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FACULDADES INTEGRADAS CURITIBA

PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO


HELDERLIANE MACHADO DA LUZ RICKLI

REVISO CONTRATUAL
PRESSUPOSTOS E LIMITES MATERIAIS E PROCESSUAIS

CURITIBA
2006

HELDERLIANE MACHADO DA LUZ RICKLI

REVISO CONTRATUAL
PRESSUPOSTOS E LIMITES MATERIAIS E PROCESSUAIS
Dissertao apresentada ao Programa de
Mestrado
em
Direito
Empresarial
e
Constituio: incluso e sustentabilidade das
Faculdades Integradas Curitiba, como requisito
parcial para obteno do Ttulo de Mestre em
Direito
Orientador: Prof. Dr. Carlyle Popp

CURITIBA
2006

HELDERLIANE MACHADO DA LUZ RICKLI

REVISO CONTRATUAL
PRESSUPOSTOS E LIMITES MATERIAIS E PROCESSUAIS

Dissertao apresentada como requisito parcial para obteno do Ttulo de


Mestre em Direito pelas Faculdades Integradas Curitiba.
Banca Examinadora constituda pelos seguintes professores:

Presidente:

___________________________________
PROF. DR. CARLYLE POPP

________________________________________
PROF. DR. PAULO ROBERTO RIBEIRO NALIN

_________________________________________
PROF. DR. FRANCISCO CARDOZO OLIVEIRA

Curitiba, 19 de Dezembro de 2006.

ii

DEDICATRIA
Dedico este trabalho aos meus pais que
desde tenra idade incutiram em mim a
idia de que o nico, verdadeiro e
indestrutvel patrimnio que se pode
construir ao longo da vida a aquisio do
conhecimento intelectual, forjando em mim
o gosto pelo contnuo aprender.
Dedico aos meus filhos, razo primeira da
minha vida, que tiveram pacincia em me
esperar nas jornadas dedicadas as aulas
do Programa de mestrado e aos
incontveis agora no posso.
Dedico ao Rogrio, marido e
companheiro, no mais lato sentido do
termo, a quem estou ligada por laos alm
do matrimnio; insubstituvel amigo de
todas as horas, e nos braos de quem
sempre encontro aconchego.

iii

AGRADECIMENTOS
Agradeo ao meu orientador, professor Doutor Carlyle Popp, pelo
aprendizado e incentivo nos momentos oportunos, sem cujo auxlio no poderia ter
concludo este trabalho.
Agradeo a Carla Santos fiel secretria e dileta amiga, pois sua competente
assessoria e inestimveis palavras de nimo me deram suporte durante o
cumprimento dos crditos do Mestrado.
Agradeo a Sandro Pereira, outrora aluno e hoje colega, que tanto me
auxiliou nas tarefas da advocacia, quanto prestou sua dedicao na formatao e
reviso das referncias bibliogrficas.
Agradeo a parceira e amiga Janete Ilibrante, cujo socorro na advocacia e
na reviso ortogrfica foram imprescindveis para a concluso deste trabalho.
Agradeo as competentes e incansveis Elizabeth Licke da Luz e Rubiara
Aparecida Melo, respectivamente bibliotecria e funcionria da Biblioteca das
Faculdades Novo Ateneu de Guarapuava.
amiga Eva Prestes reputo o meu mais sincero muito obrigada por ter
acalentado meus filhos nos momentos de minha ausncia, sempre disposta a
prestar todo e qualquer tipo de auxlio.

iv

(...) o direito tem a dupla finalidade de garantir


tanto a justia quanto a segurana, preciso encontrar o
justo equilbrio entre as duas aspiraes, sob pena de
criar um mundo justo, mas invivel, ou uma sociedade
eficiente, mas injusta, quando preciso conciliar a justia
e a eficincia.
(Arnoldo Wald)

RESUMO
O trabalho tem por objetivo estabelecer elo entre os hodiernos princpios contratuais,
quais sejam: a autonomia privada; justia contratual; boa-f objetiva; conservao
dos contratos; e a necessidade de reviso judicial dos pactos, diante de onerosidade
excessiva advinda de fato exgeno ao contrato. Prende-se o estudo em trs
principais tpicos, a saber: a comparao entre a reviso contratual fundamentada
no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Cdigo Civil; a demonstrao da omisso
legislativa quanto aos limites de atuao judicial e prazos para o ajuizamento de
aes revisionais; bem como a utilizao, por analogia, do prazo ditado pelo artigo
178 do Cdigo Civil. Destaca a dissertao a possibilidade do contratante-ru oporse ao pedido revisional atravs da reconveno.
Palavras-chave: Contrato; reviso; onerosidade excessiva; justia contratual;
reconveno,

vi

ABSTRACT
The present study has as its principal objective to establish a link among the current
contractual principles, which are: private autonomy; contractual justice; objective
good faith; contracts conservation; besides the necessity of judicial pacts revision,
because of the huge onerousness caused by external facts out of the process. The
study is based on three principal topics: the comparison between the contractual
revision established on the Consumers Code and on the Civil Code; the
demonstration of the law omission regarding to the limits of the judicial acting and
expiring dates for the reviewing lawsuits judging; as well as the use, as an analogy,
of the term dictated by the 178 article of the Civil Code. The paper emphasizes the
possibility of an opposing argument by the contracting-defendant to the revision
request thorough the new convention.
Key Words: Contract; revision; excessive onerousness; contractual justice;
reconvention.

vii

SUMRIO
INTRODUO ............................................................................................................1
1 MODELOS CONTRATUAIS ....................................................................................6
1.1 MODELO LIBERAL ...............................................................................................6
1.2 MODELO SOCIAL...............................................................................................11
1.3 CONTRATO ENQUANTO INSTRUMENTO DE DESENVOLVIMENTO DA
DIGNIDADE HUMANA ..............................................................................................16
1.4 LEITURA DA TEORIA CONTRATUAL CONFORME A CONSTITUIO...........22
2 REQUISITOS DE VALIDADE DO CONTRATO ....................................................32
2.1 CAPACIDADE .....................................................................................................33
2.2 LEGITIMAO....................................................................................................34
2.3 CONSENTIMENTO .............................................................................................35
2.4 OBJETO ..............................................................................................................37
2.5 CAUSA ................................................................................................................38
2.6 FORMA ...............................................................................................................43
3 PRINCPIOS CONTRATUAIS................................................................................47
3.1 PRINCPIO DA AUTONOMIA PRIVADA.............................................................47
3.2 PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA ...................................................................57
3.2.1 Funo Interpretativa do Princpio da Boa-F Objetiva ....................................60
3.2.2 Funo Integrativa da Boa-F Objetiva ............................................................63
3.2.2.1 Dever de lealdade .........................................................................................64
3.2.2.2 Dever de assistncia ou cooperao ............................................................65
3.2.2.3 Dever de informao .....................................................................................65
3.2.2.4 Dever de segredo ..........................................................................................66
3.2.3 Funo de Limitar o Exerccio dos Direitos Subjetivos.....................................67
3.2.3.1 Tu quoque......................................................................................................69
3.2.3.2 Venire contra factum proprium ......................................................................69
3.2.4 Distino entre Boa-F Subjetiva e Boa-F Objetiva .......................................70
3.2.5 Limites da Boa-F Objetiva ..............................................................................72
3.2.6 Boa-F Objetiva como Norteador das Prticas Contratuais .............................73
3.3 PRINCPIO DA JUSTIA CONTRATUAL ...........................................................74

3.4 PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO ..........................................79


4 REVISO CONTRATUAL .....................................................................................86
4.1 CONSIDERAES GERAIS ..............................................................................86
4.2 BREVE HISTRICO DA TEORIA DA IMPREVISO REVISO
CONTRATUAL ..........................................................................................................89
4.3 REVISO X MODIFICAO DO CONTRATO ...................................................99
4.4 PRINCPIO DA CONSERVAO DOS CONTRATOS .....................................103
4.5 A REVISO NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E NO CDIGO
CIVIL .......................................................................................................................108
5 TEORIAS REVISIONISTAS.................................................................................113
5.1 TEORIA DA IMPREVISO................................................................................113
5.2 TEORIA DA PRESSUPOSIO DE WINDSCHEID .........................................116
5.3 TEORIA DA BASE SUBJETIVA DO NEGCIO JURDICO - OERTMANN ......118
5.4 TEORIA DA QUEBRA DA BASE OBJETIVA DO NEGCIO JURDICO
LARENZ...................................................................................................................121
5.5 TEORIA DA ONEROSIDADE EXCESSIVA ......................................................129
5.6 TEORIA DO EQUILBRIO DAS PRESTAES - GIORGI ...............................132
6 PRESSUPOSTOS DA REVISO CONTRATUAL...............................................134
6.1 CONTRATO DE TRATO SUCESSIVO .............................................................135
6.1.1 Execuo Diferida ..........................................................................................136
6.1.2 Execuo Continuada ....................................................................................137
6.1.3 Execuo Peridica........................................................................................137
6.1.4 Execuo a Termo .........................................................................................137
6.2 ONEROSIDADE EXCESSIVA...........................................................................138
6.3 FATO SUPERVENIENTE..................................................................................146
6.3.1 Inimputabilidade do Evento ao Contratante Prejudicado................................148
6.3.2 Imprevisibilidade.............................................................................................149
6.3.3 O Risco Contratual .........................................................................................157
6.3.4 A Mora da Parte Lesada.................................................................................162
6.4 EXTREMA VANTAGEM PARA UM DOS CONTRATANTES............................169
7 ALGUNS ASPECTOS MATERIAIS E PROCESSUAIS DA REVISO
CONTRATUAL .......................................................................................................174

ix

7.1 LEGITIMIDADE .................................................................................................174


7.2 LIMITES DA ATUAO DO JUIZ .....................................................................179
7.3 PRESCRIO E DECADNCIA.......................................................................190
7.4 RECONVENO ..............................................................................................200
CONCLUSO .........................................................................................................205
REFERNCIAS.......................................................................................................208

INTRODUO
Poder o julgador diante do pedido de reviso criar clusula contratual? Em
criando clusula nova quais critrios e circunstncias dever atender para aferio
do gravame gerado pelo fato superveniente? Qual prazo ter o contratante lesado
para buscar guarida judicial em face do fato exgeno agravador da prestao
devida?
Estas

inquietaes

ainda

no

encontram

respostas

definitivas

no

ordenamento jurdico, e nem mesmo na jurisprudncia. A angstia gerada pela falta


de soluo a estes questionamentos deve-se a recente promulgao do Cdigo
Civil, e ao fato de que pleitos fundamentados na novel lei civil ainda no alaram as
instncias superiores. Donde dizer que sequer se pode antever qualquer
entendimento que possa a vir a ser consolidado.
Contudo, no se pode furtar, ainda que em sede de investigao acadmica,
ao menos a busca de possveis respostas ou formulaes. Lacunoso o texto da lei,
abebera-se da doutrina e do instrumental principiolgico que rege o sistema jurdico
brasileiro.
O trabalho abrange o estudo dos modelos contratuais, dos requisitos de
existncia do contrato, e da concretizao do princpio da dignidade da pessoa
humana atravs do contrato. Compreende ainda a leitura do contrato conforme a
Constituio e a constatao de que novos princpios contratuais tais quais a justia
contratual, boa-f objetiva e funo social do contrato foram agregados teoria
contratual. Relembra que a autonomia continua sendo princpio orientador da
referida teoria, mas com nova matiz, e sob nova denominao autonomia privada.
A anlise da principiologia contratual elaborada mediante a constatao de que
o contratante, e as demais pessoas por ele eventualmente atingidas, sob o prisma
do sistema constitucional, requerem proteo integrada que sublime a dicotomia
direito pblico e direito privado e atenda clusula geral fixada pelo texto maior, qual
seja a promoo da dignidade da pessoa humana.1

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 50.

Isto porque os princpios constitucionais passam a ser a sntese dos valores


abrigados no ordenamento jurdico e do unidade e harmonia ao sistema, integrando
suas diferentes partes e atenuando tenses normativas. Exercem os princpios
constitucionais os papis de condensar valores; dar unidade ao sistema e
condicionar a atividade do intrprete. Afinal, o ser humano a razo da existncia da
sociedade, logo ele deve ser o principal foco das atenes.
A incidncia de princpios constitucionais, como os da igualdade substancial
e da solidariedade social, proporcionou uma profunda modificao do direito das
obrigaes e de seu instituto historicamente mais destacado: o contrato. A
obrigao, como complexo de direitos e deveres, assume uma conotao normativa
que lhe atribui um perfil funcional, voltado ao atendimento de valores fundamentais
do ordenamento.2
E entre os princpios tico-jurdicos, aos quais a interpretao deve orientarse, cabe uma importncia acrescida aos princpios elevados a nvel
constitucional. E estes so, sobretudo os princpios e decises valorativas
que encontraram expresso na parte dos direitos fundamentais da
Constituio, quer dizer, a prevalncia da dignidade da pessoa humana
(...), a tutela geral do espao de liberdade pessoal, com as suas
3
concretizaes.

E porque o sistema jurdico no se posiciona fora e depois do contrato,


unicamente como um sistema de garantia da execuo forada dos seus efeitos
vinculativos4, que as clusulas gerais contidas nos artigos 420 e 421 do Cdigo Civil
de 2002 possibilitam o cumprimento dos preceitos constitucionais. O primeiro,
consubstanciado na exigncia de atendimento da funo social do contrato, impondo
aos contratantes um agir com socialidade, ou seja, a liberdade de contratar encontra
como limitador o comprometimento dos parceiros contratuais em no atingir
interesses e direitos de terceiros, de forma que o velho princpio da relatividade dos
efeitos perde fora perante a busca de uma sociedade solidria (art. 3, I CF).
Enquanto o disposto no artigo 422, exige dos contratantes um agir tico, um laborar
2

MATTIETTO, Leonardo. Funo Social e Relatividade do Contrato: Um contraste entre Princpios.


Revista Jurdica, n. 342, abr-jun. 2006.
3
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Traduo de Jos Lamego. Traduo de Jos
Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. p. 410.
4
RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O Problema do Contrato: As clusulas contratuais gerais e o
princpio da liberdade contratual. Coimbra: Almedina, 1999. p. 215.

de acordo com a boa-f e a probidade de forma que o contrato contribua para o


alcance da dignidade da pessoa humana, bem como favorea a construo de uma
sociedade justa e possa, inclusive, nos efeitos contratuais contribuir para a
promoo do bem estar de todos (arts. 1, III e art. 3, I e IV da CF).
Assim, o contrato somente reflete condio de justia, quer em relao aos
contratantes, quer em relao sociedade na qual pactuado, quando atender os
princpios ordenadores da teoria contratual. E quando ocorrer ruptura entre as
condies contratuais estabelecidas pelas partes na oportunidade da contratao e
a sua execuo (especialmente nos contratos de trato sucessivo), e que o equilbrio
das prestaes desaparea, a justia contratual estar afetada, impondo-se a
reviso do pacto.
No se cuida de fazer letra morta do princpio da pacta sunt servanda, muito
menos de desconhecer o risco prprio e natural do contrato, mas sim em
redimensionar tanto a obrigatoriedade, que no deve ultrapassar o que seja
sensatamente aceitvel, quanto o risco que pode atingir o extremo de causar a runa
do contratante.
Destacam-se as principais formulaes tendentes a estabelecer critrios e
parmetros para a alterao judicial dos contratos. Parte-se da Lei 48 do Cdigo de
Hamurabi, passa-se pela frmula qui habent tractum successivum et dependentiam
de futuro rebus sic stantibus intelliguntur, conhecida largamente como clusula rebus
sic stantibus5, perpassando pela teoria da pressuposio, teoria da base subjetiva do
negcio jurdico, teoria da quebra da base objetiva do negcio jurdico, teoria da
onerosidade excessiva, entre outras de menor repercusso. Percebe-se em todas o
esforo dos juristas e glosadores a tentativa de explicar imprevisibilidade e os
contratuais dela decorrentes. Algumas com relativo sucesso foram acolhidas por
ordenamentos estrangeiros e outras, ainda pendentes de discusso acadmica e
conflito jurisprudencial. No que toca ao direito brasileiro, ao menos trs so
prestigiadas pela lei, quais sejam a teoria da quebra da base objetiva do negcio
jurdico, a teoria da onerosidade excessiva e de forma genrica a teoria da
impreviso.

Os contratos que tm trato sucessivo e dependncia futura devem ser entendidos estando as
coisas assim.

Diferencia-se reviso de modificao contratual, estabelecendo comparao


com a reviso intentada com base na legislao consumerista e no Cdigo Civil.
Demonstra-se ainda a prevalncia do princpio da conservao do contrato em face
da possibilidade legal da resoluo, o que indica que havendo condies os pactos
devem ser revistos e no resolvidos. No apresenta a legislao civil opo
expressa pela mantena do pacto, mas utilizando-se da interpretao sistemtica do
Cdigo Civil percebe-se esta opo.6 Salientando-se que os princpios tm sido
estudados e tm sido colocados, pela doutrina, como verdadeiras fontes de
informao do sistema positivado. Por isso mesmo que temos princpios explcitos
e princpios implcitos.7
Embora uma leitura perfunctria das normas concernentes ao instituto da
onerosidade excessiva, postas no Cdigo Civil, possam levar equivocada idia de
que a regra seria a resoluo contratual e a exceo a sua reviso, pela
interpretao sistemtica e pelo princpio implcito da conservao dos contratos
quer parecer que primeiramente deve-se buscar a reviso e somente quando ela se
afigurar invivel ou ocasionar a extino da finalidade contratual valer-se- da
resoluo.
Ainda que o Cdigo Civil de 2002 tenha facultado a possibilidade de reviso
dos contratos (artigos 480 e 317), no estabeleceu o legislador quais sejam os
pressupostos autorizadores inaugurao do pleito revisional e nem mesmo quais
seriam (e se devem existir) limites atuao judicial ao modificar clusula ou
clusulas contratuais. Estas indagaes tm por foco a constatao de que sempre
h a possibilidade de que a deciso judicial altere as bases negociais que foram
justamente as motivadoras da contratao. Tambm no estabeleceu o legislador
prazo para o ajuizamento da ao revisional, o que motiva a indagao quanto a
tratar-se de prazo prescricional ou decadencial e ainda se possvel promover-se

Artigo 184 do Cdigo Civil: Respeitada a inteno das partes, a invalidade parcial de um negcio
jurdico no o prejudicar na parte vlida, se esta for separvel; a invalidade da obrigao principal
implica a das obrigaes acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal.
7
LOTUFO, Renan. A prescrio, os ttulos de crdito, a certificao do inadimplemento aps o
novo Cdigo Civil. In Aspectos Controvertidos do Novo Cdigo Civil: estudos em homenagem
ao Ministro Jos Carlos Moreira Alves: (coord.Arruda Alvim, et alii). So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003. p. 531.

analogia tocante ao prazo com as hipteses previstas nos artigos 205 e 206,
pargrafo 5 do Cdigo Civil.
Diante da ausncia de delimitao legislativa quanto aos pressupostos
autorizadores da reviso contratual, prazo prescricional ou decadencial para o
ajuizamento das demandas revisionais, poder de atuao judicial no que tange
modificao de clusula ou clusulas contratuais, so abordadas as dificuldades das
partes contratantes ajuizarem ou contestarem pedidos revisionais, tanto quanto do
juiz em decidir de forma equnime. Afinal, de uma banda encontra-se o contratante
que no pode cumprir o pacto sem que sejam revistas as condies negociais, e de
outra o contratante que mesmo conhecedor das alteraes das condies em que
originariamente
desarrazoada.

foi

pactuado

contrato,

no

sofreu

qualquer

vantagem

1 MODELOS CONTRATUAIS
1.1 MODELO LIBERAL
Um dos valores mais buscados pelo homem sempre foi e continua sendo a
liberdade. Nada que conquiste ter o gosto e trar satisfao ao ser humano se lhe
faltar a liberdade, se lhe faltar a possibilidade de auto-determinar-se e conduzir sua
vida como lhe aprouver. Afinal,
Toda a evoluo da sociedade civil pode ser resumida no caminho do status
para o contrato. a liberdade contratual a verdadeira mola mestra de toda a
8
teoria negocial.

O Estado Liberal surge com expressiva evidncia na Revoluo Francesa de


1789, que traz como bandeira a defesa dos princpios da igualdade, liberdade e
fraternidade, busca a separao entre o Estado e sociedade enquanto conjunto das
atividades particulares dos indivduos, sobretudo as de natureza econmica.
Assim, no plano econmico, o liberalismo ops-se interveno do rei nos
negcios que se dava por meio de procedimentos tpicos da economia mercantilista
tais como a concesso de monoplios e privilgios. Pretendia-se a defesa da
propriedade privada, dos meios de produo e a economia de mercado, baseada na
livre iniciativa e competio, sob a alegao de que o equilbrio poderia ser
alcanado pela lei de oferta e procura.
Nesta esteira, no campo contratual, preconiza-se o primado do laissez-faire,
laissez-passer, le monde va du lui-mem (deixar fazer, deixar passar, que o mundo
anda por si mesmo).
O liberalismo econmico, tambm ele uma doutrina desenvolvida no sculo
XVIII, inspira-se na valorizao da vontade individual como elemento de
garantia do equilbrio econmico e da prosperidade. Na base desta doutrina
econmica est a concepo de que a satisfao dos interesses individuais
d lugar, como conseqncia inexorvel, satisfao do interesse geral,
que nada mais do que a soma dos interesses individuais.
O contrato social , neste contexto, ao mesmo tempo fundamento e limite
do controle do Estado sobre certa esfera da vida em sociedade As
8

POPP, Carlyle. Responsabilidade Civil Pr-Negocial: O Rompimento das Tratativas. Curitiba:


Juru, 2001. p. 37.

limitaes impostas pelo Direito objetivo liberdade dos indivduos retiram a


sua legitimidade do consentimento. No mbito das relaes interprivadas, a
lgica mantm-se: o contrato constitui um instrumento de autolimitao da
liberdade individual e, nesta medida, s pode justificar-se desde que
fundado no consentimento dos indivduos que assim se tornam
relativamente menos livres em face da fora obrigatria do vnculo entre
9
eles voluntariamente formado.

Tem-se a crena ou quer crer-se, neste momento, que o equilbrio contratual


seria decorrncia lgica da valorizao da vontade individual como pilar do contrato;
que cada parte ao contratar estaria restringindo sua liberdade e assim respeitando a
esfera de liberdade do outro. E mais, que a satisfao econmica de cada um
representaria a satisfao econmica coletiva.
Protege-se a liberdade, inclusive a contratual, em confronto ao absolutismo
que dantes reinava. Na defesa da liberdade conquistada, avana o liberalismo para
defesa da liberdade individual, e esta se concretiza na auto-determinao e na
autonomia da vontade no ato de contratar.
A noo de contrato, como expresso da liberdade individual ou da
autonomia da vontade, foi desenvolvida em um contexto histrico preciso: O
Estado moderno. E, mais precisamente, na fase do Estado liberal. Seu
pice coincidir com o predomnio do capitalismo industrial da segunda
10
metade do sculo XIX, quando se elaborou a teoria do negcio jurdico.

Fruto da Revoluo Francesa, o Code - o Cdigo Civil de Napoleo


formulado sob as premissas da igualdade e liberdade, do qual emerge o contrato
como instrumento de circulao de riquezas e da ascenso da classe burguesa,
firmando-se a idia de Fouille: Qui dit contractuel, dit juste. E a concepo
moderna do que fosse justia contratual neste perodo, tem seu sustentculo no livre
exerccio da vontade individual.11
Para aquele momento histrico,

NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: Novos Paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.
25-26.
10
LBO, Paulo Luiz Neto. O Contrato: Exigncias e concepes atuais. So Paulo: Saraiva, 1986. p.
13, apud NOVAIS, Alinne Arquette Leite. A Teoria Contratual e o Cdigo de Defesa do
Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 48.
11
NALIN, Paulo. Do Contrato: Conceito Ps-Moderno Em busca de sua formulao na perspectiva
civil-constitucional. Curitiba: Juru, 2001. p. 108-109.

As revolues do sculo XVIII so o ponto de partida para o Estado de


Direito liberal, que tem seu apogeu no sculo seguinte. So um turning point
histrico, sinalizando a mudana de uma sociedade estamental tpica do
feudalismo para a sociedade burguesa, caracterizada no plano jurdico pela
igualdade formal e pelos direitos de primeira gerao.
E entre esses direitos, mais importantes que os direitos de participao (o
status activus, direitos polticos) eram os definidores do status negativus, i.
e. uma esfera de liberdade imune interveno do Estado (da sua
denominao tambm como direitos de defesa). Pois mais importante que o
direito a participar na configurao poltica do Estado era a garantia de uma
economia no importunada por ele. (...) Em outros termos: se no se podia
ter o Estado conforme se queria, que ao menos ele no constitusse bice
.12
ao bom andamento da economia

A deflagrao da Revoluo Francesa traduziu a verdadeira emancipao ao menos da classe burguesa em relao ao status quo em vigor. Mesmo no se
desenvolvendo como o modelo desejado, ao menos no campo econmico a classe
economicamente ativa mostrava-se satisfeita, eis que almejara e conquistara a
liberdade contratual.
Assim, quando surgiu o Estado Liberal, baseado nos fundamentos bsicos,
quais sejam: liberdade, igualdade e fraternidade, aliados ao princpio da
no-interveno estatal, houve verdadeira mutao no tratamento jurdico;
as pessoas que direito algum possuam, passaram a ter todos; a
desigualdade transformou-se em igualdade absoluta; idntica situao
13
ocorreu com a liberdade. O meio termo era conferido pela fraternidade.

Mesmo que a forceps, mesmo que via revoluo incitada pela classe
burguesa, conquista-se a liberdade, inclusive a contratual, que vem fundamentada
na igualdade e somente aps algum tempo descortinasse como igualdade to
somente formal e no material. De qualquer sorte, o rompimento do absolutismo
representou emancipao dos paradigmas ento vigentes.
Nesta passagem entre o paradigma do absolutismo e o paradigma liberal
firmaram-se influncias significativas no Direito, quais sejam o liberalismo
econmico, o individualismo e o voluntarismo. Era necessrio naquele momento
histrico para que a burguesia pudesse prosperar, que o modelo de circulao de
riquezas se livrasse das amarras do sistema feudal. Da incorporam-se ao discurso
12

VON GEHLEN, Gabriel Menna Barreto. O chamado direito civil constitucional. In A


Reconstruo do Direito Privado, Judith Martins-Costa (org.). So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p. 175.
13
POPP, Carlyle. Responsabilidade Civil Pr-negocial: O Rompimento das Tratativas. Curitiba:
Juru, 2001. p. 37.

da Revoluo Francesa dois essenciais princpios da teoria clssica dos contratos,


quais sejam a igualdade formal das partes contratantes e a liberdade de contratar.
Buscava-se com esta apologia a plena igualdade dos cidados perante a lei e o
exerccio da to propagada liberdade, que a burguesia pudesse ter acesso irrestrito
a toda espcie de bens, mesmo aos que eram reservados ao clero e nobreza.
Rogrio Ferraz Donini lembra que:
O contrato, nesse modelo liberal, faz lei entre as partes, e sua fora
reconhecida no brocardo pacta sunt servanda. Destarte, se os contratantes
so livres para celebrar um pacto e o fazem, passam a assumir todas as
obrigaes convencionadas, segundo a vontade manifestada, devendo,
14
pois, ser cumprido aquilo quer foi acordado.

Como baluarte de liberdade o contrato no sculo XVI passou a ser


reconhecido e tratado como o mais importante dos negcios jurdicos realizados
entre as pessoas. Afinal, era representativo da liberdade recm conquistada;
liberdade esta que era fruto da vitria da burguesia sobre o Estado absolutista ento
reinante. Conquistada a liberdade e resultando possvel o acesso da burguesia aos
bens que antes estavam restritos aos nobres, os contratantes tinham o mais pleno
respeito ao contrato, eis que a ele puderam vincular-se justamente por terem se
sagrados vencedores na batalha contra a nobreza. Disto decorria a lgica que o
respeito ao pacto livremente firmado representava respeito prpria conquista da
liberdade.
A valorao dos princpios da liberdade e igualdade ganhou tamanha fora
entre os sculos XVIII e XIX que somente se entendia que a liberdade individual do
homem se media pela sua possibilidade de tratar, ou seja, sendo capaz de contratar
o indivduo era considerado livre.15
Sustentou o liberalismo que o contrato, alm de fonte de direito por
excelncia, constituir-se-ia em mecanismo idneo a estabelecer relaes individuais
justas. E sob este pensar decorreu a construo do primado autonomia da vontade,
representando o espao concedido aos particulares, recm libertos do absolutismo,
14

DONNINI, Rogrio Ferraz. A Reviso dos Contratos no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do
Consumidor. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 3.
15
Darcy Bessone, apud Paulo Neves Soto. Novos perfis do direito contratual. In Dilogos sobre
direito civil. Organizadores Carmem Lucia Silveira Ramos e outros. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
p. 248.

10

para que pudessem livremente exercitar seus desejos e anseios outrora impedidos
pelo Estado totalitrio. Construiu-se tal pensamento sob o fundamento de que o
exerccio das liberdades individuais resultaria na realizao da justia. Propugnou-se
pela tese de que cada indivduo exercendo autonomamente sua liberdade, em
especial a contratual, retrataria um modelo de sociedade justa.
Este primado estava umbilicalmente ligado chamada harmonia dos
interesses retratada por Adam Smith:
Ao perseguir seus prprios interesses, o indivduo muitas vezes promove o
interesse da sociedade muito mais eficazmente do que quando tenciona
realmente promov-lo. [...] evidente que cada indivduo, na situao local
em que se encontra, tem muito melhores condies do que qualquer
estadista ou legislador de julgar por si mesmo qual o tipo de atividade
nacional no qual pode empregar seu capital, e cujo produto tenha
16
probalidade de alcanar o valor mximo.

De forma que para o liberalismo econmico h uma relao de igualdade


entre o justo e o querido e as partes negociantes teriam como nico limite objetivo
ao contedo de suas convenes a moral pblica.17 Alerta Carlos Alberto da Mota
Pinto que
Num ordenamento que admita, sem limitaes, a liberdade contratual, no
h uma justia ou rectido contratual h um justum pretium. Essa
perspectiva est hoje ultrapassada: importa criar e garantir os pressupostos
da formao dos contratos, num quadro de real e efectiva autodeterminao
recproca. Impe-se corrigir ou impedir os desenvolvimentos absolutos da
liberdade contratual, assegurando uma situao de real liberdade e
igualdade dos contraentes, bem como as exigncias da justia social. Assim
o reclama uma considerao conjunta e permanente da personalidade do
18
homem e da sua socialidade.

Ocorre que a igualdade formal entre os indivduos e entre estes e empresas


e rgos estatais no corresponde a uma igualdade real. A vida em coletividade
revela que alguns so dotados de maior conhecimento, outros dotados de maior
poder aquisitivo e ainda outros dotados (no caso das empresas e de rgos do
16

Apud NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Novos Paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar,
2002. p. 26.
17
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral do Direito Civil. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1996. p.
98.
18
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral do Direito Civil. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1996. p.
98.

11

Estado detentores de exclusividade da distribuio de bens e servios) de maior


poder de negociao.
Este exerccio de liberdade que a burguesia propagava dar-se atravs de
liberdade contratual conquistada, no era imune de interesse por parte desta casta,
ao contrrio a esta categoria interessava propagar o emergente capitalismo.
Deste perodo pode se constatar que somente se considerava livre o
indivduo que pudesse contratar, todos os demais estariam fadados a excluso do
modelo de sociedade patrimonial ento reinante. E de outra banda, os contratantes,
vinculados ao contrato pela premissa da obrigatoriedade em virtude da liberdade
exercida atravs do ato contratual, muitas vezes tornavam-se escravos da to
festejada igualdade formal e liberdade contratual.
Pelas amarras causadas pela interpretao extremada dos axiomas da
Revoluo Francesa, o modelo liberal de contrato acabou por naufragar, pois a
histria provou que tal sistema econmico e os efeitos jurdicos que lhe eram
prprios, ou seja, a no-interveno, apenas privilegiava o forte. Afinal, como as
pessoas eram desiguais no eram verdadeiramente livres e na temvel e inevitvel
luta econmica pela sobrevivncia somente o forte era privilegiado.19
1.2 MODELO SOCIAL
Por no mais apresentar congruncia com as inovaes trazidas pela
Revoluo Industrial, o modelo liberal de contrato mostrou-se inapto a servir como
instrumento justo para circulao das riquezas. Afinal, com a produo de bens em
massa, as mercadorias e servios passaram a ser negociados de forma
padronizada, de modo a tornar de difcil realizao contratos nos quais as partes
pudessem discutir as clusulas que melhor lhes conviessem.
Deste descompasso entre o modelo contratual clssico acompanhado da
evoluo do pensamento jurdico surge uma nova concepo de contrato que se

19

POPP, Carlyle. Responsabilidade Civil Pr-Negocial: O Rompimento das Tratativas. Curitiba:


Juru, 2001. p. 38.

12

firma como concepo social do contrato e que contrape o modelo liberal clssico,
o modelo contemporneo.20
Note-se que o declnio do contrato tradicional, fundado na absoluta liberdade
contratual, resulta da massificao das relaes contratuais. Porm, enquanto a
massificao da poltica j era patente no sculo XIX, a massificao contratual
ganhou evidncia na virada do sculo e somente assumiu caractersticas de
situao dominante na era ps-Segunda Guerra Mundial. Embora de searas
diversas, tanto o sufrgio universal praticado pela democracia exercida no sculo
XIX no garantia igualdade real entre todos os cidados - somente os que tinham
poder eram ouvidos quanto a festejada igualdade entre as partes contratantes no
impedia que o mais forte determinasse o contedo do pacto.
Com o evento da massificao do contrato a posio do mais fraco ficou
visivelmente a descoberto. Alis, note-se que o fenmeno ficou patente no tanto
pela impossibilidade de o mais fraco conseguir a incluso de clusulas divergentes
das padronizadas, como pelo fato de que foi a prpria massificao que permitiu que
os mais fracos adquirissem conscincia de que tambm tinham fora: eles
constituam a massa, estando igualados na desgraa, o que facilitava a sua reao
coletiva.21 Fernando de Noronha destaca ainda que
se o fenmeno da prpria massificao j era suficiente para impor aos
Poderes Pblicos preocupaes acrescidas com a populao e os seus
problemas e se as demandas desta por justia j no podiam deixar de
sensibilizar a jurisprudncia, acresce ainda, nas sociedades organizadas
politicamente como democracias, que so as massas que detm o voto e
aquela fatia de poder associado a ele. E ainda que o poder associado ao
voto, mesmo em regimes democrticos, no seja absoluto (e possa ser
aproveitado por grupos, especialmente aqueles com poder econmico,
como apoio para se manterem no poder ou a ele se guindarem), sempre
poder no desprezvel. Da que ao da jurisprudncia se tenham juntado
os movimentos dos consumidores, e a eles se tenha somado a interveno
22
do Estado, com leis de proteo contra clusulas abusivas, etc.

20

NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: Novos Paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.
24.
21
NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e seus Princpios Fundamentais. So Paulo:
Saraiva, 1994. p. 73.
22
NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e seus Princpios Fundamentais. So Paulo:
Saraiva, 1994. p. 73-74.

13

Neste

diapaso

percebe-se

que

conscincia

adquirida

pelo

cidado/contratante/eleitor estava sendo subjugado pela massificao do ato


contratual, de certa forma pressionou a classe poltica, e porque no dizer poderosa,
a promover intervenes na ampla liberdade contratual. Afinal, se a classe
contratante eleitora encontrava insatisfeita o prprio poder delegado aos homens do
poder estava ameaado, eis que em ltima instncia seu poder se mantm pela
aquiescncia do eleitor. Chega-se neste momento, j considerado democrtico, a
premente necessidade dos governantes e legisladores promoverem uma releitura da
liberdade contratual de forma a efetivamente transform-la numa das conquistas do
estado democrtico de direito.
Em decorrncia dos abusos e atentados contra a dignidade da pessoa
humana durante a II Guerra Mundial, as constituies passaram a inserir em seus
textos clusulas gerais de proteo pessoa humana em sua dignidade existencial.
E na busca da concretizao destes valores o Estado passa atuar de forma
intervencionista, eis que a revoluo industrial e tecnolgica e o regime capitalista
vigente promoveram profundas transformaes econmicas na sociedade. A
multiplicao das operaes de crdito, de financiamento, de fornecimento de
servios,
ditaram modificao da funo do contrato: deixou de ser mero veculo do
poder de autodeterminao privada para tornar-se um instrumento de
realizao, tambm, do interesse coletivo. O contrato passou, ento, a ter
funo social, num fenmeno semelhante ao ocorrido com a propriedade.
Alis, isto no deve causar surpresa, na medida em que o contrato, nos
moldes tradicionais, concebido como engenho para servir propriedade.

Nesta

reengenharia

econmica

de

massificao

fz-se

23

necessrio

compensar a fraqueza econmica dos pobres com uma superioridade jurdica


atravs da utilizao de tcnica legislativa que determinasse o contedo do certos
contratos, pois era preciso criar um sistema de defesas e garantias para impedir que

23

VINAGRE, Marta Maria. A outra face do contrato. Revista de Direito Civil. So Paulo, n. 44, p.
112, 1988.

14

os fracos fossem espoliados pelos fortes, bem como assegurar o predomnio dos
interesses sociais sobre os individuais.24
Eros Grau observa que o atuar do Estado sobre o domnio econmico
impacta de modo muito sensvel o regime jurdico dos contratos, eis que ele
deixa de ser responsvel apenas pela realizao da ordem, segurana e
paz e passa a cumprir o papel de ordenador do processo econmico,
devendo prover a realizao de justia social e desenvolvimento fins da
ordem econmica passa ele, mediante a dinamizao de instrumentos e
mecanismos vrios, a condicionar e a direcionar o exerccio daquela
prerrogativa. (...) Do momento de voluntarismo passamos ao dirigismo
contratual [...]. A ao intervencionista do Estado acaba por impor a
25
reformulao da teoria ortodoxa dos fundamentos do contrato (...)

Vrias foram as restries estatais na busca da equalizao dos interesses


dos contratantes. Algumas determinando a estabilidade da conveno, como o caso
da prorrogao e renovao de locaes prediais; outras como garantia contra
certas leas, tais como as indenizaes por acidentes de trabalho e privilgio dos
trabalhadores nos processos falimentares;outras de natureza limitadora de despesas
e encargos como as regras sobre o preo das locaes; e ainda algumas restries
referentes a garantia de um mnimo de proveito como a imposio de salrio
mnimo.26
E no s, o Estado Social, na nsia de desenvolver o Welfare State,
promoveu limitaes contratuais atravs do fenmeno do dirigismo como tambm
parte da sociedade buscou associar-se, quer atravs de associaes de fazendeiros,
inquilinos, muturios do sistema financeiro, consumidores.
Por esse fenmeno associativista, nos dizeres de Antunes Varela:
As pessoas em lugar de permanecerem isoladas, dispersas, desarticuladas
perante o crescente poder do Leviathan, que o Estado moderno socialista
ou intervencionista, procuraram organizar-se e concentrar a sua fora em
torno de interesses fundamentais que facilmente as aglutinam em grandes
27
grupos.

24

BESSONE, Darcy. Do Contrato: Teoria Geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, p. 35.


Apud Marta Maria Vinagre. A outra face do contrato. Revista de Direito Civil. So Paulo, n. 44, p.
113. 1988.
26
BESSONE, Darcy. Do Contrato: Teoria Geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 35.
27
Apud Marta Maria Vinagre. A outra face do contrato. Revista de Direito Civil. So Paulo, n. 44, p.
114-114, 1988.
25

15

Portanto, a ideologia social, traduzida por valores de justia social ou


distributiva, passou a dominar o cenrio constitucional do sculo XX ao tempo em
que a sociedade exige ter acesso aos bens da vida. E neste cenrio firma-se
A communis opinio de que a solidez do poder residiria, substancialmente, no
econmico e, relativamente, no poltico. Da a inafastvel atuao do
Estado, para fazer prevalecer o interesse coletivo, evitar abusos e garantir o
espao pblico de afirmao da dignidade humana. Nem mesmo a onda de
neoliberalismo e globalizao, que agitou o ltimo quartel do sculo, abalou
os alicerces do Estado social, permanecendo cada vez mais forte a
necessidade da ordem econmica e social, inclusive com o advento de
direitos tutelares de novas dimenses da cidadania, a exemplo da legislao
28
de proteo do consumidor.

Contudo, a interveno estatal no pode aniquilar a autonomia privada,


mesmo porque no se pode falar em contrato sem que as partes contratantes
possam regular seus interesses, ainda que de forma pr-limitada pelo Estado. Dessa
forma, busca-se atravs de normas jurdicas, estimular formas obrigatrias de
cooperao, de solidariedade entre a comunidade, fundamentalmente para viabilizar
a convivncia, a paz social, dirimir conflitos latentes, e cria-se instrumentos de
distribuio dos benefcios sociais da vida em coletividade. O direito social quer
gerar justia, permitindo a acumulao capitalista, mas evitando alguns impactos
negativos, que colocariam em risco a coeso social.29
No por ser Estado Social o Estado pode declinar do contrato. E o contrato
oriundo da autonomia da vontade na auto-regulamentao dos interesses privados
deve servir como meio racional, inteligente e civilizado de compor interesses, de
prevenir demandas, de promover a riqueza privada e o desenvolvimento social, ele
tem de ser um instrumento de paz, de segurana, de confiana e de estabilidade das
relaes jurdicas. E neste contexto, o Estado Social, modificando as bases
contratuais prestou sua contribuio, intervindo e dirigindo quando necessrio. Mas,
aponta-se que o momento seria o do retorno ao indivduo, sem regresso s
antiquadas concepes liberais, mas fincando-se num meio termo em que se
procure estabelecer a paz e a segurana no meio social, sem o aniquilamento da
28

LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil. Disponvel em:


http://www.jusnavigandi.com.br. Acesso em 3.nov.2006.
29
TIMM, Luciano Benetti. As origens do contrato no novo Cdigo Civil: uma introduo funo
social, ao welfarismo e ao solidarismo contratual. Revista dos Tribunais. So Paulo, n. 844, p. 89,
2006.

16

personalidade privada, e sem que se tire da preocupao do jurista e do socilogo a


pessoa humana, ela em si e como tal considerada.30
1.3 CONTRATO ENQUANTO INSTRUMENTO DE DESENVOLVIMENTO DA
DIGNIDADE HUMANA
A fuga do Estado Liberal e a busca pela construo de
ordenamentos jurdicos que se afastassem dos regimes totalitrios, tal como o
socialista, fez-se construir atravs da elaborao filosfica do Estado Social. A
mudana de paradigma se fez com vistas a busca de normas que pudessem facultar
aos homens uma convivncia mais justa, equnime e igualitria. A construo deste
novo paradigma no se concretizou imune a interveno estatal, mas assim
acontece para que a construo de uma teoria contratual possa refletir os anseios do
solidarismo e do respeito dignidade da pessoa humana. Da surge uma concepo
do contrato mais social, como instituio jurdica flexvel, que possa servir de ponto
de encontro dos direitos constitucionais dos sujeitos envolvidos e merecedores de
serem sujeitos de direitos fundamentais.31
Somente com a desconstruo dos postulados que permeavam a teoria
contratual liberal se pode reconstruir uma teoria contratual capaz de satisfazer a
prioridade conferida cidadania e dignidade da pessoa humana32 (art. 1, I e III, da
CF), fundamentos da Repblica, e ao princpio da igualdade substancial (art. 3, III) e
a isonomia formal (art. 5 e 2 CF).
Na busca da construo dum sistema jurdico capaz de resguardar to
importantes valores, necessrio se fez um dilogo entre o direito pblico e o direito
privado. Isto a partir de
30

VINAGRE, Marta Maria. A outra face do contrato. Revista de Direito Civil. So Paulo, n. 44, p.
116, 1988.
31
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: O novo regime das
relaes contratuais. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 210.
32
Ingo Wolfgang Sarlet conceitua dignidade da pessoa humana como a qualidade intrnseca e
distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do
Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais
que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como
venham a lhe garantir as condies existenciais mnima para uma vida saudvel, alm de propiciar e
promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em
comunho com os demais seres humanos. In Dignidade da Pessoa Humana e Direitos
Fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 60.

17

Uma concluso bvia no sentido de que responsvel pela promoo


humana no to somente o aparelhamento pblico, mas tambm a
sociedade, especialmente no que concerne o valor respeitante
solidariedade. Portanto, ao que parece, a construo doutrinria setorizada
deve dar lugar tutela fundamental dos direitos humanos em sua
concepo mais ampla. Nesta direo, inclusive, caminharam as
Constituies de diversos pases aps o ltimo grande cataclismo,
aproximando de forma acentuada os fins do direito pblico e do direito
33
privado.

Se em diversas situaes conflituosas postas anlise judicial a resoluo


dos conflitos passa pela interpretao integrada entre o direito pblico e o direito
privado, no que toca tutela da personalidade esta efetivamente no pode ocorrer
em setores estanques, distinguidos entre direitos humanos de um lado e situaes
jurdicas de direito privado de outro. A pessoa, sob o prisma do sistema
constitucional, requer proteo integrada, que sublime a dicotomia direito pblico e
direito privado e atenda clausula geral fixada pelo texto maior, de promoo da
dignidade da pessoa humana.34
De forma que o direito privado cede lugar a existncia de direitos
intermedirios, que, tanto na tarefa de unificao do Direito quanto na resoluo dos
casos

concretos

advindos

da

experincia

jurdica,

exigem

interpretaes

integradas.35 E assim, a concepo distintiva entre direito pblico e privado, por mais
esforos que os doutrinadores deslocassem para explic-la deixou de fazer sentido.
E, na medida em que
Pela evoluo da sociedade, o centro das aes deixou de ser uma relao
de subordinao existente entre o ente pblico e o particular, a distino
deixou, igualmente, de ter sentido prtico. Isto porque a regra constitucional
tambm deixou de significar norma destinada ao poder legislativo, tornandose regra suprema de conduta, de carter positivo e negativo, destinada a
36
todos, inclusive ao Poder Pblico.

Mesmo porque o direito civil no se apresenta como anttese ao direito


pblico, mas apenas um ramo que se justifica por razes didticas e de

33

MARTINS, Fernando Rodrigues. Direitos Humanos Fundamentais e Relaes Jurdicas


Contratuais. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, n. 58. v. 15, p. 55-56. abr-jun.2006.
34
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 50.
35
DIAS, Joaquim Jos de Barros. Direito Civil Constitucional: Coord. Renan Lotufo. So Paulo:
Malheiros Editores, 2002. p. 18.
36
POPP, Carlyle. Responsabilidade Civil Pr-negocial. O Rompimento das Tratativas. Curitiba:
Juru, 2001. p. 45.

18

sistematizao de institutos atinentes vida dos cidados como titulares de direitos


civis e retornando-se s origens do direito civil como direito dos cidados, titulares
de direitos frente ao Estado, no existe contraposio entre o pblico e o privado, na
medida em que o prprio direito civil faz parte de um ordenamento unitrio.37
Contudo a transposio da dicotomia do direito entre pblico e privado e o
entendimento do Direito como ordenamento jurdico unitrio e coeso com base nos
valores constitucionais no ocorreu de forma tranqila. Antes sim, passou-se pelo
trauma mundial do nazismo, que em boa parte estava garantido porque previsto no
ordenamento jurdico. Desta experincia, entre outras, percebe-se que no bastava
a existncia de regras a comandar a ao do Estado, nem tampouco um democracia
genrica, porque nem sempre a vontade da maioria reflete o sentimento mais
adequado no mbito dos direitos humanos. Passado o trauma da II Guerra Mundial
migra-se para um sistema de total intervencionismo estatal, sob a falsa premissa da
prevalncia do direito pblico sobre o privado. Somente com a promulgao da
Constituio Italiana em 1947 destaca-se o homem como foco do ordenamento
jurdico, passa-se a proteo do indivduo enquanto indivduo e no como mola
propulsora do capitalismo. Portugal e Espanha, embora com considervel atraso;
seguem o modelo italiano e alemo e instituem em seus textos constitucionais (1976
e 1978 respectivamente) a valorizao do ser humano como preocupao precpua.
E, o Brasil, - mais tardiamente somente com a promulgao da Constituio de
1988 insere de maneira verdadeiramente relevante a dignidade da pessoa humana
que passa a ser corolrio constitucional.38
Cumpre salientar que a relevncia do art. 1, III da Constituio reside no
fato do dispositivo indicar como um dos fins do Estado propiciar as condies
necessrias para que as pessoas se tornem dignas.
A insero, no texto constitucional, do princpio da dignidade humana como
princpio fundamental encontra seu fundamento no personalismo tico. Para Larenz
O personalismo tico atribui ao homem, precisamente porque pessoa em
sentido tico, um valor em si mesmo no simplesmente como meio para
37

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999. p. 55.
38
POPP, Carlyle. Responsabilidade Civil Pr-negocial: O Rompimento das Tratativas. Curitiba:
Juru, 2001. p. 45-48.

19

os fins de outros e, neste sentido, uma dignidade. Disto se segue que


todo ser humano tem frente a qualquer outro o direito de ser respeitado por
ele como pessoa, a no ser prejudicado em sua existncia (a vida, o corpo,
a sade) no mesmo mbito que cada indivduo est obrigado frente a
qualquer outro. A relao de respeito mtuo que cada um deve a qualquer
outro e pode exigir dele a relao jurdica fundamental, a qual segundo
esta concepo, a base de toda convivncia em uma comunidade jurdica
e de toda relao jurdica em particular. Os elementos essenciais desta
relao jurdica fundamental so o direito (a pretenso justificada) e o dever,
assim como a reciprocidade dos direitos e deveres nas relaes das
39
pessoas entre si.

A essencialidade do respeito dignidade humana, que se apresenta como


direito e dever - que tanto pode ser exigido como deve ser prestado por todos os que
convivem em sociedade -, ao ser includo no texto constitucional como princpio
fundamental deve servir como critrio de interpretao e de integrao do direito
posto, dando coerncia geral ao sistema jurdico. Serve ainda, enquanto princpio,
como meio necessrio efetivao da garantia constitucional dos direitos
fundamentais exercendo funo fundamentadora, supletiva, diretiva e limitativa,
neste ltimo caso, para as normas programticas.40
Gisele Maria Bester pontua que o princpio da dignidade da pessoa humana
representa
Valor supremo que norteia e atrai o contedo de todos os demais direitos
fundamentais em nosso ordenamento; o princpio que se sobrepe a tudo
e em primeiro lugar, por isso considerado megaprincpio, superprincpio (...)
e para sua efetividade requer: f) funo social do contrato, derivando do
princpio geral constitucional da funo social e indicando a
constitucionalizao do direito civil brasileiro, eis que esta previso est no
art. 421 do novo Cdigo Civil. Assim, at este que era o reduto impenetrvel
da vida privada, agora pode sofrer ingerncias do Estado sempre que
estiver violando ou deixando de cumprir uma funo social, o que, em ltima
instncia, comunica-se, pela via da proteo dos hipossuficientes, como
41
princpio da dignidade da pessoa humana.

Fundada no personalismo tico e inserida no texto constitucional como


fundamento da Repblica e ainda, associada ao objetivo fundamental de erradicao
da pobreza e reduo das desigualdades sociais, a dignidade da pessoa humana

39

Apud POPP, Carlyle. Responsabilidade Civil Pr-negocial: O Rompimento das Tratativas.


Curitiba: Juru, 2001. p. 54.
40
BESTER, Gisela Maria. Direito Constitucional: Fundamentos Tericos. So Paulo: Manole, 2005.
p. 270-271.
41
BESTER, Gisela Maria. Direito Constitucional: Fundamentos Tericos. So Paulo: Manole, 2005.
p. 289-291.

20

configura clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana, tomada como


valor mximo pelo ordenamento jurdico.42 Decorrncia deste status constitucional
que a plena realizao da dignidade humana no se conforma com a setorizao da
tutela jurdica ou com a tipificao de situaes previamente estipuladas, exige ao
reverso instrumentos de proteo do homem, considerado em qualquer situao
jurdica de que participe, contratual ou extracontratualmente.43
Restando estabelecido pela doutrina majoritria que a dignidade da pessoa
humana deve permear toda a sistematizao do ordenamento jurdico, a legislao
infraconstitucional relativa s normas de trabalho, previdencirio e direito acidentrio
somente admitem restries s garantias individuais ou sociais se tiverem o condo
de proteger a prpria dignidade humana. Entretanto, no direito privado encontra ele,
alm de sua exortao natural, uma especificidade ao tempo em que so
regulamentados os chamados direitos da personalidade.44 E a personalidade como
ensina Pietro Perlingieri, no um direito, mas um valor (o valor fundamental do
ordenamento) e est na base de uma srie aberta de situaes existenciais, nas
quais se traduz a sua incessantemente mutvel exigncia de tutela.45 E quanto
regulamentao das relaes jurdicas patrimoniais,
J na regulamentao das relaes jurdicas patrimoniais, ao revs, a
dignidade da pessoa humana o limite interno capaz de definir como novas
bases as funes sociais da propriedade e da atividade econmica. A
assertiva confirmada pela tcnica empregada pelo constituinte,
associando, expressa e imediatamente, garantia do direito de propriedade
(art. 5, xxii), o atendimento de sua funo social (art. 5, xxiii); e s
finalidades da ordem econmica, o dever de assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social, e observados, dentre outros,
os princpios da funo social da propriedade e da reduo das
desigualdades regionais e sociais, alm da busca do pleno emprego (art.
170, caput, e incisos iii, vii e viii). (...) Definidos os objetivos maiores e os
fundamentos da repblica, na tcnica constitucional de enumerao
introdutria de princpios fundamentais, a eles no se pode supor alheia
toda a gama de relaes de direito privado, cabendo aos operadores do
direito cotejarem a atividade econmica privada com parmetros do texto
46
maior.

42

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 48.
Passim TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 46.
44
MARTINS, Fernando Rodrigues. Estado de Perigo no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2007. p.
109.
45
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999. p. 155.
46
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 49-50.
43

21

No que toca teoria contratual, a Constituio Federal no retira o carter


patrimonial do contrato, no lhe retira a caracterstica principal de servir de
instrumento a circulao de riquezas. Antes disso, prestigia sob o tpico da ordem
econmica (art. 170 caput CF), a livre iniciativa alicerada contudo na valorizao do
trabalho humano que deve conduzir a existncia digna. Claro est que a
Constituio Federal preza e estimula o desenvolvimento econmico do pas, que
dentre outros mecanismos tambm se desenvolve atravs das estipulaes
contratuais.
Contudo, qualquer que seja a esfera negocial necessrio atentar-se para o
fato de que o princpio da dignidade da pessoa vincula tambm o mbito das
relaes entre particulares. Isto porque j h algum tempo se percebeu, em face da
opresso socioeconmica exercida pelos denominados poderes sociais, que o
Estado nunca foi (e cada vez menos o ) o nico e maior inimigo das liberdades e
dos direitos fundamentais em geral. E a dimenso particular da opresso econmica,
provocada em parte pela globalizao econmica, privatizaes e pelo nvel de
excluso promovido por grandes corporaes internas e transnacionais47 por vezes
tambm atinge a dignidade humana em virtude das condies negociais impostas
aos parceiros contratuais ou aderentes.
Com efeito, ainda que determinado contrato tenha sido travado em pleno
exerccio da autonomia privada dos contratantes, acaso atinja alguma das esferas
da dignidade da pessoa humana caber ao Estado intervir a fim de proteger a
pessoa ou pessoas que atentaram contra sua prpria dignidade.
Ingo Wolfgang Sarlet, buscando no direito comparado um exemplo concreto
de interveno estatal a fim de resguardar a dignidade humana pela via contratual,
anota:
Assim, em sede de direito comparado, vale referir deciso da Corte de
Apelao de Paris, quando, ao reconhecer a existncia de um direito
moradia (droit au logement), por sua vez reconduzido ao princpio da
dignidade da pessoa humana, admitiu restries ao direito de propriedade,
que de acordo com a Corte no autoriza o abuso por parte do
proprietrio, notadamente quando configurado o abandono, de tal sorte que,
nestas circunstncias, dever prevalecer o direito moradia, j que

47

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na


Constituio de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 110.

22

exigncia para uma vida com dignidade. No mesmo sentido, situam-se as


decises que, em prol de uma proteo da dignidade da pessoa,
reconhecem limitaes liberdade individual, especialmente no campo da
autonomia privada e liberdade contratual, inclusive como j referido no
48
sentido de uma proteo da pessoa contra si mesma.

A dignidade da pessoa humana, em seu vis tico, ocupou tanto a atividade


do legislador constitucional quanto o legislador ordinrio. Previu o legislador
constitucional a insero de tal valor como fundamento da Repblica e, atendendo a
lgica sistemtica do ordenamento jurdico, o legislador ordinrio destinou o captulo
II do Livro I do Cdigo Civil a proteo aos direitos prprios da personalidade.
No tocante teoria contratual, esculpiu o legislador nos artigos 421 e 422 as
clusulas gerais da funo do contrato, probidade e boa-f, que em ultima ratio so
decorrentes da proteo dignidade da pessoa humana. Afinal, os contratantes em
face das referidas clusulas gerais devem mutuamente se respeitar e laborar
preocupadamente com seu parceiro contratual a fim de cumprir o dever tico da boaf e da probidade. E ao tempo que se servirem do contrato visando satisfao dos
prprios interesses devem manter inclumes os direitos da coletividade. Somente
com a adequao da teoria contratual aos princpios norteadores da Constituio da
Repblica ser possvel a plena fruio da dignidade da pessoa humana.
1.4 LEITURA DA TEORIA CONTRATUAL CONFORME A CONSTITUIO
O contrato um modo constituinte de juridicidade, uma fonte de normas de
conduta dotadas das garantias e sanes que so inerentes ao direito, normas a que
cabe uma quota-parte da funo ordenadora das relaes sociais. Ainda que com as
especificidades advenientes da sua natureza de ato de autonomia, de livre iniciativa
dos obrigados, o contrato integra-se, como um dos elementos da normao, da
ordem jurdica global da sociedade.49
E como parte integrante do ordenamento jurdico, porque criador de normas
entre as partes, deve obedecer a uma teoria contratual e esta por sua vez deve estar

48

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na


Constituio de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 113-114.
49
RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O Problema do Contrato: As clusulas contratuais gerais e o
princpio da liberdade contratual. Coimbra: Almedina, 1999. p. 213.

23

em consonncia com o ordenamento jurdico vigente como um todo. A acolhida da


tese de unidade do ordenamento jurdico implica o reconhecimento da supremacia
dos valores e princpios insculpidos na Constituio que devem alcanar o sistema
jurdico como um todo.50
E para o reconhecimento dos princpios constitucionais como
ordenadores do sistema jurdico, necessrio buscar-se a eficcia ou fora normativa
da Constituio. Konrad Hesse especialmente preocupado com a efetividade das
normas constitucionais alude que
A fora normativa da Constituio no reside, to-somente, na adaptao
inteligente a uma dada realidade. A Constituio jurdica logra converter-se,
ela mesma, em fora ativa, que se assenta na natureza singular do presente
(individuelle Beschaffenheit der Gegenwart). Embora a Constituio no
possa, por si s, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituio
transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente
realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a
ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e
reservas provenientes dos juzos de convenincia, se puder identificar a
vontade de concretizar essa ordem. Concluindo-se, pode-se afirmar que a
Constituio converter-se- em fora ativa se fizerem-se presentes, na
conscincia geral particularmente, na conscincia dos principais
responsveis pela ordem constitucional -,no s a vontade de poder (Wille
51
zur Macht), mas tambm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung).

E para que esta vontade de Constituio atinja efetividade suficiente a servir


como norma fundamental do ordenamento jurdico, a Constituio de uma nao h
que ser encarada como categoria que representa o ordenamento jurdico total, e no
apenas como um complexo de normas polticas justapostas, ou documento que
assenta um modelo poltico a ser seguido. H que representar a Constituio um
instrumento indispensvel de proteo de direitos, quer no mbito do direito privado,
quer no mbito do direito pblico.52 E isto torna-se possvel na medida em que o
texto constitucional seja lavrado como instrumento de proteo dos direitos
essenciais vida digna e solidria, estando esta proteo de direitos expressa

50

MATTIETTO, Leonardo. O Direito Civil Constitucional e a Nova Teoria dos Contratos. In


Problemas de Direito Civil-Constitucional. Coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro: Renovar,
2000. p. 166.
51
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991. p. 19.
52
DIAS, Joaquim Jose de Barros. Direito Civil Constitucional. In Direito Civil Constitucional.
Coord. Renan Lotufo. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 22.

24

atravs de normas pragmticas ou atravs de princpios identificadores da


sociedade que se busca concretizar.
Assevere-se que com o advento da Constituio mexicana em 1917 e da
Constituio de Weimar de 1919, valores at ento adstritos ao Direito Privado
passam a compor os textos constitucionais. Passam a ser reconhecidos os direitos
decorrentes das relaes de trabalho e reconhece-se a obrigatoriedade da prestao
educacional, a liberdade de expresso, a funcionalizao da propriedade privada
alm de criar-se o sistema de seguridade social. E com o findar das guerras
mundiais novas categorias de direitos humanos alm da liberdade e igualdade, os
chamados direitos fundamentais do cidado, foram positivados.53
Esses direitos fundamentais, resultantes da Declarao Universal dos
Direitos do Homem de 1948, contemplam o reconhecimento da dignidade da pessoa
humana, a vedao a qualquer forma de discriminao, o direito vida, segurana
pessoa, a proibio da escravido e da tortura, o princpio do juiz natural, o acesso
ao Judicirio, o princpio da presuno de inocncia, a inviolabillidade da honra, da
imagem e da vida privada, liberdade de locomoo, direito nacionalidade, direito
propriedade, liberdade de opinio e expresso, direito ao trabalho e livre escolha
de profisso, direito justa remunerao condizente com a existncia do trabalhador
e sua famlia.
Neste passo interessa salientar que aps a segunda metade do sculo XX
ocorreu uma grande transformao na idia de Constituio. Ela renuncia funo
meramente coadjuvante de norma ordenadora de diviso de competncias e de
limitao da atuao do Estado e converte-se em norma jurdica superior do
sistema, dotada de imperatividade e prevalncia valorativa. A Lei Maior emite
decises polticas fundamentais, estabelecendo as prioridades do ordenamento
jurdico. Contudo, o poderio da Constituio s pode ser compreendido mediante a
anlise de seus princpios, vez que estes exercem a tarefa de conduzir o ser
humano ao centro do ordenamento.54

53

MARTINS, Fernando Rodrigues. Estado de Perigo no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2007. p.
77.
54
ROSENVALD, Nelson. Dignidade Humana e Boa-f no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2005.
p. 42.

25

Esta transformao da idia de concretude da Constituio conduziu o ser


humano ao centro e razo do ordenamento jurdico. Fenmeno similar ocorreu com
a Constituio brasileira de 1988, que consagrou nova tbua de valores, dentre os
quais prevalecem a dignidade da pessoa humana, a cidadania e a igualdade
substancial;

valores

estes

que

tornaram-se

fundamentos

da

Repblica.

Considerando que a Constituio deve ser compreendida como norma jurdica


superior do sistema, a partir da incluso dos referidos valores como princpios, todas
as relaes de direito civil, antes arraigadas esfera privada, precisam ser
revisitadas e nutridas com os valores prestigiados pelo texto maior.
Impe-se a esse tpico alertar que a Constituio no pode ser tida como
mero conjunto de normas de contedo programtico e com papel secundrio, sem
qualquer valor para orientao do operador da lei.55 Por conseguinte, ao aplicar-se
as normas do Cdigo Civil, e em especial as normas referentes a teoria contratual,
h que se atentar para o fato de que o Cdigo Civil.
certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema,
tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles
de relevncia publicista, desempenhado de maneira cada vez mais
incisiva pelo Texto Constitucional. Falar de descodificao relativamente ao
Cdigo vigente no implica absolutamente a perda do fundamento unitrio
do ordenamento, de modo a propor a sua fragmentao em diversos
microordenamentos e em diversos microsistemas, com ausncia de um
desenho global. Desenho que, se no aparece no plano legislativo, deve ser
identificado no constante e tenaz trabalho do intrprete, orientado a detectar
os princpios constantes na legislao chamada especial, reconduzindo-os
unidade, mesmo do ponto de vista de sua legitimidade. O respeito aos
valores e aos princpios fundamentais da Repblica representa a passagem
essencial para estabelecer uma correta e rigorosa relao entre poder do
Estado e poder dos grupos, entre maioria e minoria, entre poder econmico
56
e os direitos dos marginalizados, dos mais desfavorecidos.

Os princpios constitucionais passam a ser a sntese dos valores abrigados no


ordenamento jurdico e do unidade e harmonia ao sistema, integrando suas
diferentes partes e atenuando tenses normativas. Exercem os princpios

55

MARTINS, Fernando Rodrigues. Estado de Perigo no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2007. p.
79.
56
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999. p. 6.

26

constitucionais os papis de condensar valores; dar unidade ao sistema e


condicionar a atividade do intrprete.57
Cabe clarificar o sentido e a misso da interpretao no processo de
aplicao da lei. Quanto a este tema debruou-se Karl Larenz e defendeu que
interpretar uma atividade de mediao, pela qual o intrprete traz compreenso o
sentido de um texto que se lhe torna problemtico e que a atividade de interpretao
tem por misso evitar a contradio entre normas. A fim de evitar-se contradies de
valorao sugere Larenz ser til orientar a interpretao aos princpios ticosjurdicos, tais como o princpio da tutela da confiana e o princpio de responder
pelas insuficincias do crculo negocial prprio.58
Donde dizer que pela supremacia da Constituio os princpios59 nela
inseridos repercutem em todo direito privado e por conseqncia no direito civil.
Tanto que a Constituio brasileira de 1988 abriga matria no exclusivamente
constitucional, situadas ora como normas programticas e ora como princpios e
direitos fundamentais, tais como o reconhecimento da pessoa e dos direitos da
personalidade, a capacidade de trabalho do ser humano, a livre iniciativa, a
responsabilidade civil, a garantia da propriedade privada, as diretrizes referentes ao
direito de famlia e a garantia a herana.
Mais ainda, estabelece a Constituio de 1988 como objetivos fundamentais
da Repblica a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. E assim, tanto
os princpios e direitos fundamentais retro referidos, quanto os objetivos da
Repblica destinam-se a todos de maneira direta (entes pblicos e particulares)
como instrumento de proteo dos chamados Direitos Humanos.

57

BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do novo Direito Constitucional


Brasileiro: (Ps-Modernidade, Teoria Crtica e Ps-positivismo). Revista Interesse Pblico. Nota
Dez, n. 11. p. 61, 2001.
58
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3. ed. Traduo de Jos Lamego. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. p. 474.
59
Paulo Bonavides anuncia que os princpios baixaram primeiro das alturas montanhosas e
metafsicas de suas primeiras formulaes filosficas para a plancie normativa do direito civil.
Transitando da para as constituies, noutro passo largo, subiram ao degrau mais alto da hierarquia
normativa. Apud Nelson Rosenvald. Dignidade Humana e Boa-f no Cdigo Civil. So Paulo:
Saraiva, 2005. p. 46.

27

Afinal, o ser humano a razo da existncia da sociedade, logo ele deve ser
o principal foco das atenes.60
Por conseguinte, tendo a Constituio da Repblica contemplado em seu
bojo matria tradicionalmente voltada ao direito privado a dicotomia pblico privado
no mais se sustenta. E ainda quando as matrias de direito privado encontrarem-se
contextualizadas no teor do Cdigo Civil ou em leis civis esparsas, a leitura de ditas
normas dever ser realizada conforme a Constituio.
Esta leitura implica que no caso de normas com vrios significaes
possveis

preferir-se-

aquela

que estiver em

consonncia

com o

texto

constitucional, a fim de evitar-se declarao de inconstitucionalidade e conseqente


extirpao do ordenamento jurdico. Contudo
Extremamente importante ressaltar que a interpretao conforme a
Constituio somente ser possvel quando a norma apresentar vrios
significados, uns compatveis com as normas constitucionais e outros no,
ou, no dizer de canotilho, a interpretao conforme a Constituio s
legtima quando existe um espao de deciso (= espao de interpretao)
aberto a vrias propostas interpretativas, umas em conformidade com a
Constituio e que devem ser preferidas, e outros em desconformidade com
61
ela.

Tal vinculao entre o texto constitucional, enquanto balizador e


limitador, e o texto das leis de direito privado e em especial do Cdigo Civil, antes de
implicar em modismo, decorre de uma fundamentada metodologia interpretativa da
normalstica cvel, aqui abrangidos princpios e regras.62 Como afirma Pietro
Perlingieri no se trata somente de uma mudana de etiqueta, o direito civil no
Se apresenta em anttese ao direito pblico, mas apenas um ramo que se
justifica por razes didticas e sistemticas, e que recolhe a evidencia os
institutos atinentes com a estrutura da sociedade, com a vida dos cidados
como titulares de direitos civis. Retorna-se s origens do direito civil como
direito dos cidados, titulares de direitos frente ao estado. Neste enfoque,

60

POPP, Carlyle. Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e a Liberdade


Negocial A Proteo Contratual no Direito Brasileiro. In Direito Civil Constitucional. Org.
Renan Lotufo. So Paulo: Max Limonad. p. 158.
61
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 45.
62
NALIN, Paulo. Do Contrato: Conceito Ps-Moderno Em busca de sua formulao na
Perspectiva Civil-Constitucional. Curitiba: Juru, 2001. p. 31.

28

no existe contraposio entre privado e pblico, na medida em que o


63
prprio direito civil faz parte de um ordenamento unitrio.

A primogenitura do Direto enquanto cincia est intimamente relacionada


criao do Direito Civil, ramo que estabeleceu vigas mestras que deram azo a todas
manifestaes evolutivas do direito, eis a partir de relaes singelas da vida
cotidiana do homem bem como do desenvolvimento destas vinculaes foram sendo
esculpidos conceitos gerais em torno do direito das obrigaes que passaram mais
tarde a compor a base negocial de toda e qualquer relao jurdica.Toma assim o
Direito Civil, centro das relaes privadas, considervel impulso com a consolidao
da conscincia filosfica e histrica, em especial aps a proclamao dos iderios
de Liberdade, Igualdade e Fraternidade, contidos nas constituies americana e
francesa.64
De forma que as naes que foram influenciadas pelos ideais da Revoluo
Francesa passaram a inserir em seus cdigos toda uma concepo calcada em
valores burgueses, no qual se impunha a figura do indivduo como centro orientador
do sistema, dotado de capacidade de expandir-se sobre as coisas externas e correr
riscos de sua prpria iniciativa.
Cabia ao Direito a misso de garantir que os valores ento dominantes
fossem observados de forma que as escolhas individuais e suas atuaes fossem
facilitadas. 65 E,
Ao direito no era atribuda, contudo, a preocupao legitimadora dos
valores sociais dominantes, j que estes se encontravam to fortemente
arraigados no ordenamento e to claramente disseminados, que no havia
66
sentido para grandes composies retricas legitimantes.

Contudo, com o passar do tempo constataram-se os inconvenientes


gerados pelo subjetivismo exagerado da interpretao das regras civis por demais
arraigadas teoria da autonomia da vontade, interpretao esta que acabou por dar
63

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999. p. 55.
64
DIAS, Joaquim Jos de Barros. Direito Civil Constitucional In Direito Civil Constitucional. Org.
Renan Lotufo. So Paulo: Malheiros Editores. 2002. p. 15.
65
SILVA, Jorge Csa Ferreira da. A Boa-f e a Violao Positiva do Contrato. So Paulo: Renovar,
2002. p. 38.
66
SILVA, Jorge Csa Ferreira da. A Boa-f e a Violao Positiva do Contrato. So Paulo: Renovar,
2002. p. 38.

29

causa a arbitrariedade de particulares e do prprio Estado. Tais arbitrariedades


acabaram por demonstrar que a concepo voluntarista e individualista mostrou-se
invivel a orientar as relaes contratuais dentro de um propsito maior de bemestar coletivo e de realizao de um sentimento de justia social. 67, Da
A necessidade de interveno estatal na economia e a crise entre o
instrumental terico, de um lado, e a realidade econmica e social, do outro,
fizeram com que temas, antes reservados exclusividade ao Cdigo Civil e
ao imprio da vontade passassem a integrar uma nova ordem pblica: a
68
ordem constitucional.

Considerando que a atual ordem constitucional brasileira, em muito


influenciada pelo direito europeu e em especial pela poltica legislativa do welfare
leva constatao de que a constitucionalizao de categorias prprias do Direito
Civil representou a ruptura da clssica dicotomia pblico/privado. De forma que
A Constituio acaba ocupando espao legislativo e social que deveria ser
reservado ao Cdigo Civil, qual seja, a tutela do homem ser. Como a
sociedade brasileira hoje se d conta da importncia dos valores
existenciais do homem, superiores inclusive aos materiais, algum texto de
lei convocado a tutelar estes novos direitos, e na falta de uma lei
infraconstitucional que os acolha, surge a Constituio, exigida em
performance de eficcia sem precedentes. Por esses aspectos, o contrato,
instrumento por excelncia de circulao dos interesses (materiais e
69
imateriais) do homem, no fica imune onda constitucional.

Para que o direito civil, e especialmente o direito contratual, possa


acompanhar os ditos novos direitos trazidos pelo texto constitucional, sem que
abandone os princpios clssicos que o norteia, acresce sua sistemtica novos
princpios congruentes com a Constituio, quais sejam a boa-f objetiva, o
equilbrio contratual e a funo social do contrato. Esta nova teoria contratual
acrescida de valores morais e ticos pinados da Carta Magna visa que os negcios

67

DIAS, Joaquim Jos de Barros. Direito Civil Constitucional In Direito Civil Constitucional. Org.
Renan Lotufo. So Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 16.
68
DIAS, Joaquim Jos de Barros. Direito Civil Constitucional In Direito Civil Constitucional. Org.
Renan Lotufo. So Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 17.
69
NALIN, Paulo. Do Contrato: Conceito Ps-Moderno. Em busca de sua Formulao na Perspectiva
Civil-Constitucional. Curitiba: Juru, 2001. p. 101.

30

jurdicos tenham como escopo a realizao do bem-estar da pessoa humana e partir


da a concretizao de uma sociedade livre, justa e solidria.70
Entre os princpios tico-jurdicos, aos quais a interpretao deve orientarse, cabe uma importncia acrescida aos princpios elevados a nvel
constitucional. E estes so, sobretudo os princpios e decises valorativas
que encontraram expresso na parte dos direitos fundamentais da
Constituio, quer dizer, a prevalncia da dignidade da pessoa humana
(...), a tutela geral do espao de liberdade pessoal, com as suas
71
concretizaes.

E ao intrprete caber aferir se o hipottico negcio firmado entre


contrapartes cumpre as exigncias de valorao da pessoa, para, posteriormente,
avanar sobre a tnica patrimonial.72 Restando ao Estado o papel de garantidor das
regras da livre contratao e dos efeitos do no-cumprimento do contratado, ou de
sua anulao, em caso de vcio, to-somente para corrigir situaes de
desigualdade, quer desde logo quando da contratao (leso), quer em momento
posterior (onerosidade excessiva).73
Considerando-se que o contrato no se processa num espao vazio de
normatividade, a preencher inteiramente pela livre atividade negocial das partes,
antes se inscreve num quadro de referncias e de representaes jurdico-culturais,
num universo institucional que predispe formas, estruturas e padres da ao
comunicativa

determinativa

dos

contraentes74,

para

que

os

preceitos

constitucionais possam ser cumpridos relevante a funo das clusulas gerais.


Pois estas viabilizaro a compreenso do conceito contemporneo de sistema, o
que se apresenta relativamente aberto, mvel e estruturado em graus escalonados
de privatismo e publicismo.
So justamente as clusulas gerais que possibilitam o assentamento das
diretivas constitucionais, pois permitem a inflexo ponderada no ordenamento

70

MARTINS, Fernando Rodrigues. Estado de Perigo no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2007. p.
81.
71
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3. ed. Traduo de Jos Lamego. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 479.
72
NALIN, Paulo. Do Contrato: Conceito Ps-Moderno. Em busca de sua Formulao na Perspectiva
Civil-Constitucional. Curitiba: Juru, 2001. p. 36.
73
GODOY, Cludio Luiz Bueno. Funo Social do Contrato. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 6.
74
RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O Problema do Contrato: As clusulas contratuais gerais e o
princpio da liberdade contratual. Coimbra: Almedina, 1999. p. 214.

31

privado dos princpios da Constituio; reafirmando-se desta forma que as esferas


do Direito Pblico e do Direito Privado no esto seccionadas por intransponvel
muro divisrio.75

75

MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um sistema em construo As clusulas


gerais no projeto do Cdigo civil Brasileiro. Revista dos Tribunais. v. 753, p. 36. jul.1998.

2 REQUISITOS DE VALIDADE DO CONTRATO


A validade do contrato requer a observncia de determinados elementos que
devem apresentar-se no momento de sua formao. Na lio de Betti, elencada por
Darcy Bessone, os pressupostos do negcio jurdico se agrupam em trs categorias,
quais sejam: o sujeito, o objeto ou a situao do sujeito em face do objeto.76 Mas,
no basta apenas a presena dos pressupostos do negcio para concretizao do
contrato. H que estar presente tambm requisitos complementares, considerados
elementos intrnsecos indispensveis validade do contrato, que Orlando Gomes
lista como sendo o consentimento, a causa, o objeto e a forma.77
Contudo a doutrina divide-se entre a ala que entende tratar-se de elementos
e outra ala que entende tratar-se de requisitos para a Constituio vlida do
contrato.

Para a primeira, os componentes dos atos jurdicos, parte da noo

filosfica de elementos, em que das partes se forma o todo, ou se constituem as


coisa materiais, aplicando esta mesma noo comparativamente s coisas
imateriais. Tal doutrina distingue os elementos entre essenciais, naturais e
acidentais e assim seriam essenciais os elementos que compem os atos jurdicos,
qualificam e os distinguem dos demais atos, elementos sem os quais ou sem algum
dos quais aqueles atos no ser formariam, nem se aperfeioariam. E ainda estariam
subdivididos entre genricos e especficos. Os genricos representariam os
elementos comuns a todos os atos jurdicos e especficos os atinentes a cada tipo de
ato jurdico particularmente considerado. Entre os elementos genricos dos atos
jurdicos estariam a vontade do agente, o objeto possvel, lcito, determinado ou
determinvel, a forma e segundo certa corrente ainda a causa. E entre os elementos
naturais estariam os vinculados ndole de cada ato e disciplinados pelo
ordenamento jurdico para prevalecer no silncio das partes e os acidentais, os
elementos cuja incluso nos atos jurdicos suscetveis de receb-los s da vontade

76

Apud Darcy Bessone. Do Contrato: Teoria Geral. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 89.
GOMES, Orlando. Contratos. 16. ed. Atualizada por Humberto Theodoro Jr. Rio de Janeiro:
Forense, 1995. p. 45.

77

33

dos que dispem ou contratam depende, como a condio, o termo, o modo, a


clusula penal e mais clusulas que, assim criadas, nos atos jurdicos se integram.78
Outra ala da doutrina entende que no se tratam de elementos a serem
atendidos para a validade do contrato, mas sim requisitos. Partem da noo de que
requisito o que se exige para a constituio ou composio dos atos jurdicos.
Segundo este critrio de classificao os requisitos so intrnsecos, os que devem
existir e se conter no interior do prprio ato e extrnsecos, os que fora do ato devem
se realizar. Os elementos intrnsecos estariam divididos em essenciais ou
constitutivos e acidentais. Enquanto os extrnsecos se qualificam como pressupostos
de validade dos atos, tal como a capacidade do agente e sua legitimao.79
Filia-se de forma saliente a doutrina brasileira corrente que admite que os
contratos para sua validade devem apresentar determinados requisitos e
pressupostos. Considerando-se que os pressupostos e os requisitos se completam,
confundem-se, apesar de serem elementos diversos, a doutrina majoritria tem
preferido relacionar pressupostos e requisitos dos contratos, utilizando a expresso
requisitos.80
De forma que a legislao e doutrina brasileira entendem que o negcio
jurdico somente ser vlido e se prestar aquisio, modificao ou extino de
direitos caso apresente determinados requisitos. Tratando-se os contratos de
espcie do gnero negcio jurdico, tambm para validade daqueles a observncia
de requisitos so imprescindveis, quais sejam: capacidade, licitude do objeto,
legitimao, consentimento, forma e causa.
2.1 CAPACIDADE
A capacidade, como qualidade do sujeito, distingue-se em capacidade
jurdica, ou de direito ou de gozo, e capacidade de fato, ou de exerccio ou de agir. A

78

RO, Vicente. Ato Jurdico: Noes, pressupostos, elementos essncias e acidentais. O problema
do conflito entre os elementos volitivos e a declarao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 85.
79
RO, Vicente. Ato Jurdico: Noes, pressupostos, elementos essncias e acidentais. O problema
do conflito entre os elementos volitivos e a declarao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p.
86.
80
GOMES, Orlando. Contratos. 16 edio. Atualizada por Humberto Theodoro Jr. Rio de Janeiro:
Forense, 1995. p. 45.

34

primeira confunde-se com a prpria personalidade, como aptido para ser titular de
direitos ou sujeito de relaes jurdicas. Ela tambm pressuposto da validade do
contrato.81
Ausente a capacidade, os contratos sero nulos (art. 166, I CC) ou anulveis
(art. 171, I CC), acaso a incapacidade absoluta ou relativa, no for suprida pela
representao ou assistncia (arts. 1634, V, 1747, I e 1781 CC). A capacidade
exigida a capacidade de agir em geral, que pode estar ausente em razo da
menoridade, da falta de discernimento ou de causa transitria (art. 3 CC). Tratandose de pessoas jurdicas a capacidade ser conferida atravs da verificao dos atos
constitutivos ou do contrato social do qual conste a indicao da pessoa com
poderes de representao, ou ainda, por documento apartado que aponte o
administrador da sociedade empresria.
2.2 LEGITIMAO
Outro requisito elencado como subjetivo se refere legitimao. Orlando
Gomes destaca a compreenso de legitimao preocupando-se em distingui-la da
capacidade, nos seguintes termos:
Trata-se de pressuposto diverso do de capacidade, porque a
impossibilidade de agir circunstancial. No problema da capacidade, o que
se discute so as qualidades intrnsecas da pessoa que a habilitam, ou no,
ao exerccio dos atos da vida civil, enquanto no problema da legitimao o
que conta a posio da pessoa em relao a determinados bens que
podem ser objeto de negcios jurdicos em geral, ou em relao as
especiais categorias de negcios. O conceito da legitimao tende, porm,
a ampliar-se, para abranger casos nos quais no se apresenta como um
dos aspectos da idoneidade do objeto, a que se reduziria, se entendido
como simples posio do sujeito em relao ao objeto do contrato. Assim,
um contrato celebrado por algum que no pode ter interesse na coisa que
constitui seu objeto estipulado por parte ilegtima, e, sob esse fundamento,
82
invlido, sem que seu objeto seja impossvel.

Ou seja, mesmo que determinada pessoa (fsica ou jurdica) detenha


capacidade, que o objeto seja possvel, determinado ou determinvel e lcito, diante
de algumas circunstncias pode encontrar-se impedida ou impossibilitada de

81
82

BESSONE, Darcy. Do Contrato: Teoria Geral. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 91.


GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 47.

35

contratar. Por isso dizer-se que a legitimao ou no para contratar deve ser
apreciada diante da circunstncia de quem pratica o ato, ou seu eventual
impedimento em face de determinado bem ou em relao categoria do negcio
jurdico envolvido.83 Concerne a legitimao situao circunstancial daquele que
contrata ou sua idoneidade em relao a determinados bens ou em relao
categoria do negcio jurdico em questo, independentemente de sua capacidade
para os atos da vida civil.84
De forma que determinado indivduo possa ser plenamente capaz para os
atos da vida civil em geral, mas no detenha legitimao para concretizao de um
contrato especfico, como o caso dos tutores que, embora capazes, no podem
contratar a compra de bens de seus tutelados, ou ainda os pais que somente podem
promover a venda de bens a um determinado filho mediante a anuncia dos demais.
2.3 CONSENTIMENTO
Sem que haja manifestao das partes com intuito de vincular-se ao contrato
este no se concretiza. Mesmo porque o acordo volitivo a fora propulsora do
contrato: ele que cria a relao jurdica que vincula os contratantes sobre
determinado objeto.85
Ruggiero, citado por Darcy Bessone, conceitua consenso como encontro de
duas declaraes de vontade, que, partindo de dois sujeitos diversos, se dirigem a
um fim comum, fundindo-se.86
Assim, para a concretizao do contrato h que se fazer presente o
consentimento, este se apresenta como a convergncia das declaraes de
vontade. Orlando Gomes sintetiza a conjugao das vontades declaradas para
formao do consentimento nos seguintes termos:
Na concepo lata, o consentimento significa a integrao das vontades
distintas. Na acepo restrita, a vontade de cada parte. Integradas as
vontades, d-se o acordo, que consiste, pois na fuso de duas declaraes,
distintas e coincidentes. As declaraes so independentes. Sujeita-se,
83

SPEZIALI, Paulo Roberto. Reviso Contratual. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 10.
SPEZIALI, Paulo Roberto. Reviso Contratual. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 10.
85
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro 3. v. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 24.
86
Apud Darcy Bessone. Do Contrato: Teoria Geral. So Paulo: Saraiva, 1997. p.116.
84

36

cada qual, s regras que regulam as manifestaes individuais de vontade.


Emitidas de harmonia como os requisitos exigidos, preciso que se
encontrem. Indispensvel, portanto, que cada parte leve sua vontade ao
conhecimento da outra. A comunicao condio necessria formao
do consentimento, pertencendo a proposta e aceitao categoria das
declaraes receptcias ou recipiendas de vontade. Para a concluso do
contrato preciso o intercmbio das duas declaraes precedido,
freqentemente, de negociaes preliminares. A troca de declaraes no
entretanto suficiente. Necessrio se torna que as duas declaraes se
87
ajustem, integrando-se uma na outra.

O consentimento para compor os requisitos de validade do contrato deve ser


livre e espontneo, sob pena de sua validade ser fulminada por vcios ou defeitos do
negcio jurdico, como o erro, o dolo, a coao, estado de perigo, leso ou fraude.
A manifestao do consentimento dos contratantes pode ser exteriorizada
de forma tcita, quando a lei no exigir que seja expressa (art. 111 CC). Este o
caso, por exemplo, da aceitao referente a doaes puras em que o donatrio
embora no manifeste de forma expressa sua aceitao age de forma que
inequvoca quanto a esta (usa, mantm a posse e guarda do objeto).
Contudo, a declarao tcita no se confunde com o silncio, cujos efeitos,
quais sejam as circunstncias, possam ser equiparados aos da manifestao ou
declarao da vontade. Isto porque o silncio nem sempre voluntrio, pode
decorrer de impossibilidade de fato, por ausncia ou por alguma circunstncia em
especial. E nos casos referidos, o silncio por sua involuntariedade no poderia
produzir efeitos jurdicos. Ainda quanto diferena entre o silncio e a manifestao
tcita, esta tanto pode resultar de um fato positivo, quanto de um fato negativo
enquanto o silncio sempre decorrer de um fato negativo, atitude despida de
qualquer significao quando pura e simples e de conseqncia imprpria a
representar a vontade em consentir com o negcio. Nos dizeres de Vicente Ro,
Pelo direito, o silncio tido e havido, em regra, como fato ambguo que
isolado, ou desprovido de elementos outros, no autoriza qualquer
concluso: qui tacet nequet negat, neque utique fatetur. Na realidade, o
silncio s produz efeitos jurdicos quando, devido as circunstncias ou
condies de fato que o cercam, a falta de resposta a interpelao, ato ou
fatos alheios, ou seja, a absteno, a atitude omissiva e voluntria de quem
silencia induz a outra parte, como qualquer pessoa normalmente induziria,

87

GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 48-49.

37

crena legtima de haver o silente revelado, desse modo, uma vontade


88
seguramente identificada.

Assim, o consentimento manifestado de forma tcita no corresponde ao


silncio do contratante, este somente pode ser considerado como consentimento
acaso indene de dvidas aceitao e concluso do negcio.
Pode tambm a manifestao do consentimento dar-se de forma expressa
quando exteriorizada verbalmente, por escrito, gesto ou mmica, de forma
inequvoca. Em algumas circunstncias, para que o contrato seja vlido, lei exige o
consentimento por escrito, como por exemplo, o contrato de locao (art. 13 da Lei
8.245/91).89
2.4 OBJETO
Esta

categoria

de

requisitos

refere-se

possibilidade,

liceidade,

determinao e economicidade do objeto do contrato. Para que o contrato seja


considerado vlido tambm se exige que o objeto no atente contra a lei, a moral ou
os bons costumes.
Considera-se objeto imediato do contrato a conduta do contratante de dar,
fazer ou no fazer. Enquanto o objeto mediato refere-se aos bens ou prestaes
sobre os quais incide a relao jurdica obrigacional.90
Tambm deve o objeto ser possvel fsica e juridicamente. Tratando-se de
impossibilidade absoluta o contrato ser nulo, esta a previso contida no art. 166, II
do Cdigo Civil. Acaso se trate de impossibilidade relativa no constituir
impossibilidade obstculo ao negcio jurdico. Tal premissa encontra-se insculpida
no art. 106 do Cdigo Civil. J a impossibilidade jurdica do objeto refere-se

88

RO, Vicente. Ato Jurdico: Noes, pressupostos, elementos essenciais e acidentais. O


problema do conflito entre os elementos volitivos e a declarao. 3 edio. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1994. p. 119.
89
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: V. III. Contratos e Atos Unilaterais. 2. ed.
So Paulo: Saraiva, 2006. p. 14.
90
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: V. III. Contratos e Atos Unilaterais. 2.ed.
So Paulo: Saraiva, 2004. p.16.

38

proibio estampada no ordenamento jurdico, como exemplo a vedao de se


negociar herana de pessoa viva.91
E ainda quanto ao atendimento dos requisitos objetivos o contrato dever
apresentar objeto determinado ou determinvel. Se no for possvel a determinao
ab initio ao menos ho as partes de estabelecer critrios, indicando o gnero e
quantidade para que o cumprimento do pacto seja possvel.
E, embora no conste expressamente da lei, o contrato, segundo a doutrina,
dever ser suscetvel de apreciao econmica. De sorte que o objeto do contrato
dever conter contedo de apreciao econmica.
2.5 CAUSA
A incluso da causa como um dos elementos do contrato longe est de
configurar consenso na doutrina. Tambm a conceituao de causa gera tormentos
nas anlises dos juristas. Tamanha a discusso quanto a assertividade de inserirse a causa como elemento do contrato, que Vicente Ro afirma que
Dificilmente se encontrar, no campo da dogmtica, um problema que tenha
provocado e venha provocando tantas e to profundas divergncias quanto
o problema da causa. Opinies as mais diversas, seno contraditrias,
reinam entre os causalistas, quer entre os sequazes da teoria subjetiva,
quer entre os partidrios da teoria objetiva, quer entre os que se afastam
destas duas correntes doutrinrias, ou entre os que procuram concili-las.
Uns e outros ora consideram a causa como elemento do ato, elemento
subjetivo segundo uns, objetivo segundo outros, ora a qualificam como
razo justificativa, ou como funo no prprio ato objetivada, ora como algo
que fora do ato deva existir; e enquanto alguns se referem causa das
obrigaes, mais autores s aludem causa dos contratos, ou ainda,
92
causa dos atos jurdicos em geral.

certo que em vista da dificuldade de se conceituar a causa alguns


doutrinadores simplesmente preferiram neg-la, entre os quais Planiol que foi
seguido por Clvis Bevilqua, em razo de cuja influncia o Cdigo Civil de 1916
no incluiu a causa como elemento necessrio validade do contrato. Tanto que a
91

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: V. III. Contratos e Atos Unilaterais. 2.ed.
So Paulo: Saraiva. 2004. p.17.
92
RO, Vicente. Ato Jurdico: Noes, pressupostos, elementos essenciais e acidentais. O
problema do conflito entre os elementos volitivos e a declarao. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1994. p. 88.

39

doutrina jurdica brasileira sempre foi avessa causa, por entend-la desnecessria
e sem consistncia prtica, desconsiderando, sem razo, a distino entre
obrigaes causais e abstratas.93
Antnio Junqueira de Azevedo, afirma que embora a causa no sirva para
determinar o regime jurdico a que obedece o negcio, nem por isso se h de dizer
que a causa juridicamente irrelevante. Ao contrrio, conforme se trate de causa
pressuposta ou de causa final, age, ou no plano da validade, ou no plano da
eficcia.94
Em qualquer das hipteses em que se situe a causa na constituio do
contrato seu reconhecimento e incidncia de vital importncia. No obstante haja
considervel divergncia entre os doutrinadores no que toca causa como elemento
do contrato, no h que se negar a importncia da causa como fim imediato e motivo
tpico do contrato. Afinal, se algum utiliza um contrato para alcanar fim que no
pode ser conseguido por seu intermdio, ou para obter fim ilcito, diz-se que esse
contrato nulo por ter falsa causa ou causa ilcita.95
O dissenso dos doutrinadores quanto causa pode ser dividido entre a
corrente subjetivista e a corrente objetivista. Dentre a corrente subjetivista, destaca
Vicente Ro que entre as principais variantes ou conceituaes divergentes se
destacam nos contratos onerosos a causa da obrigao de cada parte consistente
No propsito, ou fim, de receber a prestao da outra parte; nos chamados
contratos reais, as obrigaes de entregar e restituir constituem sua causa
recproca e nos contratos gratuitos a casa da obrigao corresponde ao
animus donandi; considerada de modo geral, a causa o momento
psicolgico que determina a declarao de vontade; a razo ou princpio
que impele prtica do ato; o imediato que determina a declarao de
vontade; o fim prtico e comum da vontade das partes; o motivo direto e
imediato que conduz o agente a praticar o ato; o motivo tpico do ato; a
razo de ser da obrigao; o motivo juridicamente suficiente que
determina a vontade dos contraentes; a causa final determinadora do
96
consentimento.

93

LOBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 31.
AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio Jurdico: Existncia, Validade e Eficcia. 4. ed. So
Paulo: Saraiva, 2002. p. 152.
95
GOMES, Orlando. Contratos: 16. ed. Atualizada por Humberto Theodoro Jr. Rio de Janeiro:
Forense, 1995. p. 55.
96
RO, Vicente. Ato Jurdico: Noes, pressupostos, elementos essncias e acidentais. O problema
do conflito entre os elementos volitivos e a declarao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 88.
94

40

Da corrente subjetivista, dentre doutrinadores brasileiros destaca-se Paulo


Barbosa de Campos Filho, para quem a causa aquele interesse material ou moral,
a cuja realizao tende o agente e que, se conforme a ordem jurdica, legitima o
resultado procurado. Referido autor alm de sistematizar um conceito de causa
aguerrido a corrente subjetivista prope sria crtica a corrente objetivista afirmando
que
Graas doutrina moderna tornou-se possvel a construo terica da
causa como funo social do negcio jurdico e o que tambm importa
salientar desapareceu, com isso, a invencvel dificuldade de se distinguir
entre causa e motivo, passando a constituir causa o motivo juridicamente
relevante e remanescendo motivo aquele que o no seja [...] a doutrina em
questo, se consegui levar para o terreno do ato ou do negcio jurdico a
indagao da causa, no conseguiu, entretanto, desvincilhar-se de outro
equvoco, de no menor gravidade, qual o da errnea publicao do
problema [...] de considerar a causa um elemento, seja da obrigao, seja
97
do contrato, seja do negcio ou do ato jurdico.

Muito embora o embate entre a corrente subjetivista e objetivista conte com


respeitveis defensores, tal qual o citado Paulo Barbosa de Campos Filho, a
dificuldade apresentada pela corrente subjetivista em distinguir-se causa e motivo,
resta esclarecida. Isto porque a expresso causa comporta dois significados, quais
sejam a causa-motivo, como expresso causa ilcita, que somente pode ser
entendida como o motivo determinante ilcito, e o de causa-fato jurdico, equivalente
ao fato jurdico que d origem obrigao. Pelo que predomina atualmente o sentido
objetivo de causa, qual seja, a funo prtico-social ou econmico-social do
negcio.98
Este entendimento de causa relacionada funo ou fim econmico-social
do contrato, resulta da consagrao da corrente objetivista pelo Cdigo Civil italiano,
que incluiu em seu artigo 1.325 entre os requisitos do contrato a causa, pura e
simplesmente.
E dentre os doutrinadores italianos destaca Vicente Ro alguns que
conceituam causa segundo a corrente objetivista; assim para Betti a causa deve ser
97

RO, Vicente. Ato Jurdico: Noes, pressupostos, elementos essncias e acidentais. O problema
do conflito entre os elementos volitivos e a declarao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 9091.
98
AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio Jurdico: Existncia, Validade e Eficcia. 4. ed. So
Paulo: Saraiva, 2002. p. 153.

41

buscada na funo, ou no porqu do negcio objetivamente considerado; para


Ascarelli, a causa a funo econmico-jurdica; para Cariota Ferrara, causa
funo prtico-social do negcio reconhecida pelo direito, ou seja, funo que o
negcio objetivamente possui e o direito como tal reconhece e sanciona, e para
Francesco Ferrara causa corresponde ao equilbrio econmico das obrigaes.99
Dentre os doutrinadores brasileiros, Torquato de Castro entende que
A causa nunca foi excluda do direito brasileiro e corresponde ao conceito
de causa final, da filosofia aristotlica, no podendo ser confundida com
motivos, nem com os propsitos psicolgicos dos agentes; em outras
palavras, a causa a funo que o ato jurdico tende a realizar. Ela de
ser vista no ato que lhe garante a individualidade. a funo til do
negcio, o escopo prtico e econmico, que permite a nominao legal dos
100
contratos, sendo todos estes causais.

Ou seja, ao contrrio de obrigaes decorrentes dos ttulos de crdito, as


obrigaes nascidas em contratos sempre tero por nascedouro uma causa. Esta
causa enquanto escopo prtico do contrato se afigura como elemento necessrio
validade do ato negocial. Eis que
A inexistncia de causa (nos negcios causais), em regra, acarretar,
quando a hiptese for de causa pressuposta, nulidade por falta de causa
(portanto, a existncia da causa , a, requisito de validade) e, quando a
hiptese for de causa final, ineficcia superveniente (portanto, a existncia
101
da causa , a, fator de permanncia da eficcia).

Resta claro que a causa, muito embora o direito brasileiro procure ignor-la,
constitui-se em elemento de validade do contrato. Isto porque recorrente, quando
se distinguem negcios causais dos abstratos, a discusso acerca da causa do
negcio, quando no o prprio legislador se refere a justa causa; ou ainda a
jurisprudncia suscita a falta da causa para justificar decises que pretende sejam
equnimes.102 Quer pela meno legislativa esparsa, quer porque em certas
circunstncias somente a falta de causa ou a causa viciada pela ilicitude pode gerar
99

RO, Vicente. Ato Jurdico: Noes, pressupostos, elementos essncias e acidentais. O problema
do conflito entre os elementos volitivos e a declarao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 9091.
100
Apud Paulo Luiz Netto Lbo. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 31.
101
AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio Jurdico: Existncia, Validade e Eficcia. 4.ed. So
Paulo: Saraiva, 2002. p. 152.
102
AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio Jurdico: Existncia, Validade e Eficcia. 4. ed. So
Paulo: Saraiva, 2002. p. 154.

42

deciso justa, inegvel mostra-se a incluso da causa como requisito de validade do


contrato.
Ainda que o direito brasileiro pretenda ignorar a causa como elemento do
contrato; ainda que os textos legislativos no incluam a causa como essencial de
forma expressa, implicitamente admite a legislao brasileira a necessidade de uma
causa para o negcio jurdico. A causa um dos elementos da obrigao, sendo
mesmo o seu sopro vital. uma daquelas verdades jurdicas universais, um
daqueles princpios imanentes do direito, que no precisam estar escritos nas leis,
para que sejam reconhecidos. O Cdigo Civil embora no a tenha expressamente
includo entre os requisitos essenciais dos atos jurdicos, nem por isso a teria
dispensado, podendo ela definir-se como o escopo jurdico, prtico, ou razo
econmico-jurdica do negcio, que jamais lhe poderia faltar.103
E apesar do legislador brasileiro negar-se incluso da causa como
elemento essencial do negcio, bem como no haver consenso entre os
doutrinadores, o papel da causa essencial tanto para aferio da validade quanto
da eficcia do negcio contratual. Eis que a falta original e total da causa acarreta a
nulidade do contrato; a falta parcial da causa implicar na resciso do contrato e
acaso se trate de ausncia da causa a indicao ser pela resoluo contratual.104
Entre algumas das hipteses (embora no prevista de forma expressa) a
ausncia da causa para o fim de determinar-se a nulidade do negcio pode ser
destacada da norma contida no artigo 367 do Cdigo Civil; que de forma oblqua
fulmina a novao com nulidade acaso a obrigao novada seja nula ou esteja
extinta. No mencionou o legislador de forma expressa que ser considerada nula a
novao de dvida sem causa, mas outra no deve ser a interpretao da referida
previso. Prev o artigo 850 do Cdigo Civil que se as partes no tiverem cincia do
contedo da sentena transita em julgado a transao convencionada sobre o
mesmo litgio ser nula. Tal disposio legal igualmente macula com nulidade
eventual transao referente a litgio que tenha sido objeto de anlise e deciso
judicial; isto porque no h causa motivadora para transao, cujo objetivo precpuo

103

Lino de Moreas Leme, apud AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio Jurdico: Existncia,
Validade e Eficcia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 160.
104
GOMES, Orlando. Contratos: 16. ed. Atualizada por Humberto Theodoro Jr. Rio de Janeiro:
Forense, 1995. p. 56.

43

justamente prevenir ou terminar litgio mediante concesses mtuas (art. 840); ou


seja, quando o litgio j foi apreciado e julgado pela esfera competente do Poder
Judicirio ausente o nimo preventivo ou terminativo da lide composta labor
judicante e de conseqncia ausente causa motivadora da transao.
Os exemplos pinados retratam que embora o legislador brasileiro no tenha
includo no texto legal a causa como elemento necessrio validade e eficcia do
contrato, por interpretao de alguns dispositivos insertos no corpo do Cdigo Civil
no h como negar que a legislao interna a reconhea como essencial.
2.6 FORMA
Fruto da autonomia privada ao contrato, embora em sua formulao deva
respeitar as normas cogentes e os princpios norteadores da teoria contratual e do
ordenamento jurdico, no se impe em regra forma pr-determinada. Alis, o
princpio da liberdade da forma rege todo o sistema regulador do negcio jurdico, o
que implica em dizer que na maioria das relaes negociais a formatao ou a
instrumentalizao das disposies contratuais so dispostas pelas prprias partes.
Tal orientao de regra geral importa em que a proposta e a aceitao de
um contrato (e em geral as declaraes de vontade) podem, em princpio, ser
expressas de qualquer modo, quer pela via oral, escrita, mmica, pelo silncio ou por
outro ato pelo qual se possa deduzir a declarao de vontade. Exige-se contudo que
a manifestao do declarante comunique ao destinatrio, de modo adequado e
inteligvel, a vontade de contratar e o contedo que se tenciona dar ao trato.105
Assim, por forma entende-se o meio ou o conjunto de meios de que se
valem os contratantes para exteriorizarem seus interesses, suas manifestaes de
vontade, na relao jurdica contratual.106 E como menciona o artigo 107 do Cdigo
Civil107 brasileiro, em regra a validade dos negcios jurdicos independe de forma
pr-estabelecida. Esta orientao caracterstica das sociedades contemporneas,
que na lio de Clvis Bevilqua
105

ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 1988. p. 96.


Passim AZEVEDO, lvaro, Villaa. Teoria Geral dos Contratos Tpicos e Atpicos. So Paulo:
Atlas, 2002. p. 51.
107
Artigo 107 do CC: A validade da declarao da vontade no depender de forma especial, seno
quando a lei expressamente a exigir.
106

44

Princpio aceito pelo direito moderno que as declaraes de vontade no


esto sujeitas a uma forma especial, seno quando a lei expressamente a
estabelece. at um dos resultados da evoluo jurdica, assinalado pelas
histria e pela filosofia, a decadncia do formalismo, em correspondncia
com o revigoramento da energia jurdica imanente nos atos realizados pelos
particulares, a expanso da autonomia da vontade e a conseqente
absteno do Estado que se acantoa, de preferncia, na sua funo de
superintendente, pronto a intervir, quando necessrio restabelecer
108
coativamente o equilbrio de interesses.

A liberdade da forma origina-se do triunfo da ideologia do jusnaturalismo e a


conseqente valorizao da vontade e do seu poder criador, de onde unicamente se
poderiam decorrer as conseqncias legais vinculativas para o sujeito. E
Comprimir a manifestao do seu querer, dentro das rgidas malhas de
formas pr-determinadas de modo vinculante, significava restringir
intoleravelmente a liberdade. Liberdade do querer postulava, pois, liberdade
de formas: esta afirma-se com o cdigo napolenico e chega a ns,
informando um sistema no qual regra que os contratos possam ser
109
concludos sem formalidade alguma.

Contudo salutar evidenciar que no h negcio sem forma. No plano da


validade do contrato se concebe que h contratos que podem ser firmados sem
obedincia a uma forma livre e outros que devem obedecer a alguma forma prescrita
em lei, contudo mesmo nas espcies contratuais em que no se exige forma prestabelecida, alguma forma h de ter, ao contrrio inexistiriam.
E muito embora a regra seja liberdade da forma alguns contratos
especificamente exigem para sua validade a forma prescrita na lei. A tais contratos
denominam-se solenes ou formais porque a concluso dos mesmos depende de um
ritual especial atravs do qual s declaraes de vontade devem ser expressas. A tal
forma contratual denomina-se ad solemnitatem, em cuja modalidade a forma da
substncia do ato e indispensvel para que a vontade produza efeitos. No direito
brasileiro corresponde a tal hiptese, entre outras, as negociaes referentes a
direitos reais sobre imveis art. 108 do Cdigo Civil.110
108

Apud GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:
Contratos. Tomo T. 1, V. IV. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 25-26.
109
ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 1988. p. 97.
110
Art. 108 CC: No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos
negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais
sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.

45

Abrange tambm o direito brasileiro a hiptese ad probationem tantum, em


que embora a forma no seja essencial a validade do ato, o atendimento da previso
legal essencial prova do negcio jurdico, v.g. artigo 227 do Cdigo Civil.111
A necessidade dos negcios jurdicos obedecerem uma determinada forma,
quer convencional, quer legal, guarda uma razo de cunho privado e uma de cunho
pblico. Assim, ao impor a legislao a forma escrita ou at mesmo o ato pblico
notorial para realizao de determinados contratos, restar garantida uma poltica
fiscal, dado que tal forma garante uma percepo cmoda e segura dos tributos
devidos sobre as transferncias de riquezas.112
O formalismo nos contratos tambm considera os interesses das partes
medida em que ao se exigir a forma escrita para transaes imobilirias, protege-as
de decises precipitadas e as coloca em condies de ponderar sobre suas
iniciativas econmicas. Serve a formalizao do contrato por escrito para tornar certo
e no controvertido o fato da sua concluso e o teor das clusulas que constituem
seu contedo, gera tambm a tranqilidade quanto ao momento em que a fase das
negociaes se esgota e d espao a concluso do trato, esclarecendo as posies
recprocas, prevenindo dvidas e controvrsias sobre dados e prevenindo litgios. 113
A certeza quanto s clusulas contratuais e s obrigaes assumidas
quando o trato firmado por escrito, ao prevenir litgios satisfaz de forma indireta
tambm o interesse pblico na medida que litgios travados entre os cidados geram
custos coletividade.
E por fim a forma contratual guarda como sua principal e mais importante
funo tornar cognoscveis pelos terceiros estranhos relao contratual, mas
potencialmente atingidos por seus efeitos. Serve como exemplo desta importante
funo da forma a obrigatoriedade da transcrio do ttulo translativo da propriedade
no Registro de Imveis para validade da transferncia, conforme preceitua o art.
1245, primeiro do Cdigo Civil.114 A obrigatoriedade de ato escrito e exigncia de

111

Art. 227 CC: Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal s se admite nos
negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao
tempo em que foram celebrados.
112
ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 1988. p. 100.
113
ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 1988. p. 100.
114
Art. 1245 CC: Tranfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no
Registro de Imveis.

46

sua transcrio nos registros imobilirios destina-se tutela dos terceiros, que
precisamente atravs de tal sistema de publicidade so garantidos contra o risco de
adquirir um imvel sem saber que o mesmo j foi vendido a outrem,ou que sobre ele
recai hipoteca.115

1 - Enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser havido como dono do
imvel.
115
ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 1988. p. 101.

3 PRINCPIOS CONTRATUAIS
O contrato pode ter por contedo de matria civil e extracivil, ou seja, pode
contemplar pactos relativos ao direito de famlia, ao direito comercial, a
Administrao Pblica, o processo civil (quando admite foro de eleio e
arbitragem), o direito internacional dentre tantos outros. E ainda que se possa
pensar exagerada a lio de Josserand retratada por Orlando Gomes, o direito das
obrigaes constitui base de relaes obrigacionais que tendem a adaptar interesses
muito diversos, de forma que constitui armadura e substrato do Direito, e ainda de
modo geral, de todas as cincia sociais.116
Alcanando o contrato searas outras no exclusivas do direito obrigacional,
cabe constatar a existncia de uma teoria geral a ele superior, que informar seus
modos de aplicao, interpretao e integrao. Cumprindo-se advertir que o estudo
da

teoria

geral

dos

contratos

encontra

nos

princpios

que

podem

ser

operacionalizados no sistema atravs das clusulas gerais, verdadeiras vias de mo


dupla que permitem ao operador o manuseio sistemtico dos princpios gerais no
direito. (regra motriz). Donde dizer que a teoria contratual informadora e no
conformadora aos contratos, permitindo um acesso sem obstculos aos princpios
constitucionais e aos valores fundamentais.117
3.1 PRINCPIO DA AUTONOMIA PRIVADA
Nas sociedades primitivas as obrigaes jurdicas eram estatutrias, ou
seja, no dependiam da vontade da pessoa, mas de sua posio social no grupo;
no havia obrigaes voluntariamente assumidas e por conseqncia no havia
contrato, apenas obrigaes legais.
Quem assumia as obrigaes primitivas eram os grupos, famlias ou
pequenas unidades sociais. Assim, as primeiras formas contratuais foram
celebradas entre grupos, entre chefes de famlia e somente com a individuao da

116

apud Orlando Gomes. Transformaes Gerais do Direito das Obrigaes. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1967. p. 2.
117
MARTINS, Fernando Rodrigues. Direitos Humanos Fundamentais e Relaes Jurdicas
Contratuais. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, n. 58. v. 15 p. 58-59. abr-jun.2006.

48

propriedade, entre pessoas. Surgem contratos tpicos tais como o contrato de


locaes de barcos, prestaes de servios, instituies de servides e transaes
com mveis, bem como contratos de cunho sagrado, atravs dos quais a parte que
sobrevivesse outra se obrigava a levar oferendas peridicas ao tmulo da que
morresse primeiro. Contudo, a palavra dada obrigava apenas quando por meio do
juramento fosse invocado o nome do fara, que mediante penas graves garantiria o
cumprimento do pacto. O descumprimento do pacto implicava em desrespeito aos
deuses, razo pela qual se sacrificava o faltoso a fim de evitar males maiores
(secas, enchentes, pragas). E pelo Cdigo de Manu, o credor poderia at mesmo
transformar o devedor em escravo.118
A forma era essencial e permeava todos os negcios jurdicos, quer no
direito egpcio, no babilnico ou no hebraico, e somente mediante a obedincia a
risca das frases corretas se poderia atingir a proteo divina. Portanto, at neste
momento histrico no se cogitava de autonomia dos pactuantes, vale dizer que os
contratos eram cumpridos por obedincia aos deuses e no por ter sido empenhada
a palavra.
Os romanos, porque desconheciam a liberdade e igualdade considerada
como princpio da subjetividade, no prestigiavam a autonomia da vontade, algo que
lhes era estranho.119

A determinao do Direito pela atividade processual e o rgido formalismo,


que marcam caracteristicamente a primeira fase do Direito romano, fizeram
com que, mesmo no perodo clssico, a vontade fosse sempre considerada
como algo ftico, no se reconhecendo, sua autonomia a posio de
120
princpio.

Somente com vigor do direito cannico se iniciou a formao do dogma da


autonomia da vontade, com fundamento em Aristteles e Santo Agostinho. Primeiro
atestando que

118

GUSMO, Paulo Dourado. Introduo ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.
321.
119
ASSIS, Olney Queiroz. Princpio da autonomia da vontade x princpio da boa-f (objetiva):
Uma investigao filosfica com repercusso na teoria dos contratos. Disponvel em:
<www.jusnavigandi.com.br>. Acesso em 5.set.2006.
120
COUTO E SILVA, Clvis. A obrigao como processo. So Paulo: Jos Bushatsky ,1976, p. 1718.

49

Deliberamos sobre as coisas que esto ao nosso alcance e podem ser


121
realizadas

Enquanto Santo Agostinho propagava a idia de que pode-se obrigar um


homem a fazer qualquer coisa, mas no se obrig-lo a querer. E em decorrncia o
contratante estava indissociavelmente vinculado ao contrato, pois o desejou e no
poderia arrepender-se.122
Este pensamento restou reafirmado pelo iderio de Kant que elaborou a
seguinte premissa de quando algum decide alguma coisa a respeito do outro
sempre possvel que lhe faa alguma injustia, mas toda a injustia impossvel
quando ele decide por si prprio.123
E na Idade Mdia, com o deslocamento da liberdade para o interior da
subjetividade que ocorre a separao entre querer e poder. Passa-se a considerar
que o querer uma espcie de optar, mas no necessariamente realizar (quero,
mas no posso). Segue-se o entendimento de que a vontade inteiramente livre no
sentido de que ela pode exercer ou no exercer o seu ato voluntrio (posso, mas
no quero).124
A autonomia da vontade ou liberdade subjetiva reside justamente na
possibilidade do indivduo querer ou no querer qualquer coisa.

E a partir do

momento em que se estabelece que o homem est obrigado unicamente porque ele
assim o quis e na exata medida de seu querer, respeita-se, antes de tudo, a sua
liberdade, to cara ao individualismo filosfico.
Para Pontes de Miranda, o auto-regramento da vontade, a chamada
autonomia da vontade, que permite que a pessoa conhecendo o que se produzir
com o seu ato, negocie ou no, tenha ou no o gestum que a vincule.125

121

ARISTTELES. tica a Nicmaco. So Paulo: Martin Claret, 2006. p. 62.


SANTOS, Eduardo Sens dos. A funo social do contrato Elementos para uma conceituao.
Revista de Direito Privado. n. 13. p. 100-101.
123
RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2002. p.
54.
124
ASSIS, Olney Queiroz. Princpio da autonomia da vontade x princpio da boa-f (objetiva):
Uma investigao filosfica com repercusso na teoria dos contratos. Disponvel em:
<www.jusnavigandi.com.br> Acesso em 05.set.2006.
125
PONTES DE MIRANDA, apud Alinne Arquette Leite Novais. A teoria Contratual e o Cdigo de
Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 40.
122

50

A liberdade do indivduo que lhe torna autnomo para que possa contratar
ou no, mediante o pressuposto de que tenha conscincia dos reflexos de sua
contratao. Mas no foi somente o Direito Cannico o responsvel pela construo
do princpio da autonomia da vontade. Outras influncias contriburam para
construo do dogma da prevalncia da vontade. Destacam-se a teoria do direito
natural, a teoria de ordem poltica e a Revoluo Francesa e teorias econmicas e o
liberalismo.
Da teoria do direito natural extrai-se a base terico-filosfica da autonomia
da vontade, especialmente devido s idias de Kant, para quem a pessoa humana
tornou-se um ente de razo, uma fonte fundamental do direito, pois, atravs de seu
agir, de sua vontade, que a expresso jurdica se realiza.126 Tal foi a influncia das
idias de Kant na sistematizao do Direito alemo, que tornaram-se bases para a
Willenstheorie, para a qual a vontade interna, manifestada sem vcios, a verdadeira
fonte do contrato, a fonte que legitima os direitos e obrigaes da resultantes, os
quais devem ser reconhecidos e protegidos pelo direito.127
Cludia Lima Marques ressalta que para Kant as pessoas s podem se
submeter s leis que elas mesmas se do, no caso, o contrato.128 Ou, seja, pela
opo do homem, considerado com elemento central do sistema jurdico, contrato
teria plena validade e obrigatoriedade justamente porque o homem-contratante
assim o desejou.
Destaca-se ainda a referida autora que a construo da autonomia da
vontade sofre ainda influncias de teorias de ordem poltica, da Revoluo Francesa,
teorias econmicas e do Liberalismo. Da ordem poltica pina os reflexos da teoria
do contrato social lanada por Rousseau, segundo a qual, por opo os homens
escolhem unir suas vontades atravs de um contrato para formar a sociedade, e em
decorrncia o Estado como atualmente concebido.129 Da a suprema importncia
da autonomia da vontade refletida atravs do contrato.
126

Miguel Reale apud MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor.
4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 44.
127
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: O novo regime das
relaes contratuais. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 44.
128
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: O novo regime das
relaes contratuais. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 44.
129
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: O novo regime das
relaes contratuais. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 45.

51

Na concepo de Rousseau, se o homem no tem poder natural sobre seus


iguais, se a fora no produz direito, restam as convenes, que so o esteio de
toda autoridade legtima entre os homens.130
O consentimento dos cidados, segundo o liberalismo, constitua fonte de
direito e meio pelo qual se reconheciam como justas as relaes firmadas mediante
o seu querer. Assim, tendo os indivduos manifestado suas respectivas vontades na
concretizao do contrato, isto automaticamente refletia a realizao da justia.
Como se a busca individual por cada um do que lhe pertencia ou seria de seu
interesse refletisse na comunidade a satisfao do interesse geral, que em ultima
ratio seria a soma das vontades individuais, livremente manifestadas, e que
somadas representariam a vontade coletiva. E para que isto pudesse acontecer
impunha-se que cada indivduo dispusesse de parte de sua liberdade, o que no
deixava de representar uma manifestao de sua prpria vontade.
Roppo por sua vez atenta para o fato de que a
Liberdade contratual e igualdade formal dos contraentes apareciam como os
pressupostos, no s da prossecuo dos interesses particulares destes
ltimos, mas tambm do interesse geral da sociedade. As teorias
econmicas ento prevalentes traduzidas no plano prtico, na directiva do
laissez-faire, laissez-passer pretendiam, de facto, que o bem estar
colectivo podia conseguir-se da melhor forma, no j com intervenes
autoritrias do poder pblico, mas s deixando livre curso s iniciativas, aos
interesses, aos egosmos individuais dos particulares, que o mecanismo do
mercado e da concorrncia a mo invisvel de Adam Smith teria
automaticamente coordenado e orientado para a utilizao ptima dos
recursos, para o mximo incremento da riqueza da Nao. E claro que
esta liberdade de iniciativa econmica, considerada socialmente til e
necessria, traduz-se no plano jurdico precisamente na liberdade,
entendida igualmente como conforme ao interesse social, de estipular
131
contratos quando, como e com quem se queira.

Para que as promessas fossem cumpridas, a fim de favorecer a ampla


circulao das riquezas na sociedade, as teorias econmicas do sculo XVIII
propem a liberdade como panacia universal, em especial a liberdade contratual.
Passa-se a acreditar que o contrato traria em si uma natural eqidade e
proporcionaria harmonia social e econmica. Afinal, reinava o axioma qui dit
contractuelle, dit juste (quem diz contratual, diz justo). Desta construo iniciada
130
131

ROUSSEUAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Martin Claret, 2000. Escrito em 1757.


ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 1988. p. 35-36.

52

chega-se ao sculo XIX auge do liberalismo - a concepo tradicional do contrato,


calcado nos imperativos da liberdade individual e da autonomia da vontade.132
Em rigor esta idia de autonomia da vontade convinha ao paradigma liberal,
sob cuja gide inclusive ganhou vigor. Em momento de firme separao da esfera
pblica da esfera privada, em que se refutava a ingerncia estatal prpria do
absolutismo e da estrutura feudal, que ento encontravam seu ocaso, fortaleceramse as iniciativas de garantias de liberdades. E neste contexto se procurava realar
um desses direitos de liberdade, justamente a liberdade de contratar.133
De forma que a autonomia da vontade se concretiza atravs da liberdade de
contratar e na liberdade contratual. Configurando-se a primeira na faculdade de
optar entre contratar e no contratar de acordo com seus interesses e convenincia,
enquanto a liberdade contratual refere-se na possibilidade das partes fixarem o
contedo dos pactos que desejaram firmar, estipulando as obrigaes, condies,
prestaes, pregando-se como j se afirmou que o contrato por partir da pretendida
livre vontade das partes, seria por este motivo sempre justo.
Fruto da concepo voluntarista da autonomia das partes para elaborao
dos contratos, entendia-se ser esse o mecanismo de circulao da propriedade e de
vinculao da fora de trabalho aos meios de produo. E por tal motivo parecia ser
coerente a instrumentao jurdica baseada no princpio da igualdade formal, ligada
ao reconhecimento da abstrata e genrica liberdade ao sujeito jurdico deferida para
entabulao de contratos, liberto das amarras do Estado.134
Na lio de Ana Prata, retratada por Cludio Godoy, a idia de autonomia da
vontade no era totalmente estranha preocupao funcionalizadora do contrato,
apenas:
a concepo de funcionamento econmico e social parte do pressuposto de
que o negcio, como produto da autonomia privada, realiza, por si s, e
automaticamente, a funo que lhe reservada. Isso , desvaloriza-se a
funo porque se confia que o seu preenchimento resultar to-somente da

132

MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: O novo regime das
relaes contratuais. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 48.
133
GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Funo Social do Contrato. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 15.
134
GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Funo Social do Contrato. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 1617.

53

liberdade do sujeito jurdico: a utilizao dessa liberdade basta para garantir


135
o funcionamento em termos ptimos da vida econmica e social.

Contudo o modelo liberal acabou por revelar uma real desigualdade em


relao liberdade contratual. A desigualdade material, o desequilbrio intrnseco e
inerente a determinadas relaes.
imps - j em novo paradigma, do Estado Social, a que subjacentes novos
valores, de dignidade da pessoa humana e de solidarismo, de que
instrumento um princpio de igualdade que seja substancial, e no s formal
a edio de novo instrumental jurdico que prestigiasse aqueles elementos
axiolgicos, fazendo-os efetivos, quer pela interveno legislativa, quer
136
judicial, no instituto do contrato e, pois, na liberdade de firm-lo.

Este novo paradigma contratual, divide os doutrinadores, sendo que pregam


alguns a diferena entre autonomia da vontade de autonomia privada. Enquanto
outros atestam que neste momento histrico, o antes festejado princpio basilar da
teoria contratual clssica autonomia da vontade reclama uma nova formatao e
passa a receber nova nomenclatura.
Como j restou assentado neste trabalho, a dicotomia pblico privado no
mais se justifica, da dizer que a investigao do que passa a ser reconhecido como
autonomia da vontade, ou em sua novel nomenclatura autonomia privada, passa
necessariamente

pela

anlise

dos

primados

constitucionais,

pelas

regras

constitucionais e pelas matrizes axiolgicas do ordenamento jurdico.


Da compreender-se que perspectiva do princpio da autonomia privada,
bem com seus limites decorrem da interpretao sistemtica do princpio
constitucional da legalidade. Isto porque a Constituio Federal determina
expressamente no artigo 5, II que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei A indicao constitucional refere-se a todo
ordenamento jurdico e no somente a denominada lei ordinria, donde dizer que a
autonomia privada no decorre exclusivamente da norma jurdica mas tambm dos
princpios que a informam.137
135

Ana Prata, apud Cludio Luiz Bueno de Godoy. Funo Social do Contrato. So Paulo: Saraiva,
2004. p. 16.
136
GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Funo Social do Contrato. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 16.
137
POPP, Carlyle. Responsabilidade Civil Pr-Negocial: o rompimento das tratativas. Curitiba:
Juru, 2001. p. 219.

54

Este ponto de vista refora o que dito alhures de que a autonomia privada
ecoa como princpio contratual evoludo da autonomia da vontade. E importa
relembrar que a vontade nunca deixou de ser elemento constitutivo do contrato
quando cotejada atravs do consenso. Antes, o prestgio e a sobrevida da
autonomia da vontade, sob novo enfoque, decorre do prprio valor de liberdade, que
cnone constitucional, contudo focada com as limitaes impostas pelo
ordenamento jurdico.138 E evidencia-se desta forma que no se pode determin-la
em abstrato, mas sim em relao ao especfico ordenamento jurdico no qual
estudada e experincia histrica em que por diversas formas se coloca a sua
exigncia.139
Em geral pode-se entender a autonomia privada como o poder reconhecido
ou concedido pelo ordenamento estatal a um indivduo ou a um grupo, de determinar
as modificaes jurdicas como conseqncias de comportamentos em qualquer
medida assumidos. Liberdade de regular por si as prprias aes, ou permitir a
todos os indivduos envolvidos em um comportamento atravs de um entendimento
comum. Esta liberdade influenciou o pensamento jurdico, colocando-se como marca
do valor liberdade individual e que em escondia o liberalismo econmico e as regras
jurdicas de relaes de fora mercantil. Contudo esta concepo mudou
consideravelmente na hierarquia constitucional dos valores. A liberdade no se
identifica com a iniciativa econmica, a liberdade da pessoa e a conseqente
responsabilidade, ultrapassa e subordina a si mesma a iniciativa econmica a ponto
de que tambm a legislao ordinria tem buscado recompor o ordenamento no
sentido constitucional.140
Exemplo

desta

adequao

da

legislao

ordinria

aos

princpios

constitucionais (nos quais se fundam o ordenamento jurdico como um todo), como


moderadores da autonomia privada, ou mais especificamente da liberdade
contratual, se pode constatar da previso do artigo 421 do Cdigo Civil brasileiro,
que estabelece que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da
138

MARTINS, Fernando Rodrigues. Direitos Humanos Fundamentais e Relaes Jurdicas


Contratuais. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, n. 58. v. 15 p. 60. abr-jun.2006.
139
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999. p. 17.
140
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999. p. 17.

55

funo social do contrato. Ao estabelecer o texto constitucional a funcionalizao da


propriedade privada, e considerando-se que o contrato serve como instrumental para
negociao de aquisio e transferncia da mesma, resta contida na lei ordinria o
princpio da funo social a nortear o exerccio da autonomia privada.
Tambm demonstra a legislao ordinria ex vi do artigo 422 do CC
coerncia com os princpios constitucionais e limitao da autonomia privada, ou
melhor dizendo sua nova concepo, atravs da exigncia de que os contratantes
guardem, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de
probidade e boa-f. Refere-se adequao do princpio da autonomia privada,
porque o texto da norma traz a expresso so obrigados -, de modo que somente
se pode exercer a liberdade contratual atentando-se boa-f e probidade.
Justamente porque o ordenamento a quer como factor de liberdade pessoal
e de elasticidade do sistema, a autonomia privada no sofre de limites
internos e positivos, no sentido de as faculdades que encerra estarem
vinculadas a escopos programaticamente fixados por uma entidade
dirigente. Sem prejuzo da necessria observncia da sua funo, dos
limites que resultam da sua natureza intrnseca de mecanismos de tutela de
interesses prprios, e sem esquecer as implicaes normativas autogeradas
pelas circunstncias e contedo da relao por ele criada (dando azo, por
vezes, a deveres de agir), a verdade que a autonomia privada s est
subordinada ao ordenamento na medida em que este a definir o seu
espao de actuao. Para alm de estabelecer as regras procedimentais
constitutivas de toda a aco contratual, ele est informado por princpios e
edita normas que se sobrepem ao arbtrio dos contraentes, subtraindolhes, no mbito das suas previses, objectos possveis de auto-regulao.
Nisso, no ser ele a estabelecer (dentro dos quadros constitucionais) os
modos de ordenao (com reflexos, obviamente, no domnio dos
respectivos contedos), se afirma basicamente a superioridade do
ordenamento. Mas apenas nisso, pois no interior da esfera de autonomia
contratual as partes so livres (juridicamente livres, entenda-se) na escolha
dos fins e na seleco de meios que, em seu juzo, melhor servem seus
141
interesses.

De modo que hodiernamente torna-se imprescindvel aferir se esta liberdade


contratual encontra correspondncia nos princpios gerais do ordenamento. So
esses princpios que servem de base para avaliar se a autonomia privada digna de
proteo por parte do ordenamento; ela afinal no um valor em si.142 E conquanto

141

RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O Problema do Contrato: As Clusulas Contratuais Gerais e o


Princpio da Liberdade Contratual. Coimbra: Livraria Almedina, 1999. p. 228.
142
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999. p. 18.

56

sejam os princpios orientadores do ordenamento jurdico que delimitem os reflexos


de atuao da autonomia privada, esta continua sendo a mola mestra do atuar
negocial, contudo integrada por uma viso mais solidria e preocupada com a sorte
do parceiro contratual e no como fulcro do interesse exclusivamente individual de
carter egostico.143
Reconhece-se autonomia privada livre curso, mas apenas dentro dos
limites que lhe so demarcados. a observncia desses limites que cumpre
averiguar, para saber se ela se conteve dentro da sua esfera de competncia ou se
ter invadido reas cuja composio (ou formas de composio) o ordenamento
reservou imperativamente para si. Na primeira hiptese, a estipulao vlida,
independentemente da razoabilidade objetiva e equilbrio dos seus termos; na
segunda, nula, por fora da ilegitimidade que resulta de autonomia ter sido
exercitada fora do poder de se usar dela.144
Giovanni Ettore Nanni esclarece que:
a autonomia privada sujeita-se limitao da ordem estatal que deixa
espao (autonomia) em que se pode inserir a atividade normativa dos
particulares. Assim, podemos afirmar que sua fonte de validade est nas
normas legais, que devem ser obedecidas para o exerccio do poder
individual de criar normas singulares decorrente da autonomia privada.
145
(...)

E por isso defende Nanni que a


a concepo de autonomia privada em contraponto autonomia da vontade
no autoriza o pensamento de que a autonomia privada representa o livre
subjetivismo, como meio de realizao de normas jurdicas individuais
segundo a livre iniciativa da vontade. No mero idealismo, pois se assim
ocorresse estar-se-ia diante da mesma figura de outrora, qual seja, a
autonomia da vontade, apenas renomeada.
Efetivamente, a autonomia privada circundada de limites no apenas
ideolgicos mas reais e jurdicos, impostos para garantir que as relaes
jurdicas sejam revestidas daqueles aspectos j citados que decorrem da

143

POPP, Carlyle. Responsabilidade Civil Pr-Negocial: o rompimento das tratativas. Curitiba:


Juru, 2001. p. 219.
144
RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O Problema do Contrato: As Clusulas Contratuais Gerais e o
Princpio da Liberdade Contratual. Coimbra: Livraria Almedina, 1999. p. 229.
145
NANNI, Giovanni Ettore. A evoluo do Direito Civil Obrigacional: a concepo do direito civil
constitucional e a transio da autonomia da vontade para a autonomia privada. In Cadernos de
Autonomia Privada. (coord. Renan Lotufo) Curitiba: Juru, 2001. p. 171.

57

constitucionalizao do direito civil, tais como tais como a liberdade, a


146
justia social, a igualdade e a solidariedade.

A construo duma teoria contratual fulcrada nos princpios constitucionais e


co-relacionada com os fundamentos do ordenamento jurdico, no qual est inserida,
configuram os limites da autonomia privada. No tocante ao direito brasileiro, uma vez
insertas no texto do Cdigo Civil dispositivos que delimitam a liberdade contratual,
entre estes a boa-f, esta funciona como corolrio da dignidade da pessoa humana,
e integrada pela solidariedade constitui-se em verdadeiro limite da autonomia
privada.147
Certamente caber ao intrprete a apreciao do poder individual que deflui
da autonomia privada frente s idias de justia e solidariedade. Podendo o julgador,
utilizando-se das clusulas gerais inseridas no texto do cdigo civil, decidir quanto a
obrigatoriedade ou no dos contratos que por ventura tenham sido concludos em
desacordo com a limitao liberdade contratual, ou qui a sua reviso quando
esta for idnea a conduzir a adequao do pacto aos justos limites da autonomia
privada.
3.2 PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA
A exacerbao do individualismo jurdico e o liberalismo econmico reinante
at incio do sculo XX, bem como a utilizao do primado da autonomia contratual
como justificadora da estipulao de contratos dspares, causou crise social
ensejadora da reformulao dos princpios basilares da teoria contratual. A busca
pelo resgate de igualdade das partes perdida com a incidncia da massificao dos
contratos, bem como a procura de meios para amenizar o desequilbrio resultante
das modificaes supervenientes da base negocial motivaram a remodelagem e
funcionalizao do contrato, admitindo a interveno estatal em casos de interesse
social.

146

NANNI, Giovanni Ettore. A evoluo do Direito Civil Obrigacional: a concepo do direito civil
constitucional e a transio da autonomia da vontade para a autonomia privada. In Cadernos de
Autonomia Privada. (coord. Renan Lotufo) Curitiba: Juru, 2001. p. 173.
147
POPP, Carlyle. Responsabilidade Civil Pr-Negocial: o rompimento das tratativas. Curitiba:
Juru, 2001. p. 221.

58

Nesse prumo do resgate dos valores prestigiadores do ser humano, que


possam levar construo de uma sociedade mais justa e solidria em confronto
encontrou eco no labor do legislador constitucional que em sua tarefa incluiu
axiomas de justia, solidariedade e dignidade humana entre os fundamentos e
objetivos da Repblica.
E, consoante j constou deste trabalho, o sistema do direito aberto. Ainda
que hierarquizado, permeado por princpios, valores e normas, aberto. E assim se
tem construdo justamente para favorecer a evoluo dos conceitos jurdicos de
molde a promover a adaptao entre as situaes da vida e a tarefa jurdica e
judicante. Mas o objetivo do sistema jurdico no somente direcionar sua abertura
evoluo do sistema de maneira casual, mas sim, seguir diretrizes hierrquicas
que permitam tal proceder. O norte principal est na Carta Magna e nos seus
fundamentos.148

No que toca ao direito civil conformador das normas da teoria

contratual, o modelo esttico de positividade no encontra mais ressonncia capaz


de oferecer respostas s mais diversas relaes jurdicas possveis de serem
concretizadas, de forma que o
O Cdigo Civil, na contemporaneidade, no tem mais por paradigma a
estrutura que, geometricamente desenhada como um modelo fechado pelos
sbios iluministas, encontrou a mais completa traduo na codificao
oitocentista. Hoje a sua inspirao, mesmo do ponto de vista da tcnica
legislativa, vem da Constituio, farta em modelos jurdicos abertos. Sua
linguagem, diferena do que ocorre com os cdigos penais, no est
cingida rgida descrio de fattispecies cerradas, tcnica casustica. Um
cdigo no-totalitrio tem janelas abertas para a mobilidade da vida, pontes
que o ligam a outros corpos normativos mesmo extrajurdicos e
avenidas, bem trilhadas, que o vinculam, dialeticamente, aos princpios e
149
regras constitucionais.

Para que ordenamento jurdico seja funcional, possa perseguir os objetivos

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