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EL ROL DE INDECOPI EN LA ELIMINACION DE LAS BARRERAS

BUROCRATICAS DEL SISTEMA PORTUARIO NACIONAL1


Daniel Henostroza De la Cruz

SUMARIO: I. Justificacin de la investigacin.- II. Aproximacin al Sistema Portuario Nacional.III. La eliminacin de las barreras burocrticas del Sistema Portuario antes de la Ley N 28996.IV. La eliminacin de las barreras burocrticas del Sistema Portuario bajo la vigencia de la Ley
N 28996 Casos Relevantes.- V. La agenda pendiente.- VI. Conclusin.

I.

JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACION.La presente investigacin tiene por objeto exponer los principales
factores que inciden en la generacin de barreras burocrticas en el
Sistema Portuario Nacional, relievar el rol de la Comisin de Eliminacin
de Barreras Burocrticas (CEB) en el levantamiento de estos obstculos,
demostrar que las innovaciones normativas efectuadas al rol de la CEB
han contribuido a una mayor eficacia en el levantamiento de barreras
burocrticas, y presentar algunas iniciativas para mejorar el desempeo
de la Comisin, as como algunos escenarios en los que sta debera
continuar con su labor.
Para efecto del presente estudio, nos ceiremos al concepto de barrera
burocrtica acuado por el Art.2 de la Ley N 28996 Ley de
Eliminacin de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a la Inversin
Privada (publicada el 04/04/2007)3. Asimismo, hemos centrado nuestra
investigacin en el mercado de actividades y servicios portuarios por su
innegable importancia para el desarrollo del comercio exterior y del pas
en su conjunto, pues como explica GASPAR ARIO el primer

Ponencia sustentada en el IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo, Pontificia Universidad


Catlica del Per, Lima, 2010.
2
Abogado UNMSM, Programa de Alta Especializacin en Finanzas y Derecho Empresarial ESAN,
Derecho Administrativo Econmico ESAN, Administracin y Organizacin ESAN, Post Ttulo en
Derecho Procesal PUCP, Especializacin en Concesiones Colegio de Abogados de Lima. Arbitro de
la Cmara de Comercio de Lima y del Colegio de Ingenieros del Per. Consultor de instituciones y
empresas del Sistema Portuario Nacional.
3

Ley N 28996, Art.2.- Constituyen barreras burocrticas los actos y disposiciones de las entidades de la
Administracin Pblica que establecen exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros para la realizacin
de actividades econmicas, que afectan los principios y normas de simplificacin administrativa
contenidos en la Ley N 27444 y que limitan la competitividad empresarial en el mercado.

parmetro que caracteriza al transporte es su incuestionable calificacin


como un sector estratgico, por su relevancia poltica y su
importancia para el desarrollo econmico y la cohesin social de un pas
(). El transporte es el medio de relacionar las diferentes partes del
proceso econmico y los diferentes grupos sociales. Por ello, un buen
sistema de transporte es un factor decisivo del proceso econmico
y de la promocin social. Y viceversa: un deficiente sistema de
transporte constituye un serio handicap para el desarrollo econmico y
social4.

II.

APROXIMACION AL SISTEMA PORTUARIO NACIONAL.El Sistema Portuario Nacional est regulado, principalmente, por la Ley
N 27943 Ley del Sistema Portuario Nacional (publicada el 01/03/2003,
en adelante: LSPN)5, y por el Reglamento de esta norma, aprobado por
Decreto Supremo N 003-2004-MTC (publicado el 04/03/2004, en
adelante: RLSPN)6. Si bien la idea de Sistema denota interrelacin entre
un conjunto de partes y la orientacin de todas ellas hacia un fin
determinado, las entidades que conforman el Sistema Portuario Nacional
no se comportan como parte de un Sistema, sino como un simple
conglomerado de organizaciones que aplican sus propias normas de
manera unilateral y autrquica, generndose sobrerregulacin de la
actividad empresarial, contradicciones normativas, superposicin de
funciones, duplicidad de trmites

y costos administrativos, y por

supuesto, una numerosa cantidad de barreras burocrticas que


encarecen y obstruyen las operaciones de comercio exterior.
En efecto, en el Sistema Portuario confluyen las regulaciones
administrativas del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, la
4

ARIO ORTIZ, GASPAR.- Principios de Derecho Pblico Econmico (Modelo de Estado, Gestin
Pblica, Regulacin Econmica).-Bogot.- 2003.- p.849. El resaltado es nuestro.
5

La LSPN ha sido modificada y derogada parcialmente por la Ley N 28583 y por el Decreto Legislativo
N 1022.
6

El RLSPN ha sido modificado y derogado parcialmente por los Decretos Supremos N 008-2004-MTC,
013-2004-MTC, 014-2005-MTC, 020-2005-MTC, 016-2006-MTC, 008-2008-MTC y 027-2008-MTC.

Autoridad Portuaria Nacional, Autoridades Portuarias Regionales,


Gobiernos Regionales, SUNAT (Aduanas), OSITRAN, Ministerio del
Interior (a travs de la Direccin General de Migraciones), Ministerio de
Salud (a travs de la Direccin de Sanidad Martima Internacional),
Ministerio de Agricultura (a travs del Servicio Nacional de Sanidad
Agraria - SENASA), Ministerio de Trabajo (en lo referido al trabajo
portuario), y la Direccin de Capitanas y Guardacostas de la Marina de
Guerra del Per (DICAPI), cada cual con su propio estatuto normativo,
procedimientos y costos administrativos.
La LSPN instituy a la Autoridad Portuaria Nacional APN como el
Organismo Tcnico Especializado encargado del Sistema (Art.19),
asignndole competencias exclusivas para normar las actividades y
operaciones portuarias (Art.15 y 24, entre otros), fomentar y afianzar la
libre y leal competencia en el mercado de actividades y servicios
portuarios, de acuerdo con los Principios fijados en dicha norma
(Art.14.3)7, y denunciar ante INDECOPI las infracciones a la normativa
sobre libre competencia (Art.22.2).

El Art.14.3 de la LSPN establece que en el ejercicio de las actividades y los servicios portuarios en los
puertos de uso pblico, los integrantes del sistema portuario nacional observan los siguientes principios:
a) Libre competencia.- Estn prohibidas las prcticas que constituyan abuso de posicin de dominio o
que sean restrictivas de la libre competencia.
b) No discriminacin e igualdad ante la Ley.- Los Administradores Portuarios estn prohibidos de
aplicar condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que creen situaciones desventajosas entre
Usuarios del Puerto u Operadores Portuarios que sean competidores. No pueden existir diferencias en las
condiciones legales a que se encuentran sujetos los Operadores Portuarios, cuando compiten en la
prestacin del mismo servicio con los Administradores Portuarios.
c) Neutralidad.- Los Administradores Portuarios que presten servicios portuarios esenciales directa o
indirectamente, o que tengan una posicin dominante en algn mercado derivado de la explotacin de la
Infraestructura Portuaria, estn prohibidos de valerse de tales situaciones para prestar otros servicios en
condiciones ms ventajosas que la de sus competidores.
d) Prohibicin de transferencias de precios.- Los Administradores Portuarios no deben utilizar los
ingresos provenientes de las actividades o servicios portuarios para transferir precios a otros servicios
portuarios que presten.
e)
Contabilidad separada.- Los Administradores Portuarios autorizados para prestar dos o ms
servicios portuarios estn obligados a llevar contabilidad separada de los mismos.

En lo referido al Acceso al Mercado y a la Eliminacin de Barreras


Burocrticas, el Artculo 35 de la LSPN ordena a la APN promover la
eliminacin

de

cualquier

regulacin,

trmite,

costo

requisito

administrativo, econmico, tcnico, operativo o de cualquier naturaleza,


as como de los obstculos burocrticos o criterios de calificacin, que
carezcan de objetividad o resulten excesivos para la habilitacin o
autorizacin de los prestadores de servicios portuarios, o que limiten el
acceso a la citada prestacin de actividades o servicios portuarios
(Art.35.1). Asimismo, la norma citada establece que la APN y la
Comisin de Acceso al Mercado de INDECOPI deben coordinar sus
acciones con el fin de promover la reduccin de los costos de
transaccin de las actividades y servicios portuarios (Art.35.3), para lo
cual se recalca que la Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas
de INDECOPI (en adelante: CEB)8 podr eliminar los actos y
reglamentos administrativos que impongan barreras burocrticas e
irracionales que impidan u obstaculicen el acceso o la permanencia en el
mercado de actividades y servicios portuarios (Art.35.2)9.
Sin embargo, pese a las funciones asignadas a la APN por la ley de la
materia, no conocemos de ninguna denuncia promovida por esta entidad
a fin de eliminar las barreras burocrticas generadas en el Sistema
Portuario Nacional. Por el contrario, en los casos que presentaremos, las
barreras burocrticas detectadas y eliminadas por la CEB (en
pronunciamientos que luego fueron confirmados por el Tribunal de
Defensa de la Competencia de INDECOPI), fueron impuestas o cuando
menos, toleradas por la APN, que era, precisamente, el organismo
encargado de promover su eliminacin.
f) Libre eleccin.- Los Usuarios del Puerto pueden elegir libremente a los Operadores Portuarios que
ms convenga a sus intereses.
8

Hoy Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas (CEB), segn los Art.20, inciso a) y 23 del
Decreto Legislativo N 1033 Ley de Organizacin y Funciones de INDECOPI.
9

Cabe destacar que el Art.35.2. de la LSPN guarda concordancia el Art.23 del Decreto Legislativo N
1033, en cuya virtud corresponde a la Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas aplicar las
leyes que regulan el control posterior y eliminacin de las barreras burocrticas ilegales o carentes de
razonabilidad que afectan a los ciudadanos y empresas, y velar por el cumplimiento de las normas y
principios que garantizan la simplificacin administrativa, as como de aquellas que complementen o
sustituyan a las anteriores.

III.

LA ELIMINACIN DE LAS BARRERAS BUROCRTICAS DEL


SISTEMA PORTUARIO ANTES DE LA LEY N 28996.Las competencias de la CEB para eliminar las barreras burocrticas
estn reguladas en el an vigente Art.26 - BIS del Decreto Ley N
25868 (incorporado por el Decreto Legislativo N 807)10 y en el Art.48
de la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General
(modificado por Ley N 28996). Ambas normas han sido objeto de
modificaciones originadas, principalmente, por la necesidad de encontrar
un equilibrio entre la Preservacin de los Derechos Fundamentales a la
Libertad de Empresa y a la Libre Iniciativa Privada (previstos en los
Art.58 y 59 de la Constitucin Poltica del Estado), y otros Principios
Fundamentales como la Autonoma Municipal y Regional.

No es un secreto que la competencia de la CEB fue considerada por


algunos Municipios como un menoscabo a su autonoma, en un contexto
en que stos se encontraban enfrentados con el Gobierno Central11. En
su oportunidad la Municipalidad Metropolitana de Lima emiti la
Ordenanza N 121 (publicada el 08/08/1997), en la cual declar que el
Artculo 26 BIS del Decreto Ley N 25868 no era aplicable a los actos y
disposiciones emitidos por la Municipalidad Metropolitana de Lima,
debido a que dicha norma desconoca el rango de ley de las Ordenanzas
Municipales, y a que la competencia para inaplicar una disposicin
municipal slo haba sido asignada por la Constitucin al Poder Judicial
y al Tribunal Constitucional12, no siendo posible que tal funcin sea
10

El Art.26 BIS del Decreto Ley N 25868 ha sido modificado por Ley N 28032. Asimismo, el Art.48
de la Ley N 27444 fue modificado por la Ley N 28015 (publicada el 03/07/2003), Ley N 28032
(publicada el 19/07/2003, slo 16 das despus), y finalmente, por la Ley N 28996 (publicada el
04/04/2007).
11

El emblemtico precedente vinculante fijado por la Resolucin N 182-97/TDC-INDECOPI, que


establece los criterios para evaluar la legalidad y razonabilidad de una presunta barrera burocrtica, fue
fijado en un procedimiento seguido contra la Ordenanza del Municipio Provincial de Trujillo, que
dispona pintar los taxis de color amarillo, y en un contexto en que la Municipalidad Metropolitana de
Lima iba a adoptar una medida similar.
12

La Ordenanza N 121 seala que el Art.26 BIS del Decreto Ley N 25868 es inconstitucional, pues
desconoce el rango de la ley de las Ordenanzas Municipales, al preceptuar que la Comisin de Acceso

ejercida por un rgano del Poder Ejecutivo. Es ms, en la actualidad


existe un Proceso de Inconstitucionalidad contra la Ley N 28996,
iniciado por la Municipalidad Metropolitana de Lima, que se encuentra en
trmite (Exp.N 00014-2009-PI/TC).

En todo caso, para efecto de nuestro Estudio, es pertinente indicar que,


desde la publicacin del texto original del Art.26 BIS del Decreto Ley N
25868, hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley N 28996, la CEB
no era competente para disponer la inaplicacin de barreras burocrticas
establecidas por Decretos Supremos o Resoluciones Ministeriales; lo
cual limitaba seriamente el ejercicio de sus funciones, pues mediante
estas normas (en especial, mediante los Decretos Supremos) se
establecen los requisitos para el ejercicio de actividades econmicas,
otorgamiento de licencias, autorizaciones y permisos, y se aprueban los
Textos Unicos de Procedimientos Administrativos TUPA.

Efectivamente, en lo referido a barreras burocrticas impuestas por el


Poder Ejecutivo, la competencia de la CEB estaba limitada a la simple
constatacin de la existencia de la barrera, y a la remisin de un informe
a la Presidencia del Consejo de Ministros, a fin que proceda a dejar sin
efecto dicha normativa; previndose que, en el supuesto que el Consejo
de Ministros optase por mantener la exigencia burocrtica, a la CEB slo
le quedaba recurrir al Poder Judicial, a travs del Proceso de Accin
Popular13.
del INDECOPI esta facultada para "eliminar", "inaplicar" u "ordenar la derogatoria de normas
municipales"; precisando que: la Comisin de Acceso al Mercado del INDECOPI es un rgano de la
Administracin Pblica dentro del mbito del Poder Ejecutivo, que no es competente para inaplicar y
menos an para pretender ordenar la derogatoria de disposiciones municipales que, supuestamente,
impongan barreras burocrticas que impidan u obstaculicen el acceso al mercado, puesto que esta
competencia slo corresponde dentro de un Estado de Derecho, basado en la separacin de poderes
de acuerdo al Artculo 43 de la Norma Suprema, al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional (el
resaltado es nuestro).
13

Como fuente de referencia, el Art.48 de la Ley N 27444, modificado por N 28302 (antecedente
inmediato de la Ley N 28996), sealaba lo siguiente: Cuando en un asunto de competencia de la
Comisin de Acceso al Mercado la barrera burocrtica ha sido establecida por un decreto supremo o una
resolucin ministerial, dicha Comisin se pronunciar a travs de un informe que elevar a la Presidencia
del Consejo de Ministros para ser puesto en conocimiento del Consejo de Ministros, el cual deber
necesariamente resolver lo planteado en el plazo de 30 (treinta) das. (). Si al vencimiento del plazo
antes establecido el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o el Consejo Regional no emiten
pronunciamiento, se entender que la denuncia interpuesta es fundada. En caso de que la autoridad

Si bien no contamos con estadsticas de casos en los que el Consejo de


Ministros haya decidido levantar la barrera burocrtica (o por lo menos
que se haya pronunciado respecto al informe emitido por la CEB), es
evidente que el mecanismo diseado por la normativa anterior a la Ley
N 28996 era ineficiente, pues desalentaba la presentacin de denuncias
administrativas, y dilataba en exceso el levantamiento de la barrera
burocrtica. Efectivamente, los agentes econmicos no se vean
motivados a iniciar procedimientos ante la CEB, si

stos no iban a

concluir con una resolucin, sino con un simple informe. Adems, el


hecho de acudir al Poder Judicial significaba prolongar la incertidumbre
respecto a la solucin de la controversia (y por ende, las posibilidades de
levantamiento de la barrera burocrtica), por un periodo no menor de
dos aos, con el riesgo de que, un organismo no especializado en
materia ius-econmica, como es el Poder Judicial, pudiese resolver la
controversia de manera adversa a los intereses de los administrados 14.

En lo referido al Sistema Portuario Nacional, podemos citar un caso por


dems ilustrativo de la ineficiencia del mecanismo diseado por la
normativa anterior a la Ley N 28996, el cual fue conocido como el
Doble cobro por recepcin y despacho de naves. Hasta antes de la
entrada en vigencia de la Ley N 27943 Ley del Sistema Portuario
Nacional (LSPN), la autoridad competente para realizar el procedimiento
de recepcin y despacho de naves15 y cobrar los respectivos derechos
administrativos era la Direccin de Capitanas y Guardacostas de la

contine exigiendo la barrera burocrtica identificada, el interesado podr interponer la accin de


cumplimiento correspondiente. (). Si el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o el Consejo
Regional resuelven expresamente mantener la barrera burocrtica, el Indecopi interpondr demanda de
accin popular. ().
14

Pinsese en los casos de barreras burocrticas irracionales, establecidas por normas legales
formalmente vlidas. En estos casos el pronunciamiento judicial debera trascender del mero anlisis de
legalidad, y determinar si la exigencia es irracional; esto es, si establece tratamientos discriminatorios, si
carece de fundamentos objetivos (medidas arbitrarias); o en todo caso, si resulta excesiva en relacin a
sus fines (medidas desproporcionadas).
15
Mediante los Procedimientos Administrativos de Recepcin de Naves y de Despacho de Naves, el
Estado Peruano autoriza el ingreso (recepcin) y salida (despacho) de los buques mercantes y pesqueros a
los Puertos de la Repblica. En consecuencia, ningn buques puede entrar o salir de los puertos de la
Repblica del Per, si no cumple con estos procedimientos y paga los respectivos derechos
administrativos. El procedimiento de recepcin y despacho de naves est regulado actualmente en el
Decreto Supremo N 014-2005-MTC.

Marina de Guerra del Per (DICAPI). El Art.15 de la LSPN estableci


que, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, la nica entidad
competente para realizar este procedimiento sera la Autoridad Portuaria
Nacional (APN), la cual inici la prestacin de este servicio (y el
inherente cobro de derechos administrativos) a partir del 01/07/2005,
conforme a lo normado en su TUPA, aprobado por Decreto Supremo N
016-2005-MTC. Sin embargo, a pesar de que la LSPN asign a la APN
la competencia y responsabilidad exclusivas para la realizacin de estos
procedimientos, DICAPI incorpor un nuevo Procedimiento en su TUPA,
aprobado por Decreto Supremo N 016-2005-DE/MGP (Procedimiento
G-08), denominado: Visita de Inspeccin y Seguridad durante las
operaciones de recepcin y despacho en puerto, con el cual empez a
cobrar importes casi iguales a los que cobraba antes de que fuese
privada del ejercicio de esa funcin. Siendo evidente que el
Procedimiento G-08 (y el derecho administrativo cobrado por ese
concepto), constitua una Barrera Burocrtica Ilegal, en el ao 2005, la
CEB inici de oficio un procedimiento contra el mismo (Exp.N 1122005/CAM). En ese mismo ao, el gremio empresarial que congrega a
las empresas afectadas inici un Proceso de Accin Popular (Exp.N
5171-2005, Tercera Sala Civil de Lima).

El procedimiento iniciado por la CEB concluy en ltima instancia


administrativa, con la Resolucin N 1666-2006-TDC/INDECOPI (de
27/10/2006); que declar que el Procedimiento G-08 constitua una
Barrera Burocrtica Ilegal, habida cuenta que: de acuerdo a la Ley
N 27943, Ley del Sistema Portuario Nacional, la recepcin y
despacho de naves es competencia exclusiva de la Autoridad
Portuaria Nacional, siendo la visita inspectiva de las autoridades
sectoriales

una

actuacin

facultativa

dentro

del

referido

procedimiento, tal como lo establece el artculo 28 del Reglamento


de la Ley N 27943. En este contexto, no existe una norma con
rango de Ley que faculte a la Direccin General de Capitanas y
Guardacostas de la Marina de Guerra del Per el cobro por las
actividades de inspeccin de seguridad que realice dentro del

procedimiento de recepcin y despacho de naves, tal como lo exige


el artculo 44.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
lo que torna ilegal el cobro comprendido en el TUPA de dicha
entidad. Sin embargo, a pesar de la evidente ilegalidad del
Procedimiento G-08, el Tribunal de Defensa de la Competencia no pudo
eliminar dicho Procedimiento, limitndose (de acuerdo a las facultades
reconocidas por la Ley N 28302) a remitir un informe a la PCM, a fin que
dicho procedimiento sea derogado. Es pertinente indicar que la PCM no
elimin la Barrera Burocrtica. Entre tanto, la Accin Popular iniciada en
el Poder Judicial obtuvo pronunciamientos favorables en primera y
segunda instancia, y concluy con

Sentencia definitiva de la Sala

Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, que declar


fundada la demanda, y anul el Procedimiento G-08 (Exp.N 1346-2007,
publicada en El Peruano el 12/08/2008). Como se puede apreciar, si
bien INDECOPI emiti un pronunciamiento dentro de un plazo
razonable, ste fue ineficaz,

ya que no logr eliminar la Barrera

Burocrtica, ni siquiera en forma provisoria, con lo cual los administrados


debieron continuar soportando este cobro ilegal por 18 meses ms, con
todos los inconvenientes que ello implica. Por ello, era evidente la
necesidad de un cambio en el modelo normativo diseado por el Decreto
Ley N 25868 (y mantenido durante 11 aos en lo que se refiere a las
barreras burocrticas provenientes del Poder Ejecutivo). Este cambio, en
nuestra opinin, est dado por la Ley N 28996.

IV.

LA ELIMINACIN DE LAS BARRERAS BUROCRTICAS DEL


SISTEMA PORTUARIO BAJO LA VIGENCIA DE LA LEY N 28996
CASOS RELEVANTES.La Ley N 28996 - Ley de Eliminacin de Sobrecostos, Trabas y
Restricciones a la Inversin Privada (publicada el 04/04/2007), modific
el Art.48 de la Ley N 27444, en los siguientes trminos:
Artculo 48.- Cumplimiento de las normas del presente captulo.(...)

Cuando en un asunto de competencia de la Comisin de Acceso al


Mercado, la barrera burocrtica haya sido establecida por un decreto
supremo, una resolucin ministerial o una norma municipal o regional
de carcter general, dicha Comisin se pronunciar, mediante
resolucin, disponiendo su inaplicacin al caso concreto. La
resolucin de la Comisin podr ser impugnada ante la Sala de Defensa
de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual del INDECOPI.
Sin perjuicio de la inaplicacin al caso concreto, la resolucin ser
notificada a la entidad estatal que emiti la norma para que pueda
disponer su modificacin o derogacin.
Asimismo, tratndose de procedimientos iniciados de oficio por la
Comisin de Acceso al Mercado, el INDECOPI podr interponer la
demanda de accin popular contra barreras burocrticas contenidas en
decretos supremos, a fin de lograr su modificacin o derogacin y, con el
mismo propsito, acudir a la Defensora del Pueblo para que se
interponga

la

demanda

de

inconstitucionalidad

contra

barreras

burocrticas contenidas en normas municipales y regionales de carcter


general, que tengan rango de ley (el resaltado es nuestro).

Como lo hemos indicado, la modificacin ms trascendente efectuada


por esta Ley radica en la posibilidad de que la CEB pueda inaplicar la
barrera burocrtica ilegal o irracional impuesta por una norma del Poder
Ejecutivo (Decreto Supremo o Resolucin Ministerial), uniformizando el
tratamiento legal de todas las barreras burocrticas fijadas por un
instrumento normativo, excepto la norma con rango de Ley del Gobierno
Central (Ley del Congreso, Decreto Legislativo, Decreto de Urgencia).
En nuestra opinin, esta modificacin dot a la CEB del empoderamiento
necesario para cumplir a cabalidad su misin. Al efecto podemos citar
tres casos de eliminacin de barreras burocrticas en el Sistema
Portuario Nacional, en los que la CEB en primera instancia, y luego, el
Tribunal de Defensa de la Competencia de INDECOPI, eliminaron las
barreras burocrticas ilegales e irracionales, inaplicndolas al caso
concreto del gremio empresarial denunciante.

1.

Eliminacin de la Barrera Burocrtica Ilegal, consistente en el cobro


de los derechos de tramitacin de los procedimientos de recepcin
y despacho de naves.Mediante Resolucin N 0119-2010/SC1-INDECOPI (de 28/01/2010), la
Sala de Defensa de la Competencia N 1 del Tribunal de INDECOPI
declar fundada la denuncia interpuesta contra los derechos de
tramitacin por los Procedimientos N 02 (Recepcin de Naves) y 03
(Despacho de Naves), contenidos en el TUPA de la APN (aprobado por
Decreto Supremo N 016-2005-MTC). La denuncia se sustent en que el
monto de estos derechos no fue fijado en funcin del costo real del
servicio, sino en base al tonelaje (Arqueo Bruto o TRB) de las naves,
lo

que

contraviene el Art.45.1

de

la

Ley del Procedimiento

16

Administrativo General . El pronunciamiento del Tribunal se sustent en


que el arqueo bruto de los buque no constituye una variable que
refleje los costos de tramitacin de los procedimientos de
recepcin o despacho de naves, y que por tanto, deba ser
considerada

para

establecer

el

monto

de

los

derechos

correspondientes a los referidos procedimientos, y adems en que


la Estructura de Costos presentada por la APN (para justificar el
monto de los derechos de tramitacin) tampoco respet los criterios
de clculo ni los criterios de clculo establecidos por las pautas
metodolgicas aprobadas por la Directiva N 001-95-INAP/DTS, en
tanto adicion a los costos de los procedimientos de recepcin y
despacho,

gastos

derivados

de

la

tramitacin

de

otros

procedimientos.

En tal sentido, el Tribunal confirm el pronunciamiento de la CEB, y


dispuso la inaplicacin de los cobros por recepcin y despacho de naves
a las 32 empresas asociadas al gremio empresarial denunciante.

16

El Art.45.1 de la LPAG seala que: el monto del derecho de tramitacin es determinado en funcin al
importe del costo que su ejecucin genera para la entidad por el servicio prestado durante toda su
tramitacin y, en su caso, por el costo real de produccin de documentos que expida la entidad.

2. Eliminacin de la Barrera Burocrtica Ilegal, consistente en la


exigencia de una Pliza de Seguros de Accidentes Personales para
los trabajadores portuarios.-

La denuncia se dirigi contra la Resolucin N 009-2006-APN/DIR


(publicada el 05/10/2006), mediante la cual el Directorio de la APN
dispuso que las Empresas de Estiba y Desestiba17 que operan en los
Puertos del Per contraten una Pliza de Seguro de Accidentes
Personales para los trabajadores portuarios de estiba, con una cobertura
de hasta 120 das de incapacidad temporal. La Resolucin impugnada
dispuso adems en su Art.3 que, en el supuesto que el periodo de
incapacidad superase los 120 das de cobertura, el empleador, con su
propio peculio, deba abonar al trabajador accidentado un subsidio de
US$10.00 dolares americanos diarios por cada da de incapacidad ( en
forma adicional a los subsidios pagados por el Seguro Social), y cubrir
la totalidad de los gastos de atencin mdica que pudiesen generarse
durante dicho periodo, sin un lmite mximo en el tiempo.

Durante el desarrollo del procedimiento, la APN emiti la Resolucin N


046-2008-APN/DIR (publicada el 27/11/2008), mediante la cual derog el
Art.3 de la Resolucin N 009-2006-APN/DIR, por lo que el
procedimiento continu nicamente respecto de la exigencia de contratar
la pliza de seguro de accidentes personales.

En este sentido, mediante Resolucin N 0784-2009/SC1-INDECOPI (de


03/08/2009), el Tribunal de Defensa de la Competencia de INDECOPI
declar fundada la denuncia, e inaplicable a los denunciantes la
exigencia de contratar una pliza de seguro de accidentes personales,
debido a que el TUPA de la APN no contempla a esta pliza como

17

El servicio portuario de estiba consiste en la colocacin conveniente y en forma ordenada de la carga a


bordo de la nave. El servicio portuario de desestiba es el retiro conveniente y en forma ordenada de la
carga que se encuentra a bordo de una nave. La prestacin de ambos servicios est a cargo de empresas
autorizadas de acuerdo a lo dispuesto en los Decretos Legislativos N 645 y 707, y el Reglamento de este
ltimo, aprobado por Decreto Supremo N 010-99-MTC.

condicin de operatividad de las empresas de estiba y desestiba.


Ello

contraviene

el

Art.36

de

la

Ley

del

Procedimiento

Administrativo General, el cual establece que las entidades


administrativas exigirn el cumplimiento de procedimientos, la
presentacin de documentos, el suministro de informacin o el
pago por derechos de tramitacin, siempre

que stos se

encuentren compendiados y sistematizados en su TUPA.

3.

Eliminacin de la Barrera Burocrtica Irracional, consistente en el


incremento de la carta fianza que deben otorgar las Empresas de
Estiba y Desestiba, para la obtencin o renovacin de su licencia de
operacin.La denuncia se dirigi contra la Resolucin N 022-2008-APN/DIR
(publicada el 28/05/2008), que increment de manera irracional
(desproporcionada)18 el importe de la carta fianza que deben otorgar las
empresas de estiba y desestiba como requisito para obtener o renovar
su licencia de operacin. En su defensa la APN present un Informe
Tcnico que supuestamente sustentaba el incremento efectuado; sin
embargo, del anlisis de dicho documento se advirti que el Informe en
cuestin recomendaba no incrementar el importe de las cartas fianza,
ratificando de esta manera la posicin de los denunciantes. Ante esta
situacin la APN emiti la Resolucin N 003-2009-APN/DIR (publicada
el 12/02/2009), mediante la cual se derog la Resolucin impugnada.
Adicionalmente, mediante Comunicado N 003-2009-APN/GG (publicado
el 11/03/2009), la APN autoriz a las empresas de estiba y desestiba
que haban otorgado garantas por las sumas aprobadas por la
Resolucin N 022-2008-APN/DIR, a sustituir dichas garantas por
nuevas cartas fianza, sin el incremento cuestionado. Por todo ello,
mediante Resolucin N 0581-2009/SC1-INDECOPI (de 11/06/2009) la

18

Se consider que el incremento era desproporcionado, pues el monto de las cartas fianza fue
aumentado, para las empresas que operan en Puertos Martimos de Primera Categora de US$ 10,000.00 a
US$30,000.00. De otro lado, el monto de las cartas fianza para las empresas que operan en Puertos
Martimos de Segunda Categora fue aumentado de US$ 6,000.00 a US$15,000.00.

Sala de Defensa de la Competencia N 1 del Tribunal de INDECOPI


declar concluido el procedimiento, por sustraccin de la materia.

V.

LA AGENDA PENDIENTE.Como hemos visto, el cambio normativo efectuado mediante Ley N


28996 ha permitido a INDECOPI cumplir de manera ms eficiente su
funcin orientada a la eliminacin de barreras burocrticas, y ha
constituido un poderoso incentivo para que las empresas y gremios
empresariales del sector portuario denuncien la existencia de barreras
burocrticas que atentan contra su acceso y permanencia en el
mercado. En este sentido, si bien hasta el momento el balance es
positivo,

consideramos

que

an

es

posible

efectuar

algunas

modificaciones normativas, que dinamizaran an ms el cumplimiento


de las funciones de INDECOPI. De la misma forma, existen algunos
mbitos a los cuales la CEB podra avocarse, ante la posibilidad de
potenciales barreras burocrticas ilegales o irracionales.

1.

Necesidad de un procedimiento rpido y efectivo para eliminar, de


manera general, las barreras burocrticas del Sistema Portuario.Como se sabe, el procedimiento de eliminacin de barreras burocrticas
a instancia de parte beneficia exclusivamente a quien lo inici, pues
INDECOPI nicamente podr declarar inaplicable la barrera burocrtica
a la persona que present la denuncia. Sin embargo, no existe un
mecanismo efectivo que impida a la entidad infractora

continuar

aplicando dicha exigencia a las empresas que no participaron del


procedimiento administrativo. Efectivamente, el mecanismo previsto en
la Ley N 28996 faculta a INDECOPI a iniciar el Proceso de Accin
Popular contra normas de rango inferior a la ley, y dispone que la
Defensora del Pueblo inicie el Proceso de Inconstitucionalidad contra
las normas municipales y regionales que tengan rango de ley19. Sin

embargo, este mecanismo no est funcionando en la prctica, pues el


Proceso de Accin Popular est sujeto a un trmite prolongado20, y
adems, la Defensora del Pueblo ha iniciado un Proceso de
Inconstitucionalidad contra la Ley N 28996 (Exp.N 00023-2008-PI/TC),
pues considera que esta norma vulnera la facultad discrecional que la
Constitucin le ha otorgado para decidir, de manera autnoma y en
funcin de sus propios criterios, si inicia (o no) un Proceso de
Inconstitucionalidad21.

Esta situacin se agrava notoriamente en el contexto del Sistema


Portuario Nacional, pues las desigualdades que se generaran entre las
empresas favorecidas por un pronunciamiento de INDECOPI y aquellas
que no participaron del procedimiento atentaran contra la competitividad
de estas ltimas, y podran ocasionar su salida del mercado de
actividades y servicios portuarios. Ante esta situacin, teniendo en
consideracin que INDECOPI es la entidad del Poder Ejecutivo
encargada de cumplir la misin constitucional de Facilitar y Vigilar la
Libre Competencia (Art.61 de la Constitucin Poltica del Estado),
deberan evaluarse un conjunto de posibilidades para generalizar en la
forma ms rpida posible, los efectos de las resoluciones de INDECOPI.
Para ello, los casos en que la Sala de Defensa de la Competencia ya fij
criterio respecto a la existencia de la barrera burocrtica podran
sujetarse a un procedimiento simplificado (que acelere la emisin de un
19

En este caso, el Art.48 de la Ley N 27444, modificado por la Ley N 28996, ha establecido que:
tratndose de procedimientos iniciados de oficio por la Comisin de Acceso al Mercado, el INDECOPI
podr interponer la demanda de accin popular contra barreras burocrticas contenidas en decretos
supremos, a fin de lograr su modificacin o derogacin y, con el mismo propsito, acudir a la
Defensora del Pueblo para que se interponga la demanda de inconstitucionalidad contra barreras
burocrticas contenidas en normas municipales y regionales de carcter general, que tengan rango
de ley.
20

Este plazo es de 24 meses, en promedio, pues se trata de un proceso judicial cuya primera instancia es
la Sala Civil de la Corte Superior, y la segunda instancia, la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema; vale decir, dos rganos sujetos a una fuerte carga procesal.
21

En su demanda, la Defensora del Pueblo indica que: la norma cuestionada pretende que la
Defensora del Pueblo presente demandas de inconstitucionalidad sin tener en cuenta su propia
evaluacin sino por el contrario, la de un rgano del Poder Ejecutivo (INDECOPI), al cual la
Defensora supervisa, y agrega que, como resultado de la evaluacin realizada a los expedientes
remitidos por INDECOPI para el inicio de acciones de inconstitucionalidad, se determin que ninguno
de ellos presenta vicios de inconstitucionalidad, por lo que habra sido absolutamente
contraproducente que sean impugnados ante el Tribunal Constitucional.

pronunciamiento a favor del administrado), o constituir un supuesto


especial de procedencia de medidas cautelares en sede administrativa.
Tambin debera evaluarse la posibilidad de que los casos que la
Comisin y el Tribunal hayan coincidido en determinar la existencia de
la barrera burocrtica (regla del doble conforme), surtan efecto
vinculante para que la Presidencia del Consejo de Ministros emita el
Decreto Supremo derogatorio de la Barrera Burocrtica cuestionada. A
largo plazo, no deberamos descartar la posibilidad de que el texto
constitucional reconozca a INDECOPI la legitimidad para obrar activa
para promover procesos de inconstitucionalidad en los aspectos propios
de su competencia.

2.

Necesidad

de

un

remedio

inmediato

las

consecuencias

patrimoniales derivadas de barreras burocrticas manifiestamente


ilegales o irracionales.Otro aspecto pendiente de desarrollo normativo es el referido a las
consecuencias patrimoniales derivadas de la imposicin de una barrera
burocrtica. En el Sistema Portuario Nacional, no han sido pocos los
casos en los que la Barrera Burocrtica se ha materializado en la
imposicin de un cobro carente de sustento jurdico, que ha podido
afectar la permanencia de una empresa en el mercado, o incluso
ocasionar su salida del mismo. En este sentido, debera preverse que,
en los casos en que la barrera burocrtica est constituida por un
derecho de tramitacin o cualquier otro cobro que, a criterio de la CEB o
del Tribunal, adolezcan de ilegalidad o irracionalidad manifiesta, el
pronunciamiento de INDECOPI deber disponer la devolucin de lo
pagado indebidamente, a partir de la fecha de inicio del procedimiento
administrativo.

3.

Necesidad de

asignar competencia a la CEB para eliminar las

barreras burocrticas impuestas por normas sancionadoras.El Art.10 del Decreto Legislativo N 1014 Decreto Legislativo que
establece medidas para propiciar la inversin en materia de servicios

pblicos y obras pblicas de infraestructura, incorpor el Art.231-A en


la Ley del Procedimiento Administrativo General, en el cual se asigna a
la CEB competencia determinar la existencia de barreras burocrticas
ilegales de acceso al mercado, en los casos que las multas referidas a
las actividades de instalacin de infraestructuras en red para servicios
pblicos u obras pblicas de infraestructura, superen los topes mximos
establecidos en dicha norma.

En este sentido, consideramos que la competencia de la CEB debera


ampliarse tambin a los casos de multas administrativas aplicadas a las
empresas del Sistema Portuario Nacional, pues es evidente que una
sancin demasiado elevada podra afectar la permanencia de una
empresa en el mercado de actividades y servicios portuarios, y
ocasionar su salida del mismo. A guisa de ejemplo, podemos mencionar
que el Art.61 del Reglamento de Infracciones y Sanciones de OSITRAN
(aprobado por Resolucin N 023-2003-CD-OSITRAN), establece como
multa administrativas mxima la suma

de 840 UITs, con un tope

mximo del tres por ciento (3%) de los ingresos operativos anuales de la
empresa infractora. Asimismo, el Reglamento del Rgimen General de
Infracciones y Sanciones de la Actividad Portuaria (aprobado por
Decreto

Supremo

008-2008-MTC),

establece

como

multa

administrativa por infracciones muy graves la suma de 100 UITs


(S/.360,000.00), por lo que sera conveniente que INDECOPI pudiese
analizar la legalidad y racionalidad de las multas que pueden imponer las
autoridades del Sistema Portuario, ms an, si en estos procedimiento
las autoridades actan como Juez y Parte.

4.

Conveniencia de que la CEB analice las barreras derivadas del


cumplimiento de las obligaciones administrativas y aduaneras.Pasando a otros aspectos, sera conveniente que la CEB investigue las
barreras burocrticas que se pueden generar como consecuencia del
cmulo de obligaciones que las autoridades administrativas (y de modo

especial, las autoridades aduaneras) imponen a las empresas del


Sistema Portuario Nacional, como requisito para que stas puedan
cumplir sus obligaciones aduaneras y administrativas. Nos referimos a
los denominados costos de cumplimiento de las obligaciones
aduaneras que, a nivel del Sistema Portuario, suelen ser bastante
significativos, porque involucran aspectos de alta tecnologa informtica,
encriptacin de transmisiones electrnicas, entre otros que son fijados
por la Autoridad Aduanera.
Es pertinente indicar que los costos de cumplimiento de las obligaciones
tributarias son regresivos, pues su impacto negativo es mucho mayor
respecto de las empresas con menores recursos. En este sentido, una
estructura de costos de cumplimiento demasiado alta podra colisionar
con el Art.55, inciso 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, que establece el derecho de los administrados a que las
actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo
en la forma menos gravosa posible.
En este contexto, si bien una empresa podra iniciar un procedimiento
ante la CEB para que se le inapliquen las disposiciones que establecen
obligaciones

administrativas,

el

efecto

de

este

procedimiento

administrativo podra ser inocuo, pues la inaplicacin de la supuesta


barrera a la empresa podra implicar la imposibilidad de que sta
interacte en el mercado de actividades y servicios portuarios22. Por
tanto, sera necesario que en estos casos la CEB asuma investigaciones
de oficio y pueda emitir mandatos que comprendan a todos los
integrantes del Sistema Portuario Nacional.
5.

Posibilidad

de

que

la

CEB

analice

las

posibles

barreras

burocrticas impuestas por los Administradores Portuarios.Finalmente, consideramos que es factible que la CEB investigue las
barreras
22

burocrticas

que

podran

imponer

los

Administradores

Pinsese, por ejemplo, en el procedimiento que inicia una empresa para que se le inaplique la barrera
burocrtica constituida por las exigencias que establece la Autoridad Aduanera para la transmisin
electrnica de manifiestos de carga. Si la empresa logra que se le inaplique la barrera, quedara exenta de
transmitir electrnicamente manifiestos de carga, pero al mismo tiempo, quedara virtualmente aislada
e imposibilitada de relacionarse con sus clientes.

Portuarios a las dems empresas del Sistema Portuario, a pesar de que


los primeros no son, en estricto, autoridades de la Administracin
Pblica. Efectivamente, esta posibilidad est dada por el Art.1 de la Ley
N 28996, que seala que sus disposiciones son aplicables a todas las
entidades de la Administracin Pblica, entendiendo por stas a las que
se encuentran sujetas al mbito de la aplicacin de la Ley N 27444,
conforme a lo dispuesto en el artculo I del Ttulo Preliminar de dicha
Ley.
El Art.I, inciso 8 de la Ley N 27444 considera como entidades de la
Administracin Pblica, para efecto de la aplicacin de esta norma, a
las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan
servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de
concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la
normativa de la materia. Por tanto, teniendo en cuenta que los
Servicios Portuarios han sido declarados como Servicios Pblicos
Esenciales23, los Administradores Portuarios encuadran en el supuesto
previsto en la norma citada, por lo que estn sujetos a las disposiciones
de la Ley N 27444.

VI.

CONCLUSION.Como se puede apreciar, si bien el marco normativo generado por la Ley


N 28996 ha potenciado el rol de INDECOPI en la eliminacin de las
barreras burocrticas del Sistema Portuario Nacional, consideramos que
an existen muchos desafos pendientes para que nuestro Sistema
Portuario facilite (y no entorpezca) el desarrollo del Comercio Exterior y
del pas.

23

Decreto Legislativo N 1022, Trigsima Disposicin Transitoria y Final.- Declrese como servicios
pblicos esenciales, la administracin, operacin, equipamiento y mantenimiento de la infraestructura
portuaria de titularidad y uso pblico, as como la prestacin de los servicios portuarios en dicha
infraestructura, los cuales el Estado garantiza. ().