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NEUQUEN*
Ral A. Lpez
Eliana Lazzarini
I. INTRODUCCIN
El modo en que los nios deben aportar sus relatos en los procesos criminales,
especficamente tratndose de vctimas o testigos1 en delitos contra la integridad sexual,
constituye una cuestin muy discutida, principalmente en los ltimos tiempos en que los
sucesos de sta ndole se han incrementado, o por lo menos, han adquirido una
trascendencia y atencin que antes no tenan.
El debate estriba en determinar si los nios deben declarar ante un tribunal, frente
a jueces, fiscales, abogados defensores e inclusive el propio imputado, o si deben hacerlo
a travs de una modalidad especial, denominada cmara Gesell, y si sta, por sus
particulares circunstancias de realizacin, lesiona o restringe garantas de carcter
constitucional del imputado.
Habremos de analizar el concepto de cmara Gesell y sus consecuencias
particulares en el proceso penal, delimitando dicho anlisis a la ley procesal neuquina,
que fuera incorporada como art. 225 bis al cdigo de forma, y que dispone:
...Cuando se trate de vctimas o testigos de los delitos tipificados en el
Cdigo Penal, Libro Segundo, ttulo III, que a la fecha en que se requiera su
Ponencia en el marco del Seminario de Derecho Procesal Penal. Coordinador: Maxiliano Rusconi, Ao 2008. Colegio de Abogados de
Neuqun
1
GLASER, DANYA Y FROSH, STEPHEN (Conf), Abuso Sexual de Nios, Ed. Piados, Bs. As. 1998, Pg. 94. Al respecto han
expresado: Los hermanos que presencian el abuso se encuentran en el mismo nivel de reacciones (que el abusado) cuando hablan de
sus observaciones. Algunos se sienten agobiados por una culpa desesperanzada, que llevan silenciosamente consigo durante muchos
aos En tal sentido, debe considerarse que los testigos de la violencia desarrollada por otros miembros de la familia sufren el mismo
dao y sintomatologa que quienes son maltratados directamente. Ser testigo es una forma de victimizacin y una de las categoras
posibles del cuadro de Maltrato Infantil. (Conf. Ferreryra, Graciela B; Cartillas para profesionales del Derecho y funcionarios del Poder
Judicial, Asoc. Argentina de Prevencin de la Violencia Familiar, Bs. As. Pg. 18)
diversas sedes y por distintos funcionarios (policas, jueces, mdicos forenses, asistentes
sociales, psiclogos, abogados, etc.) como suceda hasta la implementacin del mtodo
que aborda este trabajo, las manifestaciones del menor respecto al hecho sern odas
nicamente por quien se encuentra capacitado para ello: un especialista o psiclogo que
podr satisfacer las observaciones que vayan surgiendo a lo largo de la entrevista, en la
medida que ello no afecte el normal desarrollo del acto y no pongan en peligro la
integridad psquica del nio. Al respecto, la doctrina ha sostenido que cuando se obliga a
un nio abusado a sentarse ante un tribunal, se lo est silenciando y de tal modo, se
violan sus derechos elementales, concretamente su derecho a ser odo2.
ROZANSKI, CARLOS ALBERTO., Abuso Sexual Infantil Denunciar o Silenciar? B Grupo Z, Avellaneda, 2003, Pg. 109.-
Derechos Civiles y Polticos; a los que se le agrega la Declaracin sobre los Principios
Fundamentales de la Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso del Poder, en
especial en los arts. 4 y 6, incs. c) y d), 14, 15 y 16.
La reforma constitucional del ao 1994 estableci en el art. 75 inc. 22 que los
tratados y convenciones all mencionados, en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarqua constitucional; motivo por el cual integran el derecho interno y lo enmarcan de
manera tal que las regulaciones legales deben adecuarse a los principios en ellos
contenidos; debiendo brindarse proteccin y asistencia especial al nio, sea o no vctima
de delitos y del abuso de poder, en todo procedimiento judicial por parte del Estado. Es
indiscutible que resultaba necesaria la pertinente reglamentacin legal para satisfacer las
exigencias del inc. 23 del mismo artculo, que manda legislar y promover medidas de
accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por nuestra Constitucin y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios
b) LEGISLACIN NACIONAL
El 4 de diciembre de 2003 fue sancionada la Ley 25852 que introdujo a al
Cdigo Procesal Penal de la Nacin (art. 250 bis) el procedimiento de cmara Gesell, que
dispone:
...Cuando se trate de vctimas de los delitos tipificados en el Cdigo Penal,
libro II, ttulo I, captulo II, y ttulo III, que a la fecha en que se requiriera su
comparecencia no hayan cumplido los 16 aos de edad se seguir el
siguiente procedimiento:
se
cuente.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Opinin Consultiva O.C. 17/2002
del 28/8/2002
sentencia definitiva una resolucin por la cual se dispona la convocatoria de un nio que
habra sido vctima de un abuso deshonesto, a ampliar su declaracin testimonial, cuando
anteriormente ya haba sido citado para tal diligencia procesal, como as tambin para la
realizacin de diferentes exmenes, en un total de diez oportunidades. El alto tribunal
entendi que resultaba irreparable: el dao psicolgico que podra sufrir el nio como
consecuencia de las reiteradas convocatorias a testimoniar, y la consiguiente lesin de los
derechos que le asisten en virtud de la Convencin de los Derechos del Nio4.
Caso: M.1116, XXXVI, Recurso de Hecho deducido en los autos M., A. Y otros s/ abuso deshonesto, resuelto el 27/6/2002,
mencionado en Principales Fallos de la Corte Suprema en materia constitucional durante 2002, Debates de Actualidad, Asociacin
Argentina de Derecho Constitucional, Ao XVIII, Nro. 190, p. 95
Art. 226 del C.P.P. y C. No estarn obligados a comparecer el presidente y vicepresidente de la Nacin; los gobernadores y
vicegobernadores de provincias y territorios nacionales; los ministros y legisladores nacionales y provinciales; magistrados de la justicia
nacional y provincial y funcionarios judiciales asimilados a esa calidad; los miembros de tribunales militares; los ministros diplomticos
y cnsules generales; los oficiales superiores de las fuerzas armadas desde el grado de coronel o su equivalente, en actividad; los altos
dignatarios de la Iglesia, los intendentes y presidentes de concejos municipales y los rectores de las universidades nacionales. Segn la
importancia que el Juez atribuya a sus testimonios y el lugar en que se encuentren estas personas, declararn en su residencia oficial,
donde aquel se trasladar o por informe escrito, en el cual expresarn que atestiguan bajo juramento o promesa de decir verdad. Los
testigos enumerados podr renunciar a ste tratamiento especial
NAVARRO, GUILLERMO RAFAEL Y DARAY, ROBERTO RAL (Conf.), Cdigo Procesal Penal de Nacin, t. 1, Pensamiento
Jurdico, 1996, Pg. 535
7
. Conf. Expte. 3640-D-98, Publicado en Trmite Parlamentario Nro. 66 del 5/6/1998 y sus ulteriores, posteriormente reproducidos
.GODOY, VERNICA CERVERA, LORENZO HIGUERAS. El Anlisis de Contenido basado en criterios (CBCA) en la
evaluacin de la credibilidad del testimonio en Papeles Psicolgicos, Universidad de Granada.Vol. 26, 2005, p. 92-98
9
RAL WASHINGTON VALOS: Derecho Procesal Penal. t. II. Cuyo, Ediciones Jurdicas Cuyo, p. 371.
10
Ley 2302 de la Provincia de Neuqun, incluye el concepto de Inters superior del nio, cuando en su artculo 4, reza: Se entender
por inters superior del nio y adolescente la mxima satisfaccin, integral y simultnea de sus derechos. el Estado lo garantizar en el
mbito de la familia y de la sociedad, brindndoles la igualdad de oportunidades y facilidades para su desarrollo fsico, psquico y social
en un marco de libertad, respeto y dignidad. Su objetivo esencial es la prevencin y deteccin precoz de aquellas situaciones de amenaza
o violacin de los principios, derecho y garantas del nio y del adolescente. Remover los obstculos de cualquier orden que limiten de
hecho la efectiva y plena realizacin de sus derechos y adoptar las medidas de accin positivas que lo garanticen.
evento sufrido, o describe vagamente los hechos, sustituye a los agresores familiares por
personas desconocidas, o simplemente calla.
Esta misma imposibilidad marcada por la ley neuquina de hacer ms de una
entrevista- menoscaba justamente el inters que pretende proteger y tambin en algunos
casos, quizs resulta violatoria del derecho de defensa del imputado, puesto que a partir
de un testimonio no estructurado o vago, se podr generar eventualmente una
imputacin, de la cual el sospechado no podr ejercer su defensa material, en razn de
esa vaguedad.
- era un punto de examen, al comienzo de este trabajo, determinar ante el vaco
legal en este aspecto- si el imputado tena el derecho a estar presente en la sala
contigua de aquella en la que se realizaba la entrevista. Ello era as dado que
algunos jueces de instruccin de Neuqun prohiban su participacin,
considerando salvaguardado su derecho de defensa en juicio con la sola presencia
del abogado defensor.
Esta cuestin se zanj definitivamente a travs del ya aludido fallo de la Cmara
de Apelaciones en lo Criminal con Competencia Provincial, que vino a sentar un
importante precedente al reconocerle al imputado la facultad de estar presente durante
la audiencia de cmara Gesell en la sala contigua junto al juez y dems partes del proceso,
cuando sostuvo su vocal, Richard Walter Trincheri, que: ...el adecuado ejercicio del
derecho material de defensa del incoado exige la presencia de ste durante la
celebracin del acto, siendo, a mi criterio, insuficiente la presencia solamente del
Defensor en oportunidad de llevarse a cabo tal medida, pues depondrn por nica vez los
menores en el proceso....
Argument Hctor Rimaro, citando a Eduardo M. Jauchen11 en dicha resolucin
que: ...se trata entonces de garantizar, nada ms y nada menos que el insoslayable
derecho subjetivo individual, de carcter pblico, de intervenir en el proceso penal en todo
momento, de probar y argumentar en l, por s y por medio de abogado todas las
circunstancias de hecho y fundamentos de derecho que desvirten la acusacin; con el
propsito de obtener una declaracin de eximicin o atenuacin de la responsabilidad
penal atribuida....
11
JAUCHEN, EDUARDO M. De Derechos del imputado 1a. ed. Santa Fe, 2005, Rubinzal Culzoni, p. 151
adolescentes aludidos slo deben ser entrevistados por medio de una audiencia que ser videograbada en cmara Gesell o similar, por un
psiclogo especialista en nios y/o adolescentes que en ningn caso podr ser el terapeuta que haya intervenido en el tratamiento del
nio o adolescente a entrevistarse, designado por el tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningn caso ser interrogados en
forma directa por dicho tribunal o las partes, b) el acto se debe llevar a cabo en un gabinete acondicionado con los implementos
adecuados a la edad y etapa evolutiva del/la nio/a y adolescente de que se trate, c) en el plazo que el tribunal disponga, el profesional
actuante debe elevar un informe detallado con las conclusiones a las que arribe, d) a pedido de parte o si el tribunal lo dispusiera de
oficio, las alternativas del acto pueden ser seguidas desde el exterior del recinto a travs de vidrio espejado, micrfono, equipo de video
o cualquier otro medio tcnico con que se cuente. El juez de Instruccin o el tribunal de juicio en su caso, en forma excepcional y en
casos debidamente fundados, podr citar nuevamente al menor con el objeto de ser entrevistado bajo las mismas condiciones que
describe el presente artculo. La decisin ser inapelable. En tal caso, en forma previa a la iniciacin del acto, el juez o tribunal debe
hacer saber al profesional a cargo de la entrevista, las inquietudes y preguntas propuestas por las partes, que -como condicin de validez
del acto- debern ser notificados previamente al sospechado, con el fin de estar a derecho en el proceso con la asistencia legal
correspondiente, pudiendo tambin solicitar autorizacin para presenciar el acto y as sugerir por intermedio de su defensa tcnica, las
que de ser procedentes -por as haberlo considerado el juez o tribunal- sern transmitidas al psiclogo interviniente. En caso de que el o
los autores sean desconocidos, el juez deber designar de oficio a un defensor oficial que los represente en el acto. Cuando se trate de
actos de reconocimiento de lugares y/o cosas, el/la nio/a y adolescente, deben ser acompaados por un profesional que designe el
tribunal, no pudiendo en ningn caso estar presentes el o los indicados en la denuncia como autores. Las partes podrn designar un
psiclogo especialista para que intervenga en el acto y participe desde la sala de observacin, pudiendo solicitar al juez o al Tribunal,
segn el caso, un espacio de interconsulta con el psiclogo que lleva adelante la entrevista. El juez o el tribunal podr ordenar de oficio o
a pedido del psiclogo oficial interviniente, los estudios tcnicos que resultaren menester.. Artculo 2 Comunquese al Poder Ejecutivo.
VI. CONCLUSIN
El objeto de este trabajo no fue el de agotar una discusin, sino generar
una nueva y obtener distintos puntos de vista sobre una prctica novedosa incorporada a
la legislacin ritual. Intentamos a lo largo del mismo, destacar algunos conceptos, quizs
sin la profundidad y el espacio que ameritan, pero tratando de resaltar las aristas ms
polmicas que la propia experiencia del procedimiento nos fue revelando.
Acordamos que la inclusin del mismo, sin lugar a dudas, representa un
significativo avance que era necesario alcanzar en el afn de terminar con la
revictimizacin e institucionalizacin de tantas personas que buscan mediante un proceso
judicial encontrar respuestas ante un conflicto, evitando vulnerar lo menos posible los
derechos y garantas de los imputados, quienes, no debemos olvidar, son inocentes hasta
tanto exista un pronunciamiento jurisdiccional firme que acredite lo contrario, por ms
grave que sea la imputacin que se les formula.
Quedan otros pasos por darse respecto al procedimiento tratado y que, en
la prctica lograran los fines precedentemente aludidos, uno de los cuales sera eliminar
la imposibilidad de llevarse a cabo ms de una vez la entrevista, lo que a nuestro
entender atenta no slo contra el derecho de la vctima quien en una nica audiencia
difcilmente logre alcanzar un grado de intimidad y confianza con su entrevistador como
para confiarle y transmitirle acabadamente hechos de esta ndole- sino tambin del
imputado, puesto que se ve limitada su capacidad de defenderse, respecto de aquellas
nuevas circunstancias que puedan aparecer luego de escuchada la versin brindada por el
sujeto pasivo, pues se han dado casos en que el menor ha confesado a sus progenitores
con posterioridad a efectuada la cmara Gesell- que el autor del hecho denunciado no ha
sido el sindicado en la diligencia, o bien han manifestado otras circunstancias susceptibles
de variar el cuadro fctico, lo cual genera un estado de duda que resulta difcil dilucidar
en el juicio, al haber quedado agotada la instancia de orlo personalmente al menor.
El rgimen aludido, con la debida notificacin previa a las partes,
permitiendo la asistencia del imputado al momento de realizarse la entrevista y
asegurando la posibilidad de formular preguntas por si o a travs de su asistente
tcnico- a travs del especialista que llevar adelante la misma, controlando el tenor de la
medida a travs del acceso a la vdeo filmacin que posibilitar la reexaminacin del
material por parte del defensor y de otros peritos a lo largo del proceso- mal podra
considerarse que vulnere el debido proceso o el derecho de defensa en juicio del
imputado, permitiendo igualmente el resguardo de los derechos del nio y, alcanzando,
por tanto, un adecuado equilibrio entre ambos derechos.
NOTAS
(I) La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos
los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual
proteccin social.
(II) Toda mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia, as como todo nio, tienen
derecho a proteccin, cuidado y ayuda especiales.
(III) Los Estados Partes Recordando que en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y
asistencia especiales
(IV) Los Estados Partes promovern el ejercicio del derecho de libre determinacin, y
respetarn este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones
Unidas.
(V) Todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna a las medidas de proteccin que
su condicin de menor requiere
(VI) Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 40/34 del
29 de noviembre de 1985.
Art. 4. Las vctimas sern tratadas con compasin y respeto por su dignidad. Tendrn
derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparacin del dao que
hayan sufrido, segn lo dispuesto en la legislacin nacional.
Art. 6. Se facilitar la adecuacin de los procedimientos judiciales y administrativos a las
necesidades de las vctimas:
c) Prestando asistencia apropiada a las vctimas durante todo el proceso judicial;
d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las vctimas, proteger su
intimidad,
Art. 14. Las vctimas recibirn la asistencia material, mdica, psicolgica y social que sea
necesaria, por conducto de los medios gubernamentales, voluntarios, comunitarios y
autctonos.
Art. 15. Se informar a las vctimas de la disponibilidad de servicios sanitarios y sociales y
dems asistencia pertinente, y se facilitar su acceso a ellos.
Art. 16. Se proporcionar al personal de polica, de justicia, de salud, de servicios sociales
y dems personal interesado capacitacin que lo haga receptivo a las necesidades de las
vctimas y directrices que garanticen una ayuda apropiada y rpida.