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EL DERECHO Y SU FILOSOFA EN
MXICO Y EL MUNDO: Ensayo

Histrico-Antolgico.
Elaborado por Edilberto Esquivel Ramrez.
El Derecho y su Filosofa en Mxico y el Mundo:

Ensayo Histrico-Antolgico.
Edilberto Esquivel Ramrez
EL DERECHO Y SU FILOSOFA EN MXICO Y

EL MUNDO: Ensayo Histrico-Antolgico.
INDICE:
PAGS.
INTRODUCCIN.
CAPITULOS:
I. LA FILOSOFA DEL DERECHO Y SUS CAMPOS DE ESTUDIO.
1. La Filosofa del Derecho: Disciplina o ciencia?
2. La Ontologa Jurdica y La Axiologa. El Ser y el Deber Ser.
14
3. Los rdenes normativos y el Derecho.
17
3.1. La interioridad y la exterioridad.

3.2. La unilateralidad y la bilateralidad.
3.3. La incoercibilidad y la coercibilidad.
3.4. Los convencionalismos y el derecho.
3.5. Las normas de derecho y las normas
religiosas.
4.- La positividad y la vigencia de las normas del Derecho.

Los principios generales del derecho y la equidad.
25
5. Los derechos subjetivos y el deber jurdico.
30
6.- Los valores jurdicos fundamentales; los valores jurdicos

consecutivos y los valores jurdicos instrumentales.
33
7.- El problema del Derecho natural y del Derecho positivo
39
8.- Comentarios.
42

II. INTERPRETACIN HISTRICA DEL DERECHO Y DE LA

JUSTICIA.
1.- El Antiguo Testamento y el Derecho como idea divina.
47
2. La concepcin del Derecho en la Grecia clsica. De Scrates a

Aristteles.
50
3. El derecho bajo el imperio de los romanos: Cicern.
60
4. La Filosofa del Derecho en la Edad Media: La patrstica y la

escolstica. San Agustn de Hipona y Santo Toms de Aquino..
62
5. La expresin del Derecho al final de medioevo y al inicio de la

poca capitalista: Nicols Maquiavelo, Francisco de Vitoria
y Fernando Vzquez de Menchaca.
69
6. La tica del protestantismo. El Derecho Natural idealista

versus Derecho Natural materialista. Bodino y Hobbes.
76
7. La consolidacin de la concepcin filosfica liberal individualista y

burgus del Derecho en Inglaterra y en Francia: John Locke, J.J
Rousseau y Montesquieu.
81
8. El Estado y su expresin filosfica en Alemania: Inmanuel Kant y

Guillermo Federico Hegel.
87
9. El materialismo histrico y su expresin en el Derecho: Carlos Marx y

Federico Engels.
92
10. El positivismo jurdico y la teora pura del Derecho: Hans Kelsen.
97
11. Comentarios.
101

III. FUNDAMENTOS HISTRICOS Y FILOSFICOS DEL SISTEMA

JURDICO MEXICANO.
1.El derecho indiano en la Nueva Espaa y la influencia del bien comn

greco-romano y medieval. El derecho comunitario territorial de los indgenas.
106
2. La concepcin liberal versus derecho comunitario. Conservadores y

Liberales.
111
3. La ideologa liberal en las constituciones polticas del Mxico

Independiente.
115
4. Liberalismo, positivismo y presidencialismo en Mxico.
124
5. Derechos sociales versus derechos individuales en la Constitucin de

1917. El presidencialismo posrevolucionario.
128
6. Comentarios.
136
IV. CONCLUSIN GENERAL: Los avatares de la equidad y de la

Iusfilosofa en el Mxico actual.
139
V. BIBLIOGRAFA.
152

INTRODUCCIN.
En primer lugar, quisiera mencionar que una de las motivaciones que me ha

impulsado para escribir este modesto ensayo, tiene como referente, desde luego, mi
formacin profesional y curricular, que incluye la licenciatura en Filosofa que igualmente
curs en nuestra Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo, en la entonces
Escuela de Filosofa (ahora Facultad de Filosofa Doctor Samuel Ramos). Sin
embargo, la causa fundamental que me impulsa tiene que ver con la modesta
experiencia que sobre la ctedra de la materia de Filosofa del Derecho, he tenido la
oportunidad de impartir por un espacio de tiempo de casi siete aos en la carrera de
licenciados en Derecho; primeramente en la Universidad Santa Fe, de la ciudad de
Guanajuato, Guanajuato, y en los ltimos aos en mi Universidad Michoacana, en la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
De manera tal que el presente trabajo refleja, en gran medida, esa experiencia
didctica que he debido reforzar igualmente con una constante apropiacin de
informacin bibliogrfica, con trabajos de investigacin, conferencias, seminarios,
diplomados e incluso y, sobre todo, con la formacin emprica que a la vez he adquirido
como producto de la actividad que he desplegado como servidor pblico en un tribunal
agrario desde hace ya mas de quince aos.
En efecto, esta actividad profesional me ha servido para estudiar uno de los
campos del Derecho que tiene un significado especial desde varios puntos de vista a
saber: el histrico, el legislativo, el doctrinario y el jurisprudencial; lo cual desde luego
me ha ayudado a comprender mejor lo que es quiz uno de los problemas ms
sensibles que ha enfrentado la historia de Mxico y que, en tal sentido, ha transformado
y generado, a la vez, conceptos fundamentales de la filosofa jurdica.
Esa rama del Derecho, que no es otra que el Derecho Agrario, como lo he
sealado, me ha marcado una influencia particular sobre lo que entiendo y debo
entender por la asignatura que conocemos como Filosofa del Derecho; habida cuenta
que aquel no solo representa un conjunto de normas de derecho positivo que, junto con
1

el Derecho Laboral y la seguridad social, constituyen el llamado Derecho Social; sino

que, sobre todo, con el se tuvo la osada de romper con la divisin clsica y legendaria
de las normas jurdicas, que agrupadas en aquellas dos grandes vertientes concebidas
en el mundo occidental como Derecho Pblico y Derecho Privado, hubo de
transformarse para dar origen a aquel Derecho de corte social, cuya misin esencial va
orientada a tutelar los derechos y las garantas de los grupos humanos de la sociedad
que histricamente han resentido los efectos de la marginacin y la desproporcin de la
vida.
Por eso digo que mi desempeo como servidor pblico en los tribunales agrarios,
al igual que la docencia sobre la materia que ahora se expone, han sido la causa
fundamental para la elaboracin de este ensayo; pues han formado y consolidado una
parte fundamental de mi conciencia social, con el objeto de entender igualmente uno de
los temas torales de la justicia, que es aquel que tiene que ver con la equidad, que ya
desde tiempos de Aristteles se entenda como el equilibrio de los seres humanos frente
a la ley, con el fin de hacerla mas humana y, sobre todo, con la misin de igualar ante el
Derecho a quienes son desiguales en la sociedad, y en el caso del Derecho Agrario, que
se ventila ante los tribunales agrarios, en lo adjetivo y en lo sustancial, se impone la
obligacin y el derecho de procurar esa igualdad, ante la desigualdad social y
econmica en la que la sociedad y la historia han colocado a un sector de los hombres y
mujeres del campo.
De manera tal que, con base en estas explicaciones, es evidente advertir cul es
la orientacin y el sentido preponderante que contiene el presente trabajo; y,
efectivamente, en l se privilegian las argumentaciones tericas que tienen que ver con
el entorno social, cultural e histrico que origina la creacin de las normas de Derecho,
su aplicacin e incluso su interpretacin doctrinaria y jurisprudencial por los juristas y
filsofos; tratando siempre de rescatar y quiz por ello de contrastar las tendencias del
Derecho que se han inclinado, por un lado, haca la concepcin individualista, y por el
otro, haca la teora de las garantas sociales, que bajo las civilizaciones griega y
romana y, en la edad media, se le denomin bien comn.

Con relacin al trmino del bien comn, considero que vale la pena hacer la
aclaracin en el sentido de que, si bien a lo largo de este trabajo se har continua
referencia a su significado histrico y filosfico, pero siempre ser como referente
acadmico indispensable para entender los fundamentos de lo que actualmente se
conoce como Derecho Social, en contraposicin con el Derecho individual; sin que esa
referencia tenga que ver, en lo absoluto, con alguna concepcin y/o posicin poltica a
favor de alguna fuerza poltica; es decir, la utilizacin del trmino ser de corte didctico
esencialmente.
Pero volviendo al aspecto epistemolgico de la presente obra, debo decir
igualmente, que con ella pretendo, a la vez, una modesta contribucin a la asignatura de
la materia de Filosofa del Derecho; considerando, para tal efecto, incluir algunos
contenidos que se han venido contemplando como trascendentes tanto para el objetivo
fundamental de la materia como para el mismo proceso didctico. Estos aspectos se
exponen, con significado especial, en el tercer capitulo, por cuanto se refiere a los
fundamentos histricos y filosficos del sistema jurdico nacional. De tal suerte que dicho
apartado contempla, por decirlo as, una asimilacin de los temas que se abordan en los
dos primeros captulos, relativos a los conceptos en torno a la Filosofa del Derecho y a
la concepcin histrica de esos conceptos en el devenir de los tiempos.
Sin embargo, esa asimilacin, por llamarla de alguna manera, no solo se
reproduce de manera descriptiva y referencial, como corresponde solamente a los
trabajos de toda antologa; sino que, por el contrario, se desenvuelve de una forma
crtica, comparativa y, sobre todo, analtica, con la finalidad de que el lector, y en su
caso el alumno, estn en condiciones de elaborar a la vez un anlisis constructivo del
pensamiento iusfilosfico que ha estado presente en nuestro suelo desde tiempos
precoloniales y que, con la influencia del pensamiento jurdico occidental ha orientado
una forma de concebir las relaciones jurdicas entre los mexicanos, conjugando el
inters colectivo o social con el privado; es decir, acotando los derechos del liberalismo
individual, para contemplar tambin, como garantas fundamentales en el propio texto
constitucional, los derechos sociales, que como corriente progresista del Derecho ha
tenido sus orgenes terrenales y conceptuales en nuestro pas.
3

Debido a lo anterior, se considera de suma importancia para la materia de

Filosofa del Derecho, el captulo de los fundamentos histricos y filosficos del rgimen
jurdico nacional; pues por lo dems, una concepcin de la Filosofa del Derecho aislada
de nuestra realidad histrica, no solo resulta inacabada sino, adems, tediosa y carente
de motivacin para el propio lector y no se diga para el educando, el cual, por lo general
se formula preguntas tales como: para qu me va servir en mi vida profesional una
Filosofa del Derecho? y mas an, para qu una Filosofa del Derecho en la carrera de
licenciados en Derecho?. El presente ensayo pretende, sobre todo, dar repuesta a estas
interrogantes.
De tal suerte que el objetivo general lo constituye pues el inters de que el lector
y/o los alumnos que estn por egresar de la carrera de licenciados en Derecho, cuenten
con un panorama general de los aspectos ticos, humanos y acaso epistemolgicos,
incluso y sobre todo de los histricos, en su acepcin mas amplia, que determinan la
creacin, el surgimiento, la aplicacin y la interpretacin de un sistema jurdico en una
poca determinada. En otras palabras, se espera que entendamos de qu manera y en
qu medida las circunstancias sociales, culturales, ideolgicas, religiosas y econmicas,
motivan al legislador en su labor de creacin de las normas jurdicas, as como los
parmetros epistemolgicos, ticos y deontolgicos que contiene la aplicacin de la
norma individualizada (sentencias) y las propias interpretaciones de sta (la
jurisprudencia y la doctrina), por parte de los rganos judiciales y ejecutivos, al igual que
el de los tratadistas del derecho o juristas en su explicacin.
Desde luego que el tema de la materia misma es de una amplitud bibliogrfica
considerable; sin embargo, el fin de la presente obra, como misin didctica esencial, es
el de seleccionar y referir lo que se considera de trascendencia mayscula de los
diferentes tratados y obras sobre el particular y, al mismo tiempo, aportar
interpretaciones y anlisis crticos, con el objeto de lograr una mejor comprensin del
tema. Lo anterior, desde luego, destacando los aspectos medulares de los contenidos
relacionados con nuestra asignatura y, puntualizando, en su desarrollo y, sobre todo, en
el tercer y ltimo de los captulos, consideraciones y opiniones de tipo personal, las

cuales no pueden ni deben ser dejadas a un lado, tanto por razones de rigor
metodolgico como por principios de carcter tico y profesional.
No podr disociarse asimismo del presente estudio, el anlisis obligado de los
conceptos fundamentales de la justicia, como lo son la equidad, la igualdad y el bien
comn ste ltimo al cual ya se hizo referencia con anterioridad-, que la mayora de las
civilizaciones, dentro de las cuales la nuestra no es la excepcin, han pretendido
alcanzar en el devenir de la historia, en sus diferentes actos normativos y en sus formas
de gobierno; pero este anlisis tendr que ver, de manera preponderante, no con las
definiciones aisladas, sino con los aspectos histricos en los cuales se producen y se
aplican; pues sobre el particular, vale la pena advertir, que las meras definiciones
acadmicas y etimolgicas sobre estos temas, no tendran el contenido ni el alcance
epistemolgico que se pretende en este ensayo.
En resumen, esta obra, desde el punto de vista de su contenido, se compone de
la presente introduccin y de cuatro captulos, as como un apndice que hace alusin a
la bibliografa utilizada en su elaboracin y la que se ha tomado en cuenta para las citas
bibliogrficas que contiene.
En el primer captulo, se abordan los aspectos relativos a los conceptos generales
de lo que significan y de lo que, en consecuencia, entendemos por filosofa y por
derecho, as como la relacin de estas disciplinas con el conocimiento cientfico
propiamente dicho; esto es, se ver si la filosofa y el derecho forman parte o no del
conocimiento cientfico desde el punto de vista estricto. En segundo lugar, se efectuar
el anlisis de lo que es y de lo que, por tanto, significa la Filosofa del Derecho. Por
consecuencia, se tratar tambin de dar respuesta a la siguiente pregunta: qu utilidad
prctica le deriva a un rgimen social determinado la Filosofa del Derecho?
En esta primera unidad, se privilegia igualmente el anlisis y reflexin de los
principales conceptos que se generan a partir del estudio mismo de la Filosofa del
Derecho, por cuanto ve a la relacin del Derecho con otros rdenes normativos, as
como aquellos que derivan directamente del estudio de esa rama de la filosofa.
En el segundo captulo se abordar un panorama histrico de la idea del derecho
y de la justicia en general en el devenir de la humanidad, comenzando desde la poca
5

del antiguo testamento, hasta prcticamente nuestros tiempos. Para lograrlo, se

efectuar no solamente el anlisis de las corrientes de la Filosofa del Derecho, a partir
de sus principales exponentes; sino que, adems, ser de vital importancia ubicar ese
anlisis a partir de las circunstancias histricas propiamente dichas, las cuales han
hecho posible que se haya generado una determinada explicacin de lo que fue y
signific la concepcin y la interpretacin del derecho en una poca concreta. De suerte
tal que, al hablar de ubicacin histrica, desde luego que nos debemos remitir al
conjunto de circunstancias econmicas, sociales, culturales y an religiosas que son
determinantes en la produccin cientfica y filosfica de una era social; por tanto, ser a
partir de esta perspectiva con la que se abordar el estudio del panorama histrico a
que hacemos referencia.
Es importante aclarar, que las referencias histricas que se sealan en este
captulo, desde luego que no son las nicas que citan las fuentes y la mayora de los
tratadistas. No obstante se consideran las ms importantes para nuestra finalidad y con
el objeto, adems, de no engrosar innecesariamente el tema en perjuicio de otros
directamente relevantes para el objetivo propuesto.
En lo tocante al tercer captulo, se considera, tal como ya lo dijimos, de una
importancia singular; tanto por lo que se refiere a la influencia que todas aquellas
corrientes histricas de la iusfilosofa marcaron en la formacin del sistema jurdico
mexicano, cuanto porque en nuestro pas, para aliento propio, tal como igualmente lo
sealamos renglones antes, se sentaron las bases del surgimiento y de la definicin
posterior de una de las corrientes filosfico-jurdica que revolucionara la concepcin
clsica del derecho, me refiero desde luego al Derecho Social, que incluy las garantas
jurdicas fundamentales y procesales en la proteccin de los intereses y de los derechos
de los indgenas, de los campesinos y los obreros.
Como se puede ver, este tercer captulo, representa en s, sobre todo para
quienes nos estamos formando como abogados, un campo de estudio definitivamente
trascendental; habida cuenta que nos dar la oportunidad de entender para qu nos
puede servir prcticamente una Filosofa del Derecho en nuestro pas, y al mismo
tiempo, nos servir como herramienta para interpretar de qu manera algunas corrientes
6

de ese pensamiento universal han influido en la configuracin de tendencias particulares

que han caracterizado al Estado mexicano, como es el caso singular del
presidencialismo. Al lado de estas premisas, en el captulo de las conclusiones
generales, sern abordados los aspectos de los derechos humanos, de los que
corresponden o les deben corresponder a los grupos sociales mas desprotegidos, como
los relativos a los de los campesinos, a los de los pueblos indios y a los de las diferentes
minoras, que en la actualidad representan, no solo para nuestro suelo, sino para el
mundo entero, un avance significativo y progresista con relacin a los temas de la
justicia y de los derechos universales, a pesar de la presencia avasalladora del
neoliberalismo que tiende a proscribirlos en aras del progreso, pretendiendo regresar a
la preeminencia de los derechos individualistas.
En el ltimo captulo que, como se ha dicho, corresponde a las conclusiones
generales del presente trabajo, se abordarn, desde luego, comentarios personales de
quien esto escribe, con relacin a los temas tratados; pretendiendo, por un lado, resaltar
lo que se ha considerado de mayor trascendencia filosfica y, desde luego didctica y,
por el otro, consolidar la idea que se ha ubicado como objetivo general; esto es, el
estudio y reflexin de la Filosofa del Derecho desde la perspectiva de su contexto
histrico y social.
El autor:

CAPTULO I. LA FILOSOFA DEL DERECHO Y SUS CAMPOS DE

ESTUDIO.
1. La Filosofa del Derecho. Disciplina o Ciencia?
Sobre el tema que ahora ocupa nuestra atencin, resulta conveniente, en primer
lugar, tratar de encontrar una definicin de lo que es la filosofa, y as tenemos que
varios tratadistas, entre ellos, Ral Gutirrez Senz, en su obra Historia de la Doctrinas
Filosficas, nos comenta que la filosofa se encarga del estudio de las causas ltimas y
supremas de todas las cosas, tanto materiales como espirituales. En otra direccin
terica e ideolgica, la Academia de Ciencias de la entonces Unin de Repblicas
Socialistas Soviticas, en el texto intitulado Fundamentos de la Filosofa marxistaleninista, nos dice que la filosofa constituye un sistema de opiniones tericas
generalizadas acerca del universo, la naturaleza, la sociedad y el individuo; concepto
ste ltimo con el que prcticamente coincide el filsofo argentino Mario Bunge, en su
obra La Ciencia, su Mtodo y su Filosofa.
Es de sealar que los conceptos o definiciones antes vertidos, son expuestos por
pensadores de ideologas opuestas entre s; pues al primero se le ubica como idealista,
los segundos se declaran desde luego abiertamente materialistas, mientras que el ltimo
asume una posicin positivista. Por tanto, lo que podemos obtener, a manera de
conclusin, en lo tocante al concepto de Filosofa, es que los tres autores que se
sealan, coinciden en un aspecto fundamental a saber: El que la filosofa es una
disciplina del intelecto humano cuya misin lo es el dar una explicacin terica de todo
cuanto existe en el universo, en la naturaleza, en el hombre y la sociedad, as como la
expresiones de sta. En otras palabras, es pues la filosofa la que se encarga del
esquema terico y de la definicin conceptual del conocimiento humano.
La aproximacin a la definicin de filosofa que hemos pretendido exponer, nos
remite incluso al origen etimolgico del vocablo, que como es sabido es una palabra
hbrida que devine del latn filos, que significa amor y del griego sofa, que quiere decir

sabidura; esto es, la ciencia que se encarga del estudio del saber y, como lo dijimos, de
la esencia de todas las cosas, tanto materiales como espirituales.
No obstante lo anterior, conviene dejar en claro si es que la filosofa, como se ha
afirmado comnmente, es la madre de todas las ciencias, con el fin de arribar con
posterioridad a lo que es y lo que significa el concepto de Filosofa del Derecho y
delimitar as precisamente su campo conceptual. En el caso en particular, retomando el
concepto que anotamos con antelacin sobre la definicin de filosofa, bien podemos
afirmar que aquello no es estrictamente as; puesto que, si consideramos a sta
disciplina como un conjunto de opiniones tericas que se emiten sobre la esencia del
universo, la naturaleza, el hombre y sus relaciones con los dems, no podremos
pretender que la filosofa sea pues la madre de las ciencias, ni siquiera puede ser
conceptuada como ciencia en el sentido estricto o epistemolgico de la palabra.
En efecto, la filosofa no puede ser considerada rigurosamente como ciencia y
menos an la madre de las ciencias; porque si bien es cierto que se ocupa de un estudio
riguroso y sistemtico del pensamiento del ser humano, en cuanto ente social; no lo es
menos que la mayora de sus conclusiones son precisamente tericas, las cuales, por lo
general, no requieren de su acreditacin por mtodos meramente cientficos como la
experimentacin, la comprobacin de las hiptesis, el trabajo y la investigacin de
campo, entre otros exigidos por la epistemologa, como acontece con el conocimiento
meramente cientfico. Adems, la ciencia, segn aquella obra de Mario Bunge, parte de
premisas particulares previamente comprobadas, para arribar a conocimientos objetivos,
contrastables y generales. As, en la ciencia matemtica, dos mas dos es y ha sido
cuatro. En fsica, es una ley comprobada objetivamente, que todos los cuerpos caen
haca el centro de la tierra a cierta velocidad (la ley de la relatividad); mientras que para
la filosofa, lo que para unos es verdad objetiva, para otros no lo es y lo que fue verdad
ayer hoy no lo es ms. Por ejemplo, las posiciones entre idealistas y materialistas sobre
el origen del mundo y el universo y la posicin derivada del origen del conocimiento
humano, constituyen posiciones irreconciliables; puesto que mientras los primeros
sostienen que proviene del espritu, de la conciencia, del concepto o de Dios, en forma

apriorstica; los segundos dicen que es la expresin del mundo sensible que se refleja
en el cerebro humano.
As las cosas, bien podemos decir por tanto, que la filosofa no es ni puede
constituir un conocimiento cientfico en el sentido riguroso de la palabra, ni mucho
menos la madre de todas las ciencias, sino que, con relacin a ste criterio, lo que se
podra rescatar es el hecho indiscutible, de que la filosofa es la disciplina que le da
coherencia terica a los conocimientos cientficos y an a los no cientficos, como
auxiliar indispensable en su argumentacin, en la estructuracin lgica sus las hiptesis,
en su teleologa, en sus definiciones y conceptos.
En ese sentido, permtaseme conjeturar, que ms bien debera considerarse a la
historia como la madre de las ciencias, puesto que todo conocimiento humano, ya sea
cientfico o no, surge y se consolida en una poca histrica determinada. Esto es, la
produccin cientfica y la filosfica encuentran su origen y sustento en el conjunto de
circunstancias econmicas, sociales, polticas y culturales en que se expresan por el
hombre; pues por ejemplo, ni Galileo ni Nicols Coprnico hubiesen podido desarrollar
sus teoras cientficas del heliocentrismo, sin que previamente en el viejo continente se
hubiesen generado una serie de acontecimientos novedosos, tales como la navegacin
intensiva, los descubrimientos geogrficos y el avance consecuente en los
conocimientos matemticos, qumicos, geogrficos, fsicos y astronmicos.
En lo concerniente al Derecho, es conveniente precisar, que en cuanto se ocupa
del estudio de la produccin, aplicacin e interpretacin de normas legales, que son
declaradas obligatorias y generales en un determinado contexto histrico y social, bien
pudiramos afirmar que encuentra cobijo dentro de la gama de las ciencias sociales; sin
que esto signifique, sin embargo, que se pueda llegar a sostener tajantemente que el
Derecho constituya estrictamente un conocimiento cientfico autnomo. Lo anterior, sin
desconocer desde luego, que la manera de abordar su estudio contenga el rigor de toda
ciencia y, sobre todo, como se dijo, desde la perspectiva de las ciencias sociales e
histricas.
Partiendo precisamente de los paradigmas de las ciencias histrico-sociales, para
abordar el estudio de la produccin jurdica, no podemos dejar de lado que el Derecho,
10

en el devenir de los tiempos, ha sido una de las disciplinas que, por su naturaleza, ms
ha resentido la influencia de presiones ideolgicas y polticas de los distintos actores de
la sociedad; influencia que, por lo general, ha orientado el sentido de la elaboracin, a
veces de la aplicacin y, sobre todo, en la interpretacin doctrinaria y jurisprudencial de
la norma legal. Debido a ello, no es posible, desde el punto de vista epistemolgico,
ubicar al Derecho dentro del concierto del conocimiento cientfico rigurosamente como
tal; habida cuenta que, cuando las corrientes ideolgicas dominan el campo del
conocimiento humano, a grado tal de orientar sus conceptos tericos y, sobre todo, su
aplicacin en la vida cotidiana, no se puede hablar de que ese conocimiento constituya
un conocimiento cientfico en s; puesto que, en ltima instancia, las cargas ideolgicas
tienden a imponer una forma de pensar y de actuar pertenecientes a una determinada
clase social; por lo que, en consecuencia, esa imposicin por medio del poder, hace que
esa forma particular del conocimiento se aleje de las prescripciones del conocimiento
cientfico; que ste no sea por tanto imparcial ni independiente y que, hasta cierto punto
pierda la objetividad.
Lo anterior lo podemos ver si echamos una simple mirada a la historia de las
ciencias, y as tenemos por ejemplo, que los conocimientos que ahora constituyen las
ciencias naturales tales como la qumica y la fsica, bajo la sociedad medieval, los
incipientes conceptos sobre el particular, eran explicados solamente por medio de los
dogmas religiosos, inhibiendo desde luego la consolidacin del conocimiento cientfico.
Lo mismo sucedi a finales del siglo XIX, cuando la corriente ideolgica del positivismo
de Augusto Comte, pretendi fundar la ciencia de la sociologa, a travs de
paradigmas de las ciencias biolgicas, buscando con ello explicar los fenmenos
sociales a partir de conclusiones biolgicas y qumicas. Sin embargo, esa corriente
ideolgica, ms que cientfica, a la postre resulto ser precisamente una ideologa
particular que la clase burguesa despleg con la finalidad de contener los avances
progresivos del liberalismo en el campo poltico, que demandaba reivindicaciones
legales a favor de la clase laboral.
En el campo del Derecho y de la justicia, la influencia de la ideologa es ms
evidente; puesto que la estructura poltica de una formacin social determinada,
11

prcticamente nunca la encontramos disociada del contenido jurdico que es producto

de aquella. De tal forma que no podemos concebir, por ejemplo, la vigencia del Derecho
castellano sin antes entender la era de la monarqua espaola de los siglos XV y XVI,
que lo declar vigente a su imagen e intereses particulares. Lo mismo podemos decir
del Derecho liberal que priv en la Constitucin Mexicana de 1857, cuando los intereses
de la burguesa internacional y criolla y de la coalicin de los terratenientes lo
impusieron en ese texto fundamental, y no precisamente para beneficio de las libertades
de la mayora de la poblacin, sino para el de aquellas oligarquas y sus intereses de
libertades econmicas.
En ese orden de ideas, tambin en el Mxico posrevolucionario, encontramos al
Derecho vinculado estrechamente a la ideologa del poder dominante, concretamente al
fenmeno del presidencialismo heredado de los tiempos del porfiriato, de manera tal que
el doctor Jos Ramn Cosso, al respecto nos comenta que el modo como la
Constitucin fue concebida la de 1917-, comenz a darse a partir de los aos 40. Si
nos preguntamos qu aconteca en esa poca, debemos recordar que eran los aos de
consolidacin de los sistemas de partido hegemnico y presidencialismo imperial(...)
Frente a la posibilidad de elegir, de varios modos de representarse la Constitucin, nos
parece
que
los
juristas
mexicanos
optaron
por
formular
una
imagen
(y
consecuentemente, una explicacin) en relacin directa con el tipo de dominacin

poltica que estaba llevndose acabo en el pas (Dogmtica Constitucional y Rgimen
Autoritario, pginas 49 y 50).
Cada formacin social defiende y define su estructura jurdica, con esquemas
tericos y filosficos que considera justos y cientficos, fundamentndolos con sus
propias corrientes iusfilosficas. Sin embargo, estas corrientes tericas no dejan de
contener fuertes cargas ideolgicas e idiosincrticas propias de su historia; cargas que
desde luego, por lo general, distan mucho de ser cientficas. Y sobre el particular,
debemos recordar que la produccin propiamente cientfica, al contrario de la
meramente terica, pretende, hasta donde le es posible, desmarcarse de las influencias
ideolgicas. Por ello se puede afirmar que el conocimiento cientfico, a diferencia del
terico y filosfico es, entre otros aspectos, universalmente vlido.
12

Como conclusin, resulta pertinente advertir y dejar en claro, que no se trata aqu
de regatearle el carcter de cientificidad al Derecho; pues ya dijimos que las formas de
abordar objetivamente su estudio, encierran, por su naturaleza gnoseolgica,
caractersticas inherentes a las ciencias sociales. Ms an, las tcnicas de la
jurisprudencia as nos lo confirman; habida cuenta que se trata de argumentos
cientficos que los encargados de elaborarla despliegan atendiendo al anlisis
teleolgico y hermenutico de los principios constitucionales.
Con relacin a lo anterior, el tratadista del Derecho, Julius Stone, en su obra El
Derecho y las Ciencias Sociales, nos comenta lo siguiente: Al aventurarme desde el
punto de vista jurisprudencial, en ciertas crticas de este notable ejemplo de la ciencia y
las teoras sociales contemporneas, no pretendo alentar o reavivar cualquier demanda
para el establecimiento de la ciencia social del Derecho o de la sociologa del
Derecho como una rama autnoma de la ciencia social paralela a la economa, a la
antropologa, a la psicologa social y otras. Mi propio punto de vista ha sido y se
mantiene que en los trminos de conocimiento, los principios conocidos o que han de
descubrirse, concernientes al papel del Derecho en la sociedad, deberan estar ya
dentro del enfoque de inters adecuado de otras ciencias sociales (pgina 78).
De lo hasta ahora expuesto, bien pudiramos afirmar que la Filosofa del
Derecho, es la rama de la filosofa en general, que se encarga del estudio de la
posibilidad de la justicia, de la equidad, de la libertad y de la igualdad de los hombres,
con relacin a la vigencia y positividad de las normas jurdicas o de derecho. En esa
direccin, tambin pudiramos manifestar, que la Filosofa del Derecho, es la rama de la
filosofa, que se encarga de relacionar precisamente al derecho con el resto de los
campos del conocimiento cientfico y especficamente con las ciencias sociales en lo
general y con el tico-moral en lo particular.
Adems, dentro de los campos de la Filosofa del Derecho, nunca se debe perder
de vista el auxilio que sta brinda al Derecho, por cuanto que aquella ser siempre e
invariablemente la encargada no solamente de la estructuracin y argumentacin de las
definiciones y conceptos del derecho mismo, sino, adems, de su interpretacin
teleolgica o de sus fines y alcances en los mbitos de la justicia y la equidad, ya sea
13

por medio del anlisis jurisprudencial, ya en la consideracin legislativa o bien bajo la

ptica de la doctrina. En todos stos campos nunca estar ausente la Filosofa Jurdica.
De tal suerte que resulta inobjetable que la filosofa deviene necesaria e
indispensable para el estudio del Derecho y sus normas positivas; pues como se dijo, en
los terrenos concretos y tangibles del ejercicio de la funcin legislativa, en la aplicacin
de la norma legal al caso concreto y en su interpretacin, invariablemente
encontraremos presente aquel campo del saber. Y no podra ser de otro modo, puesto
que no existe prcticamente ninguna exposicin de motivos en los encargados de la
elaboracin de las leyes, en los jueces que la aplican, en los magistrados y ministros al
votar una jurisprudencia o en los textos del derecho, en los que no se haga referencia a
la justicia de la ley, a su teleologa y sus bondades o, en su defecto, a su tirana y
necedades, con argumentos que definitivamente corresponden al campo de la Filosofa
del Derecho. De ah su importancia y motivo de esta ctedra.
2. La Ontologa Jurdica y la Axiologa. El Ser y el Deber Ser.
Con relacin al captulo que ahora nos ocupa, es preciso relatar que uno de los
campos de la tica en general y de la Filosofa del Derecho en lo particular, ha sido sin
lugar a dudas, el conflicto y las relaciones entre el ser y el deber ser. Es decir, entre el
individuo fsico en su acepcin humana o persona individual y la norma que regula o
debe regular su conducta.
Ya desde las primeras codificaciones de Hamurabi, pasando por la Ley de las
Doce Tablas, las teoras de la filosofa clsica de Grecia, el derecho romano y medieval,
hasta las pocas recientes bajo las teoras de Kant y de Kelsen, se habl y escribi con
profundidad sobre los trminos en cuestin, como objetos directos de la tica y del
Derecho. De tal forma que las concepciones y las interpretaciones con relacin al ser y
al deber ser, generalmente han sido encontradas; pues mientras algunos consideran
que la norma, el axioma o el principio, tienen existencia objetiva, independientemente de
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la conciencia y voluntad del ser, otros mas consideran que no es as y sostienen que no
existe deber alguno en el mundo que no sea producto de la accin conciente del ser
humano. Ms olvidndonos, hasta donde nos sea posible, de esta insalvable diferencia
de posturas, ser conveniente decir solamente que, a criterio personal, efectivamente la
existencia del ser humano es una realidad objetiva, mientras que la norma, ya sea moral
o jurdica, an cuando adquiera valor general y hasta cierto punto existencia objetiva; no
puede dejar de ser producto del hombre y de sus relaciones con los dems.
En ese orden de ideas, tenemos pues que la Ontologa, como rama propiamente
de la filosofa, se encarga del estudio del ser en cuanto es, y como se apunt al principio
de este tema, la Ontologa Jurdica, a su vez, tiene que ver con el estudio del individuo
o ser humano, en cuanto titular de derechos y obligaciones, como generador de los
axiomas o reglas jurdicas y morales. De tal suerte que bien podemos afirmar, sin temor
a dudas, que la Axiologa Jurdica, en cuanto se refiere a las reglas o principios
generales que debe contener toda norma jurdica, as como su teleologa o finalidad, es
producto del ser y mas concretamente del ser social, quien genera ese conjunto de
normas y principios con la finalidad de reglamentar su vida gregaria. Por tanto, la
Ontologa Jurdica y la Axiologa Jurdica, vienen a ser conceptos de la Filosofa del
Derecho que jams podremos encontrar disociados.
Sobre lo anterior, el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, acerca del concepto de Axiologa, nos dice que
proviene del griego xos, que quiere decir valor, y logos, que significa estudio o razn;
ergo, la axiologa tiene que ver con la teora de los valores, en tanto que la Axiologa
Jurdica, es aquella disciplina o rama de la Filosofa del Derecho que se encarga del
estudio de los valores jurdicos. Es decir, la Axiologa Jurdica, representa la teora de
los valores aplicada a los fines propios del derecho, esto es, la justicia, el bien comn y
la seguridad jurdica.
El mundo del Ser y del Deber Ser.- Con relacin a este tema, los autores Luis
Humberto Delgadillo Gutirrez y Manuel Lucero Espinoza, en la obra Introduccin al
Derecho Positivo Mexicano, en las pginas 44 y 45, nos comentan: Por tanto, es posible
concluir que la ley natural, que se rige por el principio de causalidad, es un enunciado de
15

lo que necesariamente acontece, de lo que ES, pertenece al mundo del SER, por lo que
la consecuencia es el resultado inevitable del hecho que la precede(...) La ley social que
se rige por el principio de imputacin, tambin es un enunciado que prescribe la
conducta de los individuos y establece lo que debe ocurrir cuando una conducta se
realiza. Pertenece al mundo del DEBER SER.
Siguen exponiendo los autores en la obra antes enunciada, cuyos datos de
edicin se han sealado al final del presente ensayo, lo siguiente: Como se precis en el
punto anterior, las leyes sociales se integran por enunciados que norman (o pretenden
normar) la conducta de los individuos, por lo que contienen juicios de valor de acuerdo
con su materia, ya sea moral, religiosa, social o jurdica. En el campo de las relaciones
sociales, la conducta de los individuos que las realizan se encuentra regulada por
distintas disposiciones que pretenden establecer la conducta debida, a fin de que las
relaciones se manifiesten de acuerdo con el orden que la propia sociedad requiere.
De la trascripcin precedente, bien podemos sacar en claro las siguientes
conclusiones: La primera, que el mundo del ser, se refiere, por lo general a lo que es, es
decir, a los hechos naturales predeterminados por causas tambin naturales; de forma
tal que a tales hechos que se reiteran y que as se captan por el hombre, se les suele
denominar leyes naturales; porque para su realizacin no interviene la conciencia ni la
voluntad del ser humano. Por el contrario, las normas de naturaleza social, dentro de las
que localizamos a las jurdicas, son producto de la conciencia y voluntad del ser
humano, con el fin de que se observen en su vida gregaria.
La segunda conclusin que se obtiene de lo anterior, es que, si bien es cierto que
en los hechos naturales no interviene la voluntad del ser humano; tambin lo es que
stos pueden tener consecuencia en el mundo de lo normativo o del deber ser, an
cuando nicamente se produzcan en el mundo del ser o de las cosas inanimadas. As
por ejemplo, un hecho tan natural como la muerte, desde luego que genera
consecuencias en el mundo de lo normativo, bien desde el punto de vista de las normas
morales, de las religiosas, de los convencionalismos sociales y, sobre todo, desde las
jurdicas.
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Efectivamente, el mundo del deber ser, con relacin al hecho natural de la

muerte, lo encontramos en las regulaciones morales, religiosas y de comportamiento
social, al observar los deudos y las personas allegadas al finado, determinado
comportamiento en los ritos y en los procesos de la inhumacin. Pero sobre todo, el
mbito del deber ser jurdico, lo encontramos en ese hecho, desde las regulaciones
previstas por las leyes sanitarios, de inhumacin y de panteones; en los actos del
Registro Civil y en las sucesiones, en su caso.
Tambin podemos localizar las consecuencias que generan los hechos naturales,
en el mundo del derecho, en algunos casos de la figura de la llamada responsabilidad
civil objetiva; pues por ejemplo, sin un rbol que se encuentra en la casa del vecino se
cae naturalmente, en la casa del otro, ocasionando con ello dao en las cosas; por
ejemplo, por la interseccin de una descarga elctrica producto del estado climtico,
jurdicamente el afectado tiene derecho de reclamar las reparaciones del dao
ocasionado. As, aunque el mundo del ser y el mundo del deber ser parezcan
divorciados, tal no es as de forma tajante; puesto que, en ltima instancia, ambos se
relacionan en diferentes formas; y a mayor razn, siempre ser el ser humano el que
genere y de fe de la existencia de las leyes, as como de los hechos naturales y el que,
adems, de acuerdo a sus intereses, genere la creacin de las normas sociales,
religiosas y legales.
3.- Los rdenes normativos y el Derecho.
En el curso de Introduccin al Estudio del Derecho, seguramente los alumnos

vieron las diferencias esenciales que contienen las normas morales, por un lado, y las
jurdicas por el otro; pudindose considerar de tal manera que, en varios aspectos, la
ctedra de Filosofa del Derecho, dentro de la carrera de licenciados sobre la materia,
no es otra cosa sino la culminacin curricular y acadmica de aquella asignatura.
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Pero por otro lado, para el objetivo de nuestro estudio, se torna indispensable y
necesario, desde el punto de vista cognoscitivo, abordar ciertas referencias que se
contienen en la materia de Introduccin al Estudio del Derecho; tanto ms cuanto que
esta disciplina se considera por no pocos autores, como formando parte de la
iusfilosofa. De tal manera que, entrando pues de forma directa al estudio de aquellas
caractersticas que denotan la diferencia y a veces la semejanza entre una norma moral
y otra de derecho, se hace necesario citar al respecto al maestro Eduardo Garca
Mynez, con su clsica y reconocida obra Filosofa del Derecho, que ha difundido por
varias ediciones la editorial Porra; y as, el autor en comento, con el fin de ubicar el
tema, nos dice que existen cuatro rdenes normativos que regulan la conducta del
ser humano; y que tales son el derecho, la moral, los convencionalismos sociales
y la religin. Por lo tanto, por virtud de que el derecho forma parte de esos grandes
rdenes normativos y porque, adems, ya vimos que la filosofa es la disciplina que
auxilia al derecho para establecer sus relaciones y diferencias con otras disciplinas del
saber humano y debido a que, adems, dichos rdenes reguladores de la conducta, son
producto de la conciencia y voluntad del ser social, se hace indispensable para nuestra
materia el estudiar las caractersticas, semejanzas y diferencias entre tales rdenes
normativos entre s.
En esa tesitura, debemos sealar que esas caractersticas de los rdenes
reguladores de la conducta humana, han sido igualmente abordadas desde el
pensamiento de Aristteles hasta nuestros das, pero quien con ms firmeza destaca
sus conceptos, es desde luego el filosofo alemn Inmanuel Kant, a finales del siglo
XVIII, en su obra Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres. ste pensador,
con relacin a la interioridad de la moral, nos comenta que: La significacin moral de
un acto no reside en los resultados externos de ste, sino en la pureza de la voluntad y
la rectitud de los propsitos(...)La buena voluntad no es buena por lo que efecte o
realice, no es buena por su adecuacin para alcanzar algn fin que nos hayamos
propuesto; es buena solo por el querer, es decir, es buena en si misma (pgina 21,
Mxico, 1975). En el concepto antes enunciado, se sostiene que los actos morales son
interiores, porque su realizacin o exteriorizacin dependen nica y exclusivamente de
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la voluntad interior de la persona que los realiza; sin que exista nadie que nos pueda
exigir su cumplimiento. Por ejemplo, el dar una limosna a un sordomudo es un acto
interior y voluntario, respecto del cual nadie nos puede obligar a otorgarla.
De modo contrario, la norma jurdica o norma de derecho es exterior, debido a
que su cumplimiento no depende sola y nicamente de la voluntad del sujeto o del ser;
sino que, en caso de que ste no la acate de manera voluntaria, otro, es decir, alguien
externo a mi conciencia y a mi voluntad estar en condiciones de exigir su cumplimiento.
Garca Mynez, en su Filosofa del Derecho, en la pgina 64, citando tambin a G.
Radbruch, escribe que: el derecho es una legislacin entre los hombres, entre
pretensores y obligados: consiguientemente requiere que haya un legislador y un juez
situados por encima de todos los miembros de la comunidad jurdica. En cambio, el
proceso moral se desarrolla, no entre los hombres, sino en el seno del hombre
individual(...) Los personajes, en la esfera jurdica, no son solamente los destinatarios de
los preceptos, sino el legislador que hace la norma y el juez encargado de aplicarla. En
la esfera tica, por el contrario, aparece solo el hombre individual.
Como ejemplo de la exterioridad de las norma de derecho, podemos decir, que si
alguien adquiere un prstamo de dinero, mediante la firma de un contrato respectivo, en
caso de que no devuelva la cantidad pactada, el otro, a quien le nace un derecho
subjetivo de reclamar la obligacin, est en condiciones de exigir, en la va coactiva, el
pago de lo pactado. En tal evento ya interviene no solo la conducta y voluntad interna
del deudor, sino las conductas y las voluntades de otros externos a aquel, que en el
caso lo son el acreedor y el juez, e incluso, antes del compromiso contrado, el
legislador que cre la norma de derecho.
Como conclusin, bien podemos decir que a criterio de Kant, el derecho es una
relacin entre los individuos, entre pretensores y obligados, que requiere que haya un
legislador que haga la ley y un juez que la aplique, situados por encima de los miembros
de la comunidad; pero en cambio, el proceso moral se desarrolla no a travs de la
relacin entre los hombres, sino en el seno o en el interior del individuo.
No obstante lo anterior, no se pudiera afirmar, de modo tajante, el hecho de que
los principios morales se queden solamente en la interioridad o en la intencin del
19

individuo -como lo asegur Kant-, pues tal significara llegar a desconocer, desde una
posicin idealista, que las normas morales no son producto de la conciencia social del
individuo y que por ende stas no pueden influir en el campo del derecho. Se dice que
no se puede afirmar tal cosa; por la sencilla razn de que, tal como lo vimos con
anterioridad,
tanto
las
normas
morales
como
las
jurdicas
incluso
los
convencionalismos sociales, son producto de la accin y de la creacin del ser social

que las proyectan al interior de la conciencia del individuo; y en segundo lugar, la
intencin y el nimo subjetivo de las personas, en muchos casos trascienden a la vida
jurdica, y as tenemos el campo del Derecho Penal, en el cual no solo se juzga la
comisin de actos contrarios a la ley; sino, adems, la intencin que se tuvo para
cometer esos ilcitos. Incluso en Derecho Civil, igualmente se toma en cuenta el nimo
interior o la voluntad de los individuos en determinados casos, dentro de los que es de
citar la procedencia de la prescripcin, en la cual se debe acreditar el nimo
subjetivamente vlido o la posesin en concepto de propietario (el animus domini).
Garca Mynez, en el tema de la interrelacin entre lo interior de la moral y lo
exterior del derecho, dice: Si volvemos al criterio formulado por Kant, y nos preguntamos
hasta que punto podemos aceptarlo, tropezamos con la objecin de quienes piensan
que su valor es solo relativo, ya que no es cierto que la moral atienda nicamente a la
pureza de las intenciones, sin tomar en cuenta su proyeccin prctica, ni es verdad
tampoco que el derecho ignore en absoluto el aspecto interno del comportamiento. La
moral no solo exige que pensemos bien: tambin demanda que los buenos
pensamientos cristalicen en actos virtuosos; y la legislacin jurdica por su lado, atribuye
no pocas veces efectos normativos a las intenciones y a los mviles. As lo demuestra,
segn los adversarios de la teora de la exterioridad, el papel que juegan los conceptos
de buena y mala fe en el derecho civil, o los del dolo y culpa en el penal (pgina 64).
La unilateralidad de la moral y la bilateralidad del derecho.- La primera se ha
hecho consistir por los tratadistas de la materia en la circunstancia de que la norma tica
o moral, es nicamente para el sujeto; es decir, la regla moral indica una forma de
proceder solo para la persona en lo individual; cuando que la norma jurdica nos otorga
la facultad de exigir alguna cosa o prestacin de otro. En otras palabras, la moral
20

constituye una serie de actos que se realizan por una sola persona; mientras que el
derecho solo tiene sustento en cuanto que regula las conductas de dos o ms personas,
esto es, generalmente en la norma jurdica se reglamentan dos lados; uno que
corresponde al derecho subjetivo del pretensor, y otro que corresponde a la obligacin
de quien debe cumplir esa pretensin. Se dice finalmente que los deberes jurdicos son
exigibles, mientras que los morales no lo son.
Esto equivale a declarar que no hay deber jurdico sin derecho subjetivo, ni
derecho subjetivo al que no corresponda un deber de otra persona(...) En otras
palabras: as como no hay norma atributiva a la que no corresponda otra prohibitiva,
tampoco encontramos derechos subjetivos que no sean correlativos de deberes, ni
pretensores sin obligados(...) A diferencia de la regulacin jurdica, que, como acabamos
de exponerlo, deriva del enlace necesario y recproco de una norma que obliga y otra
que faculta, la de orden moral es exclusivamente impositiva de deberes. Los preceptos
morales obligan, pero a nadie autorizan para exigir del obligado el cumplimiento de su
obligacin (idem, 66-68).
Dentro de los conceptos de incoercibilidad de la moral y coercibilidad del
derecho, podemos decir que las normas morales o ticas, no implican un cumplimiento
coactivo u obligatorio; mientras que la regla del derecho se debe cumplir an cuando el
sujeto obligado se niegue a ello. De ah que se sostenga que la aplicacin de sanciones
del Derecho, es una consecuencia posible, ms no necesaria; toda vez que si, por
ejemplo, una persona queda obligada a devolver un terreno que legalmente pertenece a
otro, lo puede hacer sin que medie la exigencia legal, obrando de manera espontnea y
voluntaria; sin embargo, si se niega a entregar ese terreno, al cumplirse el plazo
estipulado, siempre existir la posibilidad de que se obligue a su cumplimiento por medio
de la fuerza que significa la coercibilidad del derecho. Coercibilidad significa, dentro
de nuestra terminologa, posibilidad de cumplimiento no espontneo y, por ende, de
imposicin coercitiva(...) A fin de precisar debidamente nuestra tesis sobre la
coercibilidad, deseamos insistir en que la aplicacin de sanciones es consecuencia
jurdica posible, ms no necesaria, de la infraccin de las normas de derecho (idem, 74
y 75).
21

Citemos otro ejemplo de lo anterior: pudiramos decir tambin, que si una

persona ha firmado un pagar a favor de otra por concepto de un prstamo de dinero;
una vez vencido el plazo estipulado, sin que el deudor haya cubierto la cantidad
pactada, el acreedor queda en posibilidad, segn su conciencia y acaso posibilidades
econmicas, de acudir al juez a exigirle al deudor en la va coactiva, o bien abstenerse
de ello. Por eso afirma Garca Mynez, que la sancin es una consecuencia jurdica
posible, ms no necesaria.
Dentro de los rdenes normativos a que se hizo referencia al principio de este
captulo,
dijimos
que
convencionalismos
al
interior
sociales
de
ellos
costumbres
tambin
no
se
debe
obligatorias
ubicar
y
al
los
derecho
consuetudinario.
A los convencionalismos sociales, igualmente se les ha dado en llamar normas
de decoro, los cuales tienen su origen en la costumbre. Estas normas tienen la
caracterstica de ser, al igual que la moral, unilaterales, pero al regular la conducta social
del hombre, contienen a su vez diversas caractersticas de las normas jurdicas; de ah
que las normas de decoro o convencionalismos sociales, se acerquen ms, a diferencia
de las morales, en varios aspectos, al Derecho; puesto que al igual que ste, tienen en
comn, entre otras peculiaridades, las de exterioridad y coercibilidad.
Sobre los actos consuetudinarios, es pertinente mencionar que stos se ejecutan
en forma automtica y continua por las personas que conforman el grupo social o la
comunidad, de tal forma que se puede afirmar que a travs del uso reiterado de ciertos
actos de conducta, el hombre adquiere una segunda naturaleza. Esto es, una naturaleza
social. Como ejemplo podemos citar que cuando a alguien se le dice que es un
caballero; significa que se hace referencia a una persona del sexo masculino que asume
un determinado comportamiento adecuado para con las damas.
Por lo tanto, a esas prcticas convencionales, la sociedad les atribuye fuerza
obligatoria, como normas de conducta social; sin embargo, existen evidentemente
costumbres no obligatorias. Con relacin a las primeras, se debe comentar que la
sociedad no las deja al arbitrio del individuo, puesto que no las concibe nicamente
como aquellas normas que son las que por ejemplo todo mundo cumple; sino que les
22

impone el sello de que es lo que debe hacerse. Bajo este esquema es cuando podemos
afirmar que la costumbre es una fuente del derecho. Ms como ya lo hemos dicho,
tambin existen normas de conducta social no obligatorias, que se orientan mas haca la
moral. Sobre los aspectos anteriores, es conveniente socializar el conocimiento a partir
de ejemplos que se tomen de la vida cotidiana en la cual nos desenvolvemos.
Pero volviendo a las caractersticas de exterioridad y coercibilidad de los
convencionalismos, diremos, como conclusin, que son normas externas, porque no
dependen de la observancia individual de cada persona, sino que las impone el grupo
social cuando ya las adopt como vlidas socialmente; quedando cumplidas cuando se
obra de acuerdo con los otros. Son tambin coercibles, porque a diferencia de la moral,
la ejecucin de sus actos no es espontnea, porque el grupo o la comunidad obligan a
su cumplimiento, so pena de ser relegado de ella.
La diferencia fundamental del convencionalismo con el derecho, la encontramos
en el hecho que mientras aquel impone deberes a los que corresponde una mera
expectativa de conducta, la regulacin jurdica, en cambio, impone el necesario y
recproco enlace de una norma de deberes y otra que atribuye facultades. De igual
forma, las normas de conducta difieren de las del derecho, por cuanto que aquellas,
cuando se infringen, tienen respuestas del grupo social pero de carcter subjetivo y
variables por naturaleza. En cambio, cuando se viola el derecho, las sanciones
impuestas tienen el carcter de objetivas y generales, debido a que stas determinan,
para cada situacin especfica, con exactitud, la sancin a imponer.
Finalmente, con relacin a los convencionalismos y a los usos sociales producto
de la costumbre, se debe decir que en no pocas ocasiones, el poder legislativo al crear
una norma jurdica determinada, remite a los usos y costumbres adoptados por la
colectividad; y sobre el particular, en Mxico se tienen innumerables ejemplos al
respecto, que los encontramos en las previsiones de los derechos de los pueblos indios
y otros.
Ahora bien, otro de los grandes rdenes normativos, lo constituye la religin, y
sobre el particular, el mismo Garca Mynez, nos comenta: De acuerdo con una doctrina
muy difundida, que defienden, entre otros, Vanni y Gny, al lado de las prescripciones
23

jurdicas y de los imperativos de orden moral existiran tambin como categora

diferente, las normas religiosas. Estas ltimas se fundaran sobre un vnculo entre el
hombre y la divinidad, del cual derivaran ciertos preceptos y, por tanto, ciertos deberes
del hombre con Dios, consigo mismo y con los dems hombres(...)Las normas
religiosas no integran una nueva especie, sino un fundamento sui generis, puramente
metafsico y trascendente(...)Cuando un sistema tico, fundado sobre una base
religiosa, forma una organizacin completa(...), entonces se define como teocracia. Nos
comenta igualmente el autor citado, que: basta una simple ojeada al Cdigo de Derecho
Cannico para percatarse de que es un conjunto de prescripciones jurdicas, en las que
claramente se reflejan los atributos de bilateralidad, exterioridad y coercibilidad que
caracterizan a todas las de tal especie (obra citada, 122 y 123).
Con relacin a las normas de carcter religioso, debemos decir que,
efectivamente, constituyen un orden meramente metafsico y por lo general las
sanciones se reservan para aplicarse en una vida que no es la terrena. Han existido y
existen an estados o gobiernos que se han fundamentado, en lo esencial, en normas
de carcter religioso, siendo por tanto considerados esos regmenes precisamente como
teocrticos, que proliferaron durante la edad media y que an podemos ver en varios
estados musulmanes; sin embargo, en los gobiernos occidentales y democrticos, se ha
consolidado, ya sin objecin, el laicismo de la sociedad; esto es, la separacin entre
iglesia y estado. No obstante, la ideologa del neoconservadurismo, ligada al
neoliberalismo, por medio de los partidos de derecha, pugna por regresar a esquemas
que en nuestro pas quedaron superados desde la segunda mitad del siglo XIX.
An cuando en la mayora de los pases occidentales, a las normas religiosas del
catolicismo no se les concede fuerza obligatoria o vinculante; no obstante se les ha
identificado como objetivas, sobre todo a las que constituyen el derecho cannico (a
que se refiere nuestro autor, que nos dice que procede del griego kanon, que significa
regla o norma). De tal manera que en la edad media, los cnones fueron las reglas
emanadas de la iglesia catlica y en cierta medida lo siguen siendo en la actualidad.
Tanto las normas religiosas como las de derecho, coinciden en varios aspectos.
As ambas prohben el homicidio, el robo y el adulterio; pero mientras las normas del
24

derecho, en nuestro sistema jurdico vigente, contienen imperio y coaccin, las religiosas
no tienen esa posibilidad, aun cuando conserven las caractersticas de bilateralidad y de
exterioridad; pues si bien es cierto que prohben el homicidio y que incluso, hasta cierto
punto un infractor de esos cnones pueda ser sancionado con normas de exclusin;
tambin lo es que en caso de que un miembro de la iglesia cometa ese ilcito, no tiene
otra sancin que, en su caso, la excomunin, pero no podr ser privado de su libertad o
ejecutado en contra de su voluntad; lo que si ocurre bajo el imperio del Derecho positivo.
4. La positividad y la vigencia de las normas de derecho. Los principios

generales del derecho y la equidad.
El Diccionario Jurdico Mexicano, del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la

UNAM, con relacin a la positividad de las normas jurdicas, coincidiendo con nuestro
autor Garca Mynez, nos informa que el derecho positivo, contrario al derecho natural,
contiene la idea de validez, puesto que los hechos que crean al derecho, son
precisamente hechos sociales, histricos y realmente verificables; que por ello, el
derecho positivo es el objeto de estudio de la ciencia del derecho y de la jurisprudencia
dogmtica.
Garca Mynez nos dice tambin, que el derecho positivo es el conjunto de reglas
de conducta establecidas por los rganos del poder pblico para la realizacin de los
valores jurdicos; de tal forma que, pareciera que esta definicin tambin est dirigida al
derecho vigente.
Se suele decir, que el derecho vigente lo es precisamente en la medida de que es
obligatorio, por tener su origen en las fuentes formales de la normas jurdicas; sin
embargo, no todo derecho vigente se cumple o es eficaz de manera obligatoria; es decir,
no todo derecho vigente es positivo; puesto que para que el derecho vigente sea
positivo y adquiera el carcter de eficacia obligatoria, se requiere el reconocimiento que
de ese derecho hagan los gobernados. En efecto, una norma de derecho es vigente,
25

cuando los rganos del Estado que han sido creados previamente para ello (el
legislativo y el ejecutivo en nuestro rgimen), as la declaran mediante los
procedimientos ordinarios correspondientes, como son iniciativa, discusin, aprobacin,
sancin, promulgacin y publicacin, y ser precisamente vigente mientras esos mismos
rganos del Estado no la abroguen o deroguen en todo o en parte, o bien que esa
propia norma, segn sus transitorios, hubiese tenido un trmino perentorio de vigencia.
Ahora bien, la norma es positiva, precisamente cuando ha sido declarada vigente
y que, adems, los rganos encargados de su aplicacin (ejecutivo y judicial), as como
los gobernados, aceptan su observancia de manera reiterada. De manera tal que
cuando una norma legal no se cumple de manera total, pero sin embargo no ha sido
derogada, o no se ha extinguido por su propia disposicin temporal, se dice que es
vigente, porque fue creada, ms no es positiva. Tal no significa, ni debe significar, desde
luego, que todo el derecho vigente, o mejor dicho, que todas las normas vigentes no
contengan positividad u observancia general; puesto que si tal fuese as, no tendra caso
el proceso legislativo que las declarara vigentes. El problema estriba en el hecho de
que, lo envidiable sera, que la totalidad de las normas fuesen del consenso de la
mayora de la poblacin a la que se destinan.
Como ejemplo pudiramos citar el caso del artculo 22 de nuestra Constitucin
General, que hasta antes de la reforma del presidente Vicente Fox, contempl la pena
de muerte para cierto tipo de delincuentes; sin embargo, cuando menos en las cuatro
ltimas dcadas de su vigencia, tal disposicin fundamental no se observ en ninguno
de los casos previstos, y tal no significa que no hubiesen existido, durante ese perodo,
casos de parricidas, secuestradores, incendiarios y salteadores de camino real. En otras
palabras, esa disposicin era derecho vigente ms no positivo.
Con relacin a lo antes dicho, nuestro autor nos dice, en la pgina 270, de la obra
ya comentada, que: La eficacia de un orden legal no depende solo del poder del Estado;
en buena medida est condicionado, como dice Hans Barth, por el reconocimiento que
de ese orden hacen los sometidos a su imperio.
La cita en anlisis, nos remite a la reflexin que se hace en el sentido de que
cuando las leyes que dicta un Estado o su gobierno no son del agrado y consenso de la
26

mayora de sus miembros, generalmente se habla de leyes tirnicas, las cuales

lgicamente van a tener resistencia para su observancia y aplicacin, lo cual, en cierto
sentido va generando su obsolescencia. Por lo dems, cuando la mayora de las leyes
de un Estado, no se cumplen, se suele decir por propios y extraos que se trata de leyes
de letra muerta; todo lo cual genera desde luego descontento social y en no pocos
casos el derecho a la revolucin.
Establecido lo anterior, es importante ahora analizar lo que en los rdenes
normativos de carcter jurdico, se ha identificado como Principios Generales del
Derecho; y sobre el tema, se suele identificar a estos principios con diversos aforismos
jurdicos a saber: de que all donde existe la misma razn jurdica debe existir la misma
disposicin; que el desconocimiento de la ley no nos exime de su cumplimiento,
etctera. Esto significa que para que una laguna de la ley pueda ser cubierta por el
principio de analoga, no basta que un caso prctico sea igual a otro, sino que, adems,
ambos deben tener la misma razn jurdica. En este aspecto, vale la pena tambin traer
al tema varios ejemplos de la vida jurdica cotidiana, con el fin de socializar el
conocimiento.
Acerca de los Principios Generales del Derecho, Delgadillo y Espinosa, en su
obra Introduccin al Derecho Positivo Mexicano, nos dicen que son lineamientos bsicos
del orden jurdico que derivan del contenido de las propias normas legales, como
verdades fundamentales que informan el sistema jurdico. As, se pueden enunciar como
principios generales del Derecho que: (...)El que es primero en tiempo es primero en
Derecho(...) Nadie puede hacerse justicia por su propia mano (pgina 65).
La definicin antes enunciada, obviamente nos remite a la concepcin filosfica
del Derecho Natural, por cuanto nos habla de verdades fundamentales, que desde luego
nos remiten tambin a la posicin del naturalismo idealista; sin embargo, vale la pena
puntualizar que si bien los principios generales del derecho son conceptuados a partir de
premisas del Derecho Natural, no se debe perder de vista que a ltimas fechas la
barrera insalvable e irreconciliable que acusaba la diferencia entre Derecho Positivo y
Derecho Natural, va siendo superada, cuando en la mayora de los sistemas jurdicos
del mundo democrtico se han elevado a rango constitucional, esto es, como derecho
27

positivo, la proteccin a los derechos humanos y el respeto a los usos, costumbres y

culturas comunitarias de los pueblos tribales.
Varios tratadistas de la iusfilosofa, se preguntan si estos principios constituyen en
s una norma de derecho en el sentido estricto de la palabra; y como respuesta se
pudiera decir que en nuestro pas tienen su origen en las propias fuentes formales del
derecho, como cualquier otra norma que ha creado el legislador; ya que el constituyente
o legislador originario, que en el artculo 14 constitucional, nos remite a los principios
generales del derecho, les dio, por ese solo hecho, el carcter de normas legales,
aunque haya querido ubicarlas como normas no expresas.
En nuestro sistema legal, se recurre pues con frecuencia a los principios
generales del derecho, prcticamente en todas las materias, existiendo solamente
impedimento para invocarlos en la materia penal, en donde el propio artculo 14 de la
Constitucin General de la Repblica, nos dice que En los juicios del orden criminal
queda prohibido imponer, por simple analoga y an por mayora de razn, pena alguna
que no est decretada por una ley exactamente aplicable del derecho. Lo anterior
significa que, en materia penal, el constituyente de nuestra patria no quiso que en una
rama del derecho tan delicada y lgida, pudiera quedar, al arbitrio de la autoridad
judicial, de manera potestativa, la imposicin de las penas que pudiera ocasionar
injusticias de grave o imposible reparacin.
Para concluir el tema, basta nicamente estudiar lo que corresponde a la
equidad, que ya el propio Aristteles la ubicaba como una de las formas de la justicia,
que tiene que ver precisamente con la aplicacin de sta al caso concreto. El vocablo
equidad, desde luego proviene del latn que significa equilibrio de las cosas. Por lo tanto,
en derecho podemos decir que la equidad constituye pues una parte de la justicia en
general y de la Filosofa del Derecho en particular, que nos exige que en tratndose de
la aplicacin de la ley, no se deben perder de vista las caractersticas sociales,
econmicas y culturales del caso en particular.
Lo anterior es y debe ser as, ya que tanto en la elaboracin de la norma jurdica,
en su aplicacin, como en su interpretacin por el mximo rgano judicial de nuestro
pas, nunca debiramos olvidarnos del equilibrio que se debe guardar para tales casos y
28

circunstancias; por lo que no se debe dejar de lado jams, que si una ley no recoge las
necesidades concretas de la vida social, nunca podr ser una ley justa, y muy
posiblemente su inobservancia sea la consecuencia lgica.
A mayor razn, ese equilibrio de las cosas que tiene que ver con la equidad,
debe tratar precisamente como lo apuntaba Aristteles-, de equilibrar o de igualar ante
el derecho a quienes son injustamente desiguales en la vida. En otras palabras, cuando
las diferencias sociales y econmicas son tan evidentes al interior de una formacin
social determinada, tanto el legislador, el gobernante, como el juez, deben siempre de
procurar, so pena de ser rebasados por la historia, de equilibrar a las personas con el
imperio de la ley.
Se suele decir que la equidad es la fuente por excelencia del derecho, o mejor
dicho, que es aquella virtud que nos permite enderezar lo que la ley, debido a su
generalidad, no alcanza a prever con toda exactitud. Sin embargo, precisamente
para que la ley no sea solo general y fatalmente abstracta, y por ello desconocida por la
mayora de la poblacin para la cual sin embargo se ha promulgado; para que no sea
una ley para entenderse solo por abogados y jueces y ni siquiera por los propios
gobernantes, se torna necesario que el equilibrio de las cosas no se pierda nunca de
vista en ningn rgimen que se precie de derecho.
Sobre el tema que se trata, resulta de suma importancia reflexionar en el sentido
de que nuestra Constitucin Poltica vigente, adopt, de una manera preponderante, una
marcada posicin progresista tendente a igualar a ciertos grupos sociales que en
nuestro pas histricamente han permanecido relegados y marginados de los beneficios
del desarrollo econmico y de la acumulacin de la riqueza y del poder, con la finalidad
de que cuenten con ciertas preferencias o garantas de fondo y procesales, tanto en la
propia carta magna como en los ordenamientos secundarios, que les permitan enfrentar
litigios en los que se involucren sus derechos sociales. Me refiero a los campesinos,
ejidatarios y comuneros, a los indgenas y a los obreros, los cuales han contado, a partir
de la Constitucin de 1917 -incluso los campesinos, desde 1915, con la primera Ley
Agraria-, con legislaciones sobre la materia agraria y laboral, que les han permitido
restituir, defender y preservar sus tierras, bosques y aguas y, en general, sus derechos
29

como clase social desprotegida, frente a otra histricamente antagnica, que en antao
represent a la coalicin de terratenientes criollos y que en la actualidad es
representada por los empresarios y por la oligarqua financiera del campo y de la ciudad.
En ese orden terico, bien podemos apuntar desde ahora que, tal como se
profundizar en las unidades posteriores, en gran medida nuestro orden constitucional y
legal que en lo particular se fundamenta en el Derecho social, recoge una fuerte
influencia de las teoras del bien comn y de la equidad que se desarrollaron desde la
filosofa clsica griega (con Aristteles a la cabeza) y que se retoman y consolidan con
la patrstica y la escolstica de la edad media, con cargo a San Agustn y Toms de
Aquino.
5.- Los derechos subjetivos y el deber jurdico.
De conformidad con los autores de los textos que se han sealado en nuestra
bibliografa, se suele identificar a los derechos subjetivos, como la facultad o la
posibilidad que tiene una persona de hacer u omitir algo; esto quiere decir que el
derecho otorgado por la norma legal, constituye en s el derecho subjetivo. Es decir, si
alguien est facultado para reclamar algo de otro, esto necesariamente implica que ste
ltimo tiene la obligacin de hacer o dejar de hacer lo que el primero puede legalmente
exigirle.
Pero como se ha dicho, el derecho subjetivo, al constituir la posibilidad que tiene
un sujeto tanto de obrar como de abstenerse, quiere decir que la norma no solo le
otorga el atributo de actuar, sino que se le deja en la posibilidad de no hacerlo. A
ejemplo de ello, podemos citar que si a una persona no le cubren la cantidad de dinero a
la que otra se oblig, el primero puede reclamarlo en forma coactiva o bien no hacerlo.
El trmino derecho subjetivo suele emplearse, segn el mismo autor Windscheid-, en dos sentidos diferentes. En primer trmino, por derecho subjetivo
30

entindese la facultad de exigir determinado comportamiento positivo o negativo, de la

persona o personas que se hallan obligadas frente al titular. Tal facultad aparece cuando
el orden jurdico prescribe que en determinadas circunstancias se haga u omita alguna
cosa, y pone a disposicin de otro sujeto el imperativo que contiene dicha orden. De la
voluntad del beneficio depende entonces valerse o no del precepto, o poner en juego los
medios de garanta que el propio ordenamiento jurdico otorga. El derecho objetivo se
convierte de esa guisa, relativamente al sujeto a quien la norma protege, en derecho
subjetivo del mismo, es decir, en su derecho(...)La palabra sase tambin en otra
acepcin. Se afirma, verbigracia, que el propietario tiene derecho de enajenar sus
propiedades, que el acreedor puede ceder su crdito o que un contratante est facultado
para rescindir el contrato si la otra parte no cumple con lo pactado. En estos y parecidos
casos lo que quiere expresarse es que la voluntad del titular es decisiva para el
nacimiento de facultades del primer tipo o para la existencia o determinacin de
imperativos jurdicos. En la primera hiptesis, en cambio, su voluntad solo es decisiva
para la actuacin de preceptos ya establecidos (Garca Mynez, pgina 364).
Respecto del tema que ahora nos ocupa, el autor en comento, haciendo una
crtica a la teora del derecho subjetivo de Windscheid, nos comenta que la capacidad
volitiva no es determinante en ltima instancia para el ejercicio de un derecho subjetivo;
puesto que existen personas fsicas que solo tienen capacidad de goce, como son los
menores de edad y los incapacitados, quienes requieren de un representante para la
tutela y el ejercicio de sus derechos subjetivos, con independencia de su voluntad.
As por ejemplo, un menor de edad tiene derecho a la pensin alimenticia por parte de
sus padres, y aunque su voluntad sea manifiesta en no demandarla, de cualquier forma
ese derecho subjetivo es irrenunciable de acuerdo con nuestro sistema jurdico, y lo
podr ejercitar a su nombre la persona que la ley le asigne como su representante o
tutor. Lo mismo sucede con ciertos derechos laborales y agrarios que a favor de los
obreros y de los campesinos ha establecido nuestra Constitucin General y las leyes
secundarias; derechos que son irrenunciables y que no dependen de la voluntad de los
sujetos para ejercitarlos o no; y as, si un obrero de la construccin expresamente
renuncia a favor del patrn, del derecho a la seguridad mdica, esa renuncia como
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manifestacin libre de la voluntad es inoficiosa e improcedente, porque ese tipo de

garantas son irrenunciables en aras de proteger el inters de la familia del trabajador,
con base en las prescripciones del derecho social mexicano.
En conclusin, podemos afirmar que si bien el derecho subjetivo es la facultad
que la ley le transfiere a una persona para ejercitar o abstenerse de reclamar un
derecho objetivo, lo cierto es que tambin ese derecho, en algunos casos, no depende,
de manera absoluta, de la libre voluntad del sujeto.
El deber jurdico.- Es el deber impuesto a una persona para cumplir con la
norma jurdica. En otras palabras, cuando se obliga legalmente a una persona, sta
pierde al mismo tiempo el derecho de omitir lo que se le ordena o el de hacer lo que se
le prohbe. El nico derecho del sujeto obligado es cumplir con su deber; por ello,
cuando la libertad exterior de un sujeto se convierte en materia de un mandato legal, el
obligado deja de ser jurdicamente libre en relacin con esos actos u omisiones. Por lo
tanto, el deber jurdico es la restriccin de la libertad exterior de una persona,
derivada de la facultad, concedida a otra o a otras, de exigir de la primera que
haga o no tal o cual cosa. As pues, a un derecho subjetivo, corresponde por fuerza
un deber jurdico de otro, con relacin a una norma legal imperativa, objetiva y general.
El autor que hemos venido citando en esta unidad, Eduardo Garca Mynez, en la
obra ya comentada, nos habla, sin embargo, que el deber jurdico, para que sea eficaz,
no solamente depende del imperativo de la ley objetiva, es decir del derecho positivo;
sino que los sujetos a los que se les impone tienen que tener la conviccin y el
convencimiento subjetivo de que ese deber impuesto por la norma jurdica, deber ser
as y no de otra forma. Esto es, que los sujetos a quienes se dirige la obligacin legal,
estn convencidos psicolgicamente de la justicia de ese imperativo. En efecto, en esa
obra se dice que: El derecho tiene vigencia cuando es capaz de ejercer, sobre la
voluntad humana, una influencia motivadora. Y esta capacidad resulta de una conviccin
no derivable de otras: la de que estamos obligados a observar los preceptos de aquel. El
fundamento del orden jurdico es, por tanto, puramente subjetivo; el derecho descansa,
para decirlo de otro modo, en factores de ndole psicolgica (pgina 409).
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En sntesis, para que el deber jurdico tenga posibilidades de vigencia y

positividad en una formacin social, obviamente requiere del consenso de los sujetos a
quienes se dirige, quienes deben tener el pleno convencimiento de que el orden jurdico
impuesto les es conveniente por justo y equitativo; pues de otro modo, el incumplimiento
generalizado de ese deber, por no considerarlo justo por sus destinatarios, lgicamente
genera la impunidad y la obsolescencia del orden legal.
6.- Los valores jurdicos fundamentales; los valores jurdicos consecutivos y

los valores jurdicos instrumentales.
Sobre el rubro de los valores jurdicos, segn los tratadistas clsicos, se afirma
que stos se dividen en tres partes, que son los valores jurdicos fundamentales, los
consecutivos y los instrumentales.
Se suele identificar como valores jurdicos fundamentales, a la justicia, la
seguridad jurdica y el bien comn y de ellos se dice que depende la existencia de
todo orden jurdico autntico; puesto que si en un momento dado los mandatos de
quienes detentan el poder no cubren estos valores, bien se puede decir que la sociedad
se encuentra regida por la fuerza ms no por el derecho.
Los valores jurdicos consecutivos, como su nombre lo indica, dependen para
su realizacin de los fundamentales, siendo los ms importantes la libertad, la igualdad y
la paz social. Mientras que los valores jurdicos instrumentales, son los medios, los
instrumentos y los recursos que tiene a su alcance el gobernado para hacer valer tanto
los valores jurdicos fundamentales como los consecutivos.
Dentro de los valores jurdicos fundamentales, tenemos en primer lugar, a la
justicia, que ha sido definida desde la poca aristotlica, como aquella virtud de dar a
cada quien lo que le corresponde. Sin embargo, an cuando pudiramos identificar esta
definicin como la ms apropiada para el trmino de justicia, no podemos pasar por alto
33

que el trmino muchas veces es un concepto subjetivo, o ms bien relativo, que se ha

adoptado y definido de conformidad con la cultura y las practicas sociales establecidas
en una sociedad concreta. De tal forma que lo justo en la poca medieval no pudo ser lo
mismo en la poca posterior a la revolucin francesa.
Tambin se ha dado en identificar a la justicia con la igualdad; sin embargo, ms
bien consideramos que la igualdad es una parte o una caracterstica de la justicia;
habida cuenta que lo que iguala una cosa a la otra, son ciertas caractersticas comunes
que cada una de ellas posee; ms no quiere decir que ese principio de igualdad se
refiera a que todas las cosas deban ser iguales o igualadas por s. Por ejemplo, los
seres humanos somos iguales por cuanto que poseemos intelecto y razn; pero somos
desiguales en otros aspectos, como lo es en el sexo, el color, el idioma, la cultura, el
origen y la edad.
Dependiendo de la interpretacin a travs de la justicia, en cuanto valor jurdico
fundamental, se pudiera decir, que en determinadas formaciones sociales, se han
establecido parmetros de desigualdad legal entre los hombres, debido a su posicin
econmica y social, a su origen de raza, al color e incluso al sexo; haciendo prevalecer
determinadas prerrogativas jurdicas para unos, en detrimento de otros. De ah que
precisamente la justicia se haya convertido en el instrumento para pretender igualar a
los seres humanos frente a la ley, sobre todo cuando se afirma que la aspiracin de sta
es precisamente alcanzar la justicia.
Desde luego que cuando la ley no puede igualar a todos frente a s misma, por
razones histricas concretas, bien por la posicin econmica de los miembros de la
colectividad, bien por aspectos religiosos o por prejuicios de otra ndole, es la justicia la
que se encarga de igualar a quienes son desiguales en la sociedad; o en su defecto, de
desigualar a esos mismos individuos, con el fin de dar a cada quien lo que le
corresponda. As, se dice que al delincuente le corresponde el castigo, mientras que al
inocente la absolucin; que al que ms ingreso obtiene, le debe corresponder ms carga
tributaria que al que menos percibe, etctera.
Es conveniente, sobre todo en este tema, tratar de exponer varios ejemplos con
el fin de comprender estos aspectos; sin embargo, no debemos pasar por alto las
34

caractersticas que desde los tiempos de Aristteles se suelen conceder como

inherentes a la idea de justicia, y as tenemos la justicia legal, la justicia distributiva y
la justicia conmutativa. Expliquemos Ahora brevemente en qu consiste cada una de
ellas.
La justicia legal, es aquella que tiene que ver con las relaciones que se dan
entre la sociedad y sus individuos, desde el punto de vista de lo que stos le deben a
aquella, y as tenemos las obligaciones del ciudadano con la comunidad, como es el
caso de los impuestos, el servicio militar y otros. Pero tambin se encuentra en este
rubro de la justicia, los deberes del estado o del gobierno para con los miembros de la
colectividad, como son la lealtad, la rectitud en sus actos y la promocin y
aseguramiento del bien comn.
Por su parte la justicia distributiva, tiene que ver con el derecho o la
prerrogativa que tiene cada uno de los ciudadanos dentro de los bienes distribubles que
tienen que ver con el bien comn. Aqu se pueden mencionar varios ejemplos, como el
derecho a la tierra, a la educacin, a la seguridad social y otros.
Finalmente tenemos la justicia conmutativa, que es aquella que rige las
relaciones contractuales o civiles entre los particulares, pero en un plano de igualdad.
Desde luego que sobre ste aspecto tambin existen varios ejemplos de la vida prctica,
as como su diferencia con los de la justicia distributiva, y uno de ellos pudiera ser el
derecho civil y el mercantil, que regulan los derechos personales, patrimoniales y
comerciales entre los sujetos de un Estado; lo cual nos coloca en el plano de la justicia
conmutativa; mientras que el derecho agrario y el de la seguridad social nos ubica,
desde luego, en el lugar de la justicia distributiva.
En cuanto al segundo valor jurdico fundamental, respecto del cual se ha
identificado a la seguridad jurdica, diremos que a sta se le suele sealar como
Estado de Derecho. Se dice que hay seguridad jurdica en un estado determinado,
cuando los destinatarios de las normas jurdicas, tienen un conocimiento ms o menos
suficiente de los efectos de esas normas y, sobre todo, cuando despliegan su conducta
de acuerdo con ellas. En ese sentido, se dice que no existe seguridad jurdica, cuando
los infractores de la ley o del crimen organizado actan impunemente, bien por la
35

debilidad o la negligencia de los rganos del Estado. Sin embargo, tambin existe
ausencia de seguridad jurdica, cuando el legislador, al crear la ley, omite someter al
imperio de sta a todos los funcionarios encargados de su aplicacin. Es decir, cuando
el legislador deja mrgenes discrecionales a quienes han de aplicar la norma o cuando
crea un nmero exagerado de stas; pues en estos casos nadie sabe a que atenerse.
As pues, es conveniente sealar, que la seguridad jurdica significa un estado
que protege en la ms perfecta y eficaz de las formas los bienes de la vida; realiza tal
proteccin de modo imparcial y justo; cuenta con las instituciones necesarias para dicha
tutela y goza de la confianza de quienes buscan el derecho, que ste ser justamente
aplicado (Garca Mynez, pgina 481). Por lo anterior, es claro que la seguridad genuina
solo puede establecerse en un estado jurdico-poltico que se basa en la justicia; pues el
orden aparente, fundado en el temor, nunca alcanza larga vida. De ah que cuando la
injusticia rebasa los lmites aceptados, la resistencia generalmente desemboca en
revolucin (lgicamente el tema igualmente nos revela innumerables casos prcticos
que podemos comentar).
El bien comn, constituye el tercero de los valores jurdicos fundamentales, y
sobre este concepto vale la pena relatar que desde el tiempo de la filosofa clsica
griega, ya se ha escrito en varios textos lo relativo al bien comn que debe privar en
toda colectividad humana. Para que el bien comn se pueda materializar al interior de un
Estado, necesariamente se debern tomar en cuenta las realidades del ser o realidades
ontolgicas, para que se pueda dar una eficaz armona y equilibrio entre el inters
general y los intereses de la persona individual; por eso se afirma que los individuos
no existen para el Estado, sino que ste se crea para beneficio de los individuos.
Es decir, el bien comn, que debe ser la causa y el fin ltimo del Estado, debe tener
como premisa fundamental los derechos de los individuos que lo conforman. De tal
manera que el bien o el derecho comn se alcanza cuando todos los miembros de la
sociedad disponen de los medios indispensables para la satisfaccin de sus
necesidades
materiales
espirituales,
lo
mismo
que
para
el
desarrollo
perfeccionamiento de sus aptitudes.
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Una de las formas o medios ms eficaces para llegar a obtener el bien comn, lo
constituye desde luego el derecho, y an cuando en nuestro pas y en muchos otros del
mundo, el bien comn es un proyecto y no, en todos sus aspectos, una realidad
tangible; lo importante es que se tenga la conciencia sobre ello y que se busquen los
mecanismos para que se legisle sobre el particular.
Veamos ahora lo que son y lo que significan los valores jurdicos consecutivos,
respecto de los que dijimos que stos son consecuencia inmediata de la realizacin de
los primeros; esto es, de los valores jurdicos fundamentales. Dijimos tambin que los
valores jurdicos consecutivos, tienen como sus bienes ms importantes, la libertad, la
igualdad y la paz social.
Por cuanto a la libertad se refiere, sta no debe ser concebida nicamente como
la serie de potestades pblicas que tiene el individuo, como las de trnsito, reunin,
prensa, religiosa, etctera; sino tambin aquellas de ejercicio no obligatorio; pues en
efecto, mientras mayor es el nmero de libertades de cada sujeto, lgicamente mayor es
el mbito de sus deberes. En otras palabras, si una persona, en un Estado ampliamente
justo y democrtico, tiene por consecuencia una amplia gama de libertades, lgicamente
el resto de los individuos con los que vive en esa comunidad tambin tendrn ese
amplio nmero de prerrogativas; lo cual significa que todos y cada uno de ellos tendrn
tambin como deber el respeto del derecho de los dems. Por eso se dice que en una
sociedad ms o menos justa, el nmero de libertades del individuo corresponde al
nmero de sus obligaciones.
La libertad individual, desde el punto de vista jurdico, desde luego que se traduce
en la facultad de la persona para ejercer los derechos que le confiere el orden legal o
constitucional; sin embargo, es claro que en diversos regmenes y en diversas pocas
histricas, no todos los individuos han estado en completa aptitud de ejercer sus
derechos constitucionales, no solamente porque no pudieran gozar de capacidad de
ejercicio, sino porque las diferencias sociales les inhiben esa libertad, y precisamente la
vida nos muestra mltiples ejemplos.
Debido a lo anterior, no se puede afirmar, al estilo de las corrientes liberales o
neoliberales, que el fin ltimo de todo Estado lo sea la libertad absoluta del individuo ni
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tampoco la libertad econmica total; puesto que, como se ha dicho, no todos tenemos
las mismas posibilidades de ejercer esas libertades. Como fin de un Estado, debe
privilegiarse a la igualdad, en tanto dicha igualdad, segn Aristteles, debe consistir en
tratar de modo igual a los iguales y de forma desigual a los desiguales; por ello, la
igualdad es un valor jurdico consecutivo, al igual que la libertad, porque dependen
de la armonizacin y de la realizacin de los fundamentales. De manera tal que, cuando
se dijo, por la corriente liberal, que todos deberamos ser iguales frente a la ley, tal
pretensin devino en una quimera, puesto que no todos tienen la misma posibilidad de
igualarse frente al otro ante la ley. En efecto, mientras un sector de la poblacin es
analfabeta, ignorante y pobre, y otro por el contrario, que es el minoritario, es el que
posee bienes materiales en exceso, es obvio que la igualdad de la ley se trueca en una
evidente farsa. Por eso en nuestro pas, se busc, a partir de las leyes de la revolucin,
de remediar esa mxima del liberalismo individualista, tratando desigual a los desiguales
o en otras palabras, igualando ante la ley a los desiguales en la vida.
Finalmente, no es difcil advertir que para que exista paz social (la cual
constituye el tercero de los valores jurdicos consecutivos), se requiere que la libertad y
la igualdad de los individuos se reflejen en la realidad social y que, sobre todo, la
totalidad de los individuos que conformamos la comunidad tengamos las mismas
oportunidades de acudir ante los rganos del poder pblico para hacer efectivos los
valores jurdicos fundamentales y los valores jurdicos consecutivos, por medio de los
valores jurdicos instrumentales; pues de otra forma la paz social ser solo una
quimera.
Los valores jurdicos instrumentales.- Como su palabra lo indica, son los
instrumentos o los medios de los cuales se valen las personas para hacer efectivos sus
derechos como gobernados. As por ejemplo, podemos sealar como este tipo de
valores, los derechos del ejercicio de la actividad jurisdiccional de los gobernados, los
derechos polticos y los derechos de peticin, entre muchos otros. En otras palabras, por
medio del ejercicio de los valores jurdicos instrumentales, se logra la obtencin, a favor
de la persona fsica o moral, tanto de los valores jurdicos fundamentales, como de los
consecutivos. Es decir, al hacer efectivos sus derechos una persona moral o fsica,
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invoca, tcita o expresamente a su favor, aquellos otros dos valores establecidos por el
estado de derecho. De ah que cuando se acude, por ejemplo, en demanda de
reivindicacin de un inmueble ante un juzgado del fuero comn o a pedir el amparo de la
justicia federal por violaciones a sus garantas fundamentales, estemos hablando de la
pretensin de obtencin de la justicia (valor jurdico fundamental), mediante la libertad y
la igualdad que se tiene para hacerlo (valor jurdico consecutivo).
7. El problema del derecho natural y del derecho positivo.
Desde la remota antigedad, tal como lo veremos en la siguiente unidad, se ha

considerado que al ser humano, por el solo hecho de serlo, le confluyen necesariamente
derechos y obligaciones que son inherentes a su naturaleza. Unos pensadores
sostienen que esos derechos provienen precisamente de las condiciones naturales del
ser humano. As por ejemplo, el derecho a la vida, a la procreacin, a la expresin de las
ideas, a la propiedad y a la reunin, se han traducido por los seguidores de la corriente
naturalista, en los derechos fundamentales que son inherentes al ser humano por su
propio origen natural. A stos pensadores, se les suele ubicar como iusnaturalistas
materialistas; porque creen que los derechos humanos provienen de la naturaleza del
ser humano y de su entorno, como sera el caso incluso de los derechos ecolgicos.
Los iusnaturalistas que siguen la corriente del materialismo, rechazan que los
derechos del ser humano provengan del espritu universal o de Dios; pues consideran
que es la naturaleza material y circundante la que origin la creacin del ser humano, y
que por esa misma razn, los derechos fundamentales de ste no pueden derivar sino
de la naturaleza misma que es meramente material y no creacin divina.
De modo contrario, los naturalistas idealistas, si bien es cierto que asumen una
posicin opuesta al positivismo, no lo es menos que piensan que los derechos que le
asisten a las personas tienen su origen en su naturaleza misma; es decir, en su esencia
39

como ser humano, distinto de los dems seres, como los animales y las plantas.
Sostienen los seguidores de esta corriente, que la naturaleza fsica no puede ser el
origen de los derechos del ser humano, por la razn de que, de ser as, entonces los
animales y las plantas deberan tener los mismos derechos que las personas fsicas y
morales; que tal desde luego no puede ser de esa manera, por la razn de que el ser
humano tiene una naturaleza distinta a la de los dems seres. Esa naturaleza humana o
esencia racional, es la que se debe considerar como el origen y la fuente de los
derechos del ser humano; derechos que por provenir de su esencia, deben considerarse
naturales e inherentes a esa condicin; que por ello son derechos inmutables,
inenajenables e irrenunciables; ya que nadie puede renunciar a ellos por ser creacin de
aquella esencia, que descansa en ltima instancia en un ser supremo e infinito que no
puede ser otro que Dios. Precisamente porque la vida es un derecho natural -dicen los
iusnaturalistas idealistas-, inherente a la naturaleza humana, nadie puede renunciar a
ella. Lo mismo sucede con el pensamiento, con la familia y con la sociedad, en grado
ascendente, que son productos del derecho natural.
Para Aristteles, tal como lo vimos con anterioridad, la ley o el derecho, tiene una
parte natural y otra positiva. La primera se constituye por la idea o por el concepto que el
ser humano tiene de justicia, por su conviccin interna del concepto del deber. La
segunda en cambio es la materializacin de la norma que se aplica a la comunidad en
un tiempo y lugar determinados. El pensador griego pretende conciliar de sta manera
las dos posturas que han acompaado a la idea del derecho desde su ms remoto
origen, es decir, al derecho natural idealista con el derecho positivo o material.
En conclusin, la corriente idealista del derecho natural, se fundamenta en que
el origen de la ley no se encuentra en la naturaleza fsica o biolgica, ni siquiera en la
naturaleza propia del hombre, sino en un ser supremo creador del universo, a travs de
cuyas leyes se manifiesta el orden de la naturaleza y el orden social. Esta corriente del
pensamiento jurdico, fue la base de la patrstica y de la escolstica durante la Edad
Media, cuyos mximos exponentes fueron desde luego San Agustn y Santo Toms.
Una de las teoras ms originales sobre el iusnaturalismo, desarrollada en la
poca moderna, pregona el origen del derecho en la naturaleza de las cosas. Se
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considera que existe un orden dado previamente a los hombres, concebible por ellos y
dotado de validez eterna y que ese orden natural debe servir de base para los sistemas
positivos del derecho.
Sobre este tema, es preciso comentar, que como posicin eclctica iniciada por
Aristteles, en la poca moderna algunos estudiosos de la Filosofa del Derecho, han
desarrollado la corriente positivista naturalista; los cuales sostienen que es la
naturaleza en s, desde el punto de vista fsico y material, el fundamento y origen del
derecho. De esta forma, sostienen los naturalistas positivistas, que as como el orden
fsico y biolgico en la naturaleza genera desigualdad entre las cosas y los animales,
subsistiendo siempre el mas apto y el mas fuerte por sobre el dbil; de igual forma
sucede en la esfera social y jurdica. Esta concepcin bilogicista y natural, como se ver
con posterioridad, se asimila con la corriente ideolgica positivista desarrollada en el
siglo XIX, por el socilogo Augusto Comte.
De manera tal que, bajo tales teoras, encontramos la justificacin de las
desigualdades sociales que han privado en diversas pocas y bajo prcticamente todos
los regmenes socio-polticos, desde el esclavismo hasta nuestros das; puesto que
mientras los naturalistas idealistas, sostienen, en ltima instancia, que los derechos de
los hombres provienen de un ser supremo, legalizando as el derecho de unos sobre
otros; los naturalistas materialistas, en cambio, le remiten a las ciencias de la naturaleza
los derechos que le corresponden a los hombres.
De modo contrario a las tesis naturalistas, debemos ubicar a la corriente
positivista, cuyo mximo exponente en la actualidad lo es Hans Kelsen, quien dice que
no hay mas derecho que el positivo, negando toda posibilidad al derecho natural. Para la
teora positivista del derecho, no hay ms derecho que el creado, reconocido y aplicado
por los rganos del poder pblico. Es decir, el que emana de las fuentes formales del
derecho.
Hans Kelsen, considera pues, que ni la moral ni la naturaleza pueden ni deben
tener la capacidad de orientar la creacin de las normas jurdicas. De tal manera que no
hay mas fuente del Derecho que la ley escrita; y as, si nos preguntamos por el origen y
fundamento de una sentencia penal, nos debemos remitir al Cdigo Penal, que a su vez
41

es creado por el texto de la Constitucin, y ms an, si nos preguntamos por el propio

origen de la Constitucin del Estado, nos deberemos remitir a la mas antigua y quiz
hasta llegar a las primeras leyes escritas por algn tirano; pero nunca debemos indagar
en la moral ni en la naturaleza el origen del Derecho. En el captulo posterior veremos
ms a detalle sta corriente moderna de la iusfilosofa.
8.- Comentarios.
A manera de conclusin y como aspectos fundamentales que se requiere sean

resaltados con relacin al presente captulo, tenemos los siguientes:
a).- Que la categora del ser, desde el punto de vista ontolgico, se refiere desde
luego a la persona fsica; es decir, al ser humano en s mismo, al cual, desde el punto de
vista de la ontologa jurdica, le confluyen derechos y deberes. Sin embargo, conviene
precisar en este punto, que para Kant -a cuya filosofa jurdica se har referencia
concreta en el siguiente captulo- no existe diferencia esencial entre el ser y el deber ser
moral. En otras palabras, no podemos diferenciar vlidamente, cuando menos para el
derecho y para la moral, al ser del deber ser.
El pensamiento del creador del los juicios de valor, a criterio personal, coincide,
en ese aspecto, con lo que la filosofa marxista refiere sobre la concepcin del ser; a
pesar de que se trata de corrientes diametralmente opuestas; pues al respecto, tal como
se ver con posterioridad a detalle, el materialismo dialctico sostiene que no es el ser
el que determina la vida social, sino que es la vida social la que forma al ser. Lo cual
significa, indudablemente, que ambas corrientes del pensamiento filosfico coinciden en
afirmar que el ser humano en cuanto homo sapiens- es ser y deber ser. Es decir, ser
de normas o leyes que obviamente son producto de la formacin social en la que nace y
se desarrolla como tal. Por ello, tanto desde la perspectiva del idealismo de Kant, como
desde la del materialismo de Marx, podemos concluir vlidamente que al ser no lo
42

podemos disociar del deber ser, en la medida en que la conciencia y pensamiento del
ser humano corresponden al conjunto de influencias formativas que derivan del medio
histrico-social y familiar. De manera tal que los valores morales y legales que el ser
humano concibe, son desde luego el reflejo de los axiomas y paradigmas que sobre el
particular han sido observados y aprobados previamente por la formacin social y
cultural en la que l, su familia, sus ancestros y sus semejantes se han desenvuelto.
De lo antes detallado, solo resta hacer notar la diferencia conceptual entre una y
otra corriente del pensamiento filosfico; pues mientras bajo la teora de Kant, los juicios
de valor de la moral se obtienen a priori de la razn pura; esto es, de categoras
abstractas que no dependen de la experiencia sensible ni tampoco del entorno social.
Para el marxismo, la concepcin tica, moral y jurdica, no provienen de categoras
inmanentes al ser humano, ni de la razn pura, sino de la experiencia social e histrica
que se refleja en la conciencia del ser humano.
b).- Por lo que se refiere a la positividad y a la vigencia del orden legal de un
Estado concreto, es conveniente puntualizar que no debe confundirse ni equivocarse el
significado histrico y jurdico de cada una de tales categoras; puesto que el Derecho
positivo, tal como lo relatamos con antelacin, nos remite al conjunto de reglas
establecidas y declaradas como obligatorias por el poder pblico. Sin embargo, para que
el Derecho sea precisamente positivo, se requiere que su observancia sea cotidiana y
efectiva; es decir, que se acate tanto por los rganos pblicos creados para tal efecto,
como por los gobernados. En otras palabras, se necesita que los gobernados y
gobernantes, a quienes va dirigida la norma de Derecho, la reconozcan y la acepten,
para que efectivamente se convierta en Derecho positivo.
Ahora bien, el concepto de la vigencia de las normas de la ley, se actualiza
cuando aquel poder pblico del Estado las declara obligatorias, por medio del proceso
de su creacin (o fuentes formales del Derecho). De manera tal que hasta aqu, la
anterior definicin del Derecho vigente, obviamente que se equipara por analoga al
concepto de Derecho positivo; sin embargo, no perdamos de vista que para que el
Derecho vigente sea positivo, no solo se requiere que la norma sea aprobada por el
proceso legislativo y declarada obligatoria por el poder pblico o gobierno, sino que,
43

adems, es requisito indispensable que los destinatarios de la ley; esto es, tanto
gobernados como los poderes encargados de su aplicacin, la reconozcan y la acepten;
ya que de modo contrario, esa norma legal solamente quedar como Derecho vigente y
no positivo.
Lo anterior no significa, en forma alguna, que el Derecho vigente no sea, o no
pueda ser, de manera fatal, Derecho positivo; pues de conformidad con la explicacin
antes expuesta, tanto el Derecho vigente como el positivo, tienen su origen, cuando
menos en nuestro pas, en las fuentes formales del Derecho, y a ambos los declara
obligatorios el poder pblico. La diferencia est en el hecho de la aceptacin,
reconocimiento y observancia que del Derecho o parte de ste hagan los gobernados y
los propios encargados de su aplicacin; pues de otro modo, las normas solo habrn
sido declaradas obligatorias y vigentes, pero en los hechos quedarn solamente como
letra muerta.
De manera tal que cuando se da el caso de que en un Estado determinado, la
mayora de las leyes que conforman su sistema jurdico, no se observan como Derecho
positivo, es cuando se suele decir que hay ausencia de estado de derecho; bien porque
las leyes se crearon sin el consenso de de los destinatarios, bien porque se trata de
leyes producto de alguna tirana o dictadura o bien porque se promulgaron para un
pueblo cuya realidad no corresponde con el Derecho instituido. Los ejemplos sobre el
particular, en nuestra realidad nacional, son ilustrativos al respecto, y por citar solo
alguno, tenemos el caso de la Constitucin de 1857, la que, ante su falta de correlacin
con la realidad del Mxico de la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX, qued,
en muchos de sus postulados, como letra muerta, lo cual ocasion, al principio, la
dictadura de Porfirio Daz, y a la postre, la revolucin social de 1910.
La explicacin anterior, nos remite por consecuencia al tema de los valores
jurdicos; pues cuando en un rgimen socio-poltico no se observa con un grado
aceptable el orden legal, se torna casi imposible que los gobernados puedan tener a su
alcance los valores jurdicos instrumentales que se requieren como indispensables para
acceder a los valores jurdicos fundamentales, que en la realidad tangible se traducen
en el acceso a la justicia, a la seguridad jurdica y al bien comn. En efecto, cuando la
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estructura legal de una formacin social no concuerda con la realidad histrica, como
sucedi con el marco legal producto de la Constitucin de 1857, mediante la cual se
privilegiaron
los
derechos
individuales
de
corte
burgus
por
encima
en
desconocimiento de los derechos sociales, lgicamente la consecuencia real se tradujo

en la carencia de instrumentos jurdicos (o valores jurdicos instrumentales) para la
mayora de la poblacin de aquel tiempo, conformada por campesinos, indgenas y
jornaleros, que no tuvieron en los hechos la posibilidad de haber sido igualados ante la
ley, dadas las desventajas sociales y econmicas en que se encontraban frente a la
clase social conformada por terratenientes y aristcratas.
Lo mismo se puede decir respecto del sistema penal que en la actualidad nos
rige, sobre todo en materia de persecucin e investigacin de los delitos, en el que an
priva el mtodo inquisitorial, mediante el cual el Ministerio Pblico, en cuanto
dependiente del poder ejecutivo y no del judicial, es el nico titular del ejercicio de la
accin penal y de reparacin del dao; lo cual, por principio, relega la capacidad de
ejercicio del propio ofendido, quien solo puede participar tanto en la averiguacin como
en el proceso, mediante la tutora de aquel, restndole por tanto el acceso a los valores
jurdicos fundamentales, ante la carencia de los instrumentos o medios jurdicos para
ejercer sus derechos. Por lo dems, al encontrase el Ministerio Pblico bajo la esfera del
poder ejecutivo y no del judicial y, sobre todo, al desplegar su investigacin en sigilo y
generalmente sin audiencia del inculpado, se deja a ste en casi completo estado de
indefensin; esto es, sin posibilidad de acceso real a la justicia ni a la seguridad jurdica,
como valores jurdicos fundamentales, ante la carencia misma de valores jurdicos
instrumentales o instrumentos jurdicos para una adecuada y formal defensa.
c).- El derecho natural no debe ser conceptuado fatalmente como derivado de
una concepcin idealista ni reduccionista; ya que si se considera que el ser humano, en
cuanto ser social, posee, por ese solo hecho, prerrogativas inherentes a su condicin
humana, obviamente que esas prerrogativas se deben ver siempre como producto de
las necesidades y aspiraciones del entorno comn; y en ese tenor, esas necesidades y
aspiraciones debieran ser las que a su vez generen la creacin de las normas de
derecho; es decir, el derecho positivo. De tal forma que, bajo esta perspectiva, mas bien
45

pudieran ser complementarios y consustanciales el Derecho Natural con el Derecho

Positivo, tal como lo pensaba el filsofo de Estagira. Tal pensamiento considero que no
es una posicin cmoda, ni siquiera eclctica; pues en la actualidad nadie pude negar la
tendencia natural de las instituciones protectoras de los derechos humanos, ni tampoco
la tutela de los usos y costumbres que comparten ciertas comunidades indgenas en el
ejercicio de su derechos y obligaciones; lo cual desde luego nos pone de relieve que la
corriente naturalista del derecho debe ser tomada en cuenta en el proceso legislativo.
En otras palabras, el derecho positivo viene a ser, por decirlo de alguna manera,
el estudio de la tcnica del derecho; mientras que el derecho natural no pudiera ser
concebido de otra forma sino como la conciencia del Derecho o ms bien la
Filosofa del Derecho misma. En efecto, desde el punto de vista natural, el hombre,
como persona responsable, est obligado a desarrollar su naturaleza tica o espiritual y
por ende a alcanzar su finalidad suprema; de ah que los deberes sociales, que nos
obligan a ejecutar todo aquello que es necesario para la conservacin de la sociedad y
evitar todo lo que pueda constituir un dao, sean, al mismo tiempo, deberes morales.
Por ello tambin podemos afirmar que tanto la norma tica o la moral, como la
norma de Derecho, no solo tienen su origen en la vida comunitaria del ser humano, sino
en la idea misma de preservar esa vida gregaria o colectiva, como fin supremo de ese
ser. Por tanto, la idea de conservacin de la vida comunitaria, que tiene como fines
primordiales la preservacin de la especie humana, su libertad y su integridad, desde
luego que es concebida como una idea de conservacin natural (instinto de
conservacin), que a su vez origina tanto la norma moral como la jurdica, esta ltima
que se convierte en derecho positivo al aplicarse por los rganos del poder pblico
creados por ella misma. Por tanto, se insiste en que el Derecho Natural, debe ser
consustancial al Derecho Positivo.
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II. INTERPRETACIN HISTRICA DEL DERECHO y LA JUSTICIA.
1.- El Antiguo Testamento y el Derecho como idea divina.
Prcticamente todos los sistemas jurdicos occidentales, o ms bien dicho, los

sistemas jurdicos de origen continental europeo, resienten una fuerte influencia histrica
de la tradicin normativa del Antiguo Testamento, es decir, de la conocida Ley Mosaica,
que en su esencia contena los famosos Diez Mandamientos de la Ley de Dios.
Es justo reconocer sin embargo, que la cultura jurdica occidental, no parte ni
inicia, en forma alguna, con la civilizacin juda; pues la mayora de los eruditos de la
historia del Derecho, mencionan a la cultura Mesopotmica y Asirio-Babilnica, como la
cuna del Derecho en el mundo occidental; tan es as que el pueblo judo acusa una
fuerte influencia de la legislacin babilnica, la cual encontr su mxima expresin
jurdica en los famosos tratados legales conocidos con el nombre de El Cdigo de
Hamurabi, en el que, all por el siglo XVII antes de Cristo, el rey Hamurabi, reglament,
entre otros aspectos, las relaciones sociales y econmicas de aquel imperio. Pero a
diferencia de las leyes mosaicas, la legislacin babilnica no solo cre un Derecho que
regul la actividad comercial de la poca, prohibiendo por ejemplo las exportaciones en
perjuicio del consumo local; sino que, adems, se logr aplicar un rgimen judicial ms o
menos laico, al separar la actividad de los jueces de la influencia de los sacerdotes.
No obstante ese principio de laicismo judicial de la civilizacin mesopotmica, es
prudente reconocer que la rbita religiosa no se dej de lado en la creacin y en la
aplicacin de la ley; puesto que en ese aspecto sigui prevaleciendo por ejemplo el
famoso juicio de Dios, como una especie de prueba concluyente, sobre todo en materia
penal, que conclua generalmente con la pena de muerte al aplicar la famosa Ley del
Talin (F. Margadant, pgina 40).
No obstante lo anterior, se debe dejar en claro, que es precisamente la cultura
mesopotmica la considerada como la pionera del Derecho, por cuanto que el trabajo
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legislativo, al igual que la filosofa en la Grecia clsica, empieza a independizarse de la

religin para formar un cuerpo normativo regulador de la vida social separado de los
dogmas religiosos.
Por el contrario, la cultura hebrea no se pudiera entender sin la presencia
avasalladora de Dios o de Jehov; de ah que al Derecho no se le pueda ubicar, en esa
poca sobre todo, disociado de la cultura religiosa. De esta forma, los que nos hemos
formado bajo la tradicin judeo-cristiana occidental, desde nuestra infancia escuchamos
recitar y recitbamos a la vez, ordenanzas tales como: No matars; no desears la
mujer de tu prjimo; no robars; no rendirs falso testimonio, etctera. stas
prescripciones normativas an cuando tuvieron su origen en los textos bblicos del
Antiguo Testamento, como disposiciones dictadas por Jahv o Dios de los judos, bajo
un influjo eminentemente idealista y naturalista, han orientado sin embargo, como se ha
dicho, a la mayora de los regmenes jurdicos que se han sucedido en la historia del
mundo occidental.
Tal como lo sostiene el filsofo ingls Thmas Hobbes, en su obra El Leviatn,
desde sus orgenes gregarios, el ser humano tuvo la necesidad de conformar un poder
que se ubicara por encima de l mismo, con la finalidad de que, con la fuerza conferida
por los miembros de la colectividad, les protegiera de una muerte violenta a manos de
sus semejantes y que evitara, a la vez, el hurto de su patrimonio. Esas necesidades
naturales del ser humano, fueron conformando la creacin y surgimiento del poder y
posteriormente del Derecho. Pero para el pueblo judo, esa necesidad de ordenar la vida
colectiva del ser humano, por medio de normas vlidas para todos, provino de Dios,
quien es el origen de toda ley moral y jurdica. Sea como fuere, no existe en la
actualidad, cuando menos en el sistema occidental, orden constitucional que no
contenga casi todas las previsiones que contemplaban las leyes del antiguo testamento.
Con relacin al tema que ahora tratamos, C.J. Friedrich, nos comenta que: El
Dios sin nombre de Israel, se diferenciaba claramente de los dioses que rodeaban a
otros pueblos por su constante preocupacin por la ley. El Antiguo Testamento est
lleno de actos de legislacin(...)para lo cual premia y castiga al pueblo elegido, de
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acuerdo con su comportamiento en relacin con esas leyes (La Filosofa del Derecho,
21 y 22).
El autor en comento, tambin nos dice que la influencia del Nuevo Testamento, la
encontramos presente de igual forma en el sistema legal de las civilizaciones
anglosajonas; sobre todo a partir de la corriente del puritanismo, el cual se ha
fundamentado en la fe haca el orden legal, producto de la fe misma en el Dios del
pueblo hebreo. Esa misma fe que se origin en el respeto haca el sacerdote o ministro
del culto religioso, como intrprete de la ley. As, nuestro autor, nos dice de igual forma,
que: No fue mera casualidad que, en su lucha por un gobierno constitucional, los
puritanos escogieran como santo y sea de su revolucin de 1648, A tus tiendas, oh
Israel; en realidad se consideraban como la tribu perdida de Israel. La acentuada
importancia que se da a la ley en el desarrollo poltico y gubernamental de Inglaterra y,
mas tarde, de los Estados Unidos, aunque antecedi a estos movimientos, encontr
firme apoyo religioso en tales ideas(...)Puesto que para el derecho siempre tiene
importancia fundamental que la obligacin de sus normas se encuentre firmemente
anclada en la conviccin de la legitimidad de la autoridad que crea la ley, sea Dios, sea
la accin popular, la importancia de las normas legales en la vida social estar, en todo
momento, hondamente influenciada por la fe en la legitimidad del gobierno que las
impone y por la cual son creadas (pginas 22 y 23).
No cabe duda alguna que la idea de la ley en el pueblo hebreo, ha tenido su
fundamento en el fidesmo mas arraigado que se conozca. De tal forma que esa
conviccin en la fe ha sido desde luego inspiradora no solo para el espritu religioso
monotesta; sino, como lo hemos visto, para el Derecho mismo, el cual, desde la
perspectiva occidental, incluyendo las corrientes continental europea como la nuestra,
as como la anglosajona -quiz con mas preponderancia sta ltima-, la fe en la ley
represente el pilar fundamental de todo sistema jurdico; pues, en efecto, no pudiramos
concebir ningn rgimen socio-econmico y legal del mundo moderno y contemporneo,
que no se base en la fe de sus gobernados y miembros del poder, haca su sistema
legal, para que ste se pueda mantener como derecho positivo y vigente.
49

Ese espritu del fidesmo judo, pilar tambin de la religin catlica, apostlica y
romana, que en muchos sentido ha sido fuente de trminos legales incluidos en nuestra
tradicin jurdica, se refleja sobre manera, en la siguiente tesis: A este respecto, cabe
recordar que, en el Nuevo Testamento, dice Jess: No he venido para abrogar la ley,
sino para cumplirla (idem, pgina 24). En sta cita, se advierte clara y evidentemente el
profundo respeto que el pueblo judo y, despus el catlico, ha tenido por la ley; es
decir, la fe en el orden jurdico que ha sido estatuido bien por el hombre a travs de la
accin popular o bien por el imperio de Dios. De manera tal que esa posicin fidesta del
pueblo judo, constituye, sin lugar a dudas, uno de los antecedentes ms remotos de
nuestros sistemas jurdicos occidentales.
Ms an, dentro del Nuevo Testamento, que es base de la religin catlica, tal
como lo vimos tambin con anterioridad, encontramos cierta concepcin seglar y laica
en el Derecho judo; pues hemos notado que Jess dijo que no haba venido para
abrogar la ley, sino para cumplirla. Y despus dira tambin su conocidsima frase de
Dad a Dios lo que es de Dios y al Csar lo que es del Csar; refirindose desde luego
al Csar y a la Ley, como producto del Estado Romano; esto es, como producto del
rgimen jurdico-poltico del imperio que en aquella poca haba conquistado al pueblo
hebreo e impuesto a ste su sistema legal. En otras palabras, la idea del Derecho en el
pueblo judo ya contena un cierto concepto de laicismo; es decir, de entender que la
religin y el derecho deben caminar por cuerda separada.
2. La concepcin del derecho en la Grecia Clsica. De Scrates a Aristteles.
La poca clsica a la que nos referimos en esta unidad, tiene que ver con la
poca misma del esplendor de la cultura helnica, tanto en el arte arquitectnico y de las
letras, como en el de la filosofa. Es el tiempo del reinado de Pericles el Grande, a cuyo
siglo se le conoci precisamente como El Siglo de Pericles, que debemos ubicar en el
siglo V antes de nuestra era.
50

De ese tiempo datan tambin las famosas Leyes de Soln, mediante las cuales el
rey con cuyo nombre se le conoce a ese cuerpo normativo, despliega toda una actividad
legislativa a favor de los campesinos sin tierra; limitando las grandes extensiones de los
latifundios para conceder tierras a los siervos que as podan lograr su libertad o
manumisin (F. Margadant, 65 a 67); lo cual nos pone de relieve, sin lugar a dudas, que
la idea de la propiedad privada, va no solo ligada al concepto de libertad, sino que
incluso se le puede considerar como el origen del derecho mismo, partiendo del
concepto de que, segn la filosofa marxista, la propiedad sobre los medios e
instrumentos de produccin, son los creadores del derecho y de la ley civil y no la idea
de justicia.
El florecimiento de la filosofa clsica en Grecia, precisamente corre de los siglos
V al I antes de Cristo, que tambin coincide con el auge del sistema esclavista de
produccin, cuyo fundamento descansaba en dos clases antagnicas desde el punto de
vista sociolgico; es decir, los esclavistas, dueos de la tierra y tambin de sus
trabajadores, por un lado, y los esclavos que ni siquiera eran dueos de s mismos, por
el otro. Luego entonces, mientras unos eran obligados al trabajo ms infrahumano que
haya registrado la historia, otros se podan dedicar al gobierno, a la poltica, a los viajes
y, desde luego, a la erudicin del pensamiento; en otras palabras, a la filosofa.
Los pensadores a los cuales nos vamos a referir en este captulo, dieron por
sentado y por legalmente justo el orden esclavista, al cual concibieron como producto
del orden natural de las cosas y de los hombres, en cuya esencia estaba el que unos
fuesen esclavos y otros seores. Partiendo de esta premisa histrica, se puede pasar
ahora a estudiar lo que los filsofos clsicos de la antigedad griega pensaban sobre el
derecho.
Con Scrates (469 a de C.), desde luego que no inicia el esplendor de la filosofa
clsica griega, pero desde luego que es uno de sus mximos exponentes, y sobre todo,
en lo relativo a la Filosofa Poltica y a la Filosofa del Derecho, a la tica y a la moral. No
arranca con Scrates el pensamiento filosfico a que nos referimos, puesto que
previamente la filosofa helnica ya haba tenido a grandes pensadores, tanto
materialistas como idealistas, tales como Protgoras, Gorgias, Calicles, Demcrito y
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Herclito de Efeso, entre otros; sin embargo para el objetivo de nuestra materia, se
considera que es a partir de Scrates cuando empieza a consolidarse una teora sobre
la justicia y la ley.
De conformidad con la filosofa de Scrates, a quien se le considera como el
padre del mtodo denominado de la mayutica, que significa parto espiritual, partiendo
del hecho de que la madre de este filsofo era partera, haba la necesidad de proponer
dar a luz las ideas ms precisas con sus interlocutores, por medio de preguntas y
respuestas que se generaran en forma dialctica.
Para Scrates, la idea de justicia es la ley misma; pero esa ley no solo tena que
ver con la norma aprobada por los ciudadanos que conforman la polis o la ciudad, sobre
lo que debe hacerse o lo que debe evitarse; sino que tambin tiene que ver con la ley no
escrita, la cual se refiere a aquella norma imputable a un legislador supra-humano y
cuya violacin va unida a penas o sanciones que corresponden al reino de la naturaleza
y a las que absolutamente nadie puede sustraerse. Desde luego que bajo esta definicin
terica, no podemos menos que ubicar a Scrates en una posicin definitivamente
iusnaturalista.
Mencionaba como ejemplos de esas leyes naturales, el deber de honrar a los
dioses y a los padres, la obligacin de corresponder a las buenas acciones y la
prohibicin del incesto. Scrates sin embargo, no adopt una posicin eminentemente
naturalista del derecho, puesto que sostuvo que la justicia no puede ser contrapuesta al
derecho positivo, porque nicamente en el orden social es donde ste puede encontrar
sus formas de expresin.
De igual forma, el pensador de Atenas, coincida con la idea de los sofistas, en el
sentido de que la esencia del derecho debera buscarse en la naturaleza del
hombre. Pero Scrates consideraba igualmente, que no solo haba que buscar en los
aspectos superficiales del hombre, sino en su esencia o espritu tico. A partir de esta
premisa, encontramos en Scrates, las bases de la antropologa filosfica.
Como discpulo de Scrates y que es quien realmente escribe sobre la vida obra
de ste, tenemos al filsofo creador del idealismo objetivo, Platn (427-347 a de C),
quien se propuso investigar la naturaleza del orden social a partir de la naturaleza
52

misma del hombre. En su obra De la Poltica, Platn considera al Estado como un gran
hombre, cuyo origen lo ubica en el ethos del individuo; es decir, en su esencia moral;
por ello, la esencia del Estado nicamente puede deducirse de la naturaleza del
hombre.
De conformidad con lo anterior, la antropologa filosfica, constituye para este
pensador idealista, el fundamento de la doctrina del derecho y del Estado. Esta teora
concibe al ser humano como el ente compuesto por tres capas superpuestas, en las
cuales, el escaln inferior forma parte del patrimonio intimo del hombre, esto es, se
encuentra integrado por los instintos de nutricin, de reproduccin y por la necesidad del
descanso y del sueo. En el segundo escaln se encuentran las fuerzas activas del
alma, como seran el valor, el orgullo y la esperanza y, finalmente, la capa superior que
es la razn, la cual, mediante el saber, se abre para recibir la esencia de lo divino, cuya
recepcin se ubica en el reino de las ideas.
La posicin de Platn, desde luego que se ubica igualmente en el iusnaturalismo
idealista, por medio de su teora del mundo objetivo de las ideas; pues, en efecto,
volviendo a la antropologa filosfica, tenemos que, segn Platn, cuando las potencias
del alma se ordenan de acuerdo con su escala, bien podemos decir que el hombre se
encuentra en su estado natural, pero que por el contrario, cuando las fuerzas inferiores o
los instintos dominan a las superiores, nos encontramos en una posicin contraria a la
naturaleza.
De ah que la naturaleza del Estado tome su origen en la naturaleza del hombre,
lo que significa que la comunidad poltica no nace por la unin arbitraria de los hombres,
sino que la causa del Estado consiste en que ninguno de nosotros puede satisfacer por
s solo sus necesidades, ya que cada uno necesitamos del concurso de los dems. En
otras palabras, para Platn son las necesidades del ser humano las que crean al
Estado. Dicho filsofo, concibe a ese Estado, en forma jerrquica o estamentaria, dentro
del cual la razn corresponde a los gobernantes, el valor a los guerreros y la habilidad
manual a la actividad econmica. Identifica a la justicia como el orden natural en el
hombre y en el Estado, y por ello, sostiene que la justicia consiste en que la razn
prevalezca sobre la voluntad y los instintos; pero que tambin la justicia exige que cada
53

quien haga lo suyo. Dice tambin que los seres humanos aspiran a su
perfeccionamiento y que esa aspiracin no es otra cosa que su idea, la cual constituye,
adems, la esencia de todas las cosas.
En sus famosos Dilogos, Platn nos muestra una concepcin igualitaria de
gnero; es decir, para l no existe ni debe existir diferencia material ni moral entre el
hombre y la mujer, a diferencia de Aristteles, y an cuando esta posicin la expresa
refirindose como a la autora de su maestro Scrates, lo cierto es que no podemos
soslayar que en la narracin de sus obras se trasluce intrnsecamente su personal forma
de pensar. As, sobre lo anterior, nos dice: Di tambin mujeres, mi querido Glaucn,
porque no creas que he hablado ms bien de los hombres que de las mujeres, siempre
que estn dotadas de la conveniente aptitud. As debe ser, puesto que en nuestro
sistema es preciso que todo sea comn entre los dos sexos (La Repblica o de lo Justo.
Editorial Porra, pgina 569).
Este pensador griego, que es el creador del mito de las cavernas, igualmente nos
comenta, que lo bueno y lo justo no es algo que los hombres podamos escoger
libremente; sino que ms bien estn predeterminados por nuestra idea del hombre; que
alguien bueno, en el sentido de bondadoso y estricto del trmino, no puede ser otro sino
Dios, ya que solamente l es bueno y bello. En estos conceptos encontramos, sin lugar
a dudas, los antecedentes de la filosofa y de los argumentos ontolgicos de San
Agustn y de San Anselmo.
En ese mismo orden, Platn nos dice que el mundo es una reproduccin de la
idea divina; que por ello, la idea del derecho no es ms que la idea de la justicia natural
y divina. De ah que todo gobierno debe ejercerse en beneficio de los gobernados. En
otras palabras, el buen gobierno debe atender no solo a las necesidades del individuo
sino a lo que le es comn a todos ellos. Con esta teora del beneficio colectivo,
podemos ver el nacimiento del concepto del bien comn y del derecho
comunitario, que descansa, sin embargo, en la idea de proteccin a la polis o ciudad,
que para la cultura helnica, como con posterioridad para los romanos, tendra un
significado especial, que parta de proteger, por encima incluso del individuo fsico, los
intereses de la ciudad. En la obra antes citada, el creador del mito de las cavernas, con
54

relacin a la teora de la justicia del bien comn, nos dice que en un Estado bien regido
todo debe hallarse en comn; las mujeres, los hijos, la educacin, los ejercicios que se
refieren a la paz y a la guerra, as como que es preciso dar a ese Estado por jefes a
hombres consumados en la filosofa y en la ciencia militar (pgina 569).
Congruente con su forma de pensar, Platn dice que cuando los mandamientos
del Estado son contrarios a la naturaleza del hombre, es legal negarse a obedecerlos.
Sostena que existen derechos inviolables de la persona, como el caso de su dignidad;
sin embargo, admita la institucin de la esclavitud y adems pugnaba porque se
eliminara a los nios retrasados y que no se diera ayuda mdica a los delincuentes.
Sin lugar a dudas, el mximo exponente de la filosofa griega lo es Aristteles de
Estagira (384-322 a de C), pensador cuyas teoras hasta en la actualidad siguen
vigentes en la mayora de los sistemas jurdicos del mundo occidental y democrtico,
dentro de los cuales nuestro pas desde luego no es la excepcin, lo cual se ver en la
prxima unidad, sobre todo en el derecho comunitario indiano y en la teora de la
igualdad.
Aristteles no solamente influenci profundamente al pensamiento propiamente
filosfico y jurdico, sino, adems, al mundo de las ideas polticas y al de la ciencia
emprica. Es decir, el estagirita sigue siendo conceptuado, a la vez, como el filsofo
cuyas teoras sentaron las bases de la filosofa escolstica y la teora del derecho; de la
teora del conocimiento mismo; del racionalismo y an del empirismo.
A diferencia de Platn, neg la trascendencia de las ideas respecto del mundo, y
de conformidad con su doctrina, todas las cosas terrestres se componen de materia y
forma; por ello afirmaba que todos los seres estn destinados a un fin y nicamente
adquieren su verdadera naturaleza cuando realizan el fin al que estn destinados. Por
ello, todo ser finito es dinmico y se encuentra en devenir constante (Teora de la
dialctica). Sin embargo, la influencia de su maestro, incluso la de Scrates, no las
pudo desterrar radicalmente, sobre todo en los aspectos relativos a la tica y al
Derecho; de manera que en su Libro Primero de La tica, nos dice lo siguiente: Porque,
en el plano de las relaciones sociales o polticas entre los hombres, no se puede hacer
nada sin que haya en el hombre un carcter o cualidad moral. Es decir, se debe ser
55

hombre de mrito moral. Y mrito moral significa estar en posesin de las virtudes. Es,
por consiguiente, necesario que, quien quiera alcanzar o conseguir algo, en el orden de
la poltica o la sociologa, sea l personalmente hombre de buenas costumbres (La
tica, pgina 323). En la cita anterior, nos queda evidenciada la influencia que la tica
socrtica ha marcado en Aristteles, sobre todo cuando hace referencia a los conceptos
de la virtud y las buenas costumbres; trminos que Scrates utiliz para defender sus
argumentos ticos frente a los sofistas de la poca.
Por cuanto a la influencia de su maestro directo, que como es sabido lo fue
Platn, Aristteles, al disertar sobre la definicin del bien, nos muestra, hasta cierto
punto esa influencia del idealismo objetivo de su preceptor, al expresar que hay, en
efecto, unos bienes que se hayan en el alma; por ejemplo: las virtudes; otros, que
radican en el cuerpo: la salud, la belleza; otros, en fin, que son extrnsecos o
circunstanciales: la riqueza, la autoridad, la honra y cualquier otra cosa del mismo
gnero(...) De todos ellos, son los mejores los que radican en el alma (idem, 330).
En cuanto a su concepcin sobre las cuestiones morales y del Derecho, desde
luego que no se pueden regatear a este filsofo sus alcances universales, por cuanto a
la influencia que a su vez generaron sus teoras en pensadores de la poca moderna.
Sobre lo anterior, el estagirita, nos dice, en la obra ya comentada, lo siguiente: Es, por
consiguiente, evidente que el hombre es el verdadero procreador o productor de las
acciones(...)Ahora bien, el principio de una accin mala, como de una accin buena, es
una determinacin, un acto de voluntad y todo aquello que en nosotros tiende a la
razn(...)Y, en consecuencia, no hay que dudar de que est en nuestro poder el ser
buenos o malos (pgina 339). sta teora de la voluntad y del libre albedro que
despliega Aristteles, la encontraremos casi dos mil aos despus, expuesta
magistralmente por el filsofo alemn, nacido en la entonces Prusia, Inmanuel Kant, en
su Metafsica de las Costumbres.
Sobre el tema de la voluntad que estamos tratando, Aristteles ya distingua lo
que en los sistemas jurdicos modernos conocemos, en materia penal, como
premeditacin y preterintencionalidad; pues en ese sentido, deca que: Hay entre los
legisladores algunos que definen y distinguen entre las cosas hechas voluntariamente y
56

las hechas con premeditacin. Y aplican o determinan penas menores para las cosas
que se hacen voluntariamente, que contra las cosas que se hacen con premeditacin
(idem, pgina 344).
En su teora de los fines, el filsofo griego, deca que la actualidad que posee
cada cosa al momento de su nacimiento es su naturaleza. Pero cada cosa lleva en si
misma su fin o su entelequia. Mientras que para Platn solamente las ideas poseen
realidad objetiva; para Aristteles, en cambio, solamente las cosas individuales
compuestas de materia y forma son reales; pero todas ellas estn subordinadas a Dios
como su fin supremo; por ello, el deber ser tiene sus races en la naturaleza dinmica
del ser finito, pues el fin del hombre determina la norma que debe seguir su conducta a
fin de alcanzar su posible perfeccionamiento. Por ello, el hombre se conduce bien y
correctamente si aplica sus energas al fin que corresponde a su naturaleza.
Nos dice tambin Aristteles, que la moral y el derecho no dependen de la
voluntad caprichosa del hombre, sino que estn determinados objetivamente por
la naturaleza misma del hombre y por la de la comunidad que se basa en aquella;
que por ello, no existe diferencia radical entre el ser y el deber ser, pues ste se
encuentra enraizado en el ser del hombre. Tal vinculo indisoluble entre el Ser y el Deber
Ser, lo encontraremos despus igualmente en la Filosofa del Derecho de Kant.
De conformidad con lo anterior, tenemos que, al igual que Scrates y su maestro
Platn, Aristteles tambin asume en este sentido una posicin naturalista. Pero,
adems, al igual que sus antecesores, privilegia, en la misma forma, el derecho
preferencial de la comunidad por sobre el individuo. De ah su famoso aforismo de que
el hombre es un animal social y poltico; porque su naturaleza lo conduce hacia la
vida en comn. As, sostiene que de la unin natural entre el hombre y la mujer se
forma la familia; varias familias integran la tribu y la unin de varias tribus constituye la
ciudad o la polis (el Estado griego). Por tanto la ciudad (o la comunidad), es el fin al que
aspira el hombre de acuerdo con su naturaleza, pues solo en ella se logra el desarrollo
de sus aptitudes y su vida perfecta. La obra fundamental en la que desarrolla su teora
del derecho, es La Poltica, en la que Aristteles sostiene que quien no necesita del
57

Estado es o un animal o un Dios. Por ello dice que lo justo es lo que aprovecha a la
comunidad.
Aristteles distingue entre derecho natural y positivismo jurdico, y as, en su obra
ya comentada, dice que el derecho estatal toma su origen del derecho natural. Desde
luego que esto no significa que el derecho natural pueda existir fuera del Estado, sino
que subyace en la naturaleza del hombre y en la del Estado mismo; y nos dice, en esa
direccin, que cada norma jurdica obligatoria se compone de un elemento natural
y de uno positivo; que el primero proporciona el fundamento jurdico, en tanto el
segundo determina su realizacin en el tiempo y en el espacio. En esto ltimo
encontramos, desde luego, el origen de la teora de la equidad.
Desarrolla tambin la idea de la justicia distributiva y de la justicia
conmutativa. La primera, es la que reconoce a cada persona lo que le corresponde a
su condicin dentro de la comunidad; mientras que la segunda representa las leyes de
la igualdad, en las cuales se debe tratar a todos por igual, precisamente igualndolos
ante la ley o tratando desigual a los desiguales, en forma proporcional a su
desigualdad. A este respecto, en el tema que se comenta, nos deca tambin que nos
encontramos inicialmente con que lo justo tiene dos aspectos. Uno de ellos es el de la
justicia legal, porque los hombres dicen que lo que prescribe la ley es lo justo(...)la
justicia es una virtud perfecta(...)Pero la justicia en el trato con nuestros prjimos es lago
distinto de esta justicia legal de que hemos estado hablando. La justicia, vista en nuestro
trato con otro, no puede simplemente ser justo uno en s mismo. Y ste es el principio de
justicia social y la virtud de la justicia, que tiene por campo la vida social(...) (idem, 357 y
358).
De conformidad con lo antes expuesto, no cabe duda alguna que las teora sobre
la justicia y la igualdad en Aristteles, son de una importancia tan decisiva, que en los
rdenes constitucionales que han desarrollado el Derecho social, como en el caso de
Mxico, se ha tenido que indagar, como fuente formal, real e histrica de ese derecho,
en las teoras del estagirita, y como ejemplos claros tenemos desde luego al Derecho
Agrario y al Derecho Laboral, en los que las previsiones constitucionales y de la ley
secundaria, nos obligan a igualar ante la ley a los intervenientes en esos
58

procedimientos. En ese sentido, en la diversa obra intitulada La Filosofa del Derecho

del Mundo Occidental, Alfred Verdross, respecto de las teoras del bien comn y de la
equidad en Aristteles, nos comenta que el estagirita, sostena tambin lo siguiente: La
sociedad est determinada por la naturaleza del hombre, nico ser dotado de razn; en
consecuencia, la sociedad no puede proponerse otra finalidad normal que servir a los
hombres reunidos para vivir en el seno de ella(...)La naturaleza del hombre constituye el
lmite de los derechos de la comunidad(...) La equidad est al servicio de la justicia. Su
finalidad consiste en adaptar al caso concreto la norma formulada en trminos
generales. De sta definicin se deduce que la equidad aristotlica no est en
contradiccin con el derecho, sino que contribuye a su correcta aplicacin (pginas 74 y
76).
No obstante lo acertado y justo, en cierto aspecto, sobre la teora de la igualdad,
en otro no pudiramos decir lo mismo; sobre todo por cuanto se refiere a la opinin que
Aristteles tiene sobre los esclavos, que desde luego es similar a la que asumieron los
pensadores de su poca, dadas las condiciones histricas que compartieron. Pero en
ese rubro, la concepcin que tiene sobre la mujer, es definitivamente inequitativa,
contraria totalmente a la igualdad de gnero que proclam Platn. Veamos porqu: En
lo concerniente a los esclavos, nuestro pensador griego deca que no es lo mismo, por
ejemplo, la justicia entre un esclavo y un libre como tampoco es lo mismo entre libres-.
Porque, si un esclavo da muerte a un hombre libre, debe recibir no una muerte por una
muerte, sino muchas muertes. Pues ese aspecto de la justicia tambin incluye la
proporcin(...)Por la misma razn no cabe la justicia entre el esclavo y el seor: porque
el esclavo es un bien mueble del seor. Mas adelante, con relacin al matrimonio, nos
comenta lo siguiente: Por otra parte, la justicia que cabe en la asociacin o comunidad
de marido y mujer, se acerca ms al aspecto social que hemos dicho: la mujer, en
efecto, es inferior a su marido, si bien est mas cerca de l en rango que todos los
dems de su familia y en ese sentido es mas aproximadamente nivelada que los dems
(tica, 360).
59

3. El derecho bajo el imperio de los romanos: Cicern.
El Derecho Romano, representa, a no dudar, para los pueblos de occidente, el

origen y el antecedente del Derecho en su ms amplia acepcin, tanto desde el punto
de vista legislativo, es decir, del proceso de creacin de las normas legales, como desde
el jurisdiccional o de su aplicacin e interpretacin por el rgano judicial. Adems, en la
cultura romana, encontramos igualmente, el antecedente de la especializacin del
derecho; esto es, la clasificacin de las leyes de acuerdo a la materia de que se trata, a
saber: el derecho familiar, el civil, el mercantil, el penal, el internacional o de gentes,
etctera.
Obviamente no estamos hablando, cuando nos referimos a la especializacin del
derecho entre los romanos, de una especializacin al estilo de los tiempos modernos
posteriores a la revolucin francesa, que fue a partir de que incluso se inici la
codificacin del derecho; sin embargo, la ubicacin que hicieron los romanos de los
distintos eventos legales, nos demuestra su capacidad cultural y el grado de avance en
el sistema jurdico de ese tiempo.
Sobre lo anterior, Consuelo Sirvent Gutirrez, en su obra Sistemas Jurdicos
Contemporneos, nos comenta que la mxima expresin de la cultura jurdica romana,
la represente la elaboracin de la conocida universalmente Ley de las Doce Tablas,
creacin del grupo social y poltico Los Tribunos de la Plebe, que representaban a la
clase social de los plebeyos, en sus aspiraciones por una mejor forma de vida frente a
los patricios representantes de la clase social privilegiada. Dice nuestra autora, que el
mismo Cicern compar esa legislacin, con las concepciones de los filsofos ms
eminentes y que el historiador Tcito la calific de ltimo derecho imparcial de Roma
(obra citada, pginas 14-16).
En efecto, en la Ley de las Doce Tablas, as como en las legislaciones
posteriores, bajo la influencia de sta, se tendi a establecer, en rango de ley, la
laicizacin de los actos del gobierno y de los jueces; se reglament el derecho de la
60

familia, de los matrimonio, de la adopcin y de los divorcios; de la propiedad y de las

formas de adquirirla, de la posesin y de la prescripcin; del derecho pblico e
internacional; de los delitos y las penas a los delincuentes y, sobre todo, del derecho
procesal ante los tribunales.
Ahora bien, en cuanto a la Filosofa jurdica romana se refiere, encontramos a uno
de sus mximos exponentes en Marco Tulio Cicern (106-43 a de C), en quien se
concentra, a no dudar, la expresin de la cultura de la Roma republicana e imperial. ste
pensador clsico nos leg escritos prcticamente de todas las asignaturas; tanto de
poltica, de derecho, de filosofa, de literatura y de retrica; por tanto, en el mundo
occidental es conocido como el personaje a quien le debemos -aparte de Justiniano,
bajo el imperio de oriente-, la compilacin de jurisprudencia mas importante de esa
poca.
Tal como qued escrito con antelacin, es precisamente Roma la cuna del
pensamiento jurdico occidental y por ende la cultura que en esa materia ms nos ha
impregnado hasta la poca y, sobre todo, a la corriente del derecho continental europeo
y latinoamericano; pues debemos recordar que los romanos conquistaron por varios
siglos a los habitantes de la pennsula ibrica, mientras que a su vez, lo que despus
sera la Espaa monrquica, fue la que conquistara estos pueblos del continente
Americano.
As pues, de Cicern podemos decir que fue un pensador eclctico, que lo mismo
reuni ideas y doctrinas de la filosofa platnica, que de la Stoa romana; es decir, del
espritu natural de Dios. Se dice que San Agustn, de la poca de la patrstica, extrajo
sus pensamientos jurdicos del filsofo romano.
Cicern pensaba en la existencia de una ley pura, que no es producto de la
decisin del pueblo, sino que es eterna; que mediante esa ley la sabidura gobierna al
universo y de ella derivan todas las restantes leyes; que por tanto, sta es eterna e
inmutable, santa y celestial. Dicha ley se enlaza a un mismo tiempo con la ley natural
que rige a la naturaleza irracional y, a la vez, con la ley moral y jurdica, que es la ley
que ordena lo bueno y lo justo y prohbe lo malo y lo injusto. La virtud en Cicern, igual
que para los clsicos griegos, es naturaleza perfeccionada. Por ello, todos los seres
61

humanos somos portadores de la ley natural. Todas las leyes humanas, en la medida de
que son leyes justas, derivan necesariamente del derecho natural.
El pensador romano, se propuso resumir en dos frmulas fundamentales el
contenido del derecho natural: la primera de carcter negativo, prohbe perturbar el
orden de la naturaleza, en tanto la segunda, de significado positivo, prescribe una
participacin activa en la vida de la comunidad(...) Tom como punto de partida el
pensamiento aristotlico de que el hombre es por naturaleza un animal social, un ente
nacido para la vida en comn con otros hombres, por lo que nicamente en el medio
social puede cumplir su misin (Alfred Verdross, 82-83). De la cita anterior, podemos
advertir que Cicern privilegi de igual forma al bien comn o bien general, sosteniendo
que ste debera extenderse igualmente a los extranjeros; pues deca que aqul que
pretendiera excluir a stos romper el lazo comn al gnero humano, haciendo
imposibles el bien y la justicia.
Debemos recordar sin embargo, que la poca en que vivi y escribi Cicern, es
la que representa la mxima expresin de la sociedad basada en esclavos y esclavistas
y, adems, representa tambin que la patria de Cicern ya no era la Roma republicana,
sino la Roma imperial. Por eso, en su obra conocida como De Repblica, concibi, al
igual que Aristteles, el celo casi sagrado a la sociedad a la que pertenecieron, a la polis
griega que en tiempos de Cicern ya ms bien se refera a todo un imperio colonialista.
4. La Filosofa del Derecho en la Edad Media: La Patrstica y la Escolstica: San

Agustn de Hipona y Santo Toms de Aquino.
La llamada corriente de la filosofa que precede a la escolstica, se le suele

denominar la poca de la Patrstica, que toma su denominacin de la doctrina cristiana
que comienza a consolidarse durante la decadencia del imperio romano de occidente y
el surgimiento del imperio romano de oriente y se le denomina de tal forma por
representar el pensamiento filosfico de los llamados padres de la iglesia catlica,
62

dentro de los que sobresalen desde luego San Agustn, obispo de Hipona; San Anselmo
y los rabes conversos a la religin catlica, Avicena y Averres.
Para la poca a la que nos referimos, el nuevo y el viejo testamentos bblicos,
representan los textos fundamentales en los cuales se basarn los exponentes de esa
corriente; pero no debemos olvidar que, en materia jurdica, el imperio romano de
oriente, al principio, y los monjes catlicos denominados glosadores, as como los
posglosadores medievales, a la postre, difundieron e influenciaron las corrientes del
pensamiento de la alta y de la baja edad media, bajo los parmetros del derecho y la
cultura romana.
En cuanto a la iusfilosofa de la patrstica, desde el apstol San Pablo, se
reconoce la existencia del Derecho natural, al cual se le da la caracterstica de derecho
valido. De tal forma que en la famosa Carta a los Romanos, Pablo dice que no solo es
culpable ante la ley de Moiss, aquel que la viola, sino tambin quien ha pecado sin
tener ley escrita. Tal pensamiento nos refleja desde luego, que el Derecho natural,
sigue estando profundamente presente en el pensamiento catlico de principios de la
era cristiana; sin embargo, se trata, desde luego, de un Derecho natural idealista.
Para San Agustn, los principios morales y las reglas jurdicas, son inmutables y
su aplicacin vara en el tiempo y los lugares. Es decir, encontramos en este padre de la
iglesia, un principio de derecho natural fundamental y otro de derecho positivo derivado
que hace depender del tiempo y del espacio. En su concepcin filosfica que expone en
su conocidsima obra La Ciudad de Dios (o Civita Dei), la iglesia, como una comunidad
superior, queda por encima de la polis griega o de la civitas romana. En esta teora
vemos claramente la influencia que dej Platn en el filsofo de la patrstica; pues
recordemos que para el primero existen dos mundos, el real o el de las ideas y el
imperfecto e irreal, que es el mundo en el que vivimos.
Agustn consider que la comunidad de la caridad o del amor, debe estar por
encima de la comunidad jurdica y que por ello esa comunidad del amor debe ser la
base de la repblica. Dice, adems, que el principio de la justicia de dar a cada uno lo
suyo, debe tener tambin como principio fundamental dar a Dios lo que le corresponde;
63

y an cuando no encontramos en nuestro autor una filosofa jurdica concreta, sin

embargo coloca a la paz como el fin del orden poltico.
Consideraba San Agustn, que la ciudad de Dios, tiene como su representante en
la tierra a la iglesia, la cual est a cargo de la realizacin de los ms altos valores; de ah
que a partir de esta teora desarrollada por el fundador de la patrstica, se afiance la
corriente ideolgico-cristiana, en el sentido de que la iglesia es el reflejo de la ciudad de
Dios y que por ello aqulla es la representante de la justicia y del derecho en la tierra.
En otras palabras, la era de la explicacin de todas las cosas por medio del concepto de
Dios, se comienza a consolidar en el mundo occidental precisamente con nuestro autor.
A ese respecto, C.J. Friedrich, nos comenta: Puesto que la civitas Dei y, mas
particularmente, su representante en la tierra, la iglesia, est a cargo de la realizacin de
los mas altos valores, solo resta el ordenamiento y conservacin de la paz como el fin
de la comunidad poltica temporal, de la civitas terrena y sus subdivisiones. El autor en
cita, igualmente nos seala que la justicia est representada por la iglesia, que
descansa sobre la revelacin divina y que est, por tanto, como una mas alta
comunidad, en situacin de decidir si determinado gobernante o gobierno acta justa o
injustamente (La Filosofa del Derecho, pgina 62).
En la Filosofa del Derecho en San Agustn, encontramos no solo la causa, en
cierto modo, de las explicaciones teolgicas sobre el origen de lo material y de lo
espiritual y, particularmente, de la idea del derecho y la justicia; sino que, adems, a
diferencia del idealismo platnico, que consideraba que el ser humano al aprender de
hecho estaba recordando las ideas subyacentes en l, producto del mundo ideal; esto
es, como un idealismo antropolgico, la teora de Agustn, por el contrario, centra su
concepcin partiendo de que la Ciudad de Dios, es la fuente de la creacin material y
espiritual de la Ciudad Terrena. Parte tambin Agustn, del hecho de que la fe en Dios
debe estar fundada en la razn, y que por medio de sta el hombre se encuentra en
aptitud de distinguir lo bueno de lo malo, para que, por medio de esa fe lleguemos no
solo a comprobar la existencia de Dios, sino, adems, perseguir en la tierra las ideas de
justicia, paz y bondad que, como ideas acabadas se encuentran reinando precisamente
en la Ciudad de Dios; mientras que en la Ciudad Terrena, esas ideas imperfectas,
64

precisamente por ser mundanas, por medio de la razn y de la fe cristiana, podremos

irlas perfeccionando en grado ascendente.
El maniquesmo agustiniano, nos dice que el ser humano, por medio de la razn
est en condiciones de comparar o discernir lo bueno de lo malo, y por medio de la fe en
Dios aprobar lo primero. En otras palabras, los seres humanos tenemos una idea de
justicia y de bondad que provienen de la fe en Dios, porque ste es, entre otras cosas,
totalmente justo y plenamente bondadoso y porque, por medio de la razn sabemos que
en el mundo terrenal existen la injusticia y la maldad. Es decir, que tenemos una idea
terrenal de lo injusto, porque existe otra idea perfecta de lo justo; una idea de lo malo,
porque existe su contraparte que es lo bueno. De tal forma que no pudiramos saber
como medir lo injusto y lo malo si no tuviramos en la fe una idea y un referente de lo
justo y de lo bondadoso.
El mximo exponente de la filosofa escolstica y quien, al igual que Aristteles,
hasta la fecha sigue presente en la actualidad con sus teoras polticas y jurdicas, lo es
Santo Toms de Aquino (1227-1274), bajo cuya poca podemos decir que est por
expirar el gran periodo histrico de la edad media o tambin conocida como la poca del
oscurantismo; puesto que, el rgimen basado en la gran propiedad territorial en manos
de los seores feudales, por un lado y los siervos y trabajadores de la tierra, por el otro,
est por fenecer, al lado de las explicaciones tericas fundamentadas en la fe catlica, y
poco a poco va surgiendo el incipiente capitalismo con sus ramificaciones e influencia en
los aspectos social, poltico y cultural.
De modo tal que Toms de Aquino, representa histricamente, no solo el inicio
del fin de la poca feudal, sino, adems, la antesala de una nueva etapa de la
humanidad, esto es, el renacimiento, que se expresar tanto en las letras como en la
filosofa, en la escultura y en la arquitectura, pero siempre dirigiendo sus pasos al
rescate de los clsicos de la antigedad griega y romana; de ah que no resulte casual
entender que las teoras sobre el Derecho contengan ahora aspectos de lo que fue y
signific el Derecho clsico de los romanos.
Tal estado de cosas obedeci no solamente a aquella tendencia ideolgica haca
los clsicos de la antigedad, sino que, su fundamento esencial es tambin de corte
65

social e histrico; pues las nuevas relaciones sociales basadas en el intercambio de

mercancas; en el novedoso mercado inmobiliario y en la explotacin extensiva de
propiedades territoriales, exigan normas de Derecho que regularan ese tipo de
operaciones patrimoniales y comerciales que estaban impregnando al viejo mundo; y a
ese respecto, qu mejor que los tratados jurdicos de los romanos, que sobre temas
como la propiedad, la posesin, los prestamos de dinero y de bienes, entre otros
conceptos, ya haban regulado desde haca mas de mil aos. Es decir, aquel retorno al
estudio y difusin de las culturas de la antigedad, no obedeci pues solamente a
caprichos de moda temporal o a intenciones intelectuales de la poca, sino a aspectos
socio-polticos e histricos bien definidos.
En ese orden de ideas, la filosofa tomista es un claro ejemplo de ese momento
histrico, puesto que Santo Toms no solo asume una cierta posicin empirista y
racionalista como fundamento de sus tratados de filosofa y de teologa, sino que,
incluso, rechaza las teoras idealistas que en Platn primero y en San Agustn despus,
privaron en la primera etapa de la edad media; defendiendo as una marcada posicin a
favor de las tesis asumidas por Aristteles; aunque sin confrontar de manera
fundamental la teologa agustiniana.
La obra cumbre de Santo Toms, es La Summa Teolgica, en la cual centra
como punto de partida para su concepcin del mundo, a la filosofa, a la razn natural y
a la experiencia. Este religioso, como ya lo vimos, se apoya fundamentalmente en la
filosofa aristotlica; sin embargo, trata de organizar, por as decirlo, una sntesis entre
San Agustn y Aristteles, y dicha posicin aparece claramente en su Filosofa del
Derecho. En efecto, para Toms de Aquino, la ley fundamental del universo constituye la
aspiracin a una finalidad suprema o ltima; puesto que todos los seres y las cosas, que
son desde luego creacin de Dios, estn dirigidos hacia un fin de acuerdo con su
naturaleza. De tal suerte que en tanto los seres irracionales realizan su fin de forma
instintiva, los hombres en cambio tienen el deber de conocer su finalidad y de procurar
alcanzarla. Dice tambin, que los fines parciales estn dirigidos hacia el fin supremo y
puesto que el hombre fue creado a imagen y semejanza de Dios, su finalidad suprema
66

no puede ser otra que procurar parecerse a Dios; por ello, la actuacin tica es la
aspiracin del hombre hacia Dios, quien es el supremo bien.
Con relacin a la ley, Santo Toms nos relata que es el orden mediante el cual
dirige Dios a todos los seres haca l; que se parte de la ley eterna, pasando por la
ley natural, para as llegar a la ley humana. Dice que la ley tica natural es una
participacin de la criatura racional en la ley eterna, que le permite conocer lo bueno y lo
malo -recordemos en este aspecto las teoras maniquestas de San Agustn-. De tal
forma que el orden de la ley natural est determinado por el orden de las inclinaciones
naturales, como son la inclinacin de la propia conservacin; las inclinaciones hacia la
unin de los sexos, as como el conocimiento de Dios y la vida en sociedad.
De la primera de las inclinaciones naturales desprende precisamente Santo
Toms, el derecho natural a la legtima defensa en caso de necesidad. En tanto que de
la ltima se obtiene por ejemplo el deber de aspirar al conocimiento, no daar a los
dems y entrar en relacin con el resto de los seres humanos. Por ello, para el mximo
exponente de la escolstica, la fuente de la que emana el derecho natural, es la
misma naturaleza humana en cuanto aspira a determinados fines. En otras
palabras, la ley natural formulada por los seres humanos que viven en comunidad, es la
fuente formal de nuestros derechos y obligaciones. El tercero de los grados ticos del
universo est constituido por la ley humana, que es expedida con base en los principios
de la ley natural; de ah que el concepto de justicia en nuestro autor, no se refiera a la
totalidad del mundo de la tica, sino a las acciones externas de los hombres.
Toms de Aquino tambin es el terico del derecho que con mayor incisin e
importancia desarrolla la teora del bien comn aristotlico, por sobre el inters
individual, al sostener que la conservacin de la tranquilidad y la seguridad pblicas
tienen preferencia sobre el inters privado del propietario. Es decir, en el anterior
pensamiento encontramos, a no dudar, el antecedente remoto de las causales de
expropiacin por causa de utilidad pblica en nuestro sistema constitucional mexicano
en particular y del sistema jurdico continental europeo en general.
El Derecho, bajo la ptica de Santo Toms, regula siempre una relacin social
que puede ser de individuo a individuo o de ste con la comunidad; por tanto, el bien
67

comn es el fin de cada una de las personas pertenecientes a la colectividad. En

consecuencia, por bien comn, debemos entender, segn el escolstico, al conjunto de
bienes que son necesarios para todos los miembros que pertenecen a la comunidad y
no a los que solamente sirven a los dominadores o a los particulares, pudiendo citar de
entre ellos, la conservacin del orden y la proteccin de los ciudadanos frente a los
actos delictivos.
El tratadista Alfred Vedross, en su ya comentada obra La Filosofa del Derecho
del Mundo Occidental, en lo tocante al concepto del bien comn tomista, nos dice que
esta es la razn por la que Santo Toms recalca que el fin del Estado no puede ser otro
que el fin de sus ciudadanos, concluyendo que aquella persona que sirve al bonun
commune, fomenta a la vez su propio bien(...)que el hombre no est nunca aislado,
pues siempre es miembro de esa comunidad universal; ah donde concluye la accin del
Estado, principia no el aislamiento del individuo, sino su pertenencia a la comunidad
superior del reino de Dios, que es la que fija los lmites infranqueables al poder del
Estado (pgina 128). Del concepto anterior, bien nos podemos dar cuenta de la
influencia que la Filosofa del Derecho aristotlica marc en Toms de Aquino, sobre
todo por cuanto se refiere a lo sociable por naturaleza del ser humano. Pero tambin
tenemos la influencia muy particular de San Agustn y su Civitas Dei, cuando refiere que
es la comunidad del reino de Dios la que fija los lmites al Estado.
Nos dice tambin el autor antes referido, que para Toms de Aquino, la persona
humana sobrepasa al Estado, en todo aquello que se relaciona con los fines
supraterrestres o con los derechos del hombre protegidos por la ley natural. De ah que
no se debe privar ni siquiera a los esclavos de estos derechos (de familia, de educacin
y de confirmacin religiosa, etctera). Por la misma razn, no est permitido matar a un
inocente; ni siquiera el juez ms severo podra ejecutar una sentencia de muerte contra
el inocente (obra citada, pgina130).
En consecuencia, para ste pensador escolstico, el Derecho natural tiene
preponderancia por sobre el positivo, sin lugar a dudas; de ah que, en Aquino, la
finalidad de ley o el Derecho positivo es adecuar el Derecho natural a las distintas
situaciones y pocas. Es decir, el derecho creado por el Estado, para que sea
68

observado y cumplido por la comunidad, debe, necesariamente, tomar en cuenta los

derechos naturales del ser humano y las circunstancias sociales y materiales de la
poca.
Sostiene el filsofo en mencin, que todo Juez debe aplicar las leyes
regularmente expedidas, pero que como cada ley es formulada para aplicarse en
situaciones normales, debe ser corregida en los casos particulares por la equidad, si
es el caso que la interpretacin literal daa a la salud pblica. En el pensamiento
anterior, encontramos en Toms de Aquino, a uno de los tericos de la Filosofa del
Derecho que con ms presencia ha influido en esa materia en particular y en la filosofa
en general, a los pensadores de todas la pocas; pues sus concepciones sobre la
equidad y la justicia siguen siendo temas vigentes tanto para la creacin de las normas
jurdicas como para su aplicacin.
Santo Toms tom desde luego de Aristteles, el concepto de Dios, como el ser
perfecto por excelencia; de ah que sostuviera que Dios posee la plenitud del ser. Por
ello, como Dios es el bien supremo, las criaturas, como seres creados, deben de ser
buenas, por que todas ellas poseen un ser derivado de Dios. El bien no posee una
existencia independiente, sino que depende del ser supremo; por eso, cada criatura es
buena en la medida que acta en concordancia con su naturaleza creada por Dios, y
mala en cuanto contradice al ser que Dios coloc en su naturaleza. Es decir, en este
esbozo ontolgico sobre la existencia de Dios, encontramos en Santo Toms, otra
conviccin acerca del Derecho natural.
5. La expresin del derecho al final del medioevo y al inicio de la poca

capitalista: Nicols Maquiavelo, Francisco de Vitoria y Fernando Vzquez de
Menchaca.
Para el siglo XIV, en Europa ya prcticamente estaba por liquidarse el sistema

feudal de produccin, debido a que los descubrimientos geogrficos, los adelantos en
69

las ciencias naturales y el aumento en las tcnicas del trabajo y de la produccin de

bienes materiales, agilizaron el intercambio de los productos y de los bienes; la tierra se
desamortizaba y comenz a generarse la acumulacin del capital, dando origen, como
consecuencia, a diversas relaciones sociales entre los hombres, definindose a la postre
las nuevas clases sociales producto de la nueva conformacin socio-econmica; es
decir, la burguesa, por un lado, como la duea de los medios e instrumentos de
produccin, y el proletariado, por la otra, conformada por obreros y campesinos sin
tierras.
En otras palabras, esta nueva era de la maquinizacin y del capitalismo,
revolucion no slo las estructuras sociales, sino que, adems, cambi la forma de
pensar de los hombres y su manera de ver al mundo, generndose a la vez diversas
formas de interpretar la ley y el Derecho; de tal forma que a principios del siglo XV, se
empezaron a conformar los estados nacionales en Europa, poniendo en entredicho la
autoridad de la Santa Sede. Al mismo tiempo, en el campo de filosofa, tambin se
comenz a cuestionar la idea de que Dios es el origen de todo cuanto existe y del
conocimiento mismo, para dar paso a las corrientes empirista y racionalista, que
sentaron las bases para la teora del conocimiento fundada en la experiencia y en la
razn.
Bajo este orden de cosas, se inscriben, como se dijo, las nuevas corrientes de la
Filosofa del Derecho, destacando entre ellas el pensador florentino Nicols
Maquiavelo (1469-1527), quien representa a uno de los filsofos y polticos ms
significativos de la poca del renacimiento y, por tanto, uno de los tericos del Estado
que ms ha sobresalido en lograr una influencia determinante en la ciencia poltica en
general.
El escritor Florentino, en su obra El Prncipe, consideraba que el hombre es un
ser mal agradecido, hipcrita, cobarde y codicioso; sin embargo, parta de una
concepcin de libertad de valores morales; por eso considera como legtimos todos los
medios y procedimientos que pudieran servir para la conservacin y funcionamiento del
Estado. De tal forma que la norma suprema de la conducta del gobernante debe ser La
razn de Estado. Por lo tanto, nuestro autor emprendi una devaluacin de los valores
70

morales y religiosos, y en lugar del orden cristiano, coloc al orden del Estado. Su
doctrina tuvo como eje fundamental al hombre que piensa fundamentalmente en la
economa y posteriormente al hombre jurista de orientacin positivista. En su obra antes
comentada, que de hecho la dedica al prncipe Lorenzo de Mdicis, Maquiavelo apunta
lo siguiente:
Es menester pues que sepis que hay dos modos de defenderse: el uno con las
leyes y el otro con la fuerza. El primero es el que conviene a los hombres; el segundo
pertenece esencialmente a los animales; pero, como a menudo no basta con aquel, es
preciso recurrir al segundo. Le es pues indispensable a un prncipe el saber hacer buen
uso de uno y otro enteramente juntos(...) Cuando un prncipe dotado de prudencia ve
que su fidelidad en las promesas se convierte en perjuicio suyo y que las ocasiones que
le determinaron a hacerlas no existen ya, no puede y aun no debe guardarlas, a no ser
que l consienta en perderse(...)Obsrvese bien que si todos los hombres fueran
buenos este precepto sera malsimo, pero como ellos son malos y no observaran su fe
con respecto a ti si se presentara la ocasin de ello, no ests ya obligado a guardarles la
tuya cuando te es como forzado a ello(...) Un prncipe debe comprender bien que no le
es posible observar en todo lo que hace mirar como virtuoso a los hombres; supuesto
que a menudo, para conservar el orden de un Estado, est en la precisin de obrar
contra su fe, contra las virtudes de la humanidad, caridad y an contra su religin
(pginas 88 y 89).
Como podemos ver, Maquiavelo representa, desde luego, al pensador de la
poca histrica correspondiente al capitalismo, cuya concepcin, opuesta casi
diametralmente al cristianismo que domin los escenarios pblicos y privados durante el
medioevo, justifica el nuevo estado de cosas, que representa ya no al feudalismo
amortizado y oscurantista; sino al incipiente liberalismo poltico que coloca al Estado
como causa y fin de toda organizacin social y humana. En efecto, desde el punto de
vista histrico, para la poca en que le toc vivir a Maquiavelo, van surgiendo tambin
los Estados modernos en Europa y la idea de la soberana territorial de las naciones;
dejando atrs la organizacin poltica basada en el poder del seor feudal y en la
teocracia. Ahora, surge no solo la idea del Estado soberano, sino del nuevo derecho
71

cuya reglamentacin esencial y primigenia ser a partir del reconocimiento a esa nueva
soberana estatal y ya no de la soberana del monarca o del soberano como persona
fsica a quien se le confera el poder por disposicin de herencia de sangre y divina.
As las cosas, si bien es cierto que Nicols Maquiavelo, no desarrolla en s una
clara teora o Filosofa del Derecho; tambin lo es que a partir de su tratado, que bien
podemos clasificar como una verdadera teora poltica, indispensable desde entonces
para cualquier compendio moderno de ciencia poltica o incluso de Filosofa del
Derecho, articula una evidente justificacin del posterior sistema jurdico constitucional
que tendr como piedra angular al Estado y sus fines, despojando a stos, de ser
necesario, de los principios ticos que fueren obstculo en alcanzar sus fines.
Otro terico de la Filosofa del Derecho, y quiz uno de los ms significativos en
lo concerniente a las teoras jurdicas modernas, lo es el filsofo espaol Francisco de
Vitoria (1483-1546), quien fue profesor de Teologa en la Universidad de Salamanca y
quien sostuvo que la razn humana, an cuando perturbada, era sin embargo
suficientemente capaz de conocer lo justo. Sostuvo por ello, que todo aquello que
permite la naturaleza al hombre, no est prohibido por el evangelio. Como podemos ver,
la influencia del iusnaturalismo sigue presente en nuestro autor del renacimiento.
Sin duda Francisco de Vitoria, representa al terico del derecho mas avanzado de
su poca y, sobre todo, al pionero de lo que hoy conocemos como Derecho
Internacional. Su posicin frente a los pueblos de Amrica, es definitivamente
progresista, al afirmar que tambin los pueblos paganos son sujetos de derecho
independiente, titulares de una pretensin legtima a la libertad y a la independencia,
debiendo ser respetados an por los pueblos cristianos. Los principios bsicos de estas
lecciones, son los siguientes(...):1. La comunidad estatal no tiene como base la fe, sino
al derecho natural, conforme al cual todos los hombres, independientemente de sus
creencias, poseen una naturaleza social(...)2. Los Estados fundados sobre el derecho
natural se encuentran ligados entre s(...)3. Por tanto, no solo en el interior de cada
Estado, sino tambin en la comunidad de ellos existe un orden jurdico, cuyas races se
hunden en el derecho natural(...)4. Ni el papa ni el emperador poseen una pretensin
72

legtima al dominio del mundo, pues ni Dios ni los pueblos le han otorgado tal derecho
(Alfred Verdross, obra citada, 148).
De la cita antes transcrita, se desprenden dos aspectos fundamentales en el
pensamiento de Francisco de Vitoria. El primero que tiene que ver con su posicin a
favor de los derechos naturales inalienables tanto del ser humano como el de los
pueblos, los cuales no deben estar sujetos a la tutela de ninguna potencia; y an cuando
acepta la existencia de Dios, nos dice que ste no ha otorgado a ningn monarca
derechos de soberana alguno sobre otros pueblos; desvirtuando de tal modo el reparto
que el papa Alejandro hizo de los pueblos de Amrica, entre las potencias de aquella
poca.
El segundo aspecto que se debe comentar en la filosofa de Vitoria, tiene que ver
con las bases del Derecho Internacional, que concibe no como una simple idea, sino
como una comunidad concreta unida por el derecho natural. Vitoria dio por primera vez
el nombre de derecho de gentes a las normas del derecho natural que regulan las
relaciones entre los pueblos.
Para la poca del pensador renacentista, eran los tiempos de la Espaa imperial,
bajo cuyo mandato se inici y se consolid la colonizacin de los pueblos de Amrica,
difundindose por ello la idea de que los pueblos y en especial los del Nuevo Mundo, se
deberan someter jurdicamente al imperio, an por medio e la fuerza. Desde luego que
Vitoria se opuso a tal concepcin dominante, en su famosa obra Relacin de Indias, en
la que defendi las tesis antes descritas.
Dentro del pensamiento renacentista que sugiere el fin de la poca medieval,
tenemos como a uno de sus mximos exponentes a Fernando Vsquez de Menchaca,
espaol de origen, quien hacia 1550, public sus principales obras, dentro de las que
sobresale la intitulada Controversias Ilustres.
Considera Vsquez de Menchaca, que una ley es vlida no por su deduccin
lgica, sino a partir de su utilidad concreta y su conveniencia para la humanidad; que el
hombre es por naturaleza bueno (ntese aqu la diferencia con Maquiavelo) y que por
ello aspira a vivir amistosamente con los dems; que cada hombre posee derechos
naturales inmutables, que deben asegurarle su aspiracin a la felicidad, dentro de los
73

que se destacan la libertad natural y la igualdad. Por ello considera que la esclavitud
contradice el derecho natural.
Alfred Verdross, con relacin a la teora jurdica de Fernndo Vsquez de
Menchaca, nos comenta que la doctrina de este pensador espaol, se centra en los
siguientes principios fundamentales:(...) 1. El hombre es por naturaleza bueno. En
consecuencia, a su naturaleza corresponde no solo aspirar a su felicidad, sino convivir
amistosamente con los dems hombres(...)2. Cada hombre posee derechos naturales
inmutables que deben asegurarle su aspiracin a la felicidad. Estos derechos que son
pisoteados en casi todos los Estados, comprenden la libertad natural y la igualdad de
todos los hombres, razn por la que la esclavitud es contraria con el derecho natural y
debe ser suprimida(...)3. La autoridad estatal existe para el bien de todos los
ciudadanos. Su actividad y beneficio no deben constreirse a solo una parte de
ellos(...)4. Los poderes transmitidos al gobernante son nicamente aquellos que se
requieren para la realizacin del propsito sealado en el prrafo anterior(...)5. El
gobernante puede ser privado de los poderes que le fueron transmitidos, pues todo
mandato est destinado a servir a los mandantes(...)6. La soberana no solo emana del
pueblo, sino que siempre permanece en el. Al gobernante se transmite nicamente el
ejercicio del poder estatal(...)7. Gobernar significa jurisdiccin, pues el fin nico del
gobierno no es otro que aplicar el derecho natural y el positivo que deriva de el(...)8. El
Estado no es un organismo, porque los ciudadanos pueden emigrar y sobrevivirle (obra
citada, 172 y 173).
De los puntos anteriores, se desprenden varios conceptos que se deben destacar
de la Filosofa del Derecho en Vsquez de Menchaca. Como prioritario, es el relativo a
que nuestro autor renacentista inaugura una corriente del derecho que impregnar a
todas las que hasta en la actualidad siguen vigentes, que es la teora de los derechos
fundamentales del ser humano, que muchos tratadistas modernos identifican como las
garantas individuales o los derechos humanos, que a partir de esa poca influenciar
no solo a las distintas concepciones filosficas y jurdicas del mundo occidental; sino
que ser, a la vez, inspiracin de revoluciones sociales de corte universal, como la
revolucin francesa, la guerra de independencia de los Estados Unidos de Norteamrica
74

y las de la mayora de los pueblos iberoamericanos, que tratarn de plasmar en sus

cartas constitutivas, los derechos fundamentales del ser humano, que a partir de 1789,
se codificarn histricamente en los derechos de libertad, igualdad y fraternidad.
Otro aspecto fundamental que se debe destacar en la filosofa del pensador
hispano, es el concerniente al tema de la soberana popular, que ni en los tiempos del
Derecho clsico de Roma, ni durante la erudicin de la escolstica, se contempl como
origen y fin del Estado; pues recordemos que bajo el Derecho Romano, la polis es el
centro de toda teora del Estado y de las argumentaciones relativas a la justicia y al bien
comn. Y en la poca feudal, la soberana es representada por el monarca, quien no
debe rendir cuentas ms que a Dios, de quien le dimana precisamente la soberana para
gobernar; de ah precisamente el nombre de soberano.
Para la poca del renacimiento y, concretamente con nuestro pensador, se
subvierte el orden de las cosas, y ahora se pone al pueblo y a la sociedad como centro,
origen y fin del Estado, y mas an, ya no se considera a Dios como el generador de la
soberana, ni al monarca como nico depositario de sta, sino precisamente al pueblo,
el cual conserva en todo momento ese derecho inmutable e inalienable de constituir e
incluso de destruir al Estado; pues sobre este tema, Vsquez de Menchaca, nos
comenta que los individuos preceden y son el origen del Estado, y que por eso mismo
los seres humanos pueden incluso sobrevivir sin Estado.
Lo anterior nos pone de relieve que para Vsquez de Menchaca, los derechos
naturales e inviolables del ser humano, constituyen la base del Estado e incluso del
derecho positivo mismo. Al afirmar tambin que la soberana dimana del pueblo y que
ste le transmite a los gobernantes solo la direccin del Estado, se coloca, a no dudar,
como el antecesor ideolgico de los pensadores de la ilustracin francesa.
En conclusin, sin duda alguna, Fernando Vsquez de Menchaca, es el filsofo y
poltico creador de la soberana popular y de los derechos fundamentales del ser
humano, antecedente remoto de nuestro actual sistema de garantas individuales y de
proteccin de los derechos humanos. Pero tambin representa el terico espaol, la
base de los sistemas constitucionales modernos del mundo occidental.
75

6.- La tica del protestantismo. El Derecho Natural Idealista versus Derecho

Natural materialista. Bodino y Hobbes.
En la poca en la que surgen las teoras jurdicas y polticas de estos pensadores,

es ya el siglo XVII, precursor de las ideas liberales y republicanas, as como de las
revoluciones que transformaran al mundo occidental, comenzando por la revolucin
industrial inglesa, en la que la nueva clase burguesa tomara el poder econmico y,
posteriormente, la revolucin francesa de 1789, con la que se corona poltica e
ideolgicamente el mundo capitalista y liberal.
En el capitulo precedente, vimos de qu manera los principales exponentes de la
Filosofa Poltica y de la Filosofa del Derecho, se refieren a la soberana del Estado,
pero ya no a una soberana como proveniente de Dios ni de lo divino, sino como aquella
potestad que dimana de la voluntad popular. Es decir, se cuestiona con tales conceptos
el orden establecido por la nobleza parasitaria e improductiva y se privilegia el concepto
del hombre libre y emprendedor en el trabajo productivo. El comercio y el capital cobran
una importancia decisiva y son ahora los baluartes de la sociedad y de los Estados
modernos que pregonan la libertad, la igualdad, la fraternidad, la repblica y el equilibrio
de poderes pblicos.
Sobre tal estado de cosas propuesto por el capitalismo y el liberalismo
individualista, Max Weber, nos dice que tambin el Derecho se tuvo que transformar
para regular ese nuevo orden basado en la rentabilidad econmica, al sealar en su
obra La tica Protestante y el Espritu del Capitalismo, que el moderno capitalismo
industrial racional necesita tanto de los medios tcnicos de clculo del trabajo, como de
un Derecho previsible y una administracin guiada por reglas formales (pgina 20).
Estas transformaciones de las estructuras materiales de la sociedad, como lo
hemos visto en la cita anterior, motivaron el que los idelogos del rgimen burgus -con
el fin de regular las ahora dominantes relaciones sociales ya no basadas en la gran
propiedad territorial de los seores feudales, sino en la propiedad de los medios e
instrumentos de produccin en manos de los capitalistas-, indagaran en los cnones del
Derecho Romano, con el fin de regular los aspectos de la propiedad, la posesin y el
76

comercio, trminos que aquellos clsicos ya haban incorporado a su sistema legal; de

ah que, a la poca previa a la que se analiza, se le conozca como el renacimiento, que
signific el retorno al estudio de los tratados y de las obras de la cultura greco-romana.
El espritu capitalista que empieza a dominar al mundo occidental, propone
adaptar la misma fe cristiana al nuevo orden material. Los movimientos al interior de la
religin catlica producto del reformismo luterano que ponen en duda la autoridad del
papa, as los demuestran; de manera tal que las concepciones ticas y jurdicas
proyectan nuevas teoras para ordenar las nuevas relaciones sociales entre los
hombres. As, el autor a que nos referimos con antelacin, nos comenta al respecto lo
siguiente:
El ascetismo laico del protestantismo, podemos decir resumiendo, actuaba con la
mxima pujanza contra el goce despreocupado de la riqueza y estrangulaba el
consumo, singularmente el de artculos de lujo; pero en cambio, en sus efectos
psicolgicos, destrua todos los frenos que la tica tradicional impona a la aspiracin a
la riqueza, rompa las cadenas del afn de lucro desde el momento que no solo lo
legalizaba, sino que lo consideraba como precepto divino(...) Por uso irracional de la
riqueza se entenda, sobre todo, el aprecio de las formas ostentosas del lujo, de las que
tanto gust el feudalismo, en lugar de la utilizacin racional y utilitaria querida por Dios,
para los fines vitales del individuo y de la colectividad (obra citada, pginas 246 y 247).
A partir de todo este estado de cosas, se va fortaleciendo, de manera singular, la
concepcin del Derecho positivo que paulatinamente va relegando al Derecho natural.
Es decir, partiendo de la idea de que el Derecho debe cubrir los requerimientos del
dinero, del comercio y, en general, de la actividad productiva y su intercambio, se va
perdiendo el punto de vista que se edific teniendo como fundamento la existencia de
derechos humanos preexistentes a todo orden legal y por ello incuestionables e
inviolables; para dar paso al Derecho Mercantil y Civil, que ms que tutelar los derechos
del individuo regirn ahora las facetas de la propiedad y del comercio.
Bajo este orden de ideas, se inscribe el pensamiento jurdico de Bodino (15301596), quien trat de divorciar las explicaciones jurdicas de la concepcin religiosa. En
cuanto a las teoras del Derecho en Bodino, C.J. Friedrich, seala que, en general, su
77

escuela (la de Bodino) sustentaba, en forma muy definida, la opinin de que la sujecin
del soberano a cualquier tipo de ley fundamental destruira el significado esencial de la
soberana, pues la soberana deja de serlo si se sujeta a condiciones(...)Por tanto,
Bodino defina muy consecuentemente la ley como mandato del soberano que, como
regla comn se aplicaba a los sbditos y a todas las situaciones en general(...)No puede
tener (por tanto) cabida en su filosofa jurdica y poltica ninguna doctrina acerca de la
divisin de poderes(...)Lo usos y costumbres y el derecho consuetudinario adquieren
validez nicamente por ordenes del soberano que los confirma(...)No solo debe
abstenerse el soberano de violar la propiedad privada, sino que de hecho no la viola y si
debe algo a alguien por ella, le paga (La Filosofa del Derecho, 91-94).
El pensamiento de Bodino, cuyas partes medulares se han expuesto con
antelacin, nos refleja, por un lado, que la ideologa de la poca tenda a fortalecer la
asuncin al poder de las monarquas absolutistas y colonialistas que gobernaron el
continente europeo hasta antes de la revolucin francesa; monarcas cuya voluntad era
el origen del Derecho; y por el otro, que an cuando esos monarcas actuaban de
manera autcrata y de hecho sin contrapesos en sus decisiones, no perdan de vista el
respeto a los derechos de posesin y de propiedad de sus sbditos; lo cual nos muestra
que la presencia del liberalismo individualista, an cuando todava no haba alcanzado el
poder poltico, ya impona sin embargo sus premisas de respeto irrestricto a los
derechos de la propiedad privada, sobre los cuales descansa obviamente el sistema
jurdico-poltico capitalista.
El otro aspecto que desde luego resulta relevante en la Filosofa del Derecho de
Bodino, lo constituye su posicin decisiva a favor del Derecho Positivo, negando toda
posibilidad al Derecho Natural, lo cual se trasluce en su concepto relativo a que los usos
y costumbre y en general el derecho consuetudinario solo tienen validez cuando as lo
declara el monarca. Es decir, solamente las normas legales que expide el personaje que
detenta el poder son las que tienen posibilidad de tener vigencia y de observarse
cotidianamente.
En prrafos anteriores, anotamos que fue en Inglaterra donde acontece la famosa
revolucin industrial; es decir, el movimiento econmico, social y poltico en el que la
78

burguesa sepulta las viejas estructuras y relaciones de produccin basadas en el

feudalismo. Ese movimiento tendra como efecto la transformacin material y espiritual
del mundo occidental; por ello no resulta aventurado afirmar que en ese pas se origina
la nueva concepcin filosfica basada en la experiencia y en la razn; poniendo en
entredicho, en el mejor de los casos, y en otros, definitivamente negando que el origen
del conocimiento se deba buscar en la intuicin y/o en las ideas innatas. Ahora se
escudria en la naturaleza fsica de las cosas y no en la metafsica; se privilegia a las
ciencias naturales como la fsica y la qumica, as como a la biologa, sobre todo con la
finalidad de eficientar los procesos productivos y de intercambio de mercancas, lo que
lgicamente facilitara los novedosos inventos de los buques de vapor.
Bajo ese orden, el Derecho adquiere lgicamente otra dimensin; pues al cambiar
la sociedad y la economa, lgicamente se va requiriendo un cambio y una adecuacin
de las relaciones de los hombres entre s y de las relaciones jurdicas en particular. En
este sentido, es precisamente en Inglaterra en donde se vislumbra el moderno y actual
sistema legal basado en la repblica representativa, en la divisin de poderes y, sobre
todo, en los derechos del ciudadano. Adelante veremos que fue precisamente un filsofo
ingls el creador de la teora de la divisin de poderes, con el fin de acotarle al monarca
esas potestades absolutistas de que se hablaba con anterioridad; pero por lo pronto,
an cuando nuestros autores de esta poca todava no contemplaban un Derecho
Constitucional basado en un gobierno republicano, si prevean sin embargo que las
normas ticas y jurdicas no provienen de del mundo de las ideas ni de la metafsica,
sino de la conveniencia de los hombres unidos en sociedad. De forma tal que el
Derecho, para ellos, solo tiene validez cuando se aplica por la fuerza y no por el
convencimiento moral.
En ese contexto ubicamos tambin al pensador ingls Sir Thomas Hobbes
(1588-1679), que es sin duda uno de los tericos de la filosofa del derecho que inicia o
vislumbra, ya desde aquella poca, una incipiente corriente positivista que siglos ms
tarde retomara el francs Augusto Comte.
Deca el pensador ingls, que la naturaleza hizo originalmente a los hombres
insociables y asesinos; que por eso, en el estado de naturaleza no existen deberes; de
79

ah que las palabras justo e injusto estaban fuera de lugar; que ese derecho natural no
es un derecho en sentido normativo, porque precisamente no contiene mandamientos ni
prohibiciones; que por el contrario, es una actitud natural de los hombres para valerse
de sus fuerzas segn les parezca conveniente. El estado de naturaleza no solo
pertenece a la prehistoria; sino que lo vemos actualmente, segn Hobbes, en las
guerras civiles que estallan en los pueblos (Alfred Verdross, pginas 180 y 181).
Hobbes nos muestra con su filosofa jurdica, la necesidad natural del hombre
para erigir un poder soberano que le permita subsistir; que por ello, cada uno de los
habitantes del Estado, ceden parte de su soberana y libertad a un soberano que
concentra esa suma de poderes individuales para poder imponer la fuerza coactiva y
represora.
Los apetitos que incitan al hombre a salir del Estado de naturaleza son el temor a
una muerte violenta y a la aspiracin al goce tranquilo de los bienes naturales. La razn
ensea al hombre que el uso ilimitado de su derecho natural le conduce a su propia
destruccin, por lo que le aconseja buscar la paz y le muestra las normas esenciales
para lograrla. A esas normas fundamentales de la razn es a lo que Hobbes llama la ley
natural(...)La razn nos dice que para lograr la paz debemos renunciar a todos los
derechos que impiden su realizacin; nos induce tambin a respetar los contratos
celebrados, a considerar como iguales a todos los hombres y a protegernos
mutuamente, nos hace ver adems que debemos someter nuestras diferencias a la
decisin de
un juez o de un arbitro imparciales(...)Hobbes es el fundador de la
concepcin naturalista del derecho natural, sino, adems, el creador de la teora

racionalista: la idea naturalista se aplica en el estado de naturaleza, cuando las pasiones
humanas se desenvuelven libremente, en tanto la concepcin racionalista entra en juego
cuando los hombres se gobiernan por la razn (idem, 180 y 181).
De conformidad con lo anterior, podemos ver que el terico ingls, rechaza la
teora del Derecho Natural idealista, fortaleciendo as la corriente del Derecho Natural
naturalista o materialista, al asegurar que por una razn natural los hombres intuyen la
creacin del Derecho para reprimir los instintos naturales que lo conducen a la anarqua
y la arbitrariedad. Asimismo, en Hobbes encontramos tambin, al igual que en Bodino, la
80

proteccin incuestionable al Derecho de propiedad y a los contratos civiles, piedras

angulares del sistema capitalista de produccin.
Tambin desarrolla Tmas Hobbes, una insipiente teora de la igualdad entre
todos los hombres, cuando asegura que la razn nos dice que para lograr la paz se
debe renunciar a todos los derechos que impiden su realizacin. En otras palabras, ya
vislumbra este pensador ingls, que toda prerrogativa o derecho contiene por fuerza una
correlativa obligacin. Es decir, que para que todos los hombres seamos o nos
consideremos iguales, necesariamente tenemos que renunciar a los derechos dictados
por el instinto natural.
En su famosa obra El Leviatn, Hobbes despliega su concepcin del Estado, al
sostener que ste debe controlar las opiniones de sus ciudadanos, pues stos actan
siempre siguiendo sus pensamientos(...) El Poder Estatal es no solamente el soporte,
sino tambin el creador del Derecho, en tanto est en condiciones de mantener la paz
(idem, pginas 184 y 185). En esta cita descubrimos tambin en el filsofo comentado,
una insipiente teora del Derecho Positivo, al afirmar que solamente el poder del Estado
es el soporte y el creador del Derecho; sin embargo, hemos visto tambin que no logr
despojarse de la concepcin naturalista del origen del Derecho; y si bien es cierto que
preconiz una teora materialista sobre el particular; no lo es menos que en ltima
instancia se refugi en un origen natural-idealista de la ley; habida cuenta que su
comentario en el sentido de que la razn induce al hombre a salir del estado de
naturaleza para gozar tranquilamente de la paz y de los bienes naturales, nos remite
indudablemente a una posicin idealista-naturalista del origen del Derecho.
7.- El surgimiento de la concepcin filosfica liberal individualista y burgus

del Derecho en Inglaterra y en Francia: John Locke, Montesquieu y J.J. Rousseau.
Otro filsofo ingls de considerable influencia tanto en la filosofa en general

como en la filosofa poltica o Filosofa del Derecho en particular, lo es John Locke
81

(1633-1704), a quien se contempla como el creador de la corriente empirista, que

considera que el conocimiento proviene nica y exclusivamente de la experiencia
sensible, rechazando as la idea de la teora del conocimiento basada en las ideas
innatas. Con esta postura, Locke ubica esta nueva corriente del pensamiento filosfico,
en una etapa claramente cientfica, sobre todo cuando rechaza las teoras idealistas que
estuvieron en vigor durante toda la edad media.
En el campo del derecho, John Locke, concibe igualmente la teora naturalista del
Derecho Natural; pero, adems, es considerado como uno de los tericos que
fundaron el Derecho Constitucional, sobre todo en su aspecto de la divisin de
poderes y las garantas de los gobernados. Tambin adopt como punto de partida una
concepcin naturalista del Derecho; pues consideraba que todos los hombres en la
antigedad disponan de la misma libertad y que vivan en estado de naturaleza, llenos
de temor y rodeados de peligros; que por ello el estado de naturaleza era una condicin
de guerra potencial; que para que el estado de paz pueda realizarse, es indispensable
que los hombres convengan en la creacin de un gobierno.
Alfred Verdross, nos comenta que Locke, sigui los pasos de su predecesor, pero
tambin ah se bifurcaron los caminos, pues Locke -en oposicin a Hobbes- rechaz la
idea del sometimiento total de los ciudadanos al poder del Estado y sostuvo que los
hombre al suscribir el contrato social, se reservaron sus derechos naturales a la vida, a
la libertad y a la propiedad; por tanto, el Estado es solamente titular de un poder
limitado. Locke se pregunt por la forma como podra garantizarse la limitacin del poder
estatal, habiendo sostenido que el procedimiento adecuado era la divisin de los
poderes; de un lado estara el poder legislativo, cuyos miembros deberan ser elegidos
para un perodo corto de tiempo; en el otro lado se colocara el poder ejecutivo,
depositado en el rey y en su gabinete. Los dos poderes equilibraran los platillos de la
balanza y se limitaran recprocamente. La finalidad principal del poder estatal consiste
en la proteccin de la propiedad contra los ataques que provengan, sea del interior, sea
del exterior(...). Locke debe ser considerado por estas ideas el fundador del liberalismo
poltico y, a travs de l, el primer defensor del capitalismo desenfrenado (pgina 192).
82

La obra en la que Locke desarrolla sus teoras polticas y jurdicas es la que se

conoce con el nombre de Ensayo sobre el Gobierno Civil, y en ella contempla pues la
divisin de poderes a que ya hemos hecho referencia y, por lo dems, como tambin lo
hemos visto, contina en la lnea terica de sus predecesores Bodino y Hobbes, en el
sentido de la defensa ms absoluta del Derecho a la propiedad. De igual forma, rechaza
los principios que se basan en las ideas morales innatas como generadoras del
Derecho; y por el contrario, sostiene que es la experiencia histrica la que marca la
concepcin en el hombre para buscar las reglas que deben mantener a la sociedad en
armona.
Es indudable tambin que John Locke, al igual que el espaol Fernando Vsquez
de Menchaca, contempl como bsicos los derechos fundamentales e inalienables del
ser humano, respecto de los cuales el Estado no poda ni deba vulnerarlos ni
desconocerlos. Por ello, esas garantas, sostena, deberan estar contempladas en la
Constitucin. Esta concepcin poltica marcara una influencia decisiva en las primeras
constituciones polticas de los pueblos americanos, despus de su independencia; sobre
todo, en las entonces Trece Colonias, que hoy son los Estados Unidos de Norteamrica.
Dentro de la corriente de la ilustracin francesa, no se podra dejar de mencionar
al barn de Montesquieu (1689-1755), quien al igual que John Locke, despliega una
importante teora constitucional con relacin a la Filosofa del Derecho. Para
Montesquieu, tanto el legislador como el juez, en sus mbitos competenciales, uno al
elaborar la norma legal y otro al aplicarla, debe tomar en cuenta las condiciones
histricas, sociolgicas, polticas y econmicas propias del Estado; por ello se le
considera como el creador de la corriente histrica del Derecho.
El tambin creador del Espritu de las Leyes, al igual que Locke, considera de
vital importancia para cualquier Estado, la divisin de poderes. Ya sea que esta doctrina
se estructure en forma monrquica o en forma republicana, lo decisivo es que los
poderes estn claramente separados por la ley bsica y tengan funciones y
jurisdicciones perfectamente definidas. Solo as puede lograrse la libertad (idem,
pginas 158 y 159).
83

Desde luego que por el propio origen de clase, Montesquieu prefera a la

monarqua que a la repblica, pues no debemos olvidar que perteneca a la clase
aristocrtica de la Francia de aquella poca. Sin embargo, consideraba que tanto el
monarca como los funcionarios de la repblica, deberan sujetarse al orden
constitucional. Por tanto, bajo este esquema terico, como ya lo dijimos, la
identificacin iusfilosfica de Montesquieu con el ingls Jon Locke, es ilustrativa, y en
proporcin inversa, tenemos la diferencia con el pensamiento de Bodino y de Hobbes,
quienes decan que el soberano no debera quedar sujeto a disposicin legal alguna,
porque entonces no se podra hablar precisamente de poder soberano.
No obstante su origen de clase, Montesquieu es as uno de los idelogos
representativos del liberalismo poltico y jurdico. Pero, adems, en su obra encontramos
una fuerte tendencia haca el Derecho natural; por eso conviene citar a continuacin
algunos fragmentos de su Espritu de las Leyes:
Que lo que llamo virtud en la repblica es el amor a la patria, es decir, el amor a
la igualdad. No se trata de una virtud moral ni tampoco de una virtud cristiana, sino de la
virtud poltica(...)As pues, he llamado virtud poltica al amor a la patria y a la
igualdad(...)Hay, pues, una razn primigenia. Y las leyes son las relaciones que existen
entre esa razn originaria y los distintos seres, as como las relaciones de los distintos
seres entre s(...)La ley que imprimiendo en nosotros la idea de un creador, nos lleva
haca l, es la primera de las leyes naturales por su importancia, pero no por el orden de
dichas leyes (Mxico. Editorial Sarpe, 32-35).
En el pensamiento que antes se ha expuesto, no solo encontramos en el
enciclopedista, su tendencia haca el Derecho Natural, sino tambin cierta posicin
idealista, que tiene a un ser supremo como el ordenador ltimo del Derecho; esto es, a
Dios; pues an cuando la posicin de varios ilustrados es eminentemente liberal, en lo
tocante al aspecto religioso, como en el caso de Montesquieu, siguen siendo
profundamente creyentes, aunque pugnen por una separacin laica del Estado y la
iglesia.
Adelante Montesquieu diserta sobre el origen del Derecho, y lo encuentra en la
aparicin de la propiedad y el surgimiento de la desigualdad entre los hombres. As, nos
84

dice que desde el momento en que los hombres se renen en sociedad, pierden el
sentimiento de su debilidad; la igualdad en que se encontraban antes deja de existir y
comienza el estado de guerra(...) Estos tipos de estado de guerra son el motivo que se
establezcan las leyes entre los hombres. En lo concerniente a su posicin histrica y
naturalista sobre el Derecho, igualmente nos comenta que mejor sera decir, por ello,
que el Gobierno mas conforme a la naturaleza es aquel cuya disposicin particular se
adapta mejor a la disposicin del pueblo al cual va destinado(...) Por ello, dichas leyes
debern ser adecuadas al pueblo para el que fueron dictadas, de tal manera que solo
por una gran casualidad las de una nacin pueden convenir a otra (obra citada, pginas
36-38).
Finalmente se debe decir, que el filsofo y poltico francs, privilegia, acorde con
la ideologa burguesa y capitalista, la democracia fundamentada en el comercio, al
asegurar que el espritu de comercio lleva consigo el de la economa, la moderacin, el
trabajo, la prudencia, la tranquilidad y el orden. Por ello pensaba que una buena ley civil
en la repblica, es aquella que da a todos los hijos una parte igual en la sucesin de sus
padres.
Como uno de los idelogos, sino es que el mas importante, de la conocida
revolucin francesa, tenemos a J. J. Rousseau (1712-1778), quien desde luego
representa al poltico y socilogo a quien mas se ha recurrido para entender la filosofa
del nuevo rgimen social basado en la hegemona de la burguesa, que para esa poca
no solo contaba con el control de las fuerzas productivas, sino, adems, pujaba ya por el
control poltico en los principales pases del mundo occidental.
La principal y ms conocida obra de Rousseau, lo es sin duda su famoso
Contrato Social, en el que expone con toda precisin su pensamiento jurdico y poltico.
Al igual que sus antecesores en la materia, este pensador tambin reconoce la
existencia de un Derecho natural que el ubica como presocial. Dice que en ese estado
de cosas exista una igualdad absoluta, la cual se vio alterada con el surgimiento de la
agricultura que ocasion la propiedad privada.
Seala el pensador precursor de la revolucin burguesa, que cuando alguien
encontr un espacio de tierra y luego lo circul diciendo que era suyo, ah naci la
85

sociedad civil y el origen de las desigualdades entre los hombres; que

posteriormente el Estado sancion la existencia de esas desigualdades y a partir de su
surgimiento quedaron definitivamente suprimidas la igualdad y la libertad naturales. Por
eso, el derecho positivo de los Estados, se encuentra en flagrante contradiccin
con el derecho natural (Alfred Verdross,196).
De acuerdo con su Contrato Social, concibe al Estado, como una creacin libre
de la voluntad de los hombres; sin embargo, declar contrarias al Derecho Natural,
todas las formas del Estado, de ah que su doctrina sea considera como una de las
primeras concepciones revolucionarias del Derecho natural. No obstante lo anterior,
Rousseau no consider en retornar al Estado Natural, sino que pens en las formas de
considerar legtimo al Estado, y siguiendo con su teora del Contrato, pens que cada
miembro del cuerpo social debe resignar sus derechos naturales en la voluntad
general para recibirlos inmediatamente despus como derechos civiles. Consider
adems, que la soberana es indivisible, por ello rechaz la doctrina de la divisin de
poderes (idem, pginas 197-199).
En la cita precedente, es de notar la influencia que Hobbes marca en el autor del
Contrato Social; pues Rousseau sostiene tambin que cada individuo cede sus
derechos o parte de ellos al Estado, para despus recibirlos en derechos civiles o
individuales. Recordemos que para Hobbes, las personas renuncian a sus derechos
individuales a favor del Leviatn o monstruo, que es el Estado o soberano, para que
ste a su vez le garantice su seguridad y la paz, para poder disfrutar de sus bienes
materiales. Pero sin duda, a su vez, la teora de Rousseau, en lo relativo al Estado,
como efecto del Derecho Positivo, a partir de la proteccin de la propiedad privada y
legitimador de las desigualdades sociales, reflejar la influencia que ste pensador
francs despus marcar en las corrientes filosficas del Derecho en Carlos Marx y en
Federico Engels, creadores de las corrientes del materialismo dialctico y del socialismo
cientfico.
En su obra La Filosofa del Derecho, C. J. Friedrich, con relacin a la teora del
Derecho del pensador ilustrado, nos comenta: En Rousseau, como resultado de su
concepto radicalmente igualitario del hombre, encontramos el punto crtico de la teora
86

de Coprnico. Se dice que todos los individuos poseen una voluntad racional y,
entonces, la voluntad general se considera como la expresin de estos individuos
cuando se renen para legislar(...)Una verdadera ley es siempre una regla general, y el
problema central de todo orden gubernamental consiste en encontrar la forma de lograr
tales leyes (pgina 184).
8. El Estado y su expresin filosfica en Alemania: Inmanuel Kant y

Guillermo Federico Hegel.
Los autores antes sealados, constituyen en s la expresin terica del nuevo

Estado que se consolid a partir de la consolidacin misma del poder del capital y su
control sobre los medios e instrumentos de produccin, as como de las relaciones
sociales y el ejercicio de la poltica. De manera tal que estos pensadores representan,
adems, lo ms puro de la concepcin del Derecho moderno basado en la ideologa
liberal-burguesa y en el Estado producto de sta. As, el desarrollo de la teora del
Derecho Natural, hace a sta cada vez ms filosfica y cada vez ms orientada haca
una filosofa de Estado.
En ese orden de ideas, el Estado concebido por la filosofa clsica alemana,
como producto del afianzamiento de la poltica y de la economa liberal, contempla la
concepcin del Derecho Natural como sostn de la omnipresencia del Estado sobre los
propios ciudadanos. Es decir, si bien desde la tradicin greco-romana y medieval y, un
poco durante el renacimiento, se contempla al Derecho y al Estado, como reflejos de del
bien comn y de la polis, en los dos primeros perodos histricos, y en el tercero como
expresin de las necesidades de las personas; bajo la corriente filosfica de que ahora
nos ocupamos, se coloca al Estado por encima incluso de los ciudadanos que lo crean,
lo cual desde luego va perfilndose lo que a la postre conoceremos como la corriente
positivista creada por Augusto Comte, para explicar la historia, la sociedad, la poltica y
a la economa; positivismo que sin embargo debemos diferenciar de la corriente
87

positivista del Derecho, cuyo mximo exponente lo es sin duda, en la poca moderna,
Hans Kelsen.
La expresin filosfica del Estado moderno, desde luego que no inicia con Kant;
sin embargo, es ste filsofo alemn el que estructura toda una teora de la Filosofa del
Derecho bajo esos trminos. Veamos de qu manera.
Inmanuel Kant (1724-1804), es el filsofo que desarrolla la corriente del
pensamiento basada en los juicios a priori, que consisten en ordenamientos de valor
que, a su criterio, poseemos los seres humanos en forma inmanente; es decir,
independientemente de nuestra experiencia sensible.
Kant pensaba, como creador de la teora moderna del conocimiento, que la moral
presupone, como necesidad absoluta, la libertad de la voluntad, la cual no es ni siquiera
imaginable en una naturaleza mecanizada. Sostiene que la razn no es inferior a ningn
conocimiento y que por ello, en tanto que la razn especulativa est limitada al mundo
de las apariencias sensibles, la razn prctica abarca el reino de la tica, que es a la vez
el reino de la libertad, cuyas leyes nos dicen lo que debe ser, no obstante que nunca
acontezca, distinguindose as de las leyes de la naturaleza, que nicamente se
ocupan de lo que sucede, motivo por el que pueden ser denominadas leyes de la
prctica (Alfred Verdross, 225-227).
Nuestro autor es pues el fundador de los conceptos de interioridad de la moral y
exterioridad del derecho; de unilateralidad de la primera y bilateralidad del
segundo, a partir de sus famossimos juicios de valor. Por eso sostiene que el reino
de la moral posee realidad objetiva. Este mundo, en oposicin al mundo sensible de la
naturaleza, es un mundo inteligible, bajo un creador y un gobernante sabio. La razn se
ve obligada a admitir su existencia, as como la vida en un mundo que debemos
considerar como futuro, pues de otra manera tendramos que reducir las leyes morales a
simples quimeras; que por consiguiente, sin un Dios y sin un mundo invisible, pero
esperado por nosotros, las sublimes ideas de la moralidad seran objeto de admiracin,
pero no constituiran los motivos de nuestras acciones, porque no cubriran el fin que
natural y necesariamente est determinado a priori por la misma razn pura a cada
ente racional.
88

Debido a su obra clsica Crtica de la Razn Pura, a Kant se considera tambin

como el fundador de la metafsica de la libertad, puesto que sostiene que la
obligatoriedad de las leyes morales no se deduce de la naturaleza del hombre,
porque nicamente se obtiene a priori de la razn pura. Sostiene de tal forma, que
entre el ser y el deber ser moral, no existe una diferencia absoluta, porque Dios es
un puente tendido entre estos dos reinos. Dice igualmente que el hombre rene tambin
los dos reinos; en cuanto criatura animal, es una forma de la naturaleza externa; pero
como criatura racional, se eleva sobre la naturaleza mediante sus categoras, ordena las
apariencias sensibles de la naturaleza en un cosmos y las transfigura por medio de su
libertad (idem, pgina 228).
Tal teora nos da a entender que el deber ser moral y jurdico en Kant, a
diferencia de Aristteles y Santo Toms, no nace de la finalidad del ser humano,
sino que le es impuesta como un imperativo categrico. Su famosa mxima nos
muestra la teora de este imperativo categrico, cuando nos dice, en su obra
Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres, lo siguiente: es decir, yo no puedo
obrar nunca ms que de modo que pueda querer que mi mxima deba convertirse en
ley universal (Editorial Porra, 1975, pginas 26 y 27). Por eso, sostiene que para que
pueda reputarse moralmente valiosa una conducta, es preciso que sea igualmente
obligatoria a todas las criaturas racionales.
Kant divide a la moral en dos reinos. Por un lado el derecho y por el otro la moral
en sentido estricto. El primero de ellos se refiere a los deberes externos, a aquellos que
dictan una cierta conducta, en tanto la moral tiene como objeto los deberes internos, que
son los que nos dicen como se debe obrar por la mera conviccin de su cumplimiento.
Sostiene tambin que la legislacin para los actos externos es necesaria, porque el
hombre posee una doble naturaleza, emprica y racional; si su naturaleza fuera
solamente racional, la legislacin moral o los deberes internos seran suficientes para la
convivencia con los dems, pero como es tambin un ente emprico, se requiere la
existencia de un poder coactivo que le imponga un actuar conforme al derecho.
Igualmente considera aquel pensador, que la misin nica del derecho
consiste en proteger la libertad de los hombres, que es el nico derecho natural
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subjetivo, de conformidad con una ley universal. Por eso dice que el derecho
positivo presupone la existencia de un derecho natural, que sea a la vez el
condicionante de la actuacin del legislador.
Con relacin al tema de la voluntad, Kant nos comenta que la buena voluntad no
es buena por lo que efecte o realice, no es buena por su adecuacin para alcanzar
algn fin que nos hayamos propuesto; es bueno solo por el querer, es decir, es buena
en s misma(...) Como sin embargo, por otra parte, nos ha sido concedida la razn como
facultad prctica, es decir, como una facultad que debe tener influjo sobre la voluntad,
resulta que el destino verdadero de la razn tiene que ser el de producir una voluntad
buena, no en tal o cual respecto, como medio, sino buena en s misma (obra citada,
pgina 23). Ntese en este aspecto, la influencia que sobre la teora de la voluntad
recibi Kant del filsofo griego Aristteles.
En Hegel (1770-1818), encontramos al pensador si bien idealista objetivo,
tambin al filsofo con fuertes tendencias positivistas en el Derecho; sin embargo, en su
teora filosfica en la que pone como centro de sus explicaciones a la historia, despliega
sus argumentos dialcticos, por los cuales se le considera precisamente como uno de
los filsofos creadores de la dialctica moderna, a partir de la cual tratar de explicar
su concepcin jurdica. Precisamente en su teora dialctica, seala que la realidad de
las cosas es la realizacin misma del espritu, el cual se desenvuelve dialcticamente. El
espritu absoluto est cargado de contradicciones; por eso, en su camino encuentra
realizaciones que se denominan tesis, las cuales provocan a su vez su contradiccin,
que se denominan a su vez anttesis, fusionndose despus en la sntesis, la que, a su
vez, provoca una nueva contradiccin.
En su obra relativa a la Filosofa del Derecho, intitulada Lineamientos
fundamentales de la Filosofa del Derecho, dice que el tema de la filosofa es el de la
comprensin intelectual de la poca que se vive, por lo que es una ilusin la
creencia de que una filosofa pueda ir ms all de su perspectiva temporal (Alfred
Vedross, pgina 247). Es decir, lo que entendemos con la definicin del quehacer de la
filosofa en Hegel, es que definitivamente para l no existen las verdades inmutables ni
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eternas; sino que, por el contrario, stas son cambiantes de conformidad con la poca
histrica en que se producen.
En ese orden de ideas, nos comenta Hegel, que el espritu divino adquiere
conciencia de si mismo solo en la historia; de ah que en su Filosofa del Derecho,
considere que aquel est constituido sobre el espritu absoluto. Dice que el Estado
constituye una totalidad tica que abraza lo mismo a la moral que al Derecho. En otras
palabras, el Estado, es la materializacin real del espritu universal en un pueblo
determinado. Cada individuo debe disponer de cierta libertad de accin; pero solo en el
Estado adquieren los hombres existencia y moralidad verdaderas. Seala, adems,
que el Derecho natural no es sino un derecho abstracto destinado a individuos que viven
en el aislamiento, igual que la moral pura (vase aqu el rechazo de la moral pura en
Kant), pero de la misma manera que sta, aquel queda rebasado por el Estado. De tal
forma que la voluntad del Estado es la fuente del Derecho, por lo que el derecho
positivo es solo un momento de la totalidad estatal.
Sin lugar a dudas, en el pensamiento antes plasmado, encontramos no solo una
clara orientacin de un positivismo jurdico que con posterioridad orientar la filosofa
jurdica de Hans Kelsen, sino que, adems, es en s una concepcin filosfica inclinada
haca el totalitarismo estatal, que significa, sin lugar a dudas, como lo dijimos en la
introduccin del presente tema, la concepcin de la posicin del Estado por sobre los
seres humanos e incluso como precursor y origen del Derecho mismo. En otras
palabras, Hegel no concibe al Estado como producto de la voluntad del hombre unido en
colectividad que genera la ley positiva y con ella al Estado, sino al revs: es decir, que
es el Estado, como sntesis y esencia del espritu universal, el que crea al Derecho.
Para Hegel pues, cada Estado lleva en s mismo el momento de su existencia, de
ah que el Derecho sea solo positivo e histrico; por tanto, las leyes del Estado, no
pueden retroceder ni adelantarse en la historia al momento esencial del Estado, porque
de suceder as esas leyes seran imperfectas e injustas (Un ejemplo lo tendramos en
la Constitucin Poltica de 1857, segn la teora de Hegel).
Yvon Belaval, directora de la obra Historia de la Filosofa, Tomo 7, relativo a La
Filosofa Alemana, de Leibniz a Hegel, con relacin al la Filosofa del Derecho en Hegel,
91

nos comenta lo siguiente: El ideal de Hegel es una monarqua constitucional con una
organizacin corporativa y con separacin de la Iglesia y del Estado(...) Una
Constitucin (para Hegel) es el trabajo de siglos del progreso de la Idea. El pueblo debe
sentirse en ella como en su casa. El fundamento del Estado es efectivamente su
organizacin y, a la vez, la conciencia poltica de sus miembros (pginas 278 y 280).
En la cita precedente, encontramos, desde luego, el antecedente, en cierto modo,
de la Teora Pura del Derecho, desarrollada con posterioridad por Hans Kelsen, quien a
su vez considera que no existe ninguna otra fuente del Derecho que no sea la ley
positiva, y que el antecedente del sistema legal positivo de un Estado, lo encontramos
en ltima instancia en su Constitucin, que es el reflejo a su vez de la anterior, y que en
todo caso, debemos buscar, como antecedente ltimo de la ley escrita positiva, si no
hubiese algn antecedente constitucional, la ley misma del tirano.
Es importante destacar que como crtica a la filosofa jurdica de nuestro autor,
diremos que ste desconoce en s los derechos fundamentales del hombre, como
derechos naturales inherentes a su condicin humana; pues al considerar que es el
momento histrico el que determina el surgimiento de las leyes del Estado, no
contempla a las normas jurdicas como producto de las necesidades y aspiraciones de
las personas, desde el punto de vista ontolgico.
9. El materialismo histrico y su expresin en el Derecho: Carlos Marx y

Federico Engels.
Para el materialismo histrico, que es conceptuado como la ciencia de la historia,

y bajo la concepcin del materialismo dialctico inaugurados por Carlos Marx y Federico
Engels, al motor de la historia se le identifica con la lucha de clases. Es decir, entre la
clase alta representada por los dueos de los medios e instrumentos de produccin, que
a su vez generan las superestructuras poltica e ideolgica, por un lado, y por el otro, la
clase proletaria que histricamente solo ha sido duea de su fuerza de trabajo. De esa
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pugna constante a travs de los siglos, surgen los movimientos revolucionarios que
transforman la estructura social. En otras palabras, la teora de la oposicin entre las
clases sociales, nos refleja la influencia de la dialctica Hegeliana, de tesis, anttesis y
sntesis; sin embargo, para el marxismo, no existe el espritu absoluto o espritu
universal; sino que es la materia y su movimiento el origen de todas las cosas corpreas
e incorpreas.
Para Marx, el Derecho no es otra cosa que el reflejo de la voluntad de la clase
econmicamente dominante; de tal suerte que en la poca del esclavismo fue dictado
precisamente por los esclavistas; mientras que en el feudalismo hizo lo propio la clase
de los seores feudales. De esa forma, en la poca actual, bajo el rgimen del
capitalismo, es precisamente la burguesa, en cuanto duea de los medios e
instrumentos de produccin, la que genera las leyes del Estado. Para la corriente
marxista, la superestructura poltica e ideolgica, es el reflejo de las condiciones
materiales que dominan la realidad de la sociedad; por ello, las ideas dominantes de
cada poca han sido siempre las ideas de la clase poderosa; de ah que las verdades
jurdicas, as como las verdades eternas, sern superadas en la revolucin comunista,
que habr de suprimir la propiedad privada sobre los medios de produccin,
sustituyndola por la propiedad comn.
Marx sostiene que los derechos del hombre otorgan al individuo precisamente un
aislamiento del grupo, lo que lo torna egosta e individualista. De igual forma, dice que el
hombre se encuentra enajenado respecto del capital, puesto que el salario, que es una
mercanca, le roba la dignidad al trabajador. As, tanto la familia, el Estado y la religin,
han contribuido a la enajenacin del hombre, apartndolo de su esencia social.
Desde luego que el socialismo democrtico, por su esencia, no deriva de manera
fundamental de la filosofa marxista, puesto que sta corriente reconoce, como premisa
indiscutible, los derechos del ser humano. Adicionalmente, se debe decir que Marx
desarrolla su teora en contra de la propiedad privada, precisamente porque para la
poca en la que escribe, an estaba vigente, por ejemplo, en los Estados Unidos de
Norteamrica, el esclavismo de los hombres de color, considerndose en este pas que
la libertad derivaba de la propiedad. Adems, desde Aristteles hasta nuestros das, la
93

mayora de los filsofos del derecho, consideraron a la propiedad privada como

inviolable por cualquier ley del Estado, es decir, como un derecho fundamental y natural
del ser humano, anterior a toda ley positiva.
Por ello, es entendible la filosofa marxista, que radicalmente rechazaba la
propiedad privada sobre los medios e instrumentos de produccin, al considerar que si
solo unos cuantos detentaban la propiedad de los medios de produccin, por lo tanto
solo ellos podan ser enteramente libres, mientras que la mayora de la poblacin, al
carecer de esa propiedad material, solo iba a tener una libertad aparente. Desde luego
que esta corriente no es desdeable; puesto que es comn observar que en no pocas
ocasiones y en varios pases del mundo occidental, se ha tenido que echar mano de la
teora aristotlica para igualar frente a la ley a los que son desiguales en la vida. Es
decir, es claro que las condiciones socioeconmicas de una determinada clase social,
influyen directamente tanto en la elaboracin de las leyes como en su aplicacin; de ah
que exista la necesidad de establecer medidas constitucionales de equilibrio y, sobre
este tema, Mxico nos ha mostrado innumerables ejemplos.
Coincidente con la filosofa de Carlos Marx, tenemos a Federico Engels, quien en
su famosa obra El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado, sostiene que
precisamente el Estado se marchita, pues seala que el modo capitalista de produccin
transforma a la mayora de la poblacin en proletarios, creando por tanto a la fuerza
social que har la revolucin y transformar a ese Estado; habida cuenta que el
proletario se aduea del poder poltico y convierte por ello los medios de produccin en
propiedad del Estado.
Precisamente en la obra intitulada La Ideologa Alemana, los creadores del
socialismo cientfico, en el captulo Relaciones del Estado y del Derecho con la
propiedad, nos comentan que: La verdadera propiedad privada empieza, tanto en la
antigedad como modernamente, con la propiedad mobiliaria. Para los pueblos que
salen de la Edad Media, entonces, la propiedad tribal evoluciona a travs de diferentes
estadios hasta llegar al capital moderno, condicionado por la gran industria y la
competencia mundial que representa a la propiedad privada en su estado puro
despojada de toda apariencia de comunidad y habiendo excluido cualquier accin del
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Estado sobre el desarrollo de la propiedad. Es a esta propiedad privada moderna a la

que corresponde el Estado moderno(...) Por el solo hecho de ser una clase y no un
estrato, la burguesa se ve obligada a organizarse en el plan nacional y no ya en el local
y a dar una forma universal a sus intereses comunes(...) Al emancipar la propiedad
privada de la comunidad, el Estado ha adquirido una existencia particular junto a la
sociedad civil y al margen de ella; pero este Estado no es otra cosa mas que la forma de
organizacin que los burgueses se dan por necesidad recprocamente de su propiedad y
sus intereses, tanto en el exterior como en el interior (Ediciones de Cultura Popular,
1978, pginas 111 y 112).
La anterior es la base fundamental en que Carlos Marx y Federico Engels centran
su teora acerca del Estado, la cual se encuentra estrechamente vinculada con su
concepcin del Derecho, como dependiente una de la otra y como subordinadas
fatalmente al rgimen de la propiedad privada. Esa teora del Derecho la conciben
nuestros autores, diametralmente opuesta a la filosofa de Hegel, pues mientras ste
nos dice que el Estado y el Derecho, son la sntesis perfecta del espritu absoluto,
aquellos afirman que estas categoras de la superestructura social son producto de la
forma en que se apropia y organiza la propiedad privada. En otras palabras, que el
Estado y el Derecho son producto de la acumulacin de la riqueza y nunca de la idea de
justicia de los hombres. En ese tenor, sobre el Derecho, nos dicen, en la obra antes
comentada, lo siguiente:
Los autores franceses, ingleses y americanos actuales, coinciden sin excepcin,
en declarar que el Estado solo existe gracias a la propiedad privada, hasta el punto que
esta conviccin ha llegado a incorporarse a la ciencia comn(...) As pues, si el Estado
es la forma mediante la cual los individuos de una clase dominante imponen sus
intereses comunes y en la cual se resume toda la sociedad civil de una poca, se sigue
el hecho de que todas las instituciones comunes sufren la intervencin del Estado y
reciben una forma poltica. De ello se desprende la ilusin de que la ley se basa en la
voluntad, y mejor an, en una voluntad libre, separada de su base concreta. Del mismo
modo se reduce, a su vez, el derecho a la ley(...) La desintegracin de la comunidad
natural engendra al mismo tiempo el derecho privado y la propiedad privada se
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desarrollan juntas(...) Primero en Italia y despus en otros pases, a medida que el

comercio y la industria crearon un desarrollo mas considerable de la propiedad privada,
se ech mano rpidamente del derecho privado de los romanos ya elaborado,
elevndolo a rango de autoridad. Mas tarde, cuando la burguesa tena ya la suficiente
potencia para que los prncipes se hicieran cargo de sus intereses, empez el
verdadero desarrollo del derecho en todos los pases (Francia en el siglo XVI) y en
todos los pases, excepto Inglaterra, se hizo sobre los cimientos del Derecho
Romano.
No hay duda de que en el pensamiento de Carlos Marx e incluso en el de Engels,
encontramos una marcada influencia de las teoras de Rousseau, quien en su famoso
Contrato Social, bosquej que el origen de la desigualdad entre los hombre la
encontramos en la aparicin de la propiedad privada, justo cuando se extingui la
comunidad primitiva, y que justamente en esa propiedad privada encontramos la
legitimidad del Estado. Sin embargo, el enciclopedista francs, a diferencia de aquellos,
no pugnaba por la supresin de la propiedad privada ni del derecho burgus, sino que,
por el contrario, contribuy, de manera fundamental, a su estructuracin, consolidacin y
desarrollo. De forma diferente, el pensamiento de Marx y Engels, ha influenciado a su
vez una corriente del Derecho basada en la colectivizacin de la propiedad y, como
consecuencia, en los derechos sociales con preponderancia sobre los derechos
particulares de los individuos al interior de un Estado progresista.
En Mxico, tal como lo veremos en la siguiente unidad, a principios del siglo XX,
en el perodo posrevolucionario, se estableci, en gran parte, ese sistema legal, aunque
no con preponderancia decisiva sobre los derechos particulares o garantas individuales,
los cuales se trat de armonizar con las garantas sociales, entrando as en una
contradiccin histrica, conceptual, de aplicacin y de interpretacin del Derecho, que
en la actualidad obviamente ha degenerado en la subordinacin de las garantas
sociales y comunitarias a los intereses de la economa globalizada y del neoliberalismo.
Otro aspecto que sin duda vale la pena recalcar, es aquel que tiene que ver con
el anlisis que los filsofos socialistas hacen con relacin al gnesis del Derecho de
nuestros pueblos, al afirmar que en Italia primero y despus en otros pases, se
96

adaptaron los postulados del antiguo Derecho Romano, con el fin de reglamentar el
derecho de la propiedad privada y su desarrollo bajo el capitalismo, y que esos pases,
que desde luego identifica como los provenientes de la cultura latina, adoptaron a la
postre la tradicin jurdica romana. Obviamente dentro de esos pases debemos
encontrar a Espaa y por consecuencia a Mxico, que junto con aquellos pueblos del
viejo continente compartimos la tradicin jurdica de la escuela continental europea,
diferente e incluso distante de la escuela anglosajona.
10. El Positivismo Jurdico y la Teora pura del Derecho: Hans Kelsen.
Sobre el tema del positivismo como corriente de la filosofa jurdica, debemos

decir que varios autores modernos han hecho o sentado una diferencia entre positivismo
cientfico y positivismo legal. Identifican al primero con el conjunto de la jurisprudencia
que es producto de una profunda cultura jurdica y como resultado de que en los jueces
impere la tica de los principios fundamentales del derecho positivo. Es decir, el
positivismo cientfico suele identificarse como una jurisprudencia en la que se
toma en cuenta la justicia y no solo la ley.
En cambio, al positivismo legal, se le conoce paradjicamente como positivismo
ilegal, puesto que es aquella corriente que nicamente declara obligatorio el contenido
de la ley, no obstante que contradiga a la justicia y a los principios fundamentales
surgidos en la formacin histrica de una determinada comunidad.
Como se puede ver, el positivismo cientfico, a nuestro criterio personal,
constituye desde luego una corriente del pensamiento filosfico-jurdico, que ms se
adecua a una forma de pensar progresista y humanitaria, que toma en cuenta las
circunstancias sociales, polticas y culturales en que se produce y se aplica la ley a las
personas y al caso concreto.
Dentro de los pensadores de esta filosofa jurdica positivista, con ms
preeminencia en la poca moderna, tenemos al austriaco Hans Kelsen, quien naci en
el ao de 1881, y el cual tom como punto de partida la separacin entre el ser y el
97

deber ser, al afirmar que las ciencias del ser constituyen campos del conocimiento de
las causas, que proporcionan una explicacin biolgica de los fenmenos, los cuales a
su vez son presentados dentro de una cadena de causa y efecto; mientras que las
ciencias normativas, no tienen como objeto el ser, sino el deber ser; que por ello la
ciencia del derecho queda comprendida en este segundo grupo.
En su obra mxima La Teora Pura del Derecho, Kelsen refiere que La teora pura
del Derecho, como Ciencia jurdica especfica, no dirige su atencin a las normas
jurdicas como hechos de conciencia, no al querer o al representarse estas normas
jurdicas, sino a las normas jurdicas como substratos de sentido queridos o
representados(...) Y as como es imposible precisar la esencia de la Idea o de la cosa en
s en conocimiento cientfico, es decir, en conocimiento racional orientado haca la
experiencia, tambin es imposible responder por igual camino a la pregunta sobre
aquello en que la Justicia consista. Toda tentativa de esa ndole solo ha conducido hasta
ahora a frmulas completamente vacas, como: haz el bien y evita el mal, a cada uno
lo suyo, guarda el justo medio, etc. Tambin el imperativo categrico est totalmente
desprovisto de contenido (Editorial poca, 2003, pginas 36, 37 y 40).
Para Kelsen, obviamente no solo no es sostenible la filosofa metafsica para
explicar el origen de las normas legales, sino que ni siquiera le concede fundamento al
imperativo categrico de Kant; es decir, no cree que en el ser humano existan juicios de
valor apriorsticos que nos indiquen, independientemente de la experiencia, qu es lo
bueno y qu es lo justo. Para el filsofo y abogado viens, no existe ms Derecho que
aquel proveniente de la ley positiva, de la ley escrita que proviene de la voluntad del
Estado y de su fuerza; por eso, mas adelante, en la obra que se comenta, nos dice lo
siguiente: La Teora pura del Derecho conserva su tendencia antiideolgica al tratar de
aislar la exposicin del Derecho positivo de toda suerte de ideologa iusnaturalista en
torno a la Justicia. Para ella queda fuera de discusin la posibilidad de validez de un
orden superior al Derecho positivo(...) La Teora pura del Derecho es la teora del
positivismo jurdico (pgina 67).
En congruencia con lo anterior, el creador del positivismo jurdico, considera que
una norma jurdica solo tiene validez, en la medida en que fue instituida por el rgano
98

que a su vez fue instituido para tal efecto; por lo tanto, como se dijo con anterioridad,
solamente bajo esa perspectiva es que se puede hablar de normas de derecho, que son
aquellas que provienen en ltima instancia de una norma fundamental. A ese respecto,
sigue comentando nuestro autor, que: En esa necesidad de estar instituido y en la
independencia de su validez respecto de la Moral y de sistemas normativos del mismo
gnero, consiste la posibilidad del Derecho; en esto estriba la diferencia esencial entre el
Derecho positivo y entre el llamado Derecho natural, cuyas normas son deducidas,
como las de la Moral, de una norma fundamental que se considera inmediatamente
evidente en virtud de su contenido, en cuanto emanacin de la voluntad divina, de la
Naturaleza o de la Razn pura. La norma fundamental de un orden jurdico positivo, en
cambio, no es otra cosa que la regla fundamental de acuerdo con la cual son producidas
las normas del orden jurdico: la instauracin de la situacin de hecho fundamental de la
produccin jurdica (idem, paginas 96 y 97).
En captulos posteriores, Kelsen desarrolla con ejemplos prcticos su teora de la
supremaca constitucional, en la que desde luego fundamenta a su vez la teora Pura del
Derecho, sealando al respecto, que a quien comete un acto delictuoso, se le aplica una
norma individual determinada mediante una sentencia de un juez; norma individual que
a su vez forma parte de un orden jurdico bien determinado en un Cdigo Penal, que
deriva a su vez de la Constitucin del Estado, bajo cuyas prescripciones fue creado
aquel cdigo, mediante el rgano competente para ello que igualmente es previsto por la
Constitucin. Pero si se pregunta por el origen de validez de la Constitucin, se tendr
que buscar la respuesta en la Constitucin ms antigua y as hasta llegar a la norma
fundamental que pudo haber sido dictada por un usurpador o por algn colegio de
notables. En ese sentido, nos comenta tambin, que solo bajo el supuesto de la norma
fundamental se puede interpretar el Derecho, como un sistema de normas jurdicas que
se estudian a partir del material emprico.
De conformidad con las teoras antes expuestas, si pretendiramos adecuarlas al
orden jurdico mexicano, bien podramos decir que el origen inmediato de ste lo es sin
duda la Constitucin Poltica de 1917, cuyo origen a su vez nos remite a la de 1857,
para de aqu remontarnos a las Actas Constitutivas de 1847 e incluso a la Constitucin
99

centralista de 1836, o en ltima instancia a las leyes de la poca de la colonia que a su

vez descansan histricamente en el Derecho de Castilla y en los antecedentes de los
derechos cannico y romano. Sin embargo, si bien es cierto que la Teora Pura del
Derecho de Hans Kelsen, constituye en la actualidad, para los pueblos que compartimos
el sistema o la escuela del Derecho continental europeo, uno de los principales
instrumentos pedaggicos para entender e interpretar nuestro mismo sistema
constitucional; no lo es menos que tal concepcin a la fecha va siendo superada por las
nuevas corrientes del derecho como son las teoras finalistas o causalistas y por los
derechos de ltima generacin, bajo cuyas previsiones se contemplan incluso los
derechos ecolgicos.
En ese mismo orden de ideas, se debe decir que una interpretacin ortodoxa
cuya esencia descansa solamente en lo que previene la carta fundamental escrita,
desoyendo aspectos tales como la equidad y la realidad social respecto de la cual se
aplica, en no pocos casos refleja una posicin deshumanizada del derecho, que desde
luego puede ser proclive a tecnicismos generalmente ausentes de una verdadera
interpretacin crtica, teleolgica y cientfica. En otras palabras, no pueden soslayarse
en los procesos de creacin, aplicacin e interpretacin del Derecho, aspectos tan
fundamentales como la equidad y el espritu comunitario del ser humano, que por
necesidad de subsistencia y de progreso material y cultural es naturalmente proclive a
esos estadios de la vida gregaria; por lo que, no tomar en cuenta tales aspectos para los
fines sealados, convierten a todo sistema legal en un Derecho aislado de la realidad
social, que en ltima instancia solamente responde a una estructura dependiente de
manera fatal de las esferas de poder econmico y poltico.
Finalmente el escritor positivista, propuso de igual forma, la elaboracin de una
teora de Derecho positivo, independiente tanto de la tica como de la sociologa y de la
psicologa, al sostener que no existe ninguna cosa en s y que el objeto del
conocimiento es creado por el mtodo que se aplica en la consideracin del fenmeno;
que por ello las ciencias naturales no contemplan a la naturaleza como su objeto, sino
que son ciencias que enlazan los fenmenos naturales o sociales dentro de la ley de
causalidad; de ah que para Kelsen, la sociologa sea una ciencia natural y no social.
100

Con relacin a lo antes expuesto, podemos decir, bajo un criterio personal de

quien esto escribe, que no puede ser concebible que la sociologa sea una disciplina
natural, pues considerarlo as sera tanto como aceptar tambin al Derecho como una
disciplina del mismo origen, y an cuando dice que la ciencia del Derecho no es una
ciencia de la naturaleza, sino una ciencia normativa, tal no podra ser solamente as,
puesto que el Derecho, a no dudar, es una disciplina social, producto y consecuencia de
las necesidades del ser humano agrupado en sociedad, que origina por tanto la creacin
de las normas.
Para Kelsen, el derecho natural es el disfraz ideolgico del orden legal existente,
o el disfraz ideolgico sobre el cual se oculta su crtica. Dice que el valor de la paz es
mayor al de la justicia, y para ello desarrolla su concepto del contentamiento o
resignacin; por lo que, con esta teora, como se ver con posterioridad, claramente se
identifica con el positivismo general y sociolgico de Augusto Comte; pues al igual que
ste considera que los miembros de un Estado regido por la Constitucin, deben
resignarse a sta, esto es, al estado de cosas que ha sido creado por el poder pblico,
como reflejo de un orden natural-bilgico; lo cual desde luego contiene un pensamiento
retrgado que no hace otra cosa que justificar a la postre el surgimiento de estados
totalitarios y dictatoriales basados en la supremaca racial y biolgica, bajo cuyo
esquema unos nacen para gobernar y poseer bienes y otros para obedecer y para
trabajar de acuerdo con sus aptitudes.
11. Comentarios.
De la lectura de los temas antes tratados, es importante destacar los siguientes

aspectos:
a).- Que desde la concepcin legal que parte del antiguo testamento y la Ley
Mosaica, hasta finales de la edad media, prcticamente hasta la era de la
industrializacin y el surgimiento del rgimen capitalista, priv una filosofa jurdica que
101

consolid la idea de la preeminencia de los derechos comunes por sobre el derecho

individual. Al mismo tiempo, la influencia de la corriente del derecho natural, es
considerada por los pueblos de la antigedad y por la escolstica medieval, como el
sustento del orden legal imperante, an cuando ese Derecho natural tuviese como
referente la idea objetiva platnica o la idea de Dios.
Las culturas clsicas de la antigedad, sobre todo la helnica y la romana,
privilegiaron el inters de la ciudad como un derecho inenajenable, imprescrptible e
irrenunciable; de ah que incluso se hubo de considerar que lo que tenda a beneficiar
solamente al individuo fsico podra ser reputado como contrario a la idea de justicia. Si
bien bajo el Derecho Romano, surgi y se consolid el derecho patrimonial y las
instituciones del Derecho Civil, no se releg, en forma alguna, el inters de la polis o de
la Ciudad; habida cuenta que la base de la repblica y del imperio siempre tuvieron
como premisa fundamental la preponderancia del inters y de las instituciones pblicas
por sobre el derecho privado. Incluso, es vlido afirmar que de no haber sido as, quiz
no hubisemos conocido la grandeza de la Roma clsica.
En la edad media, la concepcin de la polis o derecho comn, se transform para
dar paso a la comunidad cristiana; es decir, a la iglesia de Cristo. Sin embargo, no se
suprimi el significado del bien colectivo como premisa fundamental de la justicia. Antes
bien, partiendo de la comunidad y de la caridad cristianas, de los escombros de la
civilizacin romana se edific primero la filosofa patrstica y despus la escolstica,
retomando, en los temas del Derecho, la idea de lo colectivo, la cual perdur hasta
marcar una influencia decisiva en nuestro sistema legal, en el Derecho Castellano, que
aunque con pretensiones territoriales de conquista y sojuzgamiento frente a otros
pueblos como el musulmn y el americano, no suprimi sin embargo aquella teora
ancestral de los derechos comunitarios.
b).- El surgimiento del capitalismo si logr transformar, en lo esencial, el concepto
del derecho comunitario, as como su implicacin prctica en la vida. Bajo esta era, que
tiene como fundamento la produccin intensiva, la comercializacin de los productos y,
con ello, la obtencin de lucro y ganancia, se va generando una nueva forma de pensar,
la cual tiene su influencia tambin en los novedosos descubrimientos cientficos y
102

geogrficos; de tal manera que las explicaciones producto de la fe religiosa ya no

satisfacen a las nuevas generaciones de cientficos, filsofos y polticos.
Ahora sern las explicaciones empricas y racionalistas las que fundamentarn el
conocimiento y, a la vez, marcarn derroteros distintos al Derecho y a la poltica. En ste
terreno ya se cuestiona la autoridad de la nobleza parasitaria y aristocrtica, as como
su expresin en el gobierno: la monarqua. Se pretende entonces que debe ser el
ciudadano organizado y no la voluntad divina, el que genere las instituciones pblicas.
De esta forma, el concepto de individuo o persona fsica individual, como sujeto
dotado de inteligencia y razn, es reputado como el nico ser capaz de escudriar en la
naturaleza para conocerla y transformarla en su beneficio. De ah que, en ese sentido,
sea igualmente ese individuo fsico, el nico que pueda ser titular de derechos y de
obligaciones. Ms an, ese individuo, dentro del marco de la sociedad, ser el que
genere, a su imagen y semejanza, los derechos de igualdad, libertad, propiedad y
legtima defensa. Por ello, los derechos comunes o la idea del bien comn, que se viene
heredando del mundo antiguo y, sobre todo, de la poca feudal que se pretende
superar, son considerados como anacrnicos y obsoletos, porque inhiben el progreso y
el libre desarrollo de la persona fsica.
De manera tal que una de las premisas fundamentales del capitalismo industrial
y, consecuentemente de la clase burguesa, lo es, sin duda, el liberalismo individual, que
reclama libertades absolutas para el ser humano, pero no para el grupo; libertad para
pensar, para actuar, para expresarse y para tener y acrecentar propiedades particulares;
para tener y consolidar capital sin intervencin directa del gobierno, del Estado ni del
monarca. De esa guisa, los derechos comunitarios, los de la ciudad o la polis, quedaron
relegados por el individualismo burgus, bajo cuya ideologa se comenz a edificar la
idea de Estado nacional, y ya no de bien comn, al considerar que ese Estado sera la
organizacin proyectada y organizada por los individuos libres, los cuales deben crear el
Derecho y el poder pblico que garantice precisamente esas libertades individuales.
As las cosas, tenemos que bajo la poca del capitalismo y ms an, bajo el
capitalismo imperialista, los derechos de corte colectivo han tendido a desaparecer; por
eso es explicable que en nuestro pas, como reflejo de aquellas tendencias que
103

recorrieron al viejo mundo, en la era del liberalismo que se trat de implantar despus
del movimiento de independencia, uno de los objetivos fue precisamente la supresin de
los derecho comunitarios de las propiedades campesinas. Sin embargo y por fortuna, la
tendencia social del Derecho retom cierta preponderancia a principios del siglo XX, con
la corriente de los derechos sociales producto e inspiracin del materialismo histrico y
dialctico.
c).- Parafraseando a Hegel, bien podramos apuntar que el espritu universal de la
historia ha ido recorriendo y guiando dialcticamente a la humanidad; dialctica que
desde luego tambin y en cierto modo la encontramos presente en suelo mexicano; pero
que, con la influencia del materialismo, retom, en el campo del Derecho y la justicia, el
concepto y definicin moderna del Derecho Social, quiz como producto de la evolucin
de aquel espritu universal y/o tal vez como producto de nuestros propios antecedentes
histricos y de los conceptos universales de justicia, equidad y bien comn que
heredamos de la tradicin judeo-cristiana y medieval y del Derecho continental europeo.
d).- Por otro lado, en lo concerniente a la teora pura del Derecho, que
magistralmente ha expuesto el maestro Hans Kelsen, es pertinente relatar que, si bien
es cierto que el Derecho Positivo, es la nica fuente de nuestros derechos y
obligaciones al interior de una formacin poltica determinada y que, por consecuencia,
es nicamente ese Derecho el que contiene la fuerza coactiva para hacer cumplir sus
previsiones, por haber sido declarado legalmente vlido por los rganos del poder
pblico. Sin embargo, no lo es menos que en ese extremo surgen preguntas tales como
quin y mediante qu disposicin cre ese poder pblico que es el creador a su vez de
la norma positiva? En otras palabras, si es el caso de que el nico derecho que existe es
aquel que conforma las normas positivas que como tales fueron creacin del o los
poderes correspondientes; entonces: qu tipo de norma es decir, natural o positivafue la que origin aquel poder pblico al que se le ha encomendado la creacin del
Derecho?
Con las interrogantes antes formuladas, desde luego que no se pretende ofuscar
ni confundir al lector, ni mucho menos plantear preguntas propias del terreno de los
sofismas; sino solamente tratar de entender que antes del Derecho y del Estado mismo,
104

han existido seres humanos con necesidades, aspiraciones, gustos, creencias y

pretensiones particulares que desde luego han sido el origen de las reglas bsicas de su
convivencia. Es decir, aquellas necesidades, creencias y pretensiones que han tenido
como premisa natural la supervivencia del propio ser humano, se han ido trocando, por
esa necesidad natural, en reglas primitivas de convivencia, que lgicamente en el
transcurso del tiempo han conformado las ms sofisticadas normas morales, de decoro
y, sobre todo, de Derecho. Luego entonces, desde un punto de vista muy personal, se
considera que ninguna sociedad civilizada puede desconocer que el origen de lo
normativo, moral o jurdico, tenemos que buscarlo en las condiciones sociales del ser
humano.
Con lo anterior, tampoco se pretende restarle valides al hecho de que la norma
legal, precisamente para que sea vlida, deba ser autorizada por el poder pblico, a su
vez autorizado para ello por la sociedad, por medio del poder constituyente originario;
pero es conveniente reiterar por tanto que el Derecho Positivo, debe ser consustancial al
Derecho Natural; pues de otra forma se puede perder de vista que el origen y destino de
toda ley es y debe ser el ser humano congregado por necesidad en sociedad, y cuando
tal ha acontecido, esto es, cuando se pierde aquel concepto, desgraciadamente ha
trado por consecuencia la instauracin de regmenes jurdicos y polticos desprovistos
de consenso popular proclives a la tirana.
105

III. FUNDAMENTOS HISTRICOS Y FILOSFICOS DEL SISTEMA JURDICO

MEXICANO.
1. El Derecho Indiano en la Nueva Espaa y la Influencia del Bien Comn

Greco-Romano y Medieval. El derecho comunitario territorial de los indgenas.
Desde luego que la influencia de la cultura del viejo continente marc una
profunda huella en la conciencia social de la Nueva Espaa, tanto en el terreno poltico
como en el religioso, acadmico, literario, filosfico y, sobre todo, en el pensamiento
jurdico, este ltimo que viene a ser el objetivo de nuestro estudio.
Esa influencia que se recogi en estas tierras, estuvo igualmente marcada por la
tradicin de las filosofas jurdicas greco-romana y judeo-cristiana; pues no debemos
olvidar que el imperio romano fue el conquistador tanto de griegos como de visigodos,
celtas e iberos, stos ltimos originales habitantes de la pennsula ibrica, y por lo tanto,
la influencia directa e indirecta de aquellas culturas ha sido determinante y ha estado
presente por siempre en nuestra manera de pensar y de actuar. No se diga la tradicin y
la cultura de la iglesia catlica, apostlica y romana, la cual se transport a este suelo
con todo su poder terrenal y espiritual, a grado tal que lleg incluso a rivalizar por el
propio poder pblico con el monarca espaol, rivalidad que en gran medida origin que
trescientos aos mas tarde se iniciara el movimiento de escisin respecto de la madre
patria.
Si bien es cierto que los espaoles y sus instituciones espirituales y polticas,
trataron de cubrir todo el escenario social y cultural que destruyeron de los antiguos
pobladores del nuevo continente; tambin lo es que varios personajes e instituciones,
sobre todo del clero regular, con una visin humanista, pugnaron por preservar, hasta
donde les fue posible, las tradiciones, la cultura y la tenencia de la tierra comunal de los
indgenas; tal fue el caso, entre otros, de Bartolom de las Casas en Chiapas y de
Vasco de Quiroga, obispo de Michoacn.
En ese orden de ideas, partiendo del rescate que iniciaron varios misioneros
catlicos, las instituciones y gobernantes espaoles, como es el caso de la Real
106

Audiencia, el propio monarca Carlos V y posteriormente sus sucesores, promulgaron

una serie de ordenanzas tendentes a proteger la propiedad territorial de los naturales de
estos pueblos, mediante las famosas Leyes Generales de Reinos de Indias. Dichas
disposiciones no solo constituyeron una medida piadosa que se escuch de aquellos
humanistas y evangelizadores; sino que, adems, contuvieron la influencia que en el
Derecho espaol haban marcado previamente las corrientes filosficas y jurdicas
heredadas del pensamiento aristotlico relativas a su teora del bien comn, la cual, tal
como lo vimos en la unidad anterior, fue retomada por el padre de la escolstica -Santo
Toms de Aquino-, quien incluso lleg a sentenciar que aquello que riera con el bien
comn automticamente se colocaba en lo injusto y en lo ilegal.
De manera tal que las disposiciones que tenan por objeto proteger las tierras
comunales de los indgenas de la Nueva Espaa, no solo coincidieron con el
pensamiento jurdico occidental; sino que, por lo dems, se retom una institucin legal
que ya exista en los reinos azteca y purhpecha, conocida como el calpulli, que se
refiere a la tenencia de la tierra y a su forma de explotacin de manera colectiva por un
determinado pueblo o comunidad de personas. Esa institucin que rigi entre las
principales civilizaciones precortesianas, no solo dispona la explotacin de las tierras en
comn
entre
los
habitantes del barrio; sino
tambin
su explotacin
y su
aprovechamiento. Incluso, la forma de sancionar a los individuos de la comunidad que

no participaban en el trabajo colectivo, fue igualmente de corte social, tan significativa en
la historia que hasta en la actualidad sigue marcando los derroteros del Derecho Agrario
sobre el particular.
En tal virtud, es innegable que en las primeras legislaciones que se dictaron sobre
los naturales de estas tierras, los espaoles echaron mano de aquellas importantes
teoras que del inters colectivo vimos desarrolladas en la poca clsica de la filosofa
griega, en la teora jurdica de los romanos y, sobre todo, durante la alta edad media.
Esa serie de disposiciones legales son puntualmente comentadas en la obra del autor
Manuel Fabila, denominada Cinco Siglos de Legislacin Agraria en Mxico.
En otro texto editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, intitulado Anuario Mexicano de Historia del
107

Derecho, en el captulo denominado Acerca de la Recepcin del ius commune en el

Derecho de Indias, su autor Faustino Martnez Martnez, nos comenta que el profesor
argentino Victor Tau Anzotegui, consider que el orden jurdico creado por el poder de
los espaoles, expresaba la idea general de que el Derecho indiano era una adaptacin,
con criterio amplio, del modelo europeo de tradicin romano-cannica a la realidad
indiana; que el derecho comn europeo o ius commune, suma de derecho romano,
cannico y feudal, emerge con una fuerza inusitada en la Europa de los siglos XII y
siguientes, merced a la labor de glosadores y comentaristas, que lo utilizan como arma
poltica, pero tambin como elemento de su quehacer prctico cotidiano (pginas 447448).
De acuerdo con la obra que se cita y que ahora comentamos, podemos concluir,
sin duda alguna, que las famosa ley de Las Siete Partidas, promulgada por Alfonso X,
conocido histricamente como El Sabio, Rey de Castilla y de Len (1221-1284),
contiene una poderosa influencia de aquel derecho comn que vena evolucionando
desde la poca clsica de las culturas helnica y romana y que desde luego se
enriqueci con el Derecho consuetudinario de Castilla, el cual privilegiaba tambin al
Derecho pblico por sobre el privado. De manera tal que para el tiempo de Isabel de
Castilla, conocida tambin como Isabel la catlica y Fernando de Aragn, que coincide
con la poca en la que se explora el nuevo continente y su posterior colonizacin por el
nieto de aquellos, Carlos V, el Derecho consolidado ya en Espaa y que se traslada a
estos pueblos lo es sin duda el Derecho castellano.
En la obra anteriormente comentada, el autor del capitulo relativo a la recepcin
del Derecho comn en el Derecho indiano, nos dice tambin que el Derecho castellano
nacionaliza, por decirlo as, al derecho comn; que por ello, cuando Cristbal Coln
descubre estas tierras, la diplomacia castellana inicia todo un proceso conducente a
dotar de legitimacin la accin colombina frente a las objeciones de la Corona
portuguesa; que como producto de ello tenemos las Bulas Alejandrinas, mediante las
cuales se fij la adscripcin de las Indias a la Corona de Castilla, exclusivamente. Por
tanto, es el Derecho de Castilla el que se convertir en el marco legal que regir las
relaciones humanas en el Nuevo Mundo, sin perjuicio de que vaya surgiendo de manera
108

paulatina lo que actualmente conocemos didcticamente como Derecho Indiano, el cual

tuvo un contenido esencialmente pblico, que rigi precisamente todo lo relacionado con
el poder pblico, con muy pocas menciones al Derecho privado, al procesal o al penal.
Con posterioridad se asimila otro elemento al Derecho de Castilla, que es el Derecho
Indgena, tolerado con ciertas restricciones, siempre y cuando no se opusiera a la
religin. Tal Derecho se erigi en la norma de preferente aplicacin entre los propios
indgenas, merced a una primera poltica de adaptacin de las costumbres
prehispnicas e hispnicas. En ese primer momento el Monarca castellano legisla, pero
sin perjudicar el derecho consuetudinario del pueblo indgena; legislacin que a la postre
vendra a ser la famosa Recopilacin de la Leyes de reinos de Indias (idem, paginas
451-456).
As pues, no cabe duda alguna que el hasta ahora conocido Derecho Indiano, que
rigi las relaciones sociales y de tenencia de la tierra en la poca de la colonia, se
amalgam, por decirlo de alguna manera, con la mezcla del Derecho de Castilla, por un
lado, que entre sus races contena una fuerte y considerable influencia del ius
commune, que desde luego le conceda preponderancia al Derecho pblico por sobre el
privado; y por el otro, el Derecho consuetudinario de los pueblos conquistados, que en
nuestras tierras era representado por la institucin del Calpulli, que entre sus
disposiciones mas sobresalientes contena la propiedad comunal de la tierra y su
explotacin y aprovechamiento.
Sin embargo, es justo reconocer igualmente, la influencia que sobre el Derecho
comunitario de estos pueblos, marcaron las teoras jurdicas y polticas que en los siglos
XV y XVI, recorrieron el viejo continente, relativas al famoso socialismo utpico de
Toms Moro y Juan Campanella, as como los tratados de Derecho de de Francisco de
Vitoria y Fernando Vzquez de Menchaca, quienes, conjuntamente con aquellos,
influenciaron la conciencia de los primeros frailes misioneros que arribaron a la Amrica
hispnica, a demandar, ante las autoridades virreinales y de la Corona misma, el
respeto, la restitucin y la confirmacin de los derechos naturales y territoriales de los
indgenas primero y de los mestizos despus.
109

En ese sentido, en lo que ahora es nuestro pas y parte de lo que actualmente

constituyen varios estados de Norteamrica, se fue consolidando una practica legal y
jurisdiccional, mediante la cual, directamente ante el monarca o ante las Reales
Audiencias, se tramitaban litigios o diligencias con el fin de confirmar la propiedad
territorial de los pueblos de indios, en forma comunal, a los cuales se les expidieron los
hasta ahora vigentes ttulos virreinales, que constituyen verdaderas determinaciones
judiciales, en unos casos, y en otros una merced real, que vienen a ser los ttulos de
propiedad primordiales de las comunidades indgenas campesinas para la explotacin
de sus tierras en forma comunal.
Esa tendencia histrica y legislativa que los espaoles reprodujeron en estas
tierras, con el objeto de proteger a las comunidades en sus derechos de propiedad
territorial, si bien estuvo influenciada por la ms genuina tradicin filosfica y jurdica del
mundo occidental, en lo concerniente, sobre todo, a la teora del bien comn, tambin se
puede decir que su aplicacin obedeci a razones de polticas prcticas; habida cuenta
que exista la necesidad, entre los conquistadores, de sojuzgar totalmente a los
indgenas, muchos de los cuales haban sobrevivido a la dominacin total y se
encontraban aislados en guerrillas en sierras y montes, resistiendo a sangre y fuego a la
invasin.
Por ello, tanto el gobierno civil como el eclesistico, con el fin de someter al
gobierno y a la civilizacin cristiana a los naturales, promovieron aquellas medidas de
reconocimiento y confirmacin de tierras con el fin de concentrarlos y poderlos
evangelizar y someter a la encomienda y, posteriormente, al peonaje. No obstante lo
anterior, sea como fuere, es innegable que las medidas que tuvieron como efecto el
confirmar las propiedades territoriales en explotacin colectiva a favor de los indgenas
americanos, represent y representa an un avance progresista de franca trascendencia
histrica, por cuanto a la teora del bien comn se refiere; siendo en ese aspecto
nuestra tierra un ejemplo tangible en la aplicacin de esa corriente de la filosofa del
derecho occidental que se conjug con la tradicin prehispnica y que con posterioridad
a la revolucin de 1910, gener el derecho social agrario de inspiracin para el mundo
jurdico. En ese orden de ideas, no existe pues duda alguna de que lo anterior constituye
110

el antecedente, la fuente histrica y formal de las garantas sociales establecidas por los
revolucionarios en la Constitucin de 1917, generadoras del cuerpo legal que se origin
en nuestro pas y que el derecho contemporneo reconoce como Derecho Social.
2. La concepcin liberal versus derecho comunitario. Conservadores y liberales.
Desde la poca de las reformas Borbnicas de finales del siglo XVIII y principios
del XIX, empezaron a penetrar las ideas liberales a la metrpoli espaola y obviamente
no tardaran en emigrar al continente americano; sin embargo, esas reformas o medidas
implementadas por la Casa de Borbn, no contenan en s medidas progresistas; sino
que ms bien significaron la forma o medio que utiliz el monarca para sujetar con ms
autoridad y presencia a las colonias bajo su dominio.
Como resultado de las polticas liberales implementadas en Europa, sobre todo
en Inglaterra y en Francia, primero con la repblica y despus incluso con los imperios
posteriores, en los cuales se adoptaron sistemas parlamentarios que ms o menos
contenan la divisin de poderes y garantizaban ciertas libertades polticas y religiosas
de los ciudadanos, y an cuando conservaron las monarquas de la nobleza, bajo la
forma del Despotismo Ilustrado, obviamente Espaa no pudo ser la excepcin.
La poca en la que Espaa trat de implementar algunas polticas, muy reducidas
por cierto, de corte liberal, es la que tuvo lugar en el tiempo de la dinasta de los Borbn,
a finales del siglo XVIII, con los monarcas Carlos IV y despus con Felipe VII; sin
embargo, es importante destacar que dichas medidas, si bien es cierto que tuvieron una
fachada liberal; tambin lo es que, en lo fundamental, fueron dictadas con la imperiosa
necesidad de recursos para la metrpoli colonial que se encontraba sumida en la
bancarrota producto de las guerras internacionales que haba perdido y, sobre todo, con
la finalidad de inhibir la consolidacin econmica, social y poltica de las corporaciones
de los hacendados, de los mineros, de los comerciantes y del clero que, compuestas por
111

criollos letrados y con bastante poder econmico, comenzaban a pensar y a demandar

una mayora de edad.
En efecto, mientras en el siglo XVI, haba en la Nueva Espaa una sociedad
seorial que viva de la explotacin extensiva de la poblacin indgena, para el XVIII, es
evidente que la poblacin blanca haba creado una nueva economa, dirigida y
manejada por los colonos con sistemas ms capitalistas que seoriales y orientadas a
satisfacer sus propias necesidades. Esta configuracin econmica le otorg a la minora
blanca los medios para asegurar su dominio sobre la poblacin indgena y mestiza.
La iglesia tambin sufri cambios profundos en estas tierras, pues para el siglo
XVIII, ya se haba perdido el fervor misionero de los inicios de la colonia, con el cual se
gener la proteccin a los derechos de los pueblos y civilizacin indgena, y al mismo
tiempo, cerr las puertas a las ideas del renacimiento; por lo tanto, estrech sus
intereses con los criollos, con evidente influencia sobre la poblacin, incluidas las
castas, al tener la direccin espiritual y toda la educacin, la asistencia hospitalaria y el
crdito.
Bajo este estado de cosas se inscriben pues las reformas liberales de los
Borbones, que se intentaron aplicar en la colonia a partir de 1760; reformas que tuvieron
como base la famosa corriente del despotismo ilustrado. Estas ideas liberales, se
basaban igualmente en la concepcin de que no podan existir poderes corporativos o
privados que rivalizaran con los del soberano, y en la Nueva Espaa, el poder
corporativo ms importante era la iglesia; de ah que los golpes ms significativos de los
Borbones ilustrados se dirigieron, en lo fundamental, en contra del clero. Por ello, en
1767, fueron expulsados ms de 400 jesuitas, lo cual ocasion reacciones populares de
consideracin.
Pero el golpe ms serio que afect a la iglesia novohispana, lo fue sin duda la
Real Cdula sobre Enajenacin de Bines Races y Cobro de Capitales de Capellanas y
Obras Pas para la Consolidacin de Vales Reales, de 1804, que constituye en s la
primera poltica desamortizadora de tierras y la secularizacin de las cuestiones
religiosas, que medio siglo despus, con la Constitucin de 1857 y las Leyes de
Reforma, aplicaron los liberales mexicanos en el aspecto poltico. Sin duda alguna, las
112

polticas desamortizadoras y de secularizacin de la sociedad en la Nueva Espaa,

iniciaron el movimiento de independencia; puesto que, como ya lo dijimos con
anterioridad, ms que unas medidas netamente liberales, fueron actos tendentes a
destruir el poder econmico, social y poltico de las corporaciones que se haban
edificado en Mxico. Pero como se dijo, estas medidas no tuvieron pues otro significado,
aparte del que ya vimos de inhibir polticamente a las corporaciones, que el
fortalecimiento del monarca, lo cual es muy significativo en la poltica posterior que se
desarrollara en el Mxico independiente, durante la segunda mitad del siglo XIX y gran
parte del XX; puesto que en aquella poca como en esta, las polticas liberales
contrastaron profundamente con la realidad histrica, y no tuvieron otro desenlace ms
que el fortalecimiento y configuracin de los caudillos en un inicio y los estadistas fuertes
a la postre.
Toda esta concepcin liberal, que se copi, por decirlo as, de los liberales y
empiristas ingleses, como John Locke, de los enciclopedistas franceses Montesquieu,
Rosseau y Voltaire, as como de la experiencia de la revolucin de independencia de los
Estados Unidos de Norteamrica, hizo posible que los liberales, tanto en la pennsula
ibrica como en la Nueva Espaa, concibieran como al nico sujeto de derechos y
obligaciones a la persona fsica en lo individual, esto es, al individuo fsico en su ms
pura individualidad ontolgica. En otras palabras, acorde con la ideologa liberalindividualista, los derechos sociales tanto de corporaciones como de comunidades, no
tienen sustento bajo esa corriente. Por ello, los derechos comunitarios de los indgenas,
que heredaron de la teora del bien comn, fincado en la tradicin greco-romana y
medieval, se comenz a ver como un conjunto de instituciones arcaicas y obsoletas, que
deban ser superadas por el progreso individual y capitalista.
El golpe fulminante de los liberales, tanto a finales de la colonia como durante la
poca independiente, lo dirigieron contra la corporacin eclesistica, la cual, junto con
terratenientes y mineros, haba acrecentado considerablemente su poder terrenal y
espiritual; sin embargo, aquella concepcin individualista de corte burgus, no solo se
aplic en contra de la iglesia, sino que, lo ms perjudicial histricamente, fue que se
encamin en contra de las comunidades indgenas campesinas, a las cuales tambin se
113

les suprimi la capacidad jurdica para poseer y administrar tierras en comn. Es decir,
el liberalismo, como corriente filosfica y poltica, en su ms esencial concepcin,
considera que todos y cada uno de los individuos somos iguales ante la ley; sin tomar en
cuenta que esa igualdad formal, en no pocas ocasiones contrasta con la realidad social
e histrica, que por inercia torna desiguales a los hombres frente a la ley.
De esa guisa, tenemos que al final del siglo XVIII e inicios del XIX, la corriente
liberal era aquella que no solo pugnaba por las libertades polticas, econmicas e
ideolgicas del individuo, sino que, al mismo tiempo, reputaba como retrgados y
conservadores, como opuestos al progreso social, los derechos comunitarios; de ah
que, acorde con la ideologa burgus individualista, se considerara que las posesiones
comunales que se haban confirmado o restituido a los indgenas, para que poseyeran y
aprovecharan sus tierras en comn, eran herencias conservadoras de una poca feudal
que rea con la poca de las luces y de los avances cientficos y tecnolgicos.
El modelo ideal concebido por los liberales, era el de una sociedad en la que el
individuo encarnara el principio rector, mientras que el Estado se limitara a garantizar y
a promover los intereses de los particulares. La Iglesia y el Estado deberan divorciarse
y este ltimo adoptara la forma federal de gobierno (Juan Felipe Leal, La Burguesa y el
Estado Mexicano, Mxico, pgina 65).
En adelante, el Mxico independiente, tratara de imponer esa forma de pensar
proveniente
de
Europa
de
los
Estados
Unidos
de
Norteamrica
y,
desafortunadamente, de manera no muy consciente; pues desde que se liquid al

Imperio de Iturbide, se hicieron patentes los bandos polticos desde entonces
irreconciliables. En un inicio fueron los federalistas contra los centralistas, que despus
se convertiran los primeros en el partido liberal, mientras que los segundos en el
conservador. Sin embargo, si bien los primeros se consideraban progresistas y
seguidores de las teoras de la libertad, lo cierto es que la realidad socio-econmica del
naciente pas Mexicano, de hecho descansaba en una administracin jurdica y poltica
fuertemente centralizada. De ah que la primera Constitucin federalista de 1824, en los
hechos ocasion la desunin de lo antes unido; y as, de esta forma, se foment no solo
lo que se pretenda, que era la unin de los Estados al pacto federal, sino incluso los
114

proyectos separatistas y secesionistas como el caso de Texas en un inicio y de la alta

California, Nuevo Mxico, Colorado y otros territorios que despus perderamos. Al
respecto, el doctor Samuel Ramos, en su obra El Perfil del Hombre y la Cultura en
Mxico, nos comenta lo siguiente:
Cuando despus de la cada del Imperio se suscit en Mxico el conflicto entre
federalismo y centralismo, Fray Servando Teresa de Mier, deca en un fogoso
discurso, que se cortaba el pescuezo si alguno de sus oyentes saba que casta de
animal era una repblica federada. Esta frase da una idea cabal de la inconsciencia con
que entonces se empezaron a copiar las instituciones polticas modernas (pgina 23).
De cualquier forma, el nuevo Estado Mexicano, estableci, en sus cartas polticas
fundamentales, lo mas puro del pensamiento liberal; lo cual, sin embargo, en varios
aspectos, signific un importante avance poltico e ideolgico, en cuanto a los derechos
fundamentales de las personas y al rgimen republicano se refiere; pero que tambin,
en lo tocante a los derechos territoriales y a las posesiones comunales de los indgenas
y campesinos, origin el gran conflicto agrario que degenerara en la consolidacin
constitucional y legal del inmenso latifundio criollo y liberal, por un lado, y por el otro, la
masa de peones acasillados sin tierras, que compartieron condiciones sociales de
miseria mas deplorables que en la poca colonial, pues sucedi que las tierras que
otrora se les concedieron por los monarcas y por los virreyes, les fueron arrebatadas,
merced a las leyes liberales, adjudicndose a la nueva clase de aristcratas
terratenientes.
3. La ideologa liberal en las constituciones polticas del Mxico

Independiente.
Si bien es cierto que la corriente liberal impregn la forma de pensar tanto de las
elites en el gobierno como de las clases dominantes, tanto en la metrpoli como en la
colonia; tambin lo es que esas mismas clases, sobre todo la nobleza, pretendieron en
115

ltima instancia, tal como lo dijimos, el fortalecimiento del Estado como tal y la sujecin
de las poderosas corporaciones de la Nueva Espaa, mediante la utilizacin de medidas
administrativas y legales que la historia registr como las polticas borbnicas.
En esa misma proporcin, la conciencia liberal de los criollos que encabezaron y
aprovecharon la lucha por la independencia, solamente constituy un recurso retrico y
no una medida prctica; toda vez que, por un lado, solamente pregonaron y defendieron
una libertad para s, ms no par los dems, es decir, no para mestizos, castas e indios,
los cuales quedaran igual que en tiempos de la colonia, y quiz peor, puesto que las
leyes liberales que se implementaran a partir de 1856, conocidas como Las Leyes de
Desamortizacin de Manos Muertas o Ley Lerdo, despojaron precisamente a las
comunidades indgenas de su propiedad territorial, al suprimirles, igual que a las
corporaciones religiosas, la capacidad para poseer y administrar tierras en comn.
El discurso de los lideres de la independencia, que se decan liberales, contrario
precisamente al principio de la libertad de cultos y de conciencia, igualmente pregonaron
la defensa ms conservadora de la religin catlica, al no tolerar la existencia de
ninguna otra, y al rechazar, en trminos generales, las medidas borbnicas en lo
concerniente al aspecto religioso. Por ello, no es aventurado afirmar que, en gran
medida, paradjicamente, la motivacin de la lucha por la independencia nacional,
tambin se orient por aspectos netamente conservadores y opuestos totalmente a la
ideologa liberal.
No obstante lo anterior, la filosofa y la poltica liberales estuvieron presentes en
las primeras cartas constitucionales del Mxico independiente e incluso poco tiempo
antes de la escisin respecto de Espaa, an cuando esa presencia fue solamente en la
letra, pues la realidad social las contradijo de una manera persistente, de ah su
inaplicabilidad y, como consecuencia, el pretexto para el surgimiento de los caudillos
liberales. Pero, como se ha dicho, esa presencia, por decirlo de alguna manera, de la
corriente liberal, impregn pues prcticamente la totalidad de las constituciones polticas
del siglo XIX, comenzando por la de Cdiz, de 1812, que las cortes espaolas dictaron
incluso para la colonia; la de 22 de octubre de 1814, de Apatzingn, del Estado de
116

Michoacn, que redact el Congreso de Chilpancingo y que trat de hacer cumplir Don
Jos Mara Morelos y Pavn; la de 1824 y, finalmente, la de 1857.
Desde luego que existieron perodos de la historia en que se registra la
implantacin de disposiciones eminentemente conservadoras, y quiz ms acordes con
la realidad social del pas, y as tenemos el Acta Constitutiva del imperio de Agustn de
Iturbide y la Constitucin centralista de 1836; sta ltima que incluso llega a la
aberracin de negar la calidad de ciudadano a los sirvientes domsticos. Sin embargo,
de 1821 hasta 1857, el Estado mexicano solamente se denomina as, puesto que carece
por completo de un control sobre el resto de las provincias o estados que conforman la
nacin, la cual se encontraba constituida por poderes econmicos y polticos locales,
constituidos a su vez por aquellas corporaciones de mineros, terratenientes,
comerciantes o arrieros y el clero, a las cuales las medidas liberales de los Borbones,
pretendieron destruir.
Debido a lo anterior, la Constitucin de 1857, representa, por decirlo as, la
culminacin del proyecto liberal, pero slo desde el punto de vista poltico, ya que no
tuvo, en lo fundamental, una correlacin directa con el momento social y econmico que
privaba en el pas; no obstante, se considera que en esa poca se sientan las bases
para la edificacin de un modelo de Estado propiamente liberal y republicano, que
pretender, por todos los medios a su alcance, instaurar una forma capitalista de libre
mercado, teniendo siempre como referencia incuestionable la propiedad privada sobre la
tierra y sobre los medios e instrumentos de produccin.
El proyecto liberal, segn qued establecido en los captulos precedentes,
comenz a prefigurarse desde el seno de la colonia y, sobre todo, en las primeras
constituciones del Mxico independiente, pero dicho proyecto fue precisamente slo
eso, puesto que, si para 1857, las condiciones sociales de la nacin eran insuficientes
para sostener como derecho positivo una Constitucin netamente liberal, con mayor
razn cincuenta aos antes. Pero para el objetivo del presente apartado, resulta
indispensable
destacar
los
principales
puntos
que
tocaron
aquellas
cartas
fundamentales, y en ese tenor, vale la pena mencionar lo que en esos aspectos de la

filosofa liberal contuvo la Constitucin de Apatzingn de 1814.
117

Esta carta poltica, an cuando no tuvo posibilidades de aplicacin como derecho

positivo, puesto que se redact y se promulg en plena lucha armada, sus postulados
contienen una profunda tendencia liberal, producto de la influencia de la ilustracin
francesa y del movimiento de independencia de los Estados Unidos de Norteamrica.
Pero, a diferencia de las posteriores de 1824 y 1857, no slo contiene los principios
bsicos del liberalismo, sino que propone, al mismo tiempo, una premisa fundamental
que rompe con el individualismo burgus propio de la corriente liberal, que ms bien
tiene que ver con un modelo de justicia social que ms de cien aos despus adoptara
nuestra actual Constitucin de 1917. En efecto, el pensamiento de Morelos, plasmado
en la Constitucin de Apatzingn, propugna por moderar la opulencia y la
indigencia, y como se podr ver, esta tesis filosfica, incorporada a rango de mandato
constitucional, prev pues que la profunda desigualdad social y econmica prevaleciente
en estas tierras, tendr que ser objeto de reglamentacin para atenuar precisamente las
desventajas de los individuos como resultado de esa profunda diferencia de clase. Es
decir, en Morelos no slo encontramos al idelogo liberal de la independencia, sino al
personaje preocupado por los derechos sociales de las mayoras.
Pero la Constitucin de 1814, al mismo tiempo y al igual que las posteriores
liberales, en el aspecto religioso no lo son tanto, puesto que, como se dijo, protegen a la
catlica, apostlica y romana, como la nica y oficial que se debe profesar en el
incipiente Estado nacional; ms en el resto de los artculos, innegablemente muestra su
definitiva tendencia liberal, en aspectos tales como la soberana que debe residir en el
pueblo, la divisin de poderes y el pacto social de los individuos para conformar la
nacin.
De igual forma tenemos la Constitucin de 1824, la cual se promulga una vez
destruido el efmero imperio de Agustn de Iturbide, y al igual que la de 1814, privilegia
los postulados liberales; sin embargo, a diferencia de sta, contiene tendencias
evidentemente retrogradas y conservadoras, como es la consideracin misma con la
que comienza, sealando que se redacta en el nombre de Dios todopoderoso, autor y
supremo legislador de la sociedad. Adems, tambin habla de que la religin catlica
118

no slo ser la oficial, sino la perpeta, y ms an, dicha Constitucin ya no contempla

que la soberana popular reside en el pueblo.
Finalmente, el 5 de febrero de 1857, se promulga la Constitucin que regir hasta
la poca del Mxico revolucionario de 1917, producto, aquella carta, de la tambin
revolucin de Ayutla, que de alguna forma marca el fin de las revueltas intestinas que
asolaron al pas. Con esta Constitucin pudiramos decir que arranca la consolidacin
del Estado mexicano, puesto que la sociedad civil triunfa sobre aquellas corporaciones
privilegiadas, sobre todo las constituidas por el clero y por los militares, habida cuenta
que los terratenientes, los mineros y los comerciantes, se vern marcadamente
favorecidos por esta nueva ley fundamental. Esta disposicin constitucional, representa
lgicamente los intereses de la clase social que en Mxico comienza a surgir
tardamente, esto es, la burguesa; sin embargo, esta burguesa no corresponde a la
definicin clsica de esa clase social que se consolid en los pases de Europa
occidental y de los Estados Unidos de Norteamrica, pues en nuestro pas, en aquella
poca y durante casi cien aos despus, esta burguesa no se fund en el desarrollo
industrial y capitalista, sino en una oligarqua de terratenientes, mineros y comerciantes.
La Constitucin del 57, de igual forma que las anteriores de su tipo, preserva a la
religin catlica como la oficial; sin embargo, con las famosas Leyes de Reforma
impulsadas por Benito Jurez y promulgadas dos aos despus, se incorpora al texto
constitucional la libertad de cultos. En los dems aspectos, su fundamento es
definitivamente liberal, y desde luego mucho ms avanzado y progresista que sus
predecesoras, sobre todo en los aspectos de la soberana y la educacin, cuestiones
que incluso se consideran ms avanzadas que la Constitucin actual de 1917, que en
esos rubros asume una postura exageradamente positivista, tal como se ver con
posterioridad.
As pues, la carta de 1857, dispone que los derechos del hombre son la base y
el objeto de las instituciones sociales; que la enseanza es y debe ser libre; que todo
hombre es libre para abrazar la profesin o trabajo que le acomode, que es inviolable la
libertad de escribir y publicar escritos; que a nadie se le puede coartar el derecho de
asociarse; que no se reconocen ttulos de nobleza ni honores hereditarios; que nadie
119

podr ser juzgado por tribunales especiales, ni molestado en su persona, familia,

papeles o posesiones; que la propiedad no puede ser ocupada, sino por causa de
utilidad pblica y previa indemnizacin, etctera.
Como se podr ver, la ley constitucional en relacin, aparte de contener un
catlogo completo de garantas individuales y de libertades pblicas, tambin prev la
forma en que stas se hagan efectivas, puesto que se incluye de manera precisa la
institucin del juicio de amparo; pero, adems, igualmente estatuye la organizacin del
poder pblico y la eleccin democrtica del mismo; su divisin en ejecutivo, legislativo y
judicial y, sobre todo, que la soberana reside originariamente en el pueblo y que ste
tiene el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno.
No obstante todas las buenas intenciones de los derechos de corte liberal que se
promulgaron, la realidad econmica y social del pas los convertira, en gran medida, en
letra muerta. As, el clero que a su favor estaba una gran parte de la milicia,
hacendados, mineros e incluso la casi totalidad de la poblacin y, sobre todo, las clases
ms humildes fanatizadas por ms de tres siglos de dominacin de una sola cultura
religiosa, no tuvo empacho en financiar de manera directa pronunciamientos militares,
manifestaciones pblicas y otra serie de actos contrarios a la Constitucin, en claro
contubernio con el partido conservador heredero de la colonia.
Pero al mismo tiempo, el status real del pas, que se basaba en la gran propiedad
territorial en manos de unos cuantos terratenientes criollos que haban heredado sus
posesiones de sus padres espaoles, por un lado, y la gran mayora de la poblacin que
en ese tiempo era rural, que se haba constituido por campesinos sin tierra, en forma
casi idntica a los siervos del rgimen feudal, torn de hecho imposible la aplicacin
prctica de la mayora de los preceptos constitucionales de una ley que se haba escrito
para una burguesa industrial y comercial, as como para una clase de ciudadanos
libres, prcticamente inexistentes para aquella poca. Sobre lo anterior bien vale la pena
recordar la Filosofa del Derecho de Hegel, en cuanto a la teora de la evolucin
histrica del espritu absoluto, segn la cual ese espritu universal no se puede adelantar
ni retroceder en la historia, esto es, se debe materializar y debe corresponder a una
120

realidad histrica concreta; pues de modo contrario, el Derecho, como expresin del
espritu universal, se tornar en injusticia, al adelantarse o al retroceder en la historia.
Todo esto se tradujo en que los derechos polticos de sufragio universal,
nicamente fueran utilizados por los propios hacendados, quienes votaban por s, por su
familia y por sus peones, as como por la muy reducida clase media integrada por
oficiales del ejrcito, abogados, mdicos y funcionarios del rgimen, mientras que el
grueso de la poblacin constituida por campesinos, indgenas, arrieros pobres y grupos
de bandidos, ni siquiera se dieron cuenta que tenan una nueva Constitucin. Por si
fuera poco, como toda medida liberal, la Constitucin del 57, tal como lo apuntamos con
antelacin, obviamente consider que el nico sujeto de derechos y obligaciones lo es el
individuo fsico, el cual tiene desde luego derecho a la vida, a la libertad, al pensamiento
y su expresin; para asociarse, para votar y ser electo, para hacer uso de las leyes y de
los tribunales, para contratar y para asociarse y, sobre todo, par tener su propiedad y
para acrecentarla dentro de los lmites de la ley. Por tanto, acorde pues con esa
filosofa, los distintos grupos sociales, congregaciones y las corporaciones, no pueden
tener derechos en s, ni mucho menos para poseer o adquirir bienes inmuebles; es
decir, para aquella Constitucin no existieron pues los derechos sociales ni
comunitarios.
Como ya lo vimos, la finalidad primordial y sobre todo prctica que los liberales de
la segunda mitad del siglo antepasado quisieron lograr, lo fue, de manera esencial, la
destruccin del poder poltico y terrenal de la iglesia, enemiga acrrima del progreso
social que pregonaban, suprimindole sus fueros, privilegios y tribunales especiales;
pero, el haber medido con la misma vara a las propiedades de las comunidades
indgenas, de tribus, congregaciones y ejidos, fue una medida totalmente desacertada e
injusta.
Dichas propiedades comunales, fueron reputadas por nuestros liberales, al
amparo de la Constitucin del 57, como tendencias anacrnicas herederas de la poca
colonial a la cual pretendan no slo destruir sino incluso desterrar de la conciencia
pblica, y as, destruyeron pues el derecho de propiedad ms antiguo en nuestro pas, lo
que sin duda ocasion innumerables reacciones incluso violentas de grupos campesinos
121

e indgenas, los cuales asumieron partido con los conservadores y despus con el
propio archiduque Maximiliano, con la esperanza de que, en el aspecto de sus
propiedades comunales, se revirtieran las tendencias liberales.
Merced a la reforma liberal, se depreci el valor de las tierras del clero y de las
comunidades de indios, puesto que aquel emiti decreto de excomunin en contra de
quien adquiriese las tierras desamortizadas por las leyes liberales; lo cual deriv en que
los poderosos hacendados adquirieron a precios infinitamente bajos grandes
propiedades de tierra, acrecentando as sus latifundios; pues por lo dems, si a algunos
indgenas o campesinos en lo individual se les entregaron ttulos de propiedad sobre
alguna porcin de tierra, producto de aquellas medidas liberales de corte individualista,
ante cualquier litigio, producto de adeudos agiotistas, irremediablemente perdan su
pequeo patrimonio frente al hacendado colindante. Tal estado de cosas fue previsto y
advertido por diputados constituyentes de aquella poca, siendo el caso notorio de
Ponciano Arriaga y de Castillo Velasco, ste ltimo quien en su voto particular, que se
resea en la obra intitulada Economa y Poltica en la Historia de Mxico, escrita por
Manuel Lpez Gallo, seal lo siguiente:
Pero de nada servir reconocer esa libertad (la de la Constitucin) en la
administracin, y ms bien ser una burla para muchos pueblos, si han de continuar
como hasta ahora, sin terrenos para el uso comn, sin han de continuar agobiados por
la miseria, si sus desgraciados habitantes no han de tener un palmo de tierras en que
ejecutar las obras que pudieran convenirles(...) No es vergonzoso para nosotros,
liberales, que dejemos subsistir ese estado de cosas, cuando por leyes dictadas por
monarcas absolutos se concedan esos terrenos a los pueblos, y se provea as a sus
necesidades? (pgina 126)
A manera de eplogo de todo lo anterior, bien pudiramos afirmar que, en una
gran proporcin, la pretendida adaptacin de las teoras liberales en nuestro suelo, tanto
en el terreno poltico como en el legal, se tradujeron en realidad en una adopcin
ilusoria; esto es, en una imitacin que las elites polticas impusieron sin mayor anlisis y
mucho menos tomando en cuenta la realidad del pas; todo esto ocasion que las
posiciones de aquellas elites polticas se polarizaran en bandos irreconciliables, y as, la
122

ideologa centralista y conservadora se interpret como una posicin reaccionaria. Por

ello, con el triunfo del liberalismo, despus de que se derrot el segundo imperio, la
Repblica Federal, se impuso por decreto, an cuando slo lo fue en el nombre, de
forma tal que por uno de los azares que tan a menudo ocurren en la historia de Mxico,
la idea centralista se torn sinnimo de reaccionario. Con el triunfo del liberalismo,
nuestro pas se convirti en Repblica federal, aun cuando lo fue nominalmente, porque
la presin de la realidad, superior a la ley, obligaba a los gobiernos del siglo XIX, a
imponer un centralismo disimulado, para mantener cierta unidad en medio de la
anarqua reinante (Samuel Ramos, El Perfil del Hombre y la Cultura en Mxico, pgina
24).
Lo anterior significa pues que, la realidad nacional, desde el punto de vista
socioeconmico, contradeca la estructura jurdico-poltica, y desde luego todo esto
ocasionaba que la ley, y principalmente la Constitucin, se relegara en lo general por los
propios gobiernos que la haban declarado vigente, y as, se va tolerando el estado de
facto que facilitara la llegada de un caudillo liberal, que tratase de conciliar
precisamente la realidad social con la inaplicabilidad del derecho.
El filosofo Samuel Ramos, a quien ya nos referimos, en la obra antes sealada, al
respecto nos seala tambin, que cuando es promulgada una Constitucin, la realidad
poltica tiene que ser apreciada a travs de aquella, pero como no coincide con sus
preceptos, aparece siempre como inconstitucional: El lector debe hacerse cargo bien de
lo que queremos decir. Si la vida se desenvuelve en dos sentidos distintos, por un lado
la ley y por otro la realidad, sta ltima ser siempre ilegal; y cuando en medio de esta
situacin abunda el espritu de rebelda ciega, dispuesta a estallar con el menor
pretexto, nos explicamos la serie interminable de revoluciones en el siglo XIX.
123

4. Liberalismo, positivismo y presidencialismo en Mxico.
Todo el escenario social y poltico prevaleciente en el pas en la segunda mitad

del siglo XIX, as como las consecuencias econmicas y polticas que gener la
aplicacin, en la medida de lo posible, de la Constitucin de 1857 y las Leyes de
Reforma; sobre todo en el terreno agrario y religioso, fueron creando la demanda y
necesidad de estabilidad nacional. En otras palabras, si la gran hacienda, por un lado, y
el peonaje que constitua la fuerza laboral, por el otro, bajo una relacin ms o menos
paternalista entre hacendado y jornalero, se haba consolidado, y si al mismo tiempo le
agregamos que la poltica liberal haba triunfado frente a la conservadora, al haber sido
vencido el ltimo de sus intentos con Maximiliano de Habsburgo; luego entonces, se
tornaba imperioso el establecimiento de un gobierno que garantizara la paz, la
estabilidad y el orden.
As las cosas, una vez que hubo triunfado de manera definitiva el partido de la
Repblica encabezado por Benito Jurez, lo urgente era dar estabilidad al pas. Sin
embargo, los caudillos militares que se haban enfrentado a las tropas francesas,
reclamaban obviamente sus derechos a la direccin poltica de la nacin, contrariando
as el espritu civilista de Jurez. Los generales republicanos exigiran pues de la patria
los beneficios para gobernarla. Como es sabido, el general triunfante lo fue Porfirio Daz;
quien desde el inicio de su gestin, a partir de 1876, pero sobre todo despus de 1880
(con el pequeo intervalo del general Manuel Gonzlez), despliega toda una actividad
tendente a fortalecer a la burguesa nacional representada por los terratenientes criollos,
as como al capitalismo internacional; a favor de los primeros se dictaran una serie de
medidas conocidas como las famosas Leyes de Colonizacin, que en la prctica no
hicieron otra cosa que abusar desmesuradamente de las ya de por si injustas Leyes de
Desamortizacin;
pues
al
amparo
de
aquellas,
se
establecieron
compaas
deslindadoras que al medir inmensas superficies de tierra aparentemente nacional, se

quedaban con una parte de sta, y el resto se adjudicaba a favor de los denunciantes
que generalmente eran los propios hacendados.
124

En favor de la burguesa internacional, Porfirio Daz, favoreci a comerciantes e

industriales europeos y norteamericanos, tanto en los ferrocarriles como en la minera,
en la industria textil, en la exportacin e incluso en la agricultura. De esta forma, la
burguesa, en el sentido cientfico de la palabra, durante el gobierno de Daz, no fue
nacional, sino extranjera, puesto que la nativa que pretendi serlo, de hecho estaba
constituida mayoritariamente por terratenientes.
Siguiendo con la lgica de la realidad, Porfirio Daz entendi que la Constitucin
de 1857, an cuando fue su bandera, era imprctica en la mayora de sus postulados;
habida cuenta que el espritu de la divisin de poderes, la repblica federal y
representativa, el voto universal y secreto, la igualdad de los mexicanos frente a la ley y
la libertad de pensamiento y expresin, entre otros conceptos, bien podan y deberan
quedar por lo pronto en suspenso, mientras la evolucin del pueblo haca el orden y el
progreso lo permitiera. As pues, el caudillo liberal por excelencia, exiga de la nacin el
pago a los servicios prestados, y a cambio, l entregara la paz, el orden y el progreso
que demandaban las clases dominantes.
En ese sentido, los primeros idelogos de ese nuevo orden, empezaran a
disertar sobre la justificacin de un Estado fuerte y necesario para mantener la paz, a
cuya cabeza debera estar un hombre que hubiese surgido de las ideas de libertad,
defendiendo as a la patria incluso en contra de la intervencin extranjera. De manera
que desde antes de que Porfirio Daz asumiera el poder, de hecho ya se preparaba en el
pas, desde el punto de vista ideolgico y poltico, el campo para que arribara
precisamente una dictadura, pues as se advierte de las publicaciones del diario mas
influyente de la poca, denominado La libertad, as como de las tesis del primer
positivista mexicano, Gabino Barreda, quien en su famoso discurso en la ciudad de
Guanajuato, del 16 de septiembre de 1867 (unos meses despus del fusilamiento de
Maximiliano), conocido histricamente como La Oracin Cvica, desarrolla de una
forma particular y acorde con la realidad del pas, las teoras de Augusto Comte.
Bajo ese orden de ideas, si bien es cierto que al haber triunfado la burguesa en
la Constitucin de 1857, se derrot a los grupos conservadores representados por la
iglesia, el ejrcito y a quienes defendan los fueros y privilegios heredados de la colonia;
125

no lo es menos que esta clase burguesa, como lo vimos lneas anteriores, al provenir de
la elite de terratenientes, propugn por la consolidacin del gran hacendado laico; por
ello, a esta burguesa no se le debe confundir con la europea, por ms que se le semeje;
pues aunque pretenda fundarse en la industria, su fuerza provena de la tierra y la
especulacin. De tal suerte que esta burguesa tuvo una poca de militancia combativa
y obviamente su bandera la constituy en esencia el liberalismo, pero una vez obtenido
el poder, al igual que sucedi en Europa, esa bandera se torn en una amenaza para la
estabilidad que buscaban los terratenientes; de ah que se requiriera de una nueva
forma de explicar las cosas tanto materiales como espirituales, y esta nueva forma se
encontr precisamente en el positivismo de Comte, quien previamente se haba
encargado de elaborar una filosofa de orden para la Francia monrquica, que haba
dejado atrs el jacobinismo liberal (Juan Felipe Leal, La burguesa y el Estado
Mexicano, pgina 67).
Leopoldo Zea, nos comenta, que el partido liberal, al constituirse en estado, el
gobierno tuvo que establecer las bases para un orden social duradero. Ese orden no
poda ser encargado a los grupos que haban sido desplazados: el clero y el militarismo,
ni an los nuevos militares, que en el fondo seguan siendo tan ambiciosos como los
vencidos. La burguesa mexicana era la nica clase capaz de garantizar el orden social.
En ese sentido, las circunstancias histricas prevaleciente en nuestro pas en el ltimo
tercio del siglo XIX, favorecieron la asuncin al poder del general Porfirio Daz, quien
llegara a la Presidencia de la Repblica mediante la revuelta conocido con el nombre
del Plan de la Noria o Plan de Tuxtepec, en contra, primero de Jurez, y despus de
Lerdo de Tejada.
En torno de Porfirio Daz, se cre no solo el Partido Liberal, sino adems su
crculo de amigos que despus se conoceran como Los cientficos, que eran en
realidad los idelogos del nuevo rgimen y precisamente los seguidores de la filosofa
positivista, entre los que se encontraban el propio Justo Sierra, Jos ves Limantour,
ministros de Educacin y de Hacienda, y otros mas; los cuales se encargaran de
perpetuar en el poder al general vencedor de los franceses, hasta por mas de 30 aos,
justamente con aquella filosofa poltica de orden y progreso, a travs de un gobierno
126

fuerte que garantiz, en efecto, la paz y el orden; pero utilizando mtodos que distaban
de ser legales y ajustados a la Constitucin. Por lo dems, aquella corriente difunda
tambin la idea de la resignacin entre las clases inferiores, arguyendo que, segn las
teoras biolgicas y cientficas -que justamente el positivismo privilegia-, tanto en los
seres vivos como en la sociedad, se establece la prevalencia de los mas aptos y fuerte
por sobre los dbiles. En otras palabras, ya no son la divinidad ni el espritu universal los
que justificarn la profunda divisin de clases sociales, sino que, bajo la ptica del
positivismo, ahora ser la ciencia.
En tal virtud, en el Mxico de aquella poca, conformado socialmente por la clase
de hacendados dominantes y por campesinos sin tierras, esa filosofa encontr plena
aplicacin en un tramo de nuestra historia; y as tambin, en el plano del gobierno y en
las esferas jurdico-polticas, ante la inaplicabilidad de la Constitucin de 1957, que
como ya vimos era contradicha prcticamente en la mayora sus apartados por la
realidad del pas, la consecuencia lgica fue el rgimen mas o menos dictatorial de Daz,
quien logr conciliar precisamente esa realidad con lo impractico del sistema legal de la
poca; pero que precisamente por esa contradiccin fue que se adapt en nuestro pas
no solo la corriente positivista, sino tambin el rgimen presidencialista y autocrtico que
despus heredaron los gobernantes de la revolucin y de la posrevolucin y que quiz
hasta en la actualidad an nos persigue de alguna forma.
El filsofo Leopoldo Zea, nos dice que la corriente positivista en Mxico, tambin
hubo de sucumbir a la postre por sus propias contradicciones; contradicciones que
igualmente fueron producto de la historia del pas, que al paso del tiempo convirtieron a
las tesis positivistas en mera ilusin. El filsofo en cita, nos comenta pues lo siguiente:
La burguesa mexicana para logra el orden tuvo que combinar sus intereses con los de
otras clases. El orden establecido tuvo que irse transformando en un orden en el cual los
encontrados intereses de otras clases tuvieran cabida. El positivismo trat de ayudar en
esta coordinacin de intereses, en este orden; pero lleg un momento en el cual la idea
que sobre el orden se tena en tal doctrina era hostil a los intereses de las clases con las
cuales la burguesa mexicana trataba de llegar a un acuerdo. Lleg un momento en el
cual el orden basado en la doctrina positiva no era el orden que la realidad peda; las
127

ideas de orden del positivismo se convertan en ideas de desorden, perdiendo as su

justificacin como doctrina del orden social. Fue este el momento en que las ideas
perdieron su relacin con las circunstancias y se transformaron en una utopa (El
Positivismo en Mxico, pgina 51).
5. Derechos sociales versus derechos individuales en la Constitucin de

1917. El presidencialismo posrevolucionario.
Como es sabido, la revolucin social ms que democrtica de 1910, liquid el

rgimen poltico de Porfirio Daz, ms no las formas de ejercer el poder; puesto que las
inercias del centralismo, los usos metaconstitucionales y la casi nula divisin de poderes
pblicos siguieron prcticamente intactas en el Mxico de la revolucin y de la
posrevolucin. La destruccin del Estado liberal-oligrquico basado en la gran propiedad
territorial de los hacendados, merced a esa revolucin, hubo de requerir la instauracin
precisamente de otro Estado y de otro poder. De tal forma que si tomamos en cuenta
que la revolucin mexicana fue precisamente una revolucin de masas; esto es,
principalmente de campesinos sin tierras y, en menor medida, pero no menos
importante, de obreros y clase media, lgico es suponer que las exigencias de estas
clases mayoritarias y empobrecidas demandaran, de una forma u otra, reivindicaciones
reales.
No constituye el objeto de este ensayo, el hacer una relacin del movimiento
revolucionario en si, que sera propio de un anlisis meramente historiogrfico, sino ms
bien el de entender en qu medida ese movimiento reconfigur el nuevo estado de
derecho, basado esencialmente en el presidencialismo, y en ese sentido, debemos decir
que si bien el movimiento reformista, que no revolucionario de Madero, fue derrotado, a
la vez el movimiento popular-agrario, dirigido por Villa y Zapata, fue destrozado, lo cual
ocasion que a partir de 1914, se generara una burocracia poltico-militar, que a la
128

postre consolidara el nuevo Estado nacional (Juan Felipe Leal, La Burguesa y el

Estado Mexicano, pgina 175).
Ahora bien, an cuando las fuerzas populares fueron derrotadas por la coalicin
Carranza-Obregn; sin embargo, stos no podan desconocer las demandas de
aquellas; toda vez que, precisamente ellas haban constituido el motor de la revolucin,
y el no considerarlas cuando menos en la nueva Constitucin, significaba perder las
bases de apoyo para proyectar el nuevo Estado revolucionario. Debido a lo anterior, la
Constitucin de 1917, en el terreno social, dispuso una serie de garantas
eminentemente progresistas, de clara influencia social y comunitaria, sobre todo en los
artculos 27 y 123, aunque nunca se tuvo la intencin de destruir la propiedad privada o
individual, pues la concepcin liberal de corte individualista no se pudo dejar de lado,
ante la presin de la iniciativa privada. Es decir, en la actual Constitucin, se plasm, por
decirlo as, un justo medio o una conciliacin entre el liberalismo individualista de corte
burgus y los derechos sociales de las clases marginadas que hicieron la revolucin.
Sobre lo antes comentado, el doctor en derecho Jos Ramn Cosso, nos ilustra
diciendo que en el Constituyente de Quertaro, se presentaban dos concepciones
diferentes del poder pblico: por un lado, aquella que limitaba a ste a una posicin
puramente negativa, de restriccin en cuanto al ejercicio de sus facultades y a su
intervencin respecto a los individuos, y otra que, sin desconocer necesariamente la
relevancia del orden liberal, consideraba que el orden jurdico deba contener una serie
de contenidos normativos que permitiera limitar ciertas acciones de los individuos a fin
de garantizarles a otros individuos determinadas condiciones de vida (Dogmtica
Constitucional y Rgimen Autoritario, pgina 24).
As pues, como producto de esa armonizacin de intereses opuestos y a partir de
la entrada en vigor de la carta fundamental del 17 y, sobre todo, al empezar a hacerse
efectivos los postulados agrarios del reparto y restitucin de tierras, as como los
derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores, paulatinamente se fueron
generando en nuestro pas, desde el punto de vista poltico, dos figuras caractersticas;
la primera, el corporativismo poltico, y la segunda, como consecuencia inmediata de la
primera, el presidencialismo; ste ltimo que, sin lugar a dudas fue, en cierta medida,
129

una herencia del positivismo porfiriano y sus formas autocrticas de ejercer el poder,
an cuando en el discurso los revolucionarios sostuvieran lo contrario.
En la Constitucin del 1917, lo mismo se reiteran las garantas individuales de
propiedad, de libertad, de debido proceso, de reunin, de imprenta y, sobre todo,
religiosas, que la forma republicana de organizar y ejercer el poder; esto es, la divisin
de poderes, la eleccin y designacin de sus titulares; la soberana del Estado y dems
principios eminentemente liberales. Pero, al mismo tiempo, se estatuyeron novedosas y
trascendentes garantas de corte social, en los artculos ya sealados con antelacin, es
decir, en el 27 y 123, los cuales no slo son novedosos, respecto de la Constitucin de
1857, sino totalmente opuestos; toda vez que mientras que sta carta, en materia de
propiedad, fue de corte eminentemente individualista, al contrario, la del 17, en aquellos
dispositivos asume una postura a favor de los derechos sociales y colectivos de obreros
y campesinos.
No obstante lo anterior, la actual Constitucin, en sus primeros artculos, relativos
a las garantas individuales, asume una posicin decididamente positivista y quiz
contraria casi totalmente a las corrientes del derecho natural que influenciaron, sobre
todo, a la de 1857; pues mientras sta sealaba, en el artculo 1, que el pueblo
mexicano reconoce que los derechos del hombre son la base y el objeto de las
instituciones sociales; nuestra carta actual le da una marcada preponderancia al
Estado sobre el pueblo y sus individuos, lo cual se desprende del propio artculo 1, al
sealar que En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las
garantas que otorga esta Constitucin.
Como se puede ver, mientras que la Constitucin de 1857, con un espritu
eminentemente liberal y progresista, comienza prescribiendo que el pueblo reconoce
que los derechos del hombre son la base de las instituciones; reconocindose as
tambin los fundamentos del derecho popular y ciudadano as como los postulados del
derecho natural; por el contrario, nuestra actual carta fundamental, retomando las tesis
positivistas del estado fuerte y autoritario acorde con la teora de Hans Kelsen-, nos
muestra de hecho y de derecho, que las garantas individuales y sociales las concede y
tienen su origen en la Constitucin, es decir, en el Estado mismo y no en la demanda
130

social o popular. Tal concepcin positivista impregnar no slo los principales

postulados constitucionales, sino incluso la vida misma de las instituciones y de los
poderes pblicos, e incluso la conciencia individual y colectiva de los mexicanos; lo cual
desde luego ocasion la reafirmacin de la forma autocrtica de ejercer el poder. De
esta manera, el autor antes referido, nos comenta sobre este orden de ideas, que: El da
1 de mayo de 1917, entr en vigor el texto constitucional, y a partir de ah y con un
grado importante de eficacia, las conductas de los habitantes del pas comenzaron a
normarse atendiendo a lo previsto en el texto. En trminos estrictos, un nuevo orden
jurdico comenz a producirse a partir de las sucesivas individualizaciones normativas
(obra citada, pgina 31).
Ms como se ha dicho, no se puede desconocer que los actuales artculos 27 y
123, constituyen no slo las bases de una innegable justicia social; sino que, adems,
representan lo ms avanzado de su tiempo en esa materia, respecto de la cual nuestro
pas fue ejemplo a seguir por varios Estados progresistas. Efectivamente, bajo el artculo
27 constitucional, se sientan las bases para el posterior reparto agrario y la restitucin
de las tierras de que haban sido usurpadas las comunidades de indios. As, las leyes
secundarias, sobre todo a partir del rgimen del general Lzaro Crdenas, materializan
la destruccin definitiva de los grandes latifundios, para convertirlos en ejidos colectivos
y comunidades agrarias, retornando as, de alguna forma, a la ancestral teora del bien
comn occidental y al calpulli de estas tierras.
A mayor abundamiento, durante la poca del reparto masivo y prcticamente
hasta el sexenio del presidente Miguel Alemn Valdez, el rgimen an revolucionario
proscribi una de las garantas individuales mas esenciales del liberalismo jurdico y
poltico; me refiero desde luego al juicio de amparo que fue suprimido a latifundistas y
hacendados, con el fin de que no obstaculizaran la ejecucin de las resoluciones
presidenciales de dotacin de ejidos y de restitucin de tierras comunales, y as,
mientras fue suprimida aquella prerrogativa clsica del derecho individual, fueron
consolidadas, por el contrario, las garantas sociales de la clase campesina.
Pero las leyes agrarias producto de la revolucin, no solamente incidieron sobre
el fraccionamiento de los injustos latifundios y la creacin de ejidos y comunidades
131

indgenas; sino que, a la vez, consolidan la propiedad social de la tierra ejidal y comunal,
limitando los derechos de propiedad a los campesinos, los cuales no podan, bajo las
leyes revolucionarias que rigieron hasta hace poco tiempo, vender ni rentar su tierra, ni
siquiera renunciar a sus derechos agrarios; lo anterior con la finalidad de evitar la
miseria campesina con la destruccin de su patrimonio. Todo esto tambin degener, de
manera directa, en una propensin tutelar del Estado -encarnada en el presidente
revolucionario- dirigida a los campesinos, ejidatarios y comuneros, as como para los
obreros, quienes han sido concebidos de hecho y de derecho como personas carentes
de capacidad de ejercicio; esto es, como menores de edad; con lo cual innegablemente
encontramos otra marcada influencia de la filosofa positivista, pero que se pretendi
diluir o quiz ocultar con la ideologa progresista de corte social. Ms an, despus de
institucionalizada la revolucin, primero con el Partido Nacional Revolucionario, despus
con el Partido de la Revolucin Mexicana, en tiempos de Lzaro Crdenas y, finalmente,
con el Partido Revolucionario Institucional, los campesinos quedaron aglutinados, de
manera corporativa, en dicho partido poltico, que huelga decir que en los hechos no fue
tal, pues naci bajo la directriz del Estado revolucionario, al igual que la Unin Liberal,
en la poca porfiriana, que ms que un partido poltico, fue un instrumento al servicio del
presidente para justificar sus actos de gobierno.
Bajo la poltica corporativa, tanto los campesinos como los obreros, los militares
en un inicio, la clase media y an los empresarios despus, quedaron incluidos por
decreto en el partido del Estado revolucionario. As, las masas campesinas quedaran
aglutinadas a aquel partido de Estado, por medio de la Confederacin Nacional
Campesina, llegando incluso al absurdo de que la Comisin Local Agraria, al inicio, y la
Comisin Agraria Mixta, a la postre, que eran las instancias jurisdiccionales
administrativas encargadas del trmite y resolucin de los expedientes agrarios en
primera instancia, quedaran conformadas por funcionarios estatales y federales y,
adems, por un representante de los campesinos, propuesto por la Liga de
Comunidades Agrarias; es decir por la central campesina perteneciente al partido oficial.
Este marco de referencia nos muestra de qu manera y en que medida se va
fortaleciendo el corporativismo de los campesinos de nuestro pas, a favor de las
132

polticas de estado; pero sobre todo, del presidente en turno, lo cual se ocasionara,
primero, por la necesidad misma que de la tierra tenan los hombres del campo, y
despus, por la necesidad del Estado de contar con el respaldo de las mayoras
campesinas, que durante el Mxico de la revolucin y de la posrevolucin constituan el
sector social ms numeroso.
La sujecin corporativa de los campesinos por parte del Estado mexicano, se
materializ y formaliz por medio de las estructuras institucionales y legales; puesto que
una vez que la mayora de la tierra se hubo repartido entre ejidos y comunidades y que,
por consecuencia, se destruy el latifundio, lgicamente desapareci la clase social de
terratenientes que de hecho y de derecho sostuvo al anterior rgimen; en
contraposicin, el Estado surgido de la revolucin, tuvo necesidad de contar ahora con
el respaldo de otra clase social, para el funcionamiento de sus instituciones, y la hubo de
encontrar as en los campesinos e indgenas a quienes se les benefici con el reparto
agrario.
As las cosas, y al estatuirse constitucionalmente que la tierra dotada y restituida
a los ejidos y a las comunidades de indios, no poda enajenarse, cederse ni venderse,
obviamente se materializ la propiedad social de la tierra, y se generaron por aadidura,
una serie de garantas legales de corte social, contrapuestas a la ideologa liberalindividualista; sin embargo, con independencia de los beneficios de justicia social que
esto represent indudablemente para los campesinos, al mismo tiempo se gener una
red de control poltico y social en beneficio del gobierno. En efecto, al no poder los
ejidatarios ni los comuneros vender sus tierras, ni tampoco rentarlas ni cederlas, so
pena de ser privados de su patrimonio, lgicamente tenan un derecho limitado de
propiedad; ms si alguno incurra en alguna real o aparente causa de privacin, el
Estado, de oficio, o a peticin de la asamblea, que generalmente era controlada por los
comisariados y stos a su vez por el partido oficial, le iniciaba juicio privativo de sus
derechos al infractor, ante tribunales administrativos que dependan del poder ejecutivo
y no del judicial. Es decir, ante una violacin real o aparente, los campesinos podan
quedar sujetos a la privacin de su patrimonio; de ah que el control por parte del
Estado, en ese rubro, fue prcticamente total.
133

Adems, aparte de aquellos injustos juicios privativos, si un campesino o un

ncleo agrario requera de crditos o insumos productivos, para poderlos obtener, era
requisito casi indispensable que lo hiciera por medio de la central oficial perteneciente al
partido de Estado; de otro modo las gestiones eran prcticamente imposibles. Ms an,
las propias solicitudes de tierras, que igualmente no estuvieran dirigidas por dicha
central, no tenan posibilidad de prosperar.
En el aspecto laboral u obrero, nuestra carta magna igualmente marca un
derrotero de derecho social, en contra de la tendencia burguesa e individualista que
gener la Constitucin de 1857, lo cual se demuestra en el artculo 123, en el que se
prev la jornada mxima de trabajo; la proteccin a los menores y a las mujeres; lo
relativo al salario mnimo indispensable para el sustento, cultura y esparcimiento de las
familias de los trabajadores. De igual forma se establecen las garantas sociales de
vivienda y de superacin profesional y tcnica, inclusive el derecho a las huelgas y a los
paros de los trabajadores, as como los contratos colectivos de trabajo y los contratos
ley que, indudablemente representan un avance significativo en los derechos sociales
de la clase trabajadora. Pero tambin en el aspecto laboral, el propio artculo 123,
propone, para el derecho de huelga, la armona entre los trabajadores y el patrn,
mediante la intervencin del Estado, a travs de los rganos jurisdiccionales
administrativos, lo cual significa que, en primer lugar, ste estado es, en ltima instancia,
el que regula las relaciones obrero-patronales; es decir, se erige en el arbitro supremo el cual en los hechos no es otro que el presidente de la Repblica-, en las controversias
laborales colectivas. En segundo lugar, esa armonizacin de los intereses de clase que
regula el Estado, no significan otra cosa que la aplicacin de la tesis positivista de
Augusto Comte, mediante la cual propona la asociacin y armonizacin entre el capital
y el trabajo.
En otras palabras, la contradiccin misma, desde el punto de vista social,
contenida en nuestra Constitucin vigente, al proteger al mismo tiempo el derecho a la
propiedad privada y a la propiedad social de campesinos y obreros, reservando la va
institucional, para armonizar las contradicciones inherentes a la real divisin de clases,
no significa otra cosa en realidad y en ltima instancia, que el poder se concentrar
134

inevitablemente a favor de quien detente el poder econmico mismo, y para ello es muy
difcil sostener que los obreros y los campesinos lo puedan tener. Por otro lado, ese
arbitraje institucional, que el Estado revolucionario se reservaba para regular las
relaciones obrero-patronales y los derechos sociales de los campesinos e indgenas, en
los hechos se tradujo en la concentracin del poder unipersonal del presidente
revolucionario en turno, y la consecuente sujecin corporativa de obreros y campesinos,
lo cual le daba facultades metaconstitucionales para imponer toda clase de medidas a
los distintos sectores sociales; pues no se debe olvidar que tambin los obreros
quedaron sujetos a la militancia obligada en las filas del partido de estado a travs de la
Confederacin de Trabajadores de Mxico.
Finalmente, si bien en la actualidad, a partir del ao 2000, lleg al poder un
partido de oposicin conservadora, y que desde los aos noventa, se reformaron, entre
otras disposiciones, las leyes agraria y laboral, lo cierto es que las inercias del
presidencialismo no se han desterrado de las prcticas del ejercicio del poder pblico,
tanto a nivel federal, como en el aspecto local, donde es evidente que los gobernadores
actan como verdaderos virreyes.
De tal forma que, esa prctica del presidencialismo mexicano, no solo afect y
sigue afectando an a las esferas del poder ejecutivo; sino que, incluso, se extendi
hacia los dems poderes pblicos, como al legislativo y al propio judicial; a los gobiernos
estatales y municipales, a los organismos paraestatales, al sector privado y a la prensa
misma. Tal influencia ha quedado de manifiesto de diversas maneras, desde la sumisin
abyecta del poder legislativo y de los gobiernos estatales y municipales, al gran
legislador y benefactor de las mayoras, hasta la concepcin y actividad poltica de
sindicatos, partidos polticos, medios de comunicacin e incluso intelectuales, los cuales
se acostumbraron a identificar al presidente de la Repblica, como al tlatoani o seor
omnipotente, que lo mismo impona sus designios en los mbitos legislativos y
judiciales, que en las polticas pblicas de toda ndole, incluyendo los espacios de la
iniciativa empresarial.
En lo concerniente al Poder Judicial de la Federacin, la influencia del
presidencialismo
se
dej
sentir
igualmente
en
las
propias
interpretaciones
135

jurisprudenciales, sobre todo de la quinta a la sptima pocas. Una primera

caracterstica, es que las normas constitucionales, que en una primera poca se
estudiaban exegticamente y con poca relacin a las teoras constitucionales que se
deca iban a ser seguidas, poco a poco comenzaron a ser explicadas a partir de las
exposiciones de motivos utilizadas por el presidente de la Repblica para justificar su
iniciativa de reformas. Tal como se seal respecto de los juzgadores, los juristas
desconocieron su posicin de intrpretes de los preceptos, para delegar la
determinacin de los sentidos en los sealamientos explcitos de las exposiciones de
motivos de las iniciativas de reforma presentadas por el presidente. En realidad, y a
pesar de haberse constituido una ideologa revolucionaria para justificar la dominacin
que el rgimen realizaba a partir de la Constitucin, los juristas interpretaban esta ltima
en trminos presidenciales(...) las normas constitucionales, y particularmente las de
contenido social, perdieron toda su relevancia normativa y terminaron por constituir, en
palabras de casi todos los autores de la poca, las decisiones polticas fundamentales
del rgimen (Cossio Jos Ramn, pginas 68 y 75).
6. Comentarios.
Con relacin a los temas de este ltimo captulo, vale la pena hacer las siguientes
reflexiones:
a).- La primera de estas, tiene que ver con lo que a su vez, en el apartado
conclusivo del segundo captulo se abord, en el sentido de que en nuestro pas, de
algn modo, se han recorrido las etapas de la evolucin del concepto del derecho y de
la justicia que han estado presentes en el resto del mundo occidental, aunque quiz con
tiempos y pocas diferentes. Desde luego que esas etapas de la conciencia social sobre
la justicia, han sido el reflejo de las condiciones histricas prevalecientes en una y otra
civilizacin. De manera tal que en la poca de las culturas griega y romana de la
antigedad, la teora y la prctica del Derecho, descansaron en ltima instancia en la
forma esclavista de produccin. Es decir, los conceptos del comentado bien comn, de
136

la justicia y de la virtud, tuvieron como origen y destino, solamente a la comunidad de los

seres humanos libres, ms no a los esclavos.
Circunstancia similar aconteci con las civilizaciones del Mxico precortesiano,
sobre todo la mexica y la purhpecha, las cuales organizaron su sistema legal bajo
premisas comunitarias; esto es, bajo la tradicin del calpulli, que tuvieron como objeto
fundamental la tenencia de la tierra en forma social, pero siempre a favor de la clase de
hombres y mujeres libres; puesto que aqu como all existi tambin, en cierta medida,
el rgimen esclavista.
Sin embargo, es importante destacar el paralelismo que priv tanto en las culturas
clsicas de occidente, como en estas tierras, en lo concerniente a la justicia comunitaria;
pues recordemos que en aquellos pueblos se privilegi el derecho de la ciudad y de la
polis, mientras que aqu priv el derecho comunitario por sobre el derecho individual,
sobre todo en la tenencia de la tierra. De ah que la asimilacin de ambas culturas, en
ese aspecto en particular, no despert fuertes reacciones en estas tierras una vez
acontecida la dominacin por los peninsulares, los cuales, como lo vimos en temas
anteriores, trajeron consigo aquella tradicin jurdica que se consolid en el llamado
Derecho de Castilla, que con la colonia dio origen al tambin conocido Derecho Indiano,
que desde luego tuvo como esencia la preservacin del orden comunitario de los
pueblos indgenas.
b).- Con el surgimiento del capitalismo, la corriente del derecho de corte
individualista y burgus que recorri los pueblos de la vieja Europa, tambin se traslad
a los pueblos de la Amrica espaola, aunque de forma tarda; pues mientras en aquel
continente empez a regir los destinos de la humanidad desde el siglo XV, en esta tierra
se pretendi poner en vigencia hasta el XIX.
En Europa, las condiciones materiales de la sociedad de los siglos XV a XVII,
exigan ya la extincin del sistema feudal de produccin y de su expresin jurdica y
poltica; mientras que en los pueblos iberoamericanos sujetos a la colonizacin, como es
el caso de nuestro pas, todava bien entrado el siglo XX, tenamos, en la mayora de los
Estados, esquemas feudales en lo material y en lo espiritual, no se diga en el siglo XIX.
Por ello, las Constituciones Polticas liberales no tuvieron posibilidades prcticas de
137

aplicacin, y en su lugar, los sistemas polticos que se erigieron, se transformaron en

dictaduras autocrticas que perduraran hasta los tiempos contemporneos.
c).- Al igual que en la Europa continental, en Mxico tambin, como producto de
las revoluciones sociales de principios del siglo XX, se retomaron las premisas de los
derechos sociales de obreros y campesinos, herencia de aquella legendaria tradicin del
bien comn, los cuales se impusieron a rango constitucional; crendose as la corriente
del llamado Derecho Social. Sin embargo, ante lo cclico que parece ser la historia, en
los tiempos actuales producto de la cada del muro de Berln y del fin del socialismo real,
ante los embates del capitalismo financiero, nuevamente las tendencias liberalindividualistas, ahora conocidas como neoliberalismo, pretenden la preeminencia en el
mundo poltico y legal por sobre los derechos sociales, la asistencia y la educacin
pblicas, pregonando los beneficios y las bondades del espectro empresarial, de su
Derecho y de su educacin.
138

IV. CONCLUSIN GENERAL: Avatares de la equidad y de la iusfilosofa en el

Mxico actual.
En la estructura jurdica del Mxico contemporneo, se ha tratado de asimilar,

considero que con justicia, lo ms benfico y adaptable para nuestra realidad social,
tanto de la tradicin del Derecho positivo como de los postulados universales de los
derechos fundamentales y naturales de las personas. En esa perspectiva, si bien es
cierto que la Constitucin de 1917, como ya lo vimos, erige una concepcin positivista, a
grado tal de sealar que los derechos o las garantas de los gobernados son concedidos
por dicha Carta Fundamental, o en el peor de los casos, por el Estado mismo, tambin
lo es que el contenido de derechos naturales e histrico-sociales, no se encuentran
aislados de su texto, lo cual queda de manifiesto en su parte dogmtica as como en el
apartado de previsiones sociales.
A mayor abundamiento, a ltimas fechas, ante la presin de la movilizacin
social de partidos polticos y sectores organizados de la sociedad, se han venido
generando una serie de concepciones y de instituciones, que si bien no forman parte de
la norma constitucional, s han sentado definiciones claras en el sentido de reconocer
que los derechos fundamentales del ser humano son inalienables y que preceden a todo
orden jurdico y al Estado mismo.
Sobre lo anterior, es preciso reconocer que el apartado B del artculo 102
constitucional, se refiere a organismos de proteccin de los derechos humanos que
ampare el orden jurdico mexicano; no obstante y si bien tal sigue siendo una premisa
positiva, es indudable sin embargo que el hecho mismo de la existencia de la
disposicin fundamental para la creacin de organismos protectores de los derechos
humanos, da una clara muestra del rescate en el reconocimiento de las prerrogativas
esenciales del individuo, como derechos inherentes a su condicin de ser humano y por
ello anteriores a todo orden legal y poltico.
Desde luego que los avances en esa materia, an son insuficientes; pues a juicio
personal, se torna necesario que otra serie de prerrogativas sean consideradas dentro
139

del rango de los derechos humanos. Tal sera el caso, por ejemplo, de los derechos
poltico-electorales. Desde luego que este tema es polmico, y muchos especialistas
consideran que no se deben incluir dentro de ese catlogo; porque, se alega, no
constituyen en s una prerrogativa de derecho fundamental del ser humano. Sin
embargo, recordemos que desde la poca de la filosofa clsica de los griegos y, sobre
todo, a partir de Aristteles, se contempl al ser humano como un animal poltico por
necesidad.
El concepto de que el ser humano es un ser gregario por excelencia, ha sido
sostenido por prcticamente todos los filsofos del Derecho, y al efecto, pensadores
como Carlos Marx y Federico Engels, por citar solo algunos, han llegado a sostener, no
sin acierto desde luego, que la calidad y el carcter de ser humano, han confluido en la
persona fsica, a partir de que es un ente social. De tal suerte que durante los orgenes
de la humanidad, en los perodos de la prehistoria, cuando el hombre viva casi aislado,
no exista diferencia fundamental entre el ser humano y el animal, y que al irse uniendo
por necesidad con otros individuos, con fines de subsistencia, se fueron transformando
paulatinamente sus facultades motoras y, consecuentemente, sus capacidades
intelectuales.
Es decir, el ser humano para subsistir tuvo por fuerza que transformarse en un
ser social y si tomamos en cuenta, adems, que el trmino poltica, desde su acepcin
etimolgica, significa organizacin social, es decir, organizacin de los seres humanos
en comunidad, no debe cabernos duda por tanto que los derechos polticos no pueden
disociarse del ser humano; habida cuenta que, en ltima instancia, ese carcter de
humano de los seres racionales deviene de su condicin y necesidad social. Luego
entonces, un punto de vista personal, lo es en el sentido de que los derechos polticos,
en cuanto afectan directamente la vida personal y desde luego gregaria del individuo, en
grado indisoluble y dialctico, debieran se considerados como derechos humanos en
sentido lato.
Adicionalmente, es preciso comentar que, con independencia de lo antes
apuntado, ha sido trascendente para la Filosofa del Derecho, la circunstancia de que en
nuestro pas se haya instituido y elevado precisamente a rango constitucional la
140

procuracin en la defensa de los derechos humanos; pues aun cuando las

recomendaciones de los ombudsman correspondientes, no contengan fuerza vinculante
para las autoridades; de cualquier manera constituyen en si un referente de suma
importancia en la defensa de los derechos bsicos del individuo, tanto mas cuanto que
en nuestro suelo, las inercias del poder pblico, cimentadas en el presidencialismo y en
la autocracia, son demasiado proclives a las actuaciones metaconstitucionales y por
ende, violatorias, en muchos casos, de las garantas fundamentales de los mexicanos.
En ese orden de ideas, vale la pena comentar adicionalmente, que en los ltimos
aos, para fortuna del comentario conclusivo que se viene sealando, en varias
ejecutoria dictadas por los Tribunales Federales del Poder Judicial de la Federacin, se
han sostenido criterios, al resolver los juicios de amparo sobre el particular, en el sentido
de tutelar ciertos derechos polticos, de los sujetos que buscan la proteccin
constitucional en contra de determinados actos de autoridad que asumen posiciones
contrarias a la liberta de trabajo o de asociacin, aplicando para ello el principio de
amplitud protectora de las garantas individuales y sociales e incluso las derivadas de la
parte orgnica o poltica del texto constitucional. En otras palabras, el concepto
tradicional que se nos enseaba en las escuelas de Derecho, de que solamente las
garantas de los primeros veintinueve artculos constitucionales eran las nicas respecto
de las cuales se poda pedir el amparo, ha sido superado para bien de los gobernados,
mediante aquellos criterios que contemplan ahora el principio de la amplitud protectora
de todo el texto de la Constitucin.
En congruencia con lo antedicho, tambin en fechas recientes se impulsaron
reformas y adiciones al texto constitucional, mediante las cuales se cre la facultad de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, para conocer de las controversias
constitucionales y de las acciones de inconstitucionalidad, que son herramientas,
instrumentos o, para hablar en trminos coloquiales del campo de la Filosofa del
Derecho, autnticos valores jurdicos instrumentales a favor de ciertas entidades
pblicas para combatir actos o leyes que se consideran anticonstitucionales. Estas
reformas son del reciente ao de 1994, mediante las cuales se adicion el artculo 105
de la Constitucin General de la Repblica. Pero al lado de aquellas reformas y
141

adiciones al texto fundamental, tambin se crearon nuevos rganos jurisdiccionales, as

como instituciones para la defensa de los derechos poltico-electorales de los
ciudadanos, lo cual desde luego constituye un avance en lo concerniente al
reconocimiento de los derechos polticos como verdaderos derechos humanos. Uno de
tales rganos lo es justamente el Tribunal Federal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin.
No obstante lo anterior, creo pertinente sentar una inquietud personal con relacin
a las controversias constitucionales y a las acciones de inconstitucionalidad, cuya
reforma a nuestra carta magna antes comentada le finc la competencia para conocer,
en nica instancia, a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Es claro que en nuestro
rgimen de Derecho, se haca necesario e incluso impostergable, la creacin de esas
figuras jurisdiccionales para que un rgano de justicia superior conociera de aquellas
cuestiones; habida cuenta que los actos de autoridad o las leyes que se consideraban
contrarias al texto constitucional, solamente podan ser combatidas por medio del juicio
de amparo. Sin embargo, dado el principio de relatividad de las sentencias de amparo,
stas solamente se remiten a amparar, en caso de que as proceda, a la persona fsica
o moral que demand la proteccin de la justicia federal, sin que se haga
pronunciamiento general respecto de la ley o del acto reclamado como inconstitucional;
es decir, las ejecutorias dictadas en los juicios de amparo, no contienen efectos
derogatorios o anulatorios de la ley o del acto reclamados como inconstitucionales, sino
que nicamente se dejan de aplicar a favor de la persona que pidi y obtuvo sentencia
favorable. En otras palabras, an cuando en las sentencias de amparo se diga que la ley
o el acto de alguna autoridad contravienen el orden constitucional, de todas maneras
esa ley o ese acto siguen vigentes y quedan expeditos para aplicarse a las personas
que no pidieron la proteccin constitucional.
De conformidad con la reforma que se ha sealado, as como de lo que prev la
ley reglamentaria, las sentencias que en los casos de las controversias constitucionales
y las acciones de inconstitucionalidad emite la Suprema Corte, s tienen efectos erga
omnes; esto es, derogatorios o anulatorios de la ley o del acto que se hubiese
demandado como contrario al espritu de la Constitucin General de la Repblica, en el
142

caso de que aquellas pretensiones resulten procedentes. Sin embargo, se considera

que esa reforma deviene limitada y, por consecuencia, contraria al sistema republicano
que ha inspirada histricamente nuestra tradicin constitucional. Veamos porque.
En primer lugar, tanto las acciones de inconstitucionalidad como las controversias
constitucionales, solamente le conceden legitimacin activa para su ejercicio a
determinados poderes o entidades pblicas (partidos polticos) y a algunas autoridades;
esto significa que ese instrumento de la justicia, o mas bien, para hablar en trminos de
lo que apuntamos en algn tema de nuestro primer captulo, ese valor jurdico
instrumental, no permite ser utilizado por los ciudadanos directamente, que son los que,
en ltima instancia y de manera sustancial resentimos los efectos de los actos y de las
leyes que contradicen la Constitucin; de manera que esto no significa otra cosa que las
inercias del poder autocrtico se han seguido manifestando no solo en el rubro del
aparato de justicia, sino en la mayora de los mbitos del resto de los poderes pblicos
formales, desatendindose con ello la posibilidad y la necesidad de la participacin
ciudadana en la cosa pblica; lo cual desde luego sigue obstaculizando una autntica
cultura de la legalidad democrtica y constitucional, con el consecuente deterioro del
Estado de derecho.
En efecto, cuando en el ejercicio de lo poltico y, consecuentemente, en el de los
poderes pblicos, se relega de manera constante y reiterada la participacin de los
ciudadanos que conforman al Estado -que desde luego son el origen y consecuencia de
ste-, para reservar, casi de manera total, ese ejercicio a las corporaciones polticas y
sociales (partidos polticos, sindicatos, grupos empresariales, medios de comunicacin,
iglesia, etctera), lgicamente tenemos como resultado un Estado sin esencia y sin
capacidad para gobernar; pues esos poderes reales o corporaciones polticas que han
sustituido a los ciudadanos y de alguna forma a la Repblica misma, comienzan a
generar actitudes y actuaciones fcticas; esto es, contrarias al orden constitucional, para
conservar su capacidad de participar en el ejercicio del poder. Ante tal estado de cosas,
obviamente se genera como resultado, se quiera o no, de manera conciente o
inconciente, la ilusin del Estado, la desorganizacin por captacin de los poderes
143

pblicos formales y el desgobierno, donde los nicos que se encuentran organizados

son los poderes fcticos y la delincuencia.
En ese mismo orden de ideas, vale la pena destacar igualmente, el hecho de que,
al haberse reservado a un poder formal del Estado la competencia para conocer y
resolver aquellas cuestiones constitucionales, considero que igualmente vulnera al
sistema republicano y federal; toda vez que el pueblo de Mxico, desde el siglo XIX, a
travs de sus cartas fundamentales, ha dejado establecido para su vida social orgnica
y su forma de gobierno, la divisin de los poderes pblicos. De manera tal que, cuando
menos desde el punto de vista formal, a partir de esa premisa, no es posible que alguno
de tales poderes invada la esfera competencial del otro.
Desde luego que en este aspecto precisamente las lecciones de la historia nos
han mostrado que en los hechos esa autonoma orgnica ha sido desobedecida por
aquellas inercias del poder autocrtico que endmicamente hemos padecido y a las
cuales hemos hecho alusin en el captulo precedente; pero que por fortuna ya no es un
aspecto de la vida poltica que de manera fundamental siga imperando en el Mxico de
hoy. Pero no obstante, esas mismas inercias que calaron hondamente en la conciencia
del mexicano y en el resto de las instituciones pblicas y privadas y que por definicin
son antidemocrticas, autoritarias y, justamente por ello contrarias al espritu de la
Constitucin, han ocasionado que los otros poderes distintos al ejecutivo y facciones de
ste; aquellas corporaciones polticas, as como las fuerzas fcticas del pas, traten de
cubrir el vaco de poder que ha ido dejando tras de si la figura del presidencialismo.
En ese sentido, en los ltimos aos hemos presenciado que, ante el
debilitamiento y la confusin de las instituciones gubernamentales, debido a que la
aparente democracia no se desliz justamente haca la ciudadana, sino solamente
haca la burocracia partidista, los acomodos y reparto de facultades constitucionales,
se han arrogado discrecionalmente entre los poderes pblicos, sin consenso de los
gobernados y quiz ni de la propia Constitucin. En ese desplazamiento del ejercicio del
poder, se inscriben pues aquellas facultades, mediante las cuales al Poder Judicial de la
Federacin, a travs de la Suprema Corte, se le otorg la competencia para conocer y
resolver de las comentadas acciones de inconstitucionalidad as como de las
144

controversias constitucionales. Desde luego que, como ya se ha dicho, stas figuras

jurisdiccionales eran necesarias e inaplazables para el orden jurdico nacional; sin
embargo, no es saludable para un sistema republicano, que uno de sus poderes, que en
nuestro caso es el judicial, resuelva si los actos y las leyes de los otros ejecutivo o
legislativo en sus distintos niveles y jerarquas- se ajustan o no al texto de la
Constitucin; puesto que, por un lado, tal significa, se quiera o no, invasin franca y llana
de facultades, y por el otro, que se puedan dar casos que de hecho ya han sucedido o
cuando menos se han denunciado pblicamente como tales-, en los que el Poder
Judicial guarde inters directo en los resultados de alguna de esas acciones. Es decir,
que eventualmente una ley o un acto de cualesquiera de los otros poderes pueda
afectar los intereses de la Corte; evento en el cual quedara en entredicho el principio de
imparcialidad que por Derecho debe guardar ese poder.
Debido a lo anterior, sera conveniente que en nuestro pas se fuera considerando
someter a consulta de la ciudadana, de la academia y de las fuerzas polticas, la
necesidad de la creacin de un tribunal constitucional que, para ese tipo de
controversias y solamente para ellas, se estableciera. De forma tal que, erigido por
encima de los tres poderes republicanos, con aquellas facultades erga omnes, tenga la
potestad principal de resolver cundo los actos o las leyes de alguno de eses poderes
pblicos contravengan la Constitucin. Tales rganos jurisdiccionales superiores no son
nuevos en el mundo y desde luego que han dado ejemplos de eficacia en el respeto y
convivencia entre las distintas fuerzas pblicas del Estado y, sobre todo, en la
consolidacin de los sistemas autnticamente democrticos.
Por otro lado, un diverso aspecto que sin duda reviste importancia para la
cuestin de la equidad y la justicia que pregona la Filosofa del Derecho, es lo tocante a
los derechos que les asisten a los pueblos indios. En este aspecto es igualmente loable
el que se haya elevado a rango constitucional la proteccin de los derechos, la cultura y
el patrimonio de las comunidades indgenas de nuestro pas y, en general, de los grupos
tnicos; segn se desprende del apartado A del artculo 2 de nuestra Carta Magna.
Tanto en la Constitucin como en la ley secundaria, as como en diversos
tratados internacionales que Mxico ha celebrado, como es el caso de la Organizacin
145

Internacional del Trabajo, se reitera el respeto que las autoridades y los rganos
pblicos encargados de aplicar la ley, deben tener por la cultura y las costumbres de los
pueblos indios; siendo por tanto innegable este avance, partiendo de nuestra carta
fundamental; pues recordemos que en nuestro pas, a travs de su historia, algunos
sectores progresistas de la sociedad pugnaron a favor de la preservacin de los pueblos
autctonos, situacin que fue diferente por ejemplo en los Estados Unidos de
Norteamrica, en donde se aniquil casi por completo a los naturales de esas tierras y a
los pocos que sobrevivieron se les confin en verdaderos zoolgicos humanos,
conocidos comnmente como reservaciones.
Por ello se dice que nuestro pas, aunque sea solo desde el punto de vista formal,
ha sido ejemplo en la defensa de los derechos de las comunidades indgenas, a pesar
de los abusos del liberalismo individualista y de los prejuicios raciales que de alguna
manera siguen presentes en buena parte de nuestra sociedad; pues con sus altibajos, la
conciencia del derecho comunitario que heredamos desde tiempos precortesianos, que
se aplic en la colonia, proveniente del Derecho Castellano y que se retom en el
constituyente del 17, ha formado parte de nuestra filosofa jurdica.
No obstante lo anterior, se deben hacer algunas reflexiones, sobre todo cuando
se habla del respeto irrestricto a los usos, tradiciones y costumbres de los pueblos
indgenas, as como a su libre determinacin y gobierno, pues en estos aspectos
muchas veces esos usos y costumbres chocan con los derechos ms esenciales del ser
humano de todo pas civilizado. As por ejemplo, hemos tenido noticias y experiencias
tangibles, de las penas infamantes y crueles que en algunas comunidades indgenas se
aplican a los infractores de los usos y costumbres, por actos y conductas que en los
sistemas jurdicos occidentales como el nuestro, no estn reputados como ilcitos, como
lo son el que alguna persona sea de distinta preferencia sexual o pertenezca a algn
culto religioso diverso al que profesa la comunidad; llegndose incluso a extremos de
expropiar los bienes de los infractores o a desterrarlos y en no pocas ocasiones a
mutilarlos o privarlos de la vida.
Desde luego que sera no solo difcil, sino prcticamente imposible que esas
prcticas tradicionales fuesen aceptadas por nuestro rgimen socio-poltico; pues
146

convenir en su aplicacin, sera tanto como retroceder a tiempos inclusive anteriores a la

conquista. Lo mismo sucede con los llamados gobiernos autnomos, en los que se
pretende, por parte de algunas comunidades, regirse por un estatuto independiente de
nuestro marco constitucional; lo cual no significara otra cosa que crear varios estados
dentro del Estado mismo, lo que pudiera ocasionar a la postre la desintegracin de la
Repblica Mexicana y la balcanizacin de nuestro territorio y de sus habitantes.
Finalmente, como tema relacionado con todo lo anterior, y a manera de eplogo,
es conveniente reiterar la reflexin sobre la condicin cclica de la historia universal,
quiz bajo la concepcin del espritu universal de Hegel, en el sentido de que si no
entendemos las lecciones del pretrito, estamos condenados a reproducir nuestros
errores. En efecto, ya vimos que el liberalismo mal comprendido y peor aplicado, sin
tomar en cuenta las realidades a las que se pretende imponer, ha ocasionado
desproporciones sociales y econmicas que han generado a su vez profundas
desigualdades e injusticias entre los habitantes de nuestro pas. El hecho de no haber
armonizado y conjugado con equidad la filosofa liberal, reconociendo que las libertades
y las oportunidades individuales deben convivir por necesidad con los derechos
gremiales o comunitarios, ha degenerado en convulsiones sociales que constituyen uno
de los grandes problemas nacionales.
Como una especie de reaccin o antitesis al liberalismo individualista del 57 del
siglo XIX, la Constitucin de 1917, si bien positivista y de corte presidencial, recogi no
solo las necesidades y expresiones de lo ms puro de la concepcin liberal, en lo
concerniente al juicio de amparo, a las libertades pblicas, a la divisin de poderes y a la
forma republicana en el ejercicio del poder; sino que tambin incluy en su programa,
las comentadas garantas sociales de obreros, campesinos e indgenas, con el fin de
igualar ante la ley a quienes son desiguales en la vida (Sergio Garca Ramrez. Justicia
Agraria, pgina 88). En otras palabras, ante la debilidad propia de las clases
marginadas, el Derecho surgido de la revolucin, le impuso un coto a la ambicin
individual de acumulacin de riqueza, con el fin de lograr estabilidad social y posibilidad
de gobierno efectivo. Sin embargo, al evolucionar las condiciones sociales y materiales
de nuestra sociedad, obviamente que va transformndose por fuerza la forma de
147

pensar, de actuar y de interpretar al mundo; y as, el Derecho no puede ser ajeno a esa
movilidad dialctica.
En el caso del Derecho Agrario, que es en el que quiz ms esquemticamente
se ilustra el fenmeno de la evolucin del bien comn haca las formas modernas del
Derecho Social, vale la pena puntualizar algunos aspectos que evidencian, en los
tiempos recientes, esa pugna histrica entre los derechos sociales, por un lado, y el
individualismo liberal, por el otro.
As las cosas, tomando en cuenta que la tierra de Mxico es la misma desde
hace mas de un siglo, no era posible que se pudiera seguir repartiendo o confirmando a
favor de ejidos y comunidades, mas de medio siglo despus de iniciado el reparto
agrario; pues ya para el ao de 1980, la tierra susceptible de afectacin para beneficiar
a ncleos solicitantes, era prcticamente inexistente. En otras palabras, en el medio
rural se haban extinguido de hecho y por derecho las clases sociales que gener el
Mxico colonial e independiente, es decir, el hacendado y el jornalero, y para ese
tiempo, las relaciones sociales en el campo eran y son prcticamente de igualdad. Por
ello, la reforma constitucional de 1992, era inaplazable, sobre todo por cuanto se refiere
a la supresin del reparto agrario.
No obstante lo anterior, si bien es cierto que la tierra cultivable en nuestro pas
est repartida entre ejidatarios, comuneros y autnticos pequeos propietarios, tal no
significa que la miseria y la marginacin se hayan ahuyentado del campo; sino que, por
el contrario, sta se ha asentado con mas crudeza en los ltimos aos; de ah que las
medidas neoliberales que se han adoptado para regular las relaciones jurdicas de los
campesinos e indgenas y su patrimonio, no se consideren las adecuadas, sobre todo si
tomamos en cuenta nuestra historia. En efecto, la influencia del neoliberalismo no
solamente se ha dejado sentir en el medio rural, sino tambin en las ciudades, en el
medio laboral y educativo.
La reforma constitucional y legal a que nos referimos, que data del 6 de enero de
1992, no solo liquid el reparto agrario, sino que tambin introdujo aspectos que a la
postre llevan direccin opuesta a los derechos sociales de los campesinos; ya que abre
la posibilidad de que las tierras de ejidos y comunidades puedan ingresar al mercado de
148

la oferta y la demanda. Es decir, las tierras de los ejidos y de las comunidades y las de
los ejidatarios y comuneros en lo particular, ya se pueden enajenar e incluso sobre ellas
se puede ahora tramitar la obtencin del dominio pleno; conceptos tales que al amparo
de la ortodoxia del derecho social agrario surgido de la revolucin, eran impensables,
bajo el argumento de proteger el patrimonio de los ncleos de poblacin rural y el de las
familias campesinas y, sobre todo, con la finalidad de evitar nuevamente el surgimiento
del latifundio.
Se dijo en la exposicin de motivos de la reforma de 1992, que huelga decir fue
de expresa voluntad presidencialista -por provenir de uno de los presidentes que quiz
ms ha abusado de esa figura, es decir, Carlos Salinas de Gortari-, que con esas
medidas se pretenda conseguir la plena libertad para los campesinos de Mxico, para
que no quedaran ms sujetos a la tutora del Estado, al poder disponer libremente de su
patrimonio. Sin embargo, en los hechos, la voracidad de la ideologa empresarial, ha
ocasionado no solamente el cambio drstico de la vocacin de la tierra de agraria y
forestal a urbana, con el consecuente deterioro ecolgico, sino que, adems, la
especulacin con el mercado de esa tierra, ha originado desplazamientos de grupos
humanos del campo a la ciudad, con el consecuente estado de miseria y marginacin; lo
cual lgicamente embona a la violencia que en los ltimos tiempos parece ser el cuarto
jinete del Apocalipsis.
Pero no solo en el campo encontramos los efectos del neoliberalismo, que como
heredero del liberalismo individualista genera voracidad de lucro desmedida, arrollando
a su paso los derechos sociales, la propiedad comunitaria, las costumbres basadas en
la solidaridad social, la cultura y la historia de los pueblos; pues tambin lo tenemos
presente pretendiendo sepultar el resto de lo que queda del Derecho Social, como es el
caso de los derechos laborales, la seguridad social y la educacin pblica.
En lo concerniente al Derecho del trabajo, en tiempos recientes, se ha estado
fortaleciendo la idea de reformar la ley de la materia, con la finalidad de adecuarla a
esquemas propios de la oferta y la demanda, en clara oposicin a la tradicin de las
garantas laborales de obreros y trabajadores en general. Tales proyectos han sido
impulsados por las fuerzas polticas identificadas precisamente con la derecha y con las
149

corrientes neoliberales, las cuales han logrado recientemente reformas al rgimen

pensionario, pretendiendo adaptarlo a patrones legales de los pases desarrollados, sin
tomar en cuenta nuevamente la realidad nacional.
En el rubro educativo, las reformas neoliberales se expresan con mayor nitidez,
puesto que la apertura legal que se ha impulsado ha sido la de privilegiar a la educacin
privada por sobre la obligacin del Estado en ese campo. No es casual que en este
aspecto, la educacin pblica que desde la poca independiente ha sido conceptuada
como un medio para superar las condiciones de vida de sus habitantes, en los tiempos
actuales sin embargo, resienta una fuerte contraccin presupuestal en el gasto pblico,
acompaada de una retrica ideolgica de denuesto y de rechazo, bajo argumentos en
el sentido de que la educacin privada de corte empresarial, es la que garantiza una
mejor calidad pedaggica; que la educacin pblica, por el contrario, es de bajo perfil
educativo y que, por consecuencia, la mediocridad y el desempleo de los futuros
profesionales es su destino.
El actual estado de cosas que se basa en la fase superior del capitalismo salvaje,
y por ello, en la especulacin comercial y financiera, no contempla desde luego, como
prioritarios ni como secundarios, los derechos pblicos y sociales; porque no le generan
ganancia ni rditos. Por ello, el Derecho que se propone ahora como moderno y de
vanguardia, es el que va dirigido a regular los campos de la ciberntica, la alta
tecnologa, los movimientos financieros y comerciales de alto impacto; aquella
legislacin revolucionaria, producto de la tradicin greco-romana y medieval, del
derecho castellano y del calpulli mexicano, que escribi y consolid los derechos
sociales de las clases marginadas histricamente, ha ido cediendo frente a las teoras
jurdicas de corte neoliberal.
Por eso digo que cuando no se conoce la historia, se tiende a repetir sus
errores; y por tanto, valga el comentario para cerrar la presente, pretendiendo que
este modesto ensayo tenga como misin didctica fundamental, ubicar y localizar a
una corriente de la Filosofa del Derecho, desde una perspectiva social e histrica y,
al mismo tiempo, generar un poco la necesidad de estudiar y entender la historia
como partera del Derecho y de la misma Filosofa; y por ello, no perder de vista lo
150

que alguna vez dijo el polmico Fidel Castro (...) De la historia se nutre el presente
(...) !!
151

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154

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EL DERECHO Y SU FILOSOFA EN

MXICO Y EL MUNDO: Ensayo

Elaborado por Edilberto Esquivel Ramrez.

El Derecho y su Filosofa en Mxico y el Mundo:

Edilberto Esquivel Ramrez

EL DERECHO Y SU FILOSOFA EN MXICO Y

I. LA FILOSOFA DEL DERECHO Y SUS CAMPOS DE ESTUDIO.

1. La Filosofa del Derecho: Disciplina o ciencia?

2. La Ontologa Jurdica y La Axiologa. El Ser y el Deber Ser.

3. Los rdenes normativos y el Derecho.

3.1. La interioridad y la exterioridad.

4.- La positividad y la vigencia de las normas del Derecho.

5. Los derechos subjetivos y el deber jurdico.

6.- Los valores jurdicos fundamentales; los valores jurdicos

7.- El problema del Derecho natural y del Derecho positivo

El Derecho y su Filosofa en Mxico y el Mundo:

Edilberto Esquivel Ramrez

II. INTERPRETACIN HISTRICA DEL DERECHO Y DE LA

1.- El Antiguo Testamento y el Derecho como idea divina.

2. La concepcin del Derecho en la Grecia clsica. De Scrates a

3. El derecho bajo el imperio de los romanos: Cicern.

4. La Filosofa del Derecho en la Edad Media: La patrstica y la

5. La expresin del Derecho al final de medioevo y al inicio de la

6. La tica del protestantismo. El Derecho Natural idealista

7. La consolidacin de la concepcin filosfica liberal individualista y

8. El Estado y su expresin filosfica en Alemania: Inmanuel Kant y

9. El materialismo histrico y su expresin en el Derecho: Carlos Marx y

10. El positivismo jurdico y la teora pura del Derecho: Hans Kelsen.

El Derecho y su Filosofa en Mxico y el Mundo:

Edilberto Esquivel Ramrez

III. FUNDAMENTOS HISTRICOS Y FILOSFICOS DEL SISTEMA

1.El derecho indiano en la Nueva Espaa y la influencia del bien comn

2. La concepcin liberal versus derecho comunitario. Conservadores y

3. La ideologa liberal en las constituciones polticas del Mxico

4. Liberalismo, positivismo y presidencialismo en Mxico.

5. Derechos sociales versus derechos individuales en la Constitucin de

IV. CONCLUSIN GENERAL: Los avatares de la equidad y de la

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En primer lugar, quisiera mencionar que una de las motivaciones que me ha

El Derecho y su Filosofa en Mxico y el Mundo:

Edilberto Esquivel Ramrez

el Derecho Laboral y la seguridad social, constituyen el llamado Derecho Social; sino

El Derecho y su Filosofa en Mxico y el Mundo:

Edilberto Esquivel Ramrez

El Derecho y su Filosofa en Mxico y el Mundo:

Edilberto Esquivel Ramrez

Debido a lo anterior, se considera de suma importancia para la materia de

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El Derecho y su Filosofa en Mxico y el Mundo:

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del antiguo testamento, hasta prcticamente nuestros tiempos. Para lograrlo, se

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de ese pensamiento universal han influido en la configuracin de tendencias particulares

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CAPTULO I. LA FILOSOFA DEL DERECHO Y SUS CAMPOS DE

1. La Filosofa del Derecho. Disciplina o Ciencia?

El Derecho y su Filosofa en Mxico y el Mundo:

Edilberto Esquivel Ramrez

El Derecho y su Filosofa en Mxico y el Mundo: