjet daucun traitement spcifique. Le fait
que les personnes qui postent des contenus sur les plateformes soient le plus souvent des amateurs
nest pas apprhend par le droit. Ils sont auteurs part entire si leur cration tmoigne dune
originalit et peuvent ce titre revendiquer la pleine protection du Code de la proprit intellectuelle.
Coexistence des droits. La rserve des droits des auteurs des uvres antrieures entrane plusieurs
sries de consquences quant lexercice des droits de lauteur de la cration transformative. Lauteur
de luvre premire demeure libre de raliser lexploitation spare de son uvre, sauf avoir pris
des engagements contractuels contraires vis--vis de lauteur de luvre seconde auquel il aurait
consenti une exclusivit dadaptation. Les auteurs respectifs ont des droits concurrents, ce qui revient
dire que lorsque les droits sont mal articuls peuvent survenir des situations de blocage. Ainsi,
labsence dautorisation de lauteur de luvre premire, lorsquelle est requise, peut obrer
lexploitation de luvre seconde. Sil a t jug que labsence dautorisation de lauteur de luvre
premire ne peut pas tre invoque par le dfendeur laction en contrefaon224, la jurisprudence a
toutefois estim, de manire critiquable selon nous, que lauteur dune uvre drive cre sans le
consentement du titulaire des droits sur luvre premire est sans droit pour se plaindre de la
contrefaon commise par lauteur de luvre premire225 . En dautres termes, le contrefacteur ne peut
tirer argument de ce que luvre seconde a t faite sans le consentement de lauteur de luvre
premire, sauf lorsquil est lui-mme cet auteur.
Cette jurisprudence illustre la vulnrabilit de la position de lauteur second vis--vis de lauteur
premier puisque le retrait de lautorisation peut conduire geler lexploitation de luvre
transformative. En outre, la loi est muette sur le partage des revenus lis cette exploitation. Mme si
lauteur de luvre composite en est considr comme le propritaire, il va de soi que lauteur de
luvre premire y est associ en contrepartie de lautorisation quil dlivre lorsque celle-ci est requise
ou jouit des mcanismes dexceptions compenses lorsquelles ont vocation jouer. Cest ici la libert
contractuelle qui prospre et laisse les auteurs respectifs la merci des positions de force des acteurs
en prsence. On ne peut dailleurs prjuger de manire systmatique du sens de ce rapport de force
puisque si laccord de lauteur de luvre premire est en principe indispensable pour lexploitation de
luvre seconde, il nest pas exclu que dans certaines hypothses le march de luvre drive soit
plus lucratif que celui de luvre premire et que les lments de ngociation soient alors favorables
aux auteurs de luvre seconde.

223

CA Versailles, ch. Runies, 19 dcembre 1994, Huston, RIDA 2/1995, p. 389 : la colorisation dun film
modifie luvre par ladjonction dun lment mais nest pas une adaptation.
224
CA Paris, 4me ch. 5 mai 2000, RIDA 2/2001, p. 352.
225
CA Paris, 4me ch. A., 12 mai 2004, RIDA 4/2004, p. 314.

60

En conclusion, il convient de souligner la faiblesse de la rponse lgale au besoin darticulation des


droits engags dans les mcanismes de transformation crative. Ce constat vaut de plus fort lorsque le
mcanisme de drivation se poursuit dans une chane continue de cration puisque les sujtions des
auteurs successifs vont sempiler et rendre difficiles les conditions dexploitation. En dpit de
laffirmation de la proprit de lauteur de luvre composite, le droit franais ne rserve donc pas aux
auteurs de ces uvres un sort clairement diffrent de celui de lexploitant de luvre premire sauf
proclamer sa proprit sur luvre seconde.

61

3. LES SCENARII DEVOLUTION


Avant de passer en revue les modalits daction possibles (3.1.), il convient de recenser au pralable
les diverses finalits daction susceptibles ou non dappeler une action des pouvoirs publics (3.2.).

3.1. Diverses finalits d'action


Les volutions juridiques qui peuvent tre envisages en matire de crations transformatives
dpendent fortement des diffrents objectifs qui seront poursuivis, de leur pondration relative et des
possibilits de les concilier. Les finalits en jeu sont la fois culturelles, artistiques et conomiques.

3.1.1. Les finalits culturelles et artistiques


Un premier objectif culturel consiste inciter la cration. Faute de donnnes chiffres226, il est
extrmement difficile de quantifier le phnomne de la cration et de sa rception, tout
particulirement sur internet, raison de la diversit et de la multiplication des sources de diffusion. Il
apparat empiriquement que la quantit duvres en circulation crot constamment mme si ce constat
ne prjuge pas dune augmentation corollaire de la diversit des expressions. Comme on la vu, les
pratiques de r-utilisation des matriaux existants tendent se banaliser grce la mise
disposition doutils logiciels ad hoc et la capacit accrue de fusionner des lments diffrents par la
technique de la numrisation. En valeur absolue, le nombre des mash-up vidos dposs sur les
plateformes ou des fan-fictions rfrences sur les principaux sites francophones montre que ces
phnomnes sont, sur un plan purement quantitatif, loin dtre ngligeables. Mais les mcanismes
luvre savrent complexes saisir et leurs rpercussions quivoques.
Il n'est pas assur que le droit actuel bride ou favorise la cration transformative. A supposer que
le droit dauteur constitue un vritable facteur dencouragement de la cration ce sur quoi nombre
des personnes auditionnes mettent des rserves -, il lui reviendrait la fois de scuriser
davantage ces pratiques, de manire ce que leurs auteurs puissent crer sans craindre
denfreindre une rgle lgale existante, et de lgitimer les crations en rsultant. Lune des
principales difficults pointes lors des auditions conduites par la mission portait en effet sur
l'apprciation du nombre de crations qui, du fait de leur potentielle illgalit, connatraient une sousexposition, ou ne verraient tout simplement pas le jour. Il est toutefois malais de mesurer leffet
dinhibition (en anglais chilling-effect) de ltat du droit actuel. Ainsi, la prsence de contentieux en
matire d'UGC n'est quasiment pas documente. Pour certains, les jeunes, notamment les auteur(e)s de
fan-fiction seraient susceptibles de renoncer dfinitivement leur pratique devant les risques
juridiques, rels ou supposs, qu'ils peuvent estimer encourir. Pour dautres, les crations
transformatives ne seraient quun piphnomne, concernant un nombre finalement limit de crateurs
et ne prsentant pas dintrt artistique majeur.
Plusieurs artistes interrogs par la mission ont indiqu que le caractre ventuellement illicite de leurs
crations transformatives ne les avait jamais rfrns dans leur processus cratif. Au contraire, certains
ont mme avanc lide que, comme en matire de consommation de drogues, lillgalit de
lappropriation pouvait renforcer lattrait de telles pratiques. Ainsi que le souligne Simon Duflo, si l'on
dit d'une uvre quelle n'a pas le droit d'tre reprise et dtourne, elle fait immdiatement l'objet de
multiples transformations sur internet. C'est ce que l'on appelle parfois leffet Streisand , en
rfrence leffet contre-productif du contentieux engag par Barbra Streisand en 2003 contre lauteur
226

Rapport de Wolf, op. cit. : We could not find quantitative data concerning the perception of legal aspects of
UGC, as defined in this Study, by the creators of such content. A specific market analysis should be undertaken
to determine whether there is a strong attention for copyright issues by users creating and disseminating content
on the Internet. p. 456

62

et le diffuseur dune photographie arienne de sa villa. Selon Gwenola Wagon, dans le cas des
dtournements critiques, il vaut dailleurs mieux, du point de vue de la dmarche artistique, que les
citations soient illicites, ou en tout cas non autorises.
Par ailleurs, les socits de gestion collective ont fait valoir labsence ou la raret des contentieux en
contrefaon propos des UGC, lie la volont des ayants droit de ngocier globalement les
conditions dutilisation du rpertoire avec les plateformes plutt que de poursuivre individuellement
les utilisateurs postant des uvres transformatives sans lautorisation des ayants droit. Dans un
environnement fortement international, les cots de litige sont en effet disproportionns par rapport au
bnfice escompt et les titulaires prfrent sen remettre aux procdures de demande de retrait auprs
des intermdiaires pour faire cesser une diffusion illicite que de diligenter des procdures judiciaires
contre les utilisateurs difficilement localisables et souvent peu solvables227 . A la lumire des auditions
conduites par la mission, on ne peut que partager le constat de Jean-Paul Triaille, qui souligne que s'il
existe un effet ngatif du droit actuel sur la cration transformative, il n'est clairement pas si grand
qu'il empche le dveloppement228 de ces contenus, ne jouant sans doute un rle que sur une fraction
limite de projets cratifs.
Un second objectif tient promouvoir la diversit culturelle. Laction pourrait se situer la fois en
amont, en favorisant le dialogue entre les crateurs et le partage des crations et en aval, en
stimulant la diversit des canaux de diffusion. Il peut sagir galement de valoriser un patrimoine :
la Bibliothque publique d'information a dmarch tous les ayants droits d'une vingtaine de
documentaires sur l'urbanisme ou l'habitat, afin doffrir aux visiteurs du site de la BPI la possibilit de
crer des films monts, et de mettre en valeur des films que personne ne visionnait.
Les crations transformatives apparaissent, pour une large part, comme relevant de cultures de niche
particulirement fcondes, quil peut y avoir un intrt public faciliter. Les auditions ont fait valoir
galement lintrt social et culturel de certaines formes de crations alternatives. En matire de fanfiction, par exemple, certaines uvres contiennent une libert dcriture et des thmes singuliers qui
rendraient ces uvres impubliables sur le march de ldition : l rsiderait, justement, lune de leurs
caractristiques cratives prserver229. La transformation peut avoir des vertus ducatives pour
stimuler la crativit de ceux qui se rapproprient des contenus existants. Ainsi, lappartenance une
communaut permet de modifier les rles sociaux habituellement assigns, en librant la parole et
lcriture de personnes qui ne se seraient pas, sinon, senties autorises crer publiquement. Ce
phnomne de dmocratisation culturelle a t par exemple rapport propos des fan-fictions pour
les femmes au foyer, les jeunes en rupture scolaire ou les chmeurs. Le partage des contenus mais
aussi des commentaires participe ldification individuelle et la structuration sociale en crant les
227

Alain Strowel, Quand Google dfie le droit. La gratuit a un prix, Bruxelles : De Boeck/ Larcier, 2011, p.
98. : En principe, les producteurs devraient se tourner vers ces usagers, quitte les menacer d'un procs pour
contrefaon. Mais il n'est pas de bon ton et de bonne politique (commerciale) d'assigner en justice ceux qui font
gratuitement la promotion de vos produits. De plus, les ayants droit ont peu gagner de ces procs : les jeunes
usagers des sites UGC ne seront pas condamns payer des ddommagements considrables ou, s'ils le sont, ils
ne seront de toute faon pas mme de pouvoir payer. Sans compter toutes les difficults d'ordre juridique et
pratique assigner ces usagers : leur identit n'est souvent pas claire, ils peuvent rsider dans des pays o mettre
en mouvement une action judiciaire ne va pas de soi, etc. Bref, on comprend que les groupes mdias prfrent
s'adresser l'intermdiaire qui rend possible ou facilite ces atteintes au droit d'auteur. .
228
Rapport de Wolf, At the outset, one may observe that if there is a chilling effect, it is obviously not as great
as to prevent the development of UGC, when one sees the tremendous development thereof. So, if there is a
chilling effect, it probably only plays a role on a small part of projects; however, maybe those projects would
have been very beneficial and interesting if they had materialized. As we illustrate elsewhere in this Study, if
there may be a chilling effect to the present legal framework, there is at the same time an obvious wait and
see approach from the rightholders, which some commentators, by opposition to the chilling effect, have
referred to as the warming up to UGC effect, in addition to (or especially in light of) the growing
phenomenon of monetization arrangements .
229
Catherine Tosenberger, Potterotics : Harry Potter Fanfiction on the Internet, thse de doctorat, Universit de
Floride, 2007, pp. 34-35.

63

conditions dun dialogue culturel permanent, se jouant des distances physiques et des reprsentations
traditionnelles.
Toutefois, lmergence de ces communauts joue un rle paradoxal oscillant entre la promotion
de crativits individuelles et la dilution de ces individualits dans le collectif. Ainsi la figure de
lauteur en tant que source singulire de cration - dont Barthes et Foucault avaient dj annonc la
mort la fin du XXme sicle230 - semble perdre de sa consistance au profit de lappartenance la
communaut231. Les auditions ont pu rapporter lambivalence de la position des membres dune telle
communaut, se considrant souvent comme des infra-auteurs au regard de lauteur du canon , lis
en tant que co-auteurs avec les autres membres de la communaut tout en tant individuellement
lorigine dune production massive rythme par des rendez-vous rguliers. Ces dispositifs crent donc
un systme dautorat singulier que le droit dauteur traditionnel centr sur la personne de lauteur et
sur loriginalit de sa contribution peine apprhender.
La massification des usages et des contenus ne signifie pas ncessairement que la diversit
culturelle soit accrue. Le rle des grandes plateformes en matire dhomognisation culturelle fait
lobjet de dbats. Une culture participative n'est pas ncessairement une culture diversifie : la taille de
certains diffuseurs tel que YouTube favorise les contenus les plus vus 232 . Les arguments sont
contrasts. Les dispositifs de hirarchisation des contenus fonds sur les prfrences collectives de
lensemble des utilisateurs et sur les historiques de navigation de chacun peuvent avoir pour effet de
rduire lcart de la consommation culturelle de lindividu par rapport au groupe et de limiter
llargissement de ses centres dintrts. Mais, linverse, la prescription alatoire de contenus est
susceptible de favoriser la diversit culturelle. Toutefois, la prsentation ralise par les plateformes ne
permet pas des contenus trs spcifiques et trs originaux de sortir de lombre autrement que par une
recherche cible qui les vise expressment233. Ainsi, les formes de production culturelle correspondent
la fois aux gots gnraux des visiteurs du site et aux intrts commerciaux de ses propritaires, les
autres contenus sont repousss aux marges en tant quils ne relvent pas de ces gots et intrts
dominants. Par consquent, si le droit est susceptible dinfluer positivement sur la diversit
culturelle, cest en favorisant simultanment la facilit des changes entre crateurs et leur
pouvoir de ngociation avec les diffuseurs.
Enfin, lobjectif de promotion de la cration transformative suppose la prservation de la
cration tant originale que drive. Soutenir que le respect de l'uvre et de lauteur doivent tre au
centre de toute rflexion relative aux uvres transformatives n'est pas ncessairement synonyme de
conservatisme. Cela revient dfendre une philosophie de la cration selon laquelle, mme si lacte de
crer comporte ncessairement une part de chaos et de destruction de lexistant pour proposer un
rsultat nouveau, ce rsultat porte, par dfinition, la trace d'une singularit. Par exemple, les auteur(e)s
de fanfiction ont coeur de contacter sur Twitter les comdiens, les scnaristes, ou les auteurs de
l'oeuvre initiale, pour les avertir de leurs propres crations, dans une logique d'hommage et de respect
de leur paternit dorigine. Si les mcanismes traditionnels du droit dauteur peuvent parfois montrer
leurs limites lgard des systmes de cration participative impliquant plusieurs dizaines ou
centaines de personnes prsentes dans des lieux divers des moments diffrents, on observe toutefois
230

Michel Foucault : Quest-ce quun auteur ? in Dits et crits, 1994 ; Roland Barthes, La mort de lauteur, in Le
Bruissement de la langue, 1984. ; l'auteur n'est jamais rien de plus que celui qui crit, tout comme je n'est autre
que celui qui dit je ou encore La naissance du lecteur doit se payer de la mort de l'Auteur .
231
Sur ce phnomne, Mlanie Clment-Fontaine, Les communauts pistmiques en ligne : un nouveau
paradigme de la cration, RIDA 235, janvier 2013, galement auditionne par la commission.
232
Henry Jenkins, What happened before YouTube ?, in Jean Burgess, Joshua Green, YouTube : online video
and participatory culture, op. cit, pp. 124-125 : Sans mme parler des ingalits en termes d'accs la
technologie ou la formation requise pour participer pleinement YouTube, sans parler non plus du nombre
d'utilisateurs qui ne peuvent accder internet que par des terminaux publics sur lesquels la mise en ligne de
vidos est impossible, il y a surtout une logique majoritaire au cur des mcanismes actuelles de modration par
les utilisateurs.
233
Pour les risques pesant sur la diversit en matire musicale, on se reportera au rapport de Frank Riester et al.,
Cration musicale et diversit lre numrique , Paris : Documentation franaise, octobre 2011.

64

un attachement certain au sein de ces communauts pour le droit la paternit mme dans les pays ne
le reconnaissant pas en tant que tel et pour une certaine expression du droit au respect et lintgrit
de luvre. Il ne sagit pas de faire de luvre un sanctuaire intouchable la gloire dun auteur unique
mais de restituer tant que faire se peut et fidlement, la part de chacun ldifice de la cration. Par
exemple, les concepteurs de la licence Art libre exigent quune version de luvre, antrieure la
transformation, demeure toujours accessible. En conservant les traces des tats successifs de
luvre, ils considrent quil ny a pas retranchement luvre dorigine mais simple ajout par la
transformation. Le phnomne de la cration par incrmentation, trs rpandu dans le domaine du
logiciel, ouvre la voie de nouvelles formes dexpression du droit moral centres sur la mmoire des
processus de sdimentation234.
Toutefois, la place des auteurs intervenant dans une chane de cration est encore mal assure. Ainsi,
plusieurs artistes nous ont ainsi fait part, au cours des auditions, de la difficult de faire protger les
droits d'une oeuvre seconde comme un mash-up audio. Les cls de rpartition des redevances perues
pour la diffusion des uvres par les socits de gestion collective pour les arrangements et les
adaptations tmoignent de la difficult quil peut y avoir pondrer les apports respectifs des
contributeurs la cration transformative. S'affirmer comme un crateur dlibrment transformatif,
ce n'est pas ncessairement tre contre le droit des auteurs auxquels on emprunte, ds lors qu'on
cherche soi-mme bnficier de la protection. Comme le souligne Giovanni Sample, sampleur et
membre de la SCAM, l'enjeu peut tre de parvenir lgitimer son travail : mon objectif est
damener des collectionneurs ou des galeristes macheter mes uvres . Il existe donc, chez certains
acteurs, une aspiration rduire lasymtrie existante entre les auteurs originaires et les auteurs de
recomposition.

3.1.2. Les finalits conomiques


La question de la rpartition quitable de la valeur entre les diffrents protagonistes doit tre une
proccupation essentielle de toute action en ce domaine. Il y a sans doute lieu de prendre davantage
en considration la spcificit de chaque acteur dans la chane de valeur de la cration l're
numrique : auteur institutionnel ou auteur amateur, plateforme de diffusion, utilisateur actif .
Or, les aspirations de ces acteurs et leur degr de structuration sont minemment diffrents : gants du
web, socits de gestion collective, communauts dartistes, crateurs amateurs, etc. Des auditions
conduites par la mission sont clairement ressortis certains contrastes entre les proccupations des
groupes d'intrts concerns par l'encadrement juridique de la cration transformative.
La rpartition quitable des recettes dans la relation auteur/diffuseur. Le principe du droit
dauteur est dassocier le crateur aux revenus tirs de lexploitation de son uvre. Par consquent,
ds lors quun tel flux financier existe, il est lgitime que les crateurs en peroivent une juste
part. Si l'intermdiation ralise par les plateformes est un service essentiel dans la cration
numrique, et doit en tant que tel pouvoir lgitimement gnrer des revenus la mesure du service
rendu, se pose toutefois la question du partage des revenus de la publicit engag par certaines
plateformes avec les titulaires de droit. Pour lheure, le cadre juridique est ambigu car il sappuie sur
une relation triangulaire auteur/plateforme/diffuseur originaire susceptible de dgager les plateformes
de la responsabilit des contenus posts par les tiers, en leur qualit dhbergeur. Ainsi, certaines
dentre elles se retranchent derrire ce mcanisme pour refuser dentrer en ngociation avec les ayants
droit afin de dterminer des mcanismes de rmunration. Cest dans ce contexte quelles militent
galement pour la reconnaissance dune exception au bnfice des utilisateurs ralisant des uvres
transformatives, permettant dradiquer lventuelle illicit de ces pratiques, ce qui allgerait leur
contrainte de retirer le contenu illicite signal et permettrait dviter un partage des recettes avec les
ayants droit.

234

Ces mcanismes de paternit existe depuis longtemps dans les licences libres de logiciel tels que la GPL.

65

Ayant engag un processus d'accords contractuels avec certains diffuseurs prvoyant le versement de
sommes forfaitaires sur les revenus gnrs par les contenus en change de la mise disposition
complte des catalogues d'oeuvres protges, les socits de gestion collective se disent attaches la
poursuite de cette filire contractuelle. Mme si les conditions financires ne sont pas ncessairement
quitables, elles craignent davantage encore une modification juridique qui priverait les auteurs de
cette source de rmunration. Pour les reprsentants des socits de gestion collective, une
exception aurait pour consquence conomique un transfert de revenus des ayants droits vers les
plateformes. En outre, le modle conomique de rmunration ne repose pas sur une distinction claire
entre les contenus purement et simplement copis duvres originales et les contenus les modifiant.
La dissociation des rgimes entranerait un cot de surveillance des contenus hors de proportion avec
les bnfices tirs des accords. Enfin, de lavis de certaines socits de gestion collective, la
perception auprs du crateur de luvre transformative ou de lutilisateur qui propose sa diffusion est
infiniment trop complexe. Seule une perception auprs de la plateforme ds lors que la diffusion
duvres transformatives serait autorise et sous cette rserve constituerait un systme rationnel,
sauf crer un modle extrmement lourd pour des perceptions qui risquent dtre faibles.
De lavis exprim par certains ayants droit lors des auditions, lorsque la diffusion est opre dans un
cadre commercial, les mcanismes de rmunration au bnfice des auteurs ne doivent pas passer par
lassujetissement des utilisateurs/diffuseurs primaires des contenus transformatifs une obligation de
paiement, laquelle doit tre supporte par la plateforme qui gnre un chiffre daffaires directement ou
indirectement partir de ces contenus. Il convient de prendre acte de cette difficult dans les
propositions de scnarios dvolution.
La redistribution de la valeur en cas de diffusion dsintresse. Les communauts d'utilisateurs
numriques nourrissent des rflexions approfondies sur le droit en vigueur235. Si certaines plaident en
faveur d'une rduction du droit exclusif en cas duvre transformative, ces organisations sont
conscientes qu'une exception pourrait faire le jeu des grands acteurs de l'internet qui prosprent grce
la frquentation, au nombre et la qualit des contenus mis en ligne par les utilisateurs. Ainsi, la
Quadrature du Net dfend l'ide d'une distinction entre les usages transformatifs marchands et ceux
qui ne le sont pas, proposant d'exempter cette seconde catgorie de l'autorisation pralable. Philippe
Aigrain prcise galement que traiter les crations transformatives sans toucher aux droits d'accs et
de partage, sans remettre en cause les DRM ou tout au moins leur protection contre le contournement
dans le but d'un usage lgitime risque d'tre peu productif . Quant la dmarche de licitation
contractuelle engage par les socits de gestion collective, le pire serait si les pratiques
transformatives ne devenaient possibles qu'en recourant des intermdiaires ayant ngoci avec les
ayants droit. Aucun nouveau droit ne serait donn aux individus et un privilge considrable serait
donn ces intermdiaires. Il propose la mise en place dun systme de contribution crative, un
modle de financement additionnel conu pour permettre le dveloppement soutenable des
activits cratives dans un contexte ou le partage serait reconnu comme un droit236.
D'autres organisations se prononcent davantage dans le sens des licences libres en considrant que ces
modles juridiques sont plus mme daccueillir le processus participatif incrmental qui caractrise
certaines uvres transformatives. Les acteurs de la cration transformative sont dailleurs en gnral
intresss par la philosophie de partage implique par les licences de ce type et y ont recours.
235

Devin Beauregard, Cultural Policy in the Digital Age: The Emergence of Fans as Political Agents in
Copyright Discourse, thse de doctorat, universit dOttawa, 2011.
236
Ph. Aigrain, Sharing, disponible depuis https://www.laquadrature.net/fr/sharing-culture-and-the-economy-inthe-internet-age-par-philippe-aigrain, mcanisme qui suppose notamment de distinguer selon quil sagit dun
usage de march ou non. Sur la dfinition de cette notion, Non-market doesnt just mean not having to pay to
access a piece of work. Access to a catalog following a subscription is not non-market, even if one does not
have to carry out a monetary transaction to access each work. On the other hand, one might charge for the
means to carry out certain activities without the latter losing their non-market nature. The case of
contenthosting sites which are financed by advertising deserves a separate analysis: they are nominally used in
a non-market way, but since they trade the attention time of their users with advertisers, for that part of their
activity these sites should be considered as commercial distributors like any others., p. 45.

66

Cependant, quand elles existent, les lignes de frontire entre le caractre commercial ou non
commercial de lusage de luvre manquent de clart, y compris dans la dfinition des licences qui se
rapportent ce critre. Ainsi, les coles de licences libres sopposent ce sujet ; lorsque les Creative
Commons proposent des combinaisons de licences notamment fondes sur ce facteur, dautres,
linstar de la licence Art libre y sont rtifs et considrent que labandon dexclusivit consenti dans la
licence vaut quelle que soit la nature de lusage de luvre237.
Ainsi, si lon sent confusment que les quilibres en prsence ne doivent pas ncessairement tre les
mmes selon que la diffusion est faite ou non dans un but lucratif, les circonstances qui entourent la
communication des uvres, y compris lorsquelle est anime par des motifs altruistes, rendent
extrmement dlicate la dtermination dun critre juridiquement oprationnel.
La distribution de la valeur entre auteurs. La plus-value apporte par les crateurs transformatifs
constitue une autre question envisager dans la dtermination souhaitable des quilibres conomiques.
Du fait de leur moindre degr d'organisation collective, les auteurs de crations transformatives sont
parfois absents des circuits de rmunration associs la diffusion de leurs contributions, ou rduits
ne rcuprer que des sommes marginales dans des dispositifs optionnels. Recevable lorsquils sont
anims par une intention librale, cette mise lcart des flux financiers occasionns par lexploitation
de luvre transformative, lest moins lorsque le succs de leurs uvres est source de gain pour la
plateforme de diffusion et pour les titulaires de droit reconnus . Les intrts des crateurs
transformatifs, mme si nombre dentre eux ne sont pas directement anims par une intention
lucrative, ne doivent pas tre ngligs.

3.2. Les modalits daction


Au vu des diffrents lments identifis, il apparat que plusieurs modalits daction sont possibles en
fonction des choix politiques arrts mais galement de la comptence respective des Etats membres et
de lUnion europenne. Il convient daborder ces solutions selon un crescendo partant du statu quo
(3.2.1.) pour aller vers lintervention lgislative (3.2.2.).

3.2.1. Le statu quo lgislatif


Le prsent rapport a dmontr quil existe au sein du droit dauteur actuel des plages de libert laisses
aux utilisateurs et crateurs dans la jouissance et la rutilisation transformative des uvres, lorsque
laccs aux uvres nest pas contrl par des mesures techniques de protection. La dfinition mme du
monopole des auteurs qui ne porte que sur la forme et non le contenu, la prsence dun seuil de
minimis dans la jurisprudence travers lapprciation de loriginalit et la thorie de laccessoire,
lexistence dexceptions offrent de multiples possibilits dintervention la cration transformative.
Un premier mouvement pourrait par consquent consister se contenter des mcanismes existant,
quitte en assurer la publicit lorsquils sont par trop mconnus (3.2.1.1.) Cette option minimaliste
peut notamment tre soutenue au regard de lexistence dun paysage trs florissant en termes doffre
duvres et faiblement contentieux238 . Il est galement possible dencourager des bonnes pratiques,
notamment dans la perspective dune amlioration des conditions dobtention des autorisations
dexploitation (3.2.1.2.).

237

Cest en ce sens que sest prononc Antoine Moreau lors de son audition par la mission.
Rapport de Wolf : This option could be justified on the grounds that rightholders seem generally to tolerate
UGC, that UGC is already flourishing (and therefore does not need any specific Commission action) and that
there are already various mechanisms put in place by stakeholders (i.e. mainly content-sharing platforms but
increasingly also micro licensing possibilities) to deal with UGC and to contribute to a revenue-creating stream
for rightholders which provide users with legal certainty with respect to the re-use of protected content. , p.
516.
238

67

3.2.1.1. Accrotre linformation relative aux droits dauteur


Une des difficults majeures rencontres par les crateurs amateurs duvres transformatives vient de
ce que la connaissance des espaces de libert crative suppose un certain degr dexpertise. Le ddale
du droit dauteur est familier aux professionnels du domaine mais la difficult de procder une
valuation juridique pralable du risque de contrefaon pour des amateurs risque de les conduire
un excessive frilosit en renonant leur projet, ou au contraire solliciter des autorisation inutiles,
voire les ignorer alors quelles sont ncessaires.
Le premier constat que lon peut dresser tient ce que la complexit du droit239 et lexistence de
cots de transaction hors de proportion avec lintrt de la ralisation de lopration peuvent
conduire les individus adopter deux types de comportements galement regrettables : lautocensure lie la mconnaissance des liberts quils sont mme de mobiliser et laspiration viter
le risque judiciaire ; le refus systmatique de demander lautorisation pralable en se prvalant de cette
complexit. Maintenir le donn lgal en ltat supposerait tout le moins dorganiser de manire
satisfaisante la diffusion de linformation relative aux droits mis en uvre afin daider les personnes
qui le souhaitent les respecter. Des mcanismes de facilitation existent dores et dj, que ce soit par
le truchement de la gestion collective ou des mta-donnes accompagnant la mise en uvre des
licences libres. Il convient dinciter les auteurs de crations transformatives faire usage de ces
outils pour se renseigner sur les chanes de droits mais aussi y participer afin dtre mieux
identifis et de renforcer leffectivit de leurs propres droits. La gestion collective comporte
lavantage doffrir ses membres la possibilit de collecter des sommes lies des exploitations dont
ils nauraient pas eu connaissance individuellement (notamment via les accords de reprsentation
rciproque et les mcanismes de contrle) mais la complexit apparente du systme (conditions
dadhsion, renseignements sur les uvres, conditions des apports relatives aux adaptations) est
parfois de nature dissuader les auteurs amateurs dy avoir recours. Les licences ouvertes, quant
elles, offrent des mcanismes techniques rapides et simples didentification des uvres et des droits
mais ne comportent pas toujours de rponses juridiquement claires quant au primtre de leur
application (critre de la commercialit) et leur opposabilit (localisation). Elles obissent en outre
une logique de la gratuit qui renvoie la ngociation individuelle les situations dans lesquelles une
rmunration pourrait tre due. Aucun systme nest donc pleinement satisfaisant mais il est parfois
possible de les combiner240.
Le recours ces mcanismes ne permet jamais toutefois de faire lconomie dune rflexion de fond
quant la ncessit dobtenir une autorisation pour transformer une uvre prexistante. Ainsi, il nest
pas ncessaire de se soumettre aux termes dune licence, mme libre, si le contenu ne ncessite pas de
requrir laccord de lauteur. Le principe mme de la proprit intellectuelle, et tout particulirement
des droits accords sans formalits, invite toujours une analyse subjective de la part de celui qui
entend reprendre un contenu. Ce dernier doit normalement se poser plusieurs questions : llment en
question provient-il dune cration ? Cette cration est-elle susceptible dune protection par le droit
dauteur, savoir est-ce une uvre gnralement reconnue en tant que telle par la loi et la
jurisprudence ? Cet lment identifie-t-il luvre dorigine ? La reprise de luvre dorigine conduitelle en emprunter des lments protgs ? Puis-je me prvaloir dune exception pour procder
certaines exploitations ? Ce nest quune fois toutes ces questions purges quil convient de
sinterroger sur lidentit du titulaire lgal et sur les conditions requises pour obtenir lautorisation de
procder la transformation..

239

Rapport de Wolf, Some commentators have indicated that, as far as UGC is concerned, users in general do
not know well what they may and may not do under national copyright law. It is not surprising as even
experienced scholars may agree that it is difficult to explain easily what may or may not be done in that
context. p. 521.
240
Voir en ce sens, lexprience pilote de la SACEM louverture des licences Creative Commons
http://www.sacem.fr/cms/home/createurs-editeurs/creative-commons/experience-pilote-sacem-creativecommons

68

Ces questionnements, qui constituent le quotidien des professionnels , deviennent singulirement


complexes pour les crateurs amateurs que le vocabulaire relgue parfois au rang dutilisateur
gnrant des contenus . Le recours cette expression bien quelle ne fasse cho aucun concept du
droit de la proprit intellectuelle marque toutefois la singularit de la place de ces auteurs qui
signorent, entrant en cration dans le cadre dun mouvement diffus daller-retour entre consommation
et production ; des consommauteurs , en somme. Envisags sous cet angle, lindividu crateur doit,
linstar du consommateur, pouvoir bnficier dune information claire pour se mouvoir de manire
rationnelle et juste dans le ddale juridique de la cration dont il ignore les subtilits. Le caractre
occasionnel de son intrusion dans cet univers justifie quon ne lui applique pas ncessairement la
mme exigence de connaissance que celle qui prvaut lgard des professionnels.
Dvelopper un outil simple et interactif dinformation sur la mise en ligne dune cration
transformative
A minima, il convient daider les individus se poser les bonnes questions en leur offrant des outils
simples dvaluation des risques et daide la dcision. Ce type de vade-mecum prsenterait un intrt
certain, notamment pour les utilisateurs gnrateurs de contenus , souvent les moins au fait du
donn lgal. En sinspirant des logiques du droit de la consommation, il serait par consquent
loisible aux acteurs de dvelopper un document standard de rfrence, vers lequel les
plateformes pourraient effectuer un lien pralablement toute mise en ligne dun contenu,
rappelant les principes essentiels de la matire, par exemple sous forme de questions/rponses,
illustres par des exemples concrets. Ce vade-mecum pourrait guider la dmarche de mise en ligne
et prvoir des systmes dalerte lorsque certaines prcautions auront t ngliges, tout en
permettant par des mcanismes de liens de renvoyer linformation ncessaire pour rsoudre la
question. A dfaut dun tel rfrentiel dploy par les acteurs, un document pourrait tre dvelopp
par le ministre de la Culture et son usage rendu obligatoire. Ainsi, lamateur aurait loccasion de
connatre plus facilement les marges de manuvre ouvertes par son systme juridique plutt que de
sen remettre de faon fantasme linvocation dune exception de fair use, qui ne correspond pas la
lgislation franaise laquelle il sera pourtant soumis la plupart du temps pour la diffusion de sa
cration transformative.
Encourager la cration dun registre public du domaine public
Plus gnralement, tout mcanisme accroissant linformation sur les liberts dusage doit tre
encourag. Ainsi, des initiatives se multiplient pour rendre visible les uvres entres dans le domaine
public, lissue de la protection par le droit dauteur. Toutefois, la complexit des calculs, notamment
au regard du droit international priv, appellerait selon nous une initiative des pouvoirs publics pour
mettre en place un outil sr et centralis, aisment consultable. En effet, il va de lintrt public de
pouvoir accder effectivement ses ressources et il est donc logique que la collectivit supporte ce
cot dadministration dun registre des uvres du domaine public. Lavantage de cette dmarche
consisterait rvler le trsor du domaine public et offrir une voie rapide son utilisation. En
outre, elle permettrait, en creux, de mettre en lumire les pratiques de rservations abusives et den
juguler les effets dltres.
Loutil serait dautant plus puissant quil pourrait comporter, au del des seules uvres entres dans le
domaine public, des informations sur le rgime des droits sur les uvres encore protges mais dont
leurs auteurs souhaiteraient les mettre disposition du public gratuitement et de manire irrversible.
Le registre, ncessairement numrique, pourrait comporter plusieurs volets diffrents et agrger
au domaine public lgal, un domaine public consenti . Toutefois, cette dernire dmarche
supposerait sans doute un amnagement lgal entourant la renonciation abdicative de certaines
prcautions, afin que la personne qui dcide dy recourir soit pleinement informe des consquences
de ses actes. La rflexion publique devrait tre poursuivie sur ce point. Lexprience de la mise en
place de registres duvres orphelines offre sans doute une opportunit de rflexion pour envisager un

69

modle dinformation performant.


Normaliser, au plan europen, les mcanismes didentification des droits et des uvres
Bien entendu, il convient de relayer les encouragements europens qui promeuvent une amlioration
des mcanismes didentification des uvres et des droits, linstar des initiatives anglaises rigeant
des sites web hubs recensant les mta-donnes des crateurs241 . Toutefois, les pouvoirs publics
doivent galement prendre leurs responsabilits et sattacher viter la multiplication dinitiatives
dsordonnes et coteuses pour les ayants droit. Tout particulirement, il faut viter que ne se
dveloppent des standards rivaux et non-interoprables. De ce point de vue, un processus de
normalisation au niveau mondial serait souhaitable et tout le moins une normalisation au plan
europen, ncessaire. Les demi-succs des modles dvelopps depuis vingt ans incitent la prudence.
Ici encore, il apparat que la charge des cots dinformation autour du rgime des uvres pourrait tre
supporte par la collectivit publique. Ceci permettrait dviter quune discrimination de fait ne
sopre quant la visibilit des contenus, selon que les titulaires peuvent se permettre de supporter ce
cot ou pas. Par ailleurs, louverture des catalogues au plus grand nombre et non aux seuls acteurs
conomiques institutionnels justifie cette mutualisation de la charge. Laccs linformation devrait
galement tre gratuit pour les utilisateurs-crateurs individuels, de faon favoriser linitiative
crative chez tous, condition dapporter des informations en retour. En revanche, lutilisation
massive des informations rpertories par de grands diffuseurs professionnels pourrait donner lieu un
paiement permettant le financement de la plateforme.
Proposer, au plan europen comme national, des lignes directrices dinterprtation des
exceptions
Le statu quo lgislatif pourrait galement saccompagner dune activation du primtre des
exceptions et du renforcement de leur effectivit. A droit constant pourraient tre dvelopps des
instruments de soft law au plan national, comme au plan du droit de lUnion pour dgager
les lignes dinterprtation des exceptions. A linstar de ce qui existe en droit de la concurrence o
les acteurs ont frquemment recours des lignes directrices pour interprter, par exemple, les
conditions dexemption dun accord, il serait souhaitable de recenser les apports de la jurisprudence de
la Cour de Justice en matire dexceptions afin de dgager les principes retenir en ce domaine. Ainsi,
pourraient tre explicites destination de tous le contenu et les conditions de mise en uvre de
lexception de citation ou de lexception de parodie, notamment au regard de la recherche du juste
quilibre entre les intrts en prsence, de leffet utile des exceptions et de lanalyse du triple test. Au
plan national, il pourrait tre rappel que les exceptions ne distinguent pas selon le genre des uvres et
que, par consquent, la citation peut intervenir quel que soit le champ de la cration, ds lors que les
autres conditions lgales sont respectes. Ces instruments la normativit limite permettraient
nanmoins de dgager les tendances lourdes de linterprtation des exceptions et aideraient les acteurs
dterminer leurs comportements avec une marge derreur rduite. Ils seraient en tout tat de cause
prfrables aux phnomnes de rumeur qui relaient avec plus ou moins dexactitude les conditions
dapplication du fair use amricain.

241

Creators "self-publishers" will be able to attach a machine-readable identification to their content, in order
to facilitate claims and acknowledgement of authorship and associated rights. This will make it easier to use (and
re-use) content. Through more national and regional hub websites, like the new industry-led Copyright Hub in
the UK, industry will accelerate the development of an efficient market helping users to get the licences they
need.

70

3.2.1.2. Accompagner les bonnes pratiques


Encourager les accords entre utilisateurs et ayants droit
Il convient sans doute de poursuivre linitiative Licence for Europe, qui vise faciliter laccs au
cadre contractuel lensemble des acteurs conomiques, en dpit dun succs mitig. En tout tat de
cause, la mdiation entre les plateformes de diffusion et les ayants droit doit tre poursuivie afin de
parvenir des accords raisonnables pour les parties respectives et bnfiques pour la diffusion de la
culture et de la connaissance. Cest en raison de cet intrt public tiers et loign des simples
considrations de march que la participation indirecte ou directe des pouvoirs publics ces
ngociations connat toute sa justification.
Ainsi, les conditions dautorisation de la rutilisation des contenus protgs dans le cadre de
crations transformatives finalit pdagogiques, didactiques, critiques par des institutions dont
la mission est de dissminer la connaissance devraient faire lobjet dune attention particulire de
services du ministre de la Culture, afin que la promotion de ces contenus soit assure dans le respect
des rgles du droit dauteur dune part, mais galement dans un cadre juridique scuris et lisible pour
les acteurs. Ainsi, il convient dviter la multiplication anarchique des initiatives et dorganiser chez
les acteurs publics la centralisation des conditions de ngociation contractuelle des usages
transformatifs lorsque ceux-ci se situent par exemple au confluent de lexercice du droit exclusif et des
exceptions (rmunres ou non). Ceci permettrait dviter notamment la diversification des pratiques
des institutions publiques quant laccs et lusage de leurs catalogues, lors mme quelles sont
censes obir aux mmes rgimes lgaux.
On pense galement lutilit sociale de mettre en place des systmes de micro-licences au bnfice
des crateurs duvres transformatives lorsque ces derniers exploitent leurs crations sur leurs
propres blogs. Mais, les mcanismes doctroi des autorisations devraient tre simples et le cot
daccs au rpertoire non dirimant. Bien entendu, la source de revenus drivant de ces exploitations
serait limite, tout particulirement lorsque ces diffusions ne donnent pas lieu rmunration et serait
fonde sur un forfait. Par ailleurs le systme de licence ne rpondrait son objectif que sil permet une
centralisation des autorisations ncessaires. Toutefois, au regard de lensemble de ces contraintes, il
napparat pas vident que le dispositif contractuel de gr gr soit susceptible de rpondre ces
exigences. Il conviendrait sans doute den passer par des mcanismes de gestion collective obligatoire
ou dexception compense pour parvenir au rsultat escompt.
Proposer un mandat dobtention dautorisation par les plateformes pour le compte de leurs
utilisateurs
Une autre piste de rflexion consisterait encourager la conclusion daccords contractuels non
avec les diffuseurs individuels de contenus mais avec les plateformes qui les hbergent. On ne
reviendra pas ici en dtail sur le contexte lgal qui entoure la prestation dhbergement en Europe,
sauf pour rappeler que les mcanismes de responsabilit mis en place par la directive commerce
lectronique en 2000 et transposs par la LCEN en 2004, clairs par une abondante jurisprudence
subsquente ont eu pour consquence, jusqu prsent, de mettre labri lhbergeur dune uvre
protge de lobligation de sacquitter dune autorisation pralable des ayants droit. Que cette situation
soit justifie dun point de vue lgal ou non nest pas ici notre propos, dans la mesure o lventualit
de la rouverture de la directive commerce lectronique nest, semble-t-il, pas lordre du jour de la
Commission europenne, en dpit de la multiplication des appels en ce sens de la part des ayants droit.
La rsultante de cet tat de fait est que lexistence de contrats conclus entre les plateformes et certaines
socits de gestion collective associant les ayants droit la montisation lie la diffusion de contenus
protgs contrats dont nous navons pas eu communication- ne semble pas reposer sur les bases
juridiques habituelles des contrats dexploitation de droit dauteur. La fragilit juridique de ldifice
est critiquable dans la mesure o lexistence de tels accords dpend essentiellement de la volont

71

unilatrale des plateformes de rechercher un terrain dentente avec les ayants droit.
Par ailleurs, le systme de notification/retrait a laiss progressivement la place une logique de
notification/partage des revenus. Lorsque layant droit repre un contenu non autoris sur une
plateforme lui sont ouvertes plusieurs alternatives : soit il ne fait rien ou ngocie directement avec
lmetteur, soit il notifie la plateforme dans le cadre dune procdure LCEN et demande le retrait du
contenu litigieux, soit il notifie et accepte un partage des revenus publicitaires lis lexploitation de
luvre.
Les accords en question ne sont pas propres aux crations transformatives ; ils noprent pas de
distinction selon que les contenus posts par les utilisateurs prsentent cette qualit alors que cette
circonstance est susceptible dinfluer non seulement sur la comptence des socits de gestion
collective ngocier laccord mais encore sur le bnfice des exceptions couvrant cet usage. En outre,
lorsque les contenus sont sujets autorisation et quils nont pas fait lobjet dune licitation par les
ayants droit auprs de la personne responsable de lacte dexploitation, leur diffusion est contrefaisante
et les personnes qui ralisent un profit loccasion de cette contrefaon (la plateforme comme layant
droit) pourraient ventuellement tre poursuivies au titre du recel de contrefaon (thorie du recelprofit).
Le systme mis en place semble donc peu conforme aux exigences de la scurit juridique. Un
mcanisme contractuel plus stable devrait tre encourag. Il sagirait de sinspirer des pratiques
actuelles, qui permettent un partage de revenus entre la plateforme de diffusion et les ayants droit
tout en assurant les utilisateurs contre les risques daction en contrefaon. Le moyen dy parvenir
consisterait insrer dans les conditions gnrales dutilisation (CGU) des plateformes dhbergement
une clause accordant ces dernires un mandat pour reprsenter leurs clients auprs des ayants
droit, aux fins dobtenir lautorisation dexploitation ncessaire. Ce systme permettrait de
rpondre au dfi de la massification des utilisations, sans conduire une multiplication de microtransactions. Ainsi la plateforme ngocierait laccs au rpertoire au nom de lensemble des
exploitations ralises par ses clients dans le cadre dun mcanisme global. Un tel dispositif aurait
pour effet vertueux de liciter les actes raliss par les utilisateurs, sans que ces derniers aient
sacquitter personnellement de la demande dautorisation et en discuter les conditions
individuellement. La plateforme ngocierait un accord de reprsentation gnrale pour le compte de
lensemble des personnes layant mandate. Ce mcanisme de rmunration forfaitaire pourrait
prendre en considration les bnfices dexploitation issus de la diffusion des uvres du rpertoire
mais aussi le pourcentage duvres dont la reprise est couverte par le bnfice dune exception
gratuite (citation, parodie, etc.). Le systme de rmunration pourrait galement ouvrir droit un
traitement diffrenci des contenus en fonction dindicateurs daudience offerts par les plateformes.
Ce mcanisme prsenterait donc des avantages consquents au regard de la situation actuelle.
Toutefois, sa mise en uvre suppose que plusieurs difficults persistantes soient rsolues. En
premier lieu, le dispositif na dintrt, sagissant des crations transformatives, que si les accords
passs avec les ayants droit dlivrent des autorisations couvrant ce type dusages des uvres. Or, nous
avons vu que les socits de gestion collective ne disposent pas ncessairement de ces droits qui, au
bnfice de lhybridation du droit dadaptation, demeurent souvent dans le chef des diteurs ou des
auteurs. Lefficacit du dispositif supposerait donc que les droits couvrant de tels usages
transformatifs soient apports aux socits de gestion collective ou fassent lobjet dun systme de
guichet unique vitant la multiplication des interlocuteurs. En effet, la plateforme ne sera incite
adhrer un tel systme que si les cots de transaction sont limits. Par consquent, en matire de
cration transformative, le corollaire utile du mandat de reprsentation pour les plateformes
serait un mcanisme dapport du droit dadaptation au bnfice des socits de gestion
collective.
En second lieu, en ltat du droit, les plateformes nont pas lobligation de procder un tel
amnagement de leurs relations contractuelles, sauf redouter la poursuite de recel de contrefaon.
Elles peuvent toutefois y avoir intrt, car elles offrent ce faisant un service supplmentaire leurs

72

clients en scurisant la diffusion opre par leur intermdiaire mais, le cot doit en demeurer
raisonnable car elles ne le rpercutent pas en principe sur leurs clients. En troisime lieu, il
convient que le systme profite galement aux auteurs duvres transformatives. Pour lheure,
des mcanismes dintressement existent selon la politique commerciale des plateformes mais sont
souvent fonction du succs des pages vues, sans prendre en considration la nature du contenu diffus
uvre intgralement cre par lutilisateur, uvre entirement emprunte un tiers, uvre
transformative -. Par ailleurs, les auteurs qui utilisent les plateformes pour exposer leurs crations ne
font pas ncessairement partie des socits de gestion collective parties aux accords. Par consquent,
les sommes perues au titre de lexploitation de luvre risquent de ne profiter aux auteurs des uvres
secondes que de manire limite.
Enfin, ces pratiques contractuelles reposent sur la bonne volont des oprateurs. Si une plateforme
refuse dintroduire ce mcanisme de mandat, rien ne ly contraint et les conditions de concurrence
entre les distributeurs risquent, par consquent, dtre fausses par les comportements opportunistes
des acteurs conomiques. La scurit juridique des utilisateurs pourrait tre tributaire des stratgies des
plateformes, notamment au regard de la localisation de leurs siges sociaux et de leur taille. La
lgalisation dune telle obligation de mandat de reprsentation pourrait tre envisage travers
une logique de droit de la consommation, consistant garantir aux utilisateurs/consommauteurs
la jouissance paisible de leur espace de stockage/diffusion (voir infra)
Introduire des dispositifs de mdiation pour viter le sur-blocage li aux dispositifs
didentification
On a dj soulign dans le prsent rapport la difficult particulire lie au fonctionnement des
mcanismes didentification numrique des uvres propos de la cration transformative.
Lautomatisation de la reconnaissance est susceptible de conduire des systmes dviction des
plateformes de distribution en raison des occurrences similaires alors mme que luvre
transformative pourrait, dun point de vue lgal, chapper une demande dautorisation pralable par
le jeu des principes du droit dauteur (primtre du droit exclusif, exceptions lgales ou prtoriennes).
Afin de combattre cet effet de sur-blocage, il convient de promouvoir des mcanismes
contradictoires permettant aux crateurs duvres transformatives lgitimes de sopposer
efficacement la demande de retrait de leurs crations de manire faire valoir les arguments qui
justifient lusage licite de luvre premire hors de toute autorisation. Ces procdures sont dautant
plus utiles quelles intressent directement la libert dexpression lorsquil sagit de la reprise
duvres premires dans le cadre de lexception de parodie ou de citation242 .
Ainsi, il serait souhaitable que soient mises en place des procdures de mdiation ou darbitrage
permettant de dpartager les prtentions respectives des auteurs des uvres concernes. Le
recours un tiers indpendant serait prfrable une dcision prise directement par la
plateforme, laquelle peut avoir, pour des raisons lies aux mcanismes de responsabilit des
hbergeurs, une propension carter le contenu contest plutt que dengager ce dialogue. Une
initiative lgale au plan europen serait bienvenue, mais rien nempche le lgislateur franais
dintroduire de tels dispositifs de modes alternatifs de rglement des diffrends dans sa lgislation ds
lors quelle demeure conforme la directive commerce lectronique. On peut penser la promotion
de tels mcanismes dans le cadre du droit de la consommation, lorsque la personne responsable
de la mise en ligne du contenu litigieux nest pas un professionnel mais intervient titre
242

Proccupation partage par le rapport de Wolf, citant lui-mme les travaux de la Commission cet effet : In
the Roadmap concerning the Initiative on a clean and open Internet: procedures for notifying and acting on
illegal content hosted by online intermediaries (June 2012), DG MARKT indicated that it could take an
initiative and, amongst the problems which the initiative might address, mentioned instances of conflicts [of
NTD procedures] with fundamental rights such as the freedom of expression (...). One of the main policy
objectives of this initiative could be to ensure the transparency, effectiveness, proportionality and fundamental
rights compliance of Notice & Action procedures. Such fundamental rights include in particular the freedom of
speech and the right to fair process. , p. 522, n 1599.

73

individuel, dans le cadre dune pratique amateur.

3.2.2. Discussions autour de lopportunit dune intervention lgislative


Opportunit selon les acteurs. Les dveloppements qui prcdent reclent plusieurs pistes
dvolution du droit qui pourraient, terme, dclencher une intervention lgislative, notamment dans
le cas o les bonnes pratiques peinent se dvelopper spontanment par les acteurs. La loi remplirait
alors une fonction dacclration et de contrainte la modification des comportements des oprateurs
dj prsents. De nombreux acteurs se montrent cet gard extrmement prudents. Reprenant une
opinion largement partage, la SACD indique qu une rforme poserait davantage de questions
quelle nen rglerait : existe-t-il une vritable demande sociale ou nest-ce quune illusion ? []
Faut-il lgifrer chaque fois quun problme ponctuel se pose ? . Si daucuns estiment quune
rflexion sur une exception serait souhaitable, dautres considrent que si une exemption juridique
expresse tait mise en place, il n'y aurait pour les utilisateurs finaux gure de changement concret : il
s'agit d'acteurs isols, peu solvables, qu'il n'y a gnralement aucun intrt poursuivre en justice.
Pour David El Sayegh (SACEM), ce que risque le quidam qui poste une uvre adapte sur internet,
c'est de voir son uvre retire. . Mais les reprsentants des ayants droits conviennent que la solution
ne peut pas uniquement passer par une simple tolrance de pratiques illicites. Rapportes de faon
indirecte la mission par des intermdiaires tels Emmanuelle Wielinsky-Debats ou Benot
Labourdette, les aspirations des auteurs de mash up et autres sont ambivalentes. D'un ct, ils sont
dcrits comme n'ayant aucun gard pour le droit applicable, qu'en tout tat de cause, ils ignorent
largement : ce n'est que de leur aisance technologique et de leur insertion dans une communaut que
dpendrait leur plus ou moins grande pratique de la rappropriation et de la cration transformative ;
d'un autre ct, ils seraient particulirement rtifs au moindre risque juridique. Par consquent, leur
attitude vis--vis de la loi oscille entre indiffrence, dfiance et invocation dune solution
providentielle. Quant la doctrine, elle est divise dans son apprciation de la question. Une partie
relve toutefois que la voix des auteurs, moins nombreux et organiss, est pratiquement inaudible, si
on la compare celle des consommateurs, beaucoup plus nombreux et dont le poids sociologique et
lectoral n'est, par consquent, pas ngligeable243 .
Leffet conomique de la mise disposition illgale duvres transformatives fait lobjet
dincertitudes244 . Si les ayants droit et les industriels de la culture invoquent un manque gagner
lev, en sappuyant gnralement sur lhypothse dune substitution quasi parfaite entre
consommations lgale et illgale245 , il est souvent soutenu, linverse, quun usage illgal permet de
dcouvrir des uvres culturelles qui sont intrinsquement des biens dexprience, cest--dire des
biens dont on ne connat pas lutilit ou la qualit sans les avoir consomms. Leffet net peut mme se
rvler positif pour lindustrie, occasionnant une demande finalement accrue246 . Le cas des uvres
transformatives mises disposition par des utilisateurs se rvle cet gard plus complexe que la
simple diffusion des contenus non modifis et leffet conomique net, pour les ayants droits, des UGC
mis disposition sans autorisation pralable apparat plus difficile encore apprcier (pratiques
amateur, part respective de luvre premire et de luvre seconde dans la valeur du contenu et
rpartition des rmunrations, bnfice des exceptions, etc.).
En outre, la protection du droit dauteur sappuie en effet sur un raisonnement conomique :
lincitation la cration par lanticipation de revenus futurs qui cadre mal avec le but non lucratif de
243

Benot Galopin, Les exceptions usage public en droit d'auteur, Paris : LexisNexis, 2012, p. 101.
Voir Sylvain Dejean et al., La gratuit est-elle une fatalit sur les marchs numriques ? Une tude sur le
consentement payer pour des offres de contenus audiovisuels sur internet, Economie & prvision, 2010/3 n
194, p. 15-17.
245
Ce qui nest pas avr car de nombreuses personnes nachteraient pas les fichiers quils tlchargent
gratuitement. Voir par exemple Joel Waldfogel, Music File Sharing and Sales Displacement in the iTunes Era,
Information Economics and Policy, vol. 22, issue 4, 2010, pp. 306-314.
246
Felix Oberholzer et Koleman Strumpf (2007), The Effect of File Sharing on Record Sales. An Empirical
analysis, Journal of Political Economy, vol. 115, n 1, pp. 1-42.
244

74

certains crateurs duvres transformatives. Sils ne sont pas susceptibles dtre rentabiliss par la
reproduction, les cots fixes associs la cration initiale peuvent se rvler dissuasifs. Mais la
protection des droits dauteurs peut aboutir dune part, lapparition de rentes freinant la diffusion des
uvres et dautre part, des cots de transaction pour accder celles-ci ayant galement un effet
ngatif sur la cration lchelle collective247 . Par consquent, le juste quilibre entre la protection des
uvres existantes et lincitation la cration des uvres nouvelles, ventuellement transformatives
demeure difficile dterminer. Il conviendrait donc que le lgislateur tudie avec prcision, et
notamment laide dindicateurs conomiques fiables, lopportunit dune modification du Code de la
proprit intellectuelle sur la question des uvres transformatives. A cet gard, nous disposons de peu
dlments chiffrs, que ce soit sur ltendue du contentieux, le blocage ventuel de la crativit lis
aux risques juridiques ou encore lefficacit du dispositif dexception canadien pour conclure la
ncessit imminente dune intervention lgislative.
A supposer cette ncessit dmontre laide de ces instruments, la spcificit de la situation des
utilisateurs gnrant des contenus , savoir des crateurs amateurs, justifierait, selon nous,
de solliciter des mcanismes inspirs du droit de la consommation, adapt aux usages de masse
et lapprhension des relations contractuelles dsquilibres dans la triangulation
auteur/plateforme/crateur-utilisateur-. A cet gard, on peut rappeler quune telle intervention
lgislative au plan national ou europen - pourrait tre envisage, de manire palliative, en cas de
dfaillance des acteurs, aux fins de :
- crer un registre public du domaine public (lgal et consenti) ;
- normaliser les standards didentification des uvres et des droits ;
- assurer aux utilisateurs la possibilit de diffuser lgalement des contenus par des mcanismes
de mandat insrs dans les CGU des plateformes
Il sagit donc dans le prsent paragraphe daller plus loin et de se livrer un exercice de spculation
sur lopportunit de modifier le droit de la proprit intellectuelle dans la perspective dune meilleure
incitation la cration, mme lorsque celle-ci emprunte des lments prexistants protgs par le droit
dauteur. Envisage sous un pur rapport de temporalit, la question est dlicate puisquelle conduirait
discuter la lgitimit respective des crateurs selon quils sont premiers ou seconds avoir uvr. Or,
lintrt social de la cration ne peut pas senvisager simplement dans ce cadre, dautant moins
lgitime, quil a dj t amplement dmontr dans le prsent rapport (partie I) que la cration
constitue en soi un phnomne de transformation de lexistant. Lorsquil sagit plus spcifiquement de
crations explicitement transformatives, larticulation des droits des diffrentes personnes qui peuvent
prtendre avoir particip la ralisation du tout doit tre pense de manire que cette cration puisse
tre diffuse au bnfice du public, sans lser les intrts de personne.
Pose en ces termes, la discussion suppose de rflchir de manire gnrale lefficacit du dispositif
en place pour promouvoir la cration, et oblige revisiter lensemble des institutions du droit dauteur
et non envisager les seules exceptions au bnfice des UGC . De ce point de vue, nous
rejoignons donc les conclusions du rapport de Wolf selon lequel il ne peut y avoir une rponse
unique la question de la cration transformative, notamment par linstauration dune simple
exception ad hoc248. En outre, la cration ou lextension dune exception existante pose la difficult de
la comptence dun Etat membre de lUnion agir alors quil se trouve contraint par le cadre lgal de
lacquis communautaire. Par consquent, toute rflexion relative la cration dune exception, au
regard de la liste limitative figurant dans la directive 2001/29 sur le droit dauteur et les droits
voisins dans la socit de linformation et du principe dinterprtation stricte des exceptions
247

Jolle Farchy, Le droit d'auteur est-il soluble dans l'conomie numrique ? , Rseaux, 2001/6 n 110, p. 1819.
248
op. cit., p. 47 : More generally, if a certain percentage of UGC works do contain quotations of pre-existing
works, it does not appear to us that this is the case for most UGC works. Harmonizing the conditions more
precisely would facilitate the authors of some UGC works but will not, as such, provide the solution to UGC
in general if there was to be a need to facilitate its dissemination on the Web.

75

rgulirement raffirm par la CJUE suppose dtre mene au plan de lUnion europenne et
non dans le seul cadre national. Quant ladaptation de lexception de citation voque dans le
rapport Lescure, elle ne peut pas davantage tre envisage de manire spcifiquement franaise, soit
pour sassurer de sa possible rception dans le droit de lUnion, soit pour proposer une modification
du cadre lgal europen249 .
Par consquent, sans aucunement ngliger lhypothse du recours aux exceptions, nous tcherons
denvisager la modification ventuelle du paysage lgal laune de lamont et de laval de la cration
transformative : laccessibilit au matriau servant de base la cration (3.2.2.1.) ; la diffusion de la
cration transformative (3.2.2.2.)
3.2.2.1. Laccessibilit des uvres objets de la transformation
Formalits constitutives et formalits dclaratives. Sagissant de laccessibilit la matire
premire crative, il convient de distinguer laccs technique et laccs juridique. On a dj point du
doigt la difficult qui consiste identifier les uvres et la chane des droits. Certains auteurs suggrent
cet gard dintroduire des formalits, lesquelles ont lintrt de permettre une meilleure information
sur les uvres protges mais prsentent linconvnient de prcipiter dans la non-protection les
uvres nayant pas fait lobjet dun enregistrement. Outre que, daprs une doctrine reprsentative, ce
mcanisme semble contraire aux prescriptions de la convention de Berne il ne nous parat pas
opportun de promouvoir un systme deux vitesses selon que le crateur aura ou non t diligent dans
les formalits de dpt. Ce mcanisme conduit en outre rendre plus difficile la protection des uvres
non fixes et ne correspond pas la conception franaise du droit dauteur selon laquelle luvre est
protge ds le moment de sa cration. Par consquent, un mcanisme de dpt constitutif des droits
serait inconciliable avec ce principe. Rien nempche, en revanche, de favoriser les systmes de dpt
titre dinformation et les pouvoirs publics peuvent cet gard accompagner leffort de normalisation
qui est luvre.
Accessibilit des fichiers en format ouvert. Hormis la possible difficult de rechercher des uvres et
des auteurs, par accs technique , on veut signifier comme en ont tmoign de nombreuses
personnes auditionnes quune des difficults principales des crateurs numriques consiste
trouver un fichier des uvres existantes qui soit librement accessible dans un standard
autorisant la manipulation du fichier pour permettre la transformation crative. Or cette tape
est dcisive puisque de la disponibilit de ces fichiers dpend le fait mme de la cration drive. Sans
matire premire, il ne peut y avoir de transformation . Ce problme nexiste pas lorsque les
titulaires de droit ont fait le choix de laisser en libre accs leurs uvres dans un standard ouvert, ce qui
est par exemple le corollaire de certaines licences libres. Il peut en revanche se manifester lorsque le
fichier mis en circulation a fait lobjet de mesures techniques de protection qui en limitent laccs ou
249

Au plan communautaire, divers documents de la Commission europenne traitent de la question mais se


montrent prudents sur lopportunit dune intervention ; Green Paper on Copyright in the Knowledge Economy
2008 : However, before any exception for transformative works can be introduced, one would need to
carefully determine the conditions under which a transformative use would be allowed, so as not to conflict with
the economic interests of the rightholders of the original work. ; Communication of 19 October 2009 on
Copyright in the Knowledge Economy : most of the stakeholders consider that it is too early to regulate ;
Communication of 24 May 2011 on a Single Market for Intellectual Property Rights Boosting creativity and
innovation to provide economic growth, high quality jobs and first class products and services in Europe :
There is a growing realisation that solutions are needed to make it easier and affordable for end-users to use
third-party copyright protected content in their own works. ; Communication of December 18, 2012 on
Content in the Digital Single Market : The Commission's objective is to foster transparency and ensure that
end-users have greater clarity on legitimate and non-legitimate uses of protected material, and easier access to
legitimate solutions. ; Discours du commissaire Barnier en date du 4 fvrier 2013 : Nous devons mieux
cerner ltendue des problmes s'ils existent car des arrangements pratiques dont dj en place et en tout cas
faire en sorte que les solutions contractuelles ou technologiques soient trouves pour le bnfice de tous, lorsque
le besoin existe.

76

la copie. Or, dans ce cas, laccs technique se double dun accs juridique puisque la loi sanctionne le
contournement des mesures techniques de protection, conformment la prescription de la directive
2001/29, incorporant elle-mme les enseignements des traits OMPI de dcembre 1996. En France,
conformment aux prescriptions de larticle 6 paragraphe 4 de ladite directive, des mcanismes lgaux
ont t mis en place devant la HADOPI pour amnager laccs au fichier afin de permettre le jeu des
exceptions. Toutefois, lexcessive complexit du mcanisme en a dmontr linefficacit250 , poussant
les crateurs prfrer lillgalit du contournement de la mesure technique de protection ou
renoncer leur projet plutt que de se lancer dans cette procdure longue et alatoire.
Une premire prconisation consiste donc, loccasion de la prochaine loi sur la cration, revoir le
mcanisme en place pour en faciliter et en tendre le bnfice, dans le respect des obligations
internationales de la France. Il pourrait ainsi tre envisag de crer une obligation de mise
disposition des fichiers dans un standard ouvert, limite certains usages dfinis par la loi. Le
risque de cette ouverture serait en tout tat de cause jugul par la possibilit de poursuite lorsque
lusage du fichier na pas t fait dans le cadre lgal. La question de la disponibilit publique des
fichiers numriques pose de dlicats problmes, techniques, conomiques et juridiques, au carrefour
du droit de la proprit intellectuelle, du droit des contrats et du droit des biens. Si demain tous les
auteurs dcidaient de mettre disposition leurs uvres dans des formats numriques inaccessibles, il
en rsulterait un appauvrissement culturel considrable par la glaciation de la cration un moment
donn. Certes, cette hypothse est peu raliste car nombre dauteurs souhaitent au contraire ce partage
culturel avec leurs pairs mais la ralit est que, souvent, ils nont pas leur mot dire sur les conditions
de diffusion de leurs uvres sur les plateformes qui peuvent crer ces encapsulations de la cration
dans des protections techniques des seules fins de contrle du march. Toutefois, la rflexion
dpasse le seul cadre de la cration transformative et, par consquent, les limites du prsent rapport
mais elle ncessite, selon nous, quune rflexion renouvele soit mene par les pouvoirs publics.
Prconisation n 8 : Accompagner, dans le domaine du droit dauteur, la rflexion autour de la
ncessit dune disponibilit publique des fichiers numriques en standard ouvert.
Sagissant de la disponibilit juridique des uvres, il est loisible de rebondir sur une suggestion
dinstaurer une procdure spcifique, avant-dire droit, permettant aux auteurs de faire valuer
par une instance juridictionnelle la prsence dune originalit de luvre. Cette proposition a t
articule par certains auteurs251 pour juguler lala judiciaire qui fait que la protection dune uvre est
tributaire de la reconnaissance tardive de son originalit, au moment mme du procs en contrefaon ;
elle nest en rien spcifique la problmatique des uvres transformatives. Elle serait nanmoins utile
dans cette perspective car les auteurs tant de luvre premire que de luvre seconde pourraient,
laide dun tel mcanisme, prvoir avec un degr important de probabilit lexistence ou labsence de
contrefaon. Ainsi, si luvre premire est insuffisamment reprise pour que les lments originaux qui
la caractrisent soient prsents dans luvre seconde, la prtention de lauteur de luvre premire
serait injustifie. Inversement si lauteur de la ralisation seconde na pas augment luvre
premire dune telle manire que le rsultat produit prsente une originalit distincte, il ne pourra pas
prtendre jouir dun droit dauteur sur son uvre. Ce type de mcanisme pose nanmoins toute une
srie de questions quant son accessibilit (longueur de la procdure, cots induits), son
opposabilit (rduite linstance, gnrale, etc.), quant lautorit comptente. Un dispositif
partageant cette philosophie consistant prvenir le risque de contrefaon existe dores et dj en
matire de brevet252 o le candidat lexploitation peut mettre en demeure le titulaire de se prononcer
250

A notre connaissance, le systme na jamais fonctionn destination des simples individus depuis sa mise en
place en 2006.
251
En ce sens, G. Vercken, Loriginalit vue par la pratique : vers une reconnaissance de prsomptions
gnralises doriginalit, LPA 6 dcembre 2007, n 244, p. 17.
252
Article L. 615-9 du Code de la proprit intellectuelle
Toute personne qui justifie d'une exploitation industrielle sur le territoire d'un Etat membre de la Communaut
conomique europenne ou de prparatifs effectifs et srieux cet effet peut inviter le titulaire d'un brevet
prendre parti sur l'opposabilit de son titre l'gard de cette exploitation dont la description lui est

77

sur le caractre a priori contrefaisant ou non de lexploitation envisage et le cas chant demander au
tribunal de se prononcer sur ce point. Mais le dispositif vise des relations industrielles et individuelles
et non pas des usages de masse comme ceux qui nous intressent. En revanche, on peut songer
poursuivre la rflexion affrente aux outils de rgulation en proposant un mcanisme inspir des
logiques dexemption dlivres par les autorits de concurrence, soit sur une base individuelle, soit au
terme dune analyse plus technique (apprciation de minimis, dtection technique des occurrences
similaires).
3.2.2.2. La diffusion de la cration transformative
Sagissant de la diffusion de la cration transformative, elle implique deux sries de considration :
- la prservation des droits des auteurs des uvres incorpores ;
- la lgitimit de la diffusion de la cration seconde .
Ces deux proccupations recoupent la mme ide : lauteur dune uvre originale, quelle quelle
soit, y compris transformative, doit pouvoir jouir de son droit dauteur sur son uvre. On
passera en revue ici les pistes de rflexion avances par les personnes auditionnes ou prsentes dans
la littrature disponible ou encore proposes par nous-mmes, en mettant un sentiment sur laptitude
potentielle de chacune de ces solutions rpondre aux enjeux identifis.
La cration transformative dans le cadre des licences libres
Les mcanismes de licences libres253 dont le CSPLA a dj prouv les caractristiques dans un
prcdent rapport - rpondent partiellement cet objectif lorsque ils prvoient en leur sein la
possibilit de modification des uvres prexistantes. Lauteur de luvre premire autorise
publiquement toute personne se servir de son uvre, la modifier et en assurer la diffusion.
Toutefois, ces systmes reposent sur une adhsion volontaire des acteurs de la chane acceptant les
conditions contractuelles et se limitent ces seules personnes. Elles nont pas vocation une
opposabilit erga omnes et prsentent des solutions particulires lies aux choix des rdacteurs de
licences. Par ailleurs, lorganisation de certaines licences sarticule autour du critre dusage
commercial ou non, sans que le cadre de rfrence ne soit ncessairement clair et unanimement admis.
Le caractre partiel de la solution apporte par les licences libres la question de la cration
transformative nobre ni ne remplace lintrt dune rflexion plus gnrale sur lventuelle
opportunit dune intervention lgale.
Le droit au partage non marchand
Lors des auditions de la mission, certaines propositions ont t articules par Philippe Aigrain, au nom
de la Quadrature du Net. Le systme propos repose sur une double approche : une libration complte
des crations transformatives vis--vis des droits exclusifs patrimoniaux pour les pratiques non
marchandes dcentralises ; des droits d'exploitation pour les auteurs et les distributeurs de crations
transformatives, dont la nature soit telle que ces droits puissent tre mis en oeuvre de faon simple et
efficace, y compris l'gard des plateformes de distribution. La Quadrature du Net dfend la
communique.
Si ladite personne conteste la rponse qui lui est faite ou si le titulaire du brevet n'a pas pris parti dans un dlai de
trois mois, elle peut assigner ce dernier devant le tribunal pour faire juger que le brevet ne fait pas obstacle
l'exploitation en cause, et ce, sans prjudice de l'action en nullit du brevet et d'une action ultrieure en
contrefaon dans le cas o l'exploitation n'est pas ralise dans les conditions spcifies dans la description vise
l'alina prcdent.
253
Pour une analyse densemble du phnomne, galement auditionne par la mission, M. Clment-Fontaine,
Luvre libre, Bruylant, Bruxelles, 2014.

78

reconnaissance d'un droit au partage non marchand entre individus des uvres numriques qui
inclut les pratiques transformatives. Ce droit est restreint au partage dcentralis, cest--dire aux
changes directs entre internautes. Il est mis en place par la dfinition d'un nouveau type d'puisement
des droits sur les usages non marchands dcentralises des uvres numriques, et comprend la
fourniture de moyens aux individus pour l'exercice du droit au partage. Il permet donc aux individus
des pratiques transformatives libres et la diffusion de leurs rsultats. Ce droit ne s'applique pas aux
plateformes de services web type YouTube ou Dailymotion en raison de leur caractre centralis. Si la
Quadrature du Net ne se montre pas hostile ltude dexceptions relatives aux pratiques
transformatives, elle met en exergue les risques dincertitudes juridiques entourant leur ventuelle
mise en uvre, et souligne la possibilit deffets pervers des exceptions dencouragement aux
plateformes de services centraliss par rapport aux usages autonomes.
Lintrt de la rflexion mene est indiscutable mais pose deux sries de difficults ; le primtre du
non-marchand254 dune part, et la limitation du dispositif aux systmes de partage dcentralis.
En effet, la notion de non-marchand ne recouvre aucune figure connue de la proprit intellectuelle,
qui apprhende seulement - et mal 255 - la dimension commerciale ou non dun usage. Plus
gnralement, le march et par consquent, le marchand peinent tre saisis de manire univoque par
le droit. Par ailleurs, lopposition entre lacte titre gratuit et titre onreux qui, en droit civil, justifie
des diffrences de rgimes juridiques, ne fait pas rfrence lexistence dune somme dargent mais
lintrt par lequel loprateur est mu lorsquil passe cet acte ; est-il ou non dsintress ? Attend-t-il
une contre-prestation ou agit-il pour des motifs purement altruistes ? Ainsi, du point de vue juridique,
parce quil apporte prcisment une contre-prestation, un change ne constitue pas une relation
dsintresse mais un acte titre onreux. En grossissant le trait, lchange est par excellence une
relation marchande. Par consquent, il est difficile de donner juridiquement la notion de partage non
marchand un contenu substantiel clair qui permette de circonscrire le champ dapplication de la
mesure. Ce mme type de difficults se retrouve avec la notion de commercialit (voir infra).
Par ailleurs, la proposition articule par la Quadrature du Net a pour objet de favoriser les changes
dcentraliss entre pairs et na pas vocation sappliquer la mise disposition de contenus sur des
grandes plateformes dhbergement. Lobjectif pertinent de ce statut serait de favoriser le pluralisme
des canaux de distribution des contenus en rendant les changes individuels juridiquement plus
attractifs que la centralisation des hbergements sur quelques plateformes en position dominante.
Toutefois, lhypothse sur laquelle repose le dispositif consiste spculer sur le fait que lincitation
juridique serait susceptible de modifier le comportement des agents. Or, cette solution, supposer que
les effets induits escompts prosprent, ne rsout pas le problme de court terme des personnes qui
choisissent de diffuser leurs contenus transformatifs sur des plateformes centralises. Ces mises
disposition continueraient tre assujetties une autorisation pralable, sauf dvelopper des
mcanismes dexception. Par consquent, nous rejoignons sur ce point les conclusions du rapport
Lescure256, et considrons que le mcanisme suggr ne nous semble pas rpondre, pour lheure,
lensemble des dimensions de la problmatique de la diffusion des uvres transformatives, mme sil
constitue une piste intressante de solution pour le domaine quil entend couvrir.
La dpnalisation des UGC
Sagissant de laction en contrefaon, les textes communautaires affrents ont suggr aux Etats
254

V. Ph. Aigrain, Sharing, Amsterdam University Press, 2012, p. 15 : dfinissant le non-marchand comme le
partage sans transaction montaire directe ou indirecte. We defend the view that sharing without direct or
indirect monetary transaction or non-market sharing is legitimate. On notera que la notion dchange
se traduit en anglais par celle de partage, qui sont l encore des notions juridiques diffrentes.
255
Dans les exceptions franaises, on trouve ple-mle la notion de non-commercial, sans but lucratif, etc, sans
aucune dfinition de ces concepts.
256
Rapport Lescure, Tome 1, notamment, p. 31 : La lgalisation des changes non marchands se heurte donc
aujourdhui un trop grand nombre dobstacles juridiques, conomiques et pratiques pour pouvoir constituer,
court terme, une rponse crdible la problmatique du piratage.

79

membres de distinguer selon que la contrefaon sopre ou non lchelle commerciale pour
dterminer certaines procdures et sanctions. La France na toutefois pas suivi cette direction qui
ntait quune option. Cette mme ide avait un temps irrigu le lgislateur franais lorsquil stait agi
de lutter contre le peer to peer . Le projet de loi DADVSI comportait notamment une
contraventionnalisation des peines de la contrefaon pour les actes de contrefaon oprs via cette
technologie257, mais la disposition avait t retoque par la dcision du Conseil Constitutionnel du 27
juillet 2006258 comme non conforme au principe dgalit devant la loi pnale. Par consquent, les
tentatives de distinguer les sanctions selon lampleur et la finalit de la contrefaon sont pour linstant
restes vaines en droit franais. Il serait ventuellement loisible de reconsidrer cette discussion
laune de la question des uvres transformatives259 . Ainsi, il pourrait sagir de mnager des sanctions
plus douces dans le cas o la personne qui est lorigine de la contrefaon est un individu
personne physique qui ne cherche pas dans la diffusion de luvre un profit montaire. On pourrait
ainsi jongler avec les circonstances qui entourent lacte de contrefaon pour moduler les sanctions
(circonstances attnuantes ou aggravantes). Une telle logique pourrait se dcliner de manire
intressante dans le champ de la diffusion de la cration transformative, notamment lorsquelle est le
fait des personnes physiques/utilisateurs. Toutefois, la censure passe du Conseil Constitutionnel
conduit mettre des rserves sur la lgalit dun tel traitement diffrenci et galement sur la
difficult doprer une ligne de partage claire entre les facteurs de distinction (personne lorigine de
la diffusion, utilisation dune certaine technologie, caractre commercial ou non de lactivit de la
personne, dimension lucrative occasionnelle de lacte de diffusion, etc.).
La transposition du fair use en droit franais
Une solution, souvent voque par les auteurs de mashup et remixes et dj aborde dans le prsent
rapport260 , consisterait intgrer en droit franais un rgime dcalqu du fair use amricain.
Hormis les conditions techniques de mise en uvre261 dont a vu quelles ne conduisaient pas des
solutions dune limpidit et dune prvisibilit bien suprieure au droit franais262, il convient de
257

Aprs le rejet de la licence globale, le gouvernement, avait propos de contraventionnaliser les actes de
tlchargement duvres protges travers les rseaux : 38 euros pour le tlchargement rceptif download -,
150 pour le tldchargement communicatif upload -. Le dispositif devait tre clairci ultrieurement par
dcret afin de savoir si lamende sacquitterait au dtail ( luvre) ou, en gros (par poursuite).
258
Voir notamment sur cette dcision, V.-L. Benabou, Patatras ! A propos de la dcision du Conseil
Constitutionnel du 27 juillet 2006, Propr. Intell., juill. 2006, p. 1.
259
Le rapport Lescure y invitait par exemple, Tome 1., p. 30 : Pourtant, si les atteintes au droit dauteur
doivent tre combattues, le choix de la mthode doit tenir compte de la ralit des usages et des perceptions. De
nombreuses tudes tmoignent de lincomprhension grandissante des publics lgard de la proprit
intellectuelle, alimentant une forme de banalisation du piratage. Ce constat invite mieux distinguer, dans la
lutte contre le piratage, les pratiques occasionnelles et personnelles, sans objectif denrichissement, des activits
lucratives dployes par certains acteurs de lInternet, reposant de manire systmatique sur la diffusion de
biens culturels contrefaits.
260
Voir supra, premire partie.
261
Paragraphe 107 du Copyright Act : the use of a copyrighted work is permissible if it is made for purposes
such as (without this list being limitative) criticism, comment, news reporting, teaching, scholarship or research,
and where the evaluation of four criteria strikes in favour of the user : (1) the purpose and character of the use,
including whether such use is of a commercial nature or is for non- profit educational purposes; (2) the nature of
the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as
a whole, and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.
262
Cits par le rapport de Wolf, Robert C. Bird and Lucille M. Ponte, Protecting moral rights in the United
States and the United Kingdom: Challenges and opportunities under the U.K.s new performances regulations,
Boston University International Law Journal, vol. 24:213, 2006, p. 214 : In digital sampling cases, the U.S.
courts have utilized divergent legal tests with opposite outcomes with findings of liability and per se
infringement in some cases to exceptions to liability under fair use and de minimis in other disputes ou encore
p. 495-496 in the US case Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films, Bridgeport Music, Inc. v. Dimension
Films, decision of September 7, 2004 of the United States Court of Appeal for the sixth circuit, case N 02-6521
and 03-5738, available online at http://fsnews.findlaw.com/cases/6th/04a0297p.html, The Court of Appeal
reversed the decision of first instance, which had found the sampling not in violation of copyright law, and ruled

80

rappeler que le mcanisme du fair use aux Etats-Unis se comprend dans un cadre philosophique et
institutionnel trs diffrent. Dune part, il sagit fondamentalement dune lgislation sur le copyright
droit de copier et non sur le droit dauteur droit de contrle de luvre par son auteur 263- et cette
dimension irrigue lensemble du dispositif lgal et non le seul fair use ; dautre part, le mcanisme
flexible de dtermination des cas de fair use trouve toute sa place dans un systme reposant sur le
prcdent judiciaire, l o les arrts de rglement sont prohibs par la lgislation franaise, interdisant
aux juges de se rfrer aux dcisions antrieures de leurs pairs. Par consquent, nous rejoignons les
conclusions du rapport de Wolf, selon lesquelles lacculturation de la notion de fair use dans la
lgislation nationale nest pas opportune dans la mesure o elle introduirait des perturbations majeures
dans les quilibres raliss par le Code de la proprit intellectuelle, sans garantie dune amlioration
convaincante du sort des auteurs des crations transformatives264, notamment lorsque les plateformes
utilisent des systmes dempreinte265. La question de lopportunit dintroduire une clause semiouverte266 permettant de dcloisonner le bnfice des exceptions par le jeu dune interprtation large,
ou par analogie, notamment pour sadapter aux volutions technologiques ne nous semble pas
davantage apporter de rponse spcifique lorsque les crations transformatives ont un objet purement
esthtique ou rcratif.
Elargir le champ dapplication des exceptions existantes
Toujours dans une perspective large, on peut songer largir, par une intervention lgislative, le
champ de certaines exceptions existantes de manire ce que les crations transformatives soient
that the sampling was infringing copyright. The Court highlighted that an owner of the copyright on a sound
recording had exclusive right to duplicate the work, even in parts, and found no applicable statutory limitation of
this right. There is no de minimis rule, according to the court, when it comes to sampling of sound recordings
fixed on a medium, as opposed to small parts of musical compositions, because it is a physical taking rather than
an intellectual one. In its decision, the court wrote a remarked statement: "Get a license or do not sample. We do
not see this as stifling creativity in any significant way." ; voir encore, refusant le jeu du fair use, Warner Bros.
and J. K. Rowling v. RDR Book : Warner Bros. Entertainment, Inc. and J. K. Rowling vs. RDR Books (575
F.Supp.2d 513), decision of September 8, 2008 of the United States District Court, Southern District of New
York, A. J. Sanders, J.K. Rowling and The Lexicon: Warner Bros. Entertainment Inc. and J.K. Rowling v. RDR
Books, et al., EIPR, 2009, p. 45.
263
Cette brve prsentation est ncessairement manichenne Pour une vision complte, A. Strowel, Droit
dauteur et Copyright, Bruylant, Bruxelles, 1993 ; ou encore du mme auteur, Droit dauteur et Copyright.
Convergence des droits, rgulation diffrente des contrats, in Mlanges Lucas, Lexis Nexis, 2014, p. 699.
264
Rapport de Wolf, p. 536 : Legal uncertainty in the US fair use system is mitigated by more than two
hundreds of years of binding case- law, which provides thousands of examples of application of the fair use
criteria in particular cases. The adoption, from scratch, of a similar system in the EU would lack this
fundamental element and leave practitioners and courts in great uncertainty when it comes to predict the
application of, and to apply such a norm to individual cases. We follow the views expressed by Ian Hargreaves
in his 2011 review that promoting a Fair Use Copyright exception in the EU is not the best solution, because the
economic benefits of a more adaptative copyright regime are more likely to be attained in practice otherwise
and because there are genuine legal doubts about the viability of a US case law based legal mechanism in a
European context. et galement, p. 538 : For the needs of this Study, we consider that a horizontal provision
bringing more flexibility to all exceptions goes beyond what is needed for securing the legal status of UGC.
265
Fred von Lohmann to Deeplinks Blog, YouTubes January Fair Use Massacre,
http://www.eff.org/deeplinks/2009/01/youtubes-january-fair-use-massacre (Feb. 3, 2009) (describing how,
following a dispute between YouTube and Warner Music, YouTubes Content ID filtering system removed
many user videos that used Warners music without distinguishing fair from infringing uses.
266
Suggestion manant notamment de Martin Sentfleben et Bernt Hugenholtz, qui appellent introduire en
droit europen davantage de flexibilit dans la lgislation nerlandaise et europenne en crant une disposition
semi-ouverte dterminant que: it does not constitute an infringement to use a work or other subject-matter for
non-commercial scientific research or illustrations for teaching, for the reporting of current events, for criticism
or review of material that has already been lawfully made available to the public, or quotations from such
material serving comparable purposes, for caricature, parody or pastiche, or the incidental inclusion in other
material, provided that such use does not conflict with a normal exploitation of the work or other subject-matter
and does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the rightholder.

81

davantage labri de laction en contrefaon quelles ne le sont actuellement. Une telle suggestion,
dont on a dj esquiss les voies possibles dvolution dans la partie consacre lanalyse du droit
positif, ne peut prosprer, au plan national, que dans la limite des comptences du lgislateur franais
dans le cadre du droit de lUnion ou doit alors tre leve au plan communautaire . En ltat du
droit, les exceptions ne distinguent pas selon que lusage conduit la ralisation dune cration
transformative ou non. Par consquent, llargissement des exceptions naurait pas un simple effet
cibl sur les crations transformatives mais profiterait plus amplement des acteurs non crateurs.
Cette circonstance doit tre mesure avant de procder une ventuelle intervention lgislative. Par
ailleurs, le bnfice dune exception confre un utilisateur qui poste un contenu sur une
plateforme dhbergement pose la question de la perturbation des cosystmes qui tendent se mettre
en place entre ayants droit et plateforme. En effet, il ne faudrait pas que lexception ait pour
consquence de tarir une source de rmunration lie aux ngociations en cours avec les hbergeurs
dont on rappelle quils jouissent dune exonration de responsabilit au titre de la directive commerce
lectronique. Il convient donc de veiller ce que llargissement de lexception ninduise pas un tel
effet ngatif en permettant aux plateformes de faire valoir que les utilisateurs jouissent dexceptions
gratuites.
Le rapport de Wolf semble considrer que lactivation de trois exceptions rendues obligatoires dans
tous les Etats membres, savoir la parodie, la citation et les inclusions fortuites, si elle ne suffirait
pas couvrir tous les cas de UCG, permettrait toutefois de rsoudre lessentiel dentre eux et et surtout
les expressions les plus dignes dintrt du point de vue des changes dides et du dveloppement
culturel267. Cette option supposerait selon le rapport de Wolf de clarifier le statut des exceptions en
droit europen (exceptions obligatoires ou facultatives pour les Etats membres) et de considrer que
certaines dentre elles devraient tre dordre public268.
Lexception de parodie
Sagissant de lexception de parodie, elle ne nous semble pas devoir appeler de rvision en droit
franais269, les termes de sa dfinition tant suffisamment larges pour accueillir de nombreux usages.
Lunique clarification pourrait consister prciser la notion de lois du genre , dont la jurisprudence
a tendance limiter lacception au propos humoristique. Dans la ligne de larrt de la Cour de Justice
du 5 septembre 2014, on pourrait suggrer que lexception a non seulement pour objet de permettre la
parodie de luvre mais aussi dautoriser la parodie faite au moyen dune uvre, cest--dire
dillustrer une propos comique mais galement critique laide dune uvre. Toutefois, lalignement
jurisprudentiel des juridictions sur linterprtation de la CJUE devrait tre suffisant pour raliser
lobjectif, lequel ne ncessite pas dintervention lgislative.
Linclusion fortuite
Quant linclusion fortuite, on a vu que bien que ne figurant pas expressis verbis dans la liste des
exceptions lgales, elle bnfice dores et dj dune large rception en droit franais. Comme il a dj
t suggr plus haut, le lgislateur national pourrait tre avis dofficialiser cette rception dans la
loi par la rdaction dune exception. Il conviendrait cette occasion den prciser les conditions et
limites (ratio de laccessoire par rapport au principal, caractre volontaire ou non de linsertion).

267

Rapport de Wolf, p. 523.


Rapport de Wolf : Making some of the exceptions unwaivable by contract, particularly those which exist not
due to some sort of market failure but result from freedom of expression considerations, may make sense. , p.
528.
269
Elle y existe de longue date, au contraire de certains Etats membres tels la Grande Bretagne qui viennent
seulement de lintroduire.
268

82

Lexception de citation
Mrite sans doute davantage de considration lhypothse dune modification de lexception de
citation270. Les tensions contradictoires entre linterprtation qui est faite de lexception par les
juridictions nationales et la Cour de Justice appellent probablement une clarification lgale de
ses conditions, et ce, au niveau du droit de lUnion. En effet, la jurisprudence europenne Painer est
venue prciser que la citation na pas intervenir au sein dun uvre citante, ouvrant, par consquent,
le bnfice de lexception aux usages transformatifs, sans condition de cration subsquente. Par
ailleurs, dans la directive, la liste des finalits poursuivies par la citation est non exhaustive, ce qui
permet potentiellement dutiliser des lments dune uvre, sans faire uvre seconde et sans que le
propos de la citation ne soit circonscrit. Linterprtation de la jurisprudence de la Cour se fonde sur
une balance des intrts entre le droit des auteurs et la libert dexpression mais ne prcise pas le cadre
lintrieur duquel cette quilibre sopre, notamment au regard de larticle 10 paragraphe 2 de la
CESDH. Certes, les Etats membres restent en thorie libres dintroduire des conditions dexercice des
exceptions plus exigeantes que la dfinition de la directive mais les prcdents Painer et Deckmyn
invitent la prudence sur la ralit de cette marge de manuvre. Il nous semble qu ce point
dincertitude sur les conditions de lexception, il convient de militer pour une refonte de la disposition
dans la directive en assumant son harmonisation maximale, et den aligner lapplication dans la
lgislation franaise, si ncessaire. Ainsi, nous ne sommes pas davis, comme dans le rapport
Lescure271, de profiter de lindtermination du libell de lexception dans la directive pour introduire
dans la loi franaise une finalit nouvelle des fins de cration transformative. Nous prconisons, au
contraire, dun point de vue mthodologique, de prciser le primtre de lexception au sein de
la directive272.
En effet, pour lheure, dans linterprtation retenue par la Cour de Justice, la dfinition de lexception
pourrait ne pas survivre au triple test. Afin de rpondre la condition de cas spcial , il est
ncessaire que les finalits amnages par la citation soient listes de manire limitative dans la
directive et, loccasion, rendues obligatoires dans tous les Etats membres de manire identique.
Cela est dautant plus ncessaire que, si lexigence de brivet doit cder le pas un rapport de juste
proportion au regard de la finalit, ce ratio na de sens prcisment quau regard de finalits
pralablement dfinies. Par ailleurs, le primtre de lexception lgale devrait demeurer rserv aux
seules hypothses de crations transformatives et non ouvert aux simples usages transformatifs ou
tout le moins ouvert selon des conditions plus drastiques dans ce second cas (ampleur de lemprunt,
rmunration). En introduisant (ou en maintenant) une telle exigence, on minimiserait le risque dune
atteinte lexploitation normale de luvre. Alternativement, et pour tenir compte de la jurisprudence
Painer, on pourrait songer distinguer deux exceptions diffrentes selon que la citation est ou non
reprise dans une uvre subsquente. Lampleur de la citation pourrait tre plus grande, voire intgrale
lorsquelle est destine sintgrer dans une uvre originale seconde alors que le ratio de citation
serait plus bas lorsquil sagit dun simple usage transformatif de luvre dans un service sans cration
corrlative, ou encore lexigence dune uvre citante pourrait diffrer en fonction des finalits
retenues. Enfin, les interprtations dgages par la Cour de Justice dans larrt Painer propos de
lexigence de citation du nom de lauteur et de la source semblent htives et peu propices fonder de
bons usages. Il serait par consquent utile que les conditions du respect de la paternit soient
affermies dans le cadre dune redfinition de lexception de citation au plan communautaire.
Dans la perspective dune ventuelle refonte de lexception de citation, il chet de dterminer les
finalits requises qui seraient susceptibles daccueillir les crations transformatives dune part, et
270

En faveur dune telle extension au bnfice des UGC, le rapport de la Commission nerlandaise du droit
dauteur,
(Commissie
Auteursrecht),
du
21
Mars
2012,
disponible
http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/intellectueel-eigendom/documenten-enpublicaties/rapporten/2012/10/30/advies-een- flexibele-regeling-voor-user-generated-content.html
271
Rapport Lescure, Tome 1 : Cette souplesse pourrait permettre lajout dune finalit crative ou
transformative aujourdhui non prvue par le Code de la proprit intellectuelle , p. 432.
272
Conformment la prconisation n 11 du rapport Gowers de 2007 command par le gouvernement
britannique.

83

denvisager les exigences relatives lutilisation de luvre dorigine dautre part. Pour lheure, dans
le cadre lgislatif franais, la citation ou lanalyse se justifient lorsquelles ont une vertu explicative (
des fins dinformation, pdagogique, de critique), ce qui a probablement contribu cantonner sa mise
en uvre judiciaire au bnfice des uvres littraires. Linspiration de lexception de citation est lie
au principe de la libert dexpression, dans sa composante informationnelle . Sont par consquent
couvertes les uvres transformatives qui revtent cette dimension. Mais toutes nont pas cette qualit
et nombre de crations transformatives nont pas dautres propos quune ambition esthtique ou
rcrative. Llargissement de la citation aux uvres transformatives qui nont pas de dimension
explicative pose essentiellement la question du champ de lexception ainsi consacre. En effet,
lorsque lemprunt luvre premire na dautre finalit que de servir la ralisation dune autre
cration esthtique, les deux uvres se retrouvent ventuellement concurrentes du point de vue des
usages ; lampleur de lemprunt est susceptible de dtourner le public de luvre premire au profit de
luvre seconde, privant son titulaire de ressources possibles sur le march dexploitation de son
uvre comme des chances de rmunration tires des licences dautorisation de reprise dextraits.
Ainsi, la cration seconde serait susceptible de se raliser, sur le plan conomique, au dtriment de
lauteur de luvre premire. Une exception trop largement dfinie ne rpondrait pas aux
conditions du triple test qui exige quelle corresponde un cas spcial (ce que nest pas la cration
transformative puisque la cration se fait par transformation) et quelle ne porte pas atteinte
lexploitation normale de luvre, ni ne cause un prjudice injustifi aux intrts lgitimes de lauteur.
Conscient de cet cueil, le rapport Lescure avait suggr une piste de rflexion pour ouvrir lexception
de citation aux uvres transformatives, sous rserve que lusage ralis soit non commercial.
Toutefois, limiter lexception des exploitations non commerciales ne constitue nullement une
protection contre la concurrence des uvres secondes. Tout au contraire, la gratuit ventuelle de
laccs est susceptible daugmenter lattractivit de luvre seconde et le volume autoris de citation
la substituabilit des deux uvres. En outre, on a dj attir lattention du lecteur sur le critre de
commercialit ou dintention lucrative, qui est certes prsent dans certaines exceptions en droit
franais ( absence dexploitation commerciale pour lexception pdagogique, des fins non
lucratives pour lexception handicap et labsence de recherche dun avantage conomique ou
commercial propos de lexception bibliothque ) mais dont le caractre pineux se manifeste
particulirement dans les formes hybrides de diffusion quutilisent le plus frquemment les
amateurs. Par exemple, lexploitation ralise en ligne par le truchement dintermdiaires gnre des
revenus pour la plateforme dhbergement laquelle nest pas considre comme le diffuseur et
parfois, mais pas ncessairement pour lauteur de luvre transformative. Doit-on considrer que
lusage est commercial ou non en fonction de lintention lucrative de la plateforme ? de lauteur de
luvre seconde ? ou encore du versement effectif de revenus lauteur de luvre premire, de
luvre seconde ? Lexistence dune ventuelle asymtrie du caractre commercial selon la personne
concerne constitue une source dincertitude qui fait douter de la pertinence du critre. Or, la crainte
manifeste lors des auditions de la mission quant lextension de lexception de citation des fins
transformatives tient prcisment au risque que le caractre non commercial de lexploitation soit
envisage uniquement chez celui qui juridiquement dite luvre alors quune exploitation
commerciale existerait chez ceux qui fournissent les moyens de la diffusion.
Si le critre de la commercialit ne semble pas constituer un bon baromtre pour dlimiter le primtre
dune exception de citation ventuellement ouverte aux uvres transformatives esthtiques, peut-tre
faudrait-il se reporter au critre mou des bons usages ou au rapport de proportionnalit selon la
finalit poursuivie. A supposer que lexception redessine liste, parmi les finalits lgitimant la
citation, la cration duvres drives, il serait possible de prciser ce ratio laune de la finalit
dfinie. Si lon garde lesprit la rserve du triple test, le bnfice de lexception de citation des fins
de cration transformative pourrait tre tout le moins tre jugul par la condition de nonconcurrence de luvre seconde luvre premire. Une telle logique existe dj dans le Code de la
proprit intellectuelle, propos de lexploitation spare des contributions dune uvre de
collaboration (v. article L. 113-3 du Code de la proprit intellectuelle273). Toutefois, ce critre pas
273

Article L. 113-3

84

plus que celui de la commercialit ne rsout la difficult de lasymtrie entre les bnfices retirs par
la plateforme loccasion de la diffusion de luvre par son intermdiaire et le caractre
ventuellement altruiste de lutilisation ralise par celui qui a modifi luvre premire.
Au total, dun point de vue lgistique, linsertion dune nouvelle finalit des fins cratives ou
transformatives, dans lexception de citation ne semble pas bienvenue car lquilibre souhaitable
entre les liberts offertes et les droits des titulaires supposerait des adaptations nombreuses par rapport
au rgime souple de lexception traditionnellement entendue dans sa vocation informationnelle. En
effet, le quantum de la citation peinerait tre dfini aisment sagissant de reprendre une uvre dans
une autre ; la fin crative ou transformative pourrait tout fait justifier une reprise intgrale de luvre
cite dans luvre transformative qui sen dmarquerait alors seulement par des diffrences. Mais
dans ce cas, les juges nauraient plus de critre opratoire pour juger de la contrefaon en gnral
puisque le dfendeur pourrait exciper de manire systmatique de lexception de citation pour couvrir
les ressemblances entre les deux uvres en litige. Par consquent, il nest pas possible de soumettre
la citation des fins de cration transformative des conditions aussi librales que la citation
qui a un propos diffrent de la simple reprise de luvre, en tant que telle, pour ses seules
qualits esthtiques et non pour lintrt informationnel de sy reporter. Il nous semble donc peu
judicieux dtendre lexception de citation la cration transformative. Une telle extension
supposerait en tout tat de cause une modification importante des conditions de la citation dans cette
hypothse afin que lexception ne soit pas contraire au triple test.
Prconisation n 9 : Lventuelle rouverture de lexception de citation devrait tre opre au plan
europen et ne peut tre envisage de faon unilatrale par les pouvoirs publics franais.
Lintgration dune finalit crative ou transformative dans lexception de citation rompt lquilibre
du mcanisme fond sur la dimension essentiellement informationnelle de luvre dans le cadre de la
citation. Elle obligerait une dissociation du rgime de la citation selon les finalits poursuivies afin
de ne pas entrer en contrarit avec le triple test. Il ne nous parat pas opportun de consacrer une
telle rupture au sein dune mme exception.
La conscration dune exception UGC inspire du droit canadien
Contexte institutionnel europen. En allant plus avant dans le crescendo des interventions
ddies, il a t suggr, notamment par le rapport Lescure, denvisager de crer une exception
spcifique, linstar de ce qui a t fait au Canada, lequel a introduit en novembre 2012 dans la loi
sur le droit dauteur un nouvel article 29.21274 consacrant une exception relative au contenu non
L'uvre de collaboration est la proprit commune des coauteurs.
Les coauteurs doivent exercer leurs droits d'un commun accord.
En cas de dsaccord, il appartient la juridiction civile de statuer.
Lorsque la participation de chacun des coauteurs relve de genres diffrents, chacun peut, sauf convention
contraire, exploiter sparment sa contribution personnelle, sans toutefois porter prjudice l'exploitation de
l'uvre commune.
274

Article 29.21 de la loi canadienne C-42 sur le droit dauteur


(1) Ne constitue pas une violation du droit dauteur le fait, pour une personne physique, dutiliser une uvre
ou tout autre objet du droit dauteur ou une copie de ceux-ci dj publis ou mis la disposition du public
pour crer une autre uvre
ou un autre objet du droit dauteur protgs et, pour cette personne de mme que, si elle les y autorise, celles
qui rsident habituellement avec elle, dutiliser la nouvelle uvre ou le nouvel objet ou dautoriser un
intermdiaire le diffuser, si les conditions suivantes sont runies :
a) la nouvelle uvre ou le nouvel objet nest utilis qu des fins non commerciales, ou lautorisation de le
diffuser nest donne qu de telles fins;
b) si cela est possible dans les circonstances, la source de luvre ou de lautre objet ou de la copie de ceux-ci
et, si ces renseignements figurent dans la source, les noms de lauteur, de lartiste-interprte, du producteur ou
du radiodiffuseur sont mentionns;
c) la personne croit, pour des motifs raisonnables, que luvre ou lobjet ou la copie de ceux-ci, ayant servi

85

commercial gnr par les utilisateurs . Il convient au pralable de rappeler que dans le contexte
dharmonisation qui est le ntre, limplmentation dune telle exception ne pourrait pas se faire
sans une intervention au niveau de lUnion, dans la mesure o non seulement la liste des exceptions
figurant dans la directive est exhaustive, mais encore parce que la Cour de Justice a prohib dans son
arrt OSA une interprtation des exceptions existantes par analogie. Il semble par consquent que la
comptence de lUnion soit exclusive. Cette analyse a toutefois t conteste au motif que le droit
dadaptation nayant pas t harmonis, une exception qui viserait cette prrogative resterait du ressort
des Etats membres, ce qui signifierait pour ceux dentre eux comme la France qui ne connaissent
pas de droit dadaptation spcial (voir infra), ladoption dans la lgislation nationale de ce droit
paralllement son exception. Mais largument nemporte pas la conviction dans la mesure o il
demeure loisible de qualifier certaines adaptations sous langle des droits de reproduction et de
communication au public et o lexception ad hoc aurait ncessairement des rpercussions sur
lexercice des autres droits exclusifs, au mpris de liste exhaustive de la directive 2001/29. Selon
nous, lopportunit dune telle exception doit sapprcier au niveau de lUnion, ventuellement
loccasion de la rouverture de la directive DADVSI. En outre, la cohrence du systme voudrait
que toute dynamique relative la cration ou la rvision des exceptions sinscrive dsormais dans la
perspective dune harmonisation maximale. Par consquent, la ncessit dune exception ddie doit
ncessairement tre tudie de concert avec lanalyse des critres de la citation. Si une exception large
de la citation des fins cratives ou transformatives devait tre consacre, elle limiterait la ncessit
de recourir une exception ddie. Si en revanche, la citation devait tre restreinte sa fonction
originaire, de type informationnelle , se poserait alors la question de lopportunit dune exception
ad hoc pour les uvres transformatives.
Teneur de lexception canadienne. Lexception canadienne propose autorise la libre utilisation
dune uvre pour crer une autre uvre, sans plus de prcisions quant la nature et la destination
des ces crations, permettant une personne physique et son cercle de famille dutiliser luvre
nouvelle et den autoriser la diffusion par un intermdiaire. Toutefois, cette possibilit est assortie de
quatre conditions supplmentaires ; lutilisation doit tre faite des fins non commerciales, de mme
que lautorisation de diffusion ; une obligation de moyen de citer la source ; une prsomption
raisonnable de non-contrefaon de luvre reprise ; labsence deffet ngatif, pcuniaire ou autre sur
lexploitation de luvre premire sur son march actuel ou sur les marchs potentiels. Il est encore
trop tt pour se prononcer sur les effets de lintroduction de cette exception sur la pratique judiciaire et
sur les usages 275 . La rpercussion essentielle de lexception est pour lheure, semble-t-il,
essentiellement dordre mdiatique, la disposition ayant braqu lattention du monde entier sur la
nouvelle lgislation canadienne.
Quels enseignements peut-on tirer de cette disposition pour la rsolution des questions affrentes aux
la cration ntait pas contrefait;
d) lutilisation de la nouvelle uvre ou du nouvel objet, ou lautorisation de le diffuser, na aucun effet ngatif
important, pcuniaire ou autre, sur lexploitation actuelle ou ventuelle de luvre ou autre objet ou de
la copie de ceux-ci ayant servi la cration ou sur tout march actuel ou ventuel son gard, notamment
parce que luvre ou lobjet nouvellement cr ne peut sy substituer.
Note marginale : Dfinitions (2) Les dfinitions qui suivent sappliquent au paragraphe (1). intermdiaire ou
intermediary : Personne ou entit qui fournit rgulirement un espace ou des moyens pour permettre au
public de voir ou dcouter des uvres ou dautres objets du droit dauteur. utiliser ou use sentend du
fait daccomplir tous actes quen vertu de la prsente loi seul le titulaire du droit dauteur a la facult
daccomplir, sauf celui den autoriser laccomplissement.
275
Pour une analyse doctrinale du dispositif, avant son adoption, v. Daniel Gervais, The Tangled Web of UGC:
Making Copyright Sense of User-Generated Content, May 5, 2009, Vanderbilt Journal of Entertainment and
Technology Law, Vol. 11, No. 4, pp. 841-870, 2009 Vanderbilt Public Law Research Paper No. 09-17 ;
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1444513, et du mme auteur in From "Radical Extremism"
to "Balanced Copyright" : Canadian Copyright and the Digital Agenda, dit par M. Geist, chapitre 15 ;
http://www.irwinlaw.com/content_commons/from_radical_extremism_to_balanced_copyright : It is a limited
right to reuse existing works to create new works, in cases where a licensing transaction is not reasonable
and there is no demonstrable impact on the market for existing works.

86

uvres transformatives ? En premier lieu, il convient de noter que le vocabulaire utilis se rapporte
aux contenus non commerciaux gnrs par les utilisateurs et non la question dune cration
transformative qui serait le fait dun auteur. Le propos premier tente non pas de rsoudre la question
de la cration drive en gnral mais de dgager des espaces dutilisation libres pour les
personnes physiques envisages comme des utilisateurs ; toutefois, lexception est limite la
situation dans laquelle luvre premire est utilise pour raliser une autre protge. En cela,
lexception canadienne couvre bien la cration transformative et non un simple usage
transformatif.
La notion dutilisation est dfinie par une note complmentaire et sentend du fait daccomplir tous
actes quen vertu de la loi seul le titulaire du droit dauteur a la facult daccomplir, sauf celui den
autoriser laccomplissement. Par consquent, une partie des actes autoriss par lexception touche
des actes privs faits par lutilisateur final ou dans le cercle de famille276, lesquelles sont la plupart du
temps couverts par des exceptions au plan national mais pas ncessairement au plan du droit de
lUnion puisque la liste des exceptions de la directive 200/29 ne vise pas la communication effectue
dans le cercle de famille. La grande innovation de la disposition canadienne rsulte essentiellement de
la reconnaissance dune possibilit de diffusion publique soit directement par lauteur, soit par un
intermdiaire dfini par la loi canadienne comme Personne ou entit qui fournit rgulirement un
espace ou des moyens pour permettre au public de voir ou dcouter des uvres ou dautres objets du
droit dauteur . La diffusion ne connat pas dautre limitation que son caractre dsintress. En
effet, lutilisation comme la diffusion doivent tre trangres toute finalit commerciale, que ce soit
dans le chef de lutilisateur ou de lintermdiaire diffuseur. Ainsi, la personne physique (et non une
personne morale) pourra librement exposer luvre nouvelle sans intention lucrative, sur un blog
exempt de publicit, par exemple. En revanche, sauf retenir une acception trs limite de la notion, la
diffusion dune telle uvre sur une plateforme dhbergement comportant des mcanismes de
rmunration par abonnement, par la publicit, voire par dautres sources de gains tels que la revente
des donnes des utilisateurs devrait tre hors du champ de lexception. Thoriquement, le bnfice de
lexception devrait en pratique demeurer assez limit et rserv des plateformes animes par une
seule intention librale. Ce, dautant, que soucieuse sans doute de se conformer au test en trois tapes,
la loi canadienne prvoit que lutilisation et la diffusion de luvre nouvelle ne doivent pas priver
lauteur de luvre premire dune source dexploitation importante actuelle ou potentielle,
notamment en se substituant elle.
Difficults dinterprtation. Le mcanisme propos prsente cependant certains lments
dincertitudes qui font douter de sa possibilit de mise en uvre, sauf retenir une
interprtation trs souple de ses conditions. Lamplitude de la diffusion se dmultiplie
potentiellement grce aux moyens de diffusion mis disposition sur internet, mais comme le risque de
concurrence avec luvre premire saccroit dans cette mesure, le bnfice de lexception devrait
devenir plus difficile obtenir. Par ailleurs, et surtout, la notion dintermdiaire retenue, trs large, se
concilie difficilement avec lobligation de ne pas diffuser des fins commerciales. En effet, la
diffusion sur Internet suppose lintervention de multiples intermdiaires : le fournisseur
dhbergement, le fournisseur daccs, ventuellement le fournisseur de cache ou le fournisseur de
liens. Or, la plupart de ces acteurs conomiques ont un but lucratif. Par exemple, il est impensable de
mettre en ligne un objet sans lintermdiation dun fournisseur daccs, lequel poursuit un but
commercial sauf passer par une association, une bibliothque, etc -. Ainsi, de manire
systmatique, le caractre commercial de lactivit de lintermdiaire serait potentiellement un frein
leffectivit de lexception. Cependant, la ratio legis semble bien tre, tout au contraire, de permettre
276

Envisag sous langle du droit franais, cela reviendrait extrapoler les exceptions de copie prive et de
reprsentation dans le cercle de famille la transformation dune uvre dans une uvre seconde. Or, cette
extrapolation ne pose pas, selon nous, de difficults majeures. Dans la mesure o le droit dadaptation nexiste
pas en tant que tel et est accueilli dans les deux grands droits de reproduction et de reprsentation, il parat
raisonnable de soutenir que les exceptions prvues larticle L. 122-5 du Code de la proprit intellectuelle
sappliquent mutatis mutandis non seulement la reproduction et la reprsentation de luvre en tant que telle
mais aussi ses formes drives. De ce point de vue, le droit franais nous semble dores et dj comporter cette
tolrance de lutilisation de luvre des fins de transformation ds lors quelle seffectue dans un cercle priv.

87

cette diffusion via internet, ce qui est, en premire approche inconciliable avec lexigence de la finalit
non commerciale de lintermdiation. Il est, par consquent, possible que pour donner un effet utile
la disposition, les cours apprcient lavenir la condition de finalit commerciale chez lintermdiaire
avec souplesse, et notamment en viennent estimer que la finalit est non-commerciale lorsque
lusage par linternaute est gratuit. Dans ce cas, lexception serait vritablement active sur internet
mais son amplitude serait forte et le bnfice sen tendrait galement aux plateformes de diffusion
finances par la publicit.
Lexception au prisme du droit europen. Une telle configuration est-elle transposable et
souhaitable en droit europen ? Le bnfice de lexception, sil tait entour des mmes prcautions
aurait essentiellement vocation mettre les UGC labri de laction en contrefaon lorsque le circuit
de diffusion de luvre transformative est non commercial, et lorsquil nexiste pas de risque de
drainer les revenus dexploitation de luvre premire. En ce sens, il est porteur de visibilit pour la
cration transformative, sans entrainer de dangers excessifs pour les ayants droit des uvres
premires. Dans lunivers analogique, la diffusion directe, ncessairement dsintresse et non
lucrative par lauteur ne devrait pas poser de difficults majeures au regard de la pratique existante, o
ces usages sont largement couverts par une tolrance des ayants droit en raison de la faible intensit de
la diffusion. La question est autre sagissant de la possibilit dchanger des fichiers par des protocoles
pair pair, qui permet daccrotre considrablement le spectre de la diffusion individuelle. Lexception
canadienne couvre ce cas et rejoint, par dautres mthodes, les proccupations exprimes par la
Quadrature du Net sans toutefois consacrer de droit . La difficult tient dans ce cas
lindtermination de la condition dabsence de prjudice sur le march. En effet, lampleur de la
diffusion globale de luvre via la somme des changes peut conduire caractriser ce prjudice, ce
qui sera nanmoins beaucoup plus difficile apprcier lchelle individuelle dans le cadre dun
contentieux. En outre, si la loi canadienne chappe, premire vue, au reproche du risque de laisser
prosprer une exploitation commerciale libre de luvre par la plateforme, les doutes entourant la
faisabilit dune telle exception cantonne au champ du non-commercial dans le chef des plateformes,
rendent le dispositif flou.
Or, si la condition de finalit lucrative devait tre interprte de manire souple propos des
intermdiaires pour activer le bnfice de lexception dans les cas de figure les plus frquents
(Youtube, Dailymotion), le mcanisme autoriserait lexistence dune source de revenus directement ou
indirectement produits par la diffusion de luvre chez lintermdiaire quand elle devrait nen gnrer
aucun chez lauteur de luvre transformative. Par ailleurs, les mcanismes de responsabilit diffre
des intermdiaires prvus dans la directive commerce lectronique font obstacle, en ltat de la
jurisprudence, la qualification dditeur des intermdiaires et empchent galement les auteurs des
uvres premires de ngocier avec ces derniers sur le terrain de lexploitation des droits exclusifs.
Ainsi, au regard des rgles europennes affrentes aux intermdiaires techniques, la conscration
dune telle exception aurait essentiellement pour effet de concentrer la valeur conomique lie la
diffusion de luvre dans le chef des plateformes de diffusion, sans que les acteurs de la cration de
cette valeur (auteur de luvre transforme comme auteur de luvre transformative) ny soient
aucunement associs. Or, lventuelle conscration dun rgime des uvres transformatives devrait
sorienter au contraire vers un quilibre favorable la cration et aux crateurs premiers comme
drivs. Le mcanisme dexception propos de par ses approximations et en ltat de lacquis en droit
de lUnion, ne permettrait pas datteindre un tel objectif.
Prconisation n 10 : La transposition de lexception canadienne en droit europen napparat pas
souhaitable en ltat des incertitudes qui jalonnent son interprtation et au regard de la pratique
judiciaire des rgimes de responsabilit des intermdiaires en droit de lUnion. Elle risquerait
daggraver la concentration de la valeur de lexploitation entre les mains des plateformes en privant
tant les auteurs des uvres premires que les auteurs duvres transformatives des moyens dtre
associs cette valeur. En ltat du droit, la logique de lexception ad hoc ne semble pas en mesure
dinstaurer un quilibre souhaitable entre les diffrents acteurs de la chane de valeur.

88

Amnager le rgime de luvre composite


Articuler les droits des auteurs entre eux. Plutt que de prsenter le rgime des uvres
transformatives comme une exception au droit exclusif, il nous semble quil participe essentiellement
dune question darbitrage des prrogatives entre auteurs, et quil sapparente davantage
lorganisation des titularits sur des uvres plurales. Ds lors, la voie explorer consisterait
muscler le rgime de luvre composite, ce qui de surcrot, relve encore de la comptence
des Etats membres, en labsence dharmonisation exhaustive des questions de titularit au plan
europen. Cette approche comporterait galement lavantage de proposer une solution gnrale la
question des uvres transformatives et non se focaliser sur les seuls contenus gnrs par les
utilisateurs, dont on a vu que la catgorie tait poreuse intgrant en leur sein la fois des uvres
transformes mais aussi une diffusion brute duvres prexistantes, voire des ralisations trangres
aux rgles du droit dauteur. Elle complterait de surcrot opportunment une lgislation existante peu
explicite.
Les ingrdients dun possible rgime devraient, notre sens, sinscrire dans la philosophie franaise
du droit dauteur qui reconnat le phnomne de cration et attribue titre originaire les droits y
affrents aux auteurs personnes physiques. Le mcanisme idoine devrait confrer une vritable libert
de cration, dans le respect des droits des tiers ; instituer lauteur de luvre drive comme un auteur
part entire et le dlivrer raisonnablement de la sujtion juridique aux auteurs des uvres
antrieures, mais galement permettre la valorisation des uvres premires comme secondes et
autoriser un accs le plus large possible du public cette cration. Lobjectif est ambitieux tant ces
diffrentes constantes semblent inconciliables. Il nest pas interdit pourtant de tenter une synthse
partir de larticle L. 113-4 du Code de la proprit intellectuelle selon lequel : L'uvre composite est
la proprit de l'auteur qui l'a ralise, sous rserve des droits de l'auteur de l'uvre prexistante. et
de larticle L. 112-3 du Code de la proprit intellectuelle qui dispose : Les auteurs de traductions,
d'adaptations, transformations ou arrangements des uvres de l'esprit jouissent de la protection
institue par le prsent code sans prjudice des droits de l'auteur de l'uvre originale. Il en est de
mme des auteurs d'anthologies ou de recueils d'uvres ou de donnes diverses, tels que les bases de
donnes, qui, par le choix ou la disposition des matires, constituent des crations intellectuelles.
Si lauteur de luvre seconde est bien un auteur part entire il faut pour cela quil fasse uvre
originale son tour et il nest pas question ici des seuls usages transformatifs -, il convient daffirmer
une symtrie de traitement entre crateurs et non doprer des hirarchies consacrant des super-auteurs
et des infra-auteurs. Si lapport ralis nest pas suffisant pour crer une uvre originale protgeable,
ce rapport de symtrie na pas lieu dtre, il sagit de la simple exploitation de luvre premire
nengendrant aucun droit dans le chef de lapporteur. Si la cration seconde est vritablement une
uvre originale, elle se dtache ncessairement fortement de luvre ou des uvres qui la composent
en partie, ce qui en principe limite les risques que luvre transformative prempte un march naturel
du titulaire de luvre premire. En revanche, la reconnaissance des droits de lauteur de luvre
seconde ne doit pas conduire dpartir le titulaire des droits sur luvre premire des sources de
revenus qui sont gnrs par lautorisation dexploitation de son uvre.
Par consquent, il conviendrait selon nous, lorsque luvre transformative est protge par le droit
dauteur de :
-

proclamer la libert de cration dune uvre par un auteur, y compris partir duvres
protges ;
affirmer la libre mobilisation de ses droits par lauteur de luvre seconde ;
conditionner lexploitation de luvre seconde lautorisation par lexploitant de lensemble
des auteurs dont luvre est identifiable sur le plan sensible par le public (et non une seule
identification technique par correspondance des empreintes numriques) ;

89

Ce mcanisme trois tages permet, dans un premier temps linstar du droit allemand 277 ,
dofficialiser la libert de lauteur dans la prparation de luvre seconde 278 , conformment au
principe de libert de cration reconnue par le biais de larticle 10 de la CESDH et dviter la sujtion
aux auteurs prcdents au stade de la cration. La jurisprudence sy attle dores et dj lorsquelle
proclame la libert de ladaptateur. Le systme vivifie galement la reconnaissance de la proprit de
lauteur sur luvre drive, en ce que cette proprit lui offre prcisment la reconnaissance des
droits quil peut transfrer, liciter, etc. Lauteur de luvre seconde doit donc avoir la libre disposition
de ses droits, sans craindre le trouble de jouissance li laction en contrefaon des auteurs tiers au
moment de la conclusion des contrats. Il ne peut cependant pas aliner plus de droits quil nen a. Il
nest cependant pas ncessaire, notre sens, quil soit tenu de demander une autorisation
dexploitation de luvre premire pour pouvoir cder ses droits. Simplement, il transmet ces droits,
sous rserve des droits des tiers. La troisime tape, qui se situe au stade de lexploitation, consiste
faire porter la responsabilit de la qute des autorisations des uvres perceptibles sur la personne de
lexploitant, lequel en principe opre effectivement les actes qui permettent la mise au contact de
luvre avec le public. De cette manire, on sassure de la centralisation des autorisations dans le chef
de celui qui ralise cette interface et en tire en principe des profits symboliques ou montaires, tout en
vitant de faire porter la responsabilit juridique de lacquisition des droits la personne de lauteur,
souvent incomptent dans ce domaine. Lexploitant se retrouve au milieu des auteurs et doit demander
chacun dentre eux lautorisation de procder aux actes envisags, les auteurs retrouvant
juridiquement mais pas ncessairement conomiquement une galit aux yeux de lexploitant.
On objectera raison quune telle architecture ne vise pas spcifiquement la diffusion des uvres
transformatives sur internet. Elle a prcisment pour objet de rpondre au questionnement densemble
sur le statut lgal de luvre transformative, dfinie comme lensemble des situations dans laquelle un
auteur cr une forme originale partir ou laide dlments de formes identifiables appartenant
dautres uvres de lesprit (uvre incorpore en tout ou partie, uvre modifie, adapte) sans se
soucier des vecteurs de diffusion. Lapproche est cependant globale et permet par consquent de saisir
la ralit de la cration transformative sur internet.
On objectera encore raison que le dispositif ne soulage pas ncessairement les utilisateurs/crateurs
de la charge de lautorisation lorsquils ralisent directement lexploitation de luvre, ce qui est le
propos des exceptions discutes auparavant. Il ne sagit pas en effet, ce stade de rsoudre la difficult
majeure lie lapparition dinternet, savoir la possibilit pour nimporte quel individu- amateurde devenir exploitant en utilisant les moyens techniques qui sont mis disposition et
linadquation partielle des solutions traditionnelles du droit dauteur, pens dans un univers de
professionnels , pour rsoudre cette difficult. Il nous semble que la solution apporter relve
dune autre problmatique qui est celle de la possibilit ventuelle didentifier un exploitant
professionnel dans le circuit de diffusion ou, dfaut, de rsoudre les questions poses par la
diffusion pair pair, en large partie trangre la question de la transformation de la cration.

277

Paragraphe 23 de la loi allemande sur le droit dauteur. V. notamment sur cette question, P.-E. Geller, La
Jam-session cleste : la collaboration cratrice en ligne la merci des conflits de lois en matire de droit
dauteur, in Mlanges Lucas, LexisNexis, 2014, p. 371.
278
Sur ce sujet, une abondante littrature, et notamment, A. Tricoire, Petit trait de la libert de cration, d. La
dcouverte, 2011 ; A. Zollinger, Droit dauteur et droits de lhomme, LGDJ, 2008 ; Ch. Geiger, De la nature
juridique des limites au droit dauteur. Une analyse comparatiste la lumire des droits fondamentaux, Prop.
Intell., octobre 2004, n 13, p. 882 et suiv ; Droit dauteur et libert de cration artistique : un fragile quilibre.
Libres propos partir de larrt Victor Hugo de la Cour de cassation du 30 janvier 2007 , RLDI, n 26,
4/2007. On se reportera particulirement aux crits abondants de ce dernier auteur que lon ne peut pas tous citer
ici.

90

Prconisation n 11 : Clarifier le rgime des uvres composites, ce qui peut se faire au niveau
national. Affirmer dans les textes la libert de cration dune uvre par un auteur, y compris partir
duvres protges et la libre mobilisation de ses droits par lauteur de luvre seconde ;
conditionner lexploitation de luvre seconde lautorisation par lexploitant de lensemble des
auteurs dont luvre est identifiable sur le plan sensible par le public (et non une seule identification
technique par correspondance des empreintes numriques).
Sagissant des UGC, cette question, complexe, doit connatre une rponse distincte du rgime de
luvre transformative car elle intresse la diffusion des uvres, transformes ou non, par les
plateformes.
Prendre la mesure du caractre non professionnel de lUGC
Lexistence dune diffusion publique faite par des non-professionnels pose des difficults au droit
dauteur depuis plus de deux dcennies et ce rapport na ni lambition, ni les moyens dapporter une
rponse simple ce problme complexe. On renverra notamment ici aux travaux des prcdentes
commissions du CSPLA sur la question. La question ressurgit loccasion des UGC mais ne peut
trouver une solution qui sy limiterait tant il parat difficile denvisager un rgime spcifique des UGC
pour les uvres transformatives qui soit fondamentalement distinct des rgles applicables la
diffusion des uvres non modifies.
Un premier niveau de rponse pourrait consister revisiter les rgles rgissant la diffusion des
uvres par les plateformes. Aujourdhui, ces dernires se prvalent du rgime de responsabilit des
hbergeurs prvu dans la directive commerce lectronique pour carter toute ngociation contractuelle
directe de droits avec les titulaires, considrant quelles nont pas la responsabilit au titre de la mise
en ligne opre par leurs clients. Par consquent, les accords contractuels de montisation qui ont t
entrepris reposent sur des fondements juridiques mystrieux et leur conclusion soumise au seul bon
vouloir des agents conomiques. Certains considrent que modifier la situation supposerait la
rouverture de la directive commerce lectronique, ce quoi la Commission europenne sest
montre jusqualors hostile. Dautres estiment que linterprtation faite des textes est errone en ce
quil ne sagit pas dactionner un mcanisme de responsabilit du fait des tiers mais de rechercher la
conclusion daccords avec les plateformes raison dactes qui leur sont directement imputables. Au
tribut de cette seconde lecture, on pourrait avancer que sagissant des plateformes, la fourniture de
moyen de communiquer luvre au public pourrait tre envisage comme un acte dexploitation
(mise disposition de luvre). Difficile concilier avec linterprtation actuelle de la directive
lectronique et la LCEN par la jurisprudence, linclusion de la fourniture de moyens dans le champ du
droit exclusif serait conforme la jurisprudence pnale qui sanctionne la complicit de contrefaon par
fourniture de moyens.
Si la participation de la plateforme lacte de communication au public des uvres pouvait tre acte,
il serait loisible denvisager la mise en place de mcanismes de ngociation contractuelle tous
droits inclus , linstar de ce qui existe en matire de radiodiffusion par satellite, qui permet de
centraliser les demandes dautorisation dues au titre de lensemble des diffusions relayes par lun des
acteurs de la chane de communication au public, ces derniers sentendant entre eux pour organiser la
cl de rpartition des redevances dues. Ainsi, la plateforme pourrait, en tant quelle contribue par la
fourniture de moyens lacte de communication au public de luvre, devenir linterlocuteur
privilgi de la ngociation avec les ayants droit et centraliser les autorisations ncessaires.
On peut galement parvenir cette centralisation, sans passer par le dtour de la qualification
dexploitant, par le truchement dun mandat (contractuel ou lgal) dacquisition de droits confi
la plateforme par ses clients (voir supra). Si lauto-rgulation nest pas satisfaisante pour dvelopper
de bonnes pratiques, il serait loisible de rendre ce dispositif de reprsentation obligatoire par la loi,
notamment dans le cadre dune loi de protection des consommateurs, prenant en considration le
caractre non professionnel des internautes : la plateforme aurait alors lobligation de reprsenter ses

91

clients auprs des ayants droit pour ngocier et obtenir les droits. Nous avons dj soulign les limites
de ce mcanisme en ltat actuel des systmes dapports dans les socits de gestion collective. Il
prsente galement des difficults de mise en uvre pour les plateformes lorsque la ngociation des
droits doit se faire de gr gr avec des titulaires individuels et non par le biais daccords de
reprsentation gnrale. Pour rendre le systme effectivement praticable, deux solutions palliatives de
la demande dautorisation pralable par la plateforme peuvent tre envisages : soit le mcanisme de
mandat est associ avec une gestion collective obligatoire tendue aux non-membres, soit laccord est
prsum tant que le titulaire na pas effectivement manifest son intention (opt-out). Du ct des
relations plateformes/utilisateurs, si le mcanisme de mandat demeure contractuel, il conviendrait de
veiller, ventuellement par des dispositifs propres au droit de la consommation, ce que les clauses
des conditions gnrales dutilisation des plateformes ninduisent pas des contraintes excessives pour
les utilisateurs non professionnels.
Si cette question de la centralisation des autorisations est rsolue dune manire ou dune autre, il
convient encore de sassurer de la juste rpartition entre les acteurs des revenus financiers qui
accompagnent la diffusion des uvres. On peut schmatiquement distinguer deux situations
susceptibles de se combiner :
-

lexploitation dune uvre particulire est gnratrice de revenus ddis ou non ;


lactivit de la plateforme est une source de gains financiers ou non.

Il serait sans doute possible de combiner des instruments du droit de la consommation et du droit
de la proprit intellectuelle pour crer les conditions dune juste rpartition de la valeur et dun
exercice prserv des droits dauteur. Dans la mesure o la plateforme peroit les rmunrations,
cest elle de procder la rpartition et cest sur ce point que la loi pourrait tre amene sassurer
de la justesse du partage. La question se complique videmment dans lhypothse dune cration
transformative puisque la rpartition doit alors prendre en compte la fois les intrts la fois des
auteurs duvres premires et ceux des auteurs duvres secondes. Toutefois cette question dborde
amplement du champ de la prsente tude et supposerait pour que des solutions oprationnelles soient
proposes davoir accs aux conditions contractuelles actuelles mais aussi de pouvoir disposer dune
analyse conomique fiable des flux occasionns par le systme. Plusieurs pistes doivent tre explores
et questions poses quant aux sources de rmunration (pages vues, bandeaux publicitaires associs,
existence de chanes ou dabonnements, dons, utilisation et montisation des donnes utilisateurs, etc)
avant mme daborder les cls de partage entre les plateformes et les diffrents titulaires impliqus
dans la ralisation de luvre transformative.
Prconisation n12 : Parvenir mettre en place un mcanisme de centralisation des autorisations
lorsque la diffusion est opre par lintermdiaire dune plateforme, soit par limputation directe dun
acte dexploitation dans le chef de la plateforme au terme dune rinterprtation des rgimes de
responsabilit, soit par des mcanismes de mandat (contractuel ou lgal) dobtention des
autorisations ncessaires confis par leurs clients aux plateformes. Une telle solution suppose que la
reprsentation des ayants droit soit galement centralise et que les droits des auteurs/diffuseurs
amateurs soient effectivement protgs par le droit de la proprit intellectuelle et le cas chant, par
le droit de la consommation.
Lautre mcanisme dapprhension des UGC scarte du modle de la centralisation et vise
apprhender les changes dcentraliss entre individus. Nous manquons toutefois de donnes quant
la maturit des usages, lexistence actuelle dun consentement payer de la part des internautes, et
les effets avrs de ces pratiques sur les industries culturelles. En tout tat de cause, cette question qui
nest autre que le serpent de mer du P2P suppose, l encore, davancer dans une rflexion dj
largement ouverte (depuis les propositions de licence globale de 2005 jusquau droit au partage nonmarchand propos par la Quadrature du Net) mais qui dborde le champ de la prsente tude.

92

Prconisation n 13 : Sagissant des changes dcentraliss entre individus, reprendre la rflexion


initie dans les annes 2000 afin de mesurer si les arguments avancs lencontre des solutions
proposes alors (licence globale) demeurent dactualit lgard des propositions actuelles (partage
non marchand) et des changements ventuels des pratiques.

RESUME FINAL
Il ressort de la prsente mission que le traitement de la cration transformative par le droit dauteur
lre de linternet relve de plusieurs problmatiques diffrentes qui convergent dans cette
nbuleuse, notamment en raison de la plasticit des concepts, de la complexit des catgories et de
leur difficile rception par le public. Il nous est revenu dessayer den cerner les manifestations
concrtes et de tenter den dgager les qualifications juridiques. Nous avons, cette fin, pass en revue
les rgles du droit dauteur franais et europen pour dterminer les dispositifs applicables et, chaque
fois que cela tait possible, pour mettre en exergue les espaces de libert qui sen infraient pour les
crateurs. Cette analyse du droit existant, au prisme de la libert de cration, nous a paru
ncessaire pour dsamorcer les nombreux biais de reprsentation relatifs la lgislation
franaise sur le droit dauteur. Sans faire preuve danglisme, il convenait en effet de retourner aux
rgles et leur pratique judiciaire pour dceler que le droit dauteur nest pas toujours aussi froce
quon le dit quant la rception de la cration transformative. Des contraintes existent, certes, mais
la cration duvres transformatives nest pas pour autant musele en France, en fait comme en
droit. Des marges de manuvre existent tant dans la dfinition du primtre des droits que dans
linterprtation, rcemment libralise par la Cour de Justice, des exceptions de citation et de
parodie.
Nous sommes galement partis du postulat selon lequel toute utilisation dune uvre ne sapparente
pas une cration transformative et quil convient donc doprer des distinctions entre les
situations qui procdent dune cration intellectuelle - que l on identifie gnralement sous la
catgorie duvres drives ou composites - et les situations dans lesquelles luvre, sans tre
transforme, est diffuse dans un contexte transformatif . Cette distinction, claire en apparence,
apparat parfois brouille, notamment sous linfluence du droit amricain qui au terme dune volution
de la jurisprudence sur le fair use amnage des drogations au droit exclusif en raison de
lexistence dun usage transformatif de luvre (transformative use). Elle est galement obscurcie par
linvocation souvent intempestive de la citation pour couvrir de tels usages.
Lusage transformatif qui sapparente une exploitation de luvre sans apport cratif mais
ventuellement dans un cadre technologique innovant nappelle pas, de notre point de vue, les mmes
solutions que la cration transformative. Les objectifs ne sont pas de mme nature puisque, dans un
cas, il sagit de dterminer un arbitrage entre les auteurs et leurs ayants droit propos de crations
intellectuelles tandis que dans lautre, il chet de rflchir la rpartition de valeur entre les crateurs
et les industriels qui promeuvent des nouveaux produits ou services partir de leurs uvres. Nous
navons pas considr que cette question relevait de la prsente mission et il ne nous appartient pas de
dire ici sil est souhaitable de dgager de nouvelles rgles en droit dauteur pour favoriser lmergence
et la diffusion de services innovants. Toutefois, nous avons jug bon dattirer lattention du ministre
sur le fait que la question des usages transformatifs est, selon nous, tout fait distincte de celle de
la cration transformative ncessitant dentreprendre une rflexion sur lutilit sociale de
linnovation, la ncessit dadapter les modes de diffusion des uvres lenvironnement
technologique, et plus gnralement, sur les quilibres quil convient de prserver entre la proprit
intellectuelle et la libert dentreprise lre de linternet.
Lautre cueil rencontr par la mission tient la confusion terminologique entretenue dans la
littrature entre la cration transformative et les contenus gnrs par les utilisateurs (UGC). Le
rapport de Wolf, remis la Commission europenne en dcembre 2013 a choisi de sortir de lornire
en faisant correspondre les deux notions et en limitant les UGC aux seuls contenus transformatifs .

93

Or, il est loisible didentifier au moins trois catgories diffrentes dUGC ; les contenus
authentiquement originaux mis disposition par leurs auteurs, les contenus protgs ou non mis
disposition par des personnes qui nen sont pas les auteurs, les contenus mlant des uvres
prexistantes avec un apport original qui conduisent une cration transformative. Notre propos sest,
l encore, volontairement limit la dernire catgorie. Toutefois, les problmatiques communes ces
trois cas de figure, savoir lexistence dune dprofessionnalisation de la diffusion publique des
uvres par la dmocratisation de laccs aux outils de diffusion, ne pouvaient tre ignores. Ainsi, du
point de vue des ayants droit, lexplosion quantitative du nombre des diffuseurs pose
incontestablement la question de la rationalit conomique de concder des licences lorsque les cots
de transaction sont hors de proportion avec les gains escompts. Les solutions contractuelles
explorer, notamment les mcanismes de recentralisation des relations entre les utilisateurs et
les ayants droits seraient dailleurs probablement communes au moins deux de ces catgories
dUGC. La pratique actuelle de licence avec certaines plateformes - sur laquelle nous navons eu hlas
que peu dinformations - semble dailleurs ne plus/pas faire le dpart selon que le contenu post sur
une plateforme reprend purement et simple une uvre antrieure ou quil la transforme. Elle semble
en outre, en ltat actuel de linterprtation de la directive commerce lectronique et de la LCEN,
reposer sur des fondements juridiques fragiles.
Il nous est apparu galement que les rapports entre les internautes et les plateformes
dhbergement pouvaient recevoir des solutions communes inspires du droit de la
consommation pour tenir compte du caractre non professionnel (amateur) de ces pratiques,
nonobstant le caractre transformatif ou non de lUGC. Les autres solutions voques notamment par
les travaux de la Quadrature du Net pour rsoudre la question de la diffusion par des canaux non
professionnels visant consacrer des droits au partage ou des mcanismes de licence lgale ne sont
pas davantage propres la problmatique des uvres transformatives. Elles supposent une
rflexion actualise, notamment du point de vue conomique et social, quant lopportunit de
dvelopper des outils juridiques de cette teneur qui dpassait le champ de la mission. Nous navions ni
lambition, ni les moyens de rsoudre la difficult du traitement du P2P par le droit dauteur
loccasion dune rflexion ddie aux uvres transformatives.
Ceci tant pos, nous avons pass en revue les diffrentes suggestions articules propos des
crations transformatives comprises dans leur acception limite afin dapprhender lventuelle
ncessit dun changement des pratiques et/ou de la loi au regard des enjeux identifis. Plusieurs
prconisations ont t faites, certaines gnrales comme favoriser laccroissement de linformation
relative aux droits dauteur dautre, plus spcifiques rappeles ci-dessous. Dautres pistes de
rflexion (telles que la reprise du fair use amricain ou de lexception UGC canadienne) ont t
cartes soit au titre de lincomptence du lgislateur franais pour intervenir, soit en raison de leur
caractre prmatur, soit encore parce quelles ne semblaient pas aptes raliser un quilibre
souhaitable entre libert de cration, respect des droits des auteurs et dissmination de la culture et de
la connaissance. Toutefois, cette mise lcart nest que relative dans la mesure o de nombreux
lments contextuels sont susceptibles de modifier ce domaine en constante volution et quen raison
de sa complexit, la rsolution de la question passe probablement par une rponse galement
complexe, au carrefour de plusieurs propositions.
Au regard des prconisations qui jalonnent ce rapport mais qui sont loin de rsumer lensemble de
la rflexion -, et quon se propose de rassembler selon un ordre logique, il nous semble quune action
est susceptible de se manifester sur plusieurs fronts, selon diverses modes dintervention.

94

1. Garantir un accs effectif aux matriaux cratifs en accroissant notamment les


modes dinformation sur les droits
2. Reconsidrer les exceptions existantes lchelle nationale et europenne pour en
prciser les contours au regard des crations transformatives
3. Reconnatre de manire explicite les droits des auteurs des uvres transformatives
4. Accompagner et poursuivre la rflexion sur la mise en place de solutions contractuelles
et lgales relatives la diffusion duvres par des amateurs

GARANTIR UN ACCES EFFECTIF AUX MATERIAUX CREATIFS


NOTAMMENT LES MODES DINFORMATION SUR LES DROITS

EN ACCROISSANT

Intensifier la rflexion sur le domaine public immatriel


Afin de complter la discussion sur la libert de cration, il est ncessaire dinitier une rflexion
publique sur la dfinition positive du domaine public immatriel , son rgime et son opposabilit
pour viter le dveloppement des pratiques dappropriation ou dintimidation qui conduisent
compliquer, sans cause lgitime, voire interdire laccs des ressources culturelles communes.
(Prconisation n 1).
Prserver les conditions daccs luvre pour le jeu de certaines exceptions
Les conditions de laccs et de la reproduction des uvres protges par des mesures techniques de
protection devraient tre amnages pour permettre lexercice effectif des exceptions de citation,
danalyse, de revues de presse, dactualit et de caricature, parodie, pastiche. Une telle disposition
appelle une rvision de la directive 2001/29. (Prconisation n 5).
Penser la disponibilit publique des fichiers
Accompagner, dans le domaine du droit dauteur, la rflexion autour de la ncessit dune
disponibilit publique des fichiers numriques en standard ouvert. (Prconisation n 8)

95

RECONSIDERER LES EXCEPTIONS EXISTANTES A LECHELLE NATIONALE ET EUROPEENNE


POUR EN PRECISER LES CONTOURS AU REGARD DES CREATIONS TRANSFORMATIVES

Distinguer le sort des exceptions selon quelles traitent de crations transformatives ou quelles
visent de simples usages transformatifs.
Si le lgislateur devait consacrer dans la loi lexception dinclusion fortuite dj admise en pratique
par la jurisprudence, il conviendrait de dissocier le traitement de lexception selon que la reprise
donne lieu ou non une cration transformative. Ainsi, linclusion pourrait tre plus large volontaire condition de demeurer accessoire - dans une telle cration alors que son importance
devrait demeurer plus limite - accessoire et involontaire ou contrainte - lorsquelle sintgre dans un
simple produit ou service (critre de lintrication)-. (Prconisation n3)
Reconsidrer, lors de la rvision de la directive 2001/29, les conditions de lexception de citation
sans toutefois ltendre de manire vague aux crations transformatives, sans en prciser les
finalits.
Il convient de prendre la pleine mesure des modifications induites par la jurisprudence Eva-Maria
Painer de la Cour de Justice propos de lexception de citation qui oblige le droit franais en
revoir les conditions la fois dans la loi et dans la jurisprudence pour se mettre en conformit avec le
droit de lUnion : application toutes les uvres de lesprit sans distinction de genre, citation dans la
mesure de la finalit poursuivie. (Prconisation n 6).
Par ailleurs, la suppression de la rfrence luvre citante dans la jurisprudence de la Cour devrait
appeler lattention des autorits de lUnion dans la perspective dune ventuelle rvision de la
directive 2001/29 pour dterminer de manire plus prcise le primtre de lexception et ses finalits,
dans le respect du triple test.
Les questionnements ouverts par larrt Painer, notamment au regard de lexigence de citation de la
source condition essentielle au regard non seulement du droit international conventionnel mais
galement de lthique de la cration et de la connaissance ncessitent que le libell mme de
lexception fasse lobjet dun rexamen si la Commission envisageait de rviser la directive 2001/29.
Devraient y tre prcises, outre la question de la source, les finalits prcises justifiant le bnfice de
lexception. (Prconisation n 7).
Lventuelle rouverture de lexception de citation devrait tre opre au plan europen et ne peut
tre envisage de faon unilatrale par les pouvoirs publics franais. Lintgration dune finalit
crative ou transformative dans lexception de citation rompt lquilibre du mcanisme fond sur la
dimension essentiellement informationnelle de luvre dans le cadre de la citation. Elle obligerait
une dissociation du rgime de la citation selon les finalits poursuivies afin de ne pas entrer en
contrarit avec le triple test. Il ne nous parat pas opportun de consacrer une telle rupture au sein
dune mme exception. (Prconisation n 9).
Ne pas acculturer les mcanismes dexception trangers tels que le fair use ou lexception
canadienne en droit franais au regard des facteurs dincertitude entourant leur mise en uvre
dans leurs Etats dorigine
La transposition de lexception canadienne en droit europen napparat pas souhaitable en ltat des
incertitudes qui jalonnent son interprtation et au regard de la pratique judiciaire des rgimes de
responsabilit des intermdiaires en droit de lUnion. Elle risquerait daggraver la concentration de
la valeur de lexploitation entre les mains des plateformes en privant tant les auteurs des uvres
premires que les auteurs duvres transformatives des moyens dtre associs cette valeur. En
ltat du droit, la logique de lexception ad hoc ne semble pas en mesure dinstaurer un quilibre
souhaitable entre les diffrents acteurs de la chane de valeur. (Prconisation n 10 )

96

RECONNAITRE

DE MANIERE EXPLICITE LES DROITS DES AUTEURS DES UVRES

TRANSFORMATIVES

Eviter lautomatisation des procdures de retrait propos des uvres transformatives


Dvelopper des procdures simples, rapide et contradictoires pour remdier aux blocages
intempestifs des crations transformatives lgitimes par certains systmes de tatouage numrique.
Encourager les processus de mdiation pour rsorber les conflits et assurer la prsence des uvres
transformatives lgitimes sur le rseau. (Prconisation n2).
Limiter laction en contrefaon contre les uvres transformatives aux seules hypothses
didentification sensible et non mcanique de luvre premire
En labsence de dtermination claire par le droit franais de la notion dadaptation, cest partir du
critre de la perceptibilit par le public de luvre premire dans luvre seconde quon propose de
situer le point de dpart de lexercice du droit exclusif des auteurs de luvre premire ; cest en effet
raison de lexistence dune communication au public de luvre, laquelle a t perue comme telle
par le public, que devrait se dclencher le seuil dapplication du droit exclusif. Ainsi, la
transformation de luvre premire ne serait soumise lautorisation des auteurs des uvres reprises
que si elle fait lobjet dune communication au public dans une forme qui permet son identification
directement par les hommes. (Prconisation n 4).
Clarifier le rgime des uvres composites, ce qui peut se faire au niveau national.
Affirmer dans les textes la libert de cration dune uvre par un auteur, y compris partir duvres
protges et la libre mobilisation de ses droits par lauteur de luvre seconde tout en conditionnant
lexploitation de luvre seconde lautorisation par lexploitant de lensemble des auteurs dont
luvre est identifiable sur le plan sensible par le public (et non une seule identification technique par
correspondance des empreintes numriques). (Prconisation n 11).
o

ACCOMPAGNER ET POURSUIVRE LA REFLEXION SUR LA MISE EN PLACE DE SOLUTIONS


CONTRACTUELLES ET LEGALES RELATIVES A LA DIFFUSION DUVRES PAR DES
AMATEURS

Quant aux plateformes de diffusion, encourager des mcanismes de centralisation des autorisations
et de mandat permettant de liciter la diffusion par les amateurs, le cas chant laide du droit de
la consommation.
Parvenir mettre en place un mcanisme de centralisation des autorisations lorsque la diffusion est
opre par lintermdiaire dune plateforme, soit par limputation directe dun acte dexploitation
dans le chef de la plateforme au terme dune rinterprtation des rgimes de responsabilit, soit par
des mcanismes de mandat (contractuel ou lgal) dobtention des autorisations ncessaires confis
par leurs clients aux plateformes. Une telle solution suppose que la reprsentation des ayants droit
soit galement centralise et que les diffuseurs amateurs soient effectivement protgs par le droit
de la consommation et, le cas chant, lorsquils sont auteurs, par le droit de la proprit
intellectuelle, dans leurs relations avec les plateformes. (Prconisation n12).
Sagissant des changes dcentraliss entre individus, reprendre la rflexion initie dans les annes
2000 afin de mesurer si les arguments avancs lencontre des solutions proposes alors (licence
globale) demeurent dactualit au regard des suggestions actuelles (partage non marchand) et des
changements ventuels des pratiques. (Prconisation n 13).

97

Rapport de la mission du CSPLA sur les uvres transformatives ................................... 1


1. L'tat de l'art de la transformation des uvres , la croise de questionnements
historiques, politiques, conomiques et idologiques ........................................................ 2
1.1. La (re)dcouverte dun phnomne ancien ....................................................................... 2
1.1.1. Histoire de l'art : l'anciennet de la transformation ............................................................ 2
1.1.2. Philosophie de l'art : crer, cest transformer ...................................................................... 4
1.1.3. Histoire du droit et reprsentation symbolique dune uvre finie ............................... 5
1.2. Smantique et sociologie : apparition dusages culturels et technologiques transformatifs

6
1.2.1. Les pratiques numriques transformatives .......................................................................... 7
Le mash-up, catgorie transversale ............................................................................................. 8
Les fanvids, le vidding, le machinima ......................................................................................... 10
La fan-fiction .............................................................................................................................. 11
Les utilisations transformatives duvres dans le cadre pdagogique ou scientifique ............ 12
1.2.2. Incertitudes terminologiques ............................................................................................. 12
1.2.1.1. uvre transformative, cration transformative, usage transformatif ...................................... 13
Le test de transformativit dans le cadre du fair use aux Etats-Unis ................................... 14
1.2.1.2. Les UGC ...................................................................................................................................... 16
1.3. Les enjeux conomiques ..................................................................................................... 17
1.3.1. La gratuit ........................................................................................................................... 18
1.3.2. Le modle conomique des plateformes ........................................................................... 21
2. Le cadre juridique du phnomne de la cration transfomative .................................. 24
2.1 Le champ dapplication du Code de la proprit intellectuelle ............................................. 26
2.2 Lopration de transformation des uvres au prisme du droit dauteur .............................. 30
2.2.1. La cration transformative envisage sous langle de la dfinition des droits des titulaires
...................................................................................................................................................... 30

2.2.1.1. La transformation, pour tre sujette autorisation, doit relever du monopole du titulaire .... 30
i. La reprise, pour faire lobjet dune autorisation, doit tre considre comme une exploitation
de luvre premire en tant que telle .............................................................................................. 30
ii. La transformation, pour tre soumise autorisation pralable, doit relever du champ
dapplication dun droit exclusif ........................................................................................................ 33
Lapprhension du phnomne de la transformation par les droits exclusifs .............................. 33
Le caractre dual de la transformation au prisme des diffrents titulaires des droits patrimoniaux
et des droits moraux ..................................................................................................................... 36
Les mcanismes dobtention des autorisations ............................................................................ 37
Identification des auteurs et localisation des droits .................................................... 38
Caractre onreux ou gratuit de lautorisation ................................................................. 39
Refus dautorisation ........................................................................................................... 40
2.2.1.2. Transformation et droit moral ................................................................................................... 41
Transformation et divulgation ................................................................................................... 41
Droit la paternit ..................................................................................................................... 43
Droit au respect et lintgrit de luvre ............................................................................... 43

2.2.2. La cration transformative envisage dans le cadre des exceptions ................................. 47


2.2.2.1. Considrations gnrales .......................................................................................................... 47
2.2.2.2. Les exceptions pertinentes pour la cration transformative ................................................. 49
Usage priv ................................................................................................................................ 49
Exception pdagogique .............................................................................................................. 51
Exception de citation et danalyse ............................................................................................. 52
Exception de parodie ................................................................................................................. 54
2.2.2.3. Jeu des exceptions et droit moral .......................................................................................... 56

2.2.3. Le rgime de la contrefaon ............................................................................................... 57


2.3. Le (non) rgime de luvre transformative ......................................................................... 59

98

3. Les scenarii devolution ............................................................................................. 62


3.1. Diverses finalits d'action ................................................................................................... 62
3.1.1. Les finalits culturelles et artistiques ................................................................................. 62
3.1.2. Les finalits conomiques ............................................................................................... 65
3.2. Les modalits daction ........................................................................................................ 67
3.2.1. Le statu quo lgislatif .......................................................................................................... 67
3.2.1.1. Accrotre linformation relative aux droits dauteur .................................................................. 68
Dvelopper un outil simple et interactif dinformation sur la mise en ligne dune cration
transformative ................................................................................................................................... 69
Encourager la cration dun registre public du domaine public ................................................ 69
Normaliser, au plan europen, les mcanismes didentification des droits et des uvres ...... 70
Proposer, au plan europen comme national, des lignes directrices dinterprtation des
exceptions .......................................................................................................................................... 70
3.2.1.2. Accompagner les bonnes pratiques .......................................................................................... 71
Encourager les accords entre utilisateurs et ayants droit ......................................................... 71
Proposer un mandat dobtention dautorisation par les plateformes pour le compte de leurs
utilisateurs ......................................................................................................................................... 71
Introduire des dispositifs de mdiation pour viter le sur-blocage li aux dispositifs
didentification ................................................................................................................................... 73
3.2.2. Discussions autour de lopportunit dune intervention lgislative ................................... 74
3.2.2.1. Laccessibilit des uvres objets de la transformation ............................................................. 76
3.2.2.2. La diffusion de la cration transformative ................................................................................. 78
La cration transformative dans le cadre des licences libres .................................................... 78
Le droit au partage non marchand ............................................................................................ 78
La dpnalisation des UGC ........................................................................................................ 79
La transposition du fair use en droit franais ............................................................................ 80
Elargir le champ dapplication des exceptions existantes .......................................................... 81
Lexception de parodie .................................................................................................................. 82
Linclusion fortuite ........................................................................................................................ 82
Lexception de citation .................................................................................................................. 83
La conscration dune exception UGC inspire du droit canadien ...................................... 85
Amnager le rgime de luvre composite ............................................................................... 89
Prendre la mesure du caractre non professionnel de lUGC .................................................... 91
Rsum final .................................................................................................................... 93
ANNEXES ........................................................................................................................ 100

99

CONSEIL SUPRIEUR
DE LA PROPRIT LITTRAIRE
ET ARTISTIQUE

Mission sur les crations transformatives

ANNEXES

1.
2.
3.
4.

Lettre de mission
Questionnaire
Liste des personnes auditionnes
Extraits des arrts de la CJUE Painer et Deckmyn

100

101

102

2. Questionnaire adress au nom de la mission crations transformatives ( 22/10/2013)


I. Descriptions des pratiques actuelles
1. Quentendez-vous par uvre ou cration transformative ?
1.1. Ce vocabulaire a-t-il cours pour dsigner des objets particuliers ?
1.2. Quel type de cration rattachez-vous ce concept ?
1.3. Quelles sont, selon vous, les caractristiques dune uvre transformative ?
2. Le numrique a-t-il chang vos pratiques sagissant des uvres transformatives, et si oui,
comment ?
3. Quel type de difficults rencontrez-vous, ou de quelle difficult vous a-t-on fait part, propos des
crations transformatives ?
3.1. Au stade de la cration
3.2. Au stade de lexploitation
4. Lorsque luvre ralise emprunte des lments prexistants
4.1. Cherchez-vous obtenir les autorisations des auteurs des uvres employes ?
4.1.1. Si oui, comment procdez-vous ?
4.1.2. Recherchez-vous les coordonnes des ayants droit pour un contact direct ?
4.1.3. Passez-vous par lintermdiaire des socits de gestion collective ? Quelle est la nature
de lassistance offerte par ces socits ?
4.1.4. Comment procdez-vous au paiement des redevances exiges ? Pourcentage, forfait ?
4.1.5. Avez-vous essuy des refus dautorisation ou des acceptations soumises des
conditions excessives ?
4.1.6. Comment faites-vous en sorte de respecter le droit moral des auteurs ?
4.1.7. Avez-vous dj eu recours la thorie de labus de droit pour dpasser le refus
dautorisation oppos ?
4.2. Vous reposez-vous sur le bnfice dune exception ? Si oui, laquelle ?
4.3. Vous reposez-vous sur laffirmation dune libert fondamentale ? Si oui, laquelle (libert
dexpression, libert de cration) ?
4.4. Utilisez-vous de manire prfrentielle ou exclusive des uvres mises en circulation dans le
cadre de licences libres ? Quelle type de licences employez-vous ? Veillez-vous
effectivement au respect des termes de ces licences, et si oui, comment ?
4.5. Utilisez-vous de manire prfrentielle ou exclusive des uvres faisant partie du domaine
public ? Comment vous assurez-vous que cest le cas (calcul de la dure ? lments
dpourvus doriginalit) ?
4.6. Utilisez-vous des uvres dorigine trangre en considrant que le risque juridique est
moindre ?
4.7. Comment faites-vous pour vous dfendre contre la reprise dune uvre transformative ?
Quels sont les arguments opposs qui gnent cette dfense (absence doriginalit, preuve de
la titularit ) ?

103

II. Schmas possibles dvolution


5. Est-il opportun de lgifrer dans le domaine ou pensez-vous que les pratiques contractuelles
peuvent tre suffisantes ? Pensez-vous opportun dintervenir au niveau national ou
communautaire ?
6. Sur quel type duvres pensez-vous quune modification du droit existant serait bnfique ?
7. Est-il opportun de consacrer un rgime juridique particulier pour cette catgorie duvres ? Si oui,
lequel ? Que pensez-vous des options suivantes :
7.1. Un systme dallgement des autorisations au stade de la cration
7.2. Un systme dallgement des autorisations au stade de lexploitation
7.3. Une exception permettant, dans certains cas de se passer de lautorisation
7.4. Une inflexion du droit moral en cas duvre transformative
7.5. Une licence implicite dutilisation
7.6. Un registre indiquant les autorisations requises et lidentit des ayants droit contacter
7.7. Un largissement des missions des socits de gestion collective pour dlivrer les
autorisations
7.8. La promotion dun systme priv/public de mta-donnes
8. Le rgime juridique de luvre transformative devrait-il tre diffrent selon que lexploitation est
commerciale ou non ? Quel est, votre avis, le critre dune exploitation commerciale ou quel
critre serait le mieux mme de rendre compte de cette dichotomie ?
9. Le rgime juridique devrait-il tre diffrent selon que la mise disposition de luvre
transformative mane dun particulier ou dune entit commerciale ? Dun auteur ou dune entit
commerciale ?
10. Pensez-vous que la rutilisation duvres prexistantes dans une uvre transformative doit faire
lobjet dun paiement de redevances ? Quel serait le fait gnrateur du paiement ?
10.1.
Quelle devrait-tre lassiette du paiement ?
10.2.
Quel mode de rmunration pensez-vous le plus adquat ? Pourcentage du chiffre
daffaires ? Forfait ?
10.3.
Auprs de qui pensez-vous quil faille percevoir la rmunration lorsque luvre est
utilise sur des plateformes 2.0. ? Le crateur de luvre transformative ? Lutilisateur qui
propose sa diffusion ? La plateforme qui hberge les contenus ? La plateforme qui tire
directement/indirectement des revenus de la mise disposition de ces uvres ?
11. Faut-il prvoir des conditions spcifiques pour la dfense des uvres transformatives en cas de
rutilisation non autorise ? Si oui, lesquelles ?
12. Suggestions ouvertes

104

3. Liste des personnes auditionnes ou consultes par la mission


-

Philippe Aigrain, informaticien, chercheur, ancien chef du secteur technique du


logiciel la Commission europenne, auteur de plusieurs livres sur la proprit
intellectuelle
Wally Badarou, compositeur membre du comit directeur varits, Syndicat national
des auteurs et des compositeurs (SNAC)
- Lara Beswick, consultante, agent dartistes, et responsable des affaires Art & culture
chez Creative Commons France
Olivier Brillanceau, grant, Socit des Auteurs des arts visuels et de limage fixe
(SAIF)
Mlanie Clment-Fontaine, matre de confrences luniversit de Versailles SaintQuentin, codirectrice du M2 Droit des NTIC
Agns Defaux, directrice juridique, Socit des Auteurs des arts visuels et de limage
fixe (SAIF)
Caroline Delieutraz, web-artist
Mlanie Dulong de Rosnay, charge de recherche au lInstitut des sciences de la
communication du CNRS
Simon Duflo, ralisateur de web-documentaires, diteur de logiciels
Anglique Dascier, dlgue gnrale, Chambre syndicale des diteurs de musiques
(CSDEM)
Guillaume Delaperrire (alias Giovanni Sample), artiste spcialis dans les vidomusicales partir de found-footage
Stphane Degoutin, ralisateur
Camille Domange, chef du dpartement des programmes numriques au ministre de
la culture et de la communication
David El Sayegh, secrtaire gnral de la Socit des auteurs, compositeurs et diteurs
de musique (SACEM)
Philippine Girard-Leduc, responsable juridique, Chambre syndicale des diteurs de
musique de France (CEMF)
Frdric Goldsmith, dlgu gnral, Association des producteurs de cinma (APC)
Marc Guez, directeur gnral, Socit civile des producteurs phonographiques (SCPP)
Anne-Charlotte Jeancard, directrice des affaires juridiques et internationales, Socit
civile pour l'administration des droits des artistes et musiciens interprtes (ADAMI)
Benot Labourdette, cinaste, formateur aux nouveaux mdias
Alexandre Lasch, directeur juridique, Syndicat national de ldition phonographique
(SNEP)
Guillaume Leblanc, directeur gnral, Syndicat national de ldition phonographique
(SNEP)
Marie-Chirstine Leclerc-Senova, directrice des affaires juridiques et internationales,
Socit civile des auteurs multimdia (SCAM)
Agns Loeb, auteur de fan-fiction. A ouvert un site sur la fan-fiction, avec des
analyses du phnomne.
Cdric Manara, responsable juridique, zone Europe-Afrique-Moyen-Orient, Google

105

Florence-Marie Piriou, sous-directrice, Socit franaise des intrts des auteurs de


lcrit (SOFIA)
Thierry Maillard, directeur juridique, Socit des auteurs dans les arts graphiques et
plastiques (ADAGP) *
Philippe Maujard (alias DJ Le Clown*), DJ
Laurence Marcos, directrice juridique, Socit civile des producteurs phonographiques
(SCPP)
Lionel Maurel, bibliothcaire, bloggueur, collectif Savoirs com1 , membre du
conseil d'administration de la Quadrature du Net
Antoine Minne (alias DJ Zebra), DJ et compositeur de mash-up musical
Antoine Moreau, artiste et enseignant-chercheur, matre de confrences l'Universit
de Franche-Comt, Montbliard, prcurseur de la licence Art libre
Grgoire Pauly*, bibliothcaire, auteur et membre du collectif SavoirsCom1
Vicent Puig, directeur de l'Institut de recherche et d'innovation du Centre Pompidou,
membre d'une Ars Industrialis, association qui anime un groupe de travail sur
l'conomie de la contribution, vice-prsident de la commission sciences et usages de
Cap Digital.
Emmanuel de Rengerv, dlgu gnral, Syndicat national des auteurs et des
compositeurs (SNAC)
Pascal Rogard, directeur gnral, Socit des auteurs et compositeurs dramatiques
(SACD)
Herv Rony, directeur gnral, Socit civile des auteurs multimdia (SCAM)
Hubert Tilliet, directeur des affaires juridiques, Socit des auteurs et compositeurs
dramatiques (SACD)
Gwenola Wagon, ralisatrice
Emmanuelle Wielezynski-Debats, cinaste, ralisatrice dun documentaire sur la fanfiction intitul Call me Kate !

Remerciements aux professeurs Jane Ginsburg et Daniel Gervais pour leur aide prcieuse sur
le droit compar.
Les personnes dont le nom est suivi dun astrisque ont t interroges par crit.

106

4. Extraits des arrts de la CJUE Painer et Deckmyn


CJUE, 1er dcembre 2011, aff. C145/10, dit Eva Maria Painer
Sur la deuxime question prjudicielle
Observations liminaires
118

titre liminaire, il y a lieu de relever que, par la deuxime question, sous a) et b), la Cour
est amene interprter la mme disposition du droit de lUnion, savoir larticle 5,
paragraphe 3, sous d), de la directive 2001/29.

119

En vertu de cette disposition, les tats membres ont la facult de prvoir une exception au
droit de reproduction exclusif de lauteur sur son uvre, lorsquil sagit de citations faites,
par exemple, des fins de critique ou de revue, pour autant quelles concernent une
uvre ou un autre objet protg ayant dj t licitement mis la disposition du public,
que, moins que cela ne savre impossible, la source, y compris le nom de lauteur, soit
indique et quelles soient faites conformment aux bons usages et dans la mesure
justifie par le but poursuivi.

120

Ladite disposition vise ainsi empcher que le droit de reproduction exclusif confr aux
auteurs fasse obstacle ce que, au moyen de la citation, des extraits dune uvre dj
la porte du public puissent tre publis et assortis de commentaires ou de critiques.

121

Il est constant que luvre voque dans laffaire au principal est une photographie de
portrait de Natascha K.

122

Or, il convient dobserver que la juridiction de renvoi part de lhypothse selon laquelle une
uvre photographique relve du champ dapplication de larticle 5, paragraphe 3, sous d),
de la directive 2001/29. Par ailleurs, une telle hypothse nest conteste par aucune des
parties au principal, par aucun des tats membres ayant dpos des observations, ni par
la Commission europenne.

123

Cest dans cette perspective, sans se prononcer sur le bien-fond de ladite hypothse ni sur
la question de savoir si les photographies litigieuses ont t effectivement utilises dans le
but de citation, quil convient de rpondre la deuxime question, sous a) et b).

124

ce titre liminaire, il convient galement de prciser le sens de la notion de mise la


disposition du public vise dans la version franaise de larticle 5, paragraphe 3, sous d),
de la directive 2001/29.

125

cet gard, il importe de relever que ni larticle 5, paragraphe 3, sous d), de la directive
2001/29 ni aucune disposition de porte gnrale de celle-ci ne dfinit ce quil faut
entendre par lexpression franaise de mise la disposition du public. En outre, cette
notion y est utilise dans plusieurs contextes et ne reoit pas un contenu identique, ce
quillustre notamment larticle 3, paragraphe 2, de cette directive.

126

Dans ces conditions, conformment une jurisprudence constante, larticle 5, paragraphe 3,


sous d), de la directive 2001/29 doit tre interprt, dans la mesure du possible, la
lumire des rgles applicables du droit international, et en particulier celles figurant dans
la convention de Berne (voir arrts du 7 dcembre 2006, SGAE, C306/05, Rec.
p. I11519, points 35, 40 et 41, ainsi que Football Association Premier League e.a, prcit,
point 189), tant entendu que, en vertu de son article 37, la version franaise fait foi en
cas de contestation sur linterprtation des diffrentes versions linguistiques.

127

Or, il ressort du texte franais de larticle 10, premier alina, de la convention de Berne,

107

ayant un champ dapplication ratione materiae comparable celui de larticle 5,


paragraphe 3, sous d), de la directive 2001/29, que seules sont licites, sous certaines
conditions, les citations tires dune uvre dj rendue licitement accessible au public.
128

Dans ces conditions, il convient dentendre par lexpression franaise de mise la


disposition du public dune uvre, au sens de larticle 5, paragraphe 3, sous d), de la
directive 2001/29, le fait de rendre cette uvre accessible au public. Cette interprtation
est dailleurs confirme non seulement par lexpression made available to the public
mais galement par lexpression der ffentlichkeit zugnglich gemacht utilises
indistinctement dans les versions anglaise et allemande tant dudit article 5, paragraphe 3,
sous d) de la directive 2001/29 que de larticle 10, premier alina, de la convention de
Berne.
Sur la deuxime question, sous a)

129

Par la deuxime question, sous a), la juridiction de renvoi demande, en substance, si


larticle 5, paragraphe 3, sous d), de la directive 2001/29, lu la lumire de larticle 5,
paragraphe 5, de cette directive, doit tre interprt en ce sens que le fait quun article de
presse citant une uvre ou un autre objet protg nest pas une uvre littraire protge
par le droit dauteur ne fait pas obstacle lapplication de cette disposition.

130

cet gard, il convient de relever demble que larticle 5, paragraphe 3, sous d), de la
directive 2001/29 nonce une srie de conditions pour son application, parmi lesquelles ne
figure pas lexigence selon laquelle une uvre ou un autre objet protg doivent tre cits
dans le cadre dune uvre littraire protge par le droit dauteur.

131

Contrairement ce que fait valoir le gouvernement italien dans ses observations crites, le
membre de phrase pour autant quelles concernent une uvre ou un autre objet protg
ayant dj t licitement mis la disposition du public, qui figure audit article 5,
paragraphe 3, sous d), vise sans quivoque luvre ou lautre objet protg faisant lobjet
de la citation et non lobjet dans lequel la citation est faite.

132

Sagissant du contexte dans lequel sinscrit larticle 5, paragraphe 3, sous d), de la directive
2001/29, il importe de rappeler que, ainsi quil ressort du trente et unime considrant de
cette directive, en appliquant ladite directive il convient de maintenir un juste quilibre
entre les droits et les intrts des auteurs, dune part, et ceux des utilisateurs dobjets
protgs, dautre part.

133

Il importe de relever galement que, sil est vrai que les conditions numres larticle 5,
paragraphe 3, sous d), de la directive 2001/29 doivent, selon la jurisprudence de la Cour
telle que rappele au point 109 du prsent arrt, faire lobjet dune interprtation stricte
dans la mesure o cette disposition constitue une drogation la rgle gnrale tablie
par cette directive, il nen reste pas moins que linterprtation desdites conditions doit
galement permettre de sauvegarder leffet utile de lexception ainsi tablie et de respecter
sa finalit (voir, en ce sens, arrt Football Association Premier League e.a, prcit, points
162 et 163).

134

Or, larticle 5, paragraphe 3, sous d), de la directive 2001/29 vise raliser un juste
quilibre entre le droit la libert dexpression des utilisateurs dune uvre ou dun autre
objet protg et le droit de reproduction confr aux auteurs.

135

Ce juste quilibre est assur, en loccurrence, en privilgiant lexercice du droit la libert


dexpression des utilisateurs par rapport lintrt de lauteur pouvoir sopposer la
reproduction dextraits de son uvre qui a dj t licitement rendue accessible au public,
tout en assurant cet auteur le droit de voir, en principe, son nom indiqu.

136

Dans cette perspective bipolaire, le point de savoir si la citation est faite dans le cadre dune
uvre protge par le droit dauteur ou, au contraire, dun objet non protg par un tel
droit, est dpourvu de pertinence.

108

137

Eu gard lensemble des considrations qui prcdent, il convient de rpondre la


deuxime question, sous a), que larticle 5, paragraphe 3, sous d), de la directive 2001/29,
lu la lumire de larticle 5, paragraphe 5, de cette directive, doit tre interprt en ce
sens que le fait quun article de presse citant une uvre ou un autre objet protg nest
pas une uvre littraire protge par le droit dauteur ne fait pas obstacle lapplication
de cette disposition.
Sur la deuxime question, sous b)

138

Par la deuxime question, sous b), la juridiction de renvoi demande, en substance, si


larticle 5, paragraphe 3, sous d), de la directive 2001/29, lu la lumire de larticle 5,
paragraphe 5, de cette directive, doit tre interprt en ce sens que le fait que le nom de
lauteur ou de lartiste interprte dune uvre ou dun autre objet protg qui sont cits
nest pas indiqu soppose lapplication de cette disposition.

139

Les dispositions de larticle 5, paragraphe 3, sous d), de la directive 2001/29 tablissent


lobligation de principe selon laquelle il faut indiquer, en cas de citation, la source, y
compris le nom de lauteur, sauf si cela savre impossible, tant entendu que luvre ou
lautre objet protg qui sont cits ont dj t licitement rendus accessibles au public.

140

cet gard, il convient de relever quil ressort de la dcision de renvoi que les
dfenderesses au principal dclarent, sans dautres prcisions, avoir reu les photographies
litigieuses dune agence de presse.

141

Or, dans la mesure o les photographies litigieuses avaient t, pralablement leur


utilisation par les dfenderesses au principal, en possession dune agence de presse, qui
les a ensuite, selon celles-ci, transmises ces dernires, il est lgitime de prsumer que
cest la suite dune mise disposition licite que cette agence est entre en possession
desdites photographies. Il doit, ds lors, tre considr que le nom de lauteur des
photographies litigieuses a t indiqu cette occasion. En effet, dfaut dune telle
indication, la mise la disposition du public en question serait illicite et, par consquent,
larticle 5, paragraphe 3, sous d), de la directive 2001/29 ne serait pas applicable.

142

Ainsi, le nom de lauteur des photographies litigieuses tant dj indiqu, il na nullement


t impossible pour lutilisateur ultrieur de ces photographies de lindiquer, conformment
lobligation prvue larticle 5, paragraphe 3, sous d), de la directive 2001/29.

143

Il convient toutefois de relever galement que le litige au principal prsente la particularit


de sinscrire dans le contexte dune enqute criminelle, dans le cadre de laquelle, la suite
de lenlvement de Natascha K., en 1998, un avis de recherche, avec reproduction des
photographies litigieuses, a t lanc par les autorits de scurit nationales comptentes.

144

Par consquent, il ne saurait tre exclu que les autorits de scurit nationales aient t
lorigine de la mise la disposition du public des photographies litigieuses, lesquelles ont
fait lobjet dutilisation ultrieure de la part des dfenderesses au principal.

145

Or, une telle mise disposition ne requiert pas, selon larticle 5, paragraphe 3, sous e), de
la directive 2001/29, contrairement larticle 5, paragraphe 3, sous d), de ladite directive,
lindication du nom de lauteur.

146

Par consquent, lomission, par lutilisateur original, qui est en droit dinvoquer ledit article
5, paragraphe 3, sous e), dindiquer, lors de la mise la disposition du public dune uvre
protge, le nom de son auteur, na pas dincidence sur la licit de cet acte.

147

En lespce, dans lhypothse o les photographies litigieuses ont t, conformment


larticle 5, paragraphe 3, sous e), de la directive 2001/29, lorigine, mises la disposition
du public par les autorits de scurit nationales comptentes et, dans lhypothse o, lors
de cette utilisation originale licite, le nom de lauteur na pas t indiqu, une utilisation

109

ultrieure de ces mmes photographies par la presse a certes exig, en accord avec
larticle 5, paragraphe 3, sous d), de ladite directive, lindication de leur source, mais pas
ncessairement le nom de leur auteur.
148

En effet, ds lors quil nappartient pas la presse de vrifier lexistence des raisons dune
telle omission, il savre impossible pour elle, dans une pareille situation, didentifier et/ou
dindiquer le nom de lauteur et, partant, elle doit tre considre comme exempte de
lobligation de principe dindiquer le nom de lauteur.

149

Eu gard lensemble des considrations qui prcdent, il convient de rpondre la


deuxime question, sous b), que larticle 5, paragraphe 3, sous d), de la directive 2001/29,
lu la lumire de larticle 5, paragraphe 5, de cette directive, doit tre interprt en ce
sens que son application est subordonne lobligation que la source, y compris le nom de
lauteur ou de lartiste interprte, de luvre ou de lautre objet protg cits soit indique.
Toutefois, si, en application de larticle 5, paragraphe 3, sous e), de la directive 2001/29,
ce nom na pas t indiqu, ladite obligation doit tre considre comme respecte si seule
la source est indique. ()
4)

Larticle 5, paragraphe 3, sous d), de la directive 2001/29, lu la lumire


de larticle 5, paragraphe 5, de cette directive, doit tre interprt en ce
sens que le fait quun article de presse citant une uvre ou un autre objet
protg nest pas une uvre littraire protge par le droit dauteur ne
fait pas obstacle lapplication de cette disposition.

5)

Larticle 5, paragraphe 3, sous d), de la directive 2001/29, lu la lumire


de larticle 5, paragraphe 5, de cette directive, doit tre interprt en ce
sens que son application est subordonne lobligation que la source, y
compris le nom de lauteur ou de lartiste interprte, de luvre ou de
lautre objet protg cits soit indique. Toutefois, si, en application de
larticle 5, paragraphe 3, sous e), de la directive 2001/29, ce nom na pas
t indiqu, ladite obligation doit tre considre comme respecte si
seule la source est indique.

110

CJUE,3 septembre 2014,aff. C201/13, dite Deckmyn


Sur les questions prjudicielles
Sur la premire question
14

Il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante de la Cour, il dcoule des
exigences tant de lapplication uniforme du droit de lUnion que du principe dgalit que
les termes dune disposition du droit de lUnion qui ne comporte aucun renvoi exprs au
droit des tats membres pour dterminer son sens et sa porte doivent normalement
trouver, dans toute lUnion europenne, une interprtation autonome et uniforme qui doit
tre recherche en tenant compte du contexte de la disposition et de lobjectif poursuivi
par la rglementation en cause (arrt Padawan, C467/08, EU:C:2010:620, point 32 et
jurisprudence cite).

15

Il rsulte de cette jurisprudence que la notion de parodie, qui figure dans une disposition
faisant partie dune directive qui ne comporte aucun renvoi aux droits nationaux, doit tre
considre comme une notion autonome du droit de lUnion et tre interprte de manire
uniforme sur le territoire de cette dernire (voir, en ce sens, arrt Padawan,
EU:C:2010:620, point 33).

16

Cette interprtation nest pas infirme par le caractre facultatif de lexception vise
larticle 5, paragraphe 3, sous k), de la directive 2001/29. En effet, une interprtation
selon laquelle les tats membres qui ont introduit cette exception seraient libres den
prciser les paramtres de manire non harmonise, susceptible de varier dun tat
membre lautre, serait contraire lobjectif de ladite directive (voir, en ce sens, arrts
Padawan, EU:C:2010:620, point 36, et ACI Adam e.a., C435/12, EU:C:2014:254, point
49).

17

Il convient, par consquent, de rpondre la premire question que larticle 5, paragraphe


3, sous k), de la directive 2001/29 doit tre interprt en ce sens que la notion de
parodie figurant cette disposition constitue une notion autonome du droit de lUnion.
Sur les deuxime et troisime questions

18

Par ses deuxime et troisime questions, quil y a lieu dexaminer ensemble, la juridiction
de renvoi interroge la Cour sur la faon dont il convient de comprendre lexception pour
parodie, prvue larticle 5, paragraphe 3, sous k), de la directive 2001/29. En particulier,
elle demande si la notion de parodie dpend de la prsence de certaines conditions quelle
numre dans sa deuxime question.

19

Il y a lieu de rappeler que, en labsence de toute dfinition, dans la directive 2001/29, de la


notion de parodie, la dtermination de la signification et de la porte de ce terme doit tre
tablie, selon une jurisprudence constante de la Cour, conformment au sens habituel de
celui-ci dans le langage courant, tout en tenant compte du contexte dans lequel il est
utilis et des objectifs poursuivis par la rglementation dont il fait partie (voir, en ce sens,
arrt Diakit, C285/12, EU:C:2014:39, point 27 et jurisprudence cite).

20

Sagissant du sens habituel du terme parodie dans le langage courant, il est constant,
ainsi que la relev M. lavocat gnral au point 48 de ses conclusions, que la parodie a
pour caractristiques essentielles, dune part, dvoquer une uvre existante, tout en
prsentant des diffrences perceptibles par rapport celle-ci, et, dautre part, de
constituer une manifestation dhumour ou une raillerie.

21

Il ne ressort ni du sens habituel du terme parodie dans le langage courant, ni dailleurs,


ainsi que le font observer bon droit le gouvernement belge et la Commission
europenne, du libell de larticle 5, paragraphe 3, sous k), de la directive 2001/29 que
cette notion soit soumise aux conditions, voques par la juridiction de renvoi dans sa

111

deuxime question, selon lesquelles la parodie devrait prsenter un caractre original


propre, autre que celui de prsenter des diffrences perceptibles par rapport luvre
originale parodie, devrait pouvoir raisonnablement tre attribue une personne autre
que lauteur de luvre originale lui-mme, devrait porter sur luvre originale elle-mme
ou devrait mentionner la source de luvre parodie.
22

Cette interprtation nest pas remise en cause par le contexte de larticle 5, paragraphe 3,
sous k), de la directive 2001/29, qui nonce une exception aux droits prvus aux articles 2
et 3 de cette directive et qui doit, ds lors, faire lobjet dune interprtation stricte (voir, en
ce sens, arrt ACI Adam e.a., EU:C:2014:254, point 23).

23

En effet, linterprtation de la notion de parodie doit, en tout tat de cause, permettre de


sauvegarder leffet utile de lexception ainsi tablie et de respecter sa finalit (voir, en ce
sens, arrt Football Association Premier League e.a., C403/08 et C429/08,
EU:C:2011:631, point 163).

24

Le fait que larticle 5, paragraphe 3, sous k), de la directive 2001/29 constitue une
exception na donc pas pour consquence de rduire le champ dapplication de cette
disposition par des conditions, telles que celles nonces au point 21 du prsent arrt, qui
ne ressortent ni du sens habituel du terme parodie dans le langage courant, ni du libell
de cette disposition.

25

Sagissant de lobjectif vis larticle 5, paragraphe 3, sous k), de la directive 2001/29, il y


a lieu de rappeler les objectifs poursuivis par cette directive en gnral, parmi lesquels
figure, ainsi quil ressort du considrant 3 de cette dernire, celui consistant procder
une harmonisation qui contribue lapplication des quatre liberts du march intrieur et
qui porte sur le respect des principes fondamentaux du droit et notamment de la proprit,
dont la proprit intellectuelle, et de la libert dexpression et de lintrt gnral. Or, il est
constant que la parodie constitue un moyen appropri pour exprimer une opinion.

26

En outre, ainsi quil ressort du considrant 31 de la directive 2001/29, les exceptions aux
droits noncs aux articles 2 et 3 de cette directive, que prvoit larticle 5 de celle-ci,
visent maintenir un juste quilibre entre, notamment, les droits et les intrts des
auteurs, dune part, et ceux des utilisateurs dobjets protgs, dautre part (voir, en ce
sens, arrts Padawan, EU:C:2010:620, point 43, et Painer, C145/10, EU:C:2011:798,
point 132).

27

Il sensuit que lapplication, dans une situation concrte, de lexception pour parodie, au
sens de larticle 5, paragraphe 3, sous k), de la directive 2001/29, doit respecter un juste
quilibre entre, dune part, les intrts et les droits des personnes vises aux articles 2 et
3 de cette directive et, dautre part, la libert dexpression de lutilisateur dune uvre
protge se prvalant de lexception pour parodie, au sens de cet article 5, paragraphe 3,
sous k).

28

Afin de vrifier si, dans une situation concrte, lapplication de lexception pour parodie, au
sens de larticle 5, paragraphe 3, sous k), de la directive 2001/29, respecte ce juste
quilibre, il y a lieu de tenir compte de toutes les circonstances de lespce.

29

Ainsi, sagissant du litige dont est saisie la juridiction de renvoi, il y a lieu de relever que,
selon Vandersteen e.a., ds lors que, dans le dessin en cause au principal, les personnages
qui, dans luvre originale, ramassaient les pices de monnaie jetes ont t remplacs
par des personnes voiles et de couleur, ce dessin transmet un message discriminatoire
ayant pour effet dassocier luvre protge un tel message.

30

Si tel est effectivement le cas, ce quil appartient la juridiction de renvoi dapprcier, il y a


lieu de rappeler limportance du principe de non-discrimination fonde sur la race, la
couleur et les origines ethniques, ainsi que ce principe a t concrtis par la directive
2000/43/CE du Conseil, du 29 juin 2000, relative la mise en uvre du principe de
lgalit de traitement entre les personnes sans distinction de race ou dorigine ethnique

112

(JO L 180, p. 22), et confirm, notamment, larticle 21, paragraphe 1, de la charte des
droits fondamentaux de lUnion europenne.
31

Or, dans ces conditions, des titulaires de droits prvus aux articles 2 et 3 de la directive
2001/29, tels que Vandersteen e.a., ont, en principe, un intrt lgitime ce que luvre
protge ne soit pas associe un tel message.

32

Il appartient, par consquent, la juridiction de renvoi dapprcier, en tenant compte de


toutes les circonstances de laffaire au principal, si lapplication de lexception pour parodie,
au sens de larticle 5, paragraphe 3, sous k), de la directive 2001/29, supposer que le
dessin en cause au principal rponde aux caractristiques essentielles nonces au point
20 du prsent arrt, respecte le juste quilibre auquel il est fait rfrence au point 27 de
cet arrt.

33

Par consquent, il convient de rpondre aux deuxime et troisime questions que larticle 5,
paragraphe 3, sous k), de la directive 2001/29 doit tre interprt en ce sens que la
parodie a pour caractristiques essentielles, dune part, dvoquer une uvre existante,
tout en prsentant des diffrences perceptibles par rapport celle-ci, et, dautre part, de
constituer une manifestation dhumour ou une raillerie. La notion de parodie, au sens de
cette disposition, nest pas soumise des conditions selon lesquelles la parodie devrait
prsenter un caractre original propre, autre que celui de prsenter des diffrences
perceptibles par rapport luvre originale parodie, devrait pouvoir raisonnablement tre
attribue une personne autre que lauteur de luvre originale lui-mme, devrait porter
sur luvre originale elle-mme ou devrait mentionner la source de luvre parodie.

34

Cela tant, lapplication, dans une situation concrte, de lexception pour parodie, au sens
de larticle 5, paragraphe 3, sous k), de la directive 2001/29, doit respecter un juste
quilibre entre, dune part, les intrts et les droits des personnes vises aux articles 2 et
3 de cette directive et, dautre part, la libert dexpression de lutilisateur dune uvre
protge se prvalant de lexception pour parodie, au sens de cet article 5, paragraphe 3,
sous k).

35

Il appartient la juridiction de renvoi dapprcier, en tenant compte de toutes les


circonstances de laffaire au principal, si lapplication de lexception pour parodie, au sens
de larticle 5, paragraphe 3, sous k), de la directive 2001/29, supposer que le dessin en
cause au principal rponde auxdites caractristiques essentielles de la parodie, respecte ce
juste quilibre.
Par ces motifs, la Cour (grande chambre) dit pour droit:
1)

Larticle 5, paragraphe 3, sous k), de la directive 2001/29/CE du Parlement


europen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur lharmonisation de certains
aspects du droit dauteur et des droits voisins dans la socit de
linformation, doit tre interprt en ce sens que la notion de parodie
figurant cette disposition constitue une notion autonome du droit de
lUnion.

2)

Larticle 5, paragraphe 3, sous k), de la directive 2001/29 doit tre


interprt en ce sens que la parodie a pour caractristiques essentielles,
dune part, dvoquer une uvre existante, tout en prsentant des
diffrences perceptibles par rapport celle-ci, et, dautre part, de
constituer une manifestation dhumour ou une raillerie. La notion de
parodie, au sens de cette disposition, nest pas soumise des
conditions selon lesquelles la parodie devrait prsenter un caractre
original propre, autre que celui de prsenter des diffrences perceptibles
par rapport luvre originale parodie, devrait pouvoir raisonnablement
tre attribue une personne autre que lauteur de luvre originale luimme, devrait porter sur luvre originale elle-mme ou devrait
mentionner la source de luvre parodie.

113

Cela tant, lapplication, dans une situation concrte, de lexception pour


parodie, au sens de larticle 5, paragraphe 3, sous k), de la directive
2001/29, doit respecter un juste quilibre entre, dune part, les intrts
et les droits des personnes vises aux articles 2 et 3 de cette directive et,
dautre part, la libert dexpression de lutilisateur dune uvre protge
se prvalant de lexception pour parodie, au sens de cet article 5,
paragraphe 3, sous k).
Il appartient la juridiction de renvoi dapprcier, en tenant compte de
toutes les circonstances de laffaire au principal, si lapplication de
lexception pour parodie, au sens de larticle 5, paragraphe 3, sous k), de
la directive 2001/29, supposer que le dessin en cause au principal
rponde auxdites caractristiques essentielles de la parodie, respecte ce
juste quilibre.

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