Medidas para La Ejecucion Forzada

Ao de la Promocin de la Industria Responsable y del Compromiso Climtico
UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA

(CREADA POR LEY 25265)
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS
MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCION FORZOSA
CATEDRA
CATEDRATICO
INTEGRANTES
CICLO Y SECCION
: DERECHO PROCESAL CIVIL

:
:
VI - A
PERU
2014
PROCESO CAUTELAR
El presente trabajo monogrfico lo

dedicamos con mucho cario a nuestros
padres, quienes nos apoyan todo el
tiempo.
A nuestros maestros quienes nunca
desistieron al ensearnos, aun sin
importar que muchas veces no ponamos
atencin
en
clase,
a
ellos
que
continuaron
depositando
su
esperanza en nosotros.
INDICE
PARTE I ................................................................................................................................................ 10
DOCTRINA............................................................................................................................................ 10
CAPITULO I........................................................................................................................................... 10
1.
MEDIDAS CAUTELARES ................................................................................................................ 11
Pgina 2
PROCESO CAUTELAR
1.1.
ETIMOLOGIA ........................................................................................................................... 11
1.2.
ANTECEDENTES HISTORICOS ................................................................................................... 11
1.3.
NATURALEZA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. ......................................................................... 15
CAPITULO II.......................................................................................................................................... 17
2.
LA EJECUCION FORZADA .............................................................................................................. 17
2.1.
CONCEPTO DE EJECUCION FORZADA ....................................................................................... 17
2.2.
PRINCIPIOS QUE DEBEN ORIENTAR LA EJECUCION FORZADA .................................................. 21
2.3.
LIMITES DE LA EJECUCION FORZADA ....................................................................................... 22
2.4.
OBJETO DE LA EJECUCION FORZADA ....................................................................................... 24
2.4.1.
EL SEALAMIENTO DE BIEN LIBRE DE GRAVAMEN EN LA EJECUCIN FORZADA ................. 25
2.4.2.
LA TERCERA DE PROPIEDAD ............................................................................................... 26
2.5.
PRESUPUESTOS DE LA EJECUCION FORZADA ........................................................................... 29
2.6.
MODALIDADES DE LA EJECUCION FORZADA ............................................................................ 30
2.6.1.
2.7.
FORMAS DE EJECUCIN FORZADA EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL ..................................... 35

LA TASACION ........................................................................................................................... 36
2.7.1.
SIGNIFICADO ....................................................................................................................... 36
2.7.2.
LA RESOLUCIN QUE ORDENA LA TASACIN ...................................................................... 38
2.7.3.
PRESCINDENCIA DE LA TASACIN ....................................................................................... 38
2.7.4.
OBSERVACIN, APROBACIN Y DESAPROBACIN DE LA TASACIN. .................................. 40
2.8.
EL REMATE O SUBASTA O VENTA FORZADA. ........................................................................... 40
2.8.1.
DEFINICIN ......................................................................................................................... 40
2.8.2.
NATURALEZA JURDICA. ...................................................................................................... 46
POSICIN DE NELSON MORA. ..................................................................................................... 46
POSICIN DE PRIETO CASTRO Y FERRNDIZ. ............................................................................... 46
POSICIN DE JORGE DONATO. .................................................................................................... 47
POSICIN DE OVALLE FAVELA. .................................................................................................... 48
POSICIN DE COUTURE. .............................................................................................................. 49
POSICIN DE LINO PALACIO. ...................................................................................................... 49
POSICIN DE ALSINA. .................................................................................................................. 51
POSICIN DE AZULA CAMACHO.................................................................................................. 52
A.
ES UN ACTO PROCESAL COMPLETO ............................................................................................. 52
B.
ES UNA VENTA FORZADA............................................................................................................. 53
POSICIN DE MICHELI. ................................................................................................................ 54
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PROCESO CAUTELAR
POSICIN DE ROCCO. .................................................................................................................. 55
POSICIN DE SATTA. ................................................................................................................... 56
2.8.3.
CARACTERSTICAS: .............................................................................................................. 60
A)
ES PBLICA .................................................................................................................................. 60
B)
ES ASCENDENTE........................................................................................................................... 60
C)
ES ABIERTA. ................................................................................................................................. 60
D)
ES MLTIPLE ................................................................................................................................ 61
E)
ES SIMPLE. ................................................................................................................................... 61
2.8.4.
FRASES ................................................................................................................................ 62
2.8.5.
REQUISITOS......................................................................................................................... 62
A) PREVIOS. ......................................................................................................................................... 63
B) ANTERIORES. ................................................................................................................................... 63
2.8.6.
CONVOCATORIA.................................................................................................................. 65
2.8.7.
CONTENIDO DEL AUTO QUE ORDENA EL REMATE O SUBASTA ............................................ 65
2.8.8.
REMATE O SUBASTA A CARGO DEL JUEZ ............................................................................. 66
2.8.9.
REMATE O SUBASTA A CARGO DE MARTILLERO PBLICO ................................................... 66
COMPETENCIA TERRITORIAL DEL MARTILLERO PBLICO ............................................................. 72
REQUISITOS DEL MARTILLERO PBLICO ...................................................................................... 73
IMPEDIMENTOS DEL MARTILLERO PBLICO ................................................................................ 79
INCOMPATIBILIDADES DEL MARTILLERO PBLICO ...................................................................... 80
FUNCIONES DEL MARTILLERO PBLICO ....................................................................................... 81
DERECHOS DEL MARTILLERO PBLICO ........................................................................................ 82
OBLIGACIONES DEL MARTILLERO PBLICO .................................................................................. 85
PROHIBICIONES DEL MARTILLERO PBLICO ................................................................................ 89
SANCIONES AL MARTILLERO PBLICO ......................................................................................... 90
PROCEDIMIENTO DE REMATE PREVISTO EN LA LEY NRO. 27728 Y EN EL DECRETO SUPREMO NRO.

008-2005-JUS ....................................................................................................................................... 92
2.8.10.
PUBLICIDAD DEL REMATE O SUBASTA................................................................................. 96
2.8.11.
LOS POSTORES Y LAS POSTURAS EN EL REMATE O SUBASTA .............................................. 99
PERSONAS IMPEDIDAS DE ADQUIRIR DERECHOS REALES POR SUBASTA PBLICA..................... 102
2.8.12.
REGLAS COMUNES AL REMATE ......................................................................................... 104
2.8.13.
ACTO DEL REMATE O SUBASTA ......................................................................................... 104
2.8.14.
EL ACTA DEL REMATE ........................................................................................................ 106
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PROCESO CAUTELAR
2.8.15.
FRUSTRACIN DEL REMATE O SUBASTA ........................................................................... 107
2.8.16.
NUEVAS CONVOCATORIAS A REMATE POR FALTA DE POSTORES ...................................... 109
2.8.17.
NULIDAD DEL REMATE O SUBASTA ................................................................................... 110
2.8.18.
APROBACIN DEL REMATE ............................................................................................... 112
2.8.19.
ADQUISICIN DEL BIEN REMATADO POR EL POSTOR ........................................................ 112
TRANSFERENCIA DE BIEN INMUEBLE Y DESTINO DEL DINERO OBTENIDO .................................. 113
TRANSFERENCIA DE BIEN MUEBLE Y DESTINO DEL DINERO OBTENIDO ..................................... 114
2.8.20.
2.9.
EFICACIA DE LA VENTA O ASIGNACIN FORZADA ............................................................. 115

LA ADJUDICACION EN PAGO O ASIGNACION FORZADA ......................................................... 116
CONFIGURACIN ....................................................................................................................... 116
2.9.1.
CONCURRENCIA DE ADJUDICATARIOS .............................................................................. 124
2.10.
EL PAGO A LOS EJECUTANTES O ACREEDORES CONCURRENTES ............................................ 124
GENERALIDADES ........................................................................................................................ 124
LIQUIDACIN DEL PAGO ............................................................................................................ 128
PAGO AL EJECUTANTE ............................................................................................................... 128
PAGO A LOS ACREEDORES CONCURRENTES............................................................................... 130
LA TERCERA DE DERECHO PREFERENTE .................................................................................... 134
2.11.
IMPROCEDENCIA DEL ABANDONO EN LA EJECUCION FORZADA ............................................ 138
2.12.
CONCLUSION DE LA EJECUCION FORZADA............................................................................. 138
CAPITULO III....................................................................................................................................... 138

MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCION FORZADA ................................................................................. 138
3.
EL EMBARGO ............................................................................................................................. 138
3.1.
CONCEPTO DE EMBARGO ...................................................................................................... 138
3.2.
EL EMBARGO COMO ACTIVIDAD PROCESAL .......................................................................... 143
3.3.
EMBARGABILIDAD ................................................................................................................. 144
ALIENABILIDAD .......................................................................................................................... 146
PERTENENCIA DE LOS BIENES AL DEMANDADO ......................................................................... 147
PRUEBA DE LA PERTENENCIA DE LOS BIENES ............................................................................. 148
SUFICIENCIA DE LOS BIENES ...................................................................................................... 150
3.4.
EXPECTATIVAS PROCESALES EN BENEFICIO DEL EMBARGANTE ............................................. 151
3.5.
SITUACION JURIDICA DEL EMBARGADO EN RELACION A LOS BIENES AFECTADOS ................ 152
3.6.
EFICACIA DEL EMBARGO FRENTE A TERCEROS ...................................................................... 153
3.7.
EXTENSION DEL EMBARGO.................................................................................................... 155
Pgina 5
PROCESO CAUTELAR
3.7.1.
EMBARGO DE BIEN EN RGIMEN DE COPROPIEDAD ......................................................... 155
3.8.
DENTIFICACION DE LOS BIENES EMBARGADOS ..................................................................... 156
3.9.
BIENES INEMBARGABLES....................................................................................................... 157
3.10.
CLASES DE EMBARGO ............................................................................................................ 164
3.10.1.
EMBARGO EN FORMA DE DEPSITO ................................................................................. 165
EMBARGO DE INMUEBLE SIN INSCRIPCIN REGISTRAL ............................................................. 166
EL DEPOSITARIO ........................................................................................................................ 170
CATEO EN EL EMBARGO EN FORMA DE DEPSITO .................................................................... 173
3.10.2.
EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIN ............................................................................ 176
DISTINCIN ENTRE EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIN Y ANOTACIN DE DEMANDA EN LOS

REGISTROS PBLICOS ........................................................................................................................ 179
3.10.3.
EMBARGO EN FORMA DE RETENCIN ............................................................................... 187
EJECUCION DE LA RETENCION.................................................................................................... 190
EFECTOS DE LA FALZA DECLARACION DEL RETENEDOR POR EL INCUMPLIMIUENTO DEL

MANDATO JUDICIAL .......................................................................................................................... 191
3.10.4.
EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCION ......................................................................... 192
EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIN EN RECAUDACIN .................................................... 196
EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIN EN INFORMACIN.................................................... 200
EJECUCIN DEL EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIN ........................................................ 202
RESPONSABILIDAD EN EL EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIN ......................................... 202
DERECHOS DEL INTERVENTOR ................................................................................................... 202
3.10.5.
EMBARGO EN FORMA DE ADMINISTRACIN .................................................................... 204
CONVERSIN A ADMINISTRACIN DE UNIDAD DE PRODUCCIN O COMERCIO ........................ 206
OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOR ....................................................................................... 207
DERECHOS DEL ADMINISTRADOR .............................................................................................. 209
4.
EL SECUESTRO ........................................................................................................................... 209
4.1.
DEFINICION ........................................................................................................................... 209
4.2.
CLASES .................................................................................................................................. 214
4.2.1.
SECUESTRO JUDICIAL ........................................................................................................ 215
4.2.2.
SECUESTRO CONSERVATIVO ............................................................................................. 218
4.3.
EL CUSTODIO ......................................................................................................................... 221
4.3.1.
NOCIN ............................................................................................................................ 221
4.3.2.
OBLIGACIONES .................................................................................................................. 223
Pgina 6
PROCESO CAUTELAR
4.3.3.
RETRIBUCIN .................................................................................................................... 224
4.4.
IDENTIFICACION DE LOS BIENES SECUESTRADOS................................................................... 225
4.5.
SECUESTRO DE DINERO, JOYAS, PIEDRAS Y METALES PRECIOSOS Y OTROS BIENES SIMILARES

225
4.6.
SECUESTRO DE VEHICULO ..................................................................................................... 226
4.7.
SECUESTRO DE BIENES DENTRO DE UNA UNIDAD DE PRODUCCION O COMERCIO ................ 226
4.8.
SECUESTRO DE TITULOS DE CREDITO..................................................................................... 227
4.9.
SECUESTRO CONSERVATIVO SOBRE BIENES INFORMATICOS ................................................. 231
4.10.
CONVERSION DE EMBARGO EN FORMA DE DEPSITO A SECUESTRO.................................... 232
4.11.
CATEO EN LA MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO ................................................................. 233
4.12.
SUPLETORIEDAD DE LAS NORMAS RELATIVAS AL EMBARGO ................................................ 234
PARTE II ............................................................................................................................................. 234

JURISPRUDENCIA ............................................................................................................................... 234
1)
JURISPRUDENCIA CASATORIA RELACIONADA CON ASPECTOS GENERALES SOBRE EL EMBARGO .......................... 234
2)
JURISPRUDENCIA CASATORIA RESPECTO DE BIENES INEMBARGABLES DEL ESTADO DE DOMINIO PBLICO ...... 238
3)
JURISPRUDENCIA CASATORIA RESPECTO A LOS BIENES EMBARGABLES ......................................................................... 240
4)
JURISPRUDENCIA CASATORIA RESPECTO EN FORMA DE RETENCION................................................................................. 240
5)
JURISPRUDENCIA CASATORIA RELACIONADA CON LA ANOTACIN DE DEMANDA EN LOS REGISTROS PBLICOS 241
6)
JURISPRUDENCIA CASATORIA RELACIONADA CON EL EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIN ................................. 243
PARTE III ............................................................................................................................................ 257

CASOS PRACTICOS ............................................................................................................................. 257
1.
MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCION ................................................ 257
2.
LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE RETENCIN .............................................. 278
ANEXOS ............................................................................................................................................. 293

APRECIACION PERSONAL DE CADA INTEGRANTE ............................................................................... 301
BIBLIOGRAFIAS .................................................................................................................................. 302
PRESENTACIN
DOCTOR: DENJIRO DEL CARMEN IPARRAGUIRRE, es un honor poner a
vuestra consideracin el
trabajo titulado: MEDIDAS PARA FUTURA
EJECUCION FORZADA, efectuado por los alumnos del sexto ciclo de la

carrera de derecho y ciencias polticas. Las razones por lo que hemos escogido
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PROCESO CAUTELAR
este tema es porque en nuestra realidad local, provincial, nacional e

internacional pues se observa este tipo de casos debido a que la ejecucin
forzada es pues la forma concebida en actos procesales de realizacin coactiva
que parte de una sentencia de condena, que se produce al vencimiento e
incumplimiento de una de las partes que quedan bajo acuerdo cumplirlo y que
al hacerlo, al actuar coercitivamente contra la voluntad de la parte; pues se da
el derecho de satisfaccin para as recuperar lo que se ha emprendido bajo
acuerdo. Es as pues que se vive este tipo de casos que causan controversias
entre los ciudadanos. En el presente estudio emplearemos jurisprudencias, y
pues observaremos como es que se da este tipo de medidas y como es que se
desarrolla desde los entes judiciales.
LOS ALUMNOS
INTRODUCCION
El presente trabajo es titulado MEDIDA PARA FUTURA EJECUCION
FORZADA, de esta forma pues se observa que la funcin jurisdiccional se
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PROCESO CAUTELAR
desenvuelve a travs del instrumento jurdico instituido por la ley para resolver
conflicto de intereses o incertidumbres jurdicas, es decir, a travs del proceso.
El proceso civil, como medio de expresin de la funcin jurisdiccional mediante
la actividad de las partes, tiene tres finalidades establecidos por la doctrina las
cuales son el proceso civil de cognicin, de ejecucin y de cautela. As pues el
proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad est
destinada a garantizar la eficacia de una decisin jurisdiccional firme
emergente de un proceso de cognicin, de un proceso ejecutivo. Tal es el caso,
del proceso cautelar; as se tiene que la medida cautelar est destinada a
asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. as lo establece el artculo
608 del CPC. Desde una perspectiva dinmica la expresin proceso cautelar
se usa para indicar el fenmeno del desenvolvimiento de la funcin
jurisdiccional civil cuando sta se dirige a emitir decisiones cautelares. La cual
veremos especficamente una de las clasificaciones de esta Medida Cautelar
que es pues la MEDIDA PARA FUTURA EJECUCIN FORZADA que est
oportunidad trataremos y explicaremos todo su procedimiento; tal es as que la
Medida para futura ejecucin forzada son pues aquellas que tienen por
finalidad facilitar el resultado prctico de una futura ejecucin forzada entendida
como el remate o la adjudicacin de bienes. Esta medida cautelar impide que
los bienes que van a estar sujetos a una futura ejecucin, se dispersen o
desaparezcan; as tambin pues veremos su clasificacin como lo es el
embargo, secuestro y la anotacin de la demanda, en la que el primero es pues
una medida cautelar que afecta un bien determinado de un presunto deudor
para garantizar la eventual ejecucin futura, individualizndolo, limitando las
facultades de disposicin y goce de ste hasta que se dicte la pertinente
sentencia. De esta forma se ira definiendo bajo sus respectivas clasificaciones
en el resto del trabajo; as tambin tendremos de acuerdo a nuestro
ordenamiento procesal civil, como clasifica la jurisprudencia acerca de la
Medida para Futura Ejecucin forzada esta medida cautelar que pues va
garantizar y asegurar la satisfaccin misma del derecho reconocido
judicialmente o dispuesto por ley.
Pgina 9
PROCESO CAUTELAR
De esta forma pues es preciso indicar, que producto de este significante trabajo
nos ha permitido como alumnos aclarar diversas incertidumbres e interrogantes
el cual hemos puesto todo nuestro empeo y esfuerzo para as ir formando
nuestro propio base de datos como futuros profesionales y sobre todo
orientados con conocimiento de brillantes docentes que nos ayudan a tener un
mejor entendimiento del tema.
LOS ALUMNOS.
PARTE I
DOCTRINA
CAPITULO I
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10
PROCESO CAUTELAR
1. MEDIDAS CAUTELARES
1.1.
ETIMOLOGIA
Etimolgicamente, la palabra medida, en la acepcin que nos atae,
significa prevencin, disposicin; prevencin a su vez, equivale a
conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo.
En el campo jurdico, se entiende como tales a aquellas medidas que
el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no
quede burlada en su derecho.
1.2.
ANTECEDENTES HISTORICOS
En el Derecho Romano, no se conocan las medidas cautelares tal
como se conciben en la actualidad, sin embargo, contaba con
ciertas instituciones parecidas
que
cumplan
con
similares objetivos a las de hoy en da.

La Pignoris Capio, era un procedimiento que consista en la toma por
el acreedor, como garanta, de determinados bienes del deudor, con
el objeto de constreirlo al pago de su deuda. Constitua una de
las acciones de la ley ejecutiva del procedimiento procesal de la legis
actiones, consistente en la toma de un objeto, realizada por el
acreedor de entre los bienes del deudor al mismo tiempo que
pronunciaba determinadas palabras y sin ser necesaria, tal vez, la
intervencin del magistrado; tal derecho corresponda al soldado
contra quien deba entregar el dinero para adquirir su caballo o deba
pagar el forraje o alimento del mismo, y en otros supuestos, en favor
de los publcanos y del que hubiese entregado un animal para un
sacrificio y no recibiese el precio.
Tambin constitua un medio de coaccin de que gozaba el
magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a
la persona que desobedeciera sus mandatos. Con posterioridad, las
legis actiones fueron reemplazadas por el procedimiento formulario,
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11
PROCESO CAUTELAR
denominado de esa manera porque el magistrado redactaba un

documento pequeo, en presencia y con la colaboracin de las
partes, en el cual se concretaban las pretensiones del actor y del
demandado en el litigio y se indicaba al juez la cuestin a resolver
otorgndole el poder de juzgar, as, la frmula le daba a ste poder
para condenar al demandado en la suma que anteriormente debera
haber entregado para liberar la prenda.
Finalmente, en el Derecho Romano, una vez trabada la litis con la
contestacin, la cosa litigiosa no poda ser enajenada, ni destruida, ni
deteriorada, de manera que debera ser entregada al ganancioso
en el estado en que se hallaba al iniciarse la contencin. Aqu se
puede encontrar un smil con las medidas preventivas actuales,
particularmente con la prohibicin de enajenar y gravar y con
el secuestro.
En el Derecho Espaol, encontramos en las "Siete Partidas",
sancionadas por el Rey Alfonso "El Sabio", especficamente en la
Tercera, normas sobre materia procesal en donde se estableca que
si el demandado enajenaba la cosa despus del emplazamiento,
la enajenacin era nula, en consecuencia el comprador deba perder
el precio que haba pagado por sta, siempre y cuando hubiera
tenido conocimiento previo de la demanda; es as que se nos asemeja
al secuestro de la cosa litigiosa, prohibiendo al demandado disponer
de la cosa sobre la cual versa la litis. As mismo, sobre la medida del
arraigo dispusieron las Leyes de Toro y la Novsima Recopilacin. Los
preceptos del Derecho Espaol antiguo, como se sabe, eran de
general aplicacin en Venezuela durante la Colonia; y en tiempos de
la Gran Colombia regan las pragmticas, rdenes, decretos y
ordenanzas del gobierno espaol sancionadas hasta el 18 de marzo
de 1808; las Leyes de Recopilacin de Indias, la Nueva Recopilacin
de Castilla y las Siete Partidas; tal lo dispona de manera expresa la
Ley del 13 de mayo de 1825, la cual arregl el procedimiento de
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12
PROCESO CAUTELAR
Tribunales y Juzgados de la Repblica; sta Ley tampoco previo de

modo especial las medidas preventivas: las, dej sujetas a la
legislacin espaola, salvo la disposicin que preceptuaba que en las
demandas ejecutivas poda apremiarse a los deudores con prisin,
mientras no manifestaran bienes bastantes para cubrir el dbito, o
dieran fianza suficiente para el pago, o hicieran cesin de bienes, que
era una especie de arraigo. Ya Venezuela en funcin de Repblica
dict en 1836 el primer Cdigo Procesal, el cual contena un ttulo
denominado "De las Incidencias"; en este Ttulo se comprendan las
excepciones dilatorias, recusacin de funcionarios, competencias,
secuestro judicial y arraigo, terceras, cesin de bienes y de la espera
y quita. Esta disposicin del Cdigo arandino vino a servir de base a
la futura legislacin procesal sobre medidas preventivas. Al efecto, es
bueno observar que exiga, para que se pudiera conceder la medida
de secuestro y embargo judicial, que existiera, por lo menos,
constancia de la deuda u obligacin por medio de informacin
sumaria; la medida poda pedirse en cualquier estado de la causa y
proceda:
1 ) cuando haba temor de que el demandado pudiera ocultar o
desmejorar el dinero, frutos o cosa mueble objeto de litigio o no
tuviere responsabilidad.
2) en el caso de que el marido malgastara la dote u otros bienes de
su mujer.
3) cuando peda el hijo desheredado por su padre o madre la parte
de los bienes que le toca.
4) cuando se litigaba entre coherederos sobre la herencia.
5) en el caso de que sea dudosa la posesin de la cosa litigiosa.
6) aun si la posesin no fuere dudosa, reclamen la propiedad de ella
dos o ms personas con ttulos igualmente autnticos.
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13
PROCESO CAUTELAR
7) cuando la sentencia definitiva contra el poseedor de la cosa

litigiosa fuere apelada por ste y no diere fianza para responder de la
misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble. En cuanto al arraigo,
poda pedirse cuando se temiera la ausencia o fuga del demandado y
consista en la obligacin de ste de presentar bienes propios o una
fianza por el valor de la cosa demandada, hipotecndolos para
responder de las resultas del pleito, bajo pena de prisin; pero el
demandado poda a su vez, pedir que el actor afianzara las resultas
del juicio, siempre que fundadamente se temiera su ausencia fuera de
la Repblica
Se estableca tambin en el Cdigo de Aranda el derecho del
demandado a que no se acordara el secuestro ni el arraigo o que se
suspendieran, de haber sido acordados, mediante la prestacin de
fianza a satisfaccin del actor.
El cdigo de 1873, efectu sensibles modificaciones en la materia de
las medidas preventivas de aseguramiento, que son las de secuestro
judicial y arraigo: Titul la Seccin: "Del Secuestro Judicial, arraigo y
afianzamiento" y agreg que el secuestro o embargo judicial se poda
pedir no solo en cualquier grado de la causa, sino antes o despus de
la litis contestacin y, que constara el derecho aunque sea por
declaracin de testigos.
En la enumeracin de los casos en que proceda esta medida se
hicieron
tambin
modificaciones,
como son;
cuando
sea un
transente; o bien, si el demandado lo fuera por la cosa raz que est

gozando sin haber pagado el precio o se fueren a secuestrar bienes
determinados, si estos han desaparecido o no se encontraren, en
cuyo caso el secuestro se practicara en bienes equivalentes del
demandado. El Cdigo del 73 fue derogado por el de 1897, el cual
cambi la denominacin del Ttulo sobre la materia, asi: "De la
incidencias sobre medidas precautelativas y otras, y de la Tercera".
Pgina
14
PROCESO CAUTELAR
Entonces fueron trasladadas a otro lugar, las excepciones dilatorias,

que haba dejado en el Ttulo de las incidencias el legislador del 73 e
introdujo el calificativo de precautelativas y qued expresa la intencin
de no considerar como incidencia la Tercera. Al modificar el Cdigo
del 97 la materia del secuestro y embargo judicial, introdujo la medida
denominada Prohibicin de enajenar. El Cdigo de 1916, trae el
nombre de: "Incidencias sobre las medidas preventivas y otras y de la
tercera". Como se ve la modificacin consiste en sustituir la
palabra precautelativa por preventiva; pero
la
prohibicin
de
enajenar agreg "y gravar bienes inmuebles y el embargo de bienes

muebles". Adems el fundamento para pedir o solicitar las medidas
preventivas tambin sufri cambio importante; exige este Cdigo "que
se acompae un medio de prueba que constituya a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclame"; de este modo el
fumus bonijuris o sea la presuncin fundada de existir el derecho se
ha considerado suficiente: no se exige ya la constancia del derecho.
El arraigo fue suprimido.
Finalmente, hay que destacar que las modificaciones introducidas en
el articulado que regula el procedimiento para la obtencin y ejecucin
de las medidas cautelares en el Cdigo de Procedimiento Civil vigente
(1987), son relevantes conceptualmente y sistemticamente, ya que
ordenan la materia cautelar y su aplicacin, evitando as, las lagunas
legales que se producan en el ordenamiento anterior, tal como se ir
evidenciando a lo largo del presente trabajo.
1.3.
NATURALEZA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Las providencias cautelares se diferencian de la accin preventiva
definitiva en la permanencia de sus efectos, pues stos son
provisionales y depende la medida en su existencia de un acto judicial
posterior, al servicio del cual se dicta. CALAMANDREI en su
obra Introduccin
al
estudio
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15
sistemtico
de
las
providencias
PROCESO CAUTELAR
cautelares, que hoy por hoy es la sistematizacin ms completa y ms

profunda sobre la materia, van analizando sucesivamente los distintos
criterios en base a los cuales pudiera lograrse un aislamiento y una
definicin de las providencias cautelares de las otras decisiones
numerosas y variadas que dicta el Juez a lo largo del proceso.
No estriba ese criterio expresa en el aspecto subjetivo, porque no
existe una funcin cautelar confiada a rganos especiales que permita
derivar su naturaleza jurdica del sujeto, ni tampoco en el criterio
formal porque no hay una forma peculiar en ellas por la cual se les
pueda distinguir exteriormente de las otras providencias del juez: la
forma de la sentencia que decreta un secuestro es igual a cualquier
otra sentencia. "Podra creerse tambin que el nico criterio del que
se puede esperar una verdadera diferenciacin sea el sustancial, que
hace relacin al contenido de la providencia, o sea, a sus efectos
jurdicos", pero la insuficiencia de ste se observa a primera vista
precisamente en que sus efectos no son cualitativamente diversos de
los que son propios a las otras providencias de cognicin o de
ejecucin: efectos meramente declarativos o constitutivos, o bien
ejecutivos, pero no diversos a los de aqullas. El criterio diferenciador
de las medidas cautelares no es homogneo con el criterio que
diferencia las de cognicin con las de ejecucin. Podramos decir que
estn situados en distintas dimensiones, que pueden seccionarse y
combinarse entre s, pero no fundirse en una clasificacin nica, de
suerte que de la fusin de ambos efectos dichos no nace la
providencia cautelar "declarativo-ejecutiva" como providencia nica de
las cautelares, ni mucho menos una sntesis que pueda catalogarse
como tertium genus frente a los otros tipos de tutela jurdica.
El criterio diferenciador de las medidas cautelares valga decir, es
contrario, pero no contradictorio, al criterio que separa las ejecutivas
de las declarativas; est en orden lgico ajeno y extrao al de stas.
Es por eso que pueden adjetivarse como de cognicin o de ejecucin,
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16
PROCESO CAUTELAR
o, preponderando estos efectos, declarativas cautelares o ejecutivas

cautelares. En este sentido podemos hablar de autonoma de las
medidas cautelares porque no son dependientes en su esencia
segn antes expusimos del proceso de cognicin ni del de
ejecucin.
CAPITULO II
2. LA EJECUCION FORZADA
2.1.
CONCEPTO DE EJECUCION FORZADA

La ejecucin forzosa, forzada o procesal (denominada tambin Va de
apremio) es definida por Ovalle Favela como el conjunto de actos
procesales que tienen por objeto la realizacin coactiva de la
sentencia de condena, cuando la parte vencida no la haya cumplido
voluntariamente (OVALLE FA VELA, 1980: 227).
De la Torre Villar califica a la ejecucin forzada como ... la actividad
jurisdiccional por la que se hace efectiva la sancin, de este modo
comprobada y declarada... (DE LA TORRE VILLAR 1977: 144).
Segn Luis Rodrguez, ... la ejecucin forzada consiste (...) en
conseguir que un derecho cierto pueda ser satisfecho y, para ello,
cabe la posibilidad de la coercin, es decir, constreir la voluntad del
obligado (RODRIGUEZ, 1984, Tomo I: 44).
Para Galeano Sierra, la ejecucin forzada es la adecuacin de
medios para obtener en forma efectiva el cumplimiento de las
obligaciones del deudor o la correspondiente realidad (GALEANO
SIERRA, 1981: 624).
Liebman dice de la ejecucin forzada lo siguiente:
... Es aquella actividad con la cual los rganos judiciales tratan de
poner en existencia coactivamente un resultado prctico equivalente a
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17
PROCESO CAUTELAR
aquel que habra debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una

obligacin jurdica. Es, pues, el medio por el cual el orden jurdico
reacciona ante una forma particular de ilcito, consistente en la
transgresin de una regla jurdica concreta, de la cual surge la
obligacin de un determinado comportamiento de un sujeto a favor de
otro sujeto. En otros trminos, es la actuacin de la sancin
establecida por la ley para el tipo de ilcito ahora descrito (ilcito civil),
con la consecuencia de restablecer el imperio de la ley y de reintegrar
correlativamente, mediante la satisfaccin coactiva, el patrimonio del
titular del derecho subjetivo que haba sufrido la lesin (LIEBMAN,
1980: 150).
Podetti, acerca de la ejecucin forzada, anota que:
... Es (...) la va procesal mediante la cual se realiza la norma
individualizada que es la sentencia y constituye la sustitucin (la
jurisdiccin es concebida como actividad substitutiva), de la facultad
jurdica de incoordinacin -no ejercitada por el deudor-, por los
rganos jurisdiccionales. No es un proceso, sino una etapa del mismo,
ya que (...) el conocimiento, o la posibilidad del mismo mediante el
ejercicio del derecho de defensa en juicio, es un 'prius' de la ejecucin
(...).
En el periodo de conocimiento el objeto del proceso es obtener la
sentencia que reconozca el derecho; en el periodo de ejecucin, el
objeto son los bienes o los actos u omisiones del deudor (PODETTI,
1952: 310).
El mencionado tratadista precisa que ... la ejecucin procesal
forzada o simplemente la ejecucin forzada, para actuar la lev, es
funcin judicial v no administrativa (PODETTI, 1952: 307).
Pallares opina que la va de apremio ... es el periodo del juicio en
que se ejecutan las sentencias, los convenios judiciales, los laudos de
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PROCESO CAUTELAR
los rbitros, las transacciones y los autos firmes que ameritan la

intervencin del rgano jurisdiccional para llevarse a efecto. Mediante
dicha va se manifiesta (...) el imperio mixto del juez, que presupone el
poder jurisdiccional de coercin (PALLARES, 1989: 499).
Prieto-Castro y Ferrndiz, en lo que atae a la ejecucin forzosa,
ensena lo siguiente:
Si (...) el obligado por el mandato judicial no lo cumple, la funcin
jurisdiccional empieza a actuar en una nueva etapa, llamada
ejecutiva, esto es, en el proceso de ejecucin forzosa. Esta nueva
forma de manifestarse la jurisdiccin es indispensable para que los
particulares obtengan tangible y prcticamente los bienes que el
orden jurdico as les reconoce. Por la ejecucin forzosa, el Estado
despliega toda su fuerza coactiva para operar algunas veces, en
primer lugar, psicolgicamente sobre el deudor a fin de doblegarle al
cumplimiento de lo mandado, y si ello no basta, para actuar entrando
en la esfera jurdica privada o patrimonial del que se resiste, a fin de
hacer cumplir especficamente el mandato de la decisin, de
proporcionar al acreedor el bien concreto que jurisdiccionalmente se
le ha reconocido, y si ello no es posible, realizar por subrogacin, en
lugar del deudor, el acto que omite, sancionar la realizacin de lo que
deba omitir o poner a disposicin del acreedor otros bienes
materiales que puedan sustituir a aquel en su valor econmico
(PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1983, Volumen 2: 158).
El indicado jurista espaol seala, adems, que:
... La ejecucin forzosa constituye doctrinalmente una parte del
Derecho procesal civil, ya que consiste en una actividad jurisdiccional.
(...) Esa afirmacin est plenamente justificada, porque, de un lado, la
funcin ejecutiva pertenece (...) al rgano de primera instancia que ha
intervenido en el proceso cognitorio donde recae la sentencia o se ha
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PROCESO CAUTELAR
producido el titulo judicial, y de otro, porque tratndose de ttulos

creados fuera de la intervencin judicial no actan en la ejecucin ni
gozan de potestad ejecutiva rganos distintos de los jurisdiccionales.
La ejecucin constituye, por tanto, una parte de la Jurisdiccin o del
otorgamiento de Justicia (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1983,
Volumen 2: 158-159).
Prieto-Castro y Ferrndiz pone de relieve que ... el alcance de la
ejecucin forzosa es distinto, segn verse sobre actos u omisiones
(obligaciones de dar, hacer y no hacer) o sobre pago de cantidad en
metlico. En el primer caso. la ejecucin o apremio consiste en lograr
(especficamente) la entrega de la cosa u objeto al acreedor o en
conseguir el acto o la omisin que dependa del deudor; pero en el
segundo, la ejecucin tiende a proporcionar al ejecutante el dinero
que ha de satisfacer su derecho, y para esto se requieren los actos
ejecutivos que sean necesarios, a fin de obtener (por regla general) el
dinero metlico o bienes cuyo precio proporcione lo suficiente para tal
finalidad o para sustituir a la ejecucin que no pueda llevarse a cabo
en forma especfica (ejecucin por subrogacin real) (PRIETOCASTRO Y FERRANDIZ, 1983, Volumen 2:172).
La ejecucin forzada se encuentra regulada en el Captulo V
("Ejecucin forzada) del Ttulo V (Proceso nico de ejecucin) de
la Seccin Quinta ("Procesos contenciosos) del Cdigo Procesal
Civil, en los arts. 725 al 748. Sobre el particular, cabe sealar que
discrepamos de la position adoptada por el legislador de ubicar la
institucin de la ejecucin forzada dentro del mencionado Titulo. As
es, la ejecucin forzada no se da tan solo en los procesos de
ejecucin sino que es admisible en las dems clases de procesos,
porque tambin en los procesos de conocimiento, abreviado y
sumarsimo se dictan sentencias de condena que ameritan la
ejecucin forzada del patrimonio del vencido en caso de que este no
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PROCESO CAUTELAR
proceda a cumplir de modo voluntario lo que en ellas se ordena.

Consecuentemente, creemos que no debi ubicrsele en la parte
especial del Cdigo adjetivo.
2.2.
PRINCIPIOS QUE DEBEN ORIENTAR LA EJECUCION FORZADA

Podetti, en lo que concierne a los principios que deben orientar la
ejecucin forzada, apunta lo siguiente:
... La ejecucin forzada o coactiva se hace necesaria ante el
incumplimiento del deudor y la peticin del acreedor. Ella tiende a
restablecer el equilibrio jurdico, haciendo desaparecer la transgresin
que ocasiona la actitud ilcita del deudor, daando el inters del
acreedor. La actividad del juez sustituye, como tercero imparcial, por
un lado, la inactividad del deudor omiso, y por otro, la actividad
personal del acreedor, que podra excederse en el resarcimiento y ser
lesiva del orden pblico. Para que esa actividad de los rganos
jurisdiccionales se desenvuelva y realice, afianzando el ordenamiento
jurdico del Estado, es necesario que se ajuste a los siguientes
principios:
1 Estimular al deudor a colaborar en la ejecucin, disminuyendo la
realizacin de actos sustitutivos de su actividad por los auxiliares del
rgano o por terceros.
2 Procurar la satisfaccin del acreedor, con el menor perjuicio posible
del deudor.
3
Satisfacer ntegramente al acreedor a la mayor brevedad.
Obtener la ejecucin con el menor costo posible.
En sntesis, que la ejecucin procesal forzada, se aproxime, en sus

formas y en sus efectos, lo ms posible al cumplimiento por el
deudor (PODETTI, 1952: 314-315).
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PROCESO CAUTELAR
2.3.
LIMITES DE LA EJECUCION FORZADA

Galeano Sierra refiere que en la ejecucin, los poderes del Juez
tienen, por regla general, un carcter final o instrumental, que se
ejercen mediante actos de intimacin o requerimiento, de rdenes de
cumplimiento, y en su caso, de coaccin o expropiacin, estando
estos poderes regidos en cierta forma por la iniciativa de las partes,
las cuales tienen ya una position distinta, pues mientras el ejecutante
representa una situacin activa, el ejecutado posee derechos ms o
menos limitados, segn el grado de certidumbre que presente el ttulo
ejecutivo (GALEANO SIERRA, 1981: 623).
Luis Rodrguez trata lo atinente a los lmites de la ejecucin forzada
de la manera que se reproduce a continuacin:
... La fuerza no puede ser ejercida en forma ilimitada, es decir, la
satisfaccin del derecho no puede lograrse a toda costa. No es
posible ejercer violencia fsica sobre la persona del deudor.
(...)
El derecho se resume, histricamente, en el traspaso de una
responsabilidad personal a una responsabilidad patrimonial, en que el
deudor responde con sus bienes pues estos constituyen la prenda
comn de los acreedores.
El proceso se fundamenta en normas instrumentales que carecen per
se d finalidad, pero se encuentra ligado indisolublemente al derecho
material, que es el que contiene las normas finalistas. Y el derecho de
fondo y de forma ha humanizado la situacin del deudor suprimiendo,
por ejemplo, la presin por deudas.
Pero as tambin, cabe apuntar que las convenciones han sido
hechas Dara ser cumplidas, al igual que las decisiones por lo que
debe haber una medida para la desobediencia. Es fundamental
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PROCESO CAUTELAR
mantener el cumplimiento de las decisiones. Entre estos dos extremos

deben establecerse los lineamientos de la ejecucin.
Tenemos, entonces, un primer lmite: El deudor responde con sus
bienes y no con su persona. La prisin por deudas y cualquier otro
medio de coaccin fsica han sido suprimidos de las modernas
legislaciones.
Ahora bien, por distintas causas el deudor no responde con todos sus
bienes y algunos de ellos estn excluidos de ese 'derecho de prenda'.
El Estado, al ejecutar forzadamente la obligacin, ejerce un derecho
un derecho de supremaca, que no es ms que la exteriorizacin
interna de la soberana. Pero dicha supremaca dirigida contra el
deudor o, mejor dicho, contra su patrimonio no puede ser ilimitada. A
veces
por
humanidad,
otras
por
el
ejercicio
de
derechos
constitucionales (...) se ha vedado la ejecucin con relacin a

determinados bienes.
Asimismo, no todas las personas son ejecutables, pues si las
sentencias contra la Nacin no tuvieran un carcter declarativo se
podran comprometer los fines y la existencia del Estado mismo.
Entonces, la ejecucin patrimonial esta tambin circunscripta. Solo la
ley puede establecer las restricciones (...).
La tercera limitacin surge de la naturaleza de la prestacin, pues
cierta coaccin personal es permitida cuando se trata de una
prestacin no fungible. No sucede lo mismo en caso contrario (...).
Nunca podr ejercerse coaccin cuando puede ser sustituida la
actividad del deudor, que no cumple voluntariamente la obligacin, es
decir, cuando pueda obtenerse lo mismo por otros medios.
Por ltimo, las medidas de coaccin (...) se traducen en una
subrogacin de ciertos rganos que asumen la posibilidad de ejercer
ciertos derechos que, normalmente, corresponden al deudor. Dicha
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PROCESO CAUTELAR
supuesta subrogacin implica, a veces, expropiacin del derecho y

encuentra su lmite en la facultad que se ha desposedo (...).
Con las ideas expuestas tenemos que la fuerza -empleada por el
Estado-resulta licita para conseguir la satisfaccin del derecho
reconocido. El derecho sin sancin o sin posibilidad de coaccin no
sera derecho, salvo en una sociedad en que todas las obligaciones
se cumplieran espontneamente. Normalmente, el cumplimiento
voluntario es la regla, pero, en caso de violacin, procede la coercin.
Al usar la fuerza el Estado, se excluye la defensa privada, y la
responsabilidad del ejecutado es exclusivamente patrimonial. No
todas las personas ni todos los bienes pueden ser objeto de
ejecucin (RODRIGUEZ. 1984, Tomo I: 60-63).
2.4.
OBJETO DE LA EJECUCION FORZADA

A decir de Kisch, ... est sometido a la ejecucin todo el patrimonio
actual del deudor. Lo que antes perteneciera al mismo, pero que
despus haya dejado. De formar parte de l, no garantiza el pago al
acreedor, lo cual no quiere decir que ciertos actos de disposicin
realizados por el deudor con el fin de disminuir su patrimonio en
perjuicio de sus acreedores, no puedan ser anulados por medio de la
revocacin... (KISCH, 1940: 341-342).
En opinin de Goldschmidt, ... objeto de la ejecucin es en s toda la
esfera jurdica del deudor... (GOLDSCHMIDT, 1936:575). Dicho
autor observa que, ... limitada la ejecucin forzosa al patrimonio del
deudor, todos los derechos pertenecientes a el que no tengan
carcter patrimonial quedan libres de la misma... (GOLDSCHMIDT,
1936: 575).
Ayarragaray, en lo que toca al objeto sobre el que recae la ejecucin
forzosa, hace estas afirmaciones:
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24
PROCESO CAUTELAR
Son amplias las posibilidades restrictivas a la compulsin legal. La

compulsin ejecutiva forzada, solamente se hace efectiva sobre la
universalidad legal patrimonial de cada sujeto, universalidad menor en
grado y extensin que la universalidad de hecho patrimonial del
mismo. Aun siendo susceptible de coercin la universalidad legal
patrimonial, que llamara la esfera coercitiva de la incidencia de la
compulsin, puede ella en algunos casos limitarse, detenerse o
paralizarse en detrimento del acreedor de la sentencia. Esto sucede
por obra de los terceros que reclamen el privilegio o la propiedad o la
expropiacin que les beneficia como terceros y que limitan esta
universalidad legal. De ah que afirme que en sentido restringido,
universalidad legal de bienes es el conjunto de bienes que la ley, la
convencin o terceros no pueden discutir, universalidad que
responde, en consecuencia a los mandatos generales o especiales, o
sea a la ley o a la sentencia judicial. Sobre ellos actuara la coaccin
(AYARRAGARAY, 1946: 78).
2.4.1. El sealamiento de bien libre de gravamen en la ejecucin forzada
El artculo 692-A del Cdigo Procesal Civil regula lo concerniente al
sealamiento de bien libre de gravamen por parte del ejecutado en
caso de desconocimiento del ejecutante respecto de la existencia de
bienes pertenecientes j primero de los nombrados. Dicho numeral
prescribe que:
Si al expedirse el auto que resuelve la contradiccin y manda llevar
adelante la ejecucin en primera instancia el ejecutante desconoce la
existencia de bienes de propiedad del deudor, solicitara que se le
requiera para que dentro del quinto da seale uno o ms bienes
libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de
cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando
menos igualar el valor de la obligacin materia de ejecucin, bajo
apercibimiento del Juez de declararse su disolucin y liquidacin.
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25
PROCESO CAUTELAR
Consentida o firme la resolucin, concluir el proceso ejecutivo [sic lase proceso nico de ejecucin-] y el Juez remitir copia certificadas
[sic -lase copias certificadas-] de los actuados a la Comisin de
Procedimientos Concursarles [sic -lase Concursales-] del INDECOPI
[Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin
de la Propiedad Intelectual] o a la Comisin Delegada que fuera
competente, la que, conforme a la Ley de la materia [esto es, la Ley
General del Sistema Concursal: Ley Nro. 27809, del 05-08-2002],
proceder a publicar dicho estado, debiendo continuar con el trmite
legal.
El apercibimiento contenido en el presente artculo tambin ser de
aplicacin en la etapa procesal de ejecucin forzada que se desarrolle
luego del initio de un proceso de ejecucin de sentencia derivada de
un procedimiento de conocimiento, abreviado o sumarsimo.
2.4.2. La tercera de propiedad
En relacin al objeto sobre el que recae la ejecucin forzada
(patrimonio del ejecutado), resulta importante tener presente el
instituto procesal de la tercera de propiedad (o de dominio o
excluyente).
La tercera de propiedad es el proceso abreviado (arts. 100 -in fine- y
486 -inc. 5)- del C.P.C.) Dirigido a acreditar el dominio de mi bien
sobre el cual recae una medida cautelar o para la ejecucin dictada
en otro proceso, para as lograr su desafectacin por haber sido dicha
medida indebidamente solicitada y decretada. La tercera en mencin
tambin opera para lograr la desafectacin del bien gravado con algn
derecho real de garanta, siempre y cuando el derecho de propiedad
del tercerista se encuentre inscrito con anterioridad al gravamen de
que se trate.
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PROCESO CAUTELAR
Cabe indicar que el primer prrafo del artculo 100 del Cdigo
Procesal Civil establece que puede intervenir en un proceso quien
pretende se le reconozca su derecho en oposicin a los litigantes,
como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un
bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el
titular de la medida cautelar. Dicho numeral trata, pues, del proceso
de tercera de propiedad, segn se deriva de su contenido y del
trmite en va abreviada y como proceso de tercera que se le asigna
en su ltimo prrafo.
Advertimos que para la procedencia de la tercera de propiedad el
tirulo del demandante (tercerista) debe ser anterior a la fecha de la
decisin cautelar cuestionada, porque de ser posterior aquel asume la
carga que implica la medida preventiva (salvo que estuviese
amparado por el principio de la buena fe registral, de ser el caso).
Finalmente, en lo que atae a la tercera de propiedad, debe tenerse
en cuenta, adems, lo dispuesto en los artculos 533, 534, 535, 536,
538 y 539 del Cdigo Procesal Civil, los cuales citamos a
continuacin:
Artculo 533.- Fundamento.- La tercera se entiende con el
demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad
de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin [...].
Sin perjuicio de lo sealado, puede fundarse en la propiedad de
bienes afectados con garantas reales, cuando el derecho del
tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectacin.
Artculo 534".- Oportunidad.- La tercera de propiedad puede
interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del
bien [...].
Artculo 535.- Inadmisibilidad.- La demanda de tercera no ser
admitida si no rene los requisitos del Artculo 424 [del C.P.C.,
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PROCESO CAUTELAR
referido a los requisitos de la demanda en general] y, adems, si el

demandante no prueba su derecho con documento pblico o privado
de fecha cierta; o en su defecto, si no da garanta suficiente a criterio
del Juez para responder por los daos y perjuicios que la tercera
pudiera irrogar.
Artculo 536.- Efectos de la tercera de propiedad.- Admitida la
tercera de propiedad, se suspender el proceso si estuviera en la
etapa de ejecucin, aunque este consentida o ejecutoriada la
resolucin que ordena la venta de los bienes, salvo que estn sujetos
a deterioro, corrupcin o desaparicin o que su conservacin resulte
excesivamente onerosa. En estos casos, el producto de la venta
queda afectado al resultado de la tercera.
El tercerista puede obtener la suspensin de la medida cautelar o de
la ejecucin del bien afectado, si la garanta otorgada es suficiente a
criterio del Juez, en caso no pruebe que los bienes son de su
propiedad.
Artculo 538.- Connivencia y malicia.- Si se prueba la connivencia
entre tercerista y demandado, se impondr a ambos y a sus
Abogados, solidariamente, una multa no menor de cinco ni mayor de
veinte Unidades de Referencia Procesal, ms la indemnizacin de
danos y perjuicios, costos y costas. Adems, el Juez remitir al
Ministerio Publico copia certificada de los actuados pertinentes, para
el ejercicio de la accin penal correspondiente.
Las mismas sanciones se le impondr a quien haya solicitado y
ejecutado maliciosamente una medida cautelar.
Artculo 539.- Suspensin de la medida cautelar sin tercera.- El
perjudicado por una medida cautelar dictada en proceso en que no es
parte, puede pedir su suspensin sin interponer tercera, anexando
ttulo de propiedad registrado. Del pedido se corre traslado a las
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PROCESO CAUTELAR
partes. Si se suspende la medida, la resolucin es irrecurrible. En

caso contrario, el interesado puede interponer tercera, de acuerdo al
Artculo 533 [del C.P.C, citado lneas arriba].
2.5.
PRESUPUESTOS DE LA EJECUCION FORZADA

Liebman, respecto del tema examinado en este punto, hace estas
acotaciones:
La situacin practica que puede dar lugar a la ejecucin es el

incumplimiento de una obligacin de contenido patrimonial por parte
del obligado, con la consiguiente lesin del derecho subjetivo
correlativo Solo en presencia de esta situacin surge la razn de ser
del inters practico de la ejecucin (LIEBMAN, 1980: 151).
E1 incumplimiento puede estar constituido tanto por un hecho

positivo, como por un hecho negativo, una omisin. Si la obligacin es
de dar o de hacer, el obligado dejara de cumplirla no dando o no
haciendo lo que deba. En cambio, si la obligacin es de no hacer,
ser el hecho positivo, la actividad prohibida la que constituir el
incumplimiento (LIEBMAN, 1980: 151).
El proceso de ejecucin (y de ordinario tambin el de cognicin)

comprende, en efecto, las relaciones jurdicas en el momento en que
hay una violacin del derecho y las asume como propio objeto por
aquel perfil o aspecto en que, como consecuencia de la violacin,
presentan un contenido obligatorio, estando uno de los sujetos
obligados a tener un determinado comportamiento frente al otro
sujeto (LIEBMAN, 1980: 151).
Por su parte, Podetti afirma que para que proceda la ejecucin
forzada se requiere:
1 Una sentencia ejecutoriada, en juicio ordinario, ejecutivo o
especial, que reconozca una obligacin, condenando a dar, hacer o
no hacer o constituya la obligacin procesal del pago de costas.
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PROCESO CAUTELAR
2 Que el deudor no cumpla el deber jurdico emanando de dicha

sentencia, en el tiempo y modo que la misma determina.
3
Que el acreedor pida que la sentencia se ejecute.
Que el deudor pueda ser ejecutado (...).
5 Que el deudor posea bienes ejecutables o que existan bienes

ajenos que puedan ser ejecutados en pago de esa obligacin
(PODETTI, 1952: 317).
2.6.
MODALIDADES DE LA EJECUCION FORZADA

Ramos Mndez, acerca de las modalidades del apremio (o ejecucin
forzada), expresa lo siguiente:
La finalidad del procedimiento de apremio consiste en extraer una
utilidad econmica de los elementos patrimoniales embargados al
ejecutado. En consecuencia, las vas de apremio estn en funcin de
lo que se haya embargado. Las expectativas que ofrece nuestro
derecho son las siguientes:
a) Existen supuestos en los que el embargo recae sobre dinero,
sueldos, pensiones o crditos realizables en el acto. En este caso, al
haberse obtenido precisamente dinero en la primera fase de la
actividad ejecutiva, es innecesaria y superflua cualquier realizacin
ulterior por hiptesis, ya que la ejecucin ha logrado lo que buscaba.
Tan solo restara hacer entrega de la cantidad embargada al
ejecutante, en pago directo.
En los casos en que la sentencia condenare al pago en moneda
extranjera, si el embargo recae sobre moneda de la clase establecida
en la sentencia, se proceder igualmente a su entrega en la cuanta
fijada. Cuando, entre los bienes embargados, no hubiera moneda
suficiente de la clase fijada, pero si otra clase de efectivo, el
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PROCESO CAUTELAR
ejecutante podr optar entre ser pagado en la moneda existente o

solicitar su conversin.
b) En otros casos, el objeto del embargo bene un valor conocido o
que puede establecerse fcilmente, como ocurre, por lo general, con
los valores de comercio, efectos pblicos y privados, etc. En estos
casos, la ley permite la venta directa como frmula de realizacin del
objeto embargado.
c) Cuando el valor econmico del elemento patrimonial embargado
no es fcil de determinar a priori, se ofrece una triple posibilidad para
extraer la mayor utilidad econmica de dicho objeto. La realizacin
puede consistir en la utilizacin del bien en si (adjudicacin en pago),
en obtener su valor en cambio (venta en pblica subasta), o en
disfrutar su valor en uso (administracin para pago). Cada una de
estas posibilidades vienen ofertadas al ejecutante a lo largo del
procedimiento de apremio (RAMOS MENDEZ, 1992, Tomo II: 10801081).
Podetti, en lo relativo a los modos de la ejecucin forzada, sostiene
que:
E1 modo de ejecutar, depende de la especie de la obligacin, en un
doble sentido. En primer lugar, en cuanto a los bienes sobre los
cuales ha de cumplirse aquella, y en segundo lugar, en cuanto al
medio empleado para que el bien sometido a la ejecucin, satisfaga la
deuda.
En las obligaciones de dar cosas ciertas y cosas inciertas no
fungibles, la va es directa. La coaccin se ejercer privando al deudor
de la posesin o el dominio de la cosa, para transferirlas al acreedor.
En las obligaciones de dar cantidades de cosas fungibles o sumas de
dinero, si el deudor no poseyere las cantidades de cosas o dinero
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PROCESO CAUTELAR
debidas, la va es indirecta, procedindose sobre otros bienes del

deudor, que se venden para satisfacer la acreencia.
En las obligaciones de hacer, la va puede ser indirecta en dos formas
sucesivas. Si el hecho puede ser ejecutado por un tercero, as se
proceder (...); si ello fuera imposible, mediante el pago de daos y
perjuicios que a su vez se ejecutaran en bienes del deudor.
En las obligaciones de no hacer, la va es la destruccin de lo hecho o
el pago de los daos y perjuicios (...).
Cuando la ejecucin es indirecta, es decir, se realiza sobre bienes del
deudor para satisfacer obligaciones de dar sumas de dinero o
cantidades de cosas fungibles o resarcir daos y perjuicios por
obligaciones de hacer o no hacer incumplidas, se procede a la venta
de los bienes embargados (...). En ciertos casos o circunstancias,
dichos bienes pueden ser adjudicados al acreedor, en pago de la
deuda... (PODETTI, 11952: 317-318).
Sobre el particular, Azula Camacho, al tratar el cumplimiento forzado
de la obligacin de pagar cantidad de dinero, formula estas
observaciones:
... Esta clase de obligacin se cumple mediante el recaudo del dinero
necesario para cubrir el total de lo adeudado, esto es, el capital,
intereses y costas, lo cual se puede obtener de manera directa,
cuando la medida cautelar recae precisamente sobre dinero (...), o
indirecta, si es necesario rematar bienes para obtener el dinero.
En la directa, una vez en firme la sentencia y aprobada la liquidacin
del crdito y las costas, el juez ordena la entrega al acreedor del
dinero recaudado hasta el monto de lo adeudado. Cuando el dinero
retenido con la medida cautelar alcanza a cubrir la deuda, se le
entrega al acreedor para cancelarla y, si queda sobrante, se ordena
devolverlos al deudor. En caso que se trate de cantidades percibidas
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32
PROCESO CAUTELAR
regularmente, como sucede con los arriendos, utilidades de

sociedades, sueldos, etc. y sean insuficientes para cancelar la
obligacin, se ordena entregarlas al acreedor, junto con las que se
lleguen a retener hasta completar el valor de lo adeudado.
Como es factible que mientras se recauda las cantidades necesarias
para completar el valor de la liquidacin aumente el monto de la
obligacin, en virtud de los intereses o de los perjuicios moratorios
causados, inclusive nuevas costas, se debe verificar una liquidacin
adicional.
En la indirecta (...) el recaudo del dinero se hace mediante el remate
de bienes al deudor (...), aunque observamos que cuando lo
recaudado por ese concepto es inferior al valor de la obligacin, el
acreedor tiene derecho a obtener el remate de otros bienes del
deudor y as sucesivamente hasta lograr la cancelacin de todo lo
adeudado, pues la ejecucin termina normalmente con el pago.
En consecuencia, si el deudor carece de bienes o estos son
insuficientes para atender la obligacin, el proceso queda en
suspenso hasta que los
' adquiera, pues lo que responde es el
patrimonio, el cual, como tal, se integra por los que existan y los que
llegue a adquirir.
No se descarta, desde luego, que para el pago de la obligacin sea
necesario que en el mismo proceso se proceda de manera directa o
indirecta para obtener el dinero... (AZULA CAMACHO, 1994, Tomo
IV: 120).
Azula Camacho, refirindose esta vez al cumplimiento forzado de
obligacin de dar (distinta de pagar cantidad de dinero), asegura que:
... Cuando la obligacin se reclama en la misma forma en que se
contrajo y consiste en la entrega de un cuerpo cierto o bienes de
genero determinado, si han sido objeto de secuestro, se cumple
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33
PROCESO CAUTELAR
mediante la orden que el juez le da al secuestre para que los entregue

al ejecutante.
El juez puede proceder a la entrega en caso que el depositario no
cumpla con la orden dada y sin que pueda alegar derecho de
retencin por la indemnizacin que le corresponda en razn (...) de las
expensas que haya hecho para la conservacin de la cosa y los
perjuicios que le ocasione el dep6sito... (AZULA CAMACHO, 1994,
Tomo IV: 122).
El mencionado autor, en lo que toca al cumplimiento forzado de la
obligacin de hacer, expone lo siguiente:
El cumplimiento o ejecucin forzosa se cumple mediante la
autorizacin que otorga el juez para que el hecho se realice por un
tercero y a expensas del deudor, a cuyo efecto el acreedor ejecutante
celebra el correspondiente contrato, que debe aprobar el juez.
Este requisito significa, de una parte, que el contrato est supeditado
o condicionado a la aprobacin del juez, por lo cual, si esta no se
produce, no queda celebrado y, por ende, cerrada la posibilidad de
cumplirlo; y, de otra parte, que esa aprobacin implica que el juez
pueda exigir la modificacin de los trminos contractuales e, inclusive,
que se presenten varios suscritos con diferentes terceros, a fin de
escoger el que ofrezca mejores condiciones, protegiendo los intereses
del deudor.
El deudor es quien a la postre tiene que cubrir el valor de la ejecucin
del contrato. No obstante, como el contrato se celebra entre el
acreedor-ejecutante y el tercero, que son quienes, por tanto, adoptan
la calidad de partes, nicamente entre ellos surgen los derechos y
obligaciones propios de la relacin contractual. Por tal razn el tercero
solo puede reclamar el valor de la obra del acreedor-ejecutante.
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34
PROCESO CAUTELAR
Con el fin de obtener el pago al tercero, el acreedor debe presentar

los comprobantes correspondientes al juez, para que este, si los
encuentra ajustados al contrato, les imparta la pertinente aprobacin,
que se hace de piano (...).
Aprobadas las cuentas, si el deudor no cubre su valor, el acreedor
debe cancelarlas. Producido el pago, el juez libra por ese monto el
correspondiente mandato ejecutivo a cargo del deudor, que no puede
proponer excepciones, por haber tenido oportunidad de hacerlo
cuando se dict el primero con base en la demanda y que ordeno
cumplir la obligacin como se contrajo. De ah en adelante el ejecutivo
sigue como cuando se cobra una cantidad de dinero* (AZULA
CAMACHO, 1994, Tomo IV: 121-122).
Azula Camacho, por ltimo, en lo que concierne al cumplimiento
forzado de obligacin de no hacer, considera que:
... Esta obligacin (de no hacer) (...) se cumple de manera semejante
a las de hacer, por cuanto se concretan a deshacer o destruir lo hecho
por el deudor. En consecuencia, implica que el acreedor celebre
contrato con un tercero que se encargue de realizar esa gestin, el
cual se somete a la aprobacin del juez, para luego, una vez
presentadas y aceptadas las cuentas, as como cancelado su valor,
decretar ejecucin contra el deudor para que las cancele, continuando
el proceso como cuando se trata de recaudar una cantidad de dinero.
Empero, cuando la naturaleza del hecho realizado por el deudor en
contravencin
la
obligacin
contrada
lo
permite,
el
juez
directamente puede proceder a destruirlo, para lo cual es posible

obtener el auxilio de la fuerza pblica (AZULA CAMACHO, 1994,
Tomo IV: 123-124).
2.6.1. Formas de ejecucin forzada en el Cdigo Procesal Civil
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35
PROCESO CAUTELAR
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 725 del Cdigo

Procesal Civil, la ejecucin forzada de los bienes afectados se realiza
en las siguientes formas:
1. Remate; y
2. Adjudicacin.
El remate se halla normado en el Sub-Captulo 2 (Remate) del
Captulo V (Ejecucin forzada) del Ttulo V (Proceso nico de
ejecucin) de la Seccin Quinta (Procesos contenciosos) del
Cdigo Procesal Civil, en los arts. 728 al 743.
La adjudicacin se encuentra regulada en el Sub-Capitulo 3
(Adjudicacin") del Captulo V (Ejecucin forzada) del Ttulo V
(Proceso nico de ejecucin) de la Seccin Quinta (Procesos
contenciosos) del Cdigo Procesal Civil, en los arts. 744 y 745.
Tales formas de ejecucin forzada sern estudiadas con detalle en
los puntos que siguen.
2.7.
LA TASACION
2.7.1. Significado
La tasacin es la operacin ordenada por la autoridad competente -o
efectuada en forma convencional- cuya finalidad es determinar el
valor de bienes muebles (que no sean dinero, claro est) o inmuebles.
La tasacin, estrictamente hablando, representa la valorizacin que se
practica sobre los bienes que sern rematados en fecha prxima. A
travs de este procedimiento el perito tasador examina el bien y
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36
PROCESO CAUTELAR
dictamina sobre sus cualidades y caracteres en un determinado

momento, a efecto de establecer su justiprecio dentro del plazo
determinado por el Juez. La tasacin representa prcticamente el
paso previo a la ejecucin forzosa que recaer sobre los bienes
pertenecientes al sujeto pasivo de la obligacin. No habr remate
mientras no se tase el bien, puesto que no ser posible su venta en
pblica subasta si se desconoce el precio base sobre el cual deben
girar las posturas.
La satisfaccin de una deuda pendiente de pago, fundada en la
posibilidad de ejecutar forzosamente los bienes del obligado, no sera
posible si no se determina el valor del bien que asegura el crdito
impago. He ah su razn de ser. La valorizacin excesiva que pueda
pretender el obligado respecto de su bien o la estimacin minscula
por parte del acreedor hacen necesario un procedimiento especial en
el cual los tcnicos en valorizacin, es decir, los peritos profesionales
especializados en la materia, garantizan una apreciacin equilibrada y
objetiva, fijando el verdadero valor del bien del que derivara su precio
base (dos terceras partes de la tasacin), indispensable para la
diligencia del remate.
Prieto-Castro y Ferrndiz, en relacin al tema, seala que ...
tratndose de cosas muebles, semovientes o inmuebles, su valor no
es conocido previamente la mayor parte de las veces, y ello hace
necesario, antes de la realizacin, el justiprecio por peritos nombrados
por las partes, y un tercero, en caso de discordia, por el Juez, a no ser
que conste en el titulo la cantidad en que deben sacarse a pblica
licitacin (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1983, Volumen 2:191).
Dicho jurista espaol puntualiza que ... la valoracin de los bienes es
un antecedente necesario de la subasta pblica, puesto que por ella
se seala a los mismos un valor inicial, en evitacin de una venta a vil
precio, aunque siempre debe haber considerables oscilaciones
debidas a la naturaleza de los bienes, situacin de los mismos,
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37
PROCESO CAUTELAR
condiciones del mercado, etc. (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ,

1983, Volumen 2: 193-194).
Azula Camacho, por su parte, dice del avalu (o tasacin) lo siguiente:
Para establecer el valor del bien o bienes que han sido objeto de las
medidas cautelares se practica un dictamen pericial, el cual sigue los
lineamientos generales de ese medio probatorio. El dictamen es el
paso siguiente a la realizacin de las medidas cautelares y previo
para el remate, por constituir la base de este (AZULA CAMACHO,
1994, Tomo IV: 209).
2.7.2. La resolucin que ordena la tasacin
Una vez firme la resolucin judicial que ordena llevar adelante la
ejecucin, el Juez dispondr la tasacin de los bienes a ser
rematados (art. 728 -primer prrafodel C.P.C.).
El auto que ordena la tasacin contiene:
1. El nombramiento de dos peritos (art. 728 -inc. 1)- del C.P.C.); y
2. El plazo dentro del cual, luego de su aceptacin, deben presentar
su dictamen, bajo apercibimiento de subrogacin y multa, la que no
sera mayor de cuatro Unidades de Referencia Procesal (art. 728 -inc.
2)- del C.P.C.).
2.7.3. Prescindencia de la tasacin
Azula Camacho refiere que se prescinde de practicar el avalo, por
innecesario, en los casos que describe a continuacin:
A) Cuando lo embargado es dinero. En este concepto quedan
comprendidas todas las modalidades que presenta el embargo
cuando recae sobre esa clase de bienes. Comprende, por tanto, las
cantidades retenidas en cuenta corriente o de ahorros o entidad
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38
PROCESO CAUTELAR
semejante, y las que se recauden por concepto de retencin de

salarios, prestaciones sociales o cualquier otro tipo de renta.
B) Cuando la medida cautelar indirectamente implique recaudo de
dinero, como ocurre con el producido de almacenes, establecimientos
similares o empresas industriales o mineras, o el producto de la venta
de bienes depositados en bodegas o de cosecha, etc. (...).
En este supuesto es indispensable que el ejecutante solicite que se le
pague la obligacin con lo recaudado y se prescinda del avalo y
consiguiente remate.
C) Cuando se trata de bienes cuyo valor puede ser determinado por
otro medio, el cual cumple precisamente esa finalidad, como es el
caso de los ttulos inscritos en las bolsas de valores, en que su precio
es el que tenga en estas, segn la oferta y la demanda. El avalo se
reemplaza por la certificacin expedida por la respectiva bolsa.
Como los precios de los ttulos inscritos en la bolsa estn sujetos a
continuas modificaciones, aunque en el expediente obre el certificado
expedido por dicha entidad, el juez puede, si lo estima conveniente,
solicitar un nuevo a fin de que no exista discrepancia entre la base
del remate y el valor que tengan en la bolsa el da en que la licitacin
se lleva acabo ( AZULA CAMACHO, 1994, Tomo IV).
Conforme lo dispone el artculo 729, primer prrafo
Procesal Civil, no es necesaria la tasacin
convenido
el valor del bien o su
del Cdigo
si las partes han
valor especial para el caso de
ejecucin forzada. Sin embargo, el juez, puede de oficio o a peticin

de parte, ordenar la tasacin si considera el valor convenido
est
desactualizado. Su decisin es inimpugnable.

El indicado Cdigo adjetivo prescribe en el ltimo prrafo del artculo
729 que tampoco es necesaria la tasacin cuando el bien afectado es
dinero o tiene cotizaciones en el mercado de valores o equivalente.
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39
PROCESO CAUTELAR
En este ltimo caso, el juez nombrara a un agente de bolsa o corredor

de valores para que los venda.
2.7.4. Observacin, aprobacin y desaprobacin de la tasacin.
La tasacin ser puesta en conocimiento de los interesados por tres
das, plazo en el que pueden formular observaciones. Vencido el
plazo, el juez aprueba o desaprueba la tasacin. Si la desaprueba,
ordenara se realice nuevamente, optando entre los mismos peritos u
otros (artculo 730- primer prrafo del CPC).
El acto que desaprueba la tasacin es inimpugnable. As lo establece
la parte final del artculo de 730 del cdigo procesal civil.
2.8.
EL REMATE O SUBASTA O VENTA FORZADA.
2.8.1. Definicin
En principio, cabe sealar que, a fin de lograr una cabal comprensin
del tema, en este punto y los siguientes, cuando se haga referencia al
remate, subasta o venta forzada o judicial, y salvo las precisiones
terminolgicas del caso, deben entenderse tales expresiones o voces
como equivalentes.
Ahora bien, Azula Camacho anota sobre el particular lo siguientes:
Rematar, en su acepcin corriente, es llevar a cabo o concluir algo.
Desde el punto de vista del derecho procesal mira
tanto la
adjudicacin que se hace a una persona como la licitacin o subasta

propiamente dicha, vale decir, la diligencia en que se atienden las
posturas (...) por nuestra parte, () podemos concebirlo como la
venta forzada que el funcionario judicial o administrativo, sustituyendo
la voluntad del propietario, hace de un bien mueble o inmueble a
quien formula la mejor oferta o postura.
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40
PROCESO CAUTELAR
Galeano Sierra dice que, remate en eso; fin, extremidad o conclusin

de una cosa, ltimo trmino de las ventas judiciales.(Galeano Sierra).
En principio de Antonio Pardo, el remate, adems, de acto procesal,
implica el contrato
de compraventa que realiza el juez, como
representante del ejecutado.(Pardo, 1951).

A criterio de Pallares, el remate es un acto jurisdiccional en el cual el
juez se sustituye procesal y civilmente al deudor ejecutado, y hace lo
que este debera hacer voluntariamente: Vende el bien para pagar a
sus acreedores.(Pallares 1989).
Para Ovalle Favela, el remate es una forma de enajenacin de bienes
que implica la oferta pblica de tales bienes y su enajenacin a la
persona (postor) que en el acto del remate ofrezca el mejor precio
(mejor postura) por el bien objeto del remate. (Ovalle Favela).
Enrique Falcn refiere que, subasta viene de ofrecimiento en la
venta pblica de bienes al mejor postor hacho por mandato judicial.
(Falcn, 19789). La subasta constituye agrega dicho autor, un acto
judicial
que tiene por fin la transferencia
de bienes del deudor
ejecutado, para satisfacer a un acreedor ejecutante conforme a le

sentencia que ha acogido una obligacin (falcn).
Chiappini seala al respecto lo siguiente. Por subasta, atenindonos
en ese sentido a la doctrina tradicional en la materia comprendemos
a esa especie de fenmeno sincrtico civil, ritual o procesal y notarial
por el cual vende rematadamente la organizacin publica pertinente
en representacin forzosa del propietario ejecutado y desapoderado
(Chiappini, 1974).
Lino Palacio concibe a la subasta como, el acto procesal mediante el
cual se enajenan, por un auxiliar
del juez que acta
en
representacin de este, el bien o bienes embargados, con el objeto
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41
PROCESO CAUTELAR
de satisfacer, con su producido, el importe del crdito que dio origen a

la ejecucin (Palacio 1994, tomo VII).
A juicio de Rocco, la venta en pblica subasta consiste en una serie
sucesiva de ofertas presentadas por terceros concurrentes, que
parten de un mnimo establecido por el oficio jurisdiccional (llamado
precio base o de apertura) y que se reiteran hasta conseguir el precio
ms elevado en concurrencia. (Rocco, 1976, volumen IV).
En palabras de Redenti, la llamada venta judicial, en su esencia,
consiste siempre en un acto (providencia) de autoridad del juez, con
que se transfieren los derechos (restius se transmite la titularidad de
los derechos) sobre la cosa embargada del ejecutado a un tercero
adquirente contra
pago de un precio, que viene a su vez a ser
adquirido para la masa activa in locum rei. Es este el momento de la

expropiacin en sentido estricto, pues es con este acto o providencia
con lo que el deudor, que haba perdido, el derecho a disponer, pero
no aun la titularidad de los derechos
bienes atacados
con el
embargo (embargados), queda despojado de ellos.(Redenti,1957,

tomo).
Segn
Ramos
Mndez,
el esquema al que
responde
este
procedimiento de realizacin (venta en pblica subasta) es el

siguiente: Valorar los elementos patrimoniales embargados, ofrecerlos
a la venta en pblica licitacin con el propsito de realizar su mayor
valor econmico posible y pagar al ejecutante con la suma recaudada
(Ramos Mndez, 1992, tomo II).
Mximo Castro expresa sobre la subasta lo siguiente: Con la subasta
pblica se origina la intervencin de un tercero, el comprador, que
aunque no es parte en el juicio, es innegable que en la mayora de
los casos tiene intereses en la realizacin de todos los actos
posteriores que han de llevarlo a la adquisicin del dominio. Por
consiguiente, enumeramos la subasta pblica como acto inicial del
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42
PROCESO CAUTELAR
proceso de enajenacin judicial (Castro, 1946:11). El mencionado

autor dice de la enajenacin judicial que:
Se trata de un acto judicial que forma un conjunto con otros que le
preceden y le siguen, dispuesto por el juez en ejercicio de la funcin
jurisdiccional de que esta investido por el Estado y en la estricta
medida de la necesidad
que lo ha determinado: procurar la
realizacin del derecho de un acreedor que ha recurrido al amparo y

proteccin de la justicia (Castro 1946).
No es un acto, sino un proceso constituido por una serie de actos que
deben
ser
ordenados,
coordinados,
sucesivos,
progresivos,
dependientes los unos de los otros, concatenados que es lo que le

da individualidad como
proceso. Numerosos son los actos del
proceso de enajenacin, desde el embargo del inmueble hasta su

escrituracin al adquirente (Castro, 1946).
Podetti, en lo que toca al remate o subasta
pblica, expone lo
siguiente.
Remate es el fin de una cosa. Por eso se designa as la ltima postura
en la venta en almoneda o pblica subasta. Subasta, que viene de
subasta, es la venta pblica de bienes al mejor postor, hecha por
mandato judicial. Mientras las ventas judiciales de bienes embargados
se hicieron por el juez, con la colaboracin del escribano y de un
pregonero y las ventas en almonedad que no eran judiciales por los
corredores, no hubo posible confusin entre ambos actos. Pero al
delegarse la funcin judicial en los martilleros o rematadores, surgi la
necesidad de establecer la diferencia entre el remate judicial y los
dems ventas bajo el martillo. Con frecuencia se venden bienes
mediante martillero, con autorizacin o por orden judicial, que no
asumen las formas, ni tienen las consecuencias de un remate judicial
o subasta pblica. Cuando la venta en remate se efecta como un
remate
o un medio
de la ejecucin procesal forzada, nos

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PROCESO CAUTELAR
encontramos frente a un remate judicial. Cuando la venta, aunque

autorizada u ordenada en un proceso, por el juez de la causa, no
tiende a la ejecucin forzada sino al cumplimiento de la voluntad de
los sujetos o como medio para realizar esta, para dividir un bien
comn, para realizar la participacin de una herencia, etc., la venta
en remate, aun asumiendo las formas del remate judicial, no tiene su
carcter, ni sus mismos efectos.
De aqu se sigue que no puede haber duda que el remate o subasta,
realizada en los trmites de ejecucin forzada, es una actuacin
judicial y en consecuencia debe ajustarse a las reglas que el juez fije.
El remate judicial es un acto de la etapa de ejecucin coactiva de las
sentencias, un medio o instrumento, para realizar la voluntad de la
ley. Como tal, se efecta en nombre y representacin del juez y debe
ajustarse a las instrucciones que este, a tal fin, imparta. No es un acto
comercial, como la venta bajo martillo que norma el cdigo de
comercio, ni un acto civil, como el contrato de compraventa por
interpsita persona, sino un acto judicial, que tiene por fin la
transferencia coactiva de bienes
de un deudor (ejecutado), para
satisfacer a un acreedor (ejecutante), conforme a una sentencia que

ha reconocido una obligacin (condena).
A decir de Prieto Castro y Ferrndiz, consiste la subasta en ofrecer a
la venta los bienes embargados, de una manera pblica, para que
pueda llegar la noticia de su celebracin a los presuntos compradores,
y en concurrencia, movidos por el inters que la adquisicin pueda
tener para ellos, se superen
en la cantidad que ofrezcan (Prieto
Castro y Ferrndiz, 1983).Dicho autor espaol ensea, adems, que:

El termino subasta es una curiosa supervivencia del Derecho romano
antiguo, segn el cual la venta de bienes en propiedad del Estado por
cualquier causa (confiscacin, falta de pago de impuesto, etc.) era
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PROCESO CAUTELAR
llamada subhastatio, por estar presente la lanza (hasta), smbolo de la

propiedad quiritaria.
El nombre subasta no est bien elegido histricamente, porque la
subhastatio era propio de la bonorum sectio, una venta publica en
beneficio del Estado, como se dice antes. La subasta del proceso de
ejecucin forzosa lo que recuerda es, en todo caso, la bonorum
venditio rutiliana.
Espaa es el nico pas romanista donde se ha conservado el trmino
subasta. En otros pases subsiste el concepto derivado de la auctio
romana, palabra con la que se expresa cualquier tipo venta pblica.
Pero los conceptos legales que hoy se emplean en dichos pases
expresan la idea de una venta con postores en competencia: venta
aux encheres (Derecho Francs), vendita al inconto (italiano),
versteigerung o zwangsversteigerung (alemn).
La subasta es un acto de soberana, en el sentido de que el rgano
jurisdiccional efecta la venta como si el Estado fuese el propietario
de los bienes, evitando as toda posible resistencia del deudor, el cual
es, desde el punto de vista material, el verdadero vendedor(PRIETO
CASTRO Y FERRANDIZ, 1983)
Prieto Castro y Ferrndiz concibe, pues a la subasta como, la
enajenacin forzosa que de ellos(los bienes) realiza el juez en nombre
del Estado, expropiante, y con cargo al deudor. El indicado tratadista
precisa que el procedimiento
para la subasta
est orientado a
conseguir el mayor precio posible y a evitar la depreciacin de los

bienes, en beneficio principalmente
del deudor (Prieto Castro y
Ferrndiz).
El remate se encuentra regulado en el Sub Capitulo (remate) del
captulo V (Ejecucin
Forzada) del ttulo V (Proceso nico de
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45
PROCESO CAUTELAR
ejecucin) de la seccin quinta (Proceso contencioso) del cdigo

procesal civil, en los art. 728 al 743.
2.8.2. Naturaleza jurdica.

En los puntos que siguen pasaremos a ver las opiniones o apuntes
que formulan o desarrollan diversos autores en relacin a la
naturaleza jurdica del remate o subasta o venta forzada o judicial.
Posicin de Nelson Mora.
Nelson Mora, en relacin a la naturaleza jurdica del remate, seala lo
siguiente.
El contrato procesal de la venta forzada mediante el remate o
transferencia coactiva de un bien, no es un contrato con las
caractersticas propias de los contratos de derecho privado; pero si tiene
en cambio las caractersticas de los contratos de derecho pblico. Y se
dice que se trata de un contrato procesal, en razn de que el juez es
quien enajena n o adjudica el bien del ejecutado, por ministerio de la
ley, y el rematante lo adquiere, e implica la transferencia del dominio del
bien el previo pago precio (Mora, 1973, tomo II:148).
Posicin de Prieto Castro y Ferrndiz.

Prieto Castro y Ferrndiz, acerca de la naturaleza jurdica de la subasta,
expresa que la venta en pblica subasta es una forma muy especial del
contrato de compraventa. El rgano jurisdiccional acta en ella
ejercitando simplemente la facultad de disponer que prive o expropia al
deudor. El Estado acta en lugar o en nombre del deudor, pero no le
representa, de manera que las responsabilidades de que la misma se
puedan derivar en cuanto a la posesin y transmisin de la propiedad de
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PROCESO CAUTELAR
la cosa
vendida y a su disfrute econmico se rigen por las reglas
generales del Derecho Civil (Prieto Castro y Ferrndiz, 1983 Volumen

2.). El mencionado autor aade que la consignacin del precio significa
el cumplimiento por parte del rematante de la obligacin que como
comprador
le incumbe. El contrato que ha concluido es una
compraventa caracterizada por la presencia del rgano jurisdiccional,

pero sujeta a las reglas comunes (Prieto Castro y Ferrndiz, 1983)
Posicin de Jorge Donato.
Jorge Donato, en lo atinente a la naturaleza
jurdica de la subasta
judicial, opina de este modo.

Para precisar su naturaleza resulta conveniente distinguirla del remate
publico encomendado por el dueo a un martillero pblico(acto jurdico
en el cual el martillero
tambin
acta como mandato del dueo),
de la subasta
as como
judicial que se ordena en los procesos
universales o de divisin de bienes comunes, para liquidar n todos o

algunos de los bienes patrimoniales para hacer la divisin y reparto
entre acreedores, comunes o herederos.
Con respecto a la naturaleza jurdica de la subasta judicial ejecutiva, se
ha dicho que es un fenmeno hibrido de derecho civil, procesal y
notarial, que es una verdadera actuacin judicial donde interviene por
delegacin legal la autoridad del magistrado, que es un similar al de
adhesin.
De ms est decir que es notoria la diferencia con el contrato de
compraventa. En efecto, si por contrato se debe entender el acuerdo
sobre una declaracin comn destinada a reglar derechos de las, nada
ms lejos de la idea de contrato es la situacin del deudor ejecutado
que resulta ser forzadamente vendedor de una cosa de su dominio.
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PROCESO CAUTELAR
No obstante, si examinamos los efectos de la subasta judicial en el

juicio ejecutivo, podr observarse que resultan todos o casi todos los
efectos del contrato civil de la compraventa.
Tratndose, entonces, de la figura de mayor similitud, corresponder la
aplicacin
de las normas de la compraventa, naturalmente
en lo
compatible con el instituto de carcter procesal de la subasta judicial.

Posicin de Ovalle Favela.
Ovalle Favela, en lo que concierne a la naturaleza
del remate,
manifiesta que:
Regularmente, la enajenacin de bienes mediante remate, realizada por
un particular, adquiere la forma de un contrato de compraventa regulado
por el derecho privado. En cambio, los remates realizados por rganos
de autoridad suelen ajustarse a procedimientos de derecho pblico, y,
aunque errneamente
se les llama ventas en remate, en rigor no
implican contratos de compraventa
regidos por el derecho
privado,
sino actos de autoridad regulados por el derecho pblico por lo menos

hasta la aprobacin del remate.
Sostener que la operacin realizada en virtud del remate practicado
por una autoridad es una compraventa, regidas por las reglas de la
libertad contractual, es tan errneo como considerar que la operacin
realizada en virtud de un decreto de expropiacin de bienes, por causa
de utilidad pblica, es tambin un contrato de compraventa.
La enajenacin de bienes mediante remate judicial tampoco implica
una operacin de compraventa, pues no se encuentra regida por las
reglas de la libertad contractual, no por el derecho privado en general.
Se trata de un procedimiento judicial regulado por normas de derecho
pblico, en el cual la enajenacin de los bienes embargados es el
medio para lograr la satisfaccin
de la condena
decretada en una
sentencia. Por estas razones, tambin resulta inadecuado denominar

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PROCESO CAUTELAR
venta judicial a la enajenacin realizada mediante remate judicial (Ovalle

Favela, 1980).
Posicin de Couture.
Couture en relacin a la naturaleza jurdica de la venta judicial, explica
lo siguiente:
Fenmeno realmente hbrido, en el cual interfieren los elementos del
derecho civil, del derecho procesal y el derecho notarial, ha sido
considerado ms de una vez como un acto mixto de providencia y de
negocio jurdico.
La vente judicial pasa, sucesivamente por las siguientes etapas:
a) Orden judicial de venta: providencia.
b) Remate: acto jurdico procesal (en cuanto se acta por delegacin del
magistrados) y civil (en cuanto se obtiene el consentimiento del
comprador).
c) Escrituracin al adquirente: puramente civil y notarial si el ejecutado
verifica el juez en representacin legal del tradente:
El concepto de que el juez acta en representacin legal del tradente
constituye una ficcin. El juez no acta en lugar del deudor como si
fuera este, si no que acta sustituyendo la voluntad remisa del deudor.
No hay representacin, sino sustitucin.
La opinin de que no existe aqu negocio jurdico sino accin y garanta,
es correcta. De accin tiene el fin, o sea la participacin de los rganos
del Poder Pblico para dirimir justicieramente el conflicto de intereses
planteado por el actor; de garanta tiene la sujecin de los bienes del
deudor para responder a la pretensin legitima del acreedor (Couture,
1985).
Posicin de Lino Palacio.
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49
PROCESO CAUTELAR
Lino Palacio, en lo relativo a la naturaleza jurdica de la subasta, hace

estas afirmaciones.
Al proceder a la venta forzada el rgano judicial ejerce un poder de
imperio nsito en la funcin jurisdiccional, el que ninguna relacin guarda
con los eventuales poderes sustanciales que los sujetos privados del
proceso tienen con respecto al bien o a los bienes sobre los que versa la
enajenacin. El rgano tampoco acta, por lo tanto, en su sustitucin de
la actividad del deudor, sino en virtud del ejercicio de un poder autnomo
y raz del pedido de venta formulando por el ejecutante en el periodo
correspondiente al cumplimiento de la sentencia de remate.
Con respecto al sujeto que en definitiva resulta adjudicatario del bien

subastado, la discusin doctrinaria giro en torno as la transferencia
dispuesta por resolucin judicial configura
un modo de adquisicin
originario o derivado. La doctrina prevaleciente se inclina, empero, en

este ltimo sentido, atendiendo a la circunstancia de que la resolucin
judicial que dispone la transferencia del dominio solo tiene el efecto de
calificarla, o sea el de distinguirla de las transferencias normales que
tienen su causa en la voluntad de los titulares del derecho sobre la
cosa, pero en modo alguno destruye el nexo que es caracterstico de la
adquisicin a titulo derivado.
La subasta es una forma de transmitir
las cosas extinguiendo
un
dominio preexistente y haciendo nacer a favor del comprador el derecho

real derivado.
Por lo que atae, finalmente, a la naturaleza de la subasta en si misma,

corresponde
ante todo sealar que ella forma parte de un
procedimiento, hallndose ubicada entre la resolucin que dispone la

venta de los bienes y aquella que la aprueba
aprueba las cuentas presentadas por el martillero.
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o que, en su caso,
PROCESO CAUTELAR
Es, pues, como el acto decisorio que la procede y el acto de la misma

ndole que le sigue, un acto procesal, porque al margen de la incidencia
que reviste en el mbito del derecho sustancial tiene por efecto directo e
inmediato el desarrollo del proceso de ejecucin.
No
es, por lo tanto, una mera
actuacin judicial, ni un
fenmeno
realmente hibrido en el cual interfieren los elementos del derecho civil y

procesal, sino un acto procesal cuyo contenido consiste en el contrato
de compraventa que se configura al aceptarse, por el martillero (como
auxiliar del juez,), la oferta formulada por el menor postor, aunque dicho
contrato queda sujeto a la condicin suspensiva representada por la
resolucin judicial que aprueba la subasta. No se trata, por otra parte,
de un contrato de derecho pblico, sin o si no de un contrato
de
compraventa regido, en cuanto a sus elementos esenciales y algunos

de sus efectos, por las disposiciones contenidas en el cdigo civil, sin
que obste a tal conclusin la circunstancia de que la oferta comporte n
una manifestacin de voluntad negocial que no puede atribuirse, en
cambio, a la aceptacin, ya que no media impedimento jurdico alguno
en incluir, entre las atribuciones conferidas a los rganos judiciales para
el cumplimiento
integral
de sus funciones, la consistente en la
celebracin de los contratos que resulten necesarios para obtener la

finalidad del proceso de que se trate.(Palacio, 1994, tomo VII).
Posicin de Alsina.
Alsina, en lo que toca a la naturaleza jurdica de la venta forzada, refiere
lo siguiente:
Sostienen algunos autores que el rgano pblico
vende en
representacin del acreedor, ejercitando un derecho de este derivado

del principio de que los bienes del deudor son la prenda comn de sus
acreedores. Pero se observa que de ese principio no nace para el
acreedor el derecho de
vender, sino de hacer
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vender
los bienes
PROCESO CAUTELAR
afectados, lo cual no es lo mismo, como lo demuestra la circunstancia

de que aun en los casos de afectacin convencional, como la hipoteca y
la prenda, no tiene la disposicin de los bienes
del deudor y debe
recurrir a la intervencin del tribunal de ejecucin.
Para otros el vendedor es el ejecutado, y, en consecuencia,, le son

aplicables
las reglas establecidas
para la venta
voluntaria. Sin
embargo, se hace notar que en ella falta el concurso de la voluntad del

deudor, a quien no se puede, por consiguiente, hacer cargar con las
responsabilidades emergentes de la venta voluntaria.
Una doctrina muy generalizada ensea que la venta se efecta por el

Estado en representacin del deudor, pero sus sostenedores difieren en
cuanto al carcter de esa representacin.
Todas estas teoras son concepciones privatisticas que estn en
desacuerdo con la nueva concepcin del proceso. El Estado vende para
hacer efectiva la realizacin del derecho, ejerciendo una funcin propia
que la ley le confiere. No es representante del acreedor ni del deudor, y
en la base de la venta coactiva hay un inters pblico que se acta por
medio de la realizacin
de inters privado. Es esta la opinin
generalmente aceptada por los procesalistas modernos (Alsina, 1962

tomo v).
Posicin de Azula Camacho.
Azula Camacho, respecto de la naturaleza del remate, tiene el
siguiente parecer:
A. Es un acto procesal completo. Decimos que es un acto procesal, para
resaltar la naturaleza del remate, pues es una actuacin que se cumple
en un proceso particularmente en el ejecutivo, donde tiene ms
ocurrencia, pero sin descartar que se presentes en otros.
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52
PROCESO CAUTELAR
Ese acto procesal encuadra dentro de los denominados complejos, o

sea, los integrados por varios actos provenientes de distintos sujetos del
proceso. Especficamente es una modalidad de los llamados acuerdos
procesales, por ser relevante en ellos el concurso de las voluntades de
los sujetos que los producen. Esa concurrencia de actos est constituida
por el ofrecimiento que hace el juez, de una parte, las ofertas de, los
terceros, de otra y, finalmente, la adjudicacin al mejor postor.
B. Es una venta forzada. Afirmamos que es una venta, ya que tiene un
carcter sustancial, por encajar dentro de este tipo de contrato, aunque,
desde luego, con las peculiaridades que le da al llevarse a cabo en un
proceso y como actuacin propia de este. Esa calidad de venta que tiene
el remate es la determinante o causa de las diferentes teoras que para
explicar su naturaleza han propuesto los doctrinantes.
En efecto, est la doctrina llamada privatista, que considera al remate
como una venta de carcter voluntario, propuesta, entre otro, por
AUBRY Y RAU y LAURENT, hasta la que tiene ms respaldo en la
actualidad, de ndole publicista, sustentada por REDENTI y ZANZUCHI,
quienes afirman que el estado acta por conducto del juez para hacer
efectiva la realizacin del derecho y ejerce una funcin expropiativa con
base en el poder que le confiere la ley, que sustituye la voluntad del
propietario sin obrar como su representante y menos an del acreedor
ejecutante. Por este se suele
llamar al remate venta forzada o
expropiacin, como, inclusive, lo hacen algunas legislaciones.

Como venta que es, requiere que el bien sea de propiedad
del
ejecutado en el proceso, en razn de que no es posible afectar los que

pertenezcan a terceros, quienes por su ndole de personas extraas a la
relacin procesal, no pueden ser cobijados por las decisiones que se
tomen en el desarrollo y terminacin de esta.
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53
PROCESO CAUTELAR
As mismo, por la naturaleza de venta que tiene el remate, el rematante

solo adquiere el derecho que el ejecutado tenga en el bien remado
(Azula Camacho 1994, tomo IV).
Posicin de Micheli.
Micheli, en lo que atae a la naturaleza de la venta forzada, hace estas
observaciones.
La expropiacin (forzada) culmina precisamente en el acto con que el
juez transfiere a otro el bien embargado, en forma de hacer conseguir al
acreedor embargante y a los intervinientes la satisfaccin de los
derechos insatisfechos, mediante la adquisicin de la utilidad econmica
realizada a travs de aquella transferencia coactiva que presupone un
derecho del deudor sobre el bien, pero prescinde de su voluntad. Esta
transferencia tiene
lugar en efecto
por autoridad del juez y en el
ejercicio, por eso, de la jurisdiccin, de suerte que el acto del juez de se

sustituye al del deudor.
Sin embargo, el legislador aplica a esta transferencia los esquemas de
la venta y de la asignacin, sacados del derecho
privado, si bien
adaptado naturalmente alas diferentes exigencias estructurales y

funcionales que se explican por el derecho de que, en estos capas, la
transferencia tiene lugar por autoridad del juez. El cual, sin embargo no
ejercita, al efectuarlo mediante una provincia suya, el poder de disponer
correspondiente al deudor y expropiado con el embargo ni representa a
dicho deudor, como tambin se ha sostenido, si no que despliega su
funcin institucional, con los poderes de supremaca correspondiente y
que predominan sobre el derecho que el deudor tiene sobre la cosa
embargada.
No se puede, por tanto, contemplar un contrato, de derecho pblico o de

derecho privado, entre el oficio judicial y el adquirente o asignatario del
bien, sino q ms bien se puede hablar de un procedimiento, formado por
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PROCESO CAUTELAR
actos provenientes de diversos sujetos (juez, tercero adquirente)

teniendo cada uno una disciplina diversa. As la oferta de quien concurre
para la adquisicin est sujeta a la disciplina de todo acto negocial
privado puesto que el adjudicatario y el asignatario no son auxiliares del
juez, ni ejercitan funciones pblicas, sino que son, y siguen siendo,
particulares q tiene inters en la adquisicin de un determinado bien o en
conseguir la extensin del propio crdito recibiendo una cosa diversa del
objeto de la obligacin (Mecheli, 1970, tomo III).
Posicin de Rocco.
Rocco, en lo concerniente a la naturaleza jurdica de venta coactiva o
forzada, apunta lo siguiente.
Para concluir sobre la naturaleza jurdica de la llamada venta coactiva o
forzada, se podr decir que es ella un acto de derecho pblico (acto
procesal del rgano jurisdiccional) con que el Estado, en ejercicio de su
poder
supremaca,
convierte,
merced
al
concurso
de
terceros
interesados, a sumas liquidas los bienes embargados, afn de aprontar

los medios para la satisfaccin, por equivalente
econmico, de los
derechos del derecho habiente ejecutante, que tiene por efecto una
adquisicin derivativa, mediante la constitucin del derecho de propiedad
en el oferente que ha quedado adjudicatario, en el acto de la entrega del
equivalente econmico del bien, sin la voluntad del obligado o en contra
de ella.
De esta definicin se sigue que la llamada venta coactiva o forzada

nada tiene que ver con un negocio jurdico de compraventa, privada o
pblica, no implica transmisin voluntaria del derecho de propiedad
otros derechos reales, que son capaces de ella, o de crditos, ya que en
este caso no
verifica enajenacin
alguna. Y efectivamente, por
enajenacin debe entenderse la perdida voluntaria de un derecho

patrimonial propio en favor de determinada persona, con retribucin o sin
ella. Dos son, por tanto, los elementos que integran en concepto de
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55
PROCESO CAUTELAR
enajenacin, la prdida del propio derecho y una manifestacin de

voluntad encaminada a ese fin. La prdida del derecho puede producir a
veces una disminucin patrimonial, pero dicho elemento no es
estrictamente necesario, porque puede verificarse el caso de que de la
prdida del derecho se tenga, no una disminucin, sino un incremento
del propio patrimonio. Pero en la llamada venta coactiva, o forzada o
necesaria si es verdad que se verifica a veces una disminucin
patrimonial del deudor ejecutado, no se da manifestacin alguna de
voluntad negocial de l, ni del acreedor ejecutante, ni del estado a travs
de sus rganos jurisdiccionales, sino solamente constitucin en otro
sujeto (oferente, adjudicatario), por hecho independiente de la voluntad
del propietario, de un derecho que perteneca a el a travs de un acto
autoritativo de ,los rganos de la jurisdiccin. Solo en sentido metafrico,
por consiguiente, se podr hablar en la adquisicin que se haga sin la
voluntad del titular o en contra de ella, por virtud de ley o por disposicin
de la autoridad prevista del poder de imperio, de enajenacin forzada,
coactiva o necesaria (Rocco, 1976, volumen I V).
Posicin de Satta.
Satta examina la naturaleza jurdica de la venta forzada de la manera
que se reproduce a continuacin:
La venta forzada es el acto por el cual se lleva a cabo la expropiacin del
bien sujeto de embargo, ella constituye en tal modo el proceso de
expropiacin en sentido estricto; la fase que se abre despus de la venta
es la de la distribucin de lo obtenido, que culmina sim embargo tambin
ella es una expropiacin, puesto que el dinero, fruto de la venta,
pertenece sin embargo siempre al deudor. El momento de la
expropiacin es sin embargo menos posible en la distribucin de lo
obtenido, puesto que aqu se consigue el bien debido, de manera que la
explotacin se concreta en una apropiacin dl bien mismo, mientras que
en la ventase tiene la enajenacin de un bien diverso, que tiene por
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56
PROCESO CAUTELAR
resultado la trasformacin del mismo en el bien debido, esto es, en el

dinero.
Puesto que la transformacin de un bien en dinero es la funcin y la
finalidad de la venta forzada, no hay indudablemente diferencia alguna
desde el punto de vista econmico entre la venta forzada y la venta
voluntaria. La diferencia se plantea desde el punto de vista jurdico,
puesto que no siendo la venta forzada el resultado de un encuentro entre
dos voluntades negociales, la del deudor propietario y del comprador o
de una voluntad negocial (del comprador) y de una disposicin coactiva
(del acreedor o del rgano) se ha dudado si estos dos elementos
heterogneos pueden combinarse en modo e dar vida a un contrato ().
No es del caso aqu referir todas las tentativas que se han hecho para
dar al problema jurdico de la venta una solucin satisfactoria, bastara
recordar que las posiciones opuestas, reunidas por esfuerzo de
mantener la unidad y el instituto, esto es, de componer en un acto nico
los dos elementos de la voluntad del comprador y de la disposicin
coactiva, en virtud de la cual tienen lugar la transferencia de la
propiedad, se pueden reagrupar en dos direcciones fundamentales,
designadas escolsticamente la una como contractualita y al otra como
publicistica. Postula la primera que a la identidad de funcin econmica
con la venta forzada; postula la segunda que dad la heterogeneidad de
los dos elementos, hay que reconocer la prevalencia a la disposicin
coactiva y de este acto unilateral del rgano hacer depender la
naturaleza de la venta misma, resolviendo en el elemento privatistico de
la voluntad del comprador.
Varios han sido los esfuerzos de la doctrina contractualita por superar el
defecto de la voluntad del deudor (vendedor). El ms antiguo elemental
expediente ha sido el de recurrir a la atribucin al acreedor o al rgano
de una representacin del deudor. Esto no era evidentemente posible
porque si requiere acoger como se debe El concepto tcnico de la
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57
PROCESO CAUTELAR
representacin, no se puede hablar de representacin de una persona

en dao de la cual se acciona, no se comprende pues cual sera la
fuente de la que la representacin deriva, de manera que el problema no
hace ms que desplazarse. Se ha tratado recientemente de revender el
concepto de representacin al objeto de superar el indicado obstculo
atribuyndose un contenido diverso del tradicional, esto es el de ejercicio
de un derecho por voluntad ajena. La venta forzada seria por eso un
contrato que en lugar del vendedor, es un concluido por el oficio que
tiene por ley el poder de manifestar la voluntad con efecto decisivo para
el inters de el. O bien por otra va se ha tratado de distinguir el derecho
del poder de disponer y se ha dicho que el estado cono el embargo no
expropiara el derecho, sino el poder del deudor, y en virtud de este
poder expropiado cerrara un normal contrato de venta con el tercero.
Es fcil observar que en ambas tentativas queda oscura la razn por la
cual el estado, si tiene el poder de manifestar una voluntad con efecto
para el deudor lo deba hacer en el ejercicio de un derecho de este
ltimo, a si se quiere de un poder. El poder del Estado no puede ser ms
que originario y por consiguiente el poder derivado es una autntica
superfluidad prescindiendo del hecho, por lo q se refiere a la
expropiacin del poder de disponer que permanece en el deudor tanto
que si se vende ose paga a los acreedores vende con plena eficacia. De
manera ms general debe decirse y vale por todas las doctrinas
contractualitas que ellas parten del errneo presupuesto por lo dems
bien comprensible de que una enajenacin no se pueda efectuar ms
con el instrumento de contrato. La ley misma de muestra que se puede
efectuarla con un acto de disposicin del acreedor o del rgano que no
tiene necesidad de referencia alguna a esquemas preformados, que a
priori no podrn adaptarse a aquel acto se tratara de ver si los mismos el
problema viene a ser puramente formal.
Por el contrario los mantenedores de la doctrina publicistica se han
encontrado ante otro obstculo esto es el de justificar la posicin del
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58
PROCESO CAUTELAR
tercero oferente o adquiriente a fin de amalgamar su declaracin con el

acto de disposicin del rgano. Se trataba evidentemente de entender
publicisticamante la posicin y la declaracin de este tercero y por eso
se ha dicho que el propone una demanda judicial sobre la cual el juez
decide o bien que l es un auxiliar del juez pero no es necesario mucho
esfuerzo para comprender la artificiosidad y la falta de correspondencia
con la realidad de estas construcciones y por consiguiente ata concluir
que el tercero es un elemento irreductiblemente privatistico como era
irreductiblemente publicistico el poder del rgano. Mirndolo en las dos
grandes y opuestas corrientes terminan por coincidir por ambas parte del
error de situarse fuera de la ejecucin y del proceso buscando en el
exterior de la solucin de un problema que solamente existe si uno se
coloca precisamente fuera del proceso.
Si se quiere como se debe permanecer en los trminos del proceso se
observa inmediatamente en efecto que en el deudor ni el tercero
constituye un problema en cuanto el primero el mimo permanece
absorbido por el poder del acreedor o del rgano como mejor siquiera
decir y de todas maneras por la jurisdiccin esto es, por un poder por
definicin originario y predominante; en cuanto al segundo, es cuestin
de determinarlo puesto que, una vez admitido por el poder de la verdad
a alguno evidentemente hay que vender. Este problema no existe en la
venta voluntaria, porque el propietario vende a cualquiera; es central en
la venta forzada, pero no porque el mismo se presenta en todo los casos
en lo que le enajenacin tiene lugar fuera de libre poder de disposicin
del titular del derecho. Esta escisin comporta una publicitacin de venta
en el sentido de que la libre eleccin del titular no puede ser sustituido
ms que por una participacin en la transferencia del grupo entero. De
aqu la resolucin
la resolucin de la venta voluntaria en un
procedimiento, que tiene por fin la determin del sujeto a cuyo favor
debe operar la venta.
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PROCESO CAUTELAR
La venta forzada participa de esta naturaleza de procedimiento y no es

otra cosa que un procedimiento que se inserta en la ejecucin.
No es necesario buscar otra cosa.
O, mejor, hay que fijar solamente los caracteres de este procedimiento
que se distingue de los otros precisamente por su insercin en la
ejecucin, de manera que su ley debe buscarse en aquella norma
particulares que lo gobiernen, pero tambin en la general del proceso
SATTA, 1971, VOL II: 60-64.
2.8.3. CARACTERSTICAS:
En relacin a las caractersticas de la subasta por remate
AZULA CAMACHO: anota lo siguiente:
La subasta o remate, particularmente la oferta que se hace en el
curso
de
la
licitacin
diligencia
propiamente,
tiene
unas
caractersticas propias, que pueden concretarse en los siguientes:

A) Es pblica. La razn estriba en que la diligencia se cumple mediante
una audiencia, en lo cual participan tanto como el juez como el
secretario y, desde luego, los postores interesado en la adjudicacin
cuyas ofertas deben formular verbalmente en el curso de la diligencia.
B) Es ascendente. El remate participa en una base o mnimo y de ah en
adelante se atienden todas las ofertas que se hagan sin condicin
alguna. Esto significa que no hay lmite o monto previo entre una
oferta a los siguientes basta que sea superior.
C) Es abierta. Quiere decir que el remate puede participar cualquier
persona, con la sola exigencia de que cumpla los requisitos que al
respecto le elige la ley, como es el depsito previo de una
determinada cantidad.
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PROCESO CAUTELAR
D) Es mltiple. Se refiere que cada postor puede efectuar varias ofertas

con la sola condicin de mejorar la de que quien le preside. Se opone
a la explosiva en lo cual cada postor solo hace una oferta.
E) Es simple. La oferta se concreta a la cantidad que el postor ofrece
pos el bien, lo cual implica si se le adjudica, que debe consignar el
saldo en el trmino sealado por la norma, sin que pueda tener opcin
de someter lo a condicin alguna.
AZULA CAMACHO 1994, TOMO IV: 215-216.
A criterio de Nelson Mora:
Entre las principales caractersticas de llamado contrato procesal de
remate y mediante el cual se hace la enajenacin forzada de un bien
del ejecutado, estn los siguientes.
a) Rige el principio de la publicidad, porque obligatoria mente se debe
anunciar al pblico que va levarse a cabo la licitacin; que se va a
efectuar la enajenacin forzada de un bien, y que tal acto se cumplir
mediante licitacin pblica a lo cual pueden concurrir los que tengan
intereses.
b) El contrato procesal de remate rige por la libre concurrencia, es
decir, que pueden hacer postura todas las personas interesadas en
adquirir el bien con el lmite que impone la consignacin para poder
ser aceptado como postor ().
c) La adjudicacin se hace en subasta pblica () para efectos de
lograr una mayor concurrencia de los presuntos postores y un mejor
precio de la cosa por rematar.
d) El contrato procesal del remate no se perfecciona si no por la
aprobacin que a l le imparte el juez (...).
e) El remate debe otorgar una garanta para poder ser admitido
como postor; garanta que tiene el carcter de clausula penal
judicial, porque si el rematante incumple la obligacin de consignar e
saldo del precio luego que le bien le haya sido adjudicado (). El
Juez decretara la prdida de la garanta en favor del ejecutado.
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PROCESO CAUTELAR
Modo de conclusin se observa que la venta forzada transfiere al

adquiriente los derechos que tenia o le correspondan al ejecutado
sobre el bien materia del remate MORA, 1973, TOMO II: 149.
2.8.4. FRASES:
ROCCO, en cuanto a las fases u operaciones existentes en la venta en
pblico subasta, nos ilustra de este modo:
La venta en pblica subasta consta de una serie de operaciones, a
saber:
a) una providencia del rgano jurisdiccional competente, con la cual, a
solicitud del acreedor embargante o de los acreedores que Intervienen
provistos de ttulo ejecutivo (...), previa determinacin del precio (precio
de apertura o precio base), dispone la venta, especificando los modos y
las condiciones de ella;
b) una o ms ofertas, hechas por los aspirantes, entre ellos en posible
concurrencia, en las cuales se indica el precio que cada cual est
dispuesto a pagar, y que no debe ser en ningn caso inferior al precio de
apertura o precio base, oferta que queda vinculada y no puede ser
revocada;
c) una providencia del rgano jurisdiccional, el cual, una vez certificado
cul de las ofertas recibidas es la ms elevada, y no ha sido superada
por otras, adjudica la cosa o el bien puesto a subasta al mayor ponente
(adjudicacin)... (ROCCO, 1976, Volumen I V: 236-237),
2.8.5. REQUISITOS
Los requisitos del remate son descritos y explicados por Azula
Camacho de esta manera:
<<El remate
est a varios requisitos, los cuales, segn la
oportunidad en que deben observarse y con referencia a la licitacin

propiamente dicha, pueden agruparse en previos, anteriores y
concomitantes.
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PROCESO CAUTELAR
A) Previos. Bajo esta denominacin agrupamos aquellas diligencias

que es preciso estn agotadas o culminadas para darle comienzo al
remate, mediante el auto que fija fecha y hora para la licitacin. No
forman parte del remate propiamente dicho, pues son actuaciones
distintas que se concretan a stas:
a) No debe estar pendiente actuacin alguna dirigida levantar o

reducir
las
medidas
cautelares,
declarar
que
un
bien
es
inembargable o la decisin de un recurso interpuesto contra las

providencias que consideren cualquiera de esos aspectos, por
cuanto es necesario que cualquier peticin en tal sentido haya sido
resuelta negativamente y este en firme el respectivo auto, ya que
ellas son la garanta de los postores y, en particular, del rematante.
Es indispensable que el de los bienes objeto de las medidas
cautelares est en firme, por ser la base de la licitacin. Esto
significa que Si el dictamen se objeta, es necesario que el auto que
las niegue este en firme o ejecutoriado.
c) Debe haberse practicado la liquidacin del crdito, (...) por ser

acto procesal ordenado en la sentencia que dispone seguir adelante
la ejecucin y requerirse para saber el monto del crdito en caso de
que el acreedor desee hacer postura para obtener la adjudicacin
del bien o bienes materia del remate.
d) Es necesario tambin citar a los acreedores que tengan garanta

real sobre el bien objeto de la licitacin (...).
B) Anteriores. Son las propias del remate, pero que es

indispensable realizar o cumplir antes de la licitacin o subasta, por
ser presupuestos para su validez. Se concretan a las siguientes:
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63
PROCESO CAUTELAR
a) Peticin de parte. (...) Es necesaria la peticin de parte para que

se fije fecha v hora para la licitacin, facultad que recae en el
ejecutante v el ejecutado, aunque para ste se requiere que la
liquidacin del crdito est en firme (...).
b) anteriores son las propias mediante la reproduccin del aviso en
un peridico de amplia circulacin en la localidad donde cursa el
proceso y dndole lectura en una emisora del mismo lugar, si la
hubiese
C) Concomitantes. Son los requisitos propios de la subasta o
licitacin, es decir, el acto mediante el cual se atienden las posturas
y se hace la adjudicacin. Comprende los siguientes:
a) Depsito para hacer postura. El depsito es la consignacin que
se hace como requisito para poder intervenir en la subasta como
postor.
La consignacin es una garanta para darle seriedad a la postura u
oferta y, particularmente, que el rematante cumplir la obligacin de
consignar el saldo del precio, pues, en caso de que no lo haga,
pierde el depsito, a ttulo de multa (...)
Hecho el remate, el depsito realizado por quien result como
adjudicatario del bien se abona al precio y queda como garanta de
la consignacin del saldo dentro del trmino legal. A los restantes
postores, que resultaron vencidos en la licitacin, se ordena
devolverles los depsitos que efectuaron.
b) Diligencia de remate, subasta o licitacin. La subasta o licitacin
se lleva a cabo mediante audiencia que se inicia en el da y hora
sealados al efecto. Se concreta a escuchar las posturas que se
hagan, las cuales se anuncian en alta voz por el secretario, a fin de
que se enteren los presentes y puedan mejorarlas. Adjudicndosele
el bien a quien haga la ms alta. (..)
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64
PROCESO CAUTELAR
Concluido el remate, el juez adjudica el bien o bienes el caso, al

mejor postor, es decir, quien hizo la oferta ms alta, despus de
anunciarlo por tres veces, en alta declararlo cerrado. ()
e) Acta. Del remate o licitacin propiamente dicha sienta un acta, en
donde se deja constancia de la hora y da en que empieza, la
designacin de las partes del proceso, identificacin del bien o
bienes materia de la subasta, la procedencia del dominio del
ejecutado, si se trata de bienes sujetos a registro, las dos ltimas
ofertas y la designacin de los postores el nombre y el apellido del
rematante adjudicatario, indicando el precio por el cual se hizo la
adjudicacin.
El acta la suscribe el juez, el adjudicatario o rematante y el
secretario. No es necesario que la firmen los postores lo cual permite
que se retiren del juzgado antes de finalizar el remate y elaborar el
acta (AZULA CAMACHO, 1994, tomo IV: 220-229)
2.8.6. CONVOCATORIA
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 731 primer prrafo del
Cdigo procesal Civil, aprobada la tasacin o siendo innecesaria esta,
el juez convocara a remate nombrando a martillero que lo designara
en orden y numero correlativo con registros de martilleros judiciales
de cada corte, facultndolo para que seale lugar, da, hora.
2.8.7. Contenido del auto que ordena el remate o subasta
Nelson Mora refiere que el auto que ordena el remate deber
expresar:
1) La base de la licitacin.
2) Identificacin e individualizacin de los bienes materia del remate,
con indicacin de su clase, especie. calidad, cantidad lugar donde se
encuentran, numeracin, etc., si se trata de bienes muebles; y de su
nomenclatura, situacin y linderos, superficie en metros cuadrados,
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65
PROCESO CAUTELAR
cultivos o mejoras, ficha catastral, tradicin, etc., en lo referente a

bienes inmuebles.
3) Discriminacin de cada bien o grupo de bienes, junto con su
correspondiente avalo, v la base de la respectiva licitacin, si se
hubiere hecho el loteo.
4) Porcentaje que debern consignar los presuntos rematantes para
poder admitrseles en la licitacin.
5) La fecha, la hora y el lugar (en que se Iniciar la licitacin)
6) La orden de fijar el aviso de remate en lugar visible de la
secretara y la orden para su publicacin en peridico de amplia
circulacin en la zona; la orden para la lectura (con exclusin de los
linderos) en radiodifusora local, si la hubiere (MORA, 1973, Tomo II:
123).
2.8.8. Remate o subasta a cargo del juez
No obstante disponer el art. 731 prrafodel C.P.C. que la subasta
(remate) de inmuebles y muebles la efectuar un Martillero Pblico
hbil, es de destacar que dicho precepto legal, en su ltimo prrafo,
establece que, excepcionalmente y a falta de Martillero Pblico hbil
en la localidad donde se convoque la subasta (remate), el Juez puede
efectuar la subasta (remate) de inmueble o mueble fijando el lugar de
su realizacin, y, es ms, si el mueble se encontrara fuera de su
competencia territorial, el Juez puede comisionar al del lugar para tal
efecto.
2.8.9. Remate o subasta a cargo de martillero pblico
Como se indicara anteriormente, y conforme se desprende del texto
del artculo 731 del Cdigo Procesal Civil, la subasta (remate), tanto
de bienes muebles como de bienes inmuebles, correr a cargo del
martillero pblico hbil correspondiente (designado por el Juez en
orden y nmero correlativo del Registro de Martilleros Judiciales de
cada Corte), debindose realizar dicha diligencia en el local del
Juzgado, en caso de bienes inmuebles, o en el lugar en que se
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66
PROCESO CAUTELAR
encuentre el bien o bienes si fuesen muebles. El Juez de la ejecucin

podr efectuar la subasta (remate) de bienes muebles e inmuebles de
manera excepcional, siempre y cuando no hubiere martillero pblico
hbil en la localidad donde se convoque la subasta (remate), estando
facultado dicho magistrado para comisionar al Juez del lugar en que
se encuentre el bien mueble (que, se entiende, se halla fuera de la
competencia territorial del Juez de la ejecucin), con el objeto de que
este ltimo lleve a cabo la subasta (remate).
El martillero pblico es un rgano de auxilio judicial (art. 55 del C.P.C.)

que realiza una funcin de intermediario, facilitando la enajenacin de
bienes al relacionar directamente a compradores y vendedores,
ofertando pblicamente dichos bienes con el fin el mayor precio de los
mismos mediante las diversas posturas que se hagan.
Sobre el particular, Donato apunta que:
En las subastas privadas el martillero acta en carcter de

mandatario o comisionista, segn sea el caso, del dueo de los
bienes que hayan de venderse.
En las subastas judiciales, por el contrario, el martillero reviste la

calidad de auxiliar del rgano judicial, en cuya representacin realiza
el acto procesal respectivo (DONATO, 1997: 679).
Lino Palacio dice del martillero pblico lo siguiente:
A diferencia de lo que ocurre en las subastas privadas, en las cuales

el martillero acta en calidad de mandatario o comisionista, segn sea
el caso, del dueo de los bienes que hayan de venderse, en las
subastas judiciales aqul reviste el carcter de auxiliar del rgano
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67
PROCESO CAUTELAR
judicial, en cuya representacin realiza el acto procesal de que se

trata.
De ello se sigue que el martillero debe realizar la subasta de

conformidad con las instrucciones contenidas en la resolucin que la
decreta y en el edicto correspondiente (PALACIO, 1994, Tomo VII:
569-570).
En sentido similar se pronuncia Podetti cuando afirma que el

rematador designado para realizar una subasta pblica, no acta
como auxiliar del comercio, ni como mandatario o comisionista de los
sujetos del proceso donde va a actuar, sino como auxiliar interno del
rgano jurisdiccional... (PODE T FI 1952:340). Podetti, al respecto,
cita la siguiente jurisprudencia argentina segn la cual el martillero en
los remates judiciales no obra ni como mandatario ni como
comisionista, sino como un delegado del juez: como oficial pblico
investido por el juez, a nombre de la ley, para realizar la subasta de
acuerdo con las instrucciones contenidas en el auto de venta y edictos
respectivos... (PODEYH, 1952: 340-341).
Donato, al estudiar los deberes del martillero pblico, ensea que:
Adems del deber genricamente impuesto al martillero (...) en cuanto

a ceirse en su cometido a las instrucciones que le imparta el juez,
incumbe tambin a aqul el deber de depositar el importe percibido en
el remate y el de rendir cuentas respecto de su resultado.
El martillero depositar en el Banco de depsitos judiciales -a la orden

del magistrado que conoce en la ejecucin-, el importe percibido.
Del mismo deducir la suma de la comisin y los gastos autorizados.
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68
PROCESO CAUTELAR
El martillero debe rendir cuentas de su cometido, acreditando los

desembolsos que haya efectuado, a cuyo fin acompaar los
documentos correspondientes (DONATO, 1997: 686).
Podetti, en cuanto a la responsabilidad del martillero pblico,
manifiesta lo siguiente:
La responsabilidad del martillero que acta en subastas pblicas o
remates judiciales puede surgir de la omisin de aceptar el cargo que
se les discierne; de la omisin de dar cuenta en tiempo y forma de la
realizacin de la subasta y consiguiente depsito de las sumas
percibidas y de los actos de mal desempeo de la misin
encomendada que, en cualquier forma, hubieran ocasionado perjuicio.
La no aceptacin del careo, sin causa justificada, cuando la

designacin se ha hecho de una lista donde los martilleros pueden
inscribirse voluntariamente para participar en remates judiciales,
implica un acto que entorpece el desarrollo del proceso y trae
aparejada responsabilidad.
La sancin puede ser un apercibimiento o la exclusin de la lista.
La omisin de dar cuenta del acto y depositar las sumas recibidas,

trae, como consecuencia inmediata, la intimacin y emplazamiento
para hacerlo y las subsecuentes sanciones civiles y penales que
correspondieren.
La
responsabilidad
del
martillero
derivada
de
un
irregular
cumplimiento de los actos de la subasta, puede ser de naturaleza

procesal, civil o criminal. Son numerosos los actos que pueden dar
lugar a ella, desde los producidos por simple negligencia, hasta los
que implican malicia, dolo 0 fraude (PODETTI, 1952: 350-351).
En lo relativo a los derechos del martillero pblico, Donato precisa

que:
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69
PROCESO CAUTELAR
El derecho que el martillero tiene a percibir una retribucin por su

trabajo se denomina comnmente comisin.
(...) La comisin debe ser abonada en el mismo acto de la subasta...
(DONATO, 1997: 682).
Al respecto, el artculo 732 del Cdigo Procesal Civil precepta lo

siguiente:
A. El Juez fijar los honorarios del Martillero Pblico de acuerdo al

arancel establecido en el Reglamento de la Ley del Martillero Pblico
(DS. Nro. 008-2005-JUS, del 224)7-2005). Sobre el particular, el
artculo 18 de dicho Reglamento tiene este texto:
Los honorarios del Martillero Pblico se determinarn de acuerdo al

siguiente arancel:
El 5 % ms 1GV, sobre el primer precio por el que se adjudic el bien

teniendo como tope mximo hasta 25 UIT; el pago de la comisin ser
a cargo del comprador, comitente o ejecutante segn sea el caso.
El 3 % ms IGV, sobre el precio marginal (exceso) que supere las 25
UIT por el que se adjudic el bien teniendo como tope mximo hasta
50 UIT; el pago de la comisin ser a cargo del comprador, comitente
o ejecutante segn sea el caso.
El 2 % ms 1GV, sobre el precio marginal (exceso) que supere las
50 UIT per el que se adjudic el bien teniendo como tope mximo
hasta 100 UIT; el pago de la comisin ser a cargo del comprador,
comitente o ejecutante segn sea el caso. El 0.5 06 ms 1GV, sobre
el precio marginal (exceso) que supere las 100 UIT por el que se
adjudic el bien; el pago de la comisin ser a cavo del comprador,
comitente o ejecutante segn sea el caso.
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70
PROCESO CAUTELAR
El Martillero Pblico cobrar el Impuesto General a las Ventas slo en

caso que corresponda de acuerdo a las normas tributarias.
En los remates judiciales, el juez fijar los honorarios en concordancia
con el arancel antes consignado; en los remates administrativos, y
privados o particulares se aplicar dicho arancel, slo cuando no se
haya pactado previamente los honorarios entre el Martillero Pblico y
la persona o entidad que solicit su servicio.
B) En el caso de subastarse el bien, los honorarios del Martillero

Pblico sern de cavo del comprador del bien.
C) Sin perjuicio de lo expuesto, el Juez puede regular sus alcances
atendiendo a su participacin y/o intervencin en el remate del bien y
dems incidencias de la ejecucin, conforme al Ttulo XV (Costas y
costos) de la Seccin Tercera (Actividad procesal) del Cdigo
Procesal Civil.
Funcin del martillero pblico en la Ley Nro. 27728 y en el

Decreto Supremo Nro. 008-2005-JUS
El artculo 2 de la Ley Nro. 27728 (Ley del Martillero Pblico, del

23- 05-2002), cuyo Reglamento lo constituye el Decreto Supremo Nro.
008-2005-JUS, 22-07-2005) define al martillero pblico como la
persona natural debidamente inscrita y con registro vigente,
autorizada para llevar a cabo ventas en remate o subasta pblica, en
la forma y condiciones que establece la referida Ley o las leyes
especficas del Sector Pblico.
En el artculo 3 de la Ley Nro. 27728 se precisa lo siguiente:
Todo remate pblico de bienes muebles o inmuebles, derechos,

acciones, valores y semovientes de origen lcito en el sector privado,
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71
PROCESO CAUTELAR
requiere para su validez de la intervencin del Martillero Pblico (art. 3

-primer prrafo- de la Ley Nro. 27728).
La subasta de bienes del Estado se rige por las normas del

Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes
de Propiedad Estatal; y el remate judicial dispuesto por la autoridad
jurisdiccional, por las disposiciones del Cdigo Procesal Civil (art,
3 -in fine- de la Ley Nro. 27728).
Es de destacar que, con arreglo a lo previsto en la Primera

Disposicin Complementaria del Decreto Supremo Nro. 008-2005JUS, el procedimiento de remate regulado en la Ley Nro. 27728 y en
dicho Decreto Supremo ser de aplicacin a todo remate privado o
particular. En el caso de remates judiciales, ser de aplicacin
supletoria a lo establecido en el Cdigo Procesal Civil en lo previsto, v
en el caso de remates administrativos ser de aplicacin en
tar.to no exista normatividad especial al respecto.
Competencia territorial del martillero pblico
Acerca de la competencia territorial del martillero pblico, debe tenerse

presente que:
El Martillero Pblico tiene competencia a nivel nacional (art. 5 de la Ley
Nro. 27728).
El Martillero Pblico ejerce su funcin con competencia nacional, con la

obligacin de sealar ante el Registro (RecristT0 de Martilleros Pblicos
del rgano Desconcentrado designado por la Superintendencia Nacional
de los Registros Pblicos), domicilio legal en uno de los departamentos
en donde ejerza sus funciones. El cambio de domicilio legal ser
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72
PROCESO CAUTELAR
comunicado al Registro, dentro del plazo de diez (10) das, una vez
efectuado (art. 3 del D.S. Nro. 008-2005-JUS).
Requisitos del martillero pblico
La Ley Nro. 27728 contempla los requisitos para ser martillero pblico en
el Captulo I (Requisitos para ser martillero pblico) del Ttulo II (Del
Martillero Pblico), en los arts. 6 al 9, los cuales citamos seguidamente:
Artculo 60.- Requisitos
Para ejercer el cargo de Martillero Pblico se requiere:
Ser peruano de nacimiento;
Ser mayor de 25 aos y gozar plenamente de los derechos civiles;
Tener ttulo profesional universitario;
Tener capacidad para comerciar, probada mediante examen psicolgico

oficial;
Aprobar un examen de idoneidad y obtener el Certificado de Martillero

Pblico otorgado por la SIJNARP (Superintendencia Nacional de los
Registros Pblicos;
Estar debidamente inscrito en el Registro de Martilleros Pblicos;
No haber sido condenado por delito doloso comn;
No encontrarse en estado de quiebra culposa o fraudulenta;
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73
PROCESO CAUTELAR
No ser ciego, sordo o mudo, ni adolecer de enfermedad mental o

incapacidad fsica permanente que le impida ejercer el cargo con la
diligencia necesaria;
Acreditar buena conducta y probidad por diez (10) comerciantes inscritos

en Registros Pblicos; y,
Otorgar un depsito de garanta a favor del Estado por un monto igual a

1.5 UIT, para responder de los daos y perjuicios que pueda ocasionar
en el desempeo de sus funciones.
Artculo 7 Del Registro de Martilleros Pblicos
La Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (SUNARP)

tendr a su cargo el Registro de Martilleros Pblicos, el mismo que se
actualizar permanentemente.
Es obligatoria la matrcula del Martillero Pblico en el Registro al que se

refiere prrafo anterior. Quien pretenda ejercer la actividad de Martillero
Pblico deber exhibir el ttulo que lo habilite para el ejercicio de sus
funciones.
Artculo 80.- De los Legajos

La autoridad que tenga a su cargo el Registro de Martilleros Pblicos
ordenar la formacin de legajos individuales para cada uno de los
inscritos, donde constarn los datos personales y de inscripcin; las
sanciones impuestas, as como todo lo que produzca modificaciones.
Dichos legajos sern pblicos.
Artculo 90.- De la Garanta

La garanta a que se refiere el inciso 11 del Artculo 60 de la presente
Ley (numerales citadas lneas arriba), es inembargable y repondr
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74
PROCESO CAUTELAR
exclusivamente el pago de los daos y perjuicios que causare el

Martillero Pblico en ejercicio de su actividad o de la multa que como
sancin se le hubiera impuesto. De ejecutarse la garanta, el afectado la
repondr en el plazo de 30 das, bajo apercibimiento de suspensin del
Registro,
Adems, debe tenerse presente lo normado en los arts. 5 al 13 del

Decreto
Supremo Nro. 008-2005-JUS (Reglamento de la Ley del Martillero
Pblico), que establecen lo siguiente:
El postulante a Martillero Pblico, para solicitar el ttulo de Martillero
Pblico, deber cumplir con los siguientes requisitos (previstos en el art.
5 del D.S. Nro. 008-2005-JUS):
1. Solicitud dirigida al Jefe del rgano Desconcentrado establecido por la

SUNARP (Superintendencia Nacional de log Registros Pblicos),
consignando los datos personales de identificacin, acompaada de la
Declaracin Jurada de no encontrarse comprendido el postulante dentro
de los impedimentos establecidos en el artculo 11 de la Ley Nro. 27728,
numeral este ltimo que trata sobre las incompatibilidades del martillero
pblico y que precepta que no pueden ejercer dicho cargo: 1. ningn
funcionario o empleado de la Administracin Pblica, ni de entidades e
instituciones pertenecientes al sistema financiero nacional, pblicas o
privadas, en los casos que representen intereses del organismo o
entidad del que formen parte o dependan hasta despus de tres (3) aos
de haber dejado definitivamente su cavo; 2. los eclesisticos; y 3. los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.
2. Copia certificada de la Partida de Nacimiento.
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75
PROCESO CAUTELAR
3. Copia autenticada por fedatario de cualquier rgano Desconcentrado

de la SUNARP (Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos),
del Documento Nacional de
Identidad que acredite la constancia de sufri de la ltima votacin o la
dispensa respectiva.
4. Declaracin Jurada de estar en plena capacidad de ejercicio de sus

derechos civiles.
5. Copia certificada por el funcionario autorizado de la Universidad, del
Diploma que acredite el ttulo universitario expedido por Universidad
Peruana o revalidado conforme a ley.
6. Certificado psicolgico oficial expedido por el Centro de Salud o rea de
Salud competente, que acredite capacidad para comerciar.
7. Declaracin Jurada de no haber sido condenado por delito doloso
comn.
8. Declaracin Jurada de no encontrarse en estado de insolvencia o
quiebra culposa o fraudulenta.
9. Certificado mdico expedido o visado por rea de Salud competente que
acredite capacidad fsica y mental, de acuerdo a lo establecido en el
numeral 9) del artculo 60 de la Ley Nro. 27728, segn el cual, para
ejercer el cavo de martillero pblico se requiere no ser ciego, sordo o
mudo, ni adolecer de enfermedad mental o incapacidad fsica
permanente que le impida ejercer el cargo con la diligencia necesaria.
10. Diez (10) cartas firmadas por comerciantes inscritos en Registros
Pblicos, sean estas personas naturales o jurdicas, que acrediten su
buena conducta y probidad. Las mencionadas cartas debern contener
la firma legalizada del comerciante o del representante inscrito en caso
de ser persona jurdica.
11. Depsito de garanta a favor del rgano Desconcentrado respectivo,
para responder de los daos y perjuicios que pueda ocasionar en el
desempeo de sus funciones.
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76
PROCESO CAUTELAR
El depsito de garanta se efectuar en el Banco de la Nacin, mediante

Certificado de Depsito Administrativo por un monto igual a 1.5 UIT.
12. Pago de derechos respectivo.
El examen de idoneidad para los postulantes que cumplan con los

requisitos sealados en el artculo 5 del Decreto Supremo Nro. 0082005-JUS ser escrito V se llevar a cabo en la fecha que determine el
rgano Desconcentrado designado por la SUNARP (Superintendencia
Nacional de los Registros Pblicos). Se requiere una nota mnima de
trece (13) puntos en el examen de idoneidad para obtener calificacin
aprobatoria (art. 6 del D.S. Nro. 008-2005-JUS).
Los postulantes que residan fuera de la provincia de Lima, pueden

presentar su documentacin a travs de cualquiera de los rganos
Desconcentrados de la SUNARP (Superintendencia Nacional de los
Registros Pblicos). As lo establece el artculo 7 del Decreto
Supremo Nro. 008-2005-JUS.
Los
postulantes
que
hayan
proporcionado
informacin
falsa
presentado documentos adulterados, sern descalificados, previa

verificacin indubitable de tal circunstancia; ponindose en conocimiento
dicha situacin a la autoridad administrativa superior (art. 8 del D.S. Nro.
008-2005-JUS).
El postulante que cumpla con acreditar los documentos establecidos en

el artculo 5 del presente (D.S. Nro. 008-2005-JUS, numeral citado lneas
arriba) y apruebe el examen escrito de
idoneidad, ser nombrado por el Jefe del rgano Desconcentrado
designado por la SUNARP (Superintendencia Nacional de los Registros
Pblicos), mediante Resolucin, en la que se dispondr adems, la
matrcula o inscripcin en el Libro del Registro de Martilleros Pblicos.
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77
PROCESO CAUTELAR
Finalizado el procedimiento de nombramiento e inscripcin, el Martillero

Pblico (art. 9 del DS Nro. 008-2005-JUS).
El Registro de Martilleros Pblicos es nico y de competencia nacional,
tiene como sede la ciudad de Lima. La inscripcin o matrcula del
Martillero Pblico se realiza en orden correlativo en el Libro de
Martilleros que posee el Registro. La designacin del rgano
Desconcentrado a cargo del Registro de Martilleros Pblicos se realizar
mediante Resolucin de superintendente Nacional. La actualizacin del
Registro establecida en el artculo 7 de la Ley Nro. 27728 (numeral
citado anteriormente), consiste en mantener vigente la informacin
archivada, para lo cual el Martillero Pblico deber proporcionar la
documentacin que acredite el cambio de datos relacionados con su
inscripcin, en caso de haber vanado stos (art. IO del D S. Nro. 0082005-JUS).
Para la habilitacin anual del ejerciC0 del cargo de Martillero Pblico, se

requiere la presentacin dentro de los quince (15) primeros das de cada
ao, lo siguiente: a) la actualizacin de la garanta otorgada; b) la
relacin de los remates realizados durante el ao anterior, debiendo
dicha relacin ser suscrita por el Martillero Publico. El rgano
Desconcentrado designado per la SUNARP (Superintendencia Nacional
de los Registros Pblicos), en plazo no mayor de treinta (30) das
posteriores a la presentacin por parte de los Martilleros pblicos de los
requisitos antes indicados, dispondr la habilitacin anual de los
martilleros pblicos, La cual ser publicada en el Diario Oficial El
Peruano.
El Martillero Pblico que no cumpla Con los dichos requisitos, no podr
ser habilitado para ejercer el cargo durante el ao en curso (art. 11 del
D.S. Nro. 008-2005-JUS).
La garanta a que se refiere el numeral 11) del artculo 6 de la Ley Nro.

27728 (depsito de garanta a favor del Estado por LIII monto igual a 1.5
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78
PROCESO CAUTELAR
IJIT, para responder de los daos y perjuicios que pueda ocasionar el

martillero pblico en el desempeo de sus funciones), responder
exclusivamente por el pago de los daos y perjuicios que causare el
Martillero Pblico en ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser
embargada por causas distintas a la sealada. De ejecutarse la garanta,
el afectado la repondr en un plazo no mayor de treinta (30) das, bajo
apercibimiento de suspensin de su matrcula o inscripcin (art. 12 del
D.S. Nro. 008-2005-JUS).
El Martillero Pblico que solicite la cancelacin de su matrcula o
inscripcin, o se le sancione con cancelacin de la misma, podr solicitar
la devolucin del depsito de garanta. El Certificado de Depsito
Administrativo se devolver debidamente endosado aplicando el plazo
de prescripcin (de dos aos) regulado en el numeral 4 del artculo 2001
del Cdigo Civil, salvo el caso del Martillero Pblico que acredite no
haber efectuado remates durante todo su ejercicio, debiendo para tal
efecto presentar Declaracin Jurada con firma legalizada por Notario.
Asimismo, se devolver la garanta al postulante que desapruebe el
examen escrito de
Idoneidad. La solicitud del requerimiento de devolucin deber ser
presentada por el propio interesado (art. 13 del D.S. Nro. 008- 2005JUS).
Impedimentos del martillero pblico
De conformidad con lo dispuesto en el artculo IO de la Ley Nro. 27728,
estn impedidos para ejercer el cargo de Martillero Pblico:
Los que no pueden ejercer el comercio o disponer de sus bienes.

Los que no tienen domicilio real en el departamento o en 1-1110 de los
departamentos de su competencia.
Los condenados con penas accesorias de inhabilitacin para ejercer
cargos pblicos o por hurto, robot extorsin, estafa otras defraudaciones,
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79
PROCESO CAUTELAR
usura, cohecho, malversacin y delitos contra la fe pblica hasta diez

aos despus de cumplida la condena.
Los excluidos temporal o definitivamente del ejercicio de la actividad de

Martillero Pblico por resolucin judicial o sancin del organismo
competente.
Incompatibilidades del martillero pblico
El
artculo
11
de
la
Ley
Nro.
27728
versa
acerca
de
las
incompatibilidades del martillero pblico, sealando que no pueden

ejercer dicho cargo:
1) Ningn funcionario o empleado de la Administracin Pblica, ni de
entidades e Instituciones pertenecientes al sistema financiero
nacional, pblicas o privadas, en los casos que representen intereses
del organismo o entidad del que formen parte o dependan hasta
despus de tres (3) aos de haber dejado definitivamente su cargo.
2) Los eclesisticos.
3) Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.
Adems, debe tenerse presente lo normado en los arts. 14 y 15 del

Decreto Supremo Nro. 008-2005-JUS (Reglamento de la Ley del
Martillero Pblico), que reproducimos a continuacin:
En los supuestos de incompatibilidades, establecidas en el artculo ll
de la Ley Nro. 27728 (numeral citado precedentemente), se deber
tener en cuenta lo siguiente (segn el art. 14 del DS. Nro. 008-2005JUS):
a. Se entender como entidades de la Administracin Pblica, a las
indicadas en el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley Nro. 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General (cuales son las siguientes:
1. Al poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos
Descentralizados;
2. El Poder Legislativo;
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80
PROCESO CAUTELAR
3. El Poder Judicial;
4. Los Gobiernos Regionales;
5. Los Gobiernos Locales;
6. Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes
confieren
autonoma -como, por ejemplo, el Ministerio Pblico, la
Defensora del Pueblo, el Jurado Nacional de Elecciones, etc;

7 Las dems entidades y organismos, proyectos y programas
del
Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades

administrativas y, por tanto, se consideran sujetas a las normas
comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que las
refiera a otro rgimen; y
8. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios
pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin,
delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la
materia.
b. Se entender como entidades del sistema financiero las reguladas en la
Ley Nro. 26702 (Ley General del Sistema Financiero v del Sistema de
Seguros v Orgnica de la superintendencia de Banca y Seguros.
c. Entindase que el termino eclesistico comprende a los ministros o los
que hagan sus veces en todas las confesiones.
d. Entindase que los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica
Nacional, son los que se encuentran en actividad.
Si con posterioridad a la designacin como Martillero Pblico
sobreviniese cualquiera de los supuestos de incompatibilidad:: el
Martillero Pblico deber solicitar la Cancelacin de su matrcula' o
inscripcin, mediante escrito con firma legalizada (art. 15 d D.S. Nro.
008-2005-JUS).
Funciones del martillero pblico
Con arreglo a lo previsto en el artculo 12 de la Ley Nro. 27728, Son
acciones del martillero pblico:
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81
PROCESO CAUTELAR
1) Efectuar en forma personal y con sujecin a las normas sobre la materia,

la venta, permuta, gravamen o alquiler de bienes muebles e inmuebles,
derechos, acciones, valores y semovientes de procedencia lcita en
remate pblico.
2) Presentar informes. Al respecto, el artculo 16 del Decreto Supremo Nro.
008-2005-JUS prescribe que los informes que debe presentar el
Martillero Pblico comprende a los siguientes: 1. informe ante la entidad
o persona que solicit su actuacin, una vez cumplido el acto pblico
para el cual se le encarg, el cual deber contener por lo menos el
nombre de la persona o entidad que solicit el remate, la indicacin del
nmero de expediente cuando corresponda, el lugar, la fecha y hora del
remate, y un resumen del acto efectuado, acompaando adems la
respectiva acta de remate; y 2. informe anual ante el rgano
Desconcentrado de la SUNARP (Superintendencia Nacional de los
Registros Pblicos), que contenga la relacin de los remates efectuados
en el ao anterior a la fecha de su presentacin.
3) Recabar directamente de las oficinas pblicas v de toda institucin
financiera, pblica o privada, los informes o certificados necesarios para
el cumplimiento de las obligaciones previstas en el Artculo 16 de la Ley
Nro. 27728 (numeral que ser visto en el punto 8.9.1.7 del presente
Captulo VI de la obra, referido precisamente obligaciones del martillero
pblico).
4) Solicitar a las autoridades competentes las medidas necesarias Para
garantizar el normal desarrollo del acto de remate.
Derechos del martillero pblico
La Ley Nro. 27728 norma lo relativo a los derechos del martillero pblico
en el Captulo V (Derechos del martillero pblico) del Ttulo II (Del
martillero pblico), en los arts. 13 al 15, los cuales procederemos a citar
a continuacin:
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82
PROCESO CAUTELAR
Artculo 13 Derechos
Son derechos del Martillero Pblico:
-
Percibir honorarios conforme a lo convenido con el comitente o lo que

corresponda de acuerdo al arancel fijado por el Reglamento de la
presente ley;
Percibir en calidad de reintegro el monto de los gastos realizados con

motivo de su gestin, aun cuando sta haya fracasado por culpa ajena o
cuando el producto del remate sea insuficiente;
Solicitar al juez todas las medidas de seguridad necesarias para la

realizacin de actos propios del ejercicio de su actividad, as como a la
Polica Nacional, cuando lo juzgue conveniente;
Perseguir por la va ms expeditiva el pago de honorarios y gastos
aprobados judicialmente. El cobro de stos puede tambin perseguirse
por la va de ejecucin, en el juicio principal que los origin;
Denunciar ante la autoridad competente la transgresin a la presente

ley;
Formular oposiciones fundadas en trmite de inscripcin, sin que ello

implique falta disciplinaria;
Los dems que seale la ley.
Artculo 14: suspensin, fracaso y nulidad de remate:

En los casos iniciada la tramitacin del remate el martillero no lo llevara
a cabo por causas que no le fueran imputables tiene derecho a percibir
los honorarios que determine el juez de acuerdo con la importancia del
trabajo realizado y los gastos que haya realizado.
Igual derecho tendr si el remate fracase por falta de postores si el
remate se anula por causas no imputables al martillero tiene derecho al
pago de los honorarios que le correspondan, cuyo pago estar a cargo
de la parte que caus la nulidad
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83
PROCESO CAUTELAR
Artculo 150.- Determinacin de honorarios

Los honorarios del Martillero se fijan por el Juez de acuerdo al arancel
que se aprueba por el Reglamento de esta ley. En el caso de remates
pblicos de carcter privado, el Martillero est autorizado a pactar sus
honorarios en forma libre. A falta de pacto se aplica e! arancel.
En relacin a los derechos del martillero pblico debe tenerse en cuenta,

adems, lo sealado en los artculos 22 y 25 de la Ley Nro. 27728,
segn los cuales:
El Martillero Pblico que por culpa suya se suspendiere o anulare un

remate, perder su derecho a cobrar honorarios y gastos; y responder
por los daos y perjuicios ocasionados (art. 22 de la Ley Nro. 27728).
Los gastos ocasionados con motivo de la actuacin de los martilleros

pblicos sern en su totalidad por quien hubiere solicitado sus servicios
o por el condenado en costas en sede judicial (art. 25 -primer prrafo- de
la Ley Nro. 27728).Los gastos sern actualizados desde que se hubieran
efectuado hasta su pago efectivo (art. 25 -segundo prrafo- de la Ley
Nro. 27728).
Si para el cumplimiento de la actividad encomendada, e deba
trasladarse fuera de su domicilio legal, tendr derecho a un reintegro en
concepto de viticos (art. 25 de la Ley Nro. 27728).
Adems, debe tenerse presente lo normado en los arts. 17 y 18 del
Martillero Pblico), citamos seguidamente:
Art. 17 del D.S. Nro. 008-2005-JUS (sobre reconocimiento de los

gastos efectuados por el martillero pblico):
Los gastos realizados por el Martillero Pblico durante su actuacin
para ser reconocidos en calidad de reintegro, debern ser previamente
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84
PROCESO CAUTELAR
acordados con la entidad o persona que solicit el acto de remate y se

acreditarn mediante los respectivos comprobantes de pago, salvo
disposicin en contrario.
Art. 18 del D.S. Nro. 008-2005-JUS (sobre determinacin de los

honorarios del martillero pblico):
Los honorarios del Martillero Pblico se determinarn de acuerdo al
siguiente arancel:
El 5 % ms IGV, sobre el primer precio por el que se adjudic el bien
teniendo corno tope mximo hasta 25 UIT; el pago de la comisin ser a
cargo del comprador, comitente o ejecutante segn sea el caso.
El 3 % ms IGV, sobre el precio marginal (exceso) que supere las 25

UIT por el que se adjudic el bien teniendo como tope mximo hasta 50
UIT; el pago de la comisin ser a cargo del comprador, comitente o
ejecutante segn sea el caso.
El 0.5 % ms IGV, sobre el precio marginal (exceso) que supere 100 UIT
el que se adjudic el bien el pago de la comisin ser a cargo del
comprador, comitente o ejecutante segn sea el caso.
El martillero pblico cobrara el IGV solo en caso que corresponda de
acuerdo a las normas tributarias.
En los remates judiciales, el Juez fijara los honorarios en concordancia

con el arancel antes consignado; en los remates administrativos, y
privados o particulares se aplicar dicho arancel, slo cuando no se
haya pactado previamente los honorarios entre el Martillero Pblico y la
persona o entidad que solicit su servicio
Obligaciones del martillero pblico
Las obligaciones del martillero pblico se hallan reguladas en el Captulo
VI (Obligaciones del martillero pblico) del Ttulo II (Del martillero
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PROCESO CAUTELAR
pblico) de la Ley Nro. 27728 en los arts. 16, 17 y 18, los mismos que,
reproducimos seguidamente:
Artculo 16.- Obligaciones
Son obligaciones del Martillero Pblico:
Llevar los libros que determinen las disposiciones legales;
Cumplir fiel y diligentemente tos mandatos judiciales:
Aceptar los cargos para los que fuere designado por el Juez:
Verificar la validez del ttulo Invocado por el comitente, as como la

Identidad y la aptitud legal de ste;
Convenir con el comitente las condiciones de su actuacin;
Abstenerse de ofrecer en venta, inmuebles ubicados en lotes no

aprobados o no autorizados por el organismo estatal competente;
Publicar en forma ciara, precisa y veraz, la propiedad y estado fctico y

jurdico de los bienes que se vendan, permuten, graven o alquilen con
su intervencin:
Cumplir, en la subasta judicial, las condiciones establecidas por la

autoridad judicial y las disposiciones legales vigentes;
En los remates privados, partir de la base mnima que fije el comitente

hasta la postura ms alta y no suspender el remate hasta su finalizacin.
Verificar la identidad del comprador, percibir el pago y los honorarios; y

otorgar el recibo de ley;
Rendir cuenta al juez, previa deduccin de los gastos documentados, y

depositar el saldo resultante dentro de los diez (10) das improrrogables
desde el acto del remate o subasta. En la subasta particular o en
cualquier otra gestin, mediacin o mandato, el plazo para rendir
cuentas al comitente y entregarle el producido neto ser de cinco das
improrrogables;
Mantener al da el pago de las tasas, impuestos y contribuciones que

impongan las leyes con motivo del ejercicio de su actividad; Verificar que
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PROCESO CAUTELAR
los inmuebles vendidos por su intervencin no tengan deudas por

impuestos, tasas o servicios; que cuenten con planos aprobados
especialmente tratndose de subdivisin o, en su defecto, consignar en
el instrumento de venta en nombre de la persona que asuma la
obligacin pendiente de cumplimiento;
-
Archivar documentos y guardar secreto de toda informacin relacionada

con bienes y/o personas, obtenidas en razn de su actividad. Slo el
juez podr relevarlo de tal obligacin;
Observar estrictamente normas de tica, y reserva en el cumplimiento

de la funcin
Artculo 17: de los libros
El Martillero Publico, debe llevar los siguientes libros autorizados
rubricadas en cada pgina por la Corte Superior de Justicia del distrito

Judicial donde se acude:
Libro de entradas: se asentaran en el libro de entradas, los datos
relativos a los bienes que recibe el martillero pblico para su venta con
indicacin de las especificaciones necesarios y suficientes para su
debida identificacin, indicando el nombre y apellida de quien confiere el
encargo y por cuenta de quin van a ser vendidos y si lo sern con
garantid o sin ella y las condiciones de le venta. Se asentarn tambin,
por orden cronolgico, sin intercalaciones, enmiendas ni raspaduras, los
articulas o efectos que reciba, con indicacin precisa las cantidades,
bultos, pesos, marcas y dems seales identificadoras.
Libro de salidas: En el rubro de Salidas se consignaran da a da, las
ventas efectuadas con indicacin precisa del comitente, del comprador,
precio y condiciones de pago as como las dems especificaciones que
se estimen
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PROCESO CAUTELAR
Libro de cuentas: En el Libro de Cuentas se anotarn los datos que

informen suficientemente sobre los contratos efectuados entre el
Martillero y cada uno de sus comitentes
Artculo 18 - Archivo de documentos
Los martilleros deben llevar un Archivo en que se guardarn en orden
cronolgico, por duplicado los documentos que se extiendan con su
intervencin en todos los actos en que se participe.
El archivo del martillero pblico se mantendr en un poder por siempre
mientras dure el ejercicio de sus funciones, tiene carcter pblico y pasa
a manos de otro martillero pblico en caso de cesacin de funciones del
titular.
Decreto Supremo Nro. 008-2005-JUS; segn los cuales:
Respecto a las obligaciones de los martilleros pblicos establecidas en
el artculo 16 de la Ley 27728 (numerales citadas lneas arriba), precisan
las siguientes: para el cumplimiento fiel y diligentemente de los
mandatos judiciales, no pueden extralimitarse en su contenido a las
instrucciones del Juez;
A fin de verificar la aptitud legal del comitente, debern constatar que
ste sea propietario o tenga la facultad para disponer del bien objeto del
remate;
Las condiciones de las actuaciones que convengan con el comitente se
efectuarn por escrito;
En toda publicacin que emitan, debern consignar adems de los datos
establecidos en la Ley Nro. 27728 y su Reglamento (D.5. Nro. 008-2005JUS), su nombre completo y el nmero de matrcula o inscripcin
correspondiente; 5. la rendicin de cuentas que deban hacer al
uncionario o comitente, la realizarn dentro de los plazos previstos en la
Lev Nro. 27728; y 6. Corresponde al Martillero Pblico responder por el
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PROCESO CAUTELAR
buen estado de conservacin de los libros y documentos que por ley

est obligado a llevar (art. 19 del DS. Nro. 008-2005-JUS).
Los libros de entradas, salidas y cuentas establecidos en el artculo 17
de la Ley Nro. 27728 (numeral citado anteriormente) son los que debe
llevar el Martillero Pblico, para el ejercicio de sus
funciones.
Considerando que la competencia del Martillero Pblico es nacional, la

autorizacin y rbrica de dichos libros ante el funcionario que para el
efecto, determine la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial sera
suficiente efectuarla en el domicilio legal que haya consignado el
Martillero Pblico al Registro de Martilleros Pblicos (art. 20 del D.S.
Nro. 008-2005-JUS).
La custodia del archivo del Martillero Pblico no podr ser delegada a

terceros. En caso de renuncia sealar ante el Registro de Martilleros
Pblicos, al Martillero Pblico que se encargar de custodiar su archivo.
En los dems casos, el rgano Desconcentrado de la SUNARP
(Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos) designar al
Martillero Pblico responsable de dicha custodia, para el efecto, se
dispondr el procedimiento respectivo (art. 21 del D.S.
Prohibiciones del martillero pblico
De acuerdo a lo normado en el artculo 19 de la Ley Nro. 27728, el
martillero pblico est prohibido de realizar los siguientes actos:
Compartir sus funciones con otra persona.
Ceder documentos o formularios que lo identifiquen o facilitar el uso de

sus oficinas para el ejercicio de actividades distintas a su funcin.
Compartir honorarios.
Formar asociaciones o sociedades para el ejercicio de la actividad

de Martillero Pblico.
Delegar el cargo.
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PROCESO CAUTELAR
Comprar para s, directamente o por interpsita persona, los bienes

confiados por su comitente.
Suscribir Instrumentos de venta o realizar actos de administracin, sin

contar con autorizacin suficiente.
Retener el monto pagado, en lo que excede los gastos y honorarios; y,

por tiempo mayor al plazo fijado en esta ley para rendir cuentas.
Abandonar la gestin o suspender el remate, sin orden fehaciente del

juez o del comitente.
Utilizar en cualquier forma las palabras judicial u oficial cuando la

venta o el remate no tuviere tal carcter.
Efectuar descuentos, bonificaciones o reduccin de honorarios en

violacin del arancel.
Los dems que sean de ley.
Sanciones al martillero pblico

La Ley Nro. 27728 regula lo concerniente a las sanciones a imponer al
martillero pblico en el Captulo I (De las sanciones al martillero
pblico) del Ttulo III (Sanciones), en los arts. 20 al 23, numerales
que preceptan lo siguiente:
Artculo 20.- Sanciones
Los Martilleros Pblicos que incumplan las obligaciones y prohibiciones
inherentes a su funcin y cargo, contempladas en la presente Ley [Ley
Nro. 27728], podrn ser sancionados con:
1) Multa,
2) Suspensin del registro o matrcula hasta por dos (2) aos, o
3) Cancelacin del registro o matrcula.
La determinacin, aplicacin y graduacin de estas sanciones es
competencia de la SUNARP [Superintendencia Nacional de los
Registros Pblicos], sin perjuicio de la responsabilidad civil y/o penal que
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PROCESO CAUTELAR
de tales actos pudieran derivarse. Para tal efecto, la SUNARP

[Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos] aprobar las
normas complementarias que sean necesarias para la aplicacin del
presente artculo.
Artculo 21.- Anotacin en el Legajo
Las sanciones que se apliquen sern anotadas en el Legajo individual
del Martillero Pblico.
Artculo 22.- Prdida de honorarios
El Martillero Pblico que por culpa suya se suspendiera o anulare un
remate, perder su derecho a cobrar honorarios y gastos; y responder
por los daos y perjuicios ocasionados.
Artculo 23.- Remates realizados por personas no autorizadas
Ninguna persona podr anunciar o realizar remates sin estar
debidamente registrada en las condiciones previstas en el Artculo 6 de
la presente ley [numeral referido a los requisitos del martillero pblico].
Hacerlo acarrea sancin penal.
Martillero Pblico), que citamos seguidamente:
-
El incumplimiento de las obligaciones y prohibiciones establecidas en la

Ley Nro. 27728, da lugar a las siguientes sanciones: multa, suspensin y
cancelacin de la inscripcin. Para la graduacin de las sanciones antes
mencionadas, se establece la clasificacin de las mismas en leves,
graves o muy graves, en atencin al tipo de infraccin, su reiteracin o
su reincidencia (art. 22 del D.S. Nro. 008-2005-JUS).
Las faltas administrativas son pasibles de las siguientes sanciones:

Leves: Multa de 0.5 % UIT a 1 UIT o suspensin de 1 da hasta 6
meses. Graves: Multa de ms de 1 UIT a 5 UIT o suspensin de ms de
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PROCESO CAUTELAR
6 meses a 1 ao. Muy graves: Cancelacin de la matrcula o inscripcin,

con prohibicin de volver a solicitar su inscripcin ante el Organo
Desconcentrado de la SUNARP (Superintendencia Nacional de los
Registros Pblicos). Los grados de sanciones corresponden a la
magnitud de las faltas, segn sea su menor o mayor gravedad (art. 23
del D.S. Nro. 008-2005-JUS).
-
Multa: Es la sancin pecuniaria o econmica. Suspensin: Es la

separacin temporal del Martiliero Pblico del ejercicio de sus funciones.
Cancelacin: Es la separacin definitiva del Martiliero Pblico del
ejercicio de sus funciones. Es atribucin de la Sunarp (Superintendencia
Nacional de los Registros Pblicos), la determinacin, aplicacin y
graduacin de las sanciones (art. 24 del D.S. Nro. 008- 2005-JUS).
Procedimiento de remate previsto en la Ley Nro. 27728 y en el

Decreto Supremo Nro. 008-2005-JUS
La Ley Nro. 27728 regula el procedimiento de remate a cargo del
martillero pblico en el Captulo I (Del procedimiento de remate o
subasta pblica) del Ttulo IV (Procedimiento de remate) de dicha
Ley, en el artculo 24, conforme al cual, aprobada la tasacin del bien, se
designar al Martillero Pblico que llevar a cabo el remate o subasta
pblica, observando el siguiente procedimiento:
1) Cuando se trate de remates en la provincia de Lima, el Martillero Pblico
mandar publicar en el Diario Oficial El Peruano y otro de mayor
circulacin, con anticipacin no menor de dos das tratndose de bienes
muebles y tres das si son inmuebles, las condiciones del remate y las
especies que estn en venta, as como el monto de la base, la tasacin
y los gravmenes si los tuviere. Asimismo se deber sealar el da y
hora en que aqul debe efectuarse y la forma en que se llevar a cabo el
remate segn lo dispuesto por la entidad convocante. Las publicaciones
debern hacerse en dos oportunidades con intervalo mximo de cinco
das. La publicidad del acto de remate no podr omitirse aunque medie
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PROCESO CAUTELAR
renuncia de las partes. Cuando se trate de remates fuera de la ciudad de

Lima, las publicaciones se harn en las mismas condiciones, en el diario
que publica los avisos judiciales del Distrito Judicial y por carencia de
ste, mediante carteles colocados en el local del Juzgado y de las
Municipalidades Provincial y Distrital donde se halla el bien, si se trata
de inmuebles.
2) Ningn martillero puede admitir postura por signo, ni anunciar puja
alguna sin que el mayor postor lo haya expresado de palabra.
3) Las ventas en martillo no podrn suspenderse y las especies se
adjudicarn definitivamente al mejor postor, cualquiera que fuere el
precio ofrecido. Sin embargo, podr el martillero suspender y diferir el
remate, si habiendo fijado un mnimo para las posturas no hubieren
licitadores por ese mnimo.
4) A la hora sealada o con una tolerancia no mayor de quince minutos, se
inicia el remate o subasta leyendo el aviso de convocatoria.
Seguidamente se invita a los postores a depositar la garanta y a
formular sus propuestas a viva voz. Se otorga la Buena Pro al postor que
ofrezca el mayor precio dentro del tiempo previsto para la puja.
5) Si la modalidad es por sobre cerrado, se indicar el tiempo para su
entrega y recepcin. Vencido el plazo se cuentan las propuestas
cuidando su conformidad con el nmero de sobres recibidos y se
procede a abrir los sobres, uno por uno, leyendo en voz alta la suma
propuesta. El Martillero Pblico otorga la Buena Pro al postor que haya
ofrecido la suma mayor.
6) Efectuado el remate, el martillero entregar al comitente dentro del
tercer da, una pliza de adjudicacin, la relacin de los artculos
vendidos, su precio y dems circunstancias y dentro de los ocho das
siguientes al remate, efectuar el pago del saldo lquido que resultara
contra l. Los Martilleros, en ningn caso podrn vender al crdito, bajo
fianza o a plazos, sin autorizacin escrita del comitente.
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PROCESO CAUTELAR
7) Los depsitos de garanta de los postores que no obtuvieron la Buena

Pro, son devueltos inmediatamente despus de finalizado el remate.
8) Si no se presentaran postores, el Martillero Pblico declara desierto el
acto de remate y lo pone en conocimiento de la autoridad
correspondiente, procediendo a realizar nueva convocatoria con
deduccin del precio en el porcentaje que se determine en el
Reglamento respectivo, operacin que a juicio del comitente puede
repetirse hasta dos veces ms. La tercera vez el remate se efectuar sin
base y al mejor postor.
9) El acreedor puede ser postor, sin obligacin de constituir garanta. Si se
le adjudicara la Buena Pro, la documentacin respectiva se le entregar
cuando haya abonado todos los gastos del remate.
Martillero Pblico), que citamos a continuacin:
-
Las publicaciones (sobre el remate) a que se refiere el numeral 1) del

artculo 24 de la Ley Nro. 27728 (numeral citado precedentemente)
podrn hacerse el mismo da o en das distintos siempre y cuando el
intervalo entre la primera y la segunda publicacin en cada uno de los
Diarios no exceda de cinco (5) das. Entre la ltima publicacin realizada
y la fecha del remate deber mediar un perodo no menor de dos (2)
das tratndose de bienes muebles y de tres (3) das cuando se trate de
bienes inmuebles (art. 25 del D.S. Nro. 008-2005-JUS).
Para la debida publicacin del aviso de remate, ste contendr adems

de lo sealado en el numeral 1) del artculo 24 de la Ley Nro. 27728
(numeral citado anteriormente): 1. el lugar en que debe efectuarse; 2. las
especies, es decir los bienes que se sacarn a remate y de ser viable
sus caractersticas y descripcin de las mismas; 3. el nombre del
Martillero Pblico que se encargar del remate, as como su nmero de
matrcula o inscripcin; 4. el nombre de la entidad o persona que
convoca el remate; 5. la indicacin del nmero de convocatoria, en caso
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PROCESO CAUTELAR
de remates forzados; 6. el nombre de las partes y terceros legitimados

de ser el caso; y 7. el monto de la garanta que debe depositarse para
participar en el remate (art. 26 del D.S. Nro. 008-2005-JUS).
-
Aprobada la tasacin o determinado el precio base para subastar el

bien, el funcionario o comitente designar al Martillero Pblico que lleve
a cabo el remate o subasta, de acuerdo al siguiente procedimiento
(previsto en el art. 27 del D.S. Nro. 008-2005-JUS):
1. En el da y hora sealados para el acto de remate y hasta con una

tolerancia que no exceda de los quince minutos, el Martillero Pblico
dar inicio al mismo con la lectura previa del aviso de convocatoria en su
integridad.
2. Posteriormente, el Martillero Pblico invitar a los asistentes o sus
representantes debidamente facultados mediante poder inscrito a
participar en el acto, para lo cual debern depositar la garanta
respectiva, que no podr ser menor al diez (10) por ciento del valor de la
tasacin o del precio base fijado para el bien; luego de lo cual podrn
formular sus propuestas en forma oral.
3. El Martillero Pblico otorgar la buena pro al postor que ofrezca pagar el
mayor precio dentro de la puja y luego de que realice el doble anuncio
del mismo sin que se mejore dicho precio.
4. Dentro del tercer da de realizado el remate, el Martillero Pblico har
entrega al funcionario o comitente, el informe a que se refiere el numeral
1) del artculo 16 del Decreto Supremo Nro. 008-2005-JUS (que no es
otro sino el informe ante la entidad o persona que solicit la actuacin
del martillero pblico, una vez cumplido el acto pblico para el cual se le
encarg, el cual deber contener por lo menos el nombre de la persona
o entidad que solicit el remate, la indicacin del nmero de expediente
cuando corresponda, el lugar, la fecha y hora del remate, y un resumen
del acto efectuado, acompaando adems la respectiva acta de remate),
as como una relacin de los bienes vendidos en remate, el precio
obtenido y dems aspectos ocurridos durante el remate, bajo
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PROCESO CAUTELAR
responsabilidad. Dentro del plazo de ocho (8) das siguientes al remate,

entregar el saldo lquido que resultare contra l.
-
La pliza de adjudicacin se entregar slo en caso se trate de una

subasta forzada (art. 27 -ltimo prrafodel D.S. Nro. 008-2005-JUS).
El Martillero Pblico slo podr suspender y diferir el remate si al

haberse fijado un precio mnimo para las posturas no se hubiesen
presentado licitadores o postores por ese precio (art. 28 del D.S. Nro.
008-2005-JUS).
En los casos de remate en donde las ofertas se efecten mediante la

modalidad de sobre cerrado, la entrega y recepcin de los sobres, se
har en el da y hora sealados para la realizacin del remate. En el acto
del remate, el Martillero Pblico indicar el tiempo de entrega y
recepcin de los sobres, vencido dicho tiempo el citado Martillero
contar las propuestas y proceder a abrir los mismos segn lo
establecido en el numeral 5) del artculo 24 de la Ley Nro. 27728 (art. 29
del D.S. Nro. 008-2005-JUS), numeral que fuera citado lneas arriba.
Declarado desierto el acto de remate por falta de postores, el Martillero

Pblico proceder a efectuar nueva convocatoria con una deduccin del
quince (15) por ciento del precio base del bien objeto del remate; la
tercera convocatoria se efectuar sin base y al mejor postor, salvo pacto
en contrario (art. 30 del D.S. Nro. 008-2005-JUS)
2.8.10.
Publicidad del remate o subasta
Como bien seala Prieto-Castro y Ferrndiz, el anuncio de la subasta

persigue no slo la obtencin del mayor precio por la concurrencia de los
postores interesados, sino tambin que sirva de llamada a los terceros a
quienes pueda perjudicar la ejecucin, a los acreedores singularmente
privilegiados, para su pago preferente, y a los que tengan un derecho de
prioridad, para que lo ejerciten... (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ,
1983, Volumen 2:195-196).
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PROCESO CAUTELAR
Pallares, en lo atinente a la publicidad del remate, manifiesta lo

siguiente:
..Todo remate debe ser pblico y ha de celebrarse en el local del
juzgado. Esta ltima exigencia no es esencial, en el sentido de que el
juez no pueda en vista de las circunstancias, ordenar que se lleve a
efecto en otro lugar. En cambio, la publicidad si se ordena bajo pena de
nulidad de la diligencia, cuenta habida que es esencial dar oportunidad a
cualquiera persona que pueda interesarse en el remate, a que tenga
conocimiento del mismo e intervenga en l oportunamente. El hecho de
que sea pblico significa que fuera de las personas, que en seguida se
mencionan, cualquiera otra puede estar presente en la diligencia.
Pueden hacerlo el acreedor rematante, los acreedores que hayan sido
citados para intervenir en l, los que manifiesten su voluntad de adquirir
el inmueble formulando al efecto la postura legal necesaria y,
naturalmente, los empleados y funcionarios judiciales, y el deudor cuyo
bien va a ser rematado (PALLARES, 1989: 540).
Lino Palacio, en relacin al tema, hace estas precisiones:
... Para asegurar el xito de la subasta es necesario rodearla de una
adecuada publicidad, desplegndose la actividad encaminada a
difundirla e imprimirle notoriedad, pues ello redunda en beneficio de
ambas partes: del ejecutante, interesado en la obtencin de un precio
que satisfaga ntegramente el capital y sus accesorios, y del ejecutado,
interesado en la eventual existencia de un saldo a su favor.
Las leyes procesales, y la prctica, contemplan diversos modos de
instrumentar esa publicidad. Las primeras instituyen como medio
prevalen te de publicidad a los edictos, como forma de notificacin
idnea para hacer conocer la realizacin de un acto procesal a un
nmero indeterminado de personas, pero asimismo admiten la
posibilidad de que se efecte una propaganda adicional a travs de
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PROCESO CAUTELAR
cualquier medio de difusin. La prctica, asimismo, ha consagrado otros

medios de publicidad como son el reparto de prospectos, la colocacin
de carteles en el lugar del remate, etctera... (PALACIO, 1994, Tomo
VII: 587-588).
Alsina, en cuanto al contenido de los edictos por los que se publicita la
subasta, indica que ... se comprende en ellos lo referente a la
individualizacin del bien, base de la subasta, forma de pago, depsito
de la sea, comisin del martillero, si el inmueble se halla libre u
ocupado, designacin del escribano como condicin o no de la venta,
etc.; y a fin de que se puedan conocer los antecedentes de la subasta,
debe indicarse el juzgado y secretara donde se tramita la ejecucin,
cartula y nmero de expediente (ALSINA, 1962, Tomo V: 350-351).
El Cdigo Procesal Civil regula lo relativo a la publicidad del remate en
los artculos 733 y 734, los mismos que citamos seguidamente:
Artculo 733.- Publicidad

La convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publicacin de
los avisos judiciales del lugar del remate, por tres das tratndose de
muebles y seis si son inmuebles. Esto se efectuar a travs de un
mandato del Juez que comunicar mediante notificacin electrnica a
dicho diario para la publicacin respectiva o excepcionalmente por
cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisin.
Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del Juez
de la ejecucin, la publicacin se har, adems, en el diario encargado
de la publicacin de los avisos judiciales de la localidad donde estos se
encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicar a travs de
cualquier otro medio de notificacin edictal, por Igual tiempo.
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PROCESO CAUTELAR
Adems de la publicacin del anuncio, deben colocarse avisos del

remate, tratndose de inmueble, en parte visible del mismo, as como en
el local del Juzgado, bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado.
La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del
ejecutado, bajo sancin de nulidad.
Artculo 734.- Contenido del aviso.- En los avisos de remate se
expresa:
1. Los nombres de las partes y terceros legitimados;
2. El bien a rematar y, de ser posible, su descripcin y caractersticas;
3. Las afectaciones del bien;
4. El valor de tasacin y el precio base;
5. El lugar, dia y hora del remate;
6. El nombre del funcionario que efectuar el remate;
7. El porcentaje que debe depositarse para participar en el remate; y
8. El nombre del Juez y del Secretario de Juzgado, y la firma de ste.
2.8.11.
Los postores y las posturas en el remate o subasta
Los que toman parte en la subasta se llaman postores o licitadores;

licitacin o postura es la oferta que hace el licitador... (PRIETOCASTRO Y FERRANDIZ, 1983, Volumen 2:194).
Segn Pallares, ... la postura consiste en una declaracin de voluntad
que hace el postor y por la cual acepta la policitacin contenida en los
edictos con los que se convoca a la diligencia de remate. En otras
palabras, la postura es el acto jurdico mediante el cual el interesado
manifiesta su voluntad de adquirir en el precio que fija el inmueble y las
condiciones que expresan los edictos, reservndose el derecho de
mejorar su postura (PALLARES, 1989: 541).
Rosenberg dice de las posturas lo siguiente:
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99
PROCESO CAUTELAR
... La postura es una declaracin de voluntad de derecho privado; por

ello presupone capacidad para obrar y, de acuerdo con sus fines, no
puede emitirse bajo condicin o sujeta a plazo; pero s puede hacerse
por
un
representante,
que
debe
demostrar
su
poder
de
representacin... (ROSENBERG, 1955, Tomo III: 225).

... Toda postura debe superar a la precedente, y se extingue con una
mayor o superior cuando no es desestimada en el acto esta ltima ni se
opone inmediatamente a su admisin un interesado... (ROSENBERG,
1955, Tomo III: 225).
Prieto-Castro y Ferrndiz, en lo que atae a la finalidad de la obligacin
de oblar en la subasta, expresa que:
... Para tomar parte en la subasta los postores han de consignar
previamente en el Juzgado el 10 por 100 de la tasacin de los bienes
que sirva de tipo para la subasta, y estas cantidades han de ser
devueltas a sus respectivos dueos acto continuo del remate, excepto la
que corresponda al mejor postor, la cual se reserva en depsito como
garanta del cumplimiento de su obligacin, y, en su caso, como parte
del precio de la venta. Esta exigencia persigue evitar las posturas de
profesionales insolventes que intentan un lucro con la cesin del remate,
o aun obligar a una nueva subasta, con grave perjuicio de los
interesados y ninguna responsabilidad. Del requisito de la consignacin
est exento el ejecutante si interviene en la subasta mejorando las
posturas
para
lograr
un
precio
mayor
(PRIETO-CASTRO
FERRANDIZ, 1983, Volumen 2: 196).

Al respecto, Nelson Mora formula estas observaciones:
... Todo el que pretenda hacer postura en la subasta, deber consignar
previamente en dinero en efectivo, a rdenes del juzgado, el 20 % del
avalo del respectivo bien. En consecuencia:
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100
PROCESO CAUTELAR
a) El depsito debe hacerse en dinero, en la cuenta de depsitos judiciales

del juzgado y a sus rdenes.
b) El depsito debe ser previo a la oferta o postura, lo cual significa que al
presunto licitante no se le pueden admitir posturas u ofertas mientras no
presente constancia de haber consignado el 20 % del avalo fijado al
bien, en el cual est interesado. Es claro que el depsito de dinero podr
hacerlo aunque se haya iniciado ya la licitacin, no como han entendido
algunos de que al presunto rematante le precluye el trmino para hacer
el depsito en el instante en que se abre la licitacin. Lo que la ley
quiere decir es que no se admitirn ofertas a postor alguno mientras no
haya presentado al despacho la constancia de la consignacin.
c) El depsito no puede hacerse en el juzgado, aunque sea en dinero en
efectivo (...), sino que debe efectuarse en la cuenta de depsitos
judiciales del despacho (...) y a rdenes del juzgado.
d) Finalmente, el depsito no debe ser inferior al 20 % del avalo del bien
sobre el cual se va a hacer oferta, y no sobre la base de la licitacin.
(...) Efectuado el remate, los depsitos se devolvern a los postores,
excepto la parte que corresponda al rematante, que se reservar como
garanta de sus obligaciones (...), esto es, cuando no consigna el
rematante el saldo del precio... (MORA, 1973, Tomo II: 139-140).
El Cdigo Procesal Civil, en relacin a los postores y las posturas en el
remate, establece lo siguiente:
-
Slo se admitir como postor a quien antes del remate haya depositado,
en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre, una cantidad no
menor al diez por ciento del valor de tasacin del bien o los bienes,
segn sea su inters. No est obligado a este depsito el ejecutante o el
tercero legitimado (art. 735 -primer prrafodel C.P.C.).
A los postores no beneficiados se les devolver el ntegro de la suma

depositada al terminar el remate (art. 735 -parte final del primer prrafodel C.P.C.).
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101
PROCESO CAUTELAR
El ejecutado no puede ser postor en el remate (art. 735 -in fine- del
C.P.C.).
La base de la postura ser el equivalente a las dos terceras partes del

valor de tasacin, no admitindose oferta inferior (art. 736 -inc. 1)- del
C.P.C.).
Personas impedidas de adquirir derechos reales por subasta

pblica
Lo concerniente a las personas impedidas de adquirir derechos reales
por subasta pblica se encuentra contemplado en los artculos
1366,1367, 1368 y 1369 del Cdigo Civil, los cuales citamos a
continuacin:
Artculo 1366.- No pueden adquirir derechos reales por contrato, legado
o subasta pblica, directa o indirectamente o por persona interpuesta:
1.- El Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Senadores y
Diputados [lase congresistas], los Ministros de Estado y funcionarios de
la misma jerarqua, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y
los del Tribunal de Garantas Constitucionales [entindase Tribunal
Constitucional], el Fiscal de la Nacin y los Fiscales ante la Corte
Suprema de Justicia, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones,
el Contralor General de la Repblica, el Presidente y Directores del
Banco Central de Reserva del Per y el Superintendente de Banca y
Seguros, los bienes nacionales.
2.- Los Prefectos y dems autoridades polticas, los bienes de que trata
el inciso anterior, situados en el territorio de su jurisdiccin.
3.- Los funcionarios y servidores del Sector Pblico, los bienes del
organismo al que pertenecen y los confiados a su administracin o
custodia o los que para ser transferidos requieren su intervencin.
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102
PROCESO CAUTELAR
4.- Los Magistrados judiciales, los rbitros y los auxiliares de justicia, los
bienes que estn o hayan estado en litigio ante el juzgado o el tribunal
en cuya jurisdiccin ejercen o han ejercido sus funciones.
5.- Los miembros del Ministerio Pblico, los bienes comprendidos en los
procesos en que intervengan o hayan intervenido por razn de su
funcin.
6.- Los abogados, los bienes que son objeto de un juicio en que
intervengan o hayan intervenido por razn de su profesin, hasta
despus de un ano de concluido en todas sus instancias. Se excepta el
pacto de cuota litis.
7.- Los albaceas, los bienes que administran.
8.- Quienes por ley o acto de autoridad pblica administren bienes
ajenos, respecto de dichos bienes.
9.- Los agentes mediadores de comercio, los martilleros y los peritos, los
bienes cuya venta o evaluacin les ha sido confiada, hasta despus de
un ao de su intervencin en la operacin.
Artculo 1367.- Las prohibiciones establecidas en el artculo 1366
[del C.C., citado precedentemente] se aplican tambin a los parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las
personas impedidas.
Artculo 1368.- Las prohibiciones de que tratan los incisos 1, 2, 3, 7
y 8 del artculo 1366 [del C.C., citado lineas arriba] rigen hasta seis
meses despus de que las personas impedidas cesen en sus
respectivos cargos.
Artculo 1369.- No rigen las prohibiciones de los incisos 6 y 7 del
artculo 1366 [del C. C., citado anteriormente] cuando se trate del
derecho de copropiedad o de la dacin en pago.
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103
PROCESO CAUTELAR
No podemos dejar de mencionar que (conforme se desprende del art.

735 del C.P.C.):
-
No puede ser postor (y, por ende, participar en el remate) quien antes
del remate no haya depositado, en efectivo o cheque de gerencia girado
a su nombre, una cantidad no menor al diez por ciento del valor de
tasacin del bien o los bienes, segn sea su inters (a no ser que se
trate del ejecutante o de un tercero legitimado).
El ejecutado no puede ser postor en el remate.
2.8.12.
Reglas comunes al remate
En el acto de remate se observarn las siguientes reglas:

1. La base de la postura ser el equivalente a las dos terceras partes del
valor de tasacin, no admitindose oferta inferior (art. 736 -inc. 1)- del
C.P.C.).
2. Cuando el remate comprenda ms de un bien, se debe preferir a
quien ofrezca adquirirlos conjuntamente, siempre que el precio no sea
inferior a la suma de las ofertas individuales (art. 736 -inc. - del C.P.C.).
3. Cuando se remate ms de un bien, el acto se dar por concluido, bajo
responsabilidad, cuando el producto de lo ya rematado, es suficiente
para pagar todas las obligaciones exigibles en la ejecucin y las costas y
costos del proceso (art. 736 -inc. 3)- del C.P.C.).
2.8.13.
Acto del remate o subasta
Rosenberg, acerca de las etapas de la audiencia de subasta, expone lo

siguiente:
... La subasta se realiza en la audiencia respectiva (...).
(...)
El desarrollo externo de la audiencia se cumple en tres

etapas.
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104
PROCESO CAUTELAR
1. En la primera, luego de anunciada la causa (...),

a) se darn a conocer, en primer lugar, los antecedentes de la finca, los
acreedores ejecutantes, sus pretensiones, el momento del secuestro y
las denuncias producidas; y se fijarn
b) la oferta mnima, la ms alta admisible (...) y las condiciones de subasta
(...), luego de or a los interesados o sobre la base de su fijacin en una
audiencia anterior (...); y
c) se llamar la atencin sobre la exclusin de posteriores denuncias (...).
2. La segunda etapa sirve para la subasta.
a) Comienza con la invitacin a hacer ofertas; en ocasiones se hace una
propuesta de venta mltiple (...) o con exclusin de algunos objetos
particulares sujetos a responsabilidad cuya liquidacin se ordena, a
instancia de parte, que se realice de otro modo (...).
b) Puede cerrarse la subasta solamente cuando, a pesar de las
exhortaciones, no se hacen ms ofertas y desde la primera invitacin ha
transcurrido por lo menos una hora (...). Sin embargo, no es necesario
observar ese plazo cuando antes de su transcurso ya se ha logrado la
ms alta postura admisible y no puede esperarse otra equivalente (...).
3. En la tercera etapa, es decir, despus de concluida la subasta, se
debatir y resolver sobre la adjudicacin... (ROSENBERG, 1955,
Tomo III: 223-224).
Pallares anota por su lado que ... la diligencia del remate contiene
cuatro partes: Lectura que hace el Juez de la lista de los postores
presentada y admisin o rechazo de las posturas, segn llenen o no
llenen los requisitos legales. La segunda parte consiste en la lectura de
las posturas y en declarar cul de ellas es preferente; la tercera en dar
oportunidad a los postores para mejorar la postura mediante pujas
sucesivas, y obtener as el mayor precio posible. La cuarta parte
consiste en la adjudicacin del bien al mejor postor, con lo cual se
realiza el objeto de la diligencia (PALLARES, 1989: 541).
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105
PROCESO CAUTELAR
El Cdigo Procesal Civil, en su artculo 737, regula el acto de remate en

estos trminos:
El acto se inicia a la hora sealada con la lectura de la relacin de
bienes y condiciones del remate, prosiguindose con el anuncio del
funcionario de las posturas a medida que se efecten. El funcionario
adjudicar el bien al que haya hecho la postura ms alta, despus de un
doble anuncio del precio alcanzado sin que sea hecha una mejor, con lo
que el remate del bien queda concluido.
2.8.14.
El acta del remate
En opinin de Nelson Mora, el acta de remate deber contener:

1) Fecha y hora en que tuvo lugar la diligencia.
2) Designacin de las partes del proceso, individualizndolas por sus
nombres completos y apellidos.
3) Cada una de las distintas ofertas hechas por los postores y la
designacin de cada uno de los licitantes.
4) Designacin del rematante por el nombre, apellido y documento de
identidad, si remata para s o para un tercero y, en este
caso,
indicando los nombres y apellidos completos, domicilio, etc., o la razn

social y el domicilio, si es persona jurdica.
5) Determinacin de los bienes rematados y, si se trata de bienes
muebles, la indicacin de su clase, especie, calidad, cantidad, estado,
condicin, numeracin, si la tienen, etc., y lugar donde se encuentran; y
si son inmuebles, indicacin de la ficha catastral, su nomenclatura,
situacin, mejoras, plantaciones, extensin superficiaria, linderos y
dems circunstancias similares, como tambin indicacin de la
procedencia o tradicin del dominio del ejecutado.
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106
PROCESO CAUTELAR
6) El precio del remate, o sea la cantidad en que fue adjudicado el bien

al mejor postor.
7) Declaracin expresa de adjudicacin del bien (MORA, 1973, Tomo II:
143-144).
El artculo 738 del Cdigo Procesal Civil versa sobre el acta del remate y
es reproducido a continuacin:
Terminado el acto del remate, el Secretario de Juzgado o el martillero,
segn corresponda, extender acta del mismo, la que contendr:
1. Lugar, fecha y hora del acto;
2. Nombre del ejecutante, del tercero legitimado y del ejecutado;
3. Nombre del postor y las posturas efectuadas;
4. Nombre del adjudicatario; y
5. La cantidad obtenida.
El acta ser firmada por el Juez, o, en su caso, por el martillero, por el
Secretario de Juzgado, por el adjudicatario y por las partes, si estn
presentes.
El acta de remate se agregar al expediente.
2.8.15.
Frustracin del remate o subasta
Nelson Mora, en lo que toca a la frustracin del remate o subasta, afirma

que:
... En relacin con la diligencia de remate, se dan cinco posibilidades:
a) que el remate se suspenda a peticin de las partes; b) que sea desistido
por el ejecutante (...); c) que sea declarado desierto (...), y se declara
desierto el remate cuando no es posible llevarlo a cabo por falta de
postores (...); d) remate improbado (...), cuando hubo postores se
adjudic el bien, pero el rematante no consign el saldo del precio en
tiempo oportuno; e) el remate se invalida (...), cuando para efectuarlo no
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107
PROCESO CAUTELAR
se reunieron o cumplieron todas las formalidades (...), o cuando el juez

advierta que existen causales adicionales generadoras de nulidad. En
este caso, se ha llevado a cabo la diligencia de remate, por haber
concurrido postores que licitaron; el bien se adjudic, es decir, se
complet el acto procesal, pero no es viable la validacin jurdica del
remate, por falta de formalidades (MORA, 1973, Tomo II: 174).
Azula Camacho sostiene que hay lugar a repetir el remate en estos casos:
A) Cuando se declara desierto (...).
B) Cuando se declara nulo o invlido.
C) Cuando se declara improbado.
D) Por la nulidad del proceso, cuando cobija al remate (AZULA CAMACHO,
1994, Tomo IV: 244).
Sobre el particular, Podetti ensea que:
Normalmente el acto de la subasta se suspende, sin que se efecte el
remate, cuando no hay postores. Pero diversas circunstancias pueden
determinar la suspensin, mediante mandato judicial.
(...) (Constituye) uno de los casos de suspensin: cuando se deduce
tercera de dominio sobre los bienes que han de subastarse (...).
(...) La ejecucin forzada es un medio sustitutivo de la facultad del deudor,
contra el cual se pronunci sentencia condenatoria, de cumplir
voluntariamente su obligacin. La subasta de bienes no tiene un fin en s
misma, es slo un medio para ejecutar la sentencia condenatoria
incumplida. Quiere decir entonces que si el ejecutado paga antes de la
efectuacin del remate, la subasta debe suspenderse (...).
No hay duda que as como el ejercicio de la accin es facultad privativa
del legitimado para ello, el cumplimiento de la sentencia, en materia civil y
comercial, requiere tambin instancia del interesado, en este caso del
ejecutante. Quiere decir entonces que si el ejecutante pide la suspensin
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108
PROCESO CAUTELAR
de la subasta, el juez, sin ms recaudos debe acceder a ella...

(PODETTI, 1952: 348-350).
2.8.16.
Nuevas convocatorias a remate por falta de postores
Azula Camacho dice del remate desierto que:

Se utiliza este calificativo para referirse a la situacin que se presenta
cuando no concurren postores a la licitacin o subasta. En este caso, (...)
el juez deja la respectiva constancia en el acta que al efecto debe
levantar. No es necesario pronunciamiento o decisin especial, pues
basta el hecho de que a la licitacin no hayan concurrido postores.
El remate desierto determina que se realice otro, a instancia de cualquiera
de las partes, que se sujeta a las mismas formalidades, con la diferencia
que la base para hacer postura (disminuye)... (AZULA CAMACHO, 1994,
Tomo IV: 243).
El artculo 742 del Cdigo Procesal Civil trata lo concerniente a las nuevas
convocatorias a remate por falta de postores (remate desierto). As
tenemos que, segn dicho numeral:
- Si en la primera convocatoria no se presentan postores, se convoca a una
segunda en la que la base de la postura se reduce en un quince por
ciento (art. 742 -primer prrafodel C.P.C.).
- Si en la segunda convocatoria tampoco se presentan postores, se
convocar a una tercera, reduciendo la base (de la postura) en un quince
por ciento adicional (art. 742 -segundo prrafodel C.P.C.).
-
Si en la tercera convocatoria no hay postores, a solicitud del ejecutante

podr adjudicrsele directamente el bien, por el precio base de la postura
que sirvi para la ltima convocatoria, pagando el exceso sobre el valor
de su crdito, si hubiere (art. 742 -tercer prrafodel C.P.C.).
Si el ejecutante no solicita su adjudicacin en el plazo de diez das, el

Juez sin levantar el embargo, dispondr nueva tasacin y remate bajo las
mismas normas (art. 742 -penltimo prrafodel C.P.C.).
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109
PROCESO CAUTELAR
La segunda y tercera convocatoria se anunciar nicamente por tres das,

si se trata de bien inmueble y por un da si el bien es mueble (art. 742 -in
fine- del C.P.C.).
2.8.17.
Nulidad del remate o subasta
A criterio de Enrique Falcn, la nulidad de la subasta podr basarse en la

omisin de las formas requeridas para los edictos, en la falsedad de los
mismos, respecto de las condiciones y gravmenes del bien y en todo
acto que carezca de los requisitos indispensables para la obtencin de su
finalidad, desarrollado durante la ejecucin (FALCON, 1978: 428).
Lino Palacio, en cuanto a la nulidad de la subasta, opina que:
-
... La eventual invalidacin de la subasta se halla regida por las

disposiciones aplicables, en general, a las nulidades procesales y a la
concurrencia, por lo tanto, de los siguientes requisitos: I) existencia de un
vicio que afecte a alguno o algunos de los requisitos del acto, cuando
resulten indispensables para la obtencin de su finalidad; 2) inters
jurdico en la declaracin de nulidad; 3) falta de imputabilidad del vicio a
quien requiere tal declaracin; 4) ausencia de convalidacin o de
subsanacin del acto defectuoso (PALACIO, 1994, Tomo VII: 612-613).
Tienen legitimacin procesal para requerir la declaracin de nulidad de la

subasta el ejecutante, el ejecutado, el martillero y el comprador, sea que
ste haya adquirido el bien en comisin o se trate del adjudicatario
definitivo (PALACIO, 1994, Tomo VH: 614). Tambin se hallan
legitimados el tercerista de mejor derecho (...) e incluso el de dominio (...);
el condmino cuando se ha vendido su parte indivisa y un tercero que
acredite un inters legtimo (PALACIO, 1994, Tomo VII: 614-615).
... La subasta puede ser impugnada no slo en razn de mediar vicios

que afecten sus dimensiones de lugar, tiempo y forma, sino tambin con
fundamento en la existencia de irregularidades que comprometan la
validez de los requisitos atinentes a los restantes elementos que la
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110
PROCESO CAUTELAR
integran, es decir los que conciernen a los sujetos y al objeto...

(PALACIO, 1994, Tomo VII: 616).
Por su parte, Azula Camacho, en relacin al remate invlido o nulo, hace
estas afirmaciones:
- La omisin o la irregularidad en el cumplimiento de las formalidades o
requisitos que hemos denominado anteriores o concomitantes a la
licitacin, determinan la nulidad del remate. En consecuencia, el remate
es invlido por no fijar el aviso o, aun cuando se haga, no permanecer el
tiempo indicado por la norma, no efectuar las publicaciones (...), etc.
(AZULA CAMACHO, 1994, Tomo IV: 240).
- Al declararse la nulidad del remate, sea de oficio por el juez o a instancia
de parte, se debe ordenar devolver al rematante el dinero consignado, (...)
que como requisito para hacer postura corresponde depositar, como el
saldo o diferencia necesario para completar la cantidad por la cual se
efectu la adjudicacin (AZULA CAMACHO, 1994, Tomo IV: 242).
En lo atinente a la nulidad del remate o subasta no se debe dejar de tener
en cuenta lo normado en los artculos 741 y 743 del Cdigo Procesal Civil
cuyos textos citamos a continuacin:
Articulo 741 Incumplimiento del adjudicatario.- Si el saldo de precio del
remate del inmueble no es depositado dentro del plazo legal, el Juez
declarar la nulidad del remate y convocar a uno nuevo.
En este caso, el adjudicatario pierde la suma depositada, la que servir
para cubrir los gastos del remate frustrado y la diferencia, si la hubiere,
ser ingreso del Poder Judicial por concepto de multa.
Queda a salvo el derecho del acreedor para reclamarle el pago de los
daos y perjuicios que se le hayan causado.
El adjudicatario queda impedido de participar en el nuevo remate que se
convoque.
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111
PROCESO CAUTELAR
Artculo 743.- Nulidad del remate.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el

Artculo 741 [del C.P.C., citado precedentemente], la nulidad del remate
slo procede por los aspectos formales de ste y se interpone dentro del
tercer da de realizado el acto. No se puede sustentar la nulidad del
remate en las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la invalidez e
Ineficacia del acto jurdico.
2.8.18.
Aprobacin del remate
Azula Camacho, en lo que concierne a la aprobacin del remate, nos

informa que:
... En el acto de la subasta o licitacin a quien hace la mejor postura u
oferta y una vez anunciada por tres veces sin que se mejore, se le hace la
adjudicacin del bien o bienes. De esta decisin queda constancia en el
acta.
Dicha
adjudicacin
es,
pues,
una
consecuencia
o,
mejor,
un
reconocimiento del rematante, pero que por s sola no tiene el efecto

jurdico de constituir el ttulo, por cuanto ste se integra precisamente con
la aprobacin del remate que se hace en provedo separado, para lo cual
previamente el adjudicatario tiene que cumplir la obligacin de cancelar el
precio... (AZULA CAMACHO, 1994, Tomo IV: 235).
2.8.19.
Adquisicin del bien rematado por el postor
Pallares, acerca de cundo adquiere el postor el bien que se remata,

expresa que caben tres respuestas a esta cuestin: ... a).- El da en que
se le otorga la escritura de venta o adjudicacin; b).- Cuando el juez
pronuncia auto por virtud del cual se finca el remate a favor de
determinada persona o se adjudica el bien al acreedor rematante; c).Cuando surte efectos el auto en que se aprueba el remate (PALLARES,
1989: 543). Dicho autor anota que la primera solucin debe desecharse,
porque la escritura de venta slo se exige para la validez del acto, como
requisito formal, y, por tanto, no fija el momento preciso en que el
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112
PROCESO CAUTELAR
inmueble pasa al dominio del adquirente. Mediante la escritura se

perfecciona el contrato, pero no comienza a existir... (PALLARES, 1989:
544). Pallares agrega que la segunda solucin es la ms jurdica...
(PALLARES, 1989: 544). El citado jurista concluye diciendo que a
primera vista parece que la solucin ms acertada es la tercera, porque
mientras el auto que declare fincado el remate o adjudique al acreedor el
inmueble, no quede firme, sus efectos legales no pueden producirse. Su
revocacin echa por tierra la transmisin de dominio. La dificultad es slo
aparente, ya que si bien es indispensable que el auto cause estado,
tambin lo es que al causarlo se retrotrae en sus efectos que comienzan a
producirse desde que fue pronunciado (PALLARES, 1989: 544).
Podetti seala al respecto lo siguiente:
Se ha discutido en qu momento se perfecciona la venta hecha en
remate judicial, si al adjudicarse el bien al mejor postor en la subasta, si al
aprobarse el acto por el juez, o cuando se ha pagado el precio y dado la
posesin o cuando se ha escriturado, si se tratare de bienes inmuebles.
La primera tesis debe descartarse, puesto que no son aplicables a las
ventas en remate judicial, las disposiciones del cdigo de comercio, la
ltima tambin, ya que en las ventas en remate judicial puede prescindirse
de la escritura pblica (...). La segunda tesis lleva, necesariamente, a la
solucin (...) de la reventa, es decir, de la ejecucin forzada del comprador
omiso. En efecto, si la venta qued perfeccionada con el auto del juez
aprobatorio del remate y el adjudicatario no pag el saldo de precio, ni
existe motivo para el desistimiento (...), es claro que el inmueble debe ser
nuevamente subastado a su nombre (reventa) y en el supuesto de mejor
precio, se beneficiara con el excedente.
Por ello se ha resuelto, casi uniformemente, que la venta en remate
judicial se perfecciona despus del auto aprobatorio, mediante el pago del
precio y la entrega de la posesin (PODETTI, 1952: 373-374).
Transferencia de bien inmueble y destino del dinero obtenido
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113
PROCESO CAUTELAR
En el remate de (bien) inmueble el Juez ordenar, antes de cerrar el acta,

que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro de tercer da (art.
739 -primer prrafodel C.P.C.).
Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble
mediante auto que contendr:
1. La descripcin del bien (art. 739 -inc. 1)- del C.P.C.).
2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre ste, salvo la
medida cautelar de anotacin de demanda; se cancelar adems las
cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con
posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin (art. 739 -inc.
2)- del C.P.C.).
3. La orden ai ejecutado o administrador judicial para que entregue el
inmueble al adjudicatario dentro de diez das, bajo apercibimiento de
lanzamiento. Esta orden tambin es aplicable al tercero que fue notificado
con el mandato ejecutivo o de ejecucin (art. 739 -inc. 3)- del C.P.C.).
4. Que se expidan partes judiciales para su inscripcin en el registro
respectivo, los que contendrn la transcripcin del acta de remate y del
auto de adjudicacin (art. 739 -inc. 4)- del C.P.C.).
Transferencia de bien mueble y destino del dinero obtenido
En el remate de (bien) mueble el pago se efecta en dicho acto,
debiendo entregarse de inmediato el bien al adjudicatario (art. 740 primer prrafodel CPC).
El importe del remate se depositar en el Banco de la Nacin, a la orden
del Juzgado, a ms tardar el da siguiente de realizado, bajo
responsabilidad (art. 740 -segundo prrafodel C.P.C.).
Tratndose de bien mueble registrado, se aplicar lo dispuesto en el
artculo 739 del Cdigo Procesal Civil (referido a la transferencia de
inmueble y el destino del dinero obtenido, lo que fuera visto en el punto
precedente) en lo que fuera pertinente (art. 740 -in fine- del C.P.C.).
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PROCESO CAUTELAR
2.8.20.
Eficacia de la venta o asignacin forzada
La eficacia de la venta o asignacin forzada es tratada por Rocco de

este modo:
... Con la llamada venta forzada, el objeto de la realizacin coactiva
viene a quedar transformado y convertido en suma de dinero lquido
sobre la cual encontrarn satisfaccin los derechos de los acreedores
ejecutantes, de modo que la suma recabada', es decir, el valor
econmico del bien (llamado precio), viene a quedar asegurado para los
fines de la satisfaccin coactiva, tal como haba sido asegurada la cosa
en especie para el mismo fin.
La venta o la asignacin coactiva (...) producen efectos anlogos a los
que podran producir la enajenacin o la datio in solutum, cuando
mediante la accin del obligado se consiga el mismo resultado
econmico que el que se opera a travs de la accin y la voluntad del
Estado por medio de los rganos jurisdiccionales, designados para
efectuar la realizacin coactiva (juez de la ejecucin).
La sustancial diferencia, sin embargo, de los tres distintos institutos, que
no obstante consiguen el mismo resultado econmico, se evidencia por
las observaciones siguientes:
1) La transferencia de la propiedad de la suma de dinero o de la cosa no se
opera mediante el acto de adjudicacin o de asignacin, sino que el
efecto traslativo no se produce ms que cuando en la venta ha sido
efectivamente pagado el precio y en la asignacin se ha hecho el pago
de aquella parte del precio que excede del crdito del asignatario.
2) La llamada venta o la asignacin tienen el efecto de extinguir la prenda
(entindase garanta mobiliaria) o la hipoteca existentes sobre el bien
embargado, y ello aun en la hiptesis de que lo obtenido de la
expropiacin no baste para cubrir todo el monto de los crditos (...).
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PROCESO CAUTELAR
Sin embargo, el efecto extintivo no se verifica si el comprador o el

asignatario asumen la deuda garantizada mediante un acuerdo que debe
ser autorizado por el juez, frente al acreedor hipotecario o pignoraticio
(...).
3) La asignacin extingue el crdito del asignatario hasta la concurrencia
del monto del valor del bien y con relacin al quantum de l, que debera
serle atribuido.
4) La venta y la asignacin forzada no estn sujetas a-rescisin, ni por
vicios de la cosa, ni por lesin (...).
(...) El carcter publicstico y autoritativo de la llamada venta coactiva o
de la asignacin importan necesariamente que tales actos no pueden
estar sujetos a las normas que regulan la invalidez y la rescisin de los
negocios jurdicos traslativos de la propiedad.
Consecuencia de tal principio es que la nulidad de la llamada venta
coactiva o de la asignacin est regulada por las normas relativas a la
nulidad de los actos procesales, y no por las que regulan la nulidad de
los actos de derecho material (ROCCO, 1976, Volumen IV: 245-248).
2.9.
LA ADJUDICACION EN PAGO O ASIGNACION FORZADA
Configuracin
Segn Rosenberg, la adjudicacin (llamada tambin asignacin forzada)
... no es la perfeccin de un contrato, propuesto con la mejor postura,
sino un acto de trasmisin de la propiedad de derecho pblico (...), con
determinados efectos constitutivos de derecho... (ROSENBERG, 1955,
Tomo III: 227).
A decir de Prieto-Castro y Ferrndiz, ... la adjudicacin de los bienes en
pago es una derogacin al principio de que las deudas dinerarias se han
de pagar en moneda de curso legal, motivada por el deseo de evitar una
mayor depreciacin de los bienes que no logran inmediatamente
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116
PROCESO CAUTELAR
licitaciones admisibles y disminuir la dilacin en el pago al acreedor

(PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1983, Volumen 2:202-203). El
mencionado autor espaol aade que ... la eleccin de esta forma de
pago corresponde al acreedor por implicar una renuncia al pago en
dinero (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1983, Volumen 2: 203).
Segn Moreno Catena:
La adjudicacin de los bienes subastados al acreedor, en pago de su
crdito, representa una forma sustitutiva del cumplimiento especfico,
que sera la entrega de dinero lquido. La adjudicacin produce la
transmisin de la propiedad de los bienes al ejecutante, que se puede
inscribir en el Registro de la Propiedad por testimonio del auto de
adjudicacin (...).
Para su viabilidad se exige, por una parte, que en la subasta pblica no
se alcancen posturas que satisfagan tanto el inters del ejecutado como
de
la
propia
ejecucin,
de
modo
que
el
resultado fuera
el
malbaratamiento del bien subastado; por otra parte, es preciso que el

acreedor solicite para s la adjudicacin de los bienes para evitar
consecuencias ms perjudiciales para l... (MORENO CATENA, 2009:
307-308).
Montero Aroca y Flors Mates refieren que:
... Frustrada la subasta por la no concurrencia de postores, el
ejecutante puede pedir la adjudicacin del bien (...) por la cantidad que
se le deba por todos los conceptos (...).
Si en la enajenacin forzosa los bienes embargados son utilizados por
su valor en cambio, en la adjudicacin forzosa (adjudicacin en pago) se
atiende a su valor en s y puede definirse como el acto procesal por el
que el rgano jurisdiccional transmite al ejecutante un bien previamente
embargado al deudor ejecutado, en virtud de su potestad jurisdiccional,
como medio para lograr la satisfaccin de aqul. La diferencia
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PROCESO CAUTELAR
fundamental con la enajenacin forzosa reside en que en la adjudicacin

se entrega el bien al ejecutante en cuanto tal, mientras que en la
enajenacin la transmisin se produce a favor del rematante, sea ste
quien fuere, normalmente un tercero, pero tambin puede serlo un
ejecutante, aunque no en cuanto tal, sino en cuanto mejor postor.
(...) Conviene precisar: 1) Que la adjudicacin en pago supone
transmisin de la propiedad, bastando para inscribirla en el Registro de
la Propiedad testimonio de la resolucin firme (...), 2) Que respecto de
las cargas tambin rige la subsistencia de las anteriores y la extincin de
las posteriores (...), y 3) Cuando la adjudicacin se haga a varios
acreedores ejecutantes deber hacerse constar el porcentaje de cada
adjudicatario (MONTERO AROCA; y FLORS MATIES, 2004, Tomo II:
1869).
Ramos Mndez dice de la adjudicacin al ejecutante de lo embargado
en pago que:
-
... A este sistema se acude cuando fracasa la subasta y el acreedor

opta por el valor econmico que tienen los elementos patrimoniales
embargados. Aun no habiendo obtenido dinero, el ejecutante puede
preferir quedarse con lo embargado, pagando ma suma inferior al valor
de tasacin de dichos bienes o derechos (RAMOS MENDEZ, 1992,
Tomo II: 1084).
Es sta una de las modalidades que puede adoptar el procedimiento de

apremio cuando fracasa inicialmente la venta en pblica subasta. La
opcin corresponde al ejecutante, que puede preferir la utilizacin del
bien subastado en s al riesgo de su posible depreciacin econmica a
travs de nuevas subastas. Por lo tanto, la adjudicacin en pago no es el
sistema preferente (...) para la realizacin forzosa de lo embargado. Es
tan slo un sustitutivo para cuando queda desierta la venta en pblica
subasta. Tampoco es un sistema obligatorio, sino opcional, que depende
de la manifestacin expresa del ejecutante en ese sentido. En fin, es un
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PROCESO CAUTELAR
acto distinto de la adjudicacin que puede conseguir el propio ejecutante

si concurre a la subasta y puja hasta obtener el remate (...), ya que en
este caso lo nico que hay es venta con xito en pblica subasta
(RAMOS MENDEZ, 1992, Tomo II: 1094-1095).
-
La adjudicacin en pago transmite el dominio de los elementos

patrimoniales subastados al ejecutante... (RAMOS MENDEZ, 1992,
Tomo II: 1096).
Micheli, en lo que atae a la asignacin forzada (o adjudicacin en
pago), expresa lo siguiente:
Si la venta forzada acta la sancin ejecutiva, realizando coactivamente
el valor de cambio del bien embargado, en modo de distribuir entre los
acreedores el producto en dinero, la asignacin realiza la satisfaccin del
crdito con una prestacin en lugar del cumplimiento, por tanto con una
datio in solutum o pro solvendo, segn los casos, que opera no ya en el
plano negocial (...), sino como transferencia coactiva que se realiza en
virtud de la providencia del juez (...), respecto de la cual los anteriores
actos -comprendida en ellos la oferta del acreedor (o instancia)adquieren la posicin de momentos, si bien esenciales, pese a los
cuales no se vinculan los efectos de la asignacin que derivan, en
cambio, de la providencia judicial.
A diferencia de la venta (forzada), nuestro sistema procesal conoce
varias figuras de asignacin forzada (...). Junto al tipo general de
asignacin (...), a travs del cual el acreedor pide la transferencia en
favor propio del bien embargado en la extensin del propio crdito, estn
tambin en efecto, las hiptesis particulares siguientes:
a) Asignacin de ttulos de crdito y de otras cosas cuyo valor resulte del
listn de bolsa o de mercado;
b) Asignacin obligatoria de crditos, exigibles inmediatamente;
c) Asignacin de cosas muebles que han quedado sin vender;
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PROCESO CAUTELAR
d) Asignacin de objetos de oro y de plata;

e) Asignacin de inmuebles que han quedado sin vender.
La asignacin puede ser pro soluto (...) o bien pro solvendo (...); pero en
todo caso el procedimiento del juez (ordenanza de asignacin) produce
la transferencia inmediata del derecho del deudor expropiado a favor del
acreedor asignatario, con la consiguiente extincin de la deuda del
deudor expropiado frente al acreedor procedente, aunque sea bajo
condicin de efectuarse la exaccin, cuando la asignacin es pro
solvendo y en general siempre que el derecho sobre la cosa asignada a
favor del deudor exista... (MICHELI, 1970, Tomo III: 33-35).
Sobre el particular, Rocco reflexiona de esta manera:
... Con respecto a la naturaleza jurdica de la asignacin (forzada) se
han renovado las mismas disputas que se haban encendido en cuanto a
la venta coactiva y que le atribuyen a la asignacin o un carcter de
negocio jurdico de derecho privado o de derecho pblico, o la
consideran como una transferencia coactiva, equiparndola a la llamada
venta forzada.
Pero, a poco que se considere la esencia ntima de la asignacin, no
puede menos de observarse que est ausente de ella todo carcter
negocial, ya se la considere en las relaciones entre Estado y acreedor,
ya en las relaciones entre obligado y acreedor, o entre obligado y
Estado.
No hay en la asignacin un encuentro de voluntades paritticas, entre el
Estado, personificado por el rgano jurisdiccional (juez de la ejecucin) y
el acreedor, ni el Estado acta de cualquier modo o en cualquier
carcter, en vez o por cuenta del deudor ejecutado, el cual no expresa, a
travs del rgano jurisdiccional, manifestacin alguna de voluntad.
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PROCESO CAUTELAR
La verdad es que la accin se opera a travs de una providencia del

rgano jurisdiccional, el cual, a solicitud del acreedor, acta valindose
de sus poderes de imperio, confiriendo, con las modalidades
establecidas por la ley, la propiedad del bien embargado en satisfaccin
del monto del crdito, y hasta el monto de l, sobre la base del valor de
estimacin, con la advertencia de que si el valor del bien es superior al
importe del crdito, el asignatario debe entregar la diferencia al oficio
jurisdiccional.
Se trata, tambin aqu, de un acto ejecutivo de derecho pblico en virtud
del cual el Estado, que a travs del embargo ha quitado al obligado la
disponibilidad del bien embargado, atribuye al acreedor (asignatario) que
lo solicite, la propiedad del bien en expropiacin, en satisfaccin total o
parcial del crdito, y si hay un supervit del valor sobre el monto del
crdito, con la obligacin del asignatario de pagar la diferencia en ms,
mientras que si hay un supervit del monto del crdito en relacin con el
valor del bien asignado, con la obligacin, en cuanto a la diferencia, por
parte del oficio, de satisfacer al acreedor lo que ha pagado de menos.
Tambin, aqu, como en la Llamada venta coactiva, la trasferencia
ocurre con base en los poderes de los rganos jurisdiccionales en el
proceso de ejecucin, que originariamente han sido reconocidos por la
ley, a fin de satisfacer sobre el patrimonio del obligado los derechos del
crdito de los derechohabientes, que no pueden, por la prohibicin de la
defensa privada, aprehender por s mismos y retener los bienes del
obligado en satisfaccin de sus crditos.
Pero sera grave error considerar la asignacin como un negocio jurdico
de derecho pblico o de derecho privado, ya se considere en las
relaciones entre el Estado (juez de la ejecucin) y el asignatario, ya se
considere en las relaciones entre el obligado, o por ello, entre el Estado
y el asignatario.
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PROCESO CAUTELAR
Prohibido el ejercicio arbitrario de los propios derechos y adquirido por el

Estado, por medio del embargo, la disponibilidad de los bienes del
deudor, el poder de disponer de ellos mediante asignacin al
derechohabiente no puede ser configurado como una actividad puesta
en ejercicio en sustitucin de la del obligado, que nada hace y nada
puede hacer, sino como actividad del Estado, que en sustitucin del
derechohabiente satisface, mediante asignacin de las cosas en especie
o de los crditos, los derechos de l, tal como satisface mediante
asignacin de dinero lquido los derechos del acreedor una vez que las
cosas o los bienes hayan sido previamente convertidos a su equivalente
econmico (dinero lquido).
Como a consecuencia de la llamada venta coactiva, mediante la
conversin en dinero lquido se consigue el mismo resultado econmico
del tpico negocio jurdico de compraventa, aun no pudindose asignar
dicha operacin a dicho negocio jurdico, as, en la asignacin mediante
dacin de una cosa, considerada a la luz de su valor econmico, en
satisfaccin de un derecho creditorio, se consigue el mismo resultado
econmico de la datio in solutum, que tiene la virtud de satisfacer el
derecho del acreedor y de extinguir el crdito.
En conclusin: la asignacin forzada es un acto de derecho pblico (acto
procesal del rgano jurisdiccional) con que el Estado, en el ejercicio de
su poder de supremaca, y a solicitud del acreedor ejecutante, confiere a
dicho acreedor, en satisfaccin de su crdito y hasta el lmite del valor de
intercambio, un bien del deudor que forma parte de la masa activa
embargada, y tiene por efecto una adquisicin derivativa mediante la
constitucin del derecho de propiedad del asignatario, el cual, si el valor
es superior al importe del crdito, debe pagar la diferencia a la masa, y si
el valor es inferior, tendr el derecho a concurrir con los dems
acreedores al reparto de otros activos, con el efecto de extinguir en todo
o en parte su crdito sin la voluntad del obligado o aun en contra de ella
(ROCCO, 1976, Volumen IV: 243-245).
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PROCESO CAUTELAR
La adjudicacin se encuentra regulada en el Sub-Captulo 3o

(Adjudicacin) del Captulo V (Ejecucin forzada) del Ttulo V
(Proceso nico de ejecucin) de la Seccin Quinta (Procesos
contenciosos) del Cdigo Procesal Civil, en los arts. 744 y 745.
De acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico (arts. 725 -inc. 2)- y 742 tercer y cuarto prrafos- del C.P.C.), la adjudicacin (declaracin judicial
por la cual se transfiere o entrega en propiedad un determinado bien) es
una modalidad de la ejecucin forzada que procede cuando se frustra el
remate (convocado por tercera vez) por falta de postores y solicita el
ejecutante, dentro del plazo de ley (diez das de la fecha en que se
frustr el remate convocado por tercera vez), la adjudicacin directa y en
pago del bien materia de ejecucin forzada. El valor referencial del bien
tendr que ser igual a aquel que constituy la base de la postura que
sirvi para la tercera convocatoria a remate.
Si el adjudicatario no deposita el exceso dentro del tercer da de
notificado con la liquidacin prevista en el artculo 746 del Cdigo
Procesal Civil (vale decir, la liquidacin de los intereses, costas y costos
del proceso), la adjudicacin queda sin efecto (art. 744 -primer prrafodel C.P.C.).
Se infiere de los artculos 744 -ltimo prrafo- y 739 del Cdigo Procesal
Civil que, depositado el exceso, se entregar el bien mueble al
adjudicatario y, si se trata de inmueble, se expedir el auto de
adjudicacin que deber contener: 1. la descripcin del bien; 2. la orden
que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre ste, salvo la medida
cautelar de anotacin de demanda, debindose cancelar, adems, las
cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con
posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin; 3. la orden al
ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al
adjudicatario dentro de diez das, bajo-apercibimiento de lanzamiento,
siendo esta orden tambin aplicable al tercero que fue notificado con el
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PROCESO CAUTELAR
mandato ejecutivo o de ejecucin; y 4. que se expidan partes judiciales

para su inscripcin en el registro respectivo, los que contendrn la
transcripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin.
2.9.1. Concurrencia de adjudicatarios
Con arreglo a lo previsto en el artculo 745 del Cdigo Procesal Civil, si
son varios los interesados en ser adjudicatarios, la adjudicacin
proceder slo si hay acuerdo entre ellos.
2.10. EL
PAGO
LOS
EJECUTANTES
ACREEDORES
CONCURRENTES
Generalidades
Ramos Mndez, en lo que toca a la distribucin de la suma recaudada
en la venta en pblica subasta, apunta lo siguiente:
Si el rematante paga el precio de remate se habr cumplido el objetivo
final del procedimiento de apremio: obtener una cantidad de dinero
lquida con la que pagar al ejecutante. La actividad ejecutiva ha llegado
as a su meta (...). Tan slo resta examinar qu destino hay que darle a
la suma recaudada. (...) Las expectativas pueden ser diversas:
a) Si la suma recaudada cubre el capital e intereses de la deuda y las
costas de la ejecucin, se hace entrega de dicha suma al ejecutante,
con lo cual queda saldado su crdito.
b) Si la suma recaudada no alcanza para cubrir capital, intereses y costas,
lo procedente es imputarla preferentemente a las costas y el resto, hasta
donde alcance, a capital e intereses. Siempre queda abierta al
ejecutante la posibilidad de iniciar nuevamente la ejecucin por el resto
de su crdito, cuando se encuentren nuevos bienes o derechos al
deudor, que puedan someterse a embargo y apremio.
c) Si la suma recaudada excede del importe de la deuda, sus intereses y
las costas de la ejecucin, se har entrega al ejecutante del capital e
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PROCESO CAUTELAR
intereses, y hecha y aprobada la tasacin de costas y la liquidacin que

proceda, se le abonar lo dems que tenga derecho a percibir. El
remanente quedar a disposicin del deudor, a no ser que se hallare
retenido para el pago de otras deudas (...).
Sin estar reintegrado completamente el ejecutante del capital e intereses
de su crdito y de todas las costas de la ejecucin, no podrn aplicarse
las sumas realizadas a ningn otro objeto que no haya sido declarado
preferente por ejecutoria (RAMOS MENDEZ, 1992, Tomo II: 10931094).
Al respecto, Azula Camacho formula estas observaciones:
... El dinero recaudado por concepto del remate se entrega al
ejecutante hasta concurrencia del crdito una vez en firme el auto que lo
apruebe, sin esperar que el rematante registre el ttulo, si a ello hay
lugar, y reciba el bien (...).
Sin embargo, la entrega del producto del remate no se verifica si hay
lugar a reintegrarle al secuestre las inversiones o los perjuicios sufridos
como consecuencia del secuestro y hasta cuando se determine (...). Al
efecto, el secuestre debe rendir las cuentas (...).
Como es factible que los gastos inherentes al remate los haya efectuado
el acreedor y, adems, que entre la ltima liquidacin del crdito y el
auto aprobatorio transcurra un perodo que implique nuevos intereses, el
ejecutante puede solicitar que se verifique una adicional, actualizada
hasta esa oportunidad.
Con base en dicha liquidacin se cancela el crdito hasta donde lo
permita la cantidad recaudada en el remate. Si el producto del remate es
superior al monto del crdito, la diferencia se le entrega al deudor,
excepto que exista embargo del remanente, pues entonces debe
ordenarse que esa cantidad se ponga a disposicin del funcionario que
decret esa medida.
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PROCESO CAUTELAR
Tampoco se entregar al ejecutado el sobrante cuando el remate se

realiza para el pago de la parte exigible de una deuda garantizada con
hipoteca o prenda (entindase garanta mobiliaria), pues queda a
rdenes del juzgado como garanta del resto de la obligacin, excepto
que las partes convengan otra cosa (...).
En el evento que el producto del remate no alcance para cubrir las
costas y el crdito, de acuerdo con la prelacin de crditos, se cancelan
primero aqullas y el saldo se abona a ste. Para atender el faltante del
crdito el acreedor puede obtener que se rematen nuevos bienes del
deudor, previas las medidas cautelares y el avalo. En el evento que el
deudor carezca de bienes, el proceso queda suspendido en espera de
que los adquiera, pues el proceso termina normalmente con el pago y
ste slo se produce cuando se satisface en su totalidad la deuda...
(AZULA CAMACHO, 1994, Tomo IV: 238-239).
Por su parte, Micheli, en lo que concierne a la distribucin de la suma
obtenida con la venta o asignacin forzada, ensea que:
Una vez realizada la utilidad de intercambio del bien embargado a
travs de la venta forzada o de la asignacin (cuando sta no tiene, en
todo o en parte, la finalidad satisfactiva para el acreedor asignatario, en
cuanto ste debe pagar el valor atribuido ai bien asignado para
satisfacer costas o crditos preferentes), el oficio ejecutivo dispone de
una cierta suma de dinero a distribuir entre los acreedores, a la cual
deben agregarse los eventuales frutos de las cosas embargadas y las
multas y el resarcimiento del dao que el adjudicatario deba.
Si hay un solo acreedor embargante, sin intervencin de otros
acreedores, el juez, odo el deudor, dispone a favor del acreedor
embargante el pago de cuanto le corresponde por capital, intereses y
costas.
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PROCESO CAUTELAR
El residuo de la suma obtenida se entrega, en cambio, al deudor o al

tercero que ha sufrido la expropiacin, los cuales quedan, no obstante el
embargo, como titulares del derecho sobre el bien expropiado.
Si hay varios acreedores, la suma obtenida se distribuye entre ellos por
el juez de la ejecucin, de acuerdo con las causas legtimas de prelacin
y teniendo en cuenta la oportunidad de las intervenciones... Satta, al
examinar la forma de distribucin de lo obtenido de la expropiacin
(ejecucin) forzada, hace estas acotaciones:
La ley establece dos hiptesis: que exista un solo acreedor o varios
acreedores.
En el primer caso el juez dispone el pago a favor del acreedor singular.
Esto se entiende si no surgen controversias, las cuales, si el acreedor
est provisto de ttulo, deben ser propuestas y dar lugar a discrecional
suspensin.
En efecto, el deudor debe ser odo.
En el segundo caso la distribucin se hace segn las normas dictadas
en cuanto a los medios singulares de expropiacin (...). En general se
puede decir que la distribucin tiene lugar con la formacin de un plano o
proyecto, que contiene la determinacin de los acreedores concurrentes.
Si queda mi residuo de la distribucin, ste se entrega al expropiado,
porque le pertenece, una vez liberado del embargo que afectaba toda la
suma (SA'ITA, 1971, Volumen II: 75).
Rocco dice de la atribucin de la suma obtenida de la venta coactiva lo
siguiente:
... Por atribucin debe entenderse la asignacin ideal de la masa activa,
que puede luego traducirse en un orden de pago del juez con relacin a
un nico acreedor ejecutante, o mediante un orden de pago, segn un
plan de distribucin o de reparto, concordado consensualmente por los
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PROCESO CAUTELAR
acreedores o formado por el juez, cuando sean varios los acreedores, y

haya que proceder, por tanto, a un fraccionamiento de la masa activa a
fin de satisfacer los distintos derechos de los acreedores, mediante
concurso.
Al orden de pago, as formulado, seguir luego la entrega efectiva de la
suma que se llama impropiamente pago, con la cual vendr a ser
satisfecho, por equivalente econmico, el derecho del nico acreedor, o
sern satisfechos los derechos de los acreedores concurrentes...
(ROCCO, 1976, Volumen IV: 241).
El Cdigo Procesal Civil regula lo concerniente al pago a los ejecutantes
o acreedores concurrentes en el Sub-Captulo 4 (Pago) del Captulo
V (Ejecucin forzada) del Ttulo V (Proceso nico de ejecucin) de
la Seccin Quinta (Procesos contenciosos), en los arts. 746, 747 y
748.
Liquidacin del pago
El artculo 746 del Cdigo Procesal Civil norma lo relativo a la liquidacin
del pago en estos trminos:
Al disponer el pago al ejecutante, el Juez ordenar al Secretario de
Juzgado liquidar los intereses, costas y costos del proceso, dentro del
plazo que fije, bajo responsabilidad por la demora.
La liquidacin es observable dentro de tercer da, debiendo proponerse
en forma detallada. Absuelto el traslado de la observacin o en rebelda,
se resolver aprobndola o modificndola y requiriendo su pago.
Pago al ejecutante
Prieto-Castro y Ferrndiz anota que ... el derecho del acreedor es
satisfecho, o mediante pago total o hasta donde sea posible, con mayor
o menor prontitud y facilidad, segn que por la naturaleza de los bienes
embargados no haya sido o haya sido necesario la subasta y sta
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PROCESO CAUTELAR
alcanzase o no xito, a saber: a) Pago en dinero, sin subasta, b) El

mismo pago, con subasta, c) Pago mediante adjudicacin para pago de
los bienes puestos en subasta, d) Pago con los frutos de los bienes no
subastados (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1983, Volumen 2: 201).
Rocco, en relacin al tema, precisa que:
... La fase pro-pamente satisfactoria, (...) es la encaminada a la
prctica y material satisfaccin de los derechos de los acreedores,
atribuyendo a cada uno de ellos, habida cuenta de la colocacin y
graduacin de los crditos, aquel tanto de la masa activa lquida que a
cada uno le corresponde. Esta operacin se denomina atribucin, y
consiste en conferir idealmente a cada acreedor, en relacin con la
colocacin y graduacin de cada crdito, aquel tanto de la masa activa
liquidada que corresponda al monto de cada crdito y de los accesorios
de l (intereses y gastos).
En la hiptesis de varios acreedores, cuando la masa activa sea inferior
a la masa pasiva, no siempre la satisfaccin de los derechos de cada
acreedor encuentra plena cabida, sino que podr, en cambio, haber una
satisfaccin, no en su totalidad, sino en porcentaje (ROCCO, 1976,
Volumen IV: 239-240).
Gmez de Liao Gonzlez, en cuanto al pago al acreedor en el proceso
de ejecucin dineraria, hace estas afirmaciones:
Constituye la culminacin del proceso de ejecucin por obligacin
dineraria, que en definitiva va dirigido a obtener el pago al acreedor y
que puede conseguirse a travs de diferentes vas:
a) El pago se realiza en metlico sin subasta, cuando los bienes
embargados han consistido en dinero, sueldos, pensiones o crditos
realizables en el acto.
b) El pago se realiza en metlico pero despus de la subasta cuando ha
habido postores y se ha logrado efectivo para el abono total o parcial.
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PROCESO CAUTELAR
Con las cantidades obtenidas a travs de la subasta, se atender en

primer lugar al pago de los crditos preferentes, si los hubiere, despus
al pago del crdito del ejecutante con sus intereses y costas, y el
eventual exceso, se entregar al deudor.
c) Adjudicacin en pago de los bienes no vendidos en subasta, como
opcin del ejecutante. Cuando se trata de inmuebles, quedan
subsistentes las hipotecas anteriores y los gravmenes preferentes.
d) Entrega al acreedor en administracin de los bienes embargados, para
cobrar su crdito con la explotacin de los mismos, (...) cuando no
concurren licitadores a la segunda subasta, constituyndose una
administracin similar a la procedente cuando se embarga frutos y
rentas... (GOMEZ DE LIAO GONZALEZ, 1992: 369-370).
El pago al (a los) ejecutante (s) se halla regulado en el artculo 747 del
Cdigo Procesal Civil cuyo texto es como sigue:
Si el bien que asegura la ejecucin es dinero, ser entregado al
ejecutante luego de aprobada la liquidacin.
Si son varios los ejecutantes con derechos distintos, el producto del
remate se distribuir en atencin a su respectivo derecho. Este ser
establecido por el Juez en un auto que podr ser observado dentro de
tercer da. Si luego de la distribucin hay un remllente, le ser
entregado al ejecutado.
Pago a los acreedores concurrentes
... El denominado concurso de otros acreedores en la ejecucin,
iniciada por un acreedor provisto de ttulo ejecutivo, esto es, la
intervencin de acreedores, aunque no estn provistos de ttulo
ejecutivo, admisible hasta un cierto momento y con diversos efectos, es
posible siempre que el efecto concreto exigido a travs del proceso
pueda ser invocado en favor propio por una pluralidad de acreedores los
cuales invoque la responsabilidad general del propio deudor comn o
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130
PROCESO CAUTELAR
una particular prelacin sobre parte o sobre todos los bienes del
patrimonio de dicho deudor... (MICHELI, 1970, Tomo III: 14).
Redenti, acerca del concurso de acreedores en el pago, manifiesta lo
siguiente:
Cada uno de los acreedores, al presentarse al reporto, podr hacer o
rehacer el cmputo de lo que ms exactamente se le debe, incluyendo
en el clculo los accesorios (intereses, etc.) madurados en el nterin, y
podr impedir el reembolso de los gastos. Cada cual podr pedir que se
reconozcan frente a los dems los derechos de prelacin que a l le
competen. Cada cual, si en lo obtenido no hay bastante para satisfacerlo
plenamente tambin a l, podr discutir finalmente la existencia y el
monto de crditos, as como tambin los derechos de prelacin alegados
por los dems. En efecto, el excluir a algn otro del reporto, el reducir el
monto de lo que habr de corresponderle, el eliminar pretendidos
derechos de prelacin, puede consentir a los que tengan o corran peligro
de tener una colocacin desfavorable, o se encuentren concurriendo en
grado igual, el conseguir algo ms. Discusiones del mismo gnero y
sobre el quantum [cuanto] de los crditos, y sobre los eventuales
derechos de prelacin) pueden ser denunciados tambin por el deudor,
quien, eliminando acreedores, puede tener la esperanza de que quede
algo para l, y de todos modos tiene inters en que lo obtenido de sus
bienes sirva solamente para extinguir deudas realmente existentes...
(REDENTI, 1957, Tomo II: 380).
Satta, sobre el concurso de acreedores en el pago, opina de este modo:
El concurso de los acreedores, esto es, la exigencia de que todos los
acreedores participen en la distribucin del producto, nace del principio
de los acreedores tienen igual derecho a ser satisfechos sobre los
bienes del deudor. Es sta, en verdad, una disposicin superflua, porque
est ya contenida en la responsabilidad patrimonial, que existe no frente
a uno solo o a un determinado acreedor, sino frente a todos los
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131
PROCESO CAUTELAR
acreedores; de todas maneras, la misma encuentra su concrecin en el

concurso y en la organizacin del concurso cuando una expropiacin es
iniciada.
Ahora bien, el punto ms relevante bajo el aspecto procesal es que la
generalidad del concurso comporta que todos los acreedores deben ser
puestos
en
situacin
de
satisfacerse
sobre
el
producto,
independientemente del hecho de que ellos estn provistos de ttulo

ejecutivo. Las normas positivas de las formas singulares de expropiacin
pueden contener limitaciones o condiciones para la participacin en el
concurso; pero esto no tiene importancia. Lo que cuenta es que no se
exige, y lgicamente no se puede exigir, a los acreedores el ttulo
ejecutivo que se establece como exigencia absoluta para el ejercicio de
la accin ejecutiva.
El concurso en la distribucin del producto es la forma necesaria de
satisfaccin de los acreedores, porque si ellos no concurren pierden en
absoluto su crdito en cuanto a aquella parte de garanta que el bien,
objeto de la ejecucin, les prestaba. En estas condiciones el derecho del
acreedor se concreta directa e inmediatamente en la participacin en la
distribucin, se identifica con l, y no tiene ya sentido hablar de ttulo
ejecutivo.
De ello se sigue que en la fase satisfactiva se presenta solamente una
exigencia de prueba del crdito, no de ttulo ejecutivo. Pero -es
fundamental observarlo- la prueba se refiere no al crdito en sentido
absoluto, como ocurre en el proceso de cognicin, sino al crdito en
cuanto se ha concretado en el derecho a la participacin en la
distribucin de lo obtenido. Este es el crdito de que se trata: en su
carcter absoluto el crdito podr venir en discusin slo si se provoca,
con la impugnacin de un juicio sobre l (SATTA. 1971. Volumen II: 5557).
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132
PROCESO CAUTELAR
Satta, al examinar las controversias en la distribucin de lo obtenido en

la expropiacin (ejecucin) forzada, destaca que las controversias
pueden referirse (...) en primer lugar a la existencia y al monto de los
crditos. Las oposiciones pueden ser promovidas por el deudor o por los
otros acreedores (...). En cuanto a los segundos, pueden accionar
utendo juribus del deudor o bien jure propio, caso en el cual no estn
sujetos a limitaciones de prueba. Hiptesis tpica es la impugnativa por
fraude o simulacin, que puede hacerse tambin si el crdito resulta de
sentencia, no siendo necesario recurrir a la oposicin de tercero, dado
que el inters surge aqu de la pretendida participacin en la distribucin.
En segundo lugar, las controversias pueden referirse a los derechos de
prelacin, que normalmente son discutidos por los otros acreedores,
pero no se excluye que exista un inters tambin del deudor (SATTA,
1971, Volumen II: 77).
Gonzlez Gmez, en lo atinente a la concurrencia de acreedores en el
pago y la prelacin de crditos, ensea lo siguiente:
-
El principio es el de igualdad legal de los acreedores frente al deudor

para la cobranza de sus crditos mediante la ejecucin forzada; todos
tienen la misma garanta para el pago, luego todos concurren en
igualdad de condiciones sobre el patrimonio afectado. Sin embargo y por
excepcin, al concurrir sobre la prenda general algunos crditos gozan
de preferencia sobre otros, se pagan primero aunque los no preferentes
o postergados queden insolutos (GONZALEZ GOMEZ, 1952: 7).
La ley, atendiendo unas veces a la causa de donde proviene el crdito;

otras, a la garanta especial que se constituy para asegurarlo,
considera a unos de mejor familia que a otros y por eso al concurrir
todos estos crditos sobre el patrimonio del deudor posterga a los unos
y otorga a los primeros prelacin para el pago... (GONZALEZ GOMEZ,
1952: 8).
La prelacin de crditos es (...) el conjunto de normas que fijan el orden

y regulan la manera como deben cubrirse las diversas obligaciones que
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133
PROCESO CAUTELAR
gravan a un deudor cuando los acreedores las exigen conjuntamente en

ejecucin forzada (GONZALEZ GOMEZ, 1952: 8).
-
Las causas de preferencia son de estricta creacin legal; crditos

preferentes son nicamente los que la ley ha definido como tales; por
ser reglas de excepcin no aceptan interpretacin por analoga; los
particulares no estn autorizados para crear causas de preferencia...
(GONZALEZ GOMEZ, 1952: 8).
En relacin al pago a los acreedores concurrentes y a la intervencin de
stos en el proceso, el Cdigo adjetivo establece lo siguiente:
Un acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien, puede

intervenir en el proceso antes de su ejecucin forzada. Sus derechos
dependen de la naturaleza y estado de su crdito. Si su intervencin es
posterior, slo tiene derecho al remanente, si lo hubiere (art. 726 del
C.P.C.).
Si son varios los ejecutantes con derechos distintos, el producto del

remate se distribuir en atencin a su respectivo derecho. Este ser
establecido por el Juez en un auto que podr ser observado dentro de
tercer da (art. 747 -ltimo prrafodel C.P.C.).
Si concurren varios acreedores sin que ninguno tenga derecho

preferente y los bienes del deudor no alcanzan a cubrir todas las
obligaciones, el pago se har a prorrata. Igualmente se realizar el pago
a prorrata, una vez pagado el acreedor con derecho preferente (art. 748
del C.P.C.).
La tercera de derecho preferente

La tercera de derecho preferente (o de prelacin o de pago o de mejor
derecho) es aquella que tiene por finalidad reclamar el pago preferencial
de una acreencia, una vez realizados los bienes que fueron objeto de
medida cautelar o para la ejecucin. Este derecho de preferencia puede
derivar de alguna situacin legal o judicial de carcter especial que
determina un crdito privilegiado en comparacin a otro frente a ciertos
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134
PROCESO CAUTELAR
bienes. Pueden reclamar dicho pago preferencial, por ejemplo, el

acreedor hipotecario, la persona en cuyo favor se constituy la garanta
mobiliaria (conocida antigua y tradicionalmente como prenda), el primer
embargante, etc.
El segundo prrafo del artculo 100 del Cdigo Procesal Civil trata lo
concerniente a la intervencin en un proceso de quien pretende se le
reconozca derecho preferente respecto de lo obtenido en la ejecucin
forzada. Su texto se refiere, entonces, al proceso de tercera de derecho
preferente, disponiendo precisamente dicho numeral, en su ltimo
prrafo, el trmite en va abreviada y como proceso de tercera para tal
intervencin (lo que resulta concordante con el art. 486 -inc. 5)- del
C.P.C., que prev el trmite como proceso abreviado de la tercera).
Como se aprecia, la pretensin del tercerista preferente es autnoma en
relacin al proceso que la motiva, por lo que no se ventila en trmite
incidental sino en va de accin.
En lo que atae a la tercera de derecho preferente, debe tenerse en
cuenta, adems, lo dispuesto en los artculos 533, 534, 535, 537 y 538
del Cdigo Procesal Civil, los cuales citamos a continuacin:
Artculo 533.- Fundamento
La tercera se entiende con el demandante y el demandado, y slo
puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente
por medida cautelar o para la ejecucin; o en el derecho preferente a ser
pagado con el precio de tales bienes.
Sin perjuicio de lo sealado, puede fundarse en la propiedad de bienes
afectados con garantas reales, cuando el derecho del tercerista se
encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectacin. (El subrayado es
nuestro).
Artculo 534.- Oportunidad.-
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135
PROCESO CAUTELAR
La tercera de propiedad puede interponerse en cualquier momento

antes que se inicie el remate del bien. La de derecho preferente antes
que se realice el pago al acreedor.
Artculo 535.- Inadmisibilidad.La demanda de tercera no ser admitida s no rene los requisitos del
Artculo 424 [del C.P.C., referido a los requisitos de la demanda en
general] y, adems, si el demandante no prueba su derecho con
documento pblico o privado de fecha cierta, en su defecto, si no da
garanta suficiente a criterio del Juez para responder por los daos y
perjuicios que la tercera pudiera irrogar.
Artculo 537.- Efectos de la tercera de derecho preferente.Admitida la tercera de derecho preferente, se suspende el pago al
acreedor hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia, salvo
que ei tercerista otorgue garanta suficiente a criterio del Juez para
responder por el capital, intereses, costas, costos y multas.
El tercerista puede intervenir en las actuaciones relacionadas con el
remate del bien.
Artculo 538.- Connivencia y malicia.Si se prueba la connivencia entre tercerista y demandado, se impondr a
ambos y a sus Abogados, solidariamente, una multa no menor de cinco
ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal, ms ia
indemnizacin de daos y perjuicios, costos y costas. Adems, el Juez
remitir al Ministerio Pblico copia certificada de los actuados
pertinentes, para el ejercicio de la accin penal correspondiente.
Las mismas sanciones se le impondr a quien haya solicitado y
ejecutado maliciosamente una medida cautelar.
Al respecto, no podemos dejar de mencionar que, de acuerdo a lo
normado en el artculo 690 -ltimo prrafodel Cdigo adjetivo:
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136
PROCESO CAUTELAR
Cuando la ejecucin pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar

a ste con el mandato de ejecucin.
La intervencin del tercero se sujetar a lo dispuesto en el artculo 101

del Cdigo Procesal Civil, que versa sobre los requisitos y el trmite
comn de las intervenciones de terceros en el proceso y conforme al
cual: A. los terceros deben invocar inters legtimo; B. la solicitud (de
intervencin del tercero en el proceso) tendr la formalidad prevista para
la demanda (en los arts. 424 y 425 del C.P.C.), en lo que fuera aplicable,
debiendo acompaarse los medios probatorios correspondientes; C. el
Juez declarar la procedencia o denegar de plano el pedido de
intervencin (del tercero); D. en el primer caso (declaracin de
procedencia del pedido de intervencin del tercero en el proceso), dar
curso a las peticiones del tercero legitimado; E. slo es apelable la
resolucin que deniega la intervencin (del tercero); y F. los
intervinientes se incorporan al proceso en el estado en que ste se halle
al momento de su intervencin.
Si se desconociera el domicilio del tercero (al que pudiere afectar la

ejecucin), se proceder conforme a lo prescrito en el artculo 435 del
Cdigo Procesal Civil, que regula el emplazamiento a demandado
indeterminado o incierto o con domicilio o residencia ignorados y segn
el cual: A. cuando la demanda se dirige contra personas indeterminadas
o inciertas, el emplazamiento deber alcanzar a todos los habilitados
para contradecir y se har mediante edicto, conforme a lo dispuesto en
los artculos 165,166,167 y 168 del Cdigo Procesal Civil (que norman lo
relativo a la notificacin edictal), bajo apercibimiento de nombrrseles
curador procesal; B. cuando el demandante ignore el domicilio del
demandado, el emplazamiento tambin se har mediante edicto, bajo
apercibimiento de nombrrsele curador procesal; y C. el plazo del
emplazamiento ser fijado por cada procedimiento, pero en ningn caso
ser mayor de sesenta das si el demandado se halla en el pas, ni de
noventa si estuviese fuera de l o se trata de persona indeterminada o
incierta.
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137
PROCESO CAUTELAR
2.11. IMPROCEDENCIA
DEL
ABANDONO
EN
LA
EJECUCION
FORZADA
El Cdigo Procesal Civil, en lo que atae al tema, dispone claramente en
el inciso 1) del artculo 350 que no hay abandono en los procesos que se
encuentran en ejecucin de sentencia.
2.12. CONCLUSION DE LA EJECUCION FORZADA
Se desprende del artculo 727 del Cdigo Procesal Civil que la ejecucin
forzada concluye:
-
Cuando se hace pago ntegro al ejecutante con el producto del remate.
Cuando se produce el pago ntegro al ejecutante con la adjudicacin.
Cuando el ejecutado paga ntegramente la obligacin e intereses

exigidos y las costas y costos del proceso, antes de la
ejecucin
forzada.
CAPITULO III
MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCION FORZADA
3. EL EMBARGO
3.1.
CONCEPTO DE EMBARGO
En primer lugar, hay que sealar que las medidas para futura ejecucin
forzada son aquellas dirigidas a asegurar el cumplimiento de la
obligacin a que se le condenara al vencido mediante el correspondiente
fallo jurisdiccional. Ellas garantizan que los bienes que van a ser materia
de ejecucin forzada se mantengan para su realizacin.
Las medidas para futura ejecucin forzada son el embargo (en sus
diferentes formas) y el secuestro (judicial y conservativo).
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138
PROCESO CAUTELAR
Desde el ngulo etimolgico, el embargo es una ... voz derivada del

verbo embargar, y este del latn vulgar * imbarricare, usado en la
Pennsula Ibrica y en la zona de la lengua de oc. Deriva probablemente
de * barra 'tranca', significa por lo tanto 'cerrar una puerta con trancas o
barras', procedimiento originario del embargo (COUTURE, 1976: 251).
En nuestro idioma castellano, la palabra embargo tiene dos
acepciones: a) embarazar, impedir, detener, suspender, paralizar; b)
retencin de una cosa por mandamiento, judicial, sujetndola a las
resultas de un juicio. As, en el idioma latino: praepeditas, embarazado,
impedido, embargado. Plouto la emplea como atado, cogido, enredado,
estorbado; y s que stratio equivale a nuestro secuestro, o sea, embargo
de la cosa por mandato judicial..." (AYARRAGARAY, 1963: 11).
Jorge Carreras refiere que en nuestro lenguaje jurdico la palabra
embargo es sinnimo de traba, y el verbo trabar equivale esencialmente
a juntar o unir una cosa con otra, es decir, a afectar o unir los bienes
designados a la ejecucin pendiente (CARRERAS, 1957:103).
El embargo es el acto procesal de naturaleza preventiva encaminado a
la inmovilizacin jurdica de los bienes del obligado, con la finalidad de
que el acreedor pueda satisfacer su crdito una vez que se dicte la
declaracin de certeza que lo reconozca y ordene su pago.
Para Devis Echanda, "embargo es el acto judicial mediante el cual se
pone fuera del comercio una cosa y a rdenes de la autoridad que lo
decreta (DEVIS ECHANDIA, 1964, Tomo IV: 513).
Safontas dice del embargo que ... esa medida precautoria acordada a
todo acreedor, y el medio de hacer eficaces los juzgamientos; que se
realiza con el concurso y vigilancia de la justicia... (SAFONTAS, 1958:
49).
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139
PROCESO CAUTELAR
En opinin de Rosenberg, el embargo es ... un acto especial del poder

estatal, que se incauta de la cosa o derecho del deudor con el objeto de
pagar al acreedor..... (ROSENBERG, 1955, Tomo HI: 148).
Couture entiende por embargo aquella medida cautelar ... decretada
judicialmente para asegurar de antemano el resultado de un proceso, y
que consiste en la indisponibilidad relativa de determinados bienes
(COUTURE, 1976: 250).
Azula Camacho califica al embargo como ... una medida cautelar en
virtud de la cual el juez pone fuera del comercio determinados bienes,
que quedan afectos al proceso donde se decreta (AZULA CAMACHO,
1994, Tomo ' IV: 132).
Rafael Gallinal considera al embargo como ... la aprehensin o
retencin de bienes muebles o inmuebles hecha de orden de la
autoridad judicial competente... (GALLINAL, s/a, Tomo H: 158).
En palabras de Novellino, el embargo preventivo ... es aquella medida
cautelar que afecta un bien determinado de un presunto deudor para
garantizar la eventual ejecucin futura, individualizndolo, limitando las
facultades de disposiciones y goce de este hasta que se dicte la
pertinente sentencia (NOVELLINO; citado por MARTINEZ BOTOS,
1994:149).
A decir de Luis Rodrguez, el embargo ... es una medida cautelar. Es
decir, se trata de una medida provisoria, modificable, dependiente,
dictada sin or a la parte y temporal.. (RODRIGUEZ, 1984, Tomo I: 133).
El citado jurista agrega que ... el embargo consiste en una orden, que la
doctrina italiana llama inyuncin, que cumple el oficial de justicia y que
tiende a inmovilizar bienes especficos en el patrimonio del ejecutado
(RODRIGUEZ, 1984, Tomo 1:99).
Podetti define al embargo como la medida judicial que afecta un bien o
bienes determinados, de un deudor o presunto deudor, al pago eventual
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140
PROCESO CAUTELAR
de un crdito, individualizndolos y limitando las facultades de

disposicin y de goce (PODETTI, 1952:143).
Segn Enrique Falcn, llamase embargo a la medida cautelar que,
afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, para
asegurar su eventual ejecucin futura, individualiza a aquellos y limita las
facultades de disposicin y de goce de este, mientras tanto se obtiene la
sentencia de condena o se desestima la demanda principal...
(FALCON, 1978: 363).
Prieto-Castro y Ferrndiz concepta al embargo como ... un acto del
rgano jurisdiccional, por el cual los bienes y derechos del deudor, a los
que se refiera, se declaran y quedan adscritos a la satisfaccin del
crdito del acreedor.. (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1983, Volumen
2:180).
Lino Palacio sostiene que el embargo es la medida cautelar ... en cuya
virtud se afectan e inmovilizan uno o varios bienes de quien es o ha de
ser demandado en un proceso de conocimiento o de ejecucin, con
miras a asegurar la eficacia practica o el resultado de tales procesos
(PALACIO, 1992, Tomo VIII: 100).
Alvarez Julia, Neuss y Wagner conciben al embargo como ... la
sujecin de uno o ms bienes individualizados del deudor o eventual
deudor, a un rgimen jurdico especial que consiste en su deber de
abstenerse de todo acto jurdico o fsico que pueda tener por resultado
disminuir la garanta que dicho bien concreta y en la circunstancia de
que el titular del dominio del bien embargado en lo sucesivo no puede
ejercer determinadas facultades, aun legtimas, sin autorizacin
judicial..... (ALVAREZ JULIA; NEUSS; y WAGNER, 1990:430).
Ochoa Monz seala al respecto que ... es admitido comnmente que
la nota caracterizadora y predominante del mismo (embargo) es la
afeccin o sujecin que, como consecuencia de su prctica, se realiza
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141
PROCESO CAUTELAR
sobre determinados bienes del deudor, los cuales quedan adscritos a la

ejecucin (...). En consecuencia, el embargo puede ser entendido como,
aquel acto (...) mediante el cual se afectan bienes concretos del
patrimonio del deudor, en cantidad suficiente para satisfacer el derecho
del acreedor, bien a travs de su conversin en metlico, o su
adjudicacin en pago..... (OCHOA MONZO, 1997:163).
Debido al embargo determinados bienes individualizados se vinculan
jurdicamente a la subsiguiente actividad procesal que representa la
ejecucin forzada. Este nexo consiste fundamentalmente en el poder
que adquiere el rgano jurisdiccional para desarrollar sobre los bienes
materia de embargo actos de disposicin que hagan posible la
satisfaccin de la pretensin principal del embargante. De lo expuesto se
desprende como funcin esencial del embargo, adems de la
conservativa, el concretar el objeto sobre el cual recaer la actividad de
ejecucin forzada (que puede sufrir variaciones hasta tanto esta no se
realice).
... El embargo, por razn de su efecto asegurativo, puede ser adoptado
estructuralmente para que sirva de medida cautelar, agotando la
actividad en que consiste el embargo toda la medida o proceso,
sirviendo de instrumento a la sentencia que en su da puede constituir el
titulo ejecutivo hipottico que el actor quiere procurarse, y actuando el
Juez anticipadamente como si hubiese. Asumido la legitimacin
necesaria para disponer de los bienes del embargado, a los solos
efectos de llevar a cabo la traba de bienes y, exigiendo al embargante,
una fianza para responder del pago de las costas y daos y perjuicios
causados al ejecutado si no proceda llevar a cabo la traba
(CARRERAS, 1957:114).
... Solo cuando se ejercite una pretensin de condena podr solicitarse
la prctica de una diligencia de embargo, mientras que esta deber
rechazarse de piano cuando del Juzgado o Tribunal, el actor, presunto
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142
PROCESO CAUTELAR
acreedor, solo pretenda una simple declaracin de su derecho o crdito,

pues, y es por dems sabido, no puede hablarse de la efectividad o
ejecucin de una sentencia simplemente declarativa... (MOLINA, 1955:
661).
En cuanto a los efectos del embargo, Luis Rodrguez seala como
sustanciales el ... determinar, individualizar o especificar los bienes
objeto de realizacin" (RODRIGUEZ, 1984, Tomo I: 113). Aade dicho
autor que es otro efecto sustancial del embargo la aprehensin que ...
importa la desposesin material del bien, aun cuando el deudor o un
tercero queden como depositarios. En tal supuesto el deudor o el tercero
actan nomine alieno, con las responsabilidades inherentes a todo
custodio o depositario... (RODRIGUEZ, 1984, Tomo 1:116).
El artculo 642 del Cdigo Procesal Civil define al embargo de esta
manera:
Cuando la pretensin principal es apreciable en dinero, se puede
solicitar embargo. Este consiste en la afectacin jurdica de un bien o
derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesin de
tercero, con las reservas que para este supuesto seala la ley.
3.2.
EL EMBARGO COMO ACTIVIDAD PROCESAL
Armenta Deu seala con acierto del embargo que su finalidad esencial
es netamente procesal al permitir la realizacin de todos los actos
necesarios para restaurar el desequilibrio patrimonial del ejecutante
(ARMENTA DEU, 1989:25).
El embargo supone una actividad procesal, porque:
a) es un acto jurisdiccional;
b) se dispone dentro de un proceso -en cuaderno especial-;
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143
PROCESO CAUTELAR
c) est conformado no por un acto nico sino por una serie de actos
procesales que se interrelacionan; y
d) sirve a la obtencin de los fines del proceso.
Jorge Carreras destaca la actividad procesal compleja que significa el
embargo al manifestar que est ... enderezada a elegir los bienes del
ejecutado que deben sujetarse a la ejecucin y a afectarlos
concretamente a ella, engendrando.
En el acreedor ejecutante una
facultad meramente procesal a percibir el producto de la realizacin de

los bienes afectados, y sin que se limite jurdicamente ni se expropie la
facultad de disposicin del ejecutado sobre:
dichos bienes
(CARRERAS, 1957:138).
El embargo representa una actividad procesal compleja, integrada por la
bsqueda de los bienes del obligado (se deja en claro que la inclusin de
este primer elemento es discutible por tratarse, strictu sensu, de una
actividad te': preparatoria del embargo), la seleccin de aquellos sobre
los que recaer la t- traba (que la hace el embargante, pero la autoriza el
Juez en base al principio de proporcionalidad), la afeccin de dichos
bienes a la ejecucin forzada y las medidas de garanta de la traba
(nombramiento de depositario, anotacin preventiva, etc.)- Sin embargo,
la afeccin resulta ser el acto principal. El embargo existe con la
declaracin respectiva, no pudiendo considerrsele verificado si ella no
se ha producido. Los otros actos tienen carcter contingente: si se llevan
a cabo, forman parte del embargo, pero su ausencia no implica la
inexistencia de dicha medida cautelar.
3.3.
EMBARGABILIDAD
En lneas generales, la embargabilidad es la idoneidad de un bien para

ser objeto de embargo (debiendo reunir dicho bien determinados
caracteres para que aquella se configure). La validez y eficacia jurdica
de un embargo depende as de una serie de factores como, por ejemplo,
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144
PROCESO CAUTELAR
que no sea el bien sobre el que se pretende la afectacin calificado

legalmente de inembargable.
La nocin de embargabilidad denota la relacin positiva que existe entre
cierto bien, por una parte, y la validez y eficacia jurdica de la medida
cautelar en estudio, por la otra, en la hiptesis de que dicho bien pase a
ser objeto del embargo.
Cachn Cadenas define a la embargabilidad como ... aquella nota que
el ordenamiento jurdico asigna a los entes que posean unas
determinadas caractersticas, y que consiste en que tales entes influirn
en sentido completamente positivo en la validez y en la eficacia jurdicas
del embargo que, en su caso, se practique sobre ellos... (CACHON
CADENAS, 1991:104). Aade dicho autor que como ... el aspecto
objetivo del embargo no es un dato neutro en relacin a la validez y a la
eficacia del propio embargo, la inembargabilidad, esto es, la carencia de
aquella nota jurdica, dar lugar a que los entes a los cuales afecte
producirn alguna consecuencia negativa en la validez o en la eficacia
jurdicas de la traba que recaiga sobre los mismos (CACHON
CADENAS,
1991:104).
Termina
Cachn
Cadenas
sealando
lo
siguiente: Afirmar el carcter jurdico de la embargabilidad significa

reconocer que es el ordenamiento jurdico el que crea y configura
aquella cualidad, sin que la misma pueda surgir o desarrollarse al
margen y con independencia de aquel. La ley no se limita a indicar que
se decrete o practique e! embargo, dando por supuesta la determinacin
de los entes embargables, sino que seala especficamente la clase de
entes sobre los que ha de recaer la traba, para que esta sea vlida y
eficaz. Problema distinto es el concerniente al grado de abstraccin o
generalidad con que el ordenamiento efecta aquella cualificacin. Esto
puede variar en las diversas hiptesis, pero en todo caso la
embargabilidad constituye una propiedad o caracterstica que viene
atribuida por el ordenamiento jurdico (CACHON CADENAS, 1991:
104).
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145
PROCESO CAUTELAR
Son condiciones de embargabilidad, principalmente, las que se indican a

continuacin:
-
La alienabilidad.
La pertenencia de los bienes al demandado.
La suficiencia y preferencia de los bienes.
Lo relativo a la ausencia de calificacin legal de un bien como

inembargable no lo incluimos en este punto por ser materia de un
estudio aparte.
Alienabilidad
Los bienes, para poder ser embargables y realizables, es decir,
susceptibles de embargo y de realizacin forzosa, deben ser
transmisibles; la transmisibilidad o alienabilidad constituye, pues, el
presupuesto esencial que debe concurrir en un bien o derecho sobre el
para que se entienda embargable... (CARREPAS, 1957: 160-161).
Position coincidente es la que adopta Ochoa Monz cuando apunta que
... es imprescindible que concurra en aquellos bienes y derechos
(objeto de embargo) una idoneidad o aptitud para poder ser
embargados, la cual doctrinalmente es definida como transmisibilidad o
alienabilidad, en clara alusin a la condicin que debe concurrir en un
bien o derecho para ser embargable, posibilidad o aptitud de un bien o
derecho concrete de ser transmitido vlidamente a un tercero (OCHOA
MONZO, 1997:168).
Para Armenta Deu, la alienabilidad ... consiste en la cualidad de un bien
que permite su valida transmisin, lo que, desde el punto de vista del
embargo, supone la posibilidad de la realizacin de su valor mediante
enajenacin forzosa. La carencia de esta cualidad constituye (...) causa
de absoluta inembargabilidad..." (ARMENTA DEU, 2004: 437).
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146
PROCESO CAUTELAR
La alienabilidad representa, pues, la idoneidad objetiva de un bien para

ser transmitido por cualquiera de los medios contemplados en el derecho
positivo. Un bien es entonces alienable cuando es susceptible de poder
ser transferido vlidamente a terceros.
Si tenemos en cuenta que a travs del embargo se inmoviliza
jurdicamente bienes a efecto de la futura ejecucin forzada, lo que
significa que esta recaer sobre los bienes embargados (a falta de otra
medida cautelar), seria intil y contraria a la propia funcin del embargo
afectar bienes que no podrn ser objeto de ejecucin forzada por ser
inalienables. De ah que se dice que la alienabilidad es un presupuesto
de la embargabilidad.
Sostiene acertadamente Cachn Cadenas que ... cuando se hace
referencia a la alienabilidad de los bienes como requisito objetivo del
embargo, no se alude a un problema concerniente a la teora general del
derecho, sino a una cuestin procesal, porque su planteamiento
responde a la necesidad de delimitar el objeto de un acto -el embargoque es procesal, y, sobre todo, porque esta misma naturaleza tiene el
principio que liga o anuda la embargabilidad de un bien a su
alienabilidad. El carcter procesal de ese principio no puede ofrecer
dudas, dado que procesales son la materia que regula (el embargo) y las
consecuencias jurdicas que establece, cuales son la embargabilidad o
la inembargabilidad de los objetos que renan o carezcan de una
determinada caracterstica (la alienabilidad)... (CACHON CADENAS,
1991:153).
Pertenencia de los bienes al demandado
Para que un bien pueda ser materia de embargo no resulta suficiente
que sea alienable, sino que es exigible, adems, que pertenezca al
demandado (segn se desprende del antepenltimo prrafo del art. 611
del C.P.C.), salvo que la medida recaiga en bien de tercero, cuando se
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147
PROCESO CAUTELAR
acredite su relacin o inters con la pretensin principal (art. 623 -primer

prrafodel C.P.C.).
El embargo presupone ... la existencia del derecho de propiedad del
inmueble o mueble en el patrimonio del sujeto contra quien obra la
medida, sin lo cual no tendra ningn sentido su funcin aseguradora...
(HENRIQUEZ LA ROCHE, 1976:41). As tambin lo considera Jorge
Carreras cuando afirma que es presupuesto inexcusable de la afeccin
el hecho de que los bienes trabados pertenezcan al patrimonio del
legitimado pasivamente para soportar el resultado de la ejecucin...
(CARRERAS, 1957: 274).
En efecto, debe ser el patrimonio del sujeto pasivo de la relacin jurdica
procesal el que responda por la obligacin cautelada con el embargo.
Esto se funda en la extensin de los efectos de todo proceso civil, que
alcanzan solo a las partes intervinientes. Por ende, si el embargo se
practica sobre bienes de propiedad de una persona distinta al
demandado, se estara desviando la ejecucin forzosa hacia un sujeto
que no tiene por qu sufrir sus consecuencias, al no estar dirigida contra
l la pretensin principal.
El requisito relativo a la pertenencia de los bienes al ejecutado es una
exigencia tan general o absoluta como pueda serlo la de que el embargo
se verifique sobre derechos enajenables en el proceso de ejecucin. Y
es que el fin ltimo de uno y otro requisito es idntico: se trata de
delimitar el crculo de objetos que pueden ser embargados...>.
(CACHON CADENAS, 1991:221-222).
Prueba de la pertenencia de los bienes
La prueba de la pertenencia de los bienes al demandado no es de
carcter absoluto y no puede lograrse una acreditacin cierta ni siquiera
en el momento de practicar el embargo (salvo que se trate de bienes
registrados). Este reposa, entonces, en un simple principio de prueba, a
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148
PROCESO CAUTELAR
todas luces insuficientes para demostrar incuestionablemente la

titularidad del demandado respecto de los bienes materia de la medida
cautelar que analizamos.
Se afirma que el requisito de la pertenencia se logra -al menos
inicialmente- Cuando los bienes objeto del embargo se encuentran
dentro del seoro fsico del demandado, por lo que bastara que el
bien materia de embargo aparezca dentro de la esfera de accin del
afectado, sometido en forma fctica a la misma. Naturalmente, no cabe
duda que al embargarse los bienes que se hallen dentro del seoro
fsico del demandado (presumiblemente de propiedad de este) se corre
el riesgo de incurrirse en excesos o de afectarse bienes que en si no le
pertenecen, lo cual ser rectificado tanto por el Juez como por las
partes, incluyndose, adems, aqu al verdadero titular del derecho
(tercero).
El criterio del seoro fsico resulta inaplicable y opera el de la
titularidad del bien cuando, conociendo el peticionante de la medida que
el demandado no posee determinados bienes, se practica el embargo
sobre bienes del titular que se encuentren en poder de terceros.
Si bien se requiere para practicar el embargo (y cualquier otra medida
cautelar) la pertenencia de los bienes al demandado, nuestro
ordenamiento procesal no exige la prueba de la titularidad del derecho
del demandado, ni siquiera tratndose de bienes registrados. Ello se
desprende del artculo 610 del Cdigo Procesal Civil, referido a los
requisitos de la solicitud cautelar.
Es en virtud de lo expuesto que el peticionante debe actuar
diligentemente para asegurarse de la pertenencia del bien al
demandado, pues ser el quien sufra las consecuencias de que la
titularidad corresponda a un tercero, ya sea viendo dilatarse la
recuperacin de su acreencia o indemnizando los danos y perjuicios que
se puedan causar. Es cierto que de todas maneras existir riesgo de que
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149
PROCESO CAUTELAR
los bienes objeto de embargo no sean de propiedad del demandado,

pero tambin es cierto que el peligro se acrecienta en el supuesto que el
solicitante de la medida cautelar hubiere obrado con negligencia al no
verificar la titularidad respecto de los bienes materia de afectacin.
Suficiencia de los bienes
La alienabilidad y la pertenencia de los bienes al demandado no agotan
la serie de presupuestos de embargabilidad. Es indispensable, adems,
una tercera condicin: la suficiencia de los bienes. Esta ltima configura
un nuevo elemento de delimitacin de los bienes que pueden ser materia
de embargo.
El valor de los bienes objeto de embargo establece un lmite cuantitativo
segn el cual la afectacin tendr lugar solo sobre aquella parte del
patrimonio del deudor que resulte suficiente para asegurar el propsito al
que el embargo sirve. Lo contrario constituira un claro ejemplo de abuso
de derecho, no siendo, por ende, susceptible de embargabilidad los
bienes que excedan lo necesario para garantizar la satisfaccin, de la
pretensin del peticionante.
Sobre el particular, Cachn Cadenas hace estos apuntes iniciales:
Funcin esencial del embargo es concretar los bienes de una persona
(ejecutado) que han de servir de medios o instrumentos para lograr la
satisfaccin de una pretensin ejecutiva (u otra), de contenido
pecuniario,
formulada
contra
aquella
persona
por
otro
sujeto
(ejecutante).
La consecucin de este objetivo exige disponer de una determinada
suma de dinero -aquella cuyo pago pretende el ejecutante-. El embargo
ha de recaer, pues, ya sobre una cantidad de dinero equivalente a dicha
suma, ya sobre los bienes que sean necesarios para obtener esa
cantidad pecuniaria. Si la traba se circunscribe a lmites objetivos
inferiores, no ser posible satisfacer totalmente la pretensin del
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150
PROCESO CAUTELAR
ejecutante, con lo cual se habr frustrado el fin al que tiende el proceso

de ejecucin. Por el contrario, si se afecta a la ejecucin un nmero de
bienes superior al que sea preciso para que aquella alcance el resultado
perseguido,
se
causa
un
dao
injustificado
al
ejecutado.
En
consecuencia, la salvaguarda o equilibrio entre 16s respectivos intereses

del ejecutante y ejecutado impone una doble exigencia: a) que el
embargo abarque todos los bienes que resulten necesarios para cubrir la
cantidad de la ejecucin; b) que la traba no se extienda a bienes
distintos de los anteriores (CACHON CADENAS, 1991: 235).
Cachn Cadenas concluye sealando lo siguiente:
... La suficiencia de los bienes (...) alude al valor global o total de los
bienes embargados. Significa que el valor de cambio del conjunto de
bienes afectados no puede ser inferior a la cantidad por la que se haya
decretado la ejecucin. Este requisito afecta directamente a los intereses
del ejecutante. La satisfaccin de la pretensin del ejecutante requiere
que el valor global de los bienes embargados alcance, al menos, la
cuanta de aquella pretensin. Ahora bien, la configuracin de este
requisito tambin debe atender a los intereses del ejecutado. Es injusto
que este sufra mayor quebranto econmico del que sea estrictamente
necesario para satisfacer el derecho del ejecutante. De ah que la
suficiencia de los bienes embargados tambin significa que el valor total
de dichos bienes ha de ajustarse lo ms posible a la suma por la que se
ha despachado la ejecucin. Bienes suficientes son, pues, aquellos que
resulten indispensables para cubrir la cuanta de la ejecucin
(CACHON CADENAS, 1991:237).
3.4.
EXPECTATIVAS
PROCESALES
EN
BENEFICIO
DEL
EMBARGANTE
El embargo no confiere al peticionante un derecho real ni algn otro
de naturaleza material. Tampoco altera el derecho que el solicitante
de tal medida invoca en el proceso principal. As es, no origina ni
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151
PROCESO CAUTELAR
declara derecho alguno, ni modifica la naturaleza de las obligaciones,

ni transforma en real la accin que no tenga este carcter, ni prejuzga
sobre la autntica situacin, identidad y eficacia del derecho en que
reposa la pretensin principal. Lo que si obtiene el embargante es una
serie de expectativas procesales, a saber:
En primer lugar, consigue que los bienes sobre los que recae dicha
medida cautelar sean destinados al pago de su acreencia, una vez
que se ingrese a la etapa de ejecucin forzada. Luis Rodrguez sobre
esto nos dice que ... ejecutoriada la sentencia de remate el embargo
ya trabado o el que se trabe tiene funcin, exclusivamente, de
ejecucin> (RODRIGUEZ, 1984, Tomo I: 134).
En segunda instancia (pero no menos importante), se presenta como
expectativa procesal favorable al demandante la preferencia respecto
del producto que se obtenga de la venta forzada de los bienes
embargados (siempre que se trate del primer embargo y no concurra
con algn crdito privilegiado).
EI conjunto de expectativas procesales derivadas del embargo y
beneficiosas para el acreedor peticionante no son sirio expresiones
del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva consagrado en el artculo
I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.
3.5.
SITUACION JURIDICA DEL EMBARGADO EN RELACION A LOS

BIENES AFECTADOS
El embargo no priva a quien lo sufre de la titularidad de su derecho
sobre el bien objeto del mismo. De ser as, no sera necesario pasar a
la subsiguiente fase de ejecucin forzada, consistente en la
realizacin de los bienes embargados.
Por otro lado, la medida precautoria que estudiamos no le impide al
embargado disponer de los bienes materia de ella. En efecto, ... tras
la verificacin del embargo el ejecutado conserva la facultad de
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PROCESO CAUTELAR
disposicin sobre los bienes embargados (CACHON CADENAS,

1991: 74). Tal circunstancia nicamente trae como consecuencia que
el adquirente asume el gravamen que importa el embargo, ya que ...
los bienes solo pueden enajenarse con la carga del embargo..."
(CACHON CADENAS, 1991: 76). Hacemos hincapi que esto se da
tratndose de inmuebles (inscritos), porque en el caso de bienes
muebles no opera el ejercicio de la facultad de disposicin por parte
del embargado, pues este es constituido en depositario, por lo que
tiene la obligacin de conservar los bienes embargados, incurriendo
en responsabilidad civil y penal si falta a su deber: arts. 649 y 655 del
Cdigo Procesal Civil. Lo ltimo es de aplicacin para la hiptesis
contenida en el artculo 650 del citado cuerpo de leyes, referido al
embargo de inmueble sin inscripcin registral, en que tambin es
nombrado el obligado como depositario.
3.6.
EFICACIA DEL EMBARGO FRENTE A TERCEROS

La eficacia del embargo se pone de manifiesto en cuanto a los
crditos que puedan tener otras personas respecto del mismo
demandado. As es, el -primer- embargante goza de favoritismo para
lograr el pago de su acreencia con el producto de la ejecucin forzosa
recada sobre los bienes embargados. El acreedor que quiera oponer
a aquel un derecho de preferencia en el pago deber promover el
correspondiente proceso de tercera, en cuya virtud se suspende el
pago hasta tanto no se decida sobre el derecho preferencial invocado.
En relacin a este punto, Manila Alegre manifiesta que ... parece
indudable que si dos acreedores embargan unos mismos bienes, el
acreedor primer embargante tiene preferencia jurdica (...) para
satisfacer su derecho; si el reembargante cree ser titular de un
derecho preferente -(...) al amparo de los preceptos sustantivostendr que interponer una tercera de mejor derecho, para que en
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153
PROCESO CAUTELAR
dicho juicio pueda resolverse sobre este tema concreto de la

preferencia de ambos crditos... (MATILLA ALEGRE, 1964: 29).
El embargo ser eficaz frente a terceros en la medida que estos sean
titulares de derechos o gravmenes constituidos sobre los bienes
embargados en fecha ulterior a su ejecucin o a la resolucin que
admite la solicitud cautelar, si hubiese sido ella inscrita.
Luis Rodrguez seala al respecto que el embargo (...) individualiza
el bien y, al mismo tiempo, la orden judicial confiere publicidad
respecto de terceros (RODRIGUEZ, 1984, Tomo I: 144). Anota,
adems, que esta publicidad implica oponibilidad (...) y brinda al
derecho creditorio la posibilidad de aplicar el principio prior in tempore,
potior in jure (RODRIGUEZ, 1984, Tomo I: 144). Tratndose de
bienes registrables, continuos dicho autor-, la tesis de la publicidad
(...) es hacer saber a los terceros la existencia de un gravamen o de
una medida. La certificacin de registro, con la atestacin de la fecha,
es entonces la que determina la preferencia (RODRIGUEZ, 1984,
Tomo 1:149). Concluye Luis Rodrguez diciendo que en el caso de
bienes no registrables la preferencia va a estar dada por la fecha en
que se trab la medida, cumplimentando la orden judicial"
(RODRIGUEZ, 1984, Tomo 1:149).
Cabe sealar que por conservar el embargado su facultad de
disposicin sobre los bienes embargados, los actos dispositivos que
realice tienen validez -salvo si el embargado obr con mala fe
respecto a terceros-, siendo aquellos inoponibles al embargante,
inclusive en este supuesto (sin perjuicio del derecho de los terceros
para ejercitar las acciones correspondientes contra el embargado que
actu dolosamente). Esto quiere decir que el embargo permanece
inalterable y que los bienes afectados pueden ser materia de
realizacin forzosa, en cuyo caso se pone fin al derecho adquirido por
el tercero en fecha posterior a la medida cautelar.
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154
PROCESO CAUTELAR
Como bien seala Safontas, ... el embargo debe surtir efectos contra
el tercer adquirente en todos los casos en que haya existido
publicidad, ya que el sometimiento al acto consumado frustrara o
tomara ilusorios los derechos del embargante, permitiendo la burla de
la justicia, e importara tanto como premiar la mala fe del deudor que
ha transferido el bien afectado, sin que el abuso del derecho, o quiz
el delito, quedara sancionado... (SAFONTAS, 1958: 62).
3.7.
EXTENSION DEL EMBARGO
Antes que nada debemos recordar que toda medida cautelar -entre ellas
el embargo- solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por
la relacin material o de sus sucesores, en su caso (art. 611 antepenltimo prrafodel C.P.C.). Puede, adems, recaer en bien de
tercero, cuando se acredite su relacin o inters con la pretensin
principal, siempre que haya sido citado con la demanda (art. 623 -primer
prrafodel C.P.C.).
El embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus
accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y
concedidos. As lo establece el artculo 645 del Cdigo Procesal Civil,
numeral que trata precisamente sobre la extensin del embargo.
3.7.1. Embargo de bien en rgimen de copropiedad
El artculo 969 del Cdigo Civil precepta que hay copropiedad cuando
un bien pertenece por cuotas ideales a dos o ms personas. Ello
supone
que
los
derechos
de
los
condminos
se
encuentran
representados por cuotas ideales o porcentajes y no por partes

materiales del bien. Se dice, entonces, que hay una indivisin fsica y un
fraccionamiento intelectual o ideal.
El artculo 646 del Cdigo Procesal Civil, en concordancia con la
definicin legal del derecho real de copropiedad, seala que cuando el
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155
PROCESO CAUTELAR
embargo recae sobre un bien sujeto a rgimen de copropiedad, la

afectacin solo alcanza a la cuota del obligado.
En consecuencia, de afectarse la totalidad de un bien sometido a dicho
rgimen, debe procederse a la reduccin del embargo hasta donde
alcance la cuota del copropietario obligado; lo contrario implicara la
afectacin indebida de un bien de tercero, as el derecho de este fuese
parcial o ideal, como se quiera.
Por ltimo, debe tenerse presente que, de conformidad con lo normado
en el primer prrafo del artculo 970 del Cdigo Civil, las cuotas de los
copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario.
3.8.
DENTIFICACION DE LOS BIENES EMBARGADOS
... Debern describirse los bienes objeto de la traba, de modo que

puedan ser identificados, con imposibilidad de que se sustituyan por
otros anlogos, y que la afeccin sea realmente efectiva (CARRERAS,
1957: 289).
Por disposicin del artculo 644 del Cdigo Procesal Civil, en la
ejecucin del embargo (o secuestro) el auxiliar jurisdiccional proceder a
precisar en el acta respectiva, bajo responsabilidad y con el auxilio de un
perito cuando sea necesario:
-
La naturaleza de los bienes.
Su nmero o cantidad.
La marca de fbrica.
El ao de fabricacin.
-El estado de conservacin y funcionamiento.
-La numeracin registral.
-Los dems datos necesarios para la cabal identificacin y devolucin de
los bienes en el mismo estado en que fueron depositados.
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156
PROCESO CAUTELAR
Adems, el auxiliar jurisdiccional deber consignar en el acta la

identificacin de la persona designada como rgano de auxilio judicial, y
certificar la entrega de los bienes a sta (art. 644 -in fine- del C.P.C.).
3.9.
BIENES INEMBARGABLES
En materia de bienes, el principio general es que son ejecutables y

embargables (RODRIGUEZ, 1984, Tomo I: 258). La embargabilidad
es la regla, la inembargabilidad la excepcin. Ello se deriva del principio
(...) de que el patrimonio es la prenda de sus acreedores (RODRIGUEZ,
1984, Tomo I: 258).
... Habida cuenta que la finalidad primordial del embargo es preparar la
ejecucin, elegir el bien que en su da ser transmitido o cedido al
ejecutante o a tercera persona, es indispensable para que el embargo
pueda producir sus efectos normales que dicho bien sea susceptible de
enajenacin. De ah que no puedan ser objeto de embargo los bienes
inalienables- (SERRA DOMINCUEZ, 1969: 539-540).
A
decir
de
Armenta
Deu,
dentro
del
campo
Procesal,
la
inembargabilidad se incluye en el estudio de la actividad de ejecucin, al

suponer una prohibicin dirigida al Juez ejecutor para que no ejercite su
potestad sustitutiva sobre aquellos bienes que son declarados
inembargables: conlleva, por tanto, un mandato muy especfico dirigido a
dicho rgano ARMENTA DEU, 1989: 25).
El artculo 648 del Cdigo Procesal Civil se refiere a los bienes
inembargables de esta manera:
Son inembargables:
1. Los bienes del Estado.
Las
resoluciones
judiciales
administrativas,
consentidas
ejecutoriadas que dispongan el pago de a cavo del Estado, slo sern
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157
PROCESO CAUTELAR
atendidas con las partidas previamente presupuestadas del Sector al

que correspondan;
(NOTA: Este inciso ha sido dejado sin efecto por la sentencia del
Tribunal Constitucional correspondiente al Expediente Nro. 006-97AI/TC, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07-03-1997/ que
declar fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley Nro. 26599, del 22-04-1996, que modificara precisamente este
inciso. En consecuencia, subsiste la vigencia del artculo 73 de la
Constitucin Poltica del Per, del cual se desprende que slo son
inembargables los bienes de dominio pblico.
2. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo
dispuesto por el Articulo 492 del Cdigo Civil;
3. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos bsicos del
obligado y de sus parientes con los que conforma una unidad familiar,
as como los bienes que resultan indispensables para su subsistencia;
4. Los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para
el ejercicio directo de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del
obligado;
5. Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y
servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional;
6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco
Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una
tercera parte. Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el
embargo proceder hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos,
con la sola deduccin de los descuentos establecidos por ley;
7. Las pensiones alimentarias;
8. Los bienes muebles de los templos religiosos; y,
9. Los sepulcros.
No obstante, pueden afectarse los bienes sealados en los incisos 3 y 4,
cuando se trata de garantizar el pago del precio en que han sido
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PROCESO CAUTELAR
adquiridos. Tambin pueden afectarse los frutos de los bienes

inembargables, con excepcin de los que generen los bienes sealados
en el inciso 1".
En lo relativo a la inembargabilidad de los bienes del Estado, seala
LUIS RODRIGUEZ sobre los bienes de dominio pblico lo siguiente:
De su inalienabilidad deriva:
1) que no son expropiables;
2) que no pueden ser gravados;
3) que no son embargables (RODRIGUEZ, 1984, Tomo 1:258).
Dice Luis Rodrguez de los bienes privados del Estado que estos bienes
a diferencia de los pblicos- estn en el comercio y seran susceptibles
de embargo.
Desde un enfoque estrictamente civil, el dominio privado del Estado no

se diferencia del derecho similar de los particulares... (RODRIGUEZ,
1984, Tomo 1:266).
Es de destacar lo acontecido con el inciso 1) del artculo 648 del Cdigo
Procesal Civil, que fuera modificado por la Ley Nro. 26599 en los
trminos citados en las lneas precedentes. Pues bien, dicho inciso fue
dejado sin efecto por la sentencia del Tribunal Constitucional
correspondiente al Expediente Nro. 006-97-AI/TC (publicada el 07-031997 en el Diario Oficial El Peruano) que declar fundada en parte la
demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nro. 26599. Por
consiguiente, subsiste la vigencia del artculo 73 de la Carta Magna, del
cual se desprende que son nicamente inembargables los bienes del
Estado de dominio pblico. La mencionada sentencia del Tribunal
Constitucional se bas en que el inciso 1), que introdujera la Ley Nro.
26599, atentaba contra el principio de igualdad ante la ley, el principio
del debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, y en
que de la lectura del artculo 73 de la Constitucin Poltica del Per se
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159
PROCESO CAUTELAR
deduca que no gozan de inalienabilidad e imprescriptibilidad los bienes

que conforman el patrimonio privado del Estado. Sobre esto cabe aadir
que en la Edicin Extraordinaria vespertina del Diario Oficial El
Peruano del 07 de Marzo de 1997 sali publicada la Ley Nro. 26756
(del 07-03-1997) que constitua una comisin encargada de proponer al
Congreso un proyecto de ley que determine los bienes del Estado que
pueden ser materia de embargo y los procedimientos a seguir en tales
casos. En el primer prrafo de la Disposicin Transitoria nica de la
indicada Ley se sealaba lo siguiente: En tanto no se apruebe la Ley el
accionante que solicite al Juez el cumplimiento de una resolucin judicial
que ordena al Estado el pago de una obligacin y no sea posible su
ejecucin al no existir recursos presupuestados para atenderlo, debe
solicitar al magistrado que requiera al titular del pliego a fin de que, bajo
su responsabilidad, seale la partida presupuestaria especfica en el
presupuesto de su Sector, susceptible de ser afectada con orden de
embargo. El prrafo de la Disposicin Transitoria nica de la Ley Nro.
26756 estableca que en el caso que no existan recursos susceptibles
de afectacin, el accionante podr solicitar al Juez requiera al titular del
pliego a fin de que disponga, bajo su responsabilidad/ la inclusin
prioritaria del adeudo pendiente en una partida especfica para los
siguientes ejercicios presupuestarios. Cabe sealar que la Disposicin
Transitoria nica de la Ley Nro. 26756 fue declarada inconstitucional por
la sentencia del Tribunal Constitucional correspondiente al Expediente
Nro. 022- 96-1/ TC, de fecha 15-03-01/ publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 11-05. 2001. No podemos dejar de mencionar que el Decreto
de Urgencia Nro. 019- 2001 (del 09-02-2001) precepta, en su artculo 1,
que los depsitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el
Sistema Financiero Nacional, constituyen bienes inembargables, y que
el Tribunal Constitucional ha dejado asentado que la referida disposicin
debe interpretarse en el sentido de que tales depsitos de dinero son
slo aquellos que se encuentren afectos al servicio pblico (de no ser as
no seran inembargables). Ello consta en la sentencia del Tribunal
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160
PROCESO CAUTELAR
Constitucional del 29-01-2004 (publicada en el Diario Oficial El Peruano

el 01-02-2004), correspondiente a los expedientes acumulados Nros.
015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC. En lo concerniente
al patrimonio familiar, resulta ste inembargable no slo por disponerlo
as el inciso 2) del artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, porque ello
tambin lo ordena el numeral 488 del Cdigo Civil, el cual establece que
... es inembargable, inalienable y transmisible por herencia, Sin
embarro, los frutos del patrimonio familiar s son materia de embargo
hasta las dos terceras partes, pero nicamente para
asegurar las
deudas resultantes de condenas penales, de los tributos referentes al

bien y de las pensiones alimenticias (art. 492 del C.C.). Pueden ser
objeto de patrimonio familiar: la casa habitacin de la familia y un predio
destinado a la agricultura, la artesana, la industria o el comercio; no
pudiendo exceder aqul de lo necesario para la morada o el sustento de
los beneficiarios (art. 489 del C.C.). Puntualizamos que surte efecto la
constitucin del patrimonio familiar a partir de la fecha de su inscripcin
en el respectivo Registro Pblico.
En cuanto a la inembargabilidad de los bienes a que se refiere el Inciso
3) del artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, (prendas de estricto uso
personal, libros, alimentos bsicos y otros bienes indispensables para la
subsistencia del obligado) es de anotar que, salvo con los libros y los
alimentos bsicos, en relacin a los otros bienes de que trata dicho
inciso hay que hacer juicio valorativo para poder determinarlos,
corrindose el riesgo que la apreciacin sea restrictiva o muy amplia.
Pese a todo, no quepa duda que la interpretacin que se haga tiene que
estar a establecer cules son los bienes que conforman los medios
necesarios para la subsistencia del afectado y su familia, pero sin que
est enmarcada dentro de un punto de vista naturalsimo o fisiolgico,
sino que debe comprender, adems, valores culturales y afectivos, esto
es, debe aplicarse tambin criterios psicolgicos y sociolgicos.
Advertimos que la calidad de inembargables de los bienes a que hace
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PROCESO CAUTELAR
referencia el inciso en comentario no se extiende a la hiptesis de la

afectacin dirigida a garantizar el pago del precio de su adquisicin.
En lo que respecta al inciso 4) del artculo 648 del Cdigo Procesal Civil,
que califica de inembargables los vehculos, mquinas y herramientas
indispensables para el ejercicio directo de la profesin, oficio, enseanza
o aprendizaje del obligado, cabe sealar que se justifica plenamente
porque de esta manera se evita que se prive al deudor de los bienes que
le sean necesarios para desempear su trabajo o desarrollar su
formacin intelectual, lo que hara peligrar su subsistencia y la de sus
familiares o truncara su educacin. Precisa tener en cuenta que la
prohibicin afecta nica y exclusivamente a los instrumentos necesarios,
sin los cuales no pueda ejercerse el arte oficio, nunca a la maquinaria
moderna que sirve tan slo para facilitar o aumentar el (SERRA
DOMINGUEZ, 1969: 546). La frase ejercicio directo trabajo...
(Contenida en el inciso 4 del art. 648 del C.F.C.) Alude a que la labor del
obligado debe ser realizada por l mismo y no a travs de terceras
personas. El juicio valorativo se Impone tambin en este supuesto para
determinar qu bienes son indispensables y cules son prescindibles,
as como para distinguir aquellos casos en que el trabajo, no obstante
ser efectuado por terceras personas, se puede considerar realizado
directamente (como, por ejemplo, cuando vehculo automotor utilizado
para transporte pblico le es a un tercero que se desempea como
chofer). Al igual que en el inciso anterior, no opera la inembargabilidad
de los bienes sealados en el inciso 4) del artculo 648 del Cdigo
Procesal Civil si la afectacin tiene como propsito asegurar el pago del
precio en que han sido adquiridos.
La inembargabilidad de las insignias con decorativas, los uniformes de
los funcionarios y servidores del Estado v las armas y equipes de los
miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales, a que se contrae el
inciso 5) del artculo 648 del Procesal Civil, obedece a la conservacin
del decoro y a la calidad e importancia de la funcin que ejercen las
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162
PROCESO CAUTELAR
personas indicadas, as como a razones de seguridad de los integrantes

de las Armadas y Policiales y de la propia ciudadana.
El inciso 6) del artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, que declara
inembargables las remuneraciones y pensiones que no alcancen las
cinco Unidades de Referencia Procesal, constituye una medida de
proteccin de las ms elementales necesidades del ser humano
(alimentacin, vivienda, salud y educacin), que no podran ser
satisfechas si fuesen materia de afectacin las remuneraciones y
pensiones inferiores al parmetro indicado. En atencin a este mismo
fundamento, es que procede la afectacin de remuneraciones y
pensiones que sobrepasen, o inclusive las que no excedan, las cinco
Unidades de Referencia Procesal, tendiente a garantizar alimentarias
ordenadas
mediante
la
correspondiente
resolucin
judicial.
La
inembargabilidad cede (...) ante las deudas por alimentos. La retencin

del salario puede superar la cuota de embargabilidad y resultar de
la proteccin del trabajador est ahora en manos del juez que fija la
pensin y las litisexpensas, y en esta oportunidad habr de tener en
cuenta la capacidad econmica de aqul para dejarle lo necesario para
la propia manutencin (RODRIGUEZ, 1984, Tomo I: 338). Tratndose
de otras obligaciones, ser objeto de afectacin el monto de las
remuneraciones pensiones que rebasen las cuaco Unidades de
Referencia Procesal, pero no en su totalidad sino hasta en una tercera
parte.
El carcter inembargable de las pensiones alimentarias, establecido por
inciso 7) del Cdigo Procesal Civil, se basa en la conservacin de los
medios materiales indispensables para la subsistencia de las personas.
La ausencia de esta disposicin traera como consecuencia que se
ponga en peligro la vida
evidentemente-
requiere
del ser humano, bien jurdico que mayor
cumplimiento se pretenda.
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163
tutela
que
la
obligacin
cuyo
PROCESO CAUTELAR
La inembargabilidad de los bienes muebles de los templos religiosos, as

como de los sepulcros, a que se refieren los incisos 8) y 9) del artculo
648 del Cdigo Procesal Civil, se funda en la importancia del culto a Dios
y en la misin de formacin moral que cumple la Iglesia, y en el respeto
que merecen los muertos a su memoria y al lugar donde reposan sus
restos.
Debe dejarse en claro que si bien son inembargables todos aquellos
bienes considerados como tales por el artculo 648 del Cdigo Procesal
Civil, no lo son en cambio sus frutos, que s pueden ser materia de
afectacin, salvo los que generen los bienes de dominio pblico, en cuyo
caso tambin les alcanza la calidad de inembargables.
Por ltimo, no podemos dejar de expresar nuestro desacuerdo con la
denominacin de inembargables que el artculo 648 del Cdigo Procesal
Civil da a los bienes en cuestin, por cuanto el embargo no es la nica
medida precautoria existente. Si bien en virtud de una interpretacin
analgica resulta claro que la prohibicin contenida en el indicado
numeral no se limita a dicha medida preventiva (pudiendo ser extensible
a otras como, por ejemplo, el secuestro), no por ello deja de ser inidnea
tal calificacin, por lo que preferimos llamar bienes inafectables a
aquellos sobre los cuales recae la mencionada prohibicin. En razn de
lo expresado el precepto legal que analizamos debera estar inmerso en
las disposiciones generales de las medidas cautelares (Sub-Captulo 1',
del Captulo I del Ttulo IV de la Seccin Quinta del C.P.C.) y no estar
ubicado dentro de las normas referidas a las medidas para futura
ejecucin. Forzada (Sub-Captulo 1 del Captulo II del Ttulo IV de la
Seccin Quinta del C.P.C.).
3.10. CLASES DE EMBARGO
Las clases de embargo son las siguientes:
-Embargo en forma de depsito.
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164
PROCESO CAUTELAR
-Embargo en forma de inscripcin.

-Embargo en forma de retencin.
-Embargo en forma de intervencin (en recaudacin y en informacin).
-Embargo en forma de administracin.
Cada una de ellas ser explicada en los puntos que siguen.
3.10.1.
Embargo en forma de depsito

En principio, por la cual el, el depsito constituye aquella institucin
depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo
cuando se lo solicite el depositante. Esta es la definicin que hace
el Cdigo Civil (art. 1814 del C.C.) del depsito voluntario,
precisando dicho cuerpo de leyes que el depsito necesario es el
que se hace en cumplimiento de una obligacin legal o bajo el
apremio de un hecho o situacin imprevista (art. 1854 del C.C.).
El depsito judicial no es voluntario, ejercindose el control de la
cosa por el veedor -de haberlo-, por las partes y por el Juez, a
diferencia del depsito civil en que tal control lo ejerce el depositan'
te. Adems, en este ltimo el bien est a la orden del depositante,
debiendo serle devuelto en cuanto lo requiera, mientras que en el
depsito judicial el bien est a la orden del Juez.
Para GONZLEZ GONZLEZ, consiste el depsito judicial en el
acto por el cual el Tribunal hace entrega, previo inventario, a la
persona designada al efecto, llamada depositario, de los bienes
muebles e inmuebles, pertenecientes a las partes litigantes, que
son objeto de las medidas preventivas o en ejecucin de sentencia,
a fin que las guarde y conserve a disposicin de aqul
(GONZALEZ GONZALEZ, 1961, Depsito judicial: 59). Aade dicho
autor que pensar en la existencia de un contrato en el depsito
judicial es sencillamente absurdo. All no hay acuerdo de
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165
PROCESO CAUTELAR
voluntades para constituir o reglar derechos, sino la realizacin de

un acto jurisdiccional y nada ms... (GONZALEZ GONZALEZ,
1961, Depsito judicial: 59).
Monroy Glvez, refirindose al embargo en forma de depsito,
seala que en este caso, la inmovilizacin de los bienes del
deudor consiste en que stos pasan a la calidad jurdica de
depositados a la orden del rgano jurisdiccional... (MONROY
GALVEZ, 1987: 50).
El embargo en forma de depsito implica, en fin, la afectacin
jurdica (sin desposesin) de un bien o derecho del obligado en la
medida suficiente para hacer efectivo el cobro de la deuda,
debiendo estar autorizado previamente por el Juez a travs de una
resolucin en ese sentido. Aqu el propio obligado es constituido en
depositario (arts. 649 -primer prrafo- y 650 -primer prrafo del
C.P.C.), y destacamos que, en su calidad de propietario del bien
depositado, mantiene sus poderes de uso y disfrute del mismo,
siendo inaplicable en este caso la prohibicin de usar el bien
impuesta a quienes actan como depositarios -civiles: art. 1320 del
C.C.-. Sin embargo, el ejercicio de tales poderes inherentes a la
propiedad no se opone a la responsabilidad por el eventual
deterioro, prdida o destruccin del bien afectado con la medida
cautelar.
Puede recaer el embargo en forma de depsito sobre bienes
muebles Y tambin sobre bienes inmuebles sin inscripcin registral.
Embargo de inmueble sin inscripcin registral

El artculo 650 del Cdigo Procesal Civil regula lo concerniente al
embargo en forma de depsito que recae sobre un bien inmueble
sin inscripcin registral (y tambin lo relativo al embargo sobre un
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166
PROCESO CAUTELAR
bien inmueble perteneciente al deudor pero inscrito a nombre de

otra persona), en estos trminos:
Cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectacin puede
limitarse 'al bien mismo, con exclusin de sus frutos, debiendo
nombrarse necesariamente como depositario al propio obligado.
Esta afectacin no lo obliga al pago de renta, pero deber
conservar la posesin inmediata.
En este supuesto el Juez a pedido de parte, dispondr la
inmatriculacin del predio, slo para fines de la anotacin de la
medida cautelar.
Tambin en caso que se acredite, de modo fehaciente que el bien
pertenece al deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro;
deber notificarse con la medida cautelar a quien aparece como
titular en el registro; la medida se anotar en la partida respectiva;
la subasta se llevar adelante una vez regularizado el tracto
sucesivo registral.
De la lectura del artculo 650 -primer prrafodel Cdigo Procesal
Civil se deduce que el embargo en forma de depsito puede afectar
un bien no registrado, vale decir, que no tiene antecedentes
dominicales en el respectivo Registro Pblico. Esta hiptesis
abarca tambin a aquellos bienes inmuebles que se encuentren en
proceso de inscripcin.
Del artculo 650 -primer prrafodel Cdigo Procesal Civil se
desprende adems, la facultad de afectar con esta clase de medida
cautelar (embargo en forma de depsito) nicamente al bien
inmueble no inscrito, sin comprender sus frutos. Como se aprecia,
esta disposicin tiene carcter potestativo pudindose optar por
incluir en la medida los frutos que genere el bien, pues nada impide
que sean afectados conjuntamente con el inmueble no inscrito
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167
PROCESO CAUTELAR
siempre que ste resulte insuficiente para asegurar el cumplimiento

del fallo definitivo. En caso de no haberse afectado con medida
cautelar alguna le frutos (ya que nada obsta la aplicacin de otra
medida preventiva sobre stos sern percibidos por quien sufre el
acto procesal precautorio, al disponer artculo 892 del Cdigo Civil
que los frutos pertenecen al propietario (sin perjuicio de los
derechos adquiridos).
Se observa, adems, que por mandato legal (art. 650 -primer
prrafo del C.P.C.) debe designarse depositario al propio obligado.
Es evidente ste debe tener la calidad de propietario, porque de no
ser as resultar improcedente el embargo en forma de depsito y
cualquier otra medida cautelar. Recordemos que las medidas
preventivas solo afectan a los bienes que sean de propiedad del
obligado, salvo que pertenezcan a terceros que tengan relacin o
inters con la pretensin principal (art. 623 de C.P.C).
El embargo en forma de depsito que recae sobre bien inmueble
no inscrito no al afectado al pago de una renta (art. 650 -primer
prrafodel C.P.C.), porque, pese a encontrarse limitada su
facultad de disposicin respecto de dicho bien en virtud de la
medida cautelar, sigue teniendo la calidad de propietario, por lo que
no estn restringidos sus derechos de uso y disfrute de la cosa. (La
prohibicin de usar la cosa depositada, nota caracterstica del
depsito civil -sujeta tambin aqu a excepciones: art. 1820 del
C.C.-, no opera en este supuesto por ser el depositario a la vez
propietario del bien, sin que ello le reste responsabilidad en el caso
de deterioro, prdida o destruccin del bien objeto de la medida).
Por otro lado, la exigencia al afectado de conservar la posesin
inmediata del bien inmueble no registrado (no pudiendo, por ende,
arrendarlo, darlo en comodato, etc.)/ contenida en la parte final del
primer prrafo del artculo 650 del Cdigo Procesal Civil, obedece a
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PROCESO CAUTELAR
su designacin como depositario, encargo que supone el cuidado y

responsable del bien y la obligacin de devolverlo en cuanto le sea
requerido por el Juez. Adems, de no conservar la posesin
inmediata, aqul estar en la obligacin de suministrar la renta
respectiva -si la hubiere-, siempre que se hubiera comprendido en
la afectacin los frutos del bien inmueble no inscrito. Naturalmente,
el deber de mantener la posesin inmediata no se infringe si ella se
pierde por causas imprevisibles e irresistibles que escapan a la
voluntad del obligado.
Es de resaltar que, en aplicacin del segundo prrafo del artculo
650 del Cdigo Procesal Civil, tratndose de la medida cautelar de
embargo
de
inmueble
sin
inscripcin
registral,
el
rgano
jurisdiccional, a instancia de parte interesada (peticionante de la

medida
cautelar,
se
entiende),
proceder
ordenar
la
inmatriculacin del inmueble (predio) no inscrito, lo cual se har

solamente a efectos de la anotacin de la medida precautoria en
Registros Pblicos.
Adems, segn se infiere del tercer prrafo del artculo 650 del
Procesal Civil, en caso de demostrarse en forma irrefutable y sin
lugar a dudas (por ejemplo, en mrito de una escritura pblica) que
el bien inmueble pese a estar inscrito en Registros Pblicos a
nombre de tercera persona, es en realidad de propiedad del deudor
(quien, por ejemplo, pudo adquirirlo de aqulla y no ha inscrito an
su derecho de dominio), se notificar de la medida cautelar, no slo
a dicho deudor sino tambin a la persona cuya titularidad consta en
el registro. Dicha medida precautoria deber anotarse en la
correspondiente partida registral (referida -se entiende- al inmueble
de propiedad del deudor e inscrito a nombre de otra persona).
Puntualizamos que, en su oportunidad, la eventual subasta
(remate) del inmueble en cuestin (si la sentencia es condenatoria
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169
PROCESO CAUTELAR
y el demandado no honra su deuda a tiempo) se llevar a cabo una

vez que se haya regularizado el tracto sucesivo registral.
El depositario
El depositario es el rgano de auxilio judicial (art. 55 del C.P.C.)
que recibe la cosa sobre la cual recae el embargo en forma de
depsito con 11 obligacin de cuidarla diligentemente y
conservarla en su poder, haciendo (entrega de ella cuando el
rgano jurisdiccional se lo ordene.
Ser siempre depositario el afectado con la medida, porque si tal
funcin la ejerce una tercera persona se le denominara custodio y
se estara ante otra forma de medida cautelar: el secuestro, pues
el depsito judicial no supone 1 desposesin del bien, sino su
conservacin por parte de quien sufre la medid preventiva. En
relacin a esto, Jorge Carreras manifiesta que el hecho de que la
designacin del ejecutado como depositario no altere en modo
alguno 1 naturaleza del depsito, no indica por ello que sea
conveniente en la prctica esta designacin. Cierto que lo mismo
el depositario tercero que el ejecutad pueden quebrantar el
depsito, pero lo es tambin que la garanta es mucha ms tenue
en el segundo caso que en el primero, sino en el sentido jurdico,
en el econmico o prctico. La posibilidad de que pueda
perseguirse depositario por quebrantamiento del depsito e
infligirle una sancin pee no impide que el ejecutante, que quiz
para obtener el ttulo ejecutivo preciso de un largo y costoso
proceso declarativo, vea demorada la realizacin de derecho y la
desaparicin
del
desequilibrio
econmico
pro4cido
incumplimiento del responsable... (CARRERAS, 1957: 443).

Son obligaciones del depositario, entre otras, las siguientes:
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170
per
PROCESO CAUTELAR
-Cuidar y conservar el bien de manera responsable, evitando

transmisin, deterioro, prdida o destruccin.
-No desplazar el bien fuera del lugar en que se encuentre, a no
por orden del Juez o cuando sea necesario para evitar su
deterioro prdida o destruccin.
-Llevar a cabo los actos necesarios para obtener y brindar
proteccin a los frutos o beneficios que produzca el bien.
-Permitir la fiscalizacin del bien por parte del veedor -si lo
hubiere, el peticionante de la medida o el juez, y suministrar la
informacin que con respecto a l le exija el magistrado.
-Poner en conocimiento del Juez que el bien materia de depsito
se encuentra deteriorndose o corre el peligro de perderse o
destruirse, o que resulta onerosa su conservacin, con la finalidad
de que tome el magistrado las medidas del caso (como, por
ejemplo, disponer su enajenacin).
-Facilitar el acceso al bien para que las personas interesadas en

participar del remate lo examinen.
-Entregar el bien apenas le sea requerido por el juez y a la
persona que ste expresamente le indique.
El depositario incurrir en responsabilidad civil y/o penal en caso
de evadir sus obligaciones y de deterioro, prdida o destruccin
del bien depositado salvo que ello se deba a causas no
imputables a l. Tambin ser responsable si transfiere a tercero
(sin orden judicial) el bien materia de depsito.
El artculo 655 del Cdigo Procesal Civil contempla las
obligaciones del depositario (y del custodio) estableciendo que:
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171
PROCESO CAUTELAR
Los rganos de auxilio judicial estn en el deber de conservar los

bienes en depsito o custodia en el mismo estado en que los
reciben, en el local para la observacin por las partes y veedor, si
lo hay., destinado para ello, a la orden del Juzgado y con acceso
permanente, para la observacin por las partes y el veedor, si lo
hay. Asimismo darn cuenta inmediata al Juez de todo hecho que
pueda significar alteracin de los objetos en depsito o secuestro
y los que regulen otras disposiciones, bajo responsabilidad civil y
penal.
Son derechos del depositario, principalmente, los que se
describen a continuacin:
-Exigir el reembolso de los gastos de conservacin del bien objeto
de depsito. Posicin sta compartida por Jorge Carreras, quien
afirma que el depositario tiene el derecho a ser reembolsado de
los gastos que haya hecho para la conservacin de la cosa
depositada y a ser indemnizado de todos los perjuicios que se les
hayan seguido del depsito... (CARRERAS, 1957: 446). Esto es
discutible tratndose del propietario, pero puede justificarse si
ste hubiese tenido la intencin de desprenderse del bien por
resultarle oneroso mantenerlo, por ejemplo. (La regla general es
que el afectado soporte los gastos del depsito, como una partida
ms de las costas del proceso). Lo que s est fuera de toda
controversia es la carencia del derecho del depositario a una
retribucin, pues por ejercer el dominio del bien tal posibilidad se
entiende excluida.
-Solicitar al rgano jurisdiccional la enajenacin del bien sobre el
cual recae la medida cautelar, por ser onerosa su conservacin o
haber peligro de deterioro, prdida o destruccin.
-La indemnizacin de los daos y perjuicios irrogados, si la
medida cautelar de embargo en forma de depsito fue levantada
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172
PROCESO CAUTELAR
por haber sido declarada infundada la pretensin principal de

quien la solicit.
Jorge Carreras, refirindose al trmino del rol de depositario,
sostiene que ... la calidad de depositario no se extingue o cesa
aun cuando el designada (tapa sido removido de su cargo o
termine el depsito, sino en cuanto salen dl u poder los bienes
depositados y son entregados a la persona que los haya adquirido
por adjudicacin, o al ejecutado en caso de que se levante el
embargo o a la persona a quien el Ejecutor designe, de oficio o a
instancia del ejecutante, como nuevo depositario. Si requerido
para hacer la entrega se niega o ha perdido el bien, dicho carcter
o calidad cesa tambin de modo anormal, para que las
obligaciones
propias
del
cargo
se
transformen
en
la
responsabilidad civil y criminal que corresponda. En caso de

prdida o destruccin de la cosa, habiendo desaparecido el
objeto, cesa tambin el depsito y el custodio (depositario) pierde
su calidad de tal (CARRERAS, 1957: 445).
Cateo en el embargo en forma de depsito

El cateo supone la bsqueda minuciosa y esmerada de bienes.
Implica el registrar cuidadosamente un lugar o persona -e
inclusive cosa- a fin de encontrar algn bien que pueda ser
afectado con medida cautelar.
En opinin de Monroy Glvez, ... se trata del examen del vestido
del sujeto pasivo durante tina diligencia de embargo o secuestro,
con el propsito de descubra- bienes susceptibles de ser
embargados o secuestrados. El cateo tiene des posibilidades de
presentarse. Es probable que el sujeto pasivo tenga bienes que
sean visibles. Por otro, se plantea la posibilidad que el sujeto
pasivo no tenga bienes en sus vestidos que sean visibles, y,
requiera de una bsqueda, bajo la presuncin que los posee
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173
PROCESO CAUTELAR
MONROY CALVEZ, 1987: 70). Discrepamos del concert

restringido que tiene el autor nacional respecto del cateo, pues,
como lo expresramos en el prrafo anterior, esta figura no se
limita a la revisin de la persona del obligado sino que se extiende
a los lugares a las cosas. Por ejemplo, en virtud del cateo se
puede registrar todos los espacios y rincones de la morada del
obligado. As lo deja entrever el artculo 633 del Cdigo Procesal
Civil, numeral que dispone lo siguiente:
Si al momento de la ejecucin de la medida se advierte el
ocultamiento
de
bienes
afectables,
si
stos
resultan
manifiestamente insuficientes para cubrir su monto, podr el

Auxiliar jurisdiccional, a pedido de parte, hacer la bsqueda en los
ambientes que sta le indique, sin caer en excesos ni causar dao
innecesario.
Puede,
incluso,
atendiendo
circunstancias
plenamente justificadas, proceder a la bsqueda en la persona del

afectado, respetando el decoro de sta.
Del precepto legal citado lneas arriba se desprende como
condiciones del cateo las que se indican seguidamente:
-Que se advierta el ocultamiento de bienes afectables.
-Que los bienes afectables resulten manifiestamente insuficiente
para cubrir el monto de la medida. (No proceder el cateo si
hubiera otros bienes sobre los que pueda recaer la medida).
-El pedido del embargante para efectuar el cateo y la indicacin
por (parte de l de los ambientes en donde debe realizarse la
bsqueda.
-La justificacin plena del cateo en la persona del obligado (por
presumirse razonablemente la existencia de bienes escondidos
entre sus prendas).
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174
PROCESO CAUTELAR
-El respeto del decoro del obligado.

El cateo en la persona del es objeto de discusin. Quienes lo
rechazan fundar su postura en el principio ius hominis in re ipsum
, propio del jusnaturalismo, el mismo que proclama el derecho del
hombre sobre su cuerpo, que se hace extensible a la facultad de
impedir a terceros actos que restrinjan tal derecho, y aqu, en
nuestro medio, quienes se oponen a la aplicacin de la ltima
parte del artculo 653 del Cdigo Procesal Civil alegan que dicha
norma se opone a lo dispuesto en artculo 1 de la Carta Magna el
cual establece que la defensa de la persona humana y el respeto
por su dignidad, son el fin supremo de la sociedad y el Estado.
Tal disposicin se afirma por constituir un derecho fundamental la
persona., se impone y hace parte final del artculo 653 del Cdigo
adjetivo.
Por nuestra parte, pensamos que, de darse todas las condiciones
para el cateo en la persona del obligado (sealadas lneas arriba),
no se infringira el texto constitucional. De otro lado, no cabe duda
que dicho instituto procesal representa un medio idneo para
materializar la decisin cautelar dirigida a asegurar el fiel
cumplimiento de la sentencia a dictarse el proceso principal, cuya
finalidad abstracta es nada menos que lograr la paz social en
justicia. En razn de esto, es que debe permitrsele al auxiliar
jurisdiccional hacer uso del cateo, tal como se lo faculta la ltima
parte del artculo 653 del Cdigo Procesal civil.
No obstante lo expresado, en la prctica es difcil imaginar al
obligado acceder dcilmente al cateo sobre su persona, lo que
implica cierto grado de resistencia que puede hacer laborioso el
determinar si se respet el decoro del afectado o si se produjo
abuso fsico y psicolgico sobre l. En relacin a esto, Alsina
sostiene que si el demandado ofrece resistencia y el dinero se
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175
PROCESO CAUTELAR
encuentra materialmente en su poder, parecera que, no pudiendo

ejercerse coaccin sobre su persona, habra de resultar imposible
realizar dicha diligencia (embargo); no obstante hemos visto que
el principio slo juega en las obligaciones de hacer y no impide el
ejercicio de la violencia contra personas cuando se trata de
obligaciones de dar. Por consiguiente, el secuestro est permitido
aun cuando para ello fuera necesario vencer la resiste: la deudor,
aunque sea en lugares pblicos. Naturalmente que ello supone la
prueba o al menos la presuncin fundada de que el deudor tiene
su poder el dinero, porque no es posible someterlo al vejamen de
un registro sobre la base de una simple suposicin (ALSINA,
1962, Tomo V: 72).
3.10.2.
Embargo en forma de inscripcin

El embargo en forma de inscripcin es aquella medida cautelar
dirigida a restringir la disponibilidad de los bienes registrados
(Predios, naves, aeronaves, vehculos automotores, etc.) del
obligado, logrndose su ejecucin con la inscripcin del embargo
en el Registro Pblico que corresponda, para lo cual se deben
cursar los partes judiciales respectivos. Si bien no impide la
transferencia del bien, trae como consecuencia jurdica que el
adquiriente del mismo asuma la carga de la medida preventiva
hasta por el monto que ella alcance, sustituyndose aqul al
deudor para tales efectos, salvaguardndose as los intereses del
titular de la medida.
Se basa esta clase de embargo en el principio registral de
publicidad por el cual se presume, sin admitirse prueba en
contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de
las inscripciones. En consecuencia, vez registrado ninguna
persona puede alegar el desconocimiento del embargo forma de
inscripcin, descartndose entonces la buena fe del adquirente en
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176
PROCESO CAUTELAR
caso de transferencia del bien, quien afronta dicha medida al

tenerse por cierto que conoca que el bien afectado aseguraba el
resultado de un procese.
El artculo 656 del Cdigo Procesal Civil regula el embargo en
forma de inscripcin de esta manera:
Tratndose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse
inscribindose el monto de la afectacin, siempre que sta resulte
compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito. Este embargo no
impide la enajenacin del bien, pero el sucesor asume la carga
hasta por el monto inscrito. La certificacin registral de la
inscripcin se agrega al expediente.
La compatibilidad que exige el artculo 656 del Cdigo Procesal
Civil entre la afectacin y el ttulo de propiedad ya inscrito implica
que el titular del derecho dominical que aparezca en el Registro
sea el obligado y no otra persona; lo contrario sera contravenir lo
dispuesto en el artculo 2015 de Cdigo Civil, que consagra el
principio de tracto sucesivo, as como el artculo 2011 del glosado
cuerpo legal, que norma el principio de legalidad.
Tal compatibilidad supone, adems, que el bien sea susceptible
de embargabilidad pues no procedera la inscripcin del embargo
si tuviese la calidad de inembargable (o inafectable), como
cuando se trata de un bien que se construye en patrimonio
familiar, o que perteneciendo al Estado sea de dominio pblico,
etc. Es tan importante el requisito de la compatibilidad entre la
medida que pretende inscribir y el ttulo de propiedad ya inscrito
que, aun en el caso haber resolucin judicial que ordene la
inscripcin de una medida incompatible con dicho ttulo y estar el
registrador pblico obligado a no calificar resolucin por mandato
del segundo prrafo del artculo 2011 del Cdigo Civil debe el
indicado registrador rechazar la inscripcin en observancia d
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177
PROCESO CAUTELAR
principio de tracto sucesivo (contemplado en el artculo 2015 del

Cdigo Civil segn el cual ninguna inscripcin, salvo la primera,
se hace sin que est inscrito se inscriba el derecho de donde
emane. debiendo mantenerse siempre exacta concordancia entre
la realidad registral y el contenido del acto que pretende inscribir,
esto es, que de los asientos registrales existentes se apta, el nexo
entre el titulo dominio inscrito y los dems derechos registrados o
por registrarse. El impedimento del acceso mandato cautelar al
registro a causa de la incompatibilidad descrita se funda, adems,
en el hecho de que ninguna inscripcin puede irrogar dao a los
terceros ajenos a una relacin jurdica, en razn de no amparar la
ley el abuso del derecho. La protesta del registrador para negar la
inscripcin de un ttulo incompatible con los antecedentes
registrales viene siendo acogida por numerosos resoluciones del
tribunal Registral.
Los partes judiciales que ingresan a los registros pblicos, de que
se trate para la inscripcin del embargo deben contener las copias
certificadas de la, demanda, de su auto admisorio, de la solicitad
de cautela, y del consorcio sta (en la prctica se adjuntan
nicamente las dos ltimas piezas procesales mencionadas). Si
se est arte una medida cautela fuera del proceso es obvio que
slo se acompaarn las copias certificadas de la sociedad
respectiva y del concesorio. No tiene por qu exigir el registrador
pblico el acta de embargo que, por lo general, extienden y
adjuntan los auxiliares jurisdiccionales, porque claramente el
artculo 656 del Cdigo Procesa', Civil determina que el embargo
en forma de inscripcin se ejecuta inscribindose el monto de la
afectacin lo que tendr lugar en la partida registral donde corre el
bien materia de la medida precautoria. Es, pues, con tal
inscripcin que se ejecuta o formaliza la medida cautelar que
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178
PROCESO CAUTELAR
estudiamos en este punto no con la faccin del acta que

acostumbran realizar los auxiliares jurisdiccionales.
Distincin entre embargo en forma de inscripcin y

anotacin de demanda en los Registros Pblicos
Como ya lo dijimos anteriormente, el embargo en forma de
inscripcin es una medida cautelar que tiene por finalidad limitar la
disponibilidad de los bienes registrados para as garantizar el
cumplimiento
del
fallo
definitivo.
Pese
no
prohibir
la
transferencia del bien, resulta eficaz a su propsito por cuanto el

adquirente asume la carga de la medida hasta por el monto que
ella represente, en virtud del principio de publicidad registran
segn el cual se presume jure et de jure que todos tienen
conocimiento del contenido de las inscripciones, incluyndose, en
este caso particular, el del embargo en forma de inscripcin. En
cambio: la anotacin de la demanda en los Registros Pblicos,
denominada tambin anotacin de litis. constituye una medida
cautelar dirigida a inscribir dicho acto procesal con la finalidad de
que todos temer conocimiento de existencia de proceso en que se
encuentra ventilndose una pretensin referida a derechos
inscritos, que puede afectar su libre disponibilidad por estar
sujetos de una u otra manera al resultado del proceso.
A diferencia del embargo en forma de inscripcin que tiene por fin
asegurar la materializacin del derecho declarado en juicio, .tenga
o no vinculacin con el bien afectado, la anotacin de demanda
en los Registros Pblicos se encamina a preservar directamente
la pretensin misma, haciendo uso de la publicidad registral que
evite la invocacin de buena fe por parte de tercero.
Lino Palacio define a la anotacin de litis como ... la medida
tpica cuya adopcin corresponde en el proceso cautelar tendiente
a acordar publicidad al litigio respecto de terceros, y a los fines
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179
PROCESO CAUTELAR
previstos en las leyes sustanciales (PALACIO, 1992, Tomo VIII:

80). Aade Lino Palacio que en tanto la anotacin de litis
configura un modo de dar a conocer la existencia de 1.in juicio
sobre aqul (bien litigioso), descarta la posibilidad de que quien
adquiere u obtiene la constitucin de un derecho real sobre el bien
se ampare vlidamente en la presuncin de buena fe...
(PALACIO, 1992, Tomo VIII: 238).
Martnez Botos apunta que la medida cautelar de anotacin de
litis ... se dirige a asegurar la publicidad de los procesos relativos
a bienes inmuebles, para el supuesto de que las sentencias que
en ellos se dicten hayan de ser opuestas a terceros adquirentes
del bien litigioso a cuyo favor se constituya un derecho real sobre
ste (M.A.RTLNEZ BOTOS, 1994: 471).
Alvarez Juli, Neuss y Wagner, por su parte, tienen el siguiente
concepto de la medida preventiva bajo anlisis: ... Anotacin de
litis es la medida cautelar que permite alertar sobre la existencia
de un juicio, evitando que terceros que contraten sobre bienes
registrables respecto a los cuales ha recado la anotacin, puedan
invocar buena fe frente a quien la obtuvo. Cumple una funcin
esencial de publicidad, sin restringir las facultades de disposicin
del dueo de la cosa a la cual se refiere la medida... (ALVAREZ
JULIA; NEUSS; y WAGNER. 1990: 443). Tales autores agregan
que ... (Es procedente) en toda accin que pueda tener como
consecuencia la modificacin de una inscripcin en el Registro
correspondiente, se trate de accin real o personal (ALVAREZ
JULIA; NEUSS; y WAGNER, 1990: 443).
Segn Gimeno Sendra:
... La anotacin en el Registro correspondiente de la demanda
presentada o de otra resolucin judicial recada con efectos sobre
la extensin del derecho inscrito, tiene los efectos de la proteccin
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180
PROCESO CAUTELAR
de la finca o derecho objeto de la pretensin mero declarativa

(v.gr. la nulidad radical de un contrato de compraventa, de la
escritura pblica en la que se documenta y de la inscripcin
registral de la misma), constitutiva (como la caducidad de la
marca impugnada), o mixta (las anteriores con una condena al
pago de una, indemnizacin), durante la vigencia del asiento, es
decir, durante la pendencia del pleito hasta su cancelacin, frente
a terceros adquirentes de buena fe de la cosa o derecho en litigio
que resultan protegidos por la presuncin de exactitud de la
inscripcin Si no se llevara al asiento la anotacin de la demanda
que hace pblica la situacin sub ndice del bien o derecho que
pretende adquirirse o gravarse. Por ello, la resolucin judicial que
la acuerde ordenar expedir el correspondiente mandamiento al
Registro para su efectividad.
Esta medida tiene un doble contenido el procesal, conforme al
cual se asegura que la sentencia que en su da recaiga tendr la
misma eficacia que si se hubiera dictado ya en el da en que la
anotacin se practica, y el contenido sustantivo, a travs del cual
se consigue la ventaja que proporciona el principio de prioridad
registral si el actor obtiene sentencia favorable (Gimeno Sendra,
2007, tomo II).
Enrique Falcn dice dela anotacin de demanda que consiste en
una publicidad en el sentido de que determinado bien se halla en
litigio, o que como consecuencia de determinado litigio, un bien
puede cambiar de titular o caractersticas (FALCON, 1978:384).
Para su procedencia continua el mencionado autor, se requiere la
iniciacin de un juicio, que tiene que tener como pretensin una
modificacin de la inscripcin en el registro de la propiedad. En
segundo lugar el derecho que ser verosmil. Finalmente, el
proceso tiene que ser contradictorio, reivindicacin, peticin de
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181
PROCESO CAUTELAR
herencia, simulacin, revocatoria, tercera de dominio, etc.

(Falcn, 1978).
Moutas Meras refiere que el carcter esencial de la anotacin (de
demanda) es su aspecto formal o inmaterial, dado que no atribuye
a
su titular ningn derecho de goce o disfrute ni supone
restriccin, salvo excepciones contadas, en las facultades

integrantes del dominio o derecho real que corresponden al titular
registral. La anotacin solo expresa una forma de garanta, la cual
subsiste con el asiento y se extingue cuando la anotacin
desaparece del Registro mediante un asiento cancelatorio
(Moutas Meras, 1955).
Desde el punto de vista registral, la anotacin de Litis es
considerada un instrumento de publicidad provisorio (pues cesa
con la sentencia o con alguna forma especial de conclusin del
proceso al que se refiere) acerca de la existencia de alguna
posible causal de nulidad, anulacin, resolucin, rescisin, etc.,
que ocasione de la ineficacia de lo que figure inscrito en los
asientos registrales. Sobre el particular, Mojica Sandoz asegura
que todas las definiciones que se han ensayado de las
anotaciones preventivas giran en torno a la provisionalidad
temporalidad del asiento. Se tratara siempre de publicar derechos

imperfectos o procedimientos que pudieran dar lugar a un asiento
definitivo (MOJICA SANDOZ, 1983.).
Si bien esta medida no impide la transferencia del bien ni ningn
otro acto de disposicin del mismo, hace que se descarte la
buena fe del adquirente o del tercero involucrado. Por
consiguiente, a partir
Registros
de la anotacin de la demanda en los
Pblicos todo derecho en relacin al bien quedara
subordinado a lo ordenado en la sentencia que se expida en el

proceso publicitado de esa forma. (Por ejemplo, la anotacin de
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182
PROCESO CAUTELAR
una demanda
inmueble
de resolucin de contrato de compraventa de
traer
transferencia
como
consecuencia
que,
producida
la
a tercero en fecha posterior a dicha anotacin,
tenga el adquirente que restituir el bien si se declarase fundada la

pretensin del actor, en razn de haber
conocido aquel del
contenido de la demanda inscrita preventivamente).

Monroy Glvez precisa justamente que la anotacin de la
demanda no afecta la transferibilidad o gravamen del bien sobre
el cual recae, simplemente se hace partcipe a quien adquiera
algn derecho sobre l, de lo que resuelva en definitiva el rgano
jurisdiccional, decisin de la que no podr sustraerse. Agrega el
autor nacional que dicha medida no pretende que el bien soporte
una carga patrimonial, sino simplemente que el adquirente de un
derecho sepa que hay un proceso promovido que, eventualmente,
puede afectar el bien (MONROY GALVEZ, 1987).
Moutas Meras
comparte dicho criterio al aseverar que estas
anotaciones tienen una finalidad concreta y especifica: garantizar

al anotante que, cuando recaiga la resolucin firme en el pleito
que
se
sigue,
pueda
ejecutarse
por
fraudulentamente, del Registro los bienes
no
aparecer,
o derechos reales
objeto de la demanda, inscrito a nombre de tercero inatacable,

porque si el titular registral enajena
los bienes o derechos
anotados, tal enajenacin no perjudica al anotante si en su dio

obtiene una sentencia favorable (MOUTAS MERAS, 1955).
En la misma lnea se encuentra Enrique Falcon cuando hace
notar que esta medida no impide
la transferencia del bien
afectado a ella, el, adquirente est informado por medio de la

publicidad que otorga la anotacin de la Litis, de la existencia de
dicho juicio y podr enterarse de la naturaleza y estado del pleito,
no pudiendo luego, como consecuencia de la transferencia,
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183
PROCESO CAUTELAR
ampararse en la presuncin de buena fe, si quien pidi la medida

triunfa en el pleito (FALCON, 1978).
La anotacin de demanda en los Registros Pblicos produce
efectos prelatorios sobre las medidas cautelares y los derechos
reales de garanta que se hubiesen inscrito, formalizado o
constituido, segn el caso, con posterioridad a la primera. De no
ser as, resultara ineficaz la cautela
consistente
en dar
publicidad a un proceso con la finalidad de asegurar
el
cumplimiento del fallo derivado de l, que beneficie al actor. Como

bien sostiene Jorge Ramrez, debe hacerse valer tal preferencia,
pues la anotacin de Litis produce un bloqueo registral respecto
del bien en cuestin, con ella se pretende asegurar el resultado de
una sentencia favorable, que podr ser fcilmente burlado si
acreedores del accionado (simulados o no) trabaran embargo
so0bre la cosa litigiosa y la sacaran a la venta (RAMIREZ, 1979).
Alsina, refirindose a la extincin de esta medida preventiva,
expresa que la anotacin de Litis se extingue con la terminacin
del juicio en el cual esa medida ha sido decretada, cualquiera que
sea el modo en que se le puso trmino. Alsina advierte, adems,
que cuando el actor ha triunfado en su demanda. La anotacin no
puede cancelarse mientras no se cumpla por el demandado la
sentencia
condenatoria,
porque
no
puede
considerarse
terminado el juicio en tanto el actor no sea reintegrado en su

derecho. Pero si la demanda ha sido desestimada, el demandado
puede pedir su cancelacin porque ninguna razn habra para
mantener esa medida de seguridad (ALSIAN, 1962, TOMO V).
El artculo 673 del Cdigo Procesal Civil versa sobre la anotacin
de demanda en los Registros Pblicos y dispone lo siguiente:
Cuando la pretensin discutida en el proceso principal est
referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir
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184
PROCESO CAUTELAR
en la anotacin de la demanda en el registro respectivo. Para su

ejecucin, el juez remitir partes al registrador, los que incluirn
copia ntegra de la demanda, de la resolucin que la admite y de
la cautelar.
El registrador cumplir la orden por su propio texto, siempre que
la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La
certificacin registral de la inscripcin se agrega al expediente.
La anotacin de la demanda no impide la transferencia del bien ni
las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha
obtenido esta medida.
Anotacin preventiva de embargo.
La
anotacin
preventiva
de
embargo
es
la
medida
de
aseguramiento de la traba (y ni una medida cautelar strictu sensu)

que resulta idnea cuando recae sobre bienes muebles o
inmuebles registrados. De esa manera se brinda publicidad
registral nicamente a la medida cautelar ordenada, a diferencia
de la anotacin de Litis en que la publicidad se refiere a la
pretensin principal respecto de un bien.
Los efectos derivados de la anotacin preventiva no pueden
considerarse efectos del embargo. La anotacin
no implica o
extiende los efectos surgidos de la traba. Su funcin es evitar que

los efectos del embargo desaparezcan (CACHON
CADENAS,
1991). Tal funcin se agota con la cancelacin o caducidad de la

medida cautelar a la que se refiera la anotacin, siendo, pues, al
igual que aquella, de carcter provisorio.
Mediante la anotacin preventiva de embargo en los Registros
Pblicos todos adquieren conocimiento de que sobre un bien pesa
un determinado gravamen, por lo que, si el acto jurdico de
traslacin o de carga es posterior a la anotacin, no se puede
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185
PROCESO CAUTELAR
invocar buena fe, debiendo asumir el adquirente la carga que

importa la medida hasta por el monto que ella alcance, teniendo,
adems, preferencia el embargo anotado sobre las medidas
cautelares y otros
gravmenes efectuados o constituidos
posteriormente. Se observa as que la anotacin del embargo no

priva al afectado del poder de disposicin sobre el bien materia de
embargo.
Decretada una medida cautelar que recae sobre bienes
registrados el juez no puede disponer su anotacin preventiva de
oficio. Es indispensable que medie peticin del interesado. Sin
embargo, ante una solicitud de esta naturaleza, debe el
magistrado conceder la anotacin, pues esta asegura la eficacia
de la medida. Para ello cursara los partes respectivos al Registro
Pblico pertinente, que contendrn la solicitud cautelar y el
concesionario de la misma.
Al igual que con el embargo en forma de inscripcin y la anotacin
de Litis, proceder el registrador a calificar la decisin cautelar a
fin de establecer solamente si existe compatibilidad entre ella y
los antecedentes
registrales
del bien del que se trata (no
pudiendo calificar
en otro aspecto la resolucin
judicial que
ordene una inscripcin), en atencin al principio de tracto sucesivo

y para evitar que el eventual ejercicio abusivo del derecho
perjudique a terceros. Verificara el registrador, por ejemplo que el
bien siga a nombre de quien sufre la medida o que no se trate de
un bien inembargable.
En razn de ser la anotacin preventiva del embargo como se
indicara no una medida precautoria sino una forma de asegurar la
eficacia de una medida cautelar decretada, no debe ser
confundida con el embargo en forma de inscripcin, que si es una
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186
PROCESO CAUTELAR
medida preventiva cuya ejecucin se efecta precisamente con la

inscripcin registral.
Loa art. 2019-inciso 7- y 2045 del C.C. catalogan (en ltimo de
ellos por remisin)
como actos y derechos inscribibles en el
registro de la propiedad inmueble y en el registro de bienes

muebles, respectivamente, la inscripcin de los embargos (y
demandas) verosmilmente acreditados.
Finalmente, no podemos dejar de manifestar nuestro desacuerdo
con la denominacin clsica que se le da a esta figura procesal,
por cuanto la anotacin preventiva puede referirse a otras
medidas cautelares distintas al embargo (como el secuestro,
verbigracia).
3.10.3.
Embargo en forma de retencin

Cuando la medida cautelar recae sobre un crdito del obligado o
sobre bienes pertenecientes al mismo que se encuentran en
poder de terceros, ordenndose su retencin se configura el
embargo en forma de retencin.
La retencin es una obligacin que por mandato judicial se exige
a quien debe hacer entrega de bienes o pagos del deudor,
debiendo al retenedor reservarlos a orden y disposicin de la
autoridad jurisdiccional que decreto esta medida preventiva. Esta
medida supone la inmovilizacin de bienes y valores del afectado
que efecta un tercero quien se encuentra en posesin de ellos
(no siempre en validad de deudor).
Alessandri anota que por la retencin se da orden a la persona
que tiene la cosa de retenerla y no entregarla sin orden del
tribunal (ALESSANDRI, 1940).
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187
PROCESO CAUTELAR
Monroy Glvez seala al respecto que atreves del embargo en

retencin se solicita a este deudor se refiere al tercero del deudor
mantenga en su posesin el bien del deudor embargado.
Tratndose de una medida cautelar, nos encontramos ante un
mandato judicial que debe ser necesariamente cumplido por este
tercero que para hacer el retenedor quien queda sujeto a la
decisin judicial respecto del destino del bien retenido (MONROY
GALVEZ, 1987).
Para Casarino Viterbo, la medida precautoria de retencin de
bienes determinados recae exclusivamente sobre dinero o cosas
muebles. Su objeto es asegurar el resultado de la accin
instaurada, impidiendo que el demandado disponga de ese dinero
o de esas cosas muebles durante el curso del juicio, afn de que,
en definitiva, respondan al cumplimiento de la sentencia que se
dicte (CASARINO VITERBO, 1983).
El embargo en formas de retencin segn Cachn Cadenas,
consiste en la emisin
por parte del juzgado ejecutor de una
orden dirigida al tercero deudor o aquel en cuyo poder se

encuentra
los bienes del ejecutado, a fin de que conserve a
disposicin del rgano judicial el importe de la deuda o los bienes

de que se trate. Agrega el citado jurista que en lo que se refiere al
embargo de bienes del ejecutado en poder del terceros, la
improcedencia del depsito judicial en sentido estricto obedece
a la exigencia de respetar la situacin jurdica existente antes del
embargo, y en la que aparece involucrado un tercero ajeno a la
ejecucin, esto es el poseedor de aquellos bienes. Pero una vez
finalizada
la relacin jurdica
en virtud de la cual el tercero
detenta la posesin de los bienes del ejecutado, dicho tercero no

podr devolverlos al deudor, ni entregarlos a terceros, si no que
ha de conservarlos
a disposicin del juzgado de ejecutor
(CACHON CADENAS, 1991:666).

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188
PROCESO CAUTELAR
Como se observa, el retenedor no modifica de modo alguno su

relacin jurdica con el obligado, sino que, en virtud del mandato
que se pone en su conocimiento a travs de la notificacin
respectiva, asume el deber de entregar el bien objeto de
retencin, desde que le sea impuesto, de la manera que el
afectado de no existir embargo se lo hubiere exigido, pero no al
ltimo sino al juzgado. Si se trata de dinero, tendr que
depositarlo a la orden de este en el Banco de la Nacin. En caso
de bienes distintos, los pondr a disposicin del rgano
jurisdiccional que expidi el mandato cautelar, asumiendo la
calidad de depositario en tanto esto no se produzca.
Se acostumbra solicitar embargo en forma de retencin, por lo
general, sobre los fondos y valores que el obligado tuviere en
cuenta corriente, deposito, custodia o cobranza, ya sea individual
o mancomunadamente, en las distintas instituciones bancarias y/o
financieras. Sobre el particular, puntualizamos que, conforme se
desprende del segundo y tercer prrafos del artculo 657 del
Cdigo Procesal Civil, si fuese una entidad bancaria o financiera
la poseedora de los derechos de crdito de la persona contra la
cual se dirige la medida cautelar de embargo en forma de
retencin, entonces, el rgano jurisdiccional le ordenara a aquella
que lleve a cabo la correspondiente retencin, trabndose la
medida precautoria de inmediato, a penas la entidad en mencin
reciba el mandato judicial respectivo va correo electrnico o,
excepcionalmente, a travs de cualquier otro medio fehaciente
(que no d lugar a dudas) que deje constancia de la decisin
judicial de disponer el embargo en forma de retencin.
Como se aprecia la forma habitual, por la que se remitir a la
entidad bancaria o financiera la orden del juez para que se
proceda a la retencin correspondiente, es la de correo
electrnico. Advertimos que el magistrado no tendr problemas
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189
PROCESO CAUTELAR
para averiguar la direccin electrnica de la entidad bancaria o

financiera de que se trate, pues todas las entidades del sistema
financiero estn obligadas a dar a conocer a la Superintendencia
de Banca y Seguros la direccin electrnica a donde deber
remitirse la orden judicial referida a la ejecucin del embargo en
forma de retencin.
El embargo en forma de retencin se encuentra normado,
inicialmente, en el artculo 657 del Cdigo Procesal Civil, cuyo
texto es reproducido a continuacin:
Cuando la medida recae sobre derechos de crdito u otros
bienes en posesin de terceros, cuyo titular es el afectado con
ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del
juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nacin.
Tratndose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y
responsabilidades del depositario, salvo que las ponga a
disposicin del Juez.
Si el poseedor de los derechos de crdito es una entidad
financiera, el Juez ordenara la retencin mediante envi del
mandato
va
correo
electrnico,
tratndose
la
medida
inmediatamente o excepcionalmente por cualquier otro medio

fehaciente que deje constancia de su decisin.
Para tal efecto, todas las entidades financieras comunicar a la
Superintendencia la de Banca y Seguros la direccin electrnica a
donde se remitir la orden judicial de retencin.
EJECUCION DE LA RETENCION
La ejecucin del embargo en forma de retencin se materializa
cuando el Secretario interviniente procede a asentar el acta de
embargo en presencia del retenedor, a quien le dejara la
respectiva cedula de notificacin, haciendo constar en la referida
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190
PROCESO CAUTELAR
acta el dicho del retenedor respecto de la posesin de los bienes

objeto de la medida cautelar y otros datos relevantes; o, de ser el
caso, el Secretario interviniente dejara constancia en acta
respectiva de la negativa a firmar del retenedor ( art. 658 C.P.C.).
el dicho del retenedor si efectivamente hubiesen bienes de por
medio versara acerca de:
-
la existencia de crditos o bienes.
el valor de los crditos o bienes existentes.
la imposicin de cargas o gravmenes sobre los crditos o bienes

existentes, si fuere el caso.
Si la entrega de los bienes en cuestin se encuentra sujeta plazo

o al simple requerimiento del titular (embargado).
Si sobre el objeto de la retencin hay un rgimen de copropiedad

o pertenece aquel en su integridad al titular (embargado).
Cualquier otro dato importante en relacin a los crditos o bienes

materia de retencin.
Ser a partir de la notificacin de la medida cautelar al retenedor
que este ostentara la calidad de depositario y estar en la
obligacin de retener y poner a disposicin del Juzgado que
decreto tal medida todo pago pago a realizarse en razn de los
crditos existentes o los bienes del afectado que se encontrase
poseyendo.
Lo sealado en los prrafos anteriores no resulta de aplicacin
para las entidades bancarias y financieras, en cuyo caso se
materializa la ejecucin del embargo en forma de retencin de la
manera prevista en el artculo 657 del Cdigo Procesal Civil.
EFECTOS DE LA FALZA DECLARACION DEL RETENEDOR

POR EL INCUMPLIMIUENTO DEL MANDATO JUDICIAL
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191
PROCESO CAUTELAR
En efecto de la falsa declaracin del retenedor respecto de la

0065istencia de crditos o bienes cuyo titular es el afectado con la
medida, la obligacin de pagar el valor de estos al vencimiento de
la obligacin, sin perjuicio de la responsabilidad penal que haya
lugar. As lo dispone el artculo 659 del Cdigo Procesal Civil, el
mismo que advertimos, se contrae nicamente a la falsedad de la
declaracin del retenedor en cuanto a la existencia de crditos y
bienes y no en lo concerniente de otros datos o detalles de la
informacin suministrada por el tercero retenedor. Por lo tanto, la
sancin establecida en dicho numeral de pagar el valor de los
crditos o bienes al vencimiento de la obligacin se fundara tan
solo en la declaracin falsa de retenedor acerca de la existencia(o
inexistencia).
Es efecto del incumplimiento del mandato judicial de embargo por
parte del retenedor el doble pago impuesto a este. As es, en el
caso que hubiese el retenedor pagado al afectado, infringiendo la
resolucin cautelar, tendr que realizar nuevamente el pago a la
orden del Juzgado, que tiene que coincidir con el anteriormente
afectado, siendo incorrecto pensar que el rgano jurisdiccional
tenga que abonarle el doble del valor que originalmente pago al
afectado. Precisamente el artculo 660 del Cdigo Procesal Civil
precepta que si el retenedor, incumpliendo la orden de retener,
pague directamente al afectado, ser obligado a efectuar nuevo
pago a la orden del Juzgado. Contra esta decisin procede
apelacin sin efectos suspensivos.
3.10.4.
EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCION

El embargo en forma de intervencin representa aquella medida
cautelar dirigida a embargar los ingresos de las empresas
pertenecientes a personas naturales o jurdicas (incluyndose
aqu a las que no tienen fines de lucro), para lo cual son ellas
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192
PROCESO CAUTELAR
objeto de control o intervencin por parte del rgano de auxilio

judicial denominado interventor, quien, en mrito del mandato
cautelar respectivo, se ocupa de recaudar directamente tales
ingresos (haciendo exclusin de los destinados a cubrir los gastos
propios de funcionamiento, como, por ejemplo, los haberes del
personal que en ellas labora) o de informar sobre la marcha
econmica de la empresa intervenida a fin que el peticionante de
la medida y el Juez conozcan sobre su real situacin.
La intervencin no tiene como efecto la desposesin del conjunto
de bienes que sirven a la actividad empresarial del sujeto obligado
(pues recae solo sobre los ingresos que se obtengan) ni la
sustitucin de los rganos de administracin existentes. Es por
eso que esta medida cautelar no paraliza las actividades
econmicas de la empresa afectada, debiendo el interventor
nicamente inspeccionar el negocio, y verificar sus operaciones y
utilidades, informando de ello al juez o recaudando las ultimas
directamente y consignndolas en el Banco de la Nacin a la
orden del Juzgado. Naturalmente, la conservacin de las
facultades administrativas del afectado no le concede a este el
poder omnipotente de entorpecer la labor del interventor, porque,
de ser as, no solo implicara menoscabar la funcin del
interventor, sino tambin resistirse a un mandato judicial (que
claramente contiene la disposicin dirigida al afectado para que
brinde las facilidades del caso respecto de la ejecucin del
embargo en forma de intervencin).
A decir de Monroy Glvez, la intervencin como medida cautelar
consiste en la injerencia de una persona en un determinado
negocio de propiedad del embargado, a fin de que retire
peridicamente una parte de sus ingresos y los convierta en
depsito judicial o informe al Juzgado sobre la marcha de la
actividad comercial.
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193
PROCESO CAUTELAR
Montero Aroca, Gmez Colomer, Montn Redondo y Barona Villar

refieren que cuando se pretende la entrega de bienes cuyo valor
principal reside en la productividad (por ejemplo, establecimientos
comerciales o industriales o fincas rusticas), la medida tiende a
garantizar el mantenimiento de esa productividad, y para ello
puede pedirse la intervencin judicial (controlndose los actos de
administracin que realice el demandado).
Segn Lino Palacios, denominase intervencin judicial a la
medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez,
en calidad de auxiliar externo de este, interviene en la actividad
econmica de una persona fsica o jurdica, sea para asegurar la
ejecucin forzada o para impedir que se produzcan alteraciones
perjudiciales en el estado de los bienes (PALACIO, 1992, Tomo
VIII:199).
Couture concepta al embargo en forma de intervencin como
aquella medida cautelar consistente en la designacin por el
Juez, en los casos autorizados por la ley, de una persona a quien
se asigna el cometido de vigilar o administrar un patrimonio, con
el objeto de proteger el derecho eventual que en el mismo pueda
tener
un
litigante
que
justifica
ser
condmino,
socio
acreedor(COUTURE, 1976: 346).

Atilio Gonzales, en lo que atae a la intervencin judicial, apunta
lo siguiente:
Denominase intervencin judicial a la cautela consistente en que
un auxiliar externo del rgano judicial-singularmente o en
pluralidad, segn el caso inmisiones en la actividad especfica de
una persona fsica o jurdica, con laguna de las siguientes
finalidades:
a) Garantizar la ejecucin singular forzada ().
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194
PROCESO CAUTELAR
b) Impedir que se produzcan alteraciones patrimoniales perjudiciales

a la persona intervenida () (GONZALES, 1999: 179).
El interventor es verdadero oficial de justicia con actuacin
permanente en una situacin determinada, respondiendo a
instrucciones precisas del juez, que ejerce su cometido en
relacin a determinado bien (CHOCLIN, 1973: 44).
De acuerdo a la actividad que se le ordene desarrollar al
interventor, el embargo en forma de intervencin puede ser de
dos clases:
-
Intervencin en recaudacin.
Intervencin en informacin.
Hay quienes aseguran que la intervencin puede ser tambin en
administracin,
cuando
se
dispone
la
remocin
de
los
administradores que pudiera tener la empresa del afectado y la

designacin, de nuevos administradores que se encarguen de la
marcha de la empresa en cuestin, lo que ocurre especialmente si
los primeros hubiesen tenido una actitud de resistencia y
enfrentamiento a la funcin del interventor. Sin embargo, debe
dejarse en claro que tal hiptesis no constituye una nueva forma
de intervencin por configurar el instituto procesal conocido como
embargo en forma de administracin (el cual, por su naturaleza,
implica, en cierto modo la realizacin de actos de intervencin).
Para concluir, como bien sostiene Chocln, ... el riesgo de que la
medida se dictare sin derecho se acenta ms que en otras
medidas precautorias y el dao que se puede provocar tambin
suele ser mucho ms grave. Todo ello reanima la severidad con
que debe atender el juez a la graduacin de la contracautela,
descartando, en nuestra opinin, toda posibilidad de caucin
juratoria (CHOCLIN, 1973: 48).
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195
PROCESO CAUTELAR
Embargo en forma de intervencin en recaudacin

La intervencin en recaudacin se trata de una medida cautelar
complementaria del embargo aplicable con relacin a ingresos
percibibles en forma peridica, verbigracia: alquileres, entradas a
espectculos pblicos, ganancias de un comercio, etctera
(GONZALEZ, 1999: 194).
... Si la pretensin es dineraria, puede ser til una intervencin
en recaudacin. Esta forma de la medida supone que el
interventor nombrado tiene como funcin especfica retirar, en el
porcentaje y la periodicidad fijada en la providencia cautelar, los
ingresos producidos por el negocio, luego de lo cual deber
depositarlos a la orden judicial (MONROY GAL VEZ, 1987: 53).
Si bien la recaudacin debe cubrir la totalidad del capital
reclamado, con ms sus intereses y costos, en razn de que
aqulla debe prolongarse en el tiempo integrndose con
sucesivas
retenciones,
stas
no
pueden
exceder
de
un
determinado porcentaje sin riesgo de afectar capital y gastos de

explotacin
que
corresponde
respetar
para
asegurar,
precisamente, la generacin de ingresos... (PALACIO, 1992,

Tomo VIII: 208).
El embargo en forma de intervencin se encuentra normado en el
artculo 661 del Cdigo Procesal Civil en estos trminos:
Cuando la- medida; afecta una empresa de persona natural o
jurdica con la finalidad de embargar los ingresos propios de sta,
el Juez designar a uno o ms interventores recaudadores, segn
el caso, para que recaben directamente los ingresos de aqul.
La disposicin del prrafo anterior es aplicable, tambin, a las
personas jurdicas sin fines de lucro.
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196
PROCESO CAUTELAR
La resolucin cautelar debe precisar el nombre del interventor y la

periodicidad de los informes que debe remitir al Juez.
Cabe, entonces, tener presente lo siguiente:
-
Es posible nombrar a ms de un interventor recaudador

(dependiendo de la complejidad de la labor a desarrollar).
La recaudacin que efecte el interventor tiene que hacerse en

forma directa, siendo, por ende, su cargo indelegable.
Las personas jurdicas sin fines de lucro tambin pueden ser

objeto de intervencin en recaudacin.
La resolucin cautelar debe contener la identificacin de la

persona que acta como interventor recaudador.
Tiene que indicarse en la providencia cautelar la periodicidad de

los informes a que est obligado proporcionar el interventor
recaudador, lo que no queda, pues, a su arbitrio ni al de la parte
peticionante de la medida precautoria-.
Obligaciones del interventor recaudador
El interventor recaudador ... es el auxiliar que el juez designa
para materializar la recaudacin de fondos o frutos. Carece de
injerencia en la administracin del ente o persona afectada...
(ALVAREZ JULIA; NEUSS; y VVAGNER, 1990: 440-441). ... El
recaudador es un oficial de justicia ad hoc, que puede concurrir a
realizar un embargo, o recaudar los fondos de un ente colectivo o
de una empresa, cuando se requiere para efectuar la recaudacin
un tiempo maso menos extenso, el control contable y registro de
entradas,
etctera(FALCON,
1999:
83).
El
interventor
controlador y recaudador , vigila, comprueba, informa y da cuenta

de irregularidades o recauda las sumas que debern depositarse
para responder al crdito que motiv la medida... (CHOCLIN,
1973: 41). Cuando no se produce el desplazamiento del rgano
administrativo y slo se interfiere en sus funciones tomando parte
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197
PROCESO CAUTELAR
en todos los negocios sociales que dependen en su validez de

dicha participacin, teniendo incumbencia en la totalidad de los
problemas y coordinando los diversos intereses en pugna,
evitando sustituir la voluntad de los titulares y guardndose de
toda iniciativa sino del resguardo del derecho de las partes en
litigio sin lesionar el gobierno o direccin de la entidad, tenemos la
figura del interventor controlador (CHOCLIN, 1973: 56). El
recaudador no tiene ni en la apariencia la entidad que est
interviniendo. Su misin es definida: la percepcin de los fondos
que van ingresando en el negocio que custodia... (CHOCLIN,
1973: 59).
De acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico, son obligaciones del
interventor recaudador las que se indican a continuacin:
-
Verificar el funcionamiento y conservacin de lo intervenido, sin

interferir ni interrumpir sus labores propias (art. 662 -inc. 1)- del
C.P.C.).
Llevar control de ingresos y egresos (art. 662 -inc. 2)- del C.P.C.).
Proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la

actividad regular y ordinaria de lo intervenido (art. 662 -inc. 3)- del
C.P.C.).
Poner a disposicin del Juez, dentro de tercer da, las cantidades

recaudadas, consignndolas a su orden en el Banco de la Nacin.
A pedido propio o de parte, puede el Juez modificar el plazo para
consignar (art. 662 -inc. 4)- del C.P.C.).
Informar, en los plazos sealados por el Juzgado, el desarrollo

regular de la intervencin (especialmente los hechos a que se
refieren los tres primeros acpites). As lo establece el inciso 5)
del artculo 662 del Cdigo Procesal Civil.
Debe (como obligacin especial) informar de inmediato sobre

aspectos que considere perjudiciales o inconvenientes a los
intereses de quien ha obtenido la medida cautelar, entre ellos la
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198
PROCESO CAUTELAR
falta de ingresos y la resistencia e intencional obstruccin que

dificulte o impida su actuacin (art. 663 del C.P.C.).
Conversin de la intervencin en recaudacin a secuestro
Si el interesado considera que la intervencin es improductiva,
puede solicitar al Juez la clausura del negocio y la conversin del
embargo de intervencin a secuestro. El Juez resolver previo
traslado al afectado por el plazo de tres das, y atendiendo al
informe del interventor y del veedor, si lo hay. Contra la resolucin
que se expida procede apelacin con efecto suspensivo. As lo
dispone el artculo 664 del Cdigo Procesal Civil.
Sobre esto debemos anotar que:
-
En nuestra opinin, la improductividad en la recaudacin de

ingresos justifica la conversin de la medida cautelar, pero de
ningn modo la clausura del negocio, porque constituira
evidentemente un exceso en las facultades del Juez que, por lo
dems, no tiene nada que ver con la materia cautelar. Adems, el
peticionante de la medida no cuenta con legitimidad para solicitar
la clausura del negocio por lo que estara impedido de hacerlo.
Urge, pues, la reforma legislativa sobre el particular.
No necesariamente la conversin de la medida cautelar de

intervencin en recaudacin debe recaer en otra medida en forma
de secuestro, tal como lo precepta el numeral 664 del Cdigo
Procesal Civil, porque: A. a la ltima bien puede agregarse otras
como, por ejemplo, el embargo en forma de depsito o de
inscripcin (si se trata de bienes registrados); B. circunscribir la
mencionada conversin a la medida cautelar en forma de
secuestro significara reducir las posibilidades con que podra
contar el interesado para garantizar su obligacin; C. con dicho
criterio slo podra acontecer la conversin de la medida en los
procesos nicos de ejecucin, pues el secuestro conservativo
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199
PROCESO CAUTELAR
(aplicable en este caso) procede nicamente a efecto de asegurar

la obligacin de pago contenida en un ttulo ejecutivo de
naturaleza judicial o extrajudicial, por imperio del segundo prrafo
del artculo 643 del Cdigo Procesal Civil (lo cual, dicho sea de
paso, resulta, a nuestro entender, discutible); y D. la limitacin de
la conversin al secuestro se opone innecesariamente al artculo
617 del Cdigo Procesal Civil, numeral que permite la variacin de
la medida cautelar en cuanto a su forma, entre otros aspectos.
Embargo en forma de intervencin en informacin

... Esta medida tiene por finalidad que el interventor informante
nombrado por el juez, entere al Juzgado, con la periodicidad que
se fije en la providencia cautelar, sobre el estado de los bienes
que se negocian, sobre las operaciones comerciales que se
realizan, en definitiva, sobre todo aquello que pueda ser
trascendente para el proceso y que se presenta en la actividad
comercial (MONROY GAL VEZ, 1987:53).
As tambin lo considera Lino Palacio cuando afirma que esta
clase de intervencin tiene por objeto que la persona designada
por el juez ejerza vigilancia sobre la gestin administrativa
desarrollada en una sociedad o asociacin o respecto de bienes
litigiosos, o sobre el estado en que stos se encuentran, dando
cuenta a aqul de las circunstancias comprobadas a raz de tal
actividad (PALACIO, 1992, Tomo VIII: 208).
Martnez Botos dice de la intervencin con fines de control e
informacin que esta intervencin conlleva la injerencia en la
sociedad o persona fsica afectada con el objeto de investigar el
estado de bienes, negocios, operaciones o actividades, pero sin
importar interferencia en la administracin (MARTINEZ BOTOS,
1994: 440).
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200
PROCESO CAUTELAR
El artculo 665 del Cdigo Procesal Civil trata del embargo en

forma de intervencin en informacin de esta manera:
Cuando se solicite recabar informacin sobre el movimiento
econmico de una empresa de persona natural o jurdica, el Juez
nombrar uno o ms interventores informadores, sealndoles el
lapso durante el cual deben verificar directamente la situacin
econmica del negocio afectado y las fechas en que informarn al
Juez.
Obligaciones del interventor informador
El interventor informador ... es el auxiliar que el juez designa
para investigar el estado de bienes, negocios, operaciones o
actividades, pero sin importar interferencia en la administracin de
la sociedad o persona fsica afectada (ALVAREZ JULIA; NEUSS;
y WAGNER, 1990: 441).
Segn Atilio Gonzlez:
El interventor informante (...) designable de oficio o a pedido de
parte exhibe la finalidad de dar noticias -con la periodicidad que el
juez determine en cada caso- respecto de los siguientes aspectos:
-
El estado de los bienes que son objeto de litigio;
el desarrollo de las operaciones o actividades de las cuales se

trata (GONZALEZ, 1999:195).
El interventor informador est obligado a:
Informar por escrito al Juez, en las fechas sealadas por ste,

respecto de las comprobaciones sobre el movimiento econmico
de la empresa intervenida, as como otros temas que interesen a
la materia controvertida (art. 666 -inc. 1)- del C.P.C.).
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201
PROCESO CAUTELAR
Dar cuenta inmediata al Juez sobre los hechos que considere

perjudiciales al titular de la medida cautelar, o que obsten el
ejercicio de la intervencin (art. 666 -inc. 2)- del C.P.C.).
Ejecucin del embargo en forma de intervencin

La ejecucin del embargo en forma de intervencin se desarrolla
del siguiente modo: El Secretario interviniente redactar el acta de
embargo en presencia del afectado, notificndolo con el auto
respectivo. Asimismo, le expresar la forma y alcances de la
medida, las facultades del interventor y la obligacin de atender a
sus requerimientos dentro de los lmites establecidos por el
Juzgado. El acta incluir un inventario de los bienes y archivos.
Puede e! intervenido dejar constancia de sus observaciones
respecto de la medida. Si ste se rehsa firmar, el Secretario
dejar constancia de su negativa. As lo establece el artculo 667
del Cdigo Procesal Civil.
Responsabilidad en el embargo en forma de intervencin

Son responsables civil y penalmente:
- El interventor recaudador por el dinero
que recaude,
asimilndose para estos efectos al depositario (art. 668 -inc. 1)del C.P.C.).
- El interventor informador por la veracidad de la informacin que
ofrezca (art. 668 -inc. 2)- del C.P.C.).
- El intervenido por su actitud de resistencia, obstruccin o
violencia (art. 668 -inc. 3)- del C.P.C.).
Derechos del interventor

El interventor, como rgano de auxilio judicial que es, percibe la
retribucin que a su solicitud le fije el Juez. En este caso el
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202
PROCESO CAUTELAR
peticionante de la medida es responsable de su pago con cargo a

la liquidacin final, y debe hacerlo efectivo a simple requerimiento.
Las decisiones en relacin a la retribucin del indicado rgano de
auxilio judicial son apelables sin efecto suspensivo. Ello de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 632 del Cdigo
Procesal Civil.
... El interventor slo percibir los honorarios a que tenga
derecho, una vez aprobado judicialmente el informe final de su
gestin. Si su actuacin debe prolongarse durante un plazo que a
criterio del juez justifique el pago de anticipos, previo traslado a
las partes, se fijarn stos en adecuada proporcin al eventual
importe total de sus honorarios (ALVAREZ JULIA; NEUSS; y
WAGNER, 1990: 442).
Para la regulacin del honorario definitivo se atender a la
naturaleza y modalidades de la intervencin, al monto de las
utilidades realizadas, a la importancia y eficacia de la gestin, a la
responsabilidad en ella comprometida, al lapso de la actuacin y a
las dems circunstancias del caso (ALVAREZ JULIA; NEUSS; y
WAGNER, 1990: 442).
Sobre el particular, Atilio Gonzlez apunta lo siguiente:
Como principio general y salvo el supuesto de remocin, el
derecho del interventor judicial de percibir honorarios surge a
partir de la aprobacin judicial de! 'informe final de gestin' (...), en
congruencia con la directriz (...) de 'presuncin de onerosidad' de
toda actividad humana.
No obstante lo cual, si la actuacin del interventor debiera
prolongarse temporalmente durante un perodo considerable,
tiene el derecho de percibir anticipos de honorarios, los que, no
mediando condenacin en costas, deben ser soportadas por el
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203
PROCESO CAUTELAR
peticionario
de
la
cautela,
como
'obligado
de
garanta
(GONZALEZ, 1999: 200).

3.10.5.
Embargo en forma de administracin

Montero Aroca, Gmez Colomer, Montn Redondo y Barona Vilar
anotan que cuando se pretende la entrega de bienes cuyo valor
principal reside en la productividad (por ejemplo, establecimientos
industriales o comerciales o fincas rsticas), la medida tiende a
garantizar el mantenimiento de esa productividad, y para ello
puede pedirse (...) la administracin judicial (se nombra un
administrador que sustituye al demandado en la administracin
del bien)... (MONTERO AROCA; GOMEZ COLOMER; MONTON
REDONDO; y BARONA VILAR, 2003, Tomo II: 668).
Esta clase de embargo (en forma de administracin) es aquel que
recae sobre bienes fructferos que se afectan en administracin
con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan. Tal es la
definicin legal de este instituto que hace el Cdigo Procesal Civil
en su artculo 669.
El objeto de la administracin no viene constituido precisamente
por los frutos y rentas cuya afeccin quiere garantizarse, sino por
el patrimonio o elementos patrimoniales del ejecutado que
producen aqullos, y la administracin tiene por objeto no la
custodia de los bienes, que es el elemento primario y bsico, sino
hacerlos producir el trabajo, frutos y rentas que segn su
naturaleza sean pertinentes, e inclusive transformar estos bienes
o convertirlos en los casos y en la medida que la naturaleza de la
administracin exija (CARRERAS, 1957: 495-496).
En opinin de Martnez Botos, la administracin judicial se trata
de la medida cautelar ms grave que puede decretarse en materia
de intervencin judicial, ya que importa conferir al funcionario
Pgina
204
PROCESO CAUTELAR
designado facultades de direccin y gobierno en sustitucin

provisional del administrador de la sociedad, asociacin, ente
colectivo o bien de que se trate (MARTINEZ BOTOS, 1994: 444).
Por nuestra parte, sealamos que la diferencia entre la funcin
desarrollada por el interventor y la que lleva a cabo el
administrador radica en que el primero nicamente recauda los
ingresos o proporciona informacin econmica y/o financiera de la
empresa intervenida, ajustndose a las directivas de su dueo o
de su representante legal; mientras que el administrador,
precisamente, se encarga de la direccin de aqulla, debindose
acatar todas sus disposiciones (que no excedan el cometido de su
gestin o las facultades sealadas en la providencia cautelar),
mxime si al asumir el cargo el administrador cesan en sus
funciones los distintos rganos directivos o de administracin de
la empresa sobre la cual recae la medida. En relacin al
administrador, Jorge Carreras refiere que el mandato o
apoderamiento, cuando son conferidos por un titular del rgano
jurisdiccional, no puede ser concebido y regulado como una
institucin de Derecho privado, ya que se trata en sustancia de lo
que podra llamarse un mandato necesario y no voluntario;
traducido el concepto a los trminos publicsticos propios del
proceso, el administrador colabora con el Ejecutor y recibe su
poder de la delegacin hecha por ste al nombrarle, de modo que
no realiza ningn inters privado o particular del Juez que lo
nombr sino el inters pblico por el que se debe velar en virtud
de su funcin y potestad jurisdiccional (CARRERAS, 1957: 493).
Puntualizamos que esta medida cautelar puede afectar tambin
bienes considerados en forma aislada y no corporativamente
(como es el caso, por ejemplo, de un inmueble dado en
arrendamiento,
recaudando
judicialmente la renta del mismo).

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205
el
administrador
nombrado
PROCESO CAUTELAR
Por tratarse de una medida cautelar que puede acarrear efectos

gravsimos (y, por qu no, irreversibles) sobre el patrimonio del
afectado, el embargo en forma de administracin se acostumbra
decretarlo, por lo general, luego que haya resultado improductivo
el embargo en forma de intervencin.
Conversin a administracin de unidad de produccin o

comercio
A pedido fundamentado del titular de la medida, se puede
convertir la intervencin en recaudacin a intervencin en
administracin. El Juez resolver el pedido, previo traslado por
tres das al afectado y atendiendo a lo expresado por el veedor, si
lo hubiera. En este caso, el administrador o administradores
segn corresponda, asumen la representacin y gestin de la
empresa, de acuerdo a la ley de la materia. Contra esta decisin
procede apelacin con efecto suspensivo. As lo determina el
artculo 670 del Cdigo Procesal Civil.
Hacemos notar que, no obstante disponer el numeral indicado en
el prrafo anterior que la intervencin en recaudacin puede
convertirse a intervencin en administracin, no existen sino dos
clases de intervencin: en recaudacin y en informacin. En
consecuencia, lo que el Cdigo Procesal Civil denomina errneamente-, en su artculo 670, intervencin en administracin
es en
realidad
una
medida
de
embargo
en
forma de
administracin. El hecho que este ltimo contenga en el fondo una

intervencin (pues no se puede concebir una gestin de
administracin sin que se produzca de alguna manera la
intervencin en aquello que se afecta) no es suficiente para fundar
una nueva clase de intervencin, mxime si, de ser as, se estara
haciendo exclusin del embargo en forma de administracin,
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206
PROCESO CAUTELAR
puesto que no puede concebirse la existencia de dos instituciones

procesales que tengan el mismo contenido y v funcin.
Ejecucin de la conversin a administracin de unidad de
produccin o comercio
La ejecucin de la conversin a administracin de unidad de
produccin o comercio, de que trata el artculo 672 del Cdigo
Procesal Civil, representa en s la ejecucin del embargo en forma
de administracin. Dicho numeral precepta lo siguiente:
El Secretario interviniente redactar el acta de conversin en
presencia del afectado, notificndolo con el auto respectivo.
Asimismo, le expresar la forma y alcances de la nueva medida, y
pondr al administrador en posesin del cargo. El acta incluir un
nuevo inventario de los bienes y archivos existentes al momento
de la ejecucin. Si el intervenido se niega a firmar, dejar
constancia de su negativa.
Al asumir el cargo el rgano de auxilio judicial, cesan
automticamente en sus funciones los rganos directivos y
ejecutivos de la empresa intervenida.
Obligaciones del administrador

... La funcin del administrador no se limita a esta simple
percepcin de los frutos o rentas, sino que se extiende
lgicamente a asegurar que dichos frutos y rentas se producirn
de modo efectivo y a compeler a los terceros para que hagan
efectivas las prestaciones peridicas a que vengan obligados. El
administrador deber realizar todos aquellos actos que se refieran
ya no a las rentas o frutos sino a los bienes o derechos que
producen estos frutos o rentas, y que sean precisos para la
conservacin de los referidos bienes y para que den los frutos o
rentas normales (CARRERAS, 1957: 491).
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207
PROCESO CAUTELAR
Segn Moreno Catena:

...
El
administrador
ejercer
los
derechos,
obligaciones,
facultades y responsabilidades que con carcter ordinario

corresponden al (administrador) sustituido, salvo que (...) el
tribunal dispusiera en otro sentido, pero necesitar autorizacin
judicial para enajenar o gravar participaciones en la empresa, o de
ella misma en otras empresas, bienes inmuebles u otros bienes
que por su importancia o naturaleza el tribunal hubiera sealado
(...) Los tres cometidos bsicos del administrador sern conservar
los bienes, procurar que den las rentas, productos y utilidades que
correspondan y dar el destino adecuado a las cantidades que
recaude.
El administrador deber presentar una cuenta final
justificada, de la que se dar vista a las partes (...), que podrn

impugnarla (...).
Lo dicho no impide para que pueda imponerse al administrador la
obligacin de rendir cuenta justificada peridicamente, con la
frecuencia que el juez le seale, en razn de las circunstancias de
la concreta administracin... (MORENO CATENA, 2009: 257258).
Conforme a nuestro ordenamiento jurdico, ejecutada una medida
cautelar de embargo en forma de administracin, est obligado el
administrador a:
-
Gerenciar la empresa embargada, con sujecin a su objeto social

(art. 671 -inc. 1)- del C.P.C.).
Realizar los gastos ordinarios y los de conservacin (art. 671 -inc.

2)- del C.P.C.).
Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan (art. 671

-inc. 3)- del C.P.C.).
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208
PROCESO CAUTELAR
Pagar tributos y dems obligaciones legales (art. 671 -inc. 4)- del
C.P.C.).
Formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por

ley (art. 671 -inc. 5)- del C.P.C.).
Proporcionar al Juez la informacin que ste exija, agregando las

observaciones sobre su gestin (art. 671 -inc. 6)- del C.P.C.).
Poner a disposicin del Juzgado las utilidades o frutos obtenidos

(art. 671 -inc. 7)- del C.P.C.).
Cumplir los dems deberes sealados por el Cdigo Procesal

Civil y por la ley (art. 671 -inc. 8)- del C.P.C.).
Derechos del administrador

El derecho fundamental del administrador es el de percibir
retribucin por el desempeo de su cargo... (CARRERAS, 1957:
511).
El administrador, como rgano de auxilio judicial que es, percibe
la retribucin que a su solicitud le fija el Juez. El peticionante de la
medida cautelar es responsable de su pago con cargo a la
liquidacin final, y debe hacerlo efectivo a simple requerimiento.
Las decisiones en relacin a la retribucin del administrador son
apelables sin efecto suspensivo. Ello se desprende del artculo
632 del Cdigo Procesal Civil.
4. EL SECUESTRO
4.1.
DEFINICION
El secuestro es la medida cautelar por la cual se afecta fsica y no
jurdicamente -como en el embargo- un determinado bien mueble
(registrado o no) para asegurar el cumplimiento de la sentencia a
dictarse posteriormente. Implica la desposesin del bien de su tenedor
(que puede ser el afectado o un tercero, si no estuviese en poder del
primero) y entrega a un rgano de auxilio judicial denominado
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209
PROCESO CAUTELAR
custodio, para que lo guarde y conserve a orden del Juzgado hasta

que se decida en definitiva el asunto principal (si acaso el
levantamiento, sustitucin o variacin de la medida precautoria no se
produce antes).
A travs del secuestro se produce la extraccin o aprehensin de los
bienes del obligado, sea quien fuere el que los estuviese poseyendo
al tiempo de la medida (respetndose, eso s, los derechos
adquiridos), en lo que resulte suficiente para garantizar el efectivo
cobro de la deuda del afectado.
Lino Palacio ensea que en sentido lato, denominase secuestro a la
medida judicial en cuya virtud se desapodera a una persona de una
cosa litigiosa o embargada o de un documento que tiene el deber de
presentar o de restituir (PALACIO, 1992, Tomo VTII: 151). Lino
Palacio seala, adems, que el secuestro se lleva a cabo (...)
mediante el desapoderamiento de la cosa o cosas sobre las cuales
recae la medida, de manera que su poseedor o tenedor queda privado
de la posibilidad de usar o de disponer de aqullas... (PALACIO,
1992, Tomo. Yin: 158).
Para Monroy Glvez, el secuestro ... se trata de la desposesin fsica
al; embargado del bien sobre el que recae la medida (MONROY
GALVEZ, 1987: 53). Agrega dicho autor que ... el secuestr no va a
concederle la posesin al peticionante de la medida, pero s va a
ordenar que el bien sea depositado en una institucin oficial o a la
persona que mejor convenga a su cuidado y proteccin, recibiendo
sta el nombre de custodio (MONROY GAL VEZ, 1987: 54).
Alvarez Juli, Neuss y Wagner conciben al secuestro como ... la
medida cautelar mediante la cual se provoca el desapoderamiento
material de un bien, cuando el embargo no sea suficiente por s solo
para resguardar los derechos del peticionante... (ALVAREZ JULIA;
NEUSS; y WAGNER, 1990: 437).
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210
PROCESO CAUTELAR
Jorge Carreras entiende por secuestro ... la tenencia de unos bienes

muebles o semovientes, afectados a una ejecucin, por persona
distinta al ejecutante, para guardarlos y retenerlos a disposicin del
Ejecutor hasta que ste le ordene su entrega a otra persona...
(CARRERAS, 1957: 431)..
Enrique Falcn estima que ... el secuestro de los bienes muebles o
semovientes objeto del juicio, proceder cuando el embargo no
asegurare por s solo el derecho invocado por el solicitante o cuando
sea indispensable proveer a la guarda o conservacin de cosas para
asegurar el resultado de la sentencia definitiva... (FALCON, 1999:
34). El mencionado jurista aade que ... el secuestro consiste en una
medida cautelar en virtud de la cual se desapodera a una persona de
un objeto de su propiedad, o que se encuentra bajo su guarda, con el
fin de evitar que el mismo se pierda o que pueda ser destruido o
deteriorado... (FALCON, 1999: 85).
Por su parte, Rocco sostiene que la providencia de secuestro es una
orden o una inyeccin con que el rgano jurisdiccional competente, a
solicitud de un sujeto interesado, le quita la disponibilidad de un bien,
mueble o inmueble, o de ma universalidad de bienes, o de tina
hacienda, a otro sujeto que los detenta, o de una cosa que constituya
una prueba real preconstituida, proveyendo a la custodia de ellos, en
forma que quede inmodificada la situacin de hecho y de derecho,
evitando el peligro de que por hechos naturales o voluntarios sean
suprimidos, eliminados o restringidos los intereses de derecho
sustancial o procesal que se siguen de la tal situacin de hecho o
jurdica (ROCCO, 1977, Volumen V: 152).
Lino Palacio establece las siguientes diferencias entre las medidas
precautorias de secuestro y de embargo: ... Mientras el secuestro
slo puede recaer sobre cosas (...), son susceptibles de embargo
preventivo todos los bienes, es decir tanto las cosas como los objetos
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211
PROCESO CAUTELAR
inmateriales que tengan un valor econmico... (PALACIO, 1992,

Tomo VIII: 152). Ambas medidas difieren tambin en lo que
concierne a sus efectos, pues mientras los bienes embargados
pueden ser usados por el deudor, si ste ha sido nombrado
depositario, tal facultad no existe en la hiptesis del secuestro, por
cuanto las cosas afectadas por la medida se ponen en manos de un
tercero o, en sxi caso, bajo la custodia del propio rgano judicial que
la dispuso (PALACIO, 1992, Tomo VIII: 152). Sobre este mismo
punto, Enrique Falcn destaca que ... el secuestro impide la
disponibilidad material de los bienes, mientras que el embargo slo
afecta la disponibilidad jurdica. Adems, como es de hacer notar, el
embargo procede contra cualquier tipo de bienes, salvo los
exceptuados por las leyes, es decir, procede contra cualquier tipo de
bienes inmuebles o muebles (...), mientras que el secuestro
solamente procede sobre bienes muebles... (FALCON, 1978: 370371).
Martnez Botos, acerca de las diferencias entre el embargo y el
secuestro, anota lo siguiente:
La jurisprudencia ha sealado, precisamente, con toda claridad, que
embargo y secuestro son instituciones perfectamente diferenciadas
legal, jurisprudencial y doctrinariamente, pues mientras que el primero
-sea preventivo, ejecutivo o ejecutorio- importa slo la afectacin de
uno o varios bienes que se individualizan para asegurar su eventual
ejecucin futura, limitando las posibilidades de uso y goce de ste, el
segundo importa el cercenamiento de estas facultades, toda vez que
se efectiviza mediante el desapoderamiento del bien de que se trata,
privando al propietario de su utilizacin (...).
Aunque en el embargo preventivo se designe depositario a un tercero
queda subsistente la diferencia conceptual entre esta medida cautelar
y el secuestro: la primera tiende a garantizar el cumplimiento de una
Pgina
212
PROCESO CAUTELAR
obligacin cuyo objeto es distinto de la cosa embargada; el secuestro

consiste en el desapoderamiento de una cosa determinada que
constituye el objeto del juicio (MARTINEZ BOTOS, 1994: 344).
Por otro lado, tal como lo hace notar Jorge Carreras al tratar sobre la
finalidad del secuestro, con ste ... se evita principaisimamente el
peligro no slo de que se enajenen (los bienes) a tercero y se
sustraigan jurdicamente a la ejecucin, sino tambin que se
sustraigan fsicamente por medio de s^^ | ocultacin o destruccin; se
evita con el secuestro, por tanto, la sustraccin i- fsica y jurdica del
bien mueble afectado (CARRERAS, 1957: 432).
El segundo prrafo del artculo 649 del Cdigo Procesal Civil dispone
que cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado,
stos sern depositados a orden del Juzgado. En este caso el
custodio ser de preferencia: un almacn legalmente constituido, el
que asume la calidad de depositario, % con las responsabilidades
civiles y penales previstas en la ley. Asimismo, est obligado a
presentar los bienes dentro del da siguiente al de la intimacin del
Juez, sin poder invocar derecho de retencin. En relacin a dicho
precepto fi legal, hay que hacer las siguientes precisiones:
-
El secuestro nicamente recae sobre bienes muebles, ya sean

registrados o no.
No opera el secuestro para los bienes inmuebles, porque, adems de

ser difcil una ejecucin inmediata de la medida -por implicar el
desalojo de quienes se encuentren ocupndolo-, el ordenamiento
jurdico, como se aprecia, no lo contempla, sin contar con el hecho de
que la medida cautelar idnea para el caso de inmuebles registrados
es la de embargo en forma de inscripcin. Sin embargo, no podemos
dejar de mencionar que, tratndose de inmuebles sin inscripcin:
registral, se advierte una omisin legal que debe ser corregida. En
efecto, el Cdigo Procesal Civil permite el embargo en forma de
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213
PROCESO CAUTELAR
depsito sobre aquella clase de inmuebles (art. 650 del C.P.C.). Ahora
bien, la conversin del embargo en forma de depsito a secuestro, en
el caso de negarse el obligado a ser depositario, se limita a los bienes
muebles (primer prrafo del art. 649 del C.P.C.), excluyndose de
esta manera a los inmuebles sin inscripcin registral, lo que trae como
consecuencia que la simple negativa del obligado a ser designado
depositario en esta hiptesis sera suficiente para evitar toda
afectacin sobre un bien inmueble de su propiedad, pero sin
inscripcin registral, es decir, no sera aplicable el embargo en forma
de depsito ni tampoco el secuestro. Debe, pues, el legislador salvar
la mencionada omisin, permitiendo el secuestro de bienes inmuebles
sin inscripcin registral, y evitar as la burla de la accin de la justicia
por parte del sujeto obligado.
-
El procedimiento indicado en el segundo prrafo del artculo 649 del

Cdigo Procesal Civil constituye la pauta general a seguirse en las
medidas cautelares de secuestro, pudiendo ser aplicados, adems,
otros dispositivos legales, segn el caso (como, por ejemplo,, los arts.
647 y 652 del C.P.C., numerales que tratan sobre el secuestro de
vehculo y el secuestro de ttulos de crdito, respectivamente), en
razn del principio de especificidad, por el cual prima la norma
especial sobre la genrica.
No es posible que el custodio invoque derecho de retencin sobre los

bienes afectados, ni siquiera para asegurar el pago de la retribucin
que le asigna la ley.
4.2.
CLASES
El secuestro puede ser de dos clases:
Secuestro judicial.
Secuestro conservativo.
Rocco estima arbitraria y convencional esta distincin y explica su
posicin -refirindose, adems, a un tercer grupo denominado casos
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214
PROCESO CAUTELAR
especiales de secuestro- del siguiente modo: ... No hay diversidad

de la funcin, ya que las tres diferentes figuras de secuestro tienen
todas la funcin de sustraer la disponibilidad de los bienes,
proveyendo a la custodia de ellos; no hay diversidad de finalidad, por
cuanto todas ellas tienen el fin de evitar y eliminar un peligro; no hay
diversidad de medios o modalidades para conseguir las providencias
respectivas, ya que las tres providencias son solicitadas y emitidas en
un juicio (ROCCO, 1977, Volumen V: 153).
4.2.1. Secuestro judicial
Martnez Botos indica al respecto que:
El secuestro como medida cautelar autnoma tiene a preservar la
integridad o evitar el uso de la cosa que constituye materia de un
litigio actual o futuro.
Recae, por ende, sobre el objeto mediato de la pretensin principal ya
formulada o que se ha de formular.
El secuestro no es viable, entonces, (...) cuando la cosa que se
procura resguardar o cuyo uso se intenta impedir es extraa, en s
misma, al contenido de la pretensin principal (MARTINEZ BOTOS,
1994: 345).
Monroy Glvez dice del secuestro judicial que ... es lo que
podramos llamar el secuestro clsico, en ese sentido, recae sobre los
bienes cuya posesin o propiedad est controvertida en el proceso
principal... (MONROY GALVEZ, 1987: 54).
Lino Palacio nos informa que este tipo de secuestro tiende a
preservar -la integridad o evitar el uso de la cosa que constituye
materia de un litigio actual o futuro y recae, por lo tanto, sobre el
objeto mediato de la pretensin principal ya interpuesta o que se ha
de interponer (PALACIO, 1992, Tomo VIH: 153).
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215
PROCESO CAUTELAR
En opinin de Nelson Mora, el secuestro judicial es un acto procesal

por el que el juez (o en su nombre el secuestre removido) entrega un
bien a un secuestratario, quien adquiere la obligacin de cuidarlo y
guardarlo y finalmente restituirlo en especie, cuando as se le
ordene... (MORA, 1973, Tomo I: 302).
Rafael Gallinal expresa del secuestro judicial que es una ... medida
preventiva
y conservatoria
que
(...)
exige
la
existencia
del
mandamiento judicial para su constitucin. No puede recaer sino

sobre bienes determinados que constituyen el objeto del litigio...
(GALLINAL, s/a, Tomo H: 159).
Mattirolo apunta que el secuestro judicial ... asegura la integridad de
una cosa mueble o inmueble, controvertida por las partes, o sobre la
cual el acreedor ostenta un derecho real, para cuya proteccin tiende
a prevenirse (MATTIROLO, s/a> Tomo H: 143).
Satta sostiene que el secuestro judicial... tiende a asegurar la
conservacin ' de la cosa en tomo a la cual se contiende mediante su
constitucin o eventualmente su gestin temporal... (SATTA, 1971,
Volumen H: 215). El citado tratadista ^italiano aade que ... la cosa
puede ser el objeto de controversia (mueble, inmueble, hacienda u
otra universalidad de bienes), que vierte en tomo a su propiedad o a
su posesin. (...) El inters en obtener el secuestro (...) est dado por
el peligro de que, por la controversia en acto, pueda determinarse la
prdida o la sustraccin o la alteracin de la cosa; peligro que el juez
debe valorar en base a los elementos de juicio ofrecidos por la
parte... (SATTA, 1971, Volumen II: 215). Finaliza Satta diciendo con
acierto que ... puesto que la ley habla de propiedad o de posesin se
debe considerar que el secuestro judicial es admisible no slo en
tutela de derechos reales sobre la cosa, sino tambin de derechos
que se concreten en una accin personal dirigida a la recuperacin de
la cosa... (SATTA, 1971, Volumen II: 215).
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216
PROCESO CAUTELAR
Henrquez La Roche hace notar que el efecto del secuestr ... no se

cie sobre .el derecho del sujeto pasivo a la cosa, sino sobre la cosa
misma; esto es, no se secuestra lo que se considera propiedad de
otro porque el fin de la medida es asegurar la inmovilidad de la
situacin jurdica e integridad fsica de la cosa en vista del inters y el
derecho que dice tener el solicitante sobre ella. Se afirma el derecho
de propiedad, o derecho personal sobre cosa determinada en el
mismo secuestrante... (HENRQUEZ LA ROCHE, 1976: 41-42).
... Para conceder la autorizacin al secuestro (judicial), no basta que
el juez compruebe que hay. una controversia, sino que ser necesario
que examine si es atendible y hasta qu punto, en el estado de los
autos, que la parte solicitante tenga efectivamente derecho o razones
que hacer valer sobre las cosas de que se discute, derechos o
razones que pudieran resultar vanos, obstaculizados o disminuidos de
facto en su ejercicio o en su valor, si dichas cosas fuesen alteradas,,
ocultadas, perdidas, enajenadas a terceros, o aun solamente mal
custodiadas... : (REDENTI, 1957, Tomo II: 246-247).
El secuestro judicial es definido por el Cdigo Procesal Civil en el
primer. prrafo del artculo 643, el cual seala que:
Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la
dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado
bien, la medida puede afectar a ste, con el carcter de secuestro
judicial, con desposesin de su tenedor y entrega a un custodio
designado por el Juez.
El secuestro judicial difiere del civil (por el que dos o ms depositantes
confan al depositario la custodia y conservacin de un bien respecto
del cual ha surgido controversia: art. 1857 del C.C.) en que el primero
es un acto procesal de naturaleza cautelar, mientras que el segunde
constituye una modalidad nominada de la prestacin de servicios (art.
1756 -inc. e)- del C.C.), vale decir, se trata de mi contrato. Se
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217
PROCESO CAUTELAR
asemejan en el hecho de que el bien debe ser entregado a quien

corresponda, conforme al resultado de la controversia.
4.2.2. Secuestro conservativo
Monroy Glvez ensea que el secuestro conservativo no recae
necesariamente sobre el bien que se discute en el proceso principal
como en el judicial, sino en cualquier bien del deudor, a fin de servir
de garanta para el cumplimiento de la ejecucin... (MONROY
GALVEZ, 1987: 54).
Para Mattirolo, el secuestro conservativo es aquella medida
preventiva que constituye ... una garanta sobre los bienes muebles
del deudor que el juez concede al acreedor... (MATTIROLO, s/a,
Tomo II: 143).
A criterio de Redenti, ... con este secuestro conservativo, no se trata
ya de proveer a la custodia de cosas ciertas y determinadas, sino
genricamente de bienes patrimoniales (...), a fin de poderlos someter
ms tarde a un procedimiento de ejecucin... (REDENTI, 1957,
Tomo II: 249).
Satta opina que el secuestro conservativo ... tiende a asegurar la
garanta del acreedor sobre los bienes del deudor, contra el peligro de
sustracciones o enajenaciones de dichos bienes... (SATTA, 1971,
Volumen II: 216). Ampliando lo expuesto el autor citado nos informa
que ... legitimado est cualquier acreedor, en base a la razonable
apariencia de su derecho (fumus bonis juri) y a la demostracin del
peligro que l corre... (SATTA, 1971, Volumen II: 216).
La definicin legal del secuestro conservativo es recogida en el
segundo prrafo del artculo 643 del Cdigo Procesal Civil, el mismo
que establece lo siguiente:
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218
PROCESO CAUTELAR
Cuando la medida tiende a asegurar la obligacin de pago contenida

en un ttulo ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial, puede
recaer en cualquier bien del deudor, con el carcter de secuestro
conservativo, tambin con desposesin y entrega al custodio.
Al respecto, expresamos nuestro desacuerdo con lo sealado en el
artculo 643 -segundo prrafodel Cdigo Procesal Civil, pues
prcticamente condiciona la admisin de una medida cautelar en
forma de secuestro conservativo a la existencia de un proceso nico
de ejecucin (en curso o por promoverse, si se trata de una medida
fuera de proceso). Nuestra posicin discrepante la basamos en las
siguientes consideraciones:
-
El universo de conflictos de intereses o incertidumbres jurdicas no lo

constituyen aquellos asuntos a ser dilucidados en va de proceso
nico de ejecucin, por lo tanto, resultan indispensables las
decisiones cautelares en todo tipo de procesos, a fin de evitar que las
sentencias sean solamente lricas, sin posibilidad de ser ejecutadas
debido al ocultamiento o disposicin de bienes por parte del obligado.
Una adecuada administracin de justicia no se limita a decir el

derecho que corresponde a una determinada situacin, sino que
implica, adems, el hacerlo efectivo. Por ello, a fin de asegurar la
ejecutabilidad de las sentencias, debe el juzgador aplicar, a pedido de
parte, las medidas cautelares del caso, cualquiera que sea la forma
que ellas adopten, porque as se lo faculta el artculo 608 del Cdigo
Procesal Civil.
La verosimilitud del derecho invocado, requisito para la concesin de

una medida cautelar, es susceptible de apreciarse no slo en los
procesos nicos de ejecucin sino en otras clases de proceso, por lo
que no se explica que una forma de medida preventiva como es la del
secuestro conservativo, que puede ser la nica aplicable o la ms
idnea para garantizar el cumplimiento de una obligacin, tenga que
ser restringida a los procesos nicos de ejecucin. En consecuencia,
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219
PROCESO CAUTELAR
significando toda medida cautelar un prejuzgamiento, esto es, una

anticipacin aproximada de la decisin final, y observando el Juez que
el derecho invocado por el solicitante de una medida precautoria en
forma de secuestro conservativo es verosmil, nada debera impedir la
aplicacin de sta en cualquier clase de proceso, siempre que se
cumpla con este requisito.
-
Siendo otra de las condiciones para el pronunciamiento de la decisin

cautelar el peligro en la demora del proceso, no se entiende por qu
se reserva al proceso nico de ejecucin la medida cautelar en forma
de secuestro conservativo, dado el carcter gil y expeditivo de aqul.
Lo lgico es que se permita sti aplicacin en otros procesos de mayor
duracin por ser mucho ms evidente el peligro al que hacemos
mencin.
La restriccin de las medidas cautelares en forma de secuestro

conservativo a los procesos nicos de ejecucin, no encuentra
sustento en el hecho de evitarle al sujeto pasivo de la relacin jurdica
procesal los daos y perjuicios que le ocasionara una decisin de tal
naturaleza que, al final, con la sentencia, se aprecia q\ie result ser
injusta, porque el legislador ha previsto como solucin la figura de la
contracautela, por la cual se asegura al afectado con una medida
cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar
su ejecucin (primer prrafo del art. 613 del C.P.C.).
La exclusividad de los procesos nicos de ejecucin respecto de las

medidas cautelares en forma de secuestro conservativo hara
inaplicable el artculo 649 del Cdigo Procesal Civil, que contempla la
hiptesis de la conversin del embargo en forma de depsito a
secuestro conservativo cuando el obligado se niega a ser depositario.
En efecto, si se sigue con el criterio restrictivo, le bastara al
demandado negarse a ser depositario para hacer impracticable tanto
una como otra medida cautelar, en los supuestos que ellas tengan
lugar en otras clases de procesos que no sean los procesos nicos de
ejecucin. Se estara vedando de esta manera la tutela jurisdiccional
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220
PROCESO CAUTELAR
efectiva de aquel demandante que hubiese invocado y acreditado la

verosimilitud de su derecho y la necesidad de la decisin cautelar en
razn del peligro por la demora del proceso.
-
La utilidad de la medida cautelar en forma de secuestro conservativo

no puede ser minimizada con el argumento de la existencia de otras
medidas preventivas, porque, insistimos, aqulla puede ser la nica o
la ms idnea para asegurar el cumplimiento de una obligacin
ordenado judicialmente. La desposesin del bien del deudor y su
entrega al custodio evita su ocultamiento, prdida y, sobre todo,
desvalorizacin, por lo que representa la manera ms efectiva de
proteger los derechos de los acreedores.
De acuerdo a lo expresado en los acpites anteriores, no existe, pues,

motivo vlido para circunscribir las medidas cautelares en forma de
secuestro conservativo a los procesos nicos de ejecucin, por lo que
creemos deben resultar aplicables a las dems clases de 'procesos
(siendo necesaria, pues, la reforma legislativa del caso), siempre que
el derecho invocado sea verosmil y se haya ofrecido contracautela y
demostrado la necesidad del mandato respectivo por el peligro en la
demora del proceso principal.
Es de resaltar, finalmente, que las normas relativas al embargo son
supletorias en lo que tenga que ver con la medida cautelar en forma
de secuestro, siempre que no se oponga a sus caracteres
constitutivos. En efecto, por disposicin del ltimo prrafo del artculo
643 del Cdigo Procesal Civil, se aplican al secuestro, en cuanto sean
compatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas al
embargo.
4.3.
EL CUSTODIO
4.3.1. Nocin
El custodio es el rgano de auxilio judicial encargado de cuidar,
conservar y restituir -cuando le sea requerido y en el estado que lo
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221
PROCESO CAUTELAR
recibi- el bien sobre el cual recae una medida cautelar en forma de

secuestro, ya sea judicial o conservativo.
Rocco apunta que ... se suele hablar, no de custodio, sino de
secuestre, pues con esta palabra se quiere dar a entender que la
actividad del rgano puesto al frente del secuestro no se limita a la
simple custodia del bien, para asegurar su conservacin, sino que la
actividad que se le asigna se extiende ms all de los lmites de la
pura vigilancia e implica una serie de otras actividades que en estricto
rigor no podran entrar en el concepto ms restringido de la simple
custodia (ROCCO, 1977, Volumen V: 175).
Azula Camacho, por su parte, refiere que ... se denomina secuestre
a la persona encargada del depsito o administracin de los bienes,
segn la naturaleza de stos (AZULA CAMACHO, 1994, Tomo IV:
146).
Al respecto, Redenti da por cierto que al custodio ... se le podrn
tambin encomendar, si las circunstancias as lo exigen, cometidos o
poderes mucho ms vastos e importantes que aquellos a que aluden,
segn su ms simple acepcin ordinaria, las expresiones de 'custodio'
y de 'custodiar', esto es, cometidos y poderes de administrar o de
gestionar... (REDENTI, 1957, Tomo II: 247).
Hacia esa misma direccin apunta Micheli cuando dice que el
custodio ejercita un officium de derecho pblico, conexo al ejercicio de
la funcin jurisdiccional; debe conservar y administrar la cosa
embargada (...); pero la actividad de conservacin tiene la neta
prevalencia sobre la administracin que debe, por tanto, reducirse a la
actividad necesaria para asegurar la conservacin de la cosa en su
destino econmico y, por consiguiente, la susceptibilidad de dicha
cosa para ser utilizada... (MICHELI, 1970, Tomo HE: 27).
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222
PROCESO CAUTELAR
Es de resaltar que, al igual que el afectado puede ser designado

depositario en el embargo correspondiente, nada impide que el
peticionante de la medida en forma de secuestro sea nombrado
custodio. As es, no existe disposicin legal alguna que le prohba al
ltimo o al propio afectado desempearse como custodios. (El
supuesto conflicto de intereses que se podra presentar en desmedro
de la funcin del custodio -fundamento de quienes estn a favor de la
prohibicin- no se evita con la respectiva exclusin de las partes,
pues, dicho conflicto tambin puede acontecer al estar el tercero designado custodio notoriamente vinculado a la parte que lo propuso
como tal). Sobre el particular: afirma Redenti que si se nombra
custodio - secuestratario a uno de los contendientes (secuestrante o
secuestrado), o tambin a un tercero que sea ya. poseedor
(detentador) de las cosas o de los bienes a otro ttulo, l, desde el
momento de su investidura, cesar de poseer por el (verdadero o
supuesto) ttulo a que posea (detentaba) iure civili, y cambiando de
ttulo, poseer o detentar desde ese momento en ejercicio de la
funcin pblica 'por cuenta de quien corresponda', aun sin excluir con
ello que el derechohabiente (aquel a quien 'corresponde') sea
precisamente l. Esto nos explica las eventuales responsabilidades
civiles y penales (...) a que puede quedar expuesto, y las obligaciones
que le incumben, no diferentes de los de un custodio extrao...
(REDENTI, 1957, Tomo II: 262-263).
4.3.2. Obligaciones
Una vez nombrado el custodio y aceptado el cargo por ste, aume,
bajo responsabilidad civil y penal, una serie de obligaciones
contempladas en los artculos 649 -segundo prrafo- y 655 del Cdigo
Procesal Civil, a saber:
-
Debe conservar los bienes en custodia en ei mismo estado en que los

recibe y a la orden del Juzgado.
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223
PROCESO CAUTELAR
Tiene que velar por los bienes secuestrados en el local destinado para
ello, estando impedido, entonces, de trasladarlos a un lugar distinto
sin autorizacin del Juez (salvo que tal traslado sea necesario para
evitar su deterioro, prdida o destruccin).
Est obligado a facilitar el acceso permanente al local donde se hallan

los bienes secuestrados, tanto a las partes como al veedor (si lo
hubiere), con la finalidad que puedan observar tales bienes.
Debe presentar los bienes sobre los que recae la medida cautelar de
secuestro dentro del da siguiente al de la intimacin del Juez, sin
poder invocar derecho de retencin (aun en el supuesto de que no se
le haya retribuido por su labor).
Est sujeto a dar cuenta inmediata al Juez de todo hecho que pueda
significar alteracin de los objetos en secuestro.
- Debe observar todo lo dems que regulen otras disposiciones.
4.3.3. Retribucin
Como rgano de auxilio judicial que es, el custodio percibe la
retribucin que a su solicitud le fije el Juez. El peticionante de la
medida cautelar es responsable de su pago con cargo a la Equidadn
final, y debe hacerlo efectivo a simple requerimiento. Ello se
desprende del artculo 632 del Cdigo Procesal Civil.
El artculo 654 del Cdigo Procesal Civil precisa lo siguiente:
El custodio, antes de la aceptacin del encargo, debe proponer el
monto de la retribucin por su servicio, estimada por da, semana o
mes, segn las circunstancias, la que ser tomada en cuenta por ei
Juez al sealar la retribucin.
Est exceptuado el Banco de la Nacin cuando se trata del dinero por
el que se debe abonar inters legal de acuerdo a las disposiciones
legales sobre la materia.
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224
PROCESO CAUTELAR
Las decisiones en relacin a la retribucin -del custodio- son

apelables sin efecto suspensivo (parte final del art. 632 del C.P.C.).
Debe tenerse presente que el derecho dl custodio a percibir vina
retribucin por su labor es independiente de aquel que le faculta al
indicado rgano de auxilio judicial a exigir el reembolso de los gastos
realizados con motivo de la conservacin del bien afectado con
medida cautelar en forma de secuestro.
4.4.
IDENTIFICACION DE LOS BIENES SECUESTRADOS

Conforme a lo normado en el artculo 644 del Cdigo Procesal Civil,
en la ejecucin del secuestro (y del embargo), el auxiliar jurisdiccional
proceder a precisar en el acta, bajo responsabilidad y con el auxilio
de un perito cuando fuere necesario:
La naturaleza de los bienes materia de secuestro.
El nmero o cantidad de los bienes materia de secuestro.
La marca de fbrica de los bienes materia de secuestro.
El ao de fabricacin de los bienes materia de secuestro.
El estado de conservacin y funcionamiento de los bienes materia de

secuestro.
La numeracin registral de los bienes materia de secuestro.
Los dems datos necesarios para la cabal identificacin y devolucin

de los bienes que fueron secuestrados.
Tambin consignar en el acta la identificacin de la persona
designada como custodio y certificar la entrega de los bienes a ste
(parte final del art. 644 del C.P.C.).
4.5.
SECUESTRO DE DINERO, JOYAS, PIEDRAS Y METALES

PRECIOSOS Y OTROS BIENES SIMILARES
Tratndose de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros
bienes similares, sobre los que recaiga la medida cautelar en forma
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225
PROCESO CAUTELAR
de secuestro, la ejecucin de sta tendr lugar con el depsito de los

bienes mencionados en el Banco de la Nacin. Ello de acuerdo a lo
establecido en el ltimo prrafo del artculo 649 del Cdigo Procesal
Civil, que se funda en razones de seguridad respecto de la
conservacin y no aprovechamiento o disponibilidad de los bienes en
cuestin por parte del custodio.
4.6.
SECUESTRO DE VEHICULO
Decretada la medida cautelar en forma de secuestro vehicular, el
Juzgado debe expedir el respectivo oficio conteniendo la orden de
captura dirigido a la autoridad policial competente, que debe prestar el
auxilio del caso para la materializacin de dicha medida; esto implica
ubicar, intervenir o capturar el vehculo, derivarlo al Depsito Oficial
de Vehculos, comunicar de tal hecho al Juzgado y poner el mismo a
su disposicin (conjuntamente con las llaves y la tarjeta de propiedad,
de ser posible).
El vehculo sometido a secuestro, ser internado en almacn de
propiedad o conducido por el propio custodio (se entiende luego de
haber sido puesto a disposicin del rgano jurisdiccional por la Polica
Nacional, no estando, pues, facultado el interesado para hacer esto
directamente y mucho menos para efectuar l solo la captura del
vehculo), accesible al afectado o veedor, si lo hay. El vehculo no
podr ser retirado sin orden escrita del Juez de la medida. Mientras
est vigente el secuestro, no se levantar la orden de captura o de
inmovilizacin. As lo dispone el artculo 647 del Cdigo Procesal Civil.
4.7.
SECUESTRO DE BIENES DENTRO DE UNA UNIDAD DE

PRODUCCION O COMERCIO
La admisin del secuestro de bienes que se hallen dentro de una unidad de produccin o comercio est condicionada al hecho de que
no perjudique tal medida la actividad que en ella se desarrolla. As lo
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226
PROCESO CAUTELAR
ordena el artculo 651 del Cdigo Procesal Civil, numeral que seala
lo siguiente:
Pueden secuestrarse bienes muebles que se encuentren dentro de
una fbrica o comercio, cuando stos, aisladamente, no afecten el
proceso de produccin o de comercio.
Esta disposicin se justifica, porque de esa manera se trata de evitar
que la medida preventiva en forma de secuestro que se pretende
trabar cause grave perjuicio al obligado (y al personal que labora en el
establecimiento fabril o comercial, as como a los proveedores,
clientes, terceros acreedores, etc.), importando un dao mayor a
aquel que se pretende evitar con la medida de cautela. Adems, al
asegurarse la continuacin de la actividad econmica de la unidad de
produccin o comercio, se est garantizando a su vez -con los
recursos que de ella se obtenga- la eficacia del fallo definitivo,
pudiendo constituir la exigencia cautelar en este caso, sobre todo si
su monto resulta notoriamente inferior en relacin al dao que se
pueda causar, un claro ejemplo de abuso de derecho.
4.8.
SECUESTRO DE TITULOS DE CREDITO

Por mandato del artculo 652 del Cdigo Procesal Civil, cuando se
afecten (en secuestro) ttulos-valores o documentos de crdito en
general, stos sern entregados al custodio, hacindose la anotacin
respectiva en el documento, conjuntamente con copia certificada de
su designacin y del acta de secuestro, a fin de representar a su
titular. El custodio queda obligado a todo tipo de gestiones y
actuaciones que tiendan a evitar que el ttulo se perjudique (como, por
ejemplo, proceder a efectuar el protesto de ttulos valores) y a
depositar de inmediato (en el Banco de la Nacin) a la orden del
Juzgado, el dinero que obtenga.
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227
PROCESO CAUTELAR
Cachn Cadenas, en relacin al embargo de ttulos valores (de

aplicacin al secuestro de los mismos), manifiesta que ... al igual que
ocurre respecto de los dems bienes muebles, el objeto del embargo,
en estos casos, es el derecho de propiedad que recae sobre los
ttulos valores. Slo si el ejecutado es el propietario del ttulo valor de
que se trate, puede llevarse a cabo el embargo... (CACHN
CADENAS, 1991:417). Cachn Cadenas agrega que la fusin del
ttulo valor con el derecho incorporado al mismo impide que ese
derecho pueda ser embargado con independencia del ttulo valor...
(CACHN CADENAS, 1991: 418). Los ttulos valores -contina dicho
autor- ... son cosas muebles. Por ello, la medida de garanta del
embargo que debe adoptarse es la prevista, con carcter general,
para la traba de bienes muebles, o sea, el depsito judicial de los
bienes embargados. Pero la traba alcanza tambin al derecho
incorporado al ttulo. Esto significa que, adems del depsito judicial
del ttulo valor, pueden practicarse tambin aquellas medidas de
aseguramiento del embargo que resulten adecuadas a la naturaleza
del derecho documentado en el ttulo... (CACHN CADENAS, 1991:
419). Cachn Cadenas completa lo expuesto sosteniendo con acierto
que, como sucede respecto de los restantes bienes muebles, la
transmisin forzosa de los ttulos valores no puede llevarse a cabo si
aqullos no se hallan a disposicin del ejecutor. Aunque el Juzgado
tenga noticia de la posible existencia de un ttulo valor perteneciente
al ejecutado, no puede embargarlo mientras no se encuentre a
disposicin material del propio ejecutor, ya que falta, en tal caso, el
requisito de embargabilidad relativo a la alienabilidad del bien (...); no
importa que la inalienabilidad tenga carcter temporal o transitorio: la
inembargabilidad del ttulo valor perdurar en cuanto subsista la
imposibilidad de transmitirlo (...). En el supuesto descrito, tambin se
produce la ausencia del mismo requisito de embargabilidad con
relacin al derecho documentado en el ttulo. La incorporacin del
derecho al ttulo hace que la cesin del derecho documentado se
Pgina
228
PROCESO CAUTELAR
convierta en una transmisin de cosa mueble (el documento). Por

tanto, no cabe el embargo independiente del derecho incorporado al
ttulo, si ste no est a disposicin del ejecutor (CACHN
CADENAS, 1991: 421).
Sobre el particular, la Ley de Ttulos Valores (Ley Nro. 27287, del 1706- 2000) establece que las medidas cautelares (entre las que se
encuentra el secuestro), la prenda (entindase garanta mobiliaria en
la actualidad), el fideicomiso y cualquier otra afectacin sobre los,
derechos o los bienes representados por el ttulo valor no surten
efecto si no se anotan en el mismo ttulo; o, segn su naturaleza, en la
matrcula o registro del respectivo valor (art. 13 de la Ley Nro. 27287).
La Ley de Ttulos Valores, acerca de las medidas cautelares (entre las
que se encuentra el secuestro) en caso del certificado de depsito y el
warrant, dispone lo siguiente:
-
Bajo responsabilidad del almacn general de depsito, con la nica

excepcin sealada en el inciso k) del Artculo 224 de la Ley de
Ttulos Valores (con arreglo al cual, en el certificado de depsito y en
el warrant se expresar la indicacin de estar o no las mercaderas
afectas a derechos de aduana, tributos u otras cargas en favor del
Fisco, en cuyo caso se agregar en el ttulo la clusula Aduanero
inmediatamente despus de su denominacin y en tal caso le ser de
aplicacin adems la legislacin de la materia), no podr emitirse
Certificado de Depsito ni Warrant por mercaderas sujetas a
gravmenes o medidas cautelares que le hubieren sido notificadas
previamente (art. 228 -inc. 228.1)- de la Ley Nro. 27287).
Carecern de eficacia las medidas cautelares o embargos que se

dicten sobre mercaderas representadas por Certificados de Depsito
y/o Warrant, debiendo dichas medidas dirigirse a los respectivos
ttulos. El almacn general de depsito anotar dichas medidas que
se pongan en su conocimiento en el registro que lleve y surtir efecto
Pgina
229
PROCESO CAUTELAR
slo si el tenedor del ttulo resulte ser la parte afectada con dicha
medida (art. 234 -inc. 234.3)- de la Ley Nro. 27287).
Las medidas cautelares (como el secuestro), embargos y dems
mandatos de autoridad competente que recaigan en valores
mobiliarios (como los que hace referencia la Seccin Novena del Libro
Segundo de la Ley Nro. 27287: certificados de suscripcin preferente,
certificados de participacin en fondos mutuos de inversin en valores
y en fondos de inversin, valores emitidos en procesos de titulacin,
papeles comerciales, letras hipotecarias, cdulas hipotecarias,
pagars
bancarios,
certificados
de
depsito
negociables
obligaciones y bonos pblicos), surtirn efecto slo desde su

inscripcin correspondiente que realice el emisor o la Institucin de
Compensacin y Liquidacin de Valores notificada, segn se traten de
valores en ttulo o en anotacin en cuenta, respectivamente. As lo
establece el inciso 255.8) del artculo 255 de la Ley Nro. 27287.
Lo relativo a los valores representativos de obligaciones al portador y
las medidas cautelares (entre las que se encuentra el secuestro) que
recaigan sobre ellos se encuentra regulado en el artculo 267 de la
Ley de Ttulos Valores (Ley Nro. 27287), numeral que seala lo
siguiente:
- Los ttulos representativos de Obligaciones al portador sern
anotados en su nmero, serie y emisin, en la matrcula de
Obligaciones; indicando el nombre del primer tomador y de quienes
en su oportunidad ejerciten los derechos correspondientes (art. 267 inc. - de la Ley Nro. 27287).
- La circunstancia de figurar en la matrcula el nombre del primer
tomador y de quienes hayan ejercitado derechos no convierte al ttulo
en nominativo ni que dicha persona sea su ltimo o actual tenedor o
titular, reconocindose como tal a su poseedor (art. 267 -inc. 267.2)de la Ley Nro. 27287).
Pgina
230
PROCESO CAUTELAR
- En la matrcula de estas Obligaciones al portador no se admitir la

inscripcin de obligaciones, gravmenes ni medidas cautelares, sin
que se acompae el ttulo mismo, en el que deber hacerse la misma
anotacin (art. 267 -inc. 267.3)- de la Ley Nro. 27287).
- Las Obligaciones representadas mediante anotacin en cuenta,
deben ser siempre nominativas (art. 267 -inc. 267.4)- de la Ley Nro.
27287).
4.9.
SECUESTRO CONSERVATIVO SOBRE BIENES INFORMATICOS

El artculo 647 A del Cdigo Procesal Civil permite el secuestro
conservativo (y tambin el embargo) sobre bienes informticos al
preceptuar que:
En caso de que se dicte secuestro conservativo o embargo, sobre
soportes magnticos, pticos o similares, el afectado con la medida
tendr derecho a retirar la informacin contenida en ellos.
Quedan a salvo las dems disposiciones y las medidas que puedan
dictarse sobre bienes informticos o sobre la informacin contenida en
ellos.
La informacin contenida en los soportes magnticos, pticos o
similares constituye una creacin intelectual (que da lugar a derechos
de autor), independiente del objeto material que la contiene, que
amerita proteccin, razn por la cual se justifica plenamente el
autorizar al afectado para que la retire de aqullos, cuando la medida
cautelar de secuestro o. de embargo no se dirija directamente a
asegurar tal informacin que representa el asunto de fondo a ser
ventilado en el proceso principal.
Advertimos que de ninguna manera debe considerarse inembargable
a la informacin contenida en soportes magnticos, pticos o
similares, tal como errneamente aparece en el ttulo o denominacin
Pgina
231
PROCESO CAUTELAR
que otorga el legislador a la Ley Nro. 26925, que incorpor al Cdigo

Procesal Civil el artculo 647 A. En efecto, no existe impedimento
alguno para afectar con medida precautoria aquella informacin,
mxime si el acto procesal de cautela coincide con la pretensin
principal (como cuando se trata, por ejemplo, de una medida temporal
sobre el fondo). Nada obsta, pues, que se pretenda, en va cautelar,
asegurar que dicha informacin no se pierda o que no se disponga
indebidamente. El error del legislador en la denominacin de la ley se
hace ostensible con la lectura del ltimo prrafo del artculo en
cuestin, al desprenderse de l que quedan a salvo las dems
disposiciones y las medidas que puedan dictarse sobre bienes
informticos o sobre la informacin contenida en ellos (el subrayado
es nuestro).
En suma, la hiptesis contemplada en el artculo 647 A del Cdigo
Procesal Civil no supone otro caso de inembargabilidad que tenga
que sumarse a los indicados en el artculo 648 del citado cuerpo de
leyes, sino una facultad del afectado, quien no tiene por qu ver
perjudicada su creacin intelectual a causa de una medida cautelar
totalmente ajena a ella.
4.10. CONVERSION DE EMBARGO EN FORMA DE DEPSITO A
SECUESTRO
Acreditada (...) cualquier circunstancia demostrativa de que los
bienes
embargados
corren
el
riesgo
de
desaparecer
de
desvalorizarse, corresponde desapoderar de aqullos al deudor y

ponerlos en manos de otro depositario. En tal desapoderamiento
consiste, precisamente, el secuestro complementario, al que as
denominamos porque (...) supone, por una parte, la existencia de un
embargo ya trabado, y, por otro, la circunstancia de que la medida
cautelar recay sobre cosas ajenas a las que constituye objeto
mediato de la pretensin principal (PALACIO, 1992, Tomo VIII: 155).
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232
PROCESO CAUTELAR
El primer prrafo del artculo 649 del Cdigo Procesal Civil permite la
conversin del embargo en forma de depsito a secuestro en caso de
no consentir el afectado en ser depositario de los bienes cautelados.
Establece as lo siguiente:
203
Cuando el embargo en forma de depsito recae en bienes muebles
del obligado, ste ser constituido en depositario, salvo que se negare
a aceptar la designacin, en cuyo caso se proceder al secuestro de
los mismos...
Como se indicara anteriormente, de seguirse con el errado criterio de
admitir el secuestro conservativo slo en los procesos nicos de
ejecucin, le bastara al obligado negarse a ser depositario para que
en otros tipos de proceso sea inviable, adems del secuestro
conservativo, el embargo en forma de depsito. Sera impracticable,
entonces, la conversin a la que hace referencia el primer prrafo del
artculo
649
del
Cdigo
Procesal
Civil,
perjudicndose
as
injustamente los intereses del sujeto procesal que merece la

proteccin legal: el peticionante de la medida, y fomentndose en el
deudor la evasin de sus obligaciones.
4.11. CATEO EN LA MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO
El cateo es la bsqueda minuciosa que se hace en un lugar o sobre
una cosa o persona a fin de encontrar bienes susceptibles de
afectacin con medida cautelar.
El artculo 653 del Cdigo Procesal Civil regula lo concerniente al
cateo en el secuestro (y en el embargo en forma de depsito) de esta
manera:
Si al momento de la ejecucin de la medida se advierte el
ocultamiento
de
bienes
afectables,
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233
si
stos
resultan
PROCESO CAUTELAR
manifiestamente insuficientes para cubrir su monto, podr el Auxiliar

jurisdiccional, a pedido de parte, hacer la bsqueda en los ambientes
que sta le indique, sin caer en excesos ni causar dao innecesario.
Puede, incluso, atendiendo a circunstancias plenamente justificadas,
proceder a la bsqueda en la persona del afectado, respetando el
decoro de sta.
Lo expresado al tratar el cateo en el embargo en forma de depsito
(visto en el punto 10.1.3 del Captulo VII de la presente obra) vale
para este punto en lo que fuera pertinente.
4.12. SUPLETORIEDAD DE LAS NORMAS RELATIVAS AL EMBARGO
Las normas relativas al embargo, son supletorias en lo que tenga que
ver con la medida cautelar en forma de secuestro, siempre que no se
oponga a sus caracteres constitutivos. En efecto, por disposicin del
ltimo prrafo del artculo 643 del Cdigo Procesal Civil, se aplican al
secuestro, en cuanto sean compatibles con su naturaleza, las
disposiciones referidas al embargo.
PARTE II
JURISPRUDENCIA
1) JURISPRUDENCIA CASATORIA RELACIONADA CON ASPECTOS
GENERALES SOBRE EL EMBARGO:
La Corte Suprema de Justicia de la Republica, en relacin a aspectos
generales sobre el embargo, ha establecido lo siguiente:
1.1.
... Es procedente el embargo de los derechos y acciones que tiene el

cnyuge deudor en los bienes sociales pues tales derechos tambin
forman parte de su patrimonio y no hay norma legal que impida que sean
embargados en garanta de una obligacin..." (Casacin Nro. 2088-2000
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234
PROCESO CAUTELAR
/ Cajamarca, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2001,

pgs. 7011-7012).
1.2.
... Los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con
su cnyuge, tambin forman parte de su patrimonio, y no hay norma
legal que impida que sean embargados en garanta de una obligacin..."
(Casacin Nro. 1718-99 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 07-04-2000, pgs. 4967-4968).
1.3.
... No se puede desproteger el derecho que tiene el cnyuge

demandante [tercerista de propiedad] sobre el bien materia de embargo,
ya que el hecho que no figure en los Registros Pblicos no significa que
no sea propietario, toda vez que el Registro no es constitutivo del
derecho de propiedad, y que le corresponde por el hecho de haber sido
adquirida dentro de la sociedad de gananciales, sin embargo el inmueble
debe quedar afectado respecto del cincuenta por ciento de los derechos
y acciones que corresponden a (la cnyuge] [...] al haber asumido una
deuda personal con la recurrente, la misma que debe cumplir y honrar
con la parte que le corresponde de sus gananciales..." (Casacin Nro.
590-2004 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-11-2005,
pgs. 14988-14989).
1.4.
... Los bienes de la sociedad conyugal si pueden ser embargados solo

respecto a los derechos y acciones del cnyuge que resulta ser deudor,
quedando el derecho expectaticio hasta la disolucin del vnculo
matrimonial y se produzca la liquidacin de la sociedad de gananciales,
lo que no perjudica al cnyuge que no es deudor..." (Casacin Nro.
3363-2002 / lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-10-2003,
pgs. 10935-10936).
1.5.
... Nada impide embargar los derechos expectaticios de un cnyuge de

la sociedad de gananciales, a la espera de su liquidacin, que puede ser
por la declaratoria de insolvencia... (Casacin Nro. 2380-2003 /
Moquegua, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-11-2004,
pgs. 13111-13112).
Pgina
235
PROCESO CAUTELAR
1.6.
... El hecho que el derecho expectaticio de cada cnyuge sobre los

bienes de la sociedad conyugal pueda ser materia de embargo u otra
afectacin [...] ha sido un tema que, al no estar regulado en una norma
especfica de nuestro ordenamiento civil, ha dado lugar a que se traslade
el debate a nivel doctrinario y jurisprudencial, con posiciones a favor y en
contra, ubicndose dentro de este ltimo [sic -lase dentro de esta
ltima-] a aquellos que [...] sostienen que la sociedad conyugal no
constituye una sociedad civil conformada por acciones sino un
patrimonio autnomo, de alii -sealan- que no se pueda referir a la
existencia de derechos y acciones' que correspondan individualmente a
cada uno de sus integrantes. Pero as como esta position, existe tambin
una
favorable,
sustentada
en
los
derechos
expectaticios'
que
corresponderan a cada cnyuge una vez liquidada la sociedad

conyugal; es decir, lo que se afecta son derechos que pueden
concretarse en el futuro (lo que la ley no prohbe) y que solo pueden ser
detentados materialmente una vez disuelta la sociedad de gananciales.
[...] Que, siendo aquellos derechos futuros los que se pretende asegurar
[...] esta ponencia adopta la position favorable a la afectacin de los
derechos [...] expectaticios que pudieran corresponder a uno de los
cnyuges, sujetando su realizacin solo en caso que se liquide la
sociedad de gananciales por cualquiera de las causales contempladas
en el : articulo 318 del Cdigo Civil o en la Ley [General] del Sistema
Concursal... (Casacin Nro. 4471-2007 / Arequipa, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 03-09-2008, pgs. 22954-22955).
1.7.
... No se debe confundir la medida cautelar de embargo con la

ejecucin de un bien social de la sociedad conyugal, que no proceder
hasta que no se produzca la separacin de patrimonios... (Casacin
Nro. 1716-1999 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 3107-2001, pg. 7429).
1.8.
... La referida medida (embargo en forma de inscripcin) se ha

efectuado de conformidad con lo establecido en el Articulo trescientos
veintitrs del Cdigo Civil, segn el cual los gananciales se dividen por
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236
PROCESO CAUTELAR
mitad entre ambos cnyuges luego de verificada la liquidacin de la

sociedad de gananciales por cualquiera de las causales anotadas en el
Articulo trescientos dieciocho del citado Cdigo; que este es un derecho
expectaticio que tiene en este caso el Banco para asegurar su crdito y
esperar que esta sociedad se liquide por accin de sus propios
integrantes o ejerciendo el derecho a pedir la sustitucin del rgimen de
sociedad de gananciales por la de separacin de patrimonios...
(Casacin Nro. 342-99 / Piura,. publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 30-09-1999, pg. 3628).
1.9.
... La sociedad conyugal ha sido considerada como un patrimonio

autnomo por el Articulo sesenticinco del Cdigo Procesal Civil, para los
efectos de su representacin en juicio; mas (sic) igual calificacin
corresponde a una situacin de copropiedad, lo que no determina que
sean inembargables (Casacin Nro. 1718-99 / Lima, publicada en el
1.10. ... El fundamento de la tercera de propiedad es que no se puede

embargar ni rematar bienes pertenecientes a un tercero; por esa razn
es que en los casos de deudas contradas por uno de los cnyuges no
resulta viable rematar ni embargar bienes pertenecientes a la sociedad
conyugal; siendo por ende ftil el argumento relativo a que se puede
embargar supuestos derechos expectaticios correspondientes a uno de
los cnyuges, ello por cuanto el fenecimiento de la sociedad de
gananciales solamente se produce en los casos previstos en el artculo
trescientos dieciocho del Cdigo Civil y en el supuesto de sustitucin del
rgimen patrimonial previsto en el artculo trescientos treinta del mismo
Cdigo... (Casacin Nro. 2490-00 / Cajamarca, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 30-04-2001, pgs. 7188-7189).
1.11. ... Los bienes sociales pertenecen a la sociedad conyugal que
constituye un patrimonio autnomo distinto de sus miembros, no
pudiendo distinguirse la presencia de acciones y derechos por cuanto no
se trata de una copropiedad, no sindole aplicable sus reglas, por lo que
en tal sentido mientras se encuentre vigente la sociedad de gananciales
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237
PROCESO CAUTELAR
no puede trabarse embargo sobre los derechos expectaticios que

pudieran corresponder a cada miembro en caso de fenecimiento de la
sociedad de gananciales..." (Casacin Nro. 2280-2001 / Tacna,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-12-2004, pgs. 1322313224).
1.12. ... Habiendo sido adquirido el predio sub Litis bajo una relacin
convivencial que origino un rgimen de sociedad de gananciales que
luego se formalizo mediante matrimonio, no precede el embargo sobre el
cincuenta por ciento de los derechos expectaticios de uno de sus
miembros mientras no fenezca el rgimen de la sociedad de gananciales
bajo los supuestos previstos en el artculo trescientos dieciocho del
Cdigo Civil... (Casacin Nro. 2280-2001 / Tacna, publicada en el
2) JURISPRUDENCIA CASATORIA RESPECTO DE LOS BIENES
INEMBARGABLES DEL ESTADO DE DOMINIO PBLICO
2.1 Es de destacar lo acontecido con el inciso 1) del artculo 648 del Cdigo
Procesal Civil, que fuera modificado por la Ley Nro. 26599. Pues bien, dicho
inciso fue dejado sin efecto por la sentencia del Tribunal Constitucional
correspondiente al Expediente Nro. 006-97-AI/TC (publicada el 07-03-1997
en el Diario Oficial El Peruano) que declar fundada en parte la demanda
de inconstitucionalidad contra la Ley Nro. 26599. Por consiguiente, subsiste
la vigencia del artculo 73 de la Carta Magna, del cual se desprende que
son nicamente inembargables los bienes del Estado de dominio pblico.
La mencionada sentencia del Tribunal Constitucional se bas en que el
inciso 1), que introdujera la Ley Nro. 26599, atentaba contra el principio de
igualdad ante la ley, el principio del debido proceso y el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, y en que de la lectura del artculo 73 de la
Constitucin Poltica del Per se deduca que no gozan de inalienabilidad e
imprescriptibilidad los bienes que conforman el patrimonio privado del
Estado. Sobre esto cabe aadir que en la Edicin Extraordinaria vespertina
del Diario Oficial El Peruano del 07 de Marzo de 1997 sali publicada la
Pgina
238
PROCESO CAUTELAR
Ley Nro. 26756 (del 07-03-1997) que constitua una comisin encargada de
proponer al Congreso un proyecto de ley que determine los bienes del
Estado que pueden ser materia de embargo y los procedimientos a seguir
en tales casos. En el primer prrafo de la Disposicin Transitoria nica de la
indicada Ley se sealaba lo siguiente: En tanto no se apruebe la Ley el
accionante que solicite al Juez el cumplimiento de una resolucin judicial
que ordena al Estado el pago de una obligacin y no sea posible su
ejecucin al no existir recursos presupuestados para atenderlo, debe
solicitar al magistrado que requiera al titular del pliego a fin de que, bajo su
responsabilidad, seale la partida presupuestaria especfica en el
presupuesto de su Sector, susceptible de ser afectada con orden de
embargo. El prrafo de la Disposicin Transitoria nica de la Ley Nro.
26756 estableca que en el caso que no existan recursos susceptibles de
afectacin, el accionante podr solicitar al Juez requiera al titular del pliego
a fin de que disponga, bajo su responsabilidad/ la inclusin prioritaria del
adeudo pendiente en una partida especfica para los siguientes ejercicios
presupuestarios. Cabe sealar que la Disposicin Transitoria nica de la
Ley Nro. 26756 fue declarada inconstitucional por la sentencia del Tribunal
Constitucional correspondiente al Expediente Nro. 022- 96-1/ TC, de fecha
15-03-01/ publicada en el Diario Oficial El Peruano el 11-05. 2001. No
podemos dejar de mencionar que el Decreto de Urgencia Nro. 019- 2001
(del 09-02-2001) precepta, en su artculo 1, que los depsitos de dinero
existentes en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional,
constituyen bienes inembargables, y que el Tribunal Constitucional ha
dejado asentado que la referida disposicin debe interpretarse en el sentido
de que tales depsitos de dinero son slo aquellos que se encuentren
afectos al servicio pblico (de no ser as no seran inembargables). Ello
consta en la sentencia del Tribunal Constitucional del 29-01-2004 (publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 01-02-2004), correspondiente a los
expedientes acumulados Nros. 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 0042002-AI/TC. En lo concerniente al patrimonio familiar, resulta ste
inembargable no slo por disponerlo as el inciso 2) del artculo 648 del
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239
PROCESO CAUTELAR
Cdigo Procesal Civil, porque ello tambin lo ordena el numeral 488 del
Cdigo Civil, el cual establece que ... es inembargable, inalienable y
transmisible por herencia, Sin embarro, los frutos del patrimonio familiar s
son materia de embargo hasta las dos terceras partes, pero nicamente
para asegurar las deudas resultantes de condenas penales, de los tributos
referentes al bien y de las pensiones alimenticias (art. 492 del C.C.).
Pueden ser objeto de patrimonio familiar: la casa habitacin de la familia y
un predio destinado a la agricultura, la artesana, la industria o el comercio;
no pudiendo exceder aqul de lo necesario para la morada o el sustento de
los beneficiarios (art. 489 del C.C.). Puntualizamos que surte efecto la
constitucin del patrimonio familiar a partir de la fecha de su inscripcin en
el respectivo Registro Pblico.
3) JURISPRUDENCIA CASATORIA RESPECTO A LOS BIENES

EMBARGABLES
3.1 La Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha establecido lo siguiente:
Respecto de los ingresos que resultan ser gravados por alimentos, ellos
deben ser de libre disponibilidad del obligado, no encontrndose
comprendido dentro de los mismos, los gastos o erogaciones necesarios
para el desempeo del trabajo, puesto que conforme a lo preceptuado en el
artculo 648 inciso 30 del Cdigo Procesal Civil (sic -en realidad es el inciso
4) del art. 648 del C.P.C.-I no son embargables los vehculos, mquinas,
utensilios 1...1 y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la
profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado... (Casacin Nro.
3107-2006 / Lima Norte, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-012007, pgs. 18699-18700).
4) JURISPRUDENCIA CASATORIA RESPECTO EN FORMA DE
RETENCION
4.1 La Corte Suprema de Justicia de la Republica, en relacin al embargo en
forma de retencin, ha establecido lo siguiente: las instancias de mrito
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240
PROCESO CAUTELAR
han logrado establecer que los deudores demandados cuentan con otros
bienes susceptibles de ser afectados a fin de garantizar el pago del
cumplimiento del deber laboral del cual es titular el demandante. Siendo as,
no existe justificacin alguna para que el actor embargue las cuentas de los
deudores demandados que se encuentran destinadas al cumplimiento de
otras obligaciones, pues, existen otras fuentes de ingresos que pueden
garantizar el cumplimiento del crdito laboral mencionado en la demanda
(casacin N 4475-2007/La Libertad, publicada en el Diario Oficial el
Peruano el 31-03-2008,pags. 21720-721).
5) JURISPRUDENCIA
CASATORIA
RELACIONADA
CON
LA
ANOTACIN DE DEMANDA EN LOS REGISTROS PBLICOS

La Corte Suprema de Justicia de la Republica, en relacin a la anotacin de
demanda en los Registros Pblicos, ha establecido lo siguiente:
1.13. El objeto esencial de la anotacin de una demanda constituye una
garanta para el que logra su inscripcin en el Registro a fin de cautelar
el resultado positivo de la pretensin cuya tutela jurisdiccional ha
solicitado (Casacin Nro. 2007-2001/Lima, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 03-12-2002, pgs., 1697-19698).
1.14. La anotacin de la demanda en el rubro de cargas o gravmenes no
impide que respecto del bien sub Litis se realicen
los actos de
transferencia de quien ostenta la titularidad vigente del mismo conforme

a lo dispuesto en la parte in fine del articulo seiscientos treintisiete del
Cdigo Procesal Civil (sic. En realidad es el art. 673 del C.P.C), en
cuanto establece que
la anotacin
de la demanda no impide la
transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga

prevalencia a quien
ha obtenido esta medida (Casacin Nro. 194-
2007/San Martin, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-122008, pags.23587-23588).

1.15. No existir buena fe en la adquisicin de un derecho efectuada por aquel
que haya estado en conclusin en condicin de conocer de la inexactitud
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241
PROCESO CAUTELAR
del Registro a partir de la anotacin preventiva de la demanda, realiza

de acuerdo a las normas reglamentarias registrales, con lo cual, no
podr mantener su adquisicin por haber incurrido en un supuesto de
mala fe, de acuerdo al numeral 2014 del Cdigo Civil (Casacion Nro.
4309-2007/Cusco, publicada en el Diario Oficial EL Peruano el 03-052008,pgs. 2201-22202).
1.16. El error en que pudo haber incurrido el registrador al inscribir la
anotacin de la demanda no puede revertir en perjuicio del demandante
en consecuencia, atendiendo a que el actor
no se encontraba en
posibilidad material de conocer le medida cautelar dictada a favor del

demandado, desde que aquella jams fue inscrita en el registro
correspondiente al predio sub materia, sino en otro distinto, se presume
que ha procedido de buena fe al adquirir e inscribir la propiedad a su
favor, y no habiendo probado la parte emplazada lo contrario pues la
sola invocacin del principio de publicidad, al no ser absoluto, resulta
insuficiente para destruir tal presuncin
se concluye que la
interpretacin del artculo dos mil catorce del Cdigo Civil, realizadas por
las instancias de mrito se sujeta al mrito de lo actuado y de los hechos
establecidos (Casacin Nro. 2126-06/ Callao, publicada en el Diario
Oficial EL Peruano el 03-07-2007, pgs. 19850-19852).
1.17. Si la parte demandante inscribi a su favor una medida cautelar de
anotacin de demanda respecto del proceso sobre anulabilidad de acto
jurdico y otro, tal medida cautelar, por su condicin
de derecho
personal no puede oponerse al derecho real que ostenta la empresa

demandada, dicho de otro modo, en caso de derechos de distinta
naturaleza medida cautelar de anotacin de demanda (derecho
personal) frente a la cesin de acciones y derechos del inmueble sub
Litis (derecho real) debe aplicarse las disposiciones del derecho comn,
esto es, que la preferencia se determina solo por la certeza y la fecha en
que se constituyeron los derechos sin referencia a la fecha de la
inscripcin registral ( Casacin Nro. 3047-2007/Lima, publicada en el
Diario Oficial EL Peruano el 31-01-2008 pgs. 21489-21490).
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PROCESO CAUTELAR
6) JURISPRUDENCIA CASATORIA RELACIONADA CON EL EMBARGO

EN FORMA DE INSCRIPCIN.
La corte suprema de justicia de la repblica en relacin en relacin al
embargo en forma de inscripcin, ha establecido lo siguiente:
1.18. La medida cautelar de embargo, como define (sic) los artculos seiscientos
cuarentidos y seiscientos cincuentiseis del Cdigo Procesal Civil, es la
afectacin jurdica de un bien, que puede ejecutarse inscribindose en el
registro de la propiedad, lo que modifica la naturaleza
delo derecho que
busca asegurar (casacin Nro. 1649-97/ Lima publicada en el Diario Oficial

EL Peruano el 10-12-1998, pags 2206-2207).
1.19. La inscripcin de un embargo no representa un derecho real, porque es
producto de un derecho personal derivado de una obligacin de dar suma
de dinero (casacin Nro.1156-2001/ Ica, publicada en el Diario Oficial EL
Peruano el 01-10-2001, pgs., 7732-7733).
1.20. El derecho de crdito garantizado con la medida cautelar de embargo, a
pesar de su inscripcin en los registros pblicos, mantiene su naturaleza de
derecho personal..(Casacin N 490-01/Cusco, publicada en el Diario
1.21. No existe prohibicin alguna de vender bienes embargados motivo por el
cual el derecho de propiedad no est (sic- lase no est), el discusin ms
aun (sic- lease ms aun) (si) de autos se desprende que el embargo fue
inscrito (casacin Nro. 3735-2002/ Hunuco, publicada en el Diario Oficial
EL Peruano el 01-12-2003, pgs. 11094-11095).
1.22. La
inscripcin de un gravamen (embargo en forma de inscripcin) no
constituye impedimento para concretar la transferencia de la propiedad de

un bien inmueble (casacin Nro. 3558-2006/ Lima, publicada en el Diario
1.23. Estando inscrito el embargo anterioridad (a la transferencia del inmueble),
el nuevo adquirente debe soportar la carga existente (casacin Nro. 2288-
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PROCESO CAUTELAR
07/Huaura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-09-2008 pgs.

22722-22723).
1.24. Tratndose el inmueble de un bien registrado, la medida (embargo en
forma de inscripcin) no puede ejecutarse en perjuicio de un tercero, pues
se ha inscrito el monto de la afectacin, con posterioridad
a la
transferencia de dominio del inmueble no resultando compatible con el

ttulo de propiedad ya inscrito a nombre de la demandante tercerista de
propiedad, quien solo puede asumir la carga hasta por el monto inscrito en
la fecha en que adquiere el bien, no resultando viable exigirle que asuma
el monto de la ampliacin de embargo ordenado con posterioridad a la
transferencia de dominio, pues se afectara los atributos del nuevo
propietario previstos en el artculo 923 del cdigo civil, quien ha adquirido el
bien premunido de la buena fe pblica registral prevista en el artculo 2014
del
mismo cdigo, con los gravmenes inscritos al producirse la
compraventa (casacin Nro. 2835-2002/ Lima, publicada en el Diario Oficial

El Peruano el 31-08-2004, pags.12666-12667).
1.25. Por poltica procesal, entendido el proceso como instrumento de
satisfaccin de los derechos subjetivos regulados por la ley material, el
articulo seiscientos
cincuentiseis del Cdigo Procesal Civil (sobre el
embargo en forma de inscripcin), establece que los embargos no impiden

la enajenacin del bien, es decir la transferencia del bien, no obstante, el
sucesor, esto es, el adquiriente asume la carga hasta por el monto inscrito.
En tal sentido, de la interpretacin de este precepto se puede establecer
que el derecho de propiedad es oponible al derecho de crdito, no
obstante, si este constituye una carga sobre aquel inscrito con anterioridad
el nuevo titular del bien asume los efectos de ella; por consiguiente, aun
cuando no se restringe el derecho propiedad del tercerista este no puede
sustraer el bien de la ejecucin del pago de la obligacin por efecto de un
derecho de crdito inscrito con anterioridad a si derecho real ya que la
norma adjetiva imperativamente exige el traslado de la carga al nuevo
adquiriente. No suceder lo mismo cuando el crdito ha sido inscrito con
posterioridad a la adquisicin del derecho real, en tal caso, este siempre es
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PROCESO CAUTELAR
excluyente y preferente sobre cualquier derecho personal (casacin Nro.

1532-2005/ Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-11-2006,
pgs. 1717898-17899).
1.26. En el presente caso, se aprecia que se tiene como hechos ya establecidos
los siguientes: que el crdito de la actora era anterior a la celebracin de la
compra venta, cuya ineficacia se pretende; la existencia de una medida de
embargo a favor de la mencionada demandante, inscrita en los Registros
Pblicos en la ficha respectiva del bien inmueble, que la adquirente del bien
conoca del anotado gravamen, afectacin con la cual adquiri el inmueble
citado, adems se advierte que las propias demandadas como vendedora,
y como compradora, han reconocido la existencia de la mencionada
medida de embargo, aceptndose la adquisicin del bien con dicha carga,
encontrndose la medida inscrita En Registros Pblicos, en consecuencia,
la compradora asumi la carga al momento de adquirir el bien, razn por la
que la demandante de ineficacia de acto jurdico sigue protegida con la
medida cautelar que trabara, la que puede ejecutar sin que la compradora
pueda oponerse a ella, por lo que no se evidencia fraude o perjuicio en
contra de actora. En tal sentido, debe sealarse que de acuerdo al artculo
656 del Cdigo
Procesal Civil, tratndose de embargo en forma de
inscripcin sobre un bien inmueble, tal medida no impide la enajenacin del

bien grabado, ya que el
sucesor asume la carga hasta por el monto
inscrito, resultando evidente que el acto jurdico celebrado por la

demandadas est arreglado a la ley, por lo no se perjudica a la
demandante, por cuanto mantiene su medida inclume, no impidiendo que
proceda a realizar el remate del bien y hacer viable el cobro de su crdito
(casacin Nro. 2289-2001/Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
02-12-2002,pags. 9570).
1.27. Si bien la transferencia de dominio a que se contrae el documento de

fojas, representara un derecho real que sera preferente al derecho de
crdito que significa la medida de embargo, porque goza de la oponibilidad
erga omnes que no tiene el derecho personal y porque adems el derecho
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PROCESO CAUTELAR
real goza de lo que se llama energa persecutoria, de la que tambin

carece el derecho personal; sin embargo, para que este criterio de orden
legal y doctrinario recobre actualidad, concretamente en el presente caso,
se hace necesario que la transferencia que invoca la actora a su favor
conste de documento de fecha cierta( casacin Nro. 2096-98/ Caete,
publicada en el Diario Oficial EL Peruano el 13-01-1999, pgs. 2466-2467).
1.28. Cuando existe un documento notarial que acredite que una persona
adquiri un vehculo con anterioridad a que se trabara el embargo y se
procediera a su inscripcin en virtud a un proceso seguido al transferente,
tal inscripcin no les (sic- lase le) es oponible al adquiriente (casacin Nro.
3290-01/ Cono Norte, publicada en el Diario Oficial EL Peruano el 31-07 2002, pgs. 9023).
1.29. El principio de prioridad (registral) se aplica respecto de derecho de la
misma naturaleza, mas (sic- lase ms) cuando se confronta un derecho
real, como es el de propiedad, con un derecho personal, como es un
embargo en forma de inscripcin, ya no es aplicable pues uno establece
una relacin directa de la persona con la cosa, y el otro es una relacin
entre personas( casacin Nro. 2762-07/ Lima, publicada en el Diario Oficial
EL Peruano el 02-09-2008, pgs., 22744).
1.30. El fundamento del Recurso de Casacin es que la Sala de mrito
ha aplicado indebidamente el articulo dos mil veintids del Cdigo
Civil al definir que este (sic) artculo no rige cuando se trata de
una inscripcin de embargo,
pues proviene de un derecho
personal, es as que la transferencia de dominio efectuada antes

de esa inscripcin no puede ser afectada por esta aunque esa
transferencia se inscriba despus o no est inscrita. Que, esa
aplicacin del citado artculo no es correcta pues la inscripcin de
ese embargo rige para cualquier otro derecho real que pudiera
existir si no estuviese previamente inscrito; la razn estriba en la
naturaleza y fines de los Registros Pblicos sujeta a los principios
de legalidad, publicidad que todos conocen las inscripciones
registradas como presuncin jure et de jure, y la publica registral
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PROCESO CAUTELAR
que da seguridad, permanencia y efectividad a los actos jurdicos

que se realizan a base de la situacin que fluye de las
inscripciones registrales que existan, con efecto erga hommes
(sic) (casacin Nro.239-96/ Lima publicada en el Diario Oficial EL
Peruano el 22-04-1998, pgs. 741.742).
1.31. El principio de prioridad registral solamente para los casos de
conflicto entre derechos de la misma naturaleza, mas no para el
caso de conflictos de distinta ndole en el que se aplican las
disposiciones del derecho comn, prevaleciendo el derecho real
del propiedad frente a un derecho personal en la forma de
embargo (casacin Nro. 62-01 / Arequipa publicada en el Diario
Oficial EL Peruano el 31-08-2001, pgs., 7614).
1.32. En el caso de
autos, la demandante opone su derecho real
(derecho de propiedad) aun crdito asegurado con embargo, el

cual no prevalece frente al derecho de propiedad adquirido
anteriormente, a pesar de haber sido primeramente inscrito, ya
que el principio de prioridad solo es aplicable cuando se trata de
derechos inscritos de la misma naturaleza (casacin Nro. 19742000/ Cusco publicada en el Diario Oficial EL Peruano el 01-032001, pgs. 7009).
1.33. La aplicacin de la norma en mencin en el artculo 2016 de C.C.,
sobre el principio de prioridad registral, al momento de confrontar
el derecho de propiedad de los terceristas contra el embargo
inscrito a favor del Banco, resulta impertinente para motivar una
supuesta prevalencia de este ltimo derecho para el caso
especficamente planteado, pues no existe posibilidad alguna de
concurrencia de tales derechos en el registro, por ser el primero
de los nombrados de naturaleza real, y el segundo de naturaleza
personal o de crdito, en caso de autos estamos ante dos
derechos sobre los cuales no puede determinarse prioridad
alguna, pues el Banco no tiene a su favor ningn derecho real
inscrito con anterioridad al derecho de propiedad de los
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PROCESO CAUTELAR
demandantes, si no que trata de un derecho personal (casacin

Nro. 3890-06/Lima, publicada en Diario Oficial El Peruano el 3009-2008 pgs. 23166-23167).
1.34. En el caso sub materia se presenta un conflicto entre un derecho
de propiedad y un derecho personal de crdito en la forma de
embargo, resultando por ello aplicable el segundo prrafo de
articulo
dos mil veintids del Cdigo Civil que establece que
cuando se trata de conflicto entre derechos de distinta naturaleza

se aplican las normas del derecho comn, debindose interpretar
esta norma en el sentido que en este tipo de conflictos no se
aplica las normas del derecho registral para estos efectos no
existiera, por lo tanto, aplicndose las normas del derecho comn,
para el caso de enfrentamiento entre un derecho real de
propiedad y un derecho personal o de crdito en la forma de
embargo, prevalece el derecho real por cuanto tiene naturaleza
persecutoria y resulta oponible era (sic-lase erga ) omnes, a
diferencia del derecho personal que carece de esta energa
persecutoria (casacin Nro. 490-01/Cusco, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 01.-12-2001,pags.7732-7733).
1.35. En el presente caso se encuentra en disputa por un lado el
derecho real de propiedad alegado por los terceristas y de otro
lado el derecho personal que ostenta el codemandados
consistente en la medida cautelar de embargo en forma de
inscripcin trabado sobre el cincuenta por ciento de los derechos
y acciones del bien sub lites. Para determinar cul de los dos
derechos tiene prevalencia frente al otro, ineludiblemente debe de
recurrirse a la regla contenida en segundo prrafo del artculo
2022 del cdigo civil, segn la cual tratndose de derechos de
distinta naturaleza deben aplicarse las disposiciones del derecho
comn. Consecuentemente, habiendo optado las instancias de
mrito por hacer prevalecer el derecho real de propiedad de lo
accionantes
frente
al
derecho
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248
personal
de
crdito
del
PROCESO CAUTELAR
codemandado, han procedido conforme a lo normado en la

acotada norma, pues es una de las disposiciones del derecho
comn se halla precisamente en lo regulado en el artculo 949 de
Cdigo Civil, segn el cual la sola obligacin de enajenar un
inmueble determinado hace al acreedor propietario de l. Siendo
que esta ltima norma no obliga a los contratantes a registrar la
transferencia de la propiedad, por lo que la alegacin del
impugnante en cuanto aqu el ttulo de propiedad de los
accionantes no cuenta con la fe del registro, carece de base real y
de sustento jurdico que la ampare (casacin Nro. 58952007/Puno, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-092008, pgs. 22842-22843).
1.36. En el presente caso el tercerista opone su derecho de propiedad
proveniente de la escritura pblica de Compra Venta, al derecho
de crdito del codemandado acreedor, cuyo cobro aseguro
mediante un embargo en forma de inscripcin sobre los inmuebles
de propiedad de los terceristas, medida que fue registrada con
posterioridad a la citada compra venta;
en tal sentido,
consistiendo el derecho del referido codemandado en uno de

carcter personal, a diferencia (del) de la actora que es de
naturaleza real, el derecho registral desaparece para dejar paso a
la aplicacin del derecho comn, el que informa que los bienes
que deben ser materia de embargo son los de propiedad del
deudor, y siendo el inmueble sub judice de propiedad de los
terceristas, por adquisicin producida antes de verificarse el
embargo, sobre tal no pueden pesar( sic- lase no puede pesar)
dicha medida, razn por la cual es aplicable el segundo prrafo
del art. Dos mil veintids del Cdigo Civil (casacin Nro. 3890-06
Lima, publicada en el Diario Oficial EL Peruano el 30-09-2008
pgs., 23166- 23167).
1.37. El artculos 2022 del C.C. establece las reglas para dilucidar la
oponibilidad entre derecho reales y entre derechos de diferente
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PROCESO CAUTELAR
naturaleza. El primer prrafo de la norma en comento guarda

relacin de prioridad registral entre dos derechos inscritos,
previstos en el artculo dos mil diecisis del cdigo acotado, pero
refirindose de manera especfica de dos derechos reales
sealando que la prioridad entre ellos est determinada, en
efecto, por la antigedad
en la inscripcin, por su parte el
segundo prrafo de la misma norma alude a la oposicin de

derechos de diferente naturaleza, en cuya caso la prioridad entre
ellos se determina aplicando las disposiciones del derecho
comn, en el presente caso no existe confrontacin de los
derechos reales, sino de dos derechos de diferente naturaleza,
esto es, de un derecho de crdito( la medida cautelar busca
asegurar el cobro de una suma de dinero) contra un derecho real
(que es el de propiedad), por lo que es evidente que no puede
recurrirse al anlisis de la prioridad registral para dilucidar la Litis,
sino a las normas del derecho comn. Debe precisarse, adems,
que la inscripcin de un derecho personal en los registros pblicos
no convierte a este en real, si no que conserva su carcter, de tal
modo que ante la concurrencia de un derecho real (como es el de
propiedad) con otro de distinta naturaleza, prevalece el primero
con prescindencia del tiempo de la inscripcin, ello por aplicacin
del derecho comn que por mandato del referido artculo se en
poner el derecho registral (casacin Nro. 5312-06 Lima, publicada
en el Diario Oficial EL Peruano el 30-05-2008, pgs. 2216722169).
1.38. Habiendo
acreditado
los
demandantes
(terceristas)
con
documento de fecha cierta detentar la propiedad de los bienes

inmuebles con anterioridad a la fecha de inscripcin de la medida
cautelar de embargo dictada a favor del Banco, siendo el derecho
de propiedad oponible erga omnes, este prevalece sobre el
derecho de crdito que detenta el Banco (codemandado)
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PROCESO CAUTELAR
(casacin Nro.3890-06 / Lima, publicada en el Diario Oficial EL

Peruano el 30-09-2008, pgs., 23166-23167).
1.39. Habindose acreditado el derecho de propiedad del Tercerista
con Documentos Pblicos celebrados con anterioridad a la
inscripcin de la medida cautelar de embargo dictada a favor de la
demanda, la pretensin del actor debe debe ser amparada en
todos sus extremos mximo que los derechos que se discuten en
sede judicial son de distinta naturaleza, de un lado, el derecho
de propiedad que reclama el tercerista tiene naturaleza real por
excelencia, en tanto que el
derecho de acreedora ejecutante
constituye un derecho eminentemente personal, por
lo que
resulta de aplicacin la segunda del artculo 2022 del cdigo

sustantivo (C.C). Que, en suma, de acuerdo con lo previsto en la
ltima parte del artculo 2022 del Cdigo Civil, para resolver la
presente causa (sobre tercera de propiedad) hay que recurrir a
las disposiciones del derecho comn y en tal sentido, el predio
adquirido por el demandante con fecha anterior a la inscripcin
de la medida cautelar no puede responder frente al gravamen
anotado, pues la distinta naturaleza de los derechos en conflicto,
hace impertinente la aplicacin de la prioridad registral (casacin
Nro. 909-2008/Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 01-12-2008, pgs. 23310-23311 ).
1.40. Consistiendo el
derecho de los codemandados en uno de
carcter personal, a diferencia del actor, terceristas que es de

naturaleza real, el derecho registral cede para dejar paso ala
aplicacin del derecho comn, el que informa que los bienes que
deben ser materia de embargo son los de propiedad del deudor y
siendo que los bienes sub judice son de propiedad del tercerista,
por adquisicin producida antes de verificarse el embargo, sobre
tal no pueden pesar (sic- lase no puede pesar) dicha medida
cautelar, por lo que procede ordenar su desafectacin (casacin
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PROCESO CAUTELAR
Nro. 5312-06/ Lima, publicada en el Diario Oficial EL Peruano el

30-052008, pgs. 22167-22169).
1.41. Dicha norma (artculo 2014 del C.C.) regula el principio de buena
fe registral segn el cual el tercero que de buena fe adquiere a
ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro
aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin
una vez inscrito su derecho hop, aunque despus se anule,
rescinda o resuelva el de otorgante por virtud de causas que no
consten e4n los registros pblicos siendo que la buena fe del
tercero se presume mientras no se prohbe que conoca la
inexactitud del registro. Debe apreciarse, sin embargo, que la
proteccin que brinda ente principio a los terceros que de buena
fe adquirieron un derecho inscrito en el registro rige solo cuando
se trata de la adquisicin de tal derecho a ttulo oneroso,
circunstancia
que no es la que presenta en autos, pues la
inscripcin de un embargo no es el resultado de una adquisicin a

ttulo oneroso de algn derecho, sino el cumplimiento de un
mandato judicial que persigue asegurar el cumplimiento de una
decisin definitiva a recaer en un proceso determinado; en
consecuencia se concluye que el articulo
dos mil catorce del
Cdigo Civil no guarda relacin alguna con lo supuesto facticos

que conciernen al caso (casacin Nro. 5312-06/Lima publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 30-05-2008,pags. 22167 2169) .
1.42. La Sala
Superior
ha considerado que debe
prevalecer el
derecho real de propiedad emanado de escritura pblica frente a

un derecho personal de naturaleza crediticia ya que en la poca
en que se inscribi la medida cautelar ya dicho bienes eran de
propiedad de los terceristas y no del deudor demandado,
conforme a lo establecido en segundo prrafo (sic-lase segundo
prrafo) del artculo 2022 del Cdigo Civil. Que interpretacin del
citado artculo no es correcta pues la inscripcin del embargo rige
para cualquier otro derecho real que pudiera existir sino estuviese
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PROCESO CAUTELAR
previamente inscrito, la razn estriba en la naturaleza afines de

los Registros Pblicos sujeta a los principios
de legalidad y
publicidad, es decir que todos conocen las inscripciones

registradas como presuncin
jure et de jure, y la fe pblica
registral que da seguridad permanencia y efectividad a los actos

jurdicos que se realizan en base a la situacin que fluye de las
inscripciones registrales que existan, con efectos erga omnes
(casacin Nro. 2429-2000/Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 05-11-2001, pgs. 7977).
1.43. Compulsados el principio de rango (recogido por el citado art.2022
del cdigo Civil) frente a los principios registrales de buena fe y
prioridad en el tiempo, se llega a la conclusin que, en el presente
caso, deben prevalecer estos (sic) ltimos, en atencin a que
cuando se inscribi el embargo no apareca inscrito el ttulo de la
tercerista por lo que la mencionada
persona mantiene su
acreencia sobre el bien sub Litis una vez inscrito su derecho,

pues, en materia registral, quien entra primero al registro es
primero en el derecho. Admitir lo contrato importara destruir el
sistema registral que nos rige y hara ineficaces los siguientes
principios: a) El de legalidad, preconiza que todo ttulo que
pretenda su inscripcin debe ser compatible con el derecho ya
inscrito. b)El de impenetrabilidad que preconiza el de impedir que
se inscriba derechos que se opongan o resulten incompatibles
con otros, aunque aquellos sean de fecha anterior. C) El de
publicidad recogido por el art. 2012 del cdigo Civil, que preconiza
la presuncin absoluta, sin admitirse prueba en contrario, de que
toda
persona
tiene
conocimiento
del
contenido
de
las
inscripciones (casacin Nro. 4325-2006/ Arequipa, publicada en el

Diario Oficial EL Peruano el 29-02-2008, pgs. 21550-21552).
1.44. Compulsados el principio de rango (recogido por el artculo 2022
del cdigo Civil) frente al principio de prioridad en el tiempo, de
llega a la conclusin que, en el presente caso, debe prevalecer
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PROCESO CAUTELAR
este ltimo en atencin a que el embargo
se ha inscrito con
anterioridad al ttulo de propiedad registrado a favor de la

tercerista, pues, en material registral, quien entra primero al
registro es primero en el derecho. El articulo 1135del cdigo Civil,
que constituye una norma de derecho comn, recoge tambin el
principio de prioridad en el tiempo para determinar la preferencia
en el derecho. Admitir lo contrario lo importara destruir y hacer
ineficaces lo siguientes principios:
El de legalidad que preconiza que todo ttulo se pretenda su
inscripcin debe ser compatible con el derecho ya inscrito, pues
en el presente caso cuando se trabo el embargo en forma de
inscripcin en el Registro, el demandado figuraba como titular de
derechos y acciones sobre el bien.
El de impenetrabilidad que preconiza el de impedir
que se
inscriba derechos de que se opongan o resulten incompatibles

con otro, aunque aquellos sean de fecha anterior. En el presente
caso el embargo no se habra trabado si en el bien no habra
tenido algn derecho el demandado.
El de publicidad recogido por el art. 2012 del cdigo Civil y de
preconiza la presuncin absoluta
sin admitirse prueba en
contrario, de que toda persona tiene conocimiento del contenido

de las inscripciones. Cmo podra haberse enterado la empresa
demandada si su demandado en el proceso anterior era titular o
no de algn derecho sobre el inmueble embargado sino es
acudiendo al Registro?. Este Registro se ha constituido y
establecido precisamente para proteger derechos de terceros
(casacin Nro. 3711-2000/ Callao, publicada en el Diario Oficial
EL Peruano el 02-02-2002, pgs. 8438-8439).
1.45. Atendiendo a los principios registrales de publicidad, legitimacin,
buena fe registral y prioridad, que informa nuestro ordenamiento
jurdico, regulados por los artculos 2012,2013,2014 y 2016 de (sic
lase del) cdigo Civil, que surge de una medida cautelar sobre
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PROCESO CAUTELAR
del Banco acreedor, que surge de una medida cautelar sobre el

bien inmueble materia de Litis (sobre tercera de propiedad), el
mismo que se encuentra inscrito en los Registros Pblicos, no le
ser oponible al derecho de los terceristas, que consta en una
minuta de compra venta suscrita con anterioridad a la inscripcin
de la medida cautelar aludida, pero no inscrita en los Registro
Pblicos, pues admitir una posicin en contrario importara:
a)Dejar de lado la finalidad esencial que persiguen las medidas
cautelares, cual, es asegurar la eficacia de las decisiones
judiciales.b)Destruir la fe con confiere el contenido de los
Registros Pblicos sobre su veracidad y certeza en el momento
de la inscripcin de algn acto, consecuentemente, la minuta de
compra venta de la parte demandante, al no contar con la fe del
Registro, es oponible solo entre las partes intervinientes en el acto
jurdico que formaliza, mas no (sic lase mas no) de manera
absoluta ante terceros, como si
lo es el derecho del banco
acreedor que inscribi la medida cautelar del banco accediendo a

la preferencia y oponibilidad ergas omnes que otorga el registro,
al haberse decretado la medida cautelar del banco demandado y
encontrarse est inscrita con anterioridad a la compra venta
efectuada en favor de la parte demandante, no resulta amparable
la tercera de propiedad, pues ara oponer derechos reales es
preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad
al de aquel a quien se opone ms aun cuando atendiendo al
principio registral de buena fe consagrado en el art. 2014 del
cdigo civil, se debe tener en cuenta que cuando se inscribi la
citada medida cautelar no apareca inscrito el titulo
de los
terceristas por lo que el banco demandado mantiene su

preferencia una vez inscrito su derecho, pues en materia registral
quien entre primero en el registro es primero en el derecho, de
conformidad en el artculo 2016 del cdigo acotado (casacin Nro.
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PROCESO CAUTELAR
2607-2006/ Arequipa, publicada en el Diario Oficial EL Peruano el

31-01-2007, pgs., 18691-18692).
1.46. Los terceristas adquirieron la propiedad del bien cuando ya se
encontraba embargado, por lo que su derecho no es preferente ni
excluye el adquirido por el acreedor (casacin Nro. 1763-2006/
Jan, publicada en el Diario Oficial EL Peruano el 03-09-2007,
pgs. 20434-20435).
1.47. Se desestima la demanda de tercera de propiedad cuando el
embargo que afecta al inmueble materia de la tercera se ha
inscrito con fecha anterior al contrato de compraventa en favor de
la empresa demandante tercerista, pues se considera que, admitir
una posicin en contrario importara:
Dejar de lado la finalidad esencial, que persiguen las medidas
cautelares, cual es, asegurar la eficacia de las decisiones
judiciales.
Destruir la fe que confiere el contenido de los Registros Publica
sobre su veracidad y certeza en el momento de la inscripcin de
algn acto (casacin Nro. 1329-2008/Lima, publicada en el Diario
Oficial EL Peruano el 03-09-2008, pgs., 22858-22859).
1.48. La hipoteca no otorga derecho de preferencia sobre un embargo
inscrito con anterioridad a la fecha de su constitucin (casacin
Nro. 655-95/ Lima, publicada en el Diario Oficial EL Peruano el
26-11-1996, pg. 2451).
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256
PROCESO CAUTELAR
PARTE III
CASOS PRACTICOS
1. MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCION
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA SALA CIVIL
PERMANENTE
CAS. N 3687-2009
CUSCO
Lima, tres de diciembre de dos mil diez.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPBLICA: con el acompaado, vista la causa nmero tres mil
seiscientos ochenta y siete guiones dos mil nueve en audiencia pblica llevada
a cabo en la fecha y luego de verificada la votacin con arreglo a Ley, emite la
siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin interpuesto por el demandado Banco de
Crdito del Per sucursal Cusco-BCP, contra la sentencia de vista obrante a
fojas doscientos veinticinco, su fecha siete de agosto de dos mil nueve, que
confirmando la sentencia apelada, de fecha veintisis de marzo del mismo ao,
corriente a fojas ciento cuarenta y siete, declara fundada la demanda de
tercera de propiedad promovida por las actoras Silvia Salas Martnez y Juana
Salas Santos.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE
EL RECURSO:
Mediante resolucin de fecha once de mayo ltimo, este Tribunal Supremo ha
concedido el recurso de casacin, nicamente por la causal de Infraccin
Normativa Sustancial, artculos 2016 y 2022 del Cdigo Civil, respecto a la cual
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257
PROCESO CAUTELAR
el banco impugnante bsicamente denuncia: a) Que mediante el proceso civil

nmero 971-00 el Banco Santander Central Hispano-BSCH interpone demanda
de Obligacin de Dar Suma de Dinero contra Walter Guido Callapia Salas y
MargothCallapia Condori y a la fiadora Basilia Piedad Salas Martnez,
posteriormente el citado banco transfiere sus derechos de crdito a la empresa
Soluciones en Procesamiento S.A.-SERVICORP mediante contrato de cesin
de derechos, por lo que el BCP no tena responsabilidad alguna en el citado
proceso, y por tanto, la tercera debe entenderse con la ltima empresa y no
con el BCP; si bien el BCP absorbi al BSCH, dentro de su pasivo no se
encuentra la deuda de Walter Guido Callapia Salas y otra, por haberse cedido
a SERVICORP; b) En el cuarto considerando de la sentencia de vista se acepta
que el banco acreedor ha embargado el inmueble en base a la publicidad
registral, porque el deudor apareca en el registro como legtimo propietario y
no exista inscripcin o anotacin preventiva del derecho de propiedad del
tercerista; c) En la primera parte del quinto considerando de la sentencia
impugnada, la Sala Superior acepta que la permuta de acciones y derechos fue
inscrita despus de la medida cautelar, no obstante emite pronunciamiento a
favor del tercerista, lo que infringe las normas invocadas, agrega que el
contrato debe operar slo para las partes que han intervenido en el contrato de
permuta de derechos y acciones y porciones indivisas y no para terceros.
3. CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Que, de conformidad a lo previsto por el artculo 384 del Cdigo
Procesal Civil, modificado por el artculo 1 de la Ley 29364, el recurso
extraordinario de casacin tiene por fines esenciales la adecuada aplicacin del
derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional
por la Corte Suprema de Justicia; por tanto, este Tribunal Supremo, sin
constituirse en una tercera instancia procesal, debe cumplir su deber
pronuncindose acerca de los fundamentos del recurso, por la causal
declarada procedente.
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258
PROCESO CAUTELAR
SEGUNDO.- Que, con relacin a los fundamentos del recurso por la causal
declarada procedente, debe tenerse en cuenta que la presente Litis ha sido
promovida por las actoras con el objeto de que se deje sin efecto la medida
cautelar y remate del inmueble de su propiedad ubicado en la Calle Matar
nmero 480 del Cusco, inscrito en el asiento nmero 05 de la Partida nmero
11006552 de los Registros Pblicos del Cusco, ello debido a que son legtimas
propietarias del inmueble que ha sido embargado ilegalmente por el Banco
Santander Central Hispano sucursal Cusco, como si el bien fuera propiedad de
la demandada Basilia Piedad Salas Martnez, cuando efectivamente junto con
la demandada son copropietarias de los inmuebles nmeros 480 y 488 de la
Calle Matar, sin embargo a fin de efectuar construcciones decidieron de
mutuo acuerdo las tres hermanas celebrar una Escritura Pblica de Permuta de
Derechos y Acciones, de fecha treinta y uno de marzo de mil novecientos
noventa y tres, en la que se ha establecido que el inmueble nmero 480 de la
Calle Matar queda a favor de la demandante y el inmueble nmero 488 de la
misma calle a favor de Basilia Piedad Salas Martnez, es decir que en el
inmueble nmero 480 esta ltima no tiene ningn derecho ni accin. Por esta
razn acudieron ante el Cuarto Juzgado Civil del Cusco solicitando su
desafectacin, sin embargo el Juzgado dispuso que mediante la presente
accin se determine la desafectacin.
TERCERO.- Que, admitida la demanda y tramitada la litis conforme a ley, el
veintisis de marzo de dos mil nueve se ha expedido sentencia que declara
fundada la demanda y ordena que se levante el embargo en forma de
inscripcin trabado sobre el inmueble materia de la demanda, ello debido a que
con la Escritura Pblica de Permuta de Derechos y Acciones y Porciones
Indivisas de fecha treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y tres, no
inscrita a la fecha del embargo, se demuestra que el inmueble urbano ubicado
en la Calle Matar nmero 480 de la ciudad del Cusco es de propiedad de
Juana Francisca Salas de Santos y Silvia Florentina Salas Martnez, y que se
ha trabado embargo en forma de inscripcin sobre los derechos y acciones que
tendra sobre dicho bien Basilia Piedad Salas Martnez; que el Banco
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259
PROCESO CAUTELAR
demandado embarg el inmueble sub litis en forma de inscripcin creyendo

que la demandada era propietaria de dicho bien, pero que estando acreditado
que el inmueble sub materia es de propiedad de las actoras, debe ampararse la
demanda, pues con el consentimiento de las partes se perfecciona la
transferencia y no con la inscripcin registral.
CUARTO.- Que, apelada que fue la sentencia de primera instancia, el siete de
agosto de dos mil nueve, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
del Cusco confirma la apelada, con argumentos similares concluye que si bien
a la fecha de inscripcin de la medida cautelar (nueve de abril de dos mil dos)
no aparecera inscrita en los Registros Pblicos la Escritura Pblica de
Permuta, la que fue recin inscrita el veintitrs de enero de dos mil cuatro, en el
presente caso estamos frente a la colisin del derecho real de las actoras y un
derecho personal de la entidad financiera demandada, por lo que conforme a lo
preceptuado por el artculo 2022 del Cdigo Civil, son aplicables las normas del
derecho comn, as entre el derecho de propiedad y el embargo, el primero es
prevalente, agrega que el contrato de permuta de fecha treinta y uno de marzo
de mil novecientos noventa y tres, es ampliamente anterior al inicio del proceso
judicial sobre obligacin de dar suma de dinero ocurrido en el ao dos mil, e
incluso anterior a la obligacin que le dio origen, por tanto, las terceristas y la
codemandada Basilia Piedad Salas Martnez de ninguna manera pudieron
prever algn perjuicio para la entidad financiera, por lo que no puede calificarse
la conducta de las terceristas como de mala fe, sino se trata de una adquisicin
de buena fe, a ttulo oneroso y en fecha anterior al embargo.
QUINTO.- Que, en consecuencia, de lo establecido en las instancias de mrito
y los fundamentos del recurso de casacin, se advierte que el debate casatorio,
en el presente caso, est orientado a determinar si a los hechos probados son
aplicables las reglas de derecho comn o si por el contrario es de aplicacin el
Principio de Prioridad Registral estipulado por el artculo 2016 del Cdigo Civil.
SEXTO.- Que, en principio, debe advertirse que cuando el artculo 2014 del
mencionado Cdigo Sustantivo seala que los derechos adquiridos por tercero
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260
PROCESO CAUTELAR
de buena fe y a ttulo oneroso de quien aparece en el registro con facultades

para otorgarlo, mantiene su adquisicin aunque despus se anule el de su
otorgante, expone un supuesto de hecho negocial, cuya naturaleza es
completamente distinta a la inscripcin de una medida cautelar, pues esta
ltima constituye una medida judicial provisional que est destinada a asegurar
la ejecucin de la sentencia que en su da se dicte en el proceso judicial, por
tanto, aqu no puede ser aplicable la regla expuesta en el referido dispositivo
legal, porque no se trata, en estricto, de una adquisicin de derechos que prev
la ley. El que los embargos sean inscribibles en el registro, en modo alguno
implica que la ley identifique a estas medidas precautelares con los actos de
adquisicin de derechos a que se refiere la aludida norma sustantiva. Por esta
razn, en el caso de autos, no puede ser de aplicacin el Principio de Prioridad
Registral regulado por el artculo 2016 del Cdigo Civil.
SEPTIMO.- Que, como ha sostenido este Tribunal Supremo en reiteradas
ocasiones, el artculo 2022 del aludido Cdigo establece en su segunda parte,
una excepcin al principio prior tempore potior in iure a que se refiere el artculo
2016 del mismo Cdigo, esto es, cuando concurra un derecho real, con otro de
distinta naturaleza, como es el caso de los embargos, habrn de aplicarse las
reglas de derecho comn, sin que exista prevalencia del derecho inscrito sobre
el derecho que no fue inscrito.
OCTAVO.- Que, sobre el particular, la doctrina ha diferenciado claramente lo
que constituyen los derechos reales y los derechos personales. As, de manera
uniforme se ha establecido que derecho real es: (...) aquella categora de
derechos patrimoniales, que se caracteriza, segn opinin comn, por ser
derecho sobre las cosas (...), mientras que el derecho personal o de crdito:
(...) son aquellos que atribuyen a su titular un poder que le permite dirigirse a
otra persona y reclamar de ella una accin o una omisin (...)1; tratndose de
derechos de distinta naturaleza, la inscripcin registral de un derecho de
crdito, no puede desnaturalizar o convertir el derecho real en un derecho que
en esencia constituye un derecho personal u obligacional.
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261
PROCESO CAUTELAR
NOVENO.- Que, en este mismo sentido, la Exposicin de Motivos Oficial del

Cdigo Civil de 1984, en la parte que corresponde al Libro de los Registros
Pblicos, ha consignado textualmente (...) quien embarga un inmueble, no
convierte su derecho de crdito que es personal, derivado de la falta de
cumplimiento de la obligacin de pago, en un derecho real, porque la
inscripcin no cambia la naturaleza de los derechos. El crdito seguir siendo a
pesar de la inscripcin un derecho personal (...).
DECIMO.- Que, lo expuesto en los considerandos precedentes, tiene sustento
vlido en lo dispuesto por la segunda parte del artculo 2022 del Cdigo
precitado, que expresamente seala: Para oponer derechos reales sobre
inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es
preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aqul
a quien se opone. Si se trata de derechos de 1 Diez Picazo, Luis Fundamentos
del Derecho Civil Patrimonial; tomo I, editorial Civitas, Madrid; 1993. 2
Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil; Registros Pblicos artculos 2008 al 2045 del Cdigo sustantivo; Separata Especial del Diario
Oficial El Peruano, publicada el 19 de noviembre de 1990, pgina 21diferente
naturaleza se aplican las disposiciones del derecho comn(negrilla agregada).
UNDCIMO.- Que, en el presente caso, ha quedado establecido en las
instancias de mrito, que las demandantes son propietarias exclusivas y
excluyentes del inmueble materia de la demanda sito en la Calle Matar
nmero 480-Cusco, por haberlo adquirido mediante Escritura Pblica de
Permuta de Derechos y Acciones celebrada el treinta y uno de marzo de mil
novecientos noventa y tres, en la que se ha establecido expresamente que el
inmueble nmero 480 de la Calle Matar queda a favor de las demandantes y
que a la demandada Basilia Piedad Salas Martnez le corresponde el inmueble
signado con el nmero 488 de la misma calle; en tanto que el embargo en
forma de inscripcin dictado a favor del banco demandado, fue inscrito en los
Registros Pblicos del Cusco el nueve de abril de dos mil dos, por tanto, queda
claro que la afectacin del bien se ha realizado cuando la fiadora Basilia Piedad
Salas Martnez, ya no era propietaria del bien cautelado.
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262
PROCESO CAUTELAR
DUODCIMO.- Que, por tanto, habindose acreditado el derecho de propiedad

de las terceristas sobre el inmueble materia de la medida cautelar, con
documento pblico celebrado antes de la inscripcin de la medida cautelar de
embargo dictada a favor de la parte demandada, la pretensin de las actoras
ha sido amparada vlidamente en las instancias de mrito, pues como se ha
explicado, el derecho de propiedad que reclaman las terceristas tiene
naturaleza real, en tanto que el derecho que invoca el banco demandado deriva
de un derecho de crdito, por esta razn, es de especial aplicacin la segunda
parte del artculo 2022 del Cdigo Sustantivo, que expresamente prescribe:
Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen
derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone
est inscrito con anterioridad al de aqul a quien se opone. Si se trata de
derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones de derecho
comn, pues la distinta naturaleza de los derechos en conflicto, hace
impertinente la aplicacin del Principio de Prioridad y Fe Registral.
4. DECISIN:
Por estos fundamentos: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por el banco demandado, por la causal de contravencin de normas
que garantizan el derecho al debido proceso; en consecuencia, NO CASARON
la sentencia de vista obrante a fojas doscientos veinticinco, su fecha siete de
agosto de dos mil nueve, que confirmando la sentencia apelada, de fecha
veintisis de marzo del mismo ao, corriente a fojas ciento cuarenta y siete,
declara fundada la demanda. b) DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos por Silvia Salas Martnez y Juana Salas Santos, con el Banco de
Crdito
del
Per
sucursal
Cusco,
Walter
Guido
Callapia
Salas
MargothCallapia Condori, sobre Tercera de Propiedad; y los devolvieron;

interviniendo como Juez Supremo ponente el seor lvarez Lpez.SS. ALMENARA BRYSON DE VALDIVIA CANO LEN RAMIREZ LVAREZ
LPEZ
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263
PROCESO CAUTELAR
ovg/svc
EL VOTO EN MINORIA DE LA SEORA JUEZ SUPREMO ARANDA
RODRIGUEZ ES COMO SIGUE: CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, los
artculos 20123, 20134 y 20145 del Cdigo Civil, contienen los principios
registrales
de
publicidad,
legitimacin
buena
fe
pblica
registral
respectivamente; dichas normas pueden ser aplicadas tanto en los casos en

que se produzcan conflictos entre derechos reales como cuando estos se
refieran a derechos personales; las referidas normas, por lo dems, no son
incompatibles con el segundo prrafo del numeral 20226 del anotado cuerpo
legal, que versan sobre la oposicin de derechos de distinta naturaleza.
SEGUNDO: Que, en ese sentido, debe precisarse que en virtud de la
presuncin contenida en el artculo 2012 del Cdigo Sustantivo, el tercero que
inscribe su derecho, no slo informa a los dems de su inscripcin, sino que
elimina por completo la posibilidad que alguien desconozca su derecho; por su
parte el artculo 2013 contiene una presuncin juris tantum, es decir que no
admite prueba en contrario; as como el artculo 2014 del citado texto
normativo, otorga proteccin a los terceros, que adems de buena fe adquieren
cualquier derecho sobre
3 Artculo 2012.- Principio de publicidad Se presume, sin admitirse prueba en
contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las
inscripciones.
4 Artculo 2013.- Principio de legitimacin El contenido de la inscripcin se
presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se
declare judicialmente su invalidez.
5.Artculo 2014.- Principio de Buena Fe Registral El tercero que de buena fe
adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece
con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su
derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por
virtud de causas que no consten en los registros pblicos. La buena fe del
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PROCESO CAUTELAR
tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del

registro.
6 Artculo 2022.- Oponibilidad de derechos sobre inmuebles inscritos Para
oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos
reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito
con anterioridad al de aqul a quien se opone. Si se trata de derechos de
diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho comn. bienes
registrados, siempre que la adquisicin sea a ttulo oneroso, destacndose que
la parte actora no ha aportado los medios de prueba destinados a acreditar que
hubo mala fe en el acreedor al momento de constituirse el embargo a su favor;
a ello se agrega que la Escritura Pblica de permuta de Derechos y Acciones y
Porciones Indivisas de fecha treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa
y tres, recin fue inscrita por las demandantes en el Registro de Propiedad
Inmueble de los Registros Pblicos del Cusco con fecha dieciocho de
diciembre de dos mil tres (folios doce del proceso principal), es decir con
posterioridad a la medida de embargo inscrito a favor del Banco recurrente.
TERCERO: Que, dentro de ese contexto, se tiene que tambin se infracciona
el artculo 2022 del Cdigo Civil, debido a que como se ha indicado en el
fundamento que antecede, la medida de embargo en forma de inscripcin que
afecta el inmueble materia de la presente tercera se ha inscrito con fecha
nueve de abril de dos mil dos; en tanto que el derecho de propiedad a favor de
las terceristas es de fecha treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y
tres, y la inscripcin del contrato de Permuta de Derechos y Acciones y
Porciones Indivisas, es de fecha posterior al embargo, es decir del dieciocho de
diciembre de dos mil tres; no obstante, para la proteccin del dominio, y
seguridad jurdica en las transacciones se requiere su inscripcin, la cual no se
ha verificado a la fecha en que se inscribi la medida cautelar de embargo
respecto al inmueble en controversia. Por consiguiente, se evidencia la
infraccin normativa de la norma denunciada, por la Sala Superior,
agregndose a ello que admitir la posicin de las demandantes importara dejar
de lado la finalidad esencial que persiguen las medidas cautelares, cual es la
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265
PROCESO CAUTELAR
de asegurar la eficacia de las decisiones judiciales, constituyendo sta uno de

los principios fundamentales del instituto de las medidas precautorias.
CUARTO: Que, recoger la posicin sostenida por las demandantes en el
presente proceso importara adems desconocer el principio de fe pblica
registral que confieren los Registros sobre la veracidad y certeza en el
momento de la inscripcin de algn acto, como ha ocurrido en el presente caso
con el embargo anotado, en cuya fecha de inscripcin de tal medida, el dominio
del inmueble no apareca a favor de las actoras; en consecuencia resulta de
aplicacin al presente caso las normas que contienen principios registrales
cuya infraccin normativa se denuncia, siendo pertinente acotar que los
mencionados principios incorporados en nuestro ordenamiento civil deben
posibilitar la seguridad jurdica en las transacciones, de manera que quien
contrata amparado en la informacin que publicita el Registro, puede estar en
mejores condiciones de proteger su patrimonio una vez inscrito su derecho. Por
tales consideraciones, de conformidad a lo estipulado por el artculo 396 del
Cdigo Procesal Civil, MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de
casacin obrante de fojas seis a diecisiete del cuaderno de casacin supremo,
interpuesto por el demandado Banco de Crdito del Per sucursal Cusco, y SE
REVOQUE la sentencia de vista corriente a fojas doscientos veinticinco, su
fecha siete de agosto de dos mil nueve, que declara fundada la demanda, y
reformndola se declare infundada la citada demanda; en los seguidos por
Silvia Salas Martnez y Juana Salas Santos, con el Banco de Crdito del Per
sucursal Cusco, Walter Guido Callapia Salas y MargothCallapia Condori,
sobre Tercera de Propiedad; Lima, tres de diciembre de dos mil diez.S.
ARANDA RODRGUEZ
EXP. N. 00079-2008-PA/TC
LIMA
CELSO LEONIDAS
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266
PROCESO CAUTELAR
SAN MARTN CAMACHO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 13 das del mes de agosto de 2009, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los Magistrados Vergara Gotelli, Mesa Ramrez,
Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente
sentencia
I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Celso Lenidas San

Martn Camacho contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 50, del 8 de
noviembre de 2007 que declar improcedente la demanda de amparo de autos.
II. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 3 de abril de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo
contra los integrantes de la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia del
Santa, con el objeto de que se deje sin efecto la Resolucin N. 181, de fecha
30 de noviembre de 2005, en virtud de la cual los vocales emplazados,
revocando la Resolucin N. 151, de 18 de abril de 2005, declararon
fundada la solicitud de desafectacin de la medida cautelar de embargo
en forma de inscripcin recada sobre la embarcacin pesquera San Juan,
en el marco del proceso de ejecucin de sentencia seguido por
el accionante contra la Empresa Pesquera San Juan Bautista S.A.
Sobre el particular manifiesta que dicha resolucin judicial constituye una

vulneracin de su derecho a la cosa juzgada, por cuanto est modificando la
medida cautelar dispuesta en virtud de la Resolucin N.136, de fecha 1 de julio
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267
PROCESO CAUTELAR
de 2004, cuya validez y subsistencia fue confirmada por la Resolucin. 141, de

fecha 29 de octubre de 2004, as como su derecho a la motivacin escrita de
las resoluciones judiciales, por cuanto la cuestionada Resolucin N. 181, de
fecha 30 de noviembre de 2005, contiene una motivacin solamente aparente.
2. Contestacin de la demanda
El Procurador Pblico a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial,

contesta la demanda sealando que debe ser declarada improcedente por
aplicacin del artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional por cuanto
existen otras vas para impugnar lo contenido en la resolucin judicial
cuestionada. Alega adems que el demandante no acredita la acusada
vulneracin de sus derechos constitucionales mediante medios probatorios
suficientes.
3. Resolucin de primer grado
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa, mediante
resolucin de fecha 6 de marzo de 2007 declar improcedente la demanda,
considerando que lo que se pretende con ella es la revisin de lo resuelto en la
va ordinaria, que la resolucin cuestionada ha sido emitida dentro de un
proceso regular y con pleno respeto a los derechos constitucionales del
recurrente.
4. Resolucin de segundo grado

La Sala revisora confirm la apelada por aplicacin de los artculos 5.1 y 47
del Cdigo Procesal Constitucional, considerando que los derechos invocados
no haban sido vulnerados.
III. FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
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268
PROCESO CAUTELAR
1. De la revisin del caso de autos se aprecia que la presente demanda tiene

por objeto lo siguiente:
a)
Que se deje sin efecto, declarando su inaplicabilidad respecto del

actor, a la Resolucin N. 181, de fecha 30 de noviembre de 2005,
expedida por la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia del Santa,
en virtud de la cual los vocales emplazados, revocando la Resolucin
N. 151, de fecha 18 de abril de 2005, declararon fundada la solicitud
de desafectacin de la medida cautelar de embargo en forma de
inscripcin recada sobre la embarcacin pesquera San Juan, en el
marco
del
proceso
de
ejecucin
de
sentencia
seguido
por
el accionante contra la Empresa Pesquera San Juan Bautista S.A.

b)
Que se ordene a los vocales emplazados que emitan nueva resolucin,

confirmando lo contenido en la Resolucin N. 151, de fecha 18 de abril
de 2005, en virtud de la cual se declara infundada dicha solicitud
de desafectacin de medida cautelar, teniendo en cuenta lo dispuesto
en la Resolucin N. 141, de fecha 13 de diciembre de 2004, la cual
declar la subsistencia y validez de la Resolucin N.136, de fecha 1 de
julio de 2004.
Cuestin procesal previa
2.
Segn el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, a efectos de que

las
demandas
de
amparo
contra
resoluciones
judiciales
resulten
procedentes, deben stos cumplir los siguientes requisitos: a) que se trate

de una resolucin judicial que ostente carcter firme, es decir, que contra
ella se haya agotado todos los medios impugnatorios disponibles, en caso
de que se trate de una resolucin consentida la demanda deber ser
rechazada liminarmente, que dicha resolucin judicial constituya un
manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva que comprende el acceso a
la justicia y el debido proceso.
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269
PROCESO CAUTELAR
3.
Asimismo cabe precisar que de acuerdo a lo expresado por este Tribunal

en la
STC 03179-2004-PA/TC
(Caso Apolonia Ccollcca Ponce),
particularmente en sus fundamentos 17 a 20, el amparo contra resoluciones

judiciales no solo procede contra aquellas resoluciones judiciales que
vulneren el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso,
sino contra todas aquellas que supongan una violacin de cualquiera de los
derechos fundamentales conforme a los artculos 1, 38 y 138 de la
Constitucin.
4. Sin embargo tambin cabe precisar que el proceso constitucional de amparo

no tiene por finalidad la revisin de lo ya decidido en sede jurisdiccional
ordinaria, deviniendo en una suerte de supra instancia, sino que dicho
proceso est orientado especficamente a la tutela de aquellos derechos
fundamentales de la persona humana que puedan verse afectados con el
dictado de una resolucin judicial. En el caso de autos, este Tribunal
observa que la resolucin judicial cuestionada, la N. 181, de fecha 30 de
noviembre de 2005, ostenta firmeza por cuanto ha sido emitida a
consecuencia del recurso de apelacin interpuesto contra la Resolucin
N. 151, de fecha 18 de abril de 2005.
5. Asimismo, los cuestionamientos que el demandante dirige a la resolucin

judicial cuya inaplicabilidad pretende estn referidos a la vulneracin de los
derechos constitucionales a la cosa juzgada y a la debida motivacin de las
resoluciones judiciales, lo cual puede ser entendido como un manifiesto
agravio a la tutela procesal efectiva. Por tanto, habindose cumplido los
requisitos de procedencia exigidos por el artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional respecto de las demandas de amparo contra resoluciones
judiciales, este Tribunal tiene competencia para emitir un pronunciamiento
sobre el fondo de la controversia.
Anlisis del caso concreto
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270
PROCESO CAUTELAR
6.
En el presente caso la controversia radica en determinar si es que la

resolucin judicial cuestionada, esto es, la Resolucin N. 181, de fecha 30
de noviembre de 2005, al declarar fundada la solicitud de desafectacin de
la medida cautelar de embargo en forma de inscripcin concedida a favor
del recurrente, revocando la Resolucin N. 151, de fecha 18 de abril de
2005, incurre en vulneracin de los derechos invocados por el demandante.
7. El artculo 139.2 de la Constitucin Poltica del Per reconoce el derecho a

la cosa juzgada. Segn ste: Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional: 2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano
jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede
dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada,
ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su
ejecucin. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad
de investigacin del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo,
interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional
alguno.
8. As tambin, en la STC N. 4587-2004-AA/TC este Tribunal destac que el

contenido constitucionalmente protegido de este derecho () garantiza el
derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que
hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante
medios impugnatorios, ya sea porque stos hayan sido agotados o que
haya transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el
contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda
ser dejado sin efecto ni modificado.
9. Es decir, para que una resolucin judicial se encuentre dentro del mbito de
proteccin del derecho constitucional a la cosa juzgada, no basta con que
ostente el carcter de firmeza, es decir que contra ella se haya agotado los
medios impugnatorios disponibles, sino que debe tratarse de una resolucin
Pgina
271
PROCESO CAUTELAR
que contenga un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. En el caso de

autos, si bien es cierto que la resolucin judicial impugnada ostenta firmeza,
no tiene en cambio por contenido un pronunciamiento sobre el fondo del
asunto, sino que est referida al pronunciamiento emitido por los vocales
emplazados respecto a la solicitud de desafectacin de una medida cautelar
de embargo en forma de inscripcin.
10.
Se trata pues de un pronunciamiento respecto del cual no es posible

derivar los efectos de una resolucin con calidad de cosa juzgada por
cuanto las medidas cautelares se caracterizan por ser instrumentales y
provisionales, siendo que su otorgamiento depende de la existencia de
circunstancias concretas que ponen en peligro la eficacia de la sentencia a
ser emitida al final del proceso. Por tanto si las medidas cautelares no
tienen un carcter permanente sino temporal por que su subsistencia
depende de la permanencia de dichas circunstancias a lo largo del proceso,
extinguindose de pleno derecho una vez emitida la sentencia. Por lo tanto,
dicho extremo de la demanda debe ser desestimado toda vez que la
resolucin judicial impugnada no es una resolucin revestida con el carcter
de cosa juzgada.
11.
De otro lado, el derecho a la debida motivacin de las resoluciones

judiciales, consagrado en el artculo 139.5 de la Constitucin, garantiza que
el juez resuelva la controversia jurdica sometida a su conocimiento
exponiendo las razones de hecho y de derecho que justifican su decisin.
Dicha motivacin debe ser adecuada, suficiente y congruente. En ese
sentido, este Tribunal, en la STC 00728-2008-PHC/TC ha desarrollado, de
manera enunciativa, aquellos supuestos que pueden ser considerados
como una afectacin de este derecho:
a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente.- Est fuera de toda

duda que se viola el derecho a una decisin debidamente motivada
cuando la motivacin es inexistente o cuando la misma es solo aparente,
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272
PROCESO CAUTELAR
en el sentido de que no da cuenta de las razones mnimas que

sustentan la decisin o de que no responde a las alegaciones de las
partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al
mandato, amparndose en frases sin ningn sustento fctico o jurdico.
b) Falta de motivacin interna del razonamiento.- La falta de motivacin

interna del razonamiento [defectos internos de la motivacin] se
presenta en una doble dimensin; por un lado, cuando existe invalidez
de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el
Juez en su decisin; y, por otro lado, cuando existe incoherencia
narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente
confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las
que se apoya la decisin. Se trata, en ambos casos, de identificar el
mbito constitucional de la debida motivacin mediante el control de los
argumentos utilizados en la decisin asumida por el Juez o Tribunal; sea
desde la perspectiva de su correccin lgica o desde su coherencia
narrativa.
c) Deficiencias en la motivacin externa; justificacin de las premisas. El

control de la motivacin tambin puede autorizar la actuacin del juez
constitucional cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido
confrontadas o analizadas respecto de su validez fctica o jurdica. Esto
ocurre por lo general en los casos difciles, como los identifica Dworkin,
es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de
pruebas o de interpretacin de disposiciones normativas. La motivacin
se presenta en este caso como una garanta para validar las premisas
de las que parte el Juez o Tribunal en sus decisiones. Si un Juez, al
fundamentar su decisin: 1) ha establecido la existencia de un dao; 2)
luego, ha llegado a la conclusin de que el dao ha sido causado por
X, pero no ha dado razones sobre la vinculacin del hecho con la
participacin de X en tal supuesto, entonces estaremos ante una
carencia de justificacin de la premisa fctica y, en consecuencia, la
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273
PROCESO CAUTELAR
aparente correccin formal del razonamiento y de la decisin podrn ser

enjuiciadas por el juez [constitucional] por una deficiencia en la
justificacin externa del razonamiento del juez.
Hay que precisar, en este punto y en lnea de principio, que el hbeas

corpus no puede reemplazar la actuacin del juez ordinario en la
valoracin de los medios de prueba, actividad que le corresponde de
modo exclusivo a ste, sino de controlar el razonamiento o la carencia
de argumentos constitucionales, bien para respaldar el valor probatorio
que se le confiere a determinados hechos, bien tratndose de problemas
de interpretacin, para respaldar las razones jurdicas que sustentan
determinada comprensin del derecho aplicable al caso. Si el control de
la motivacin interna permite identificar la falta de correccin lgica en la
argumentacin del juez, el control en la justificacin de las premisas
posibilita identificar las razones que sustentan las premisas en las que
ha basado su argumento. El control de la justificacin externa del
razonamiento
resulta
fundamental
para
apreciar
la
justicia
razonabilidad de la decisin judicial en el Estado democrtico, porque

obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentacin de su decisin y a
no dejarse persuadir por la simple lgica formal.
d) La motivacin insuficiente.- Se refiere, bsicamente, al mnimo de

motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho
indispensables para asumir que la decisin est debidamente motivada.
Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia,
no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones
planteadas, la insuficiencia, vista aqu en trminos generales, slo
resultar relevante desde una perspectiva constitucional si es que la
ausencia de argumentos o la insuficiencia de fundamentos resulta
manifiesta a la luz de lo que en sustancia se est decidiendo.
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274
PROCESO CAUTELAR
e) La motivacin sustancialmente incongruente.- El derecho a la debida

motivacin de las resoluciones obliga a los rganos judiciales a resolver
las pretensiones de las partes de manera congruente con los trminos
en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que
supongan modificacin o alteracin del debate procesal (incongruencia
activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal
incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El
incumplimiento total de dicha obligacin, es decir, el dejar incontestadas
las pretensiones, o el desviar la decisin del marco del debate judicial
generando indefensin, constituye vulneracin del derecho a la tutela
judicial y tambin del derecho a la motivacin de la sentencia
(incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una concepcin
democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto
fundamental (artculo 139, incisos 3 y 5), resulta un imperativo
constitucional que los justiciables obtengan de los rganos judiciales una
respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones
efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal
exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa
determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante l
formuladas.
f)
Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal,

resulta indispensable una especial justificacin para el caso de
decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la
decisin jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la
libertad. En estos casos, la motivacin de la sentencia opera como un
doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificacin de la
decisin como tambin al derecho que est siendo objeto de restriccin
por parte del Juez o Tribunal.
12.
En el caso de autos el demandante alega que la resolucin judicial

cuestionada presenta una motivacin aparente por cuanto se encuentra
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275
PROCESO CAUTELAR
basada en aspectos superficiales y
hechos supuestos, no habiendo
explicado el motivo por el cual est aplicando lo preceptuado por la Ley

N. 26702 en lugar de los principios previstos y desarrollados por el artculo
24
de la
Constitucin (preeminencia
de
los
crditos
laborales),
contraviniendo el artculo 138 de la Constitucin, que obliga al juez a

preferir la norma constitucional sobre la norma legal a travs del ejercicio
del control difuso.
13. Es as como este Tribunal observa que no se presenta tal supuesto en el

presente caso por cuanto los vocales emplazados, conforme se desprende
de la Resolucin N. 181, de fecha 30 de noviembre de 2005 (folio 131), han
fundado su decisin de revocar la medida cautelar de embargo en forma de
inscripcin concedida a favor del demandante en atencin a los siguientes
argumentos:
- El artculo 241 de la Ley N. 26702, Ley General del Sistema Financiero,
establece que el fideicomiso es una relacin jurdica por la cual el
fideicomitente transfiere bienes a otra persona, denominada fiduciario,
constituyndose dicho patrimonio en un patrimonio fideicometido, sujeto
al dominio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin
especfico a favor del fideicomitente o de un tercero denominado
fideicomisario.
-
Al amparo de dicha figura legal, por contrato de fecha 21 de enero de

2002, Pesquera San Juan Bautista S.A. constituy fideicomiso en
garanta a fin de respaldar las acreencias mantenidas con el Banco
Sudamericano hasta por la suma de US $ 240,000, otorgndole a ste el
carcter de fideicomisario y transfiriendo la embarcacin pesquera San
Juan a la Fiduciaria S.A. en calidad de dominio fiduciario, habiendo
inscrito
dicha
transferencia
en
el
Registro
de
Propiedad
de
Embarcaciones Pesqueras, en la Partida N. 11353868, hacindola

oponible a terceros en virtud del artculo 246 de la Ley N. 26702 con
anterioridad al otorgamiento de la medida cautelar cuestionada.
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276
PROCESO CAUTELAR
- El dominio fiduciario es un derecho real por cuanto tiene un carcter

inmediato y absoluto y, de conformidad con los artculos 241 y 253 de
la norma precisada, dicho derecho trae como consecuencia que el
patrimonio fideicomiso sea distinto al patrimonio del fideicomitentes, es
decir, de la persona que lo constituy, y no responde por las
obligaciones de dicha persona.
-
Por tanto, siendo un patrimonio autnomo, tiene una existencia

independiente para efectos contables y legales distinta a la del
fideicomitente. En consecuencia, la embarcacin objeto de la medida
cautelar cuestionada no forma parte del patrimonio de la empresa
Pesquera San Juan Bautista S.A.C., por lo que, en aplicacin del artculo
623 del Cdigo Procesal Civil, dicha medida debe ser revocada.
14. Se puede apreciar tambin que se ha observado y precisado los

fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la resolucin judicial
cuestionada, por lo que debe desestimarse la demanda en este extremo, no
advirtindose, por consecuencia que se haya vulnerado el derecho a la
debida motivacin de las resoluciones judiciales.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones

que le confiere la Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos.

Publquese y notifquese.
SS.
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
LANDA ARROYO
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277
PROCESO CAUTELAR
BEAUMONT CALLIRGOS
LVAREZ MIRANDA
2. LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE RETENCIN

EXP. N. 01873-2011-PA/TC
LAMBAYEQUE
GOBIERNO REGIONAL
DE LAMBAYEQUE
En Lima, a los 8 das del mes de marzo de 2012, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados lvarez Miranda,
Beaumont Callirgos y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Gobierno Regional

de Lambayeque, a travs de su procurador pblico, contra la resolucin de
fecha 25 de enero de 2011, expedida por la Sala de Derecho Constitucional de
la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que declar infundada la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 14 de octubre de 2009, el recurrente interpone demanda de

amparo contra el juez del Stimo Juzgado Civil de Chiclayo, don
Csar Burga Daz, y los vocales integrantes de Sala Constitucional de la Corte
Superior de Justicia de Lambayeque, don Daniel Carrillo Mendoza y don Edwin
Figueroa Gutarra, el procurador pblico a cargo de los asuntos del Poder
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278
PROCESO CAUTELAR
Judicial y la Asociacin de Pensionistas del Consejo Transitorio de

Administracin Regional de Lambayeque, con la finalidad de que se declare la
nulidad de la Resolucin N. 160, de fecha 28 de abril de 2009, de la
Resolucin N. 162, de fecha 12 de mayo de 2009 y de la Resolucin N. 6, de
fecha 19 de agosto de 2009, que confirma la medida cautelar de embargo en
forma de retencin hasta por la suma de S/. 241,983.20, hasta completar la
cantidad total de S/. 14518,992.34, sobre las cuentas corrientes pertenecientes
al Gobierno Regional de Lambayeque. Afirma que las mencionadas
resoluciones, expedidas como consecuencia de un anterior proceso de
cumplimiento, afectan la tutela procesal efectiva, pues no estn fundadas en
derecho por la inaplicacin de la Ley N. 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto, y el Decreto de Urgencia N. 019-2001, que
establecen que las cuentas del Estado en el sistema financiero son
inembargables. Agrega que segn el artculo 73 de la Constitucin Poltica del
Per, los bienes de dominio pblico son inalienables y como tal inembargables.
El procurador pblico a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial

contesta la demanda argumentando que la demanda es improcedente por
cuanto va la accin de garanta no se puede cuestionar o enervar los efectos
de resoluciones judiciales emitidas en un proceso regular, no habindose
vulnerado el derecho de defensa, conforme se desprende de autos.
El Cuarto Juzgado Especializado Civil de Chiclayo, con fecha 20 de julio

de 2010, declara infundada la demanda por considerar que las resoluciones
judiciales cuestionadas se encuentran suficientemente motivadas y que, al
margen de que sus fundamentos resulten compartidos o no por el demandante,
justifican y respaldan las decisiones que contienen las resoluciones emitidas
por los jueces emplazados.
La Sala revisora confirma la apelada por considerar que las resoluciones

judiciales cuestionadas han respetado el debido proceso, la valoracin de
pruebas, la motivacin, la defensa, entre otros.
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279
PROCESO CAUTELAR
FUNDAMENTOS
Precisin del petitorio
1.. Del petitorio de la demanda, se advierte que la pretensin del recurrente es

que por intermedio del proceso de amparo, se declare la nulidad de las
resoluciones judiciales N.os 160 y 162, de fechas 28 de abril y 12 de mayo
de 2009, respectivamente, emitidas por el Stimo Juzgado Especializado
Civil de Chiclayo, y la Resolucin N. 6, de fecha 19 de agosto de 2009,
emitida por la Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque, derivadas del proceso de cumplimiento N. 2001-3287-01701-J-CI-7, que confirma la medida cautelar de embargo en forma de
retencin hasta por la suma de S/. 241,983.20, hasta completar la cantidad
total de S/.14518,992.34, sobre las cuentas corrientes pertenecientes al
Gobierno Regional de Lambayeque. Refiere que las resoluciones judiciales
cuestionadas afectan la tutela procesal efectiva, al no estar fundadas en
derecho.
2. Este Tribunal Constitucional, en los Expedientes Acumulados N.os 015-2001AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, caso Colegio de Abogados de Ica
y Defensora del Pueblo, y con relacin a la efectividad de las resoluciones
judiciales y con referencia a los bienes del Estado, tuvo oportunidad de
sealar que como sucede con todos los derechos fundamentales, el de
efectividad de las resoluciones judiciales tampoco es un derecho absoluto,
es decir, que est exento de condiciones, lmites o restricciones en su
ejercicio. Al margen de los requisitos y la presencia de una serie de
circunstancias generales que la ley pueda prever, como puede ser que la
ejecucin deba llevarla adelante el rgano jurisdiccional competente; que se
trate de una resolucin firme; que la ejecucin se realice respetando el
contenido del fallo, etc., el Tribunal Constitucional considera legtimo que,
tomando en cuenta al sujeto procesal vencido en juicio y, en concreto,
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280
PROCESO CAUTELAR
cuando ese vencido en juicio sea el Estado, el legislador pueda establecer

ciertos lmites o restricciones al derecho a la efectividad de las resoluciones
judiciales firmes, en la medida en que stas tengan una justificacin
constitucional. Uno de esos lmites, derivado directamente de la Norma
Suprema, lo constituye el mandato constitucional de que ciertos bienes del
Estado, como los de dominio pblico, no pueden ser afectados, voluntaria o
forzosamente. Ese fue el criterio implcitamente sealado por este Tribunal
Constitucional en su sentencia recada en el Exp. N. 006-1996-AI/TC, en la
que se dej entrever que, de conformidad con el artculo 73 de la
Constitucin, tales resoluciones judiciales o las que se emitan para
ejecutarlas no pueden recaer sobre los denominados bienes de dominio
pblico () que la inexistencia de una ley especial que determine qu
bienes del Estado son embargables, no supone que el juez de ejecucin y
el rgano administrativo correspondiente no puedan dictar o ejecutar
embargos sobre bienes del Estado.
Por el contrario, la inexistencia de una ley especial que fije qu bienes son
embargables impone en ambos rganos pblicos un deber especial de
proteccin del derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales. En
efecto, la procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos
muebles o inmuebles, no debe tener ms lmite que el hecho de tratarse, o
tener la condicin, de bienes de dominio pblico, por lo que corresponde al
juez, bajo responsabilidad, determinar, en cada caso concreto, qu bienes
cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende,
son embargables. () ante el vaco de legislacin que precise qu bienes
estatales pueden ser embargados, el principio general es que al juez le
corresponde pronunciar el carcter embargable de un determinado bien,
analizando, en cada caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la
ejecucin forzosa est o no relacionado con el cumplimiento de las
funciones del rgano pblico, y si est afecto o no a un uso pblico.
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281
PROCESO CAUTELAR
3.Este Colegiado ha expresado que, tras el reconocimiento del derecho a la

ejecucin de las sentencias, no slo est el derecho subjetivo del vencedor
en juicio, sino tambin una cuestin de capital importancia para la
efectividad del Estado democrtico de derecho que proclama la
Constitucin.
En efecto, tras los artculos 38, 45, 51, 102, inciso 2), 118, inciso 1), y
138 de la Constitucin, existe un mandato de sujecin de los ciudadanos y
rganos pblicos a la Constitucin y a todo el ordenamiento jurdico. Dicha
sujecin al ordenamiento jurdico, cuando se produce un conflicto,
ordinariamente se procesa a travs del Poder Judicial, en tanto que tercero
imparcial. De ah que cuando un tribunal de justicia emite una resolucin, y
sta adquiere firmeza, con su cumplimiento no slo se resuelve un conflicto
y se restablece la paz social, sino, adems, en la garanta de su
cumplimiento, se pone a prueba la sujecin de los ciudadanos y de los
poderes pblicos al ordenamiento jurdico.
4. De acuerdo a lo sealado en la Sentencia recada en el Expediente N.

4853-2004-AA/TC y bajo el marco de lo establecido por el Cdigo Procesal
Constitucional as como de su posterior desarrollo jurisprudencial, el
proceso de amparo contra amparo as como sus dems variantes (amparo
contra habeas corpus, amparo contra cumplimiento, etc.) es un rgimen
procesal de naturaleza atpica o excepcional cuya procedencia se encuentra
sujeta a determinados supuestos o criterios. De acuerdo con estos
ltimos a) Solo procede cuando la vulneracin constitucional resulte
evidente o manifiesta. Tratndose incluso de contra amparos en materia
laboral dicha procedencia supone el cumplimiento previo o efectivo de la
sentencia emitida en el primer proceso amparo (Cfr. STC N. 04650-2007PA/TC, fundamento 5); b) Su habilitacin slo opera por una sola y nica
oportunidad, siempre que las partes procesales del primer y segundo
amparo sean las mismas; c) Resulta pertinente tanto contra resoluciones
judiciales desestimatorias como contra las estimatorias, sin perjuicio del
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282
PROCESO CAUTELAR
recurso de agravio especial habilitado especficamente contra sentencias

estimatorias recadas en procesos constitucionales relacionados con el
delito de trfico ilcito de drogas y/o lavado de activos, en los que se haya
producido vulneracin del orden constitucional y en particular del artculo 8
de la Constitucin (Cfr. Sentencias emitidas en los Exp. N. 02663-2009PHC/TC, fundamento 9 y N. 02748-2010-PHC/TC, fundamento 15); d) Su
habilitacin se condiciona a la vulneracin de uno o ms derechos
constitucionales,
independientemente
de
la
naturaleza
de
los
mismos; e) Procede en defensa de la doctrina jurisprudencial vinculante

establecida por el Tribunal Constitucional; f) Se habilita en defensa de los
terceros que no han participado en el proceso constitucional cuestionado y
cuyos
derechos han
sido
vulnerados, g)
Resulta
pertinente
como
mecanismo de defensa de los precedentes vinculantes establecidos por el

Tribunal Constitucional (Sentencia recada en el Expediente N. 039082007-PA/TC, fundamento 8); h) No procede en contra de las decisiones
emanadas del Tribunal Constitucional; i) Procede incluso cuando el proceso
se torna inconstitucional en cualquiera de sus otras fases o etapas, como
por ejemplo la de ejecucin de sentencia (Cfr. STC N. 04063-2007-PA/TC,
fundamento 3; STC N. 01797-2010-PA/TC, fundamento 3; RTC N. 031222010-PA/TC, fundamento 4; RTC N. 02668-2010-PA/TC, fundamento 4,
entre otros).
Anlisis de la controversia. El derecho a la motivacin de las
resoluciones judiciales
5. Habindose impuesto deberes de valoracin, motivacin y fundamentacin

al momento de determinar el carcter embargable de un bien del Estado, en
el caso de autos, mediante la Resolucin N. 6, de fecha 19 de agosto de
2009 (f.19), se advierte que dichos deberes han sido completamente
inobservados o incumplidos por parte de la Sala demandada que confirma
las resoluciones cuestionadas, pues la resolucin no contiene valoracin,
motivacin, ni fundamentacin alguna respecto a las cuentas corrientes del
Gobierno Regional de Lambayeque en determinar si dichas cuentas eran o
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283
PROCESO CAUTELAR
no de dominio privado o si se encontraban o no afectas al uso pblico. Por

el contrario, la resolucin cuestionada solamente argumenta que () a
este juicio valorativo, de igual forma, que la sentencia de autos haya sido
emitida el ao dos mil dos y por tanto, debe observarse la demanda que el
cumplimiento de las prestaciones que le imponen la justicia constitucional,
no puede ser objeto de dilacin, salvo circunstancia acreditada, razonable y
debidamente sustentada (...)". Asimismo, la Resolucin 160, de fecha 28 de
abril de 2009 (f. 16), con respecto al carcter embargable de las cuentas
corrientes del Gobierno Regional de Lambayeque, solamente argumenta
que () que mediante resolucin ciento cincuentisiete su fecha dos de
abril en curso, se dispuso notificar a la Presidenta del gobierno Regional
() para que en el trmino de tres das, cumpla con informar sobre el
destino y a que gastos de aplican los fondos que contienen las cuentas
corrientes nmeros 0231-054820, 0231-031219, 0231- 036083, 0231098805, 0231-039848, 0231- 040676, 0231-650145, que tiene el Gobierno
Regional de Lambayeque en el Banco de Nacin de esta ciudad, as como
las cuentas corrientes N. 305-1046967-0-30 y 305-0029619-0-88, que tiene
el Banco de Crdito del Per (), ello se hizo con el fin de dar cumplimiento
a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en el fundamento 25 de su
Sentencia N. 015-2001-AI/TC, en cuanto seala como una obligacin de
los magistrados el realizar las indagaciones necesarias para determinar si
una cuenta bancaria est o no destinada al servicio pblico y, por tanto,
determinar si est dentro del dominio pblico o del dominio privado del
Estado; TERCERO.- Que, consta de fojas seis mil setecientos diecinueve,
que la antes mencionada ha sido vlidamente con la resolucin citada
precedentemente con fecha catorce de abril en curso, sin que haya
cumplido con emitir el informe solicitado, debiendo por ende efectivizarse el
apercibimiento dictado (). Se aprecia, pues, que los jueces demandados
no efectuaron una determinacin concreta del carcter embargable de las
cuentas corrientes del Gobierno Regional de Lambayeque ni el anlisis de
si dichas cuentas tienen o no relacin con el cumplimiento de las funciones
institucionales del Gobierno Regional.
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284
PROCESO CAUTELAR
6. El derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es una

garanta del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las
resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de
los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento
jurdico o los que se deriven del caso (Cfr. STC N 3943-2006-PA/TC,
fundamento 4). Este Supremo Colegiado, precisando el contenido del
derecho constitucional a la debida motivacin de las resoluciones judiciales,
ha establecido que ste () obliga a los rganos judiciales a resolver las
pretensiones de las partes de manera congruente con los trminos en que
vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan
modificacin o alteracin del debate procesal (incongruencia activa). ()El
incumplimiento total de dicha obligacin, es decir, el dejar incontestadas las
pretensiones, o el desviar la decisin del marco del debate judicial
generando indefensin, constituye vulneracin del derecho a la tutela
judicial y tambin del derecho a la motivacin de la sentencia
(incongruencia omisiva) (STC N 04295-2007-PHC/TC, fundamento 5 e).
Concordantemente este Tribunal ha sealado tambin que el derecho a la
motivacin de las resoluciones judiciales no garantiza una determinada
extensin de la motivacin, por lo que su contenido constitucional se
respeta, prima facie, siempre que exista: () b) congruencia entre lo pedido
y lo resuelto, que implica la manifestacin de los argumentos que
expresarn la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las
pretensiones formuladas por las partes; () (STC 04348-2005-PA/TC,
fundamento 2).
7. Conforme a lo expuesto, en las resoluciones mencionadas se ha procedido

con inadecuada motivacin, resultando evidente que tal hecho tiene relacin
directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la
motivacin de las resoluciones judiciales, pues tal como se desprende de
las resoluciones cuestionadas precedentemente, antes de procederse a
dictar la medida de embargo en forma de retencin en las cuentas
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285
PROCESO CAUTELAR
corrientes del Gobierno Regional de Lambayeque, no existi una razonable

y coherente motivacin sobre la naturaleza del bien de uso privado que las
instancias judiciales le han asignado a las cuentas corrientes que percibe el
Gobierno regional en mencin. Por tanto este Tribunal, discrepando de los
argumentos emitidos por las instancias inferiores, considera quela demanda
debe ser estimada, dejndose sin efecto la resoluciones cuestionadas a fin
de que se expida una nueva resolucin que ordene trabar embargo sobre
los bienes del Gobierno Regional de Lambayeque, fundamentndose el
carcter embargable de ellos en funcin de su no uso y/o utilizacin para
fines pblicos. Para ello, y a efectos de no vulnerar el derecho fundamental
a la ejecucin de las resoluciones judiciales de la Asociacin de
Pensionistas de Consejo Transitorio de Administracin de la Regin
Lambayeque, demandante y vencedor del proceso judicial subyacente, se
deber ordenar al Gobierno Regional recurrente, bajo apercibimiento de
imponerle multas fijas o acumulativas, que seale bien libre por el monto
ordenado en el proceso judicial subyacente, a efectos de que se proceda a
la ejecucin forzada de la sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, NULAS las

resoluciones de fechas 28 de abril y 12 de mayo de 2009, as como la
resolucin que las confirma de fecha 19 de agosto de 2009, expedidas por
el Juzgado Civil y la Sala Constitucional respectiva.
2. Ordenar que el Juez del Stimo Juzgado Civil de Chiclayo expida una nueva
resolucin, teniendo en cuenta lo sealado en los fundamentos de la
presente sentencia.
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PROCESO CAUTELAR
SS.
EXP. N.01780-2009-PA/TC
LIMA
JOEL CHAUCA MNDEZ

En Lima (Arequipa), a los 19 das del mes de enero de 2010 la Sala
Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa
Arroyo, Calle Hayen y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Joel Chauca

Mndez contra la resolucin expedida por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 85, su fecha 26 de noviembre de 2008,
que declar improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 31 de julio de 2008, el recurrente interpone demanda de

amparo contra la Municipalidad Metropolitana de Lima y el Banco de Crdito
del Per (BCP), solicitando que se declare nula la orden del Servicio de
Administracin Tributaria (SAT) de la Municipalidad de Lima que dispone el
embargo en forma de retencin de sus fondos de su cuenta sueldo N.
19114456414037 (de pensionista) que la Caja de Pensiones Militar Policial le
deposita en el referido Banco, vulnerando su pleno ejercicio del derecho de a la
pensin de jubilacin. Asimismo pide que se pague los costos y las costas del
proceso.
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287
PROCESO CAUTELAR
El Sexto Juzgado Civil de Lima, con fecha 6 de agosto de 2008, declara

improcedente liminarmente la demanda por considerar que en aplicacin del
artculo 5, 2), del Cdigo Procesal Constitucional el demandante debe recurrir
a vas procesales especficas igualmente satisfactorias, y que, adems, el
proceso administrativo es uno de plena jurisdiccin, donde se puede realizar
un efectivo control de legalidad de los actos administrativos y dar una
adecuada proteccin a los derechos e intereses de los demandantes, por lo
que la demanda se encuentra comprendida en el supuesto establecido por el
artculo 5, 1) del Cdigo Procesal Constitucional.
La Primera Sala Civil de Lima confirma la apelada por fundamentos

similares y agrega que los hechos expuestos requieren de la debida
comprobacin en un proceso ms lato con estacin probatoria, conforme al
artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El recurrente interpone demanda de amparo solicitando que se declare

inaplicable el embargo en forma de retencin sobre la cuenta sueldo N.
19114456414037 que viene efectuando el Banco del Crdito del Per, y el
pago de costos procesales. Afirma que se ha vulnerado su derecho
constitucional a la pensin de jubilacin, previsto en el artculo 11 de la
Constitucin y en el artculo 37, inciso 20), del Cdigo Procesal
Constitucional al habrsele embargado sobre su cuenta de ahorros, en la
cual la Caja de Pensiones Militar Policial le deposita sus pensiones.
Procedencia de la demanda
2. Este Tribunal estima que, en el presente caso, aun cuando la demanda ha

sido rechazada in lmine y que por regla general la resolucin de grado
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288
PROCESO CAUTELAR
debiera ser, segn sea el caso, confirmada por improcedente o revocada

para que el Juez de grado inferior la admita y le d el trmite
correspondiente, corresponde efectuar su verificacin a fin de evitar
consecuencias irreparables toda vez que el embargo se viene efectuando
sobre la pensin del recurrente y su cuenta Plan ahorros cuenta pago de
haberes
ha
sido
evidencia suficientes
bloqueada.
elementos
Asimismo,
de
juicio
de
que
los
actuados
permiten resolver
se
la
pretensin, resultando innecesario condenar al recurrente a que vuelva a

sufrir la angustia de ver que su proceso se reinicia o se dilata, no obstante
todo el tiempo transcurrido (STC 4587-2004-PA/TC), ms an si se tiene en
consideracin que conforme se verifica de fojas 67 a 69, se ha cumplido con
poner en conocimiento de los emplazados el recurso de apelacin
interpuesto contra la resolucin que rechaz liminarmente la demanda y el
auto que lo concede, conforme a lo dispuesto por el artculo 47., in fine, del
Cdigo Procesal Constitucional.
Anlisis de la controversia
3. Este Colegiado, estima que la controversia se circunscribe a determinar si la

cuenta de ahorros del Banco de Crdito, embargada en forma de retencin,
es la misma cuenta en la que la Caja de Pensiones Militar Policial realiza los
depsitos de los sueldos del demandante.
4. Mediante la Resolucin Directoral N 15082-DIRREHUM-PNP, se resuelve

otorgar pensin renovable a favor del recurrente a partir del 1 de abril de
2006, por la suma de S/. 892.87 (f. 6), y a fojas 10 y 11 obran las boletas de
pagos de pensiones de los meses de junio y julio de 2008, en las que
constan que las pensiones se depositan en la cuenta N. 19114456414037
del Banco de Crdito.
5. Asimismo, a fojas 13 obra la Carta del Banco de Crdito, de fecha 10 de

julio de 2008, en la que se le informa que a la fecha el plan de ahorro
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289
PROCESO CAUTELAR
indicado en la referencia (N. 191-14456414-0-37) se encuentra bloqueado.

El embargo en forma de retencin en sus cuentas bancarias se recibi por
orden del SAT y que la medida de embargo alcanza incluso a las cuentas
bancarias donde se depositan el pago de remuneraciones y pensiones,
conforme a lo prescrito en el numeral 6) del artculo 648 del Cdigo
Procesal
Civil.
Agrega
que
las
remuneraciones
(haberes)
son
inembargables por mandato de Ley, las cuales se retienen en el lugar

donde el trabajador labore y no en las entidades financieras, en razn que
stas no tienen la calidad de empleadores de sus clientes; nuestro Banco
se encuentra obligado legalmente a retener los fondos provenientes de los
depsitos
que
se
independientemente
realicen
de
en
donde
las
cuentas
provengan,
de
nuestros
depsitos
que
clientes
s
son
susceptibles de embargo.
6A mayor abundamiento, a fojas 7 del cuaderno del Tribunal Constitucional
obra la Carta del 30 de julio de 2008, del Banco de Crdito del Per, en la
que se comunica que se ha retenido S/. 1,407.55 de acuerdo al mandato
judicial, por orden del Ejecutor Coactivo del Servicio de Administracin
Tributaria-Municipalidad Metropolitana de Lima, demandado: Chauca
Mndez Joel, motivo: embargo en forma de retencin, Auxiliar: Luis
Miranda, en el expediente N. 219-074-00195495.
7En consecuencia, se ha acreditado que la cuenta embargada en forma de
retencin es la cuenta en la que la Caja de Pensiones Militar Policial realiza
los depsitos por pago de pensiones de jubilacin del demandante.
8Al respecto, cabe sealar lo argumentado por el Banco de Crdito
emplazado en las cartas del 10 y 30 de julio de 2008, fundamentos 5 y 6
supra, y lo establecido en la Resolucin N. 240-022-00027375 del SAT, de
fecha 22 de julio de 2008, que declara improcedente el pedido de
levantamiento de medida cautelar, en la que el Ejecutor Coactivo doctor
Nicanor Lujn Dueas indica que si bien es cierto las remuneraciones son
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290
PROCESO CAUTELAR
inembargables hasta el lmite de 5 Unidades de Referencia Procesal,

tambin lo es que el recurrente no ha presentado documento que acredite
indubitablemente que la cuenta bancaria que mantenga en el Banco de
Crdito solo se encuentra constituida por el pago de sus remuneraciones,
ms an, dicha entidad bancaria mediante escrito signado con el nmero
222-088-30035475, del 20.06.2008 ha informado que la cuenta bancaria del
recurrente se encuentra sin saldos susceptibles de embargo.
9Evidentemente, el Tribunal Constitucional no puede considerar vlidos los
argumentos esgrimidos, pues de los medios probatorios aportados por el
recurrente se desprende que la cuenta de ahorros N. 191-14456414-0-37,
del Banco de Crdito, es la cuenta en la cual se depositan mensualmente
las pensiones del demandante. En ese sentido, siguiendo lo dispuesto por
el numeral 6) del artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, la suma percibida
mensualmente como pensin tena la calidad de inembargable hasta el
lmite de cinco unidades de referencia procesal (URP), al momento de
entablado el embargo. Consecuentemente, siendo la remuneracin neta
mensual de S/. 1 021.22, la misma no poda ser afectada por medida
cautelar alguna.
10. De lo expuesto, queda acreditado que se vulneraron los derechos

constitucionales del accionante, pues independientemente de que el
recurrente haya contrado obligaciones tributarias y an si estas se
encuentran pendientes de pago, ello no autoriza una actuacin al margen
de la ley por parte de la Administracin Tributaria, a fin de garantizar el
cobro de la deuda sobre depsitos de naturaleza intangible. Por
consiguiente, el artculo 33, inciso d), de la Ley 26979, respecto al embargo
en forma de retencin sobre depsitos en poder de terceros, de ninguna
manera puede ser interpretado de forma tal que permita el embargo de
cuentas bancarias cuando se acredite que corresponden a pago de
haberes, desconociendo el artculo 648, inciso 6), del Cdigo Procesal
Civil, puesto que no es posible autorizar en sede administrativa lo que ni
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291
PROCESO CAUTELAR
siquiera un juez en la va judicial est facultado para afectar (STC N. 06912004-PA/TC)
11.En cuanto a los costos procesales, el artculo 56 del Cdigo Procesal

Constitucional dispone que en los procesos constitucionales, el Estado slo
puede ser condenado al pago de costos; por lo tanto, corresponde a la
Municipalidad emplazada por ser la responsable directa efectuar dicho
pago, quedando al arbitrio del juez ejecutor la determinacin de los mismos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, ordena que se

deje sin efecto la medida de embargo en forma de retencin trabada sobre la
cuenta de ahorros N. 191-14456414-0-37 del Banco de Crdito y se pague los
costos procesales.
SS.
LANDA ARROYO
CALLE HAYEN
LVAREZ MIRANDA
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292
PROCESO CAUTELAR
ANEXOS
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293
PROCESO CAUTELAR
MEDIDAS (CAUTELARES) PARA FUTURA EJECUCIN FORZADA
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO

Secretario
: .......
Expediente : .......
Cuaderno
: CAUTELAR.
Escrito
: Nro. 01.
Solicita medida cautelar de embargo

AL .... JUZGADO CIVIL (o COMERCIAL, si lo hubiera) DE
.................. , identificado (a) con D.N.I. Nro. Con direccin domiciliaria en
.................. , sealando domicilio procesal en; atentamente, digo:
Que, en VIA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar
sobre los bienes de propiedad de , con domicilio en hasta por la suma
de
dlares americanos, en mrito a las siguientes consideraciones:
I.
FUNDAMENTOS DE HECHO:
1.Que, en virtud del contrato de ............... , de fecha, suscrito
el (la) recurrente y .......................... , este (a) ltimo (a) suscribi
calidad
de aceptante los siguientes ttulos valores:
entre
en
Letra de cambio Nro. .............. , de fecha ....... , vencida el, por el

monto de................dlares americanos.
Letra de cambio Nro. ............. , de fecha ....... , vencida el, por el
monto de ................ dlares americanos.
Dichas cambiales suman la cantidad de
sido protestadas por falta de pago.
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294
dlares americanos y han
PROCESO CAUTELAR
2.Que, la presente medida cautelar tiene por finalidad asegurar el

resultado del proceso de
que en va se tramita en este Juzgado,
expediente Nro.
, Secretario (a)
3.- Que, naturalmente, esta medida cautelar obedece a que existe peligro
en la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso
de tiempo en que el Juzgado ventile la causa y falle a mi favor, el (la)
obligado (a) podra disponer libremente de sus bienes, haciendo
infructuoso el proceso judicial principal destinado a la recuperacin del
adeudo.
II.
MEDIOS PROBATORIOS:
Ofrezco el mrito de las copias simples de los siguientes documentos:
1.Contrato de , de fecha . , suscrito entre el (la) recurrente y, del cual
derivan los ttulos valores cuyo cobro ha sido demandado en el proceso
principal y que se indican seguidamente.
2.Letra de cambio Nro ................ , de fecha ......... ,
vencida
el,
ascendente a la suma de dlares americanos, protestada por falta de pago
conforme a ley; con la que se demuestra la verosimilitud del derecho
invocado.
3.Letra de cambio Nro ................. , de fecha ........ , vencida el por el
monto de .......................... dlares americanos, protestada por falta de
pago conforme a ley; con la que se acredita la verosimilitud del derecho
invocado.
Se deja constancia que el contrato de
y los ttulos valores originales
obran en los actuados principales que corren en este Juzgado, como
anexos de la demanda.
III. FUNDAMENTACION JURDICA:

Sustento mi pretensin cautelar en lo dispuesto en las siguientes normas
legales:
Artculo 1219 del Cdigo Civil, cuyo inciso 1) establece que es efecto de las
obligaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin
de que el deudor le procure aquello a que est obligado.
Artculo 608 -parte pertinente- del Cdigo Procesal Civil, del cual se
desprende que el Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar
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295
PROCESO CAUTELAR
antes de iniciado un proceso o dentro de ste, y que la medida cautelar

tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisin definitiva.
Artculo 642 del Cdigo Procesal Civil, numeral que prescribe: a) que
cuando la pretensin es apreciable en dinero se puede solicitar embargo; y
b) que ste consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho del
presunto obligado, aunque se encuentre en posesin de tercero, con las
reservas que para este supuesto seala la ley.
IV. FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAER LA MEDIDA CAUTELAR:

Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE DEPOSITO sobre los
bienes muebles que se encuentren en la siguiente direccin
................ , en la cual domicilia el (la) obligado (a); hasta por la suma
de ............ dlares americanos.
A efecto de que se proceda a la formalizacin de la medida cautelar
solicitada el Juzgado se servir oficiar a las autoridades policiales a fin de
que cumplan con prestar las garantas del caso. Adems, se servir el
Juzgado autorizar al Secretario cursor al descerraje en caso de ser
necesario.
V.
CONTRACAUTELA:
Como contracautela ofrezco caucin curatoria hasta por el monto que el
Juzgado considere necesario para asegurar el resarcimiento de los daos
y perjuicios que se pudieran irrogar al (a la) obligado (a). Para ello cumplo
con legalizar mi firma ante el Secretario cursor, conforme a lo dispuesto en
el artculo 613 -tercer prrafodel Cdigo Procesal Civil.
VI. RGANO DE AUXILIO JUDICIAL:

Que, de acuerdo a lo normado en el primer prrafo del artculo 649 del
Cdigo Procesal Civil, por tratarse de un embargo en forma de depsito
debe designarse rgano de auxilio judicial en calidad de depositario (a) al
(a la) propio (a) obligado (a).
POR TANTO:
Al Juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar,
de acuerdo a ley.
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296
PROCESO CAUTELAR
PRIMER OTROS DIGO: Que, a efecto de determinar la cuanta de la

pretensin cautelar, sealo que el monto por el cual se solicita alcance la
medida cautelar, vale decir,
dlares americanos, equivale a la suma de S
Nuevos Soles, por ser el tipo de cambio vigente a la fecha de S/ Nuevos
Soles por cada dlar americano.
SEGUNDO OTROS DIGO: Que, adjunto los siguientes
anexos: l.A Tasa judicial por concepto de medida cautelar.
l.B Fotocopia del D.N.I. del (de la) recurrente.
l.C Copias simples de la demanda, de fecha , as como de sus
correspondientes anexos, que se est tramitando en el proceso principal
de ................................................................ , en este Juzgado, expediente
Nro .............................................................. ;
Secretario (a) ......
l.D
Copia simple del auto admisorio de la demanda, de fecha

Ciudad, ..........
Sello y firma del letrado
Firma del (de la) recurrente
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO JUDICLAL

Secretario
: ........
Expediente : ........
Cuaderno
Escrito
: CAUTELAR.
: Nro. 01.
Solicita medida cautelar de secuestro judicial

AL ....... JUZGADO CIVIL DE .....
................... , identificado (a) con D.N.I. Nro
, con direccin domiciliaria
en ............... , sealando domicilio procesal en ; atentamente, digo:
Que, en VIA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar
sobre los bienes de propiedad de , con domicilio en , en mrito a las
siguientes consideraciones:
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297
PROCESO CAUTELAR
I.
FUNDAMENTOS DE HECHO:
1.Que, el (la) Sr. (a). me vendi el automvil marca, modelo, color
....................................... , ao .................................... , de placa de rodaje
....................................... , segn consta en el contrato de compraventa
de fecha ......................... , celebrado entre el (la) recurrente y la referida
persona.
2.-
Que, antes de inscribirse dicha compraventa en el Registro de

Bienes Muebles falleci el (la) vendedor (a), situacin de la que se ha
aprovechado su heredero (a), Sr. (a), quien pretende desconocer la
indicada transferencia y apropiarse indebidamente del automvil
descrito precedentemente, habindome despojado de su posesin.
Que, actualmente, la posesin del vehculo sealado lneas arriba est
siendo materia de litigio en el proceso de interdicto de recobrar
iniciado por el (la) recurrente contra el (la) Sr. (a) y que se tramita en
este juzgado, expediente Nro. , Secretario (a)
4.- Que, la presente medida cautelar tiene por finalidad asegurar el

resultado del proceso principal aludido en el punto anterior, cual es la
reposicin en mi derecho' de posesin sobre el referido automvil, del
que fuera injustamente privado. As es, esta medida precautoria
obedece a que existe peligro en la demora del proceso principal
iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el Juzgado
sustancie la causa y resuelva a mi favor, el (la) demandado (a)
................ seguramente usar el vehculo en cuestin, con
evidente riesgo de que tenga lugar su destruccin, prdida o
desvalorizacin, pudiendo incluso disponer de l de manera ilegal, lo
cual hara intil la sentencia definitiva a dictarse en el proceso
principal.
II.
MEDIOS PROBATORIOS:
Ofrezco el mrito de la copia simple del siguiente documento:
1.Copia legalizada del contrato de compraventa de fecha, suscrito
entre el (la) recurrente y el (la) Sr. (a) ......................... , referido al automvil
de placa de rodaje ....................................................... ; con la que se
acredita su propiedad y, por ende, el derecho a ejercer su posesin.
Pgina
298
PROCESO CAUTELAR
Se deja constancia que el mencionado contrato de compraventa obra en

los actuados principales que corren en este Juzgado, como anexo de la
demanda.
III. FUND AMENT ACIN JURDICA:
Sustento mi pretensin cautelar en lo previsto en las siguientes normas
legales:
Artculo 923 del Cdigo Civil, que seala que la propiedad es el poder
jurdico qae permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
Artculo 608 -parte pertinente- del Cdigo Procesal Civil, del cual se
desprende que el juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar
antes de iniciado un proceso o dentro de ste, y que la medida cautelar
tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisin definitiva.
Artculo 643 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe en su primer prrafo
que cuando el proceso tiene por finalidad concreta la dilucidacin del
derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien, la medida
puede afectar a ste, con el carcter de secuestro judicial, con
desposesin de su tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez.
IV. FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAER LA MEDIDA CAUTELAR:
Medida cautelar: SECUESTRO JUDICIAL sobre el automvil marca
...... , modelo .. , color .. , ao . , de placa de rodaje
Con la finalidad de que se formalice la medida cautelar solicitada el
Juzgado se servir oficiar a la Direccin General de Control de Trnsito y
al Registro de Bienes Muebles para que procedan a efectuar la captura
de dicho automvil y la anotacin de la presente medida cautelar,
respectivamente.
V.
CONTRACAUTELA:
Ofrezco como contracautela caucin juratoria hasta por el monto que el
Juzgado estime necesario para asegurar el resarcimiento de los daos y
perjuicios que se pudieran irrogar al (a la) obligado (a). Para ello cumplo
con legalizar mi firma ante el Secretario cursor, de acuerdo a lo normado
en el artculo 613 -tercer prrafodel Cdigo Procesal Civil.
VI. RGANO DE AUXILIO JUDICIAL:

Sealo como rgano de auxilio judicial en calidad de custodio (a) a
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299
PROCESO CAUTELAR
......... , identificado (a) con D.N.I. Nro. , domiciliado (a) en

................... , para lo cual cumplo con acompaar a la presente solicitud
copia legalizada de su documento de identidad.
Adems, la direccin donde estar en custodia el bien objeto de
secuestro
judicial es la siguiente: ..................................................
POR TANTO:
Al Juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar,
de acuerdo a ley.
PRIMER OTROS DIGO: Que, dejo constancia que no sealo monto de
afectacin alguno en razn de la propia naturaleza de la medida cautelar que
se solicita, pues sta se dirige nica y exclusivamente a asegurar la ejecucin
de la sentencia que se pronuncie sobre el derecho de posesin que me asiste
respecto del automvil descrito en lneas anteriores.
SEGUNDO OTROS DIGO: Que, adjunto los siguientes anexos:

l.A
Tasa judicial por concepto de medida cautelar.
l.B
Fotocopia del D.N.I. del (de la) recurrente.
I.C Copias simples de la demanda, de fecha , as como de sus

correspondientes anexos, que se est tramitando en el proceso
principal de interdicto de recobrar, en este Juzgado, expediente
Nro ......................................................... , Secretario (a)
l.D
Copia simple del auto admisorio de la demanda, de fecha
Ciudad, .......................................................................
Sello y firma del letrado
Firma del (de la) recurrente
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300
PROCESO CAUTELAR
APRECIACION PERSONAL DE CADA INTEGRANTE

Las medidas estudiadas son herramientas muy tiles que van a permitir
que el solicitante sea favorecido con una medida inmediata que va a
asegurar la viabilidad de la futura y efectiva ejecucin de lo dispuesto en
la sentencia, eliminando el peligro del dao jurdico, toda vez que tiene
como caracterstica fundamental la prevencin.
Si bien hay una amplia variedad, es muy importante que sean usadas
adecuadamente, pues por su naturaleza pueden causar perjuicios al
afectado con la medida si esta seria inapropiada.
El secuestro conservativo es una medida por la cual se provoca la
desposesin fsica al afectado del bien sobre el que recae dicha medida
cautelar; luego, el bien es entregado a un custodio.
A diferencia del secuestro judicial en el que se afecta nicamente el bien
que es objeto de la pretensin, en el secuestro conservativo se puede
afectar cualquier otro bien del obligado.
Se diferencia con el secuestro convencional, en el sentido de que ste
es una modalidad contractual perteneciente a los contratos de
prestacin de servicios, mientras que el secuestro conservativo es un
instituto procesal destinado a asegurar la futura ejecucin forzada dentro
del proceso jurisdiccional.
El embargo, el Secuestro y la notacin de demanda son las medidas
cautelares postuladas por los demandante.
La determinacin de verosimilitud, implica el acceso de la tutela
jurisdiccional para el tratamiento de las pretensiones cautelares. Por
tanto, ante su inexistencia, dicho acceso cesa de modo inmediato sin
pasar a las siguientes etapas de calificacin.
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301
PROCESO CAUTELAR
BIBLIOGRAFIAS
ALBERTO HINOSTROZA, Miguel, Derecho Procesal Civil, Proceso de
Ejecucin, Tomo XI, Edicin: Febrero 2012, Editorial Jurista Editores
EIRL.
ALBERTO HINOSTROZA, Miguel, Derecho Procesal Civil, Proceso de
Cautelar, Tomo X, Edicin: Setiembre 2011, Editorial Jurista Editores
EIRL.
ALZAMORA VALDEZ, Mario, Derecho Procesal Civil. Teora general del
Proceso, Edicin EDDILI, Lima Per.
FERNANDEZ SESAREGO, Carlos, El Abuso del Derecho, en Tratado
de Derecho Civil, Tomo I, 1990, Universidad de Lima.
MONROY GALVEZ, Juan, Temas del Proceso Civil, librera Studium
S.A. Lima Per.
MORENO CATENA, Vctor. La Ejecucin Forzosa, Palestra Editores
S.A.C. Lima Per.
PEYRANO, Jorge W. Lo Urgente Y Lo Cautelar. En: Revista Jurdica del
Instituto Peruano de Estudios Forenses, Lima Per, Julio 1996.
LAMA MORE, Hctor E. La Tutela Cautelar en Debate Jurisprudencial,
TENORIO TORRES, Oscar R., editor. Motivensa editora jurdica;
primera edicin; Lima, 2007.
LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil.
Tomo III, editora Gaceta Jurdica; 1ra. Edicin, Lima, 2008.
Pgina
302

Medidas para La Ejecucion Forzada

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Ao de la Promocin de la Industria Responsable y del Compromiso Climtico

UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCION FORZOSA

: DERECHO PROCESAL CIVIL

El presente trabajo monogrfico lo

MEDIDAS CAUTELARES ................................................................................................................ 11

ANTECEDENTES HISTORICOS ................................................................................................... 11

NATURALEZA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. ......................................................................... 15

LA EJECUCION FORZADA .............................................................................................................. 17

CONCEPTO DE EJECUCION FORZADA ....................................................................................... 17

PRINCIPIOS QUE DEBEN ORIENTAR LA EJECUCION FORZADA .................................................. 21

LIMITES DE LA EJECUCION FORZADA ....................................................................................... 22

OBJETO DE LA EJECUCION FORZADA ....................................................................................... 24

EL SEALAMIENTO DE BIEN LIBRE DE GRAVAMEN EN LA EJECUCIN FORZADA ................. 25

LA TERCERA DE PROPIEDAD ............................................................................................... 26

PRESUPUESTOS DE LA EJECUCION FORZADA ........................................................................... 29

MODALIDADES DE LA EJECUCION FORZADA ............................................................................ 30

FORMAS DE EJECUCIN FORZADA EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL ..................................... 35

LA RESOLUCIN QUE ORDENA LA TASACIN ...................................................................... 38

PRESCINDENCIA DE LA TASACIN ....................................................................................... 38

OBSERVACIN, APROBACIN Y DESAPROBACIN DE LA TASACIN. .................................. 40

EL REMATE O SUBASTA O VENTA FORZADA. ........................................................................... 40

NATURALEZA JURDICA. ...................................................................................................... 46

POSICIN DE NELSON MORA. ..................................................................................................... 46

POSICIN DE PRIETO CASTRO Y FERRNDIZ. ............................................................................... 46

POSICIN DE JORGE DONATO. .................................................................................................... 47

POSICIN DE OVALLE FAVELA. .................................................................................................... 48

POSICIN DE COUTURE. .............................................................................................................. 49

POSICIN DE LINO PALACIO. ...................................................................................................... 49

POSICIN DE ALSINA. .................................................................................................................. 51

POSICIN DE AZULA CAMACHO.................................................................................................. 52

ES UN ACTO PROCESAL COMPLETO ............................................................................................. 52

ES UNA VENTA FORZADA............................................................................................................. 53

POSICIN DE MICHELI. ................................................................................................................ 54

POSICIN DE ROCCO. .................................................................................................................. 55

POSICIN DE SATTA. ................................................................................................................... 56

CONTENIDO DEL AUTO QUE ORDENA EL REMATE O SUBASTA ............................................ 65

REMATE O SUBASTA A CARGO DEL JUEZ ............................................................................. 66

REMATE O SUBASTA A CARGO DE MARTILLERO PBLICO ................................................... 66

COMPETENCIA TERRITORIAL DEL MARTILLERO PBLICO ............................................................. 72

REQUISITOS DEL MARTILLERO PBLICO ...................................................................................... 73

IMPEDIMENTOS DEL MARTILLERO PBLICO ................................................................................ 79

INCOMPATIBILIDADES DEL MARTILLERO PBLICO ...................................................................... 80

FUNCIONES DEL MARTILLERO PBLICO ....................................................................................... 81

DERECHOS DEL MARTILLERO PBLICO ........................................................................................ 82

OBLIGACIONES DEL MARTILLERO PBLICO .................................................................................. 85

PROHIBICIONES DEL MARTILLERO PBLICO ................................................................................ 89

SANCIONES AL MARTILLERO PBLICO ......................................................................................... 90

PROCEDIMIENTO DE REMATE PREVISTO EN LA LEY NRO. 27728 Y EN EL DECRETO SUPREMO NRO.

PUBLICIDAD DEL REMATE O SUBASTA................................................................................. 96

LOS POSTORES Y LAS POSTURAS EN EL REMATE O SUBASTA .............................................. 99

PERSONAS IMPEDIDAS DE ADQUIRIR DERECHOS REALES POR SUBASTA PBLICA..................... 102

REGLAS COMUNES AL REMATE ......................................................................................... 104

ACTO DEL REMATE O SUBASTA ......................................................................................... 104

EL ACTA DEL REMATE ........................................................................................................ 106

FRUSTRACIN DEL REMATE O SUBASTA ........................................................................... 107

NUEVAS CONVOCATORIAS A REMATE POR FALTA DE POSTORES ...................................... 109

NULIDAD DEL REMATE O SUBASTA ................................................................................... 110

APROBACIN DEL REMATE ............................................................................................... 112

ADQUISICIN DEL BIEN REMATADO POR EL POSTOR ........................................................ 112

TRANSFERENCIA DE BIEN INMUEBLE Y DESTINO DEL DINERO OBTENIDO .................................. 113