Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 3216582
3605134

OPININ N 068-2013/DTN

Entidad:

Servicio de Administracin Tributaria SAT

Asunto:

Definicin del trmino servicios pblicos establecido en el

literal t) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley de
Contrataciones del Estado

Referencia:

a) Oficio N 004-090-000007727
b) Oficio N 004-090-000007760

1.

ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Gerente de Asuntos Legales del SAT

consulta sobre la definicin del trmino servicios pblicos establecido en el literal t)
del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos
y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la
Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTA Y ANLISIS

() que se entendera por servicios pblicos al que se hace referencia en el literal t)

del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones. (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1 En primer lugar, debe indicarse que el artculo 3 de la Ley establece el mbito de
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideracin
dos criterios: Uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus
actuaciones a las disposiciones de dicha normativa, y otro objetivo, referido a las
actuaciones que se encuentran bajo su mbito.

As, el numeral 3.11 del artculo 3 establece un listado de los tipos de organismos de
la Administracin Pblica2 que se encuentran en la obligacin de aplicar la
normativa de contrataciones del Estado, denominndoles Entidades.
Por su parte, el numeral 3.2 seala que la normativa de contrataciones del Estado se
aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la
obligacin de pagar la respectiva retribucin al contratista, as como las dems
obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de aplicacin
de la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las
Entidades sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, para proveerse de
los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo la obligacin de pagar al proveedor la respectiva contraprestacin, con
cargo a fondos pblicos3.
1

Artculo 3.- mbito de aplicacin

3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente ley, bajo el trmino genrico de
Entidad(es):
a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones.
b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones.
c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones.
d) Los Organismos Constitucionales Autnomos.
e) Las Universidades Pblicas.
f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participacin Social.
g) Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per.
h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y dems de naturaleza anloga de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional del Per.
i) Las empresas del Estado de derecho pblico o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional,
Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado.
j) Los proyectos, programas, fondos, rganos desconcentrados, organismos pblicos del Poder
Ejecutivo, instituciones y dems unidades orgnicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los
Poderes del Estado; as como los organismos a los que alude la Constitucin Poltica del Per y
dems que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurdico nacional, siempre que cuenten
con autonoma administrativa, econmica y presupuestal.
2

A efectos de precisar el contenido de administracin pblica, resulta pertinente citar lo sealado por
Marcial Rubio: Los rganos del gobierno central, as como los gobiernos regionales, concejos
municipales y varios organismos constitucionales con funciones especficas, tienen por debajo de sus
jefes u organismos internos rectores, un conjunto ms o menos amplio de funcionarios, organizados en
distintas reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalan las acciones propias del Estado y
constituyen la administracin pblica. (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El
Sistema Jurdico. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, dcima edicin,
2009, Pg. 65.
Adicionalmente, el mismo autor indica que La administracin pblica est en todo el Estado: en el
Congreso, en el Poder Judicial, en los rganos del Estado, y en los gobiernos regionales y locales. Pero
la parte ms importante de la Administracin est en el Poder Ejecutivo () (el subrayado es
agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Estado Peruano segn la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, primera edicin,
2006, Pg. 210.
3

Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo -

Adicionalmente, el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley establece los supuestos que
se encuentran excluidos del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones
del Estado; entre estos, el recogido en el literal t): La contratacin de servicios
pblicos, siempre que no exista la posibilidad de contratar con ms de un
proveedor. (El subrayado es agregado).
Como se advierte, se encuentran fuera del mbito de aplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado las contrataciones en las que se verifiquen las siguientes
condiciones: i) que el objeto sea la prestacin de un servicio pblico; y ii) que no
exista la posibilidad de contratar con ms de un proveedor.
2.2 Ahora bien, en relacin con lo anterior, resulta necesario analizar cada una de las
condiciones antes detalladas.
As, en primer lugar, debe determinarse el sentido y alcance de la terminologa
servicio pblico establecida en el literal t) del numeral 3.3 del artculo 3 de la
Ley, antes citado.
Para tal efecto, resulta oportuno sealar que Cabanellas de Torres define al
servicio pblico como aquel que satisface una necesidad colectiva por medio de
una organizacin administrativa o regida por la Administracin Pblica4.
Por su parte, Gaspar Ario5 seala que () Los servicios pblicos son y han sido
siempre actividades esenciales para la vida de la sociedad. Exigen continuidad,
regularidad y seguridad en su prestacin, pues nuestra vida repito descansa
sobre ellos. Es responsabilidad del gobierno que stos funcionen adecuadamente:
que sean servicios seguros, prestados con regularidad, universales, de calidad.
(El subrayado es agregado).
Finalmente, Nidia Karina Cicero precisa que Existen determinadas actividades
econmicas, que por configurar una necesidad imprescindible del conjunto social,
y por ser desarrolladas en condiciones monoplicas, son declaradas por la ley
servicio pblico. Dicho rtulo se propone asegurar que la actividad as
caracterizada, ser prestada en condiciones de generalidad, uniformidad,
continuidad y regularidad.6. (El subrayado es agregado).

Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros del
Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se orientan
a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de
financiamiento de donde provengan.
4

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Nuevo Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo

VII. Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 2006; pgina 444.
5

ARIO ORTIZ, Gaspar. Servicios Pblicos, Regulacin y Renegociacin. Buenos Aires: Abeledo
Perrot, 2005; pagina 133.
6

CICERO, Nidia Karina. Servicios Pblicos, Control y Proteccin. Buenos Aires: Ediciones Ciudad
Argentina, 1996; pgina 19.

Si bien la doctrina resulta ilustrativa para acercarnos al concepto de servicio

pblico, el Tribunal Constitucional7 ha sealado que: () nuestro ordenamiento
jurdico no recoge una definicin especfica sobre el concepto de servicio pblico,
y, nuestro texto Constitucional no ha establecido un listado de actividades que
deban considerarse como tales, es innegable para este Tribunal que la voluntad del
constituyente fue observar y encomendar al Estado, una tarea de especial
promocin y resguardo en estos casos; de ah, la importancia de que el legislador
precise claramente tal calificacin y el rgimen jurdico sometido en cada
supuesto. () Ello en razn a que, el contenido del concepto servicio pblico, as
como, el hecho que determinadas actividades econmicas califiquen dentro del
mismo, resulta una tarea que se resuelve en cada ordenamiento jurdico de
manera particular. Su importancia radica por el hecho que de tal definisin,
depende el rgimen de obligaciones y cargas a distribuir entre el Estado y los
particulares. (El resaltado es agregado).
De lo sealado por el Tribunal Constitucional, se advierte que el criterio
determinante para calificar una actividad como servicio pblico, es si esta ha sido
definida como tal por la ley8. Ello sin perjuicio de que el legislador usualmente
califique como servicio pblico a aquellas actividades que buscan satisfacer una
necesidad esencial y de inters general, las cuales pueden ser prestadas por el
Estado directamente o a travs de un particular, reservndose en cualquier caso el
control de su ejercicio.
2.3 En segundo lugar, corresponde analizar qu implica la condicin de que no exista
la posibilidad de contratar con ms de un proveedor.
Sobre el particular, debe sealarse que las consideraciones para declarar a una
actividad como servicio pblico no obedecen necesariamente a que tal actividad
determine un mercado monoplico, razn por la cual en el ordenamiento jurdico
pueden advertirse servicios pblicos en los que existen varios prestadores; es
decir, un mercado competitivo; mientras que a la par existen servicios pblicos
en los que solo hay un prestador o monopolio.
En ese sentido, la Ley se ha cuidado de precisar que se encontrarn fuera de su
mbito de aplicacin las contrataciones de servicios pblicos en los que exista un
nico proveedor, pues el objetivo del supuesto de inaplicacin del literal t) del
numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, es que las Entidades contraten de forma clere
al existir un nico prestador del servicio.

En el fundamento 37 de la STC N 00034-2004-PI/TC, de fecha 15 de febrero de 2005.

() la publicatio no implica atribuir al Estado derecho real alguno. En rigor, ella traduce la
incorporacin de una actividad al sistema del derecho pblico y tan slo expresa la decisin estatal de
que una determinada actividad se sujeta a las potestades administrativas mediante un rgimen especial.
En cualquier caso, esa declaracin formal, que debe ser efectuada siempre por el Poder Legislativo, se
encuentra limitada por el principio de subsidiariedad del que se desprende, a su vez, la idea de acotar
() el servicio pblico a las actividades esenciales o primordiales que satisfacen necesidades pblicas
de la sociedad. (El resaltado es agregado). CASSAGNE, Juan Carlos. Servicios Pblicos, Regulacin y
Renegociacin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2005; pagina 62.

2.4 Por lo tanto, en virtud del literal t) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, se
encuentran fuera del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del
Estado, las contrataciones de servicios pblicos calificados como tal por la ley, en
los que existe un nico proveedor. Para ello, corresponde a cada Entidad determinar
si la actividad que requiere contratar ha sido definida como servicio pblico en la
ley que la regula, y si existe competencia o no.
En este contexto, se entiende por servicio pblico a aquellas actividades definidas
como tal por la ley, las que buscan satisfacer una necesidad esencial y de inters
general, cuya prestacin corresponde, en principio, al Estado.
3.

CONCLUSIONES

3.1 En virtud del literal t) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, se encuentran fuera
del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, las
contrataciones de servicios pblicos calificados como tal por la Ley, en los que
existe un nico proveedor.
3.2 En el marco del literal t) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, debe entenderse
por servicio pblico a aquellas actividades definidas como tal por la ley, que
buscan satisfacer una necesidad esencial y de inters general, cuya prestacin
corresponde, en principio, al Estado.
Jess Mara, 3 de setiembre de 2013

MARY ANN ZAVALA POLO

Directora Tcnico Normativa
JABR/.