EL DECRETO 1.

892 Y SU INCIDENCIA EN EL MERCADO DE LOS

HIDROCARBUROS
Jos Ignacio Hernndez
Abogado Summa Cum Laude Universidad Catlica Andrs Bello. Doctor en Derecho Cum Laude
Universidad Complutense de Madrid.

SUMARIO. Introduccin. I. SENTIDO Y ALCANCE DEL DECRETO 1.892. 1. Las

empresas beneficiarias. 2. Las medidas de promocin. 3. Las verdaderas empresas
beneficiadas por el Decreto 1.892. La equvoca discriminacin a las empresas
extranjeras y la necesaria interpretacin armnica del Decreto en cuestin. 4. Principios
que orientan la interpretacin del Decreto. Algunas consideraciones finales sobre su
incidencia prctica. II. INCIDENCIAS EN EL MERCADO DE LOS
HIDROCARBUROS. 1. Incidencia del Decreto 1.892 sobre las empresas el mercado de
los hidrocarburos. 2. Los mandatos que encomiendan la proteccin del capital nacional en
el mercado de los hidrocarburos. Su necesaria matizacin. CONSIDERACIONES
FINALES.
Introduccin.
La Ley de Licitaciones consagra, en sus artculos 6, 7 y 8, medidas de promocin del
desarrollo econmico, las cuales se traducen en derechos preferentes que imponen un trato
ms beneficioso a determinados participantes, en todos los procedimientos de seleccin de
contratistas regidos por la mencionada Ley. As, el artculo 6 consagra medidas a favor de
la pequea y mediana industria (PyMIs) y las cooperativas, que podrn ser establecidas por
el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros. El artculo 7 prev medidas de
preferencia para la incorporacin mxima posible de la oferta nacional de bienes y
servicios conexos producidos por las PyMIs, conforme lo previsto en los pliegos de
licitaciones. Por ltimo, el artculo 8 establece que, con carcter obligatorio, los entes
licitantes, al momento de evaluar las ofertas presentadas, debern otorgar una preferencia
del cinco por ciento (5%) a favor de las siguientes ofertas: (i) las que, en las contrataciones
para adquisicin de bienes, tenga mayor valor agregado nacional, y (ii) las que, en las
contrataciones de obras y servicios, sean presentadas por una empresa cuyo domicilio
principal est en Venezuela y tenga mayor participacin de recursos humanos nacionales,
incluso en el nivel directivo. Si aplicados los criterios anteriores, la evaluacin arrojare dos
o mas ofertas con el mismo precio, se preferir a la que tenga mayor participacin nacional
en su capital
Pues bien, en ejecucin del artculo 6, precitado, el Presidente de la Repblica en Consejo
de Ministros dict el Decreto 1.892, de Medidas temporales para la promocin y
desarrollo de la pequea y mediana industria y cooperativas, productoras de bienes y
prestadoras de servicios, que estn ubicadas en el pas, (publicado en la Gaceta Oficial
No. 37.494 del 30 de julio de 2002).

Al haber sido ejecutado en desarrollo del artculo 6, el Decreto 1.892 acto que puede ser
catalogado como Reglamento- deba restringirse a consagrar medidas de promocin a favor
de PyMIs y cooperativas. Sin embargo, y sobreexcedindose de la habilitacin legal dada,
el Decreto 1.892 consagr medidas que favorecen, en realidad, a las ofertas presentadas
con componentes de origen nacional, incluso, respecto de aqullas no presentadas por
PyMIs y cooperativas. En adicin, el Decreto pretende discriminar a las equvocamente
denominadas empresas extranjeras.
La aplicacin prctica del Decreto 1.892 ha supuesto no poco problemas. Adems de su
enrevesada redaccin, ste afecta, desde muy diversas aristas, a las empresas extranjeras y,
en general, a los capitales extranjeros que participan en los procedimientos de seleccin de
contratistas regidos por tal Decreto. De all su especial incidencia en el mercado de los
hidrocarburos, ante la alta participacin, en ste, de empresas de capital extranjero, que se
veran de esta forma discriminadas por las medidas de promocin que el Decreto
contempla.
I. SENTIDO Y ALCANCE DEL DECRETO 1.892.
1. Las empresas beneficiarias.
Segn indica en su artculo 1.1, el Decreto 1.892 tiene por objeto promover y estimular el
desarrollo de las PyMIs y cooperativas que estn ubicadas en el pas, y que sean
productoras de bienes, ejecutoras de obras o prestadores de servicios. El concepto de
PyMIs viene dado por el artculo 3.5, en funcin del nmero de trabajadores y la
facturacin anual. De all que la promocin de las PyMIs y tambin, de las cooperativassupone una discriminacin para las grandes empresas, que seran aquellas cuyo nmero de
trabajadores y facturacin exceden del mximo permitido por el artculo 3.5, precitado
La primera interpretacin a la que podra llegarse es que el Decreto 1.892 consagr
medidas a favor de las PyMIs y cooperativas, en discriminacin con las grandes empresas.
Tal es, de otra parte, la explcita finalidad del artculo 6 de la Ley de Licitaciones, norma
que sirvi de base legal para dictar el Reglamento en anlisis. Tal conclusin, sin embargo,
no es del todo exacta, pues el efecto prctico alcanzado por el Decreto es otro, de muy
distinto matiz: discriminar la participacin de empresas cuyas ofertas no tengan
componentes de origen nacional, en los procedimientos de seleccin de contratistas que
ventilen las Administraciones Pblicas. Para desarrollar esta hiptesis, sin embargo, es
necesario analizar cules son las medidas de promocin que el Decreto consagra
2. Las medidas de promocin
Las medidas de promocin que el Decreto 1.892 consagra pueden dividirse en tres grupos:
medidas que permiten el ajuste de las ofertas presentadas; medidas que favorecen a
determinados oferentes y medidas que favorecen a determinados contratistas
2.1 Medidas que permiten el ajuste de las ofertas presentadas

El artculo 7 del Decreto 1.892 permite ajustar las ofertas que se presenten por
incorporacin del llamado valor agregado nacional (VAN). El VAN es, en realidad, la
expresin en trminos porcentuales de la relacin existente entre la sumatoria global de
componentes nacionales de una oferta y la sumatoria global de la oferta econmica
presentada. El ajuste se realizar mediante el clculo de dos preferencias porcentuales: una,
de mayor entidad, por incorporacin de componentes nacionales en la oferta; otra,
adicional y de menor cuanta, por la participacin de PyMIs y cooperativas (cfr.: numerales
1 y 2 del artculo 7).
Ntese entonces que el bien jurdico tutelado por el artculo 7 no es subjetivo, es decir, no
se promueve directamente la participacin de PyMIs y cooperativas, sino objetivo, dado
que es la inclusin de componentes nacionales en las ofertas el elemento que permitir
aplicar las medidas de promocin contenidas en el artculo citado.
2.2 Medidas que favorecen a determinados oferentes
Otras normas del Decreto 1.892 consagran distintos derechos preferentes a favor de ciertos
oferentes, como por ejemplo, la flexibilizacin de las condiciones financieras
contempladas en los pliegos (artculos 14 y 15). Interesa resaltar que los sujetos
beneficiados de esas preferencias son las empresas que, teniendo su domicilio principal en
Venezuela (tal y como exige el artculo 4), presenten ofertas con un VAN igual o superior al
porcentaje exigido por cada norma. Nuevamente hemos de resaltar que estas medidas no se
dirigen exclusivamente a las PyMIs o cooperativas, dado que las grandes empresas que
cumplan con esos dos requisitos, resultarn beneficiarias de las medidas contempladas en
los artculos 14 y 15.
Lo propio cabe afirmar en relacin con el artculo 13, que reserva a las empresas con
domicilio principal en Venezuela, siempre que tengan al menos ochenta por ciento (80%)
de personal profesional venezolano y que las remuneraciones canceladas a ese personal, en
el perodo de doce (12) meses inmediatamente anteriores a la seleccin del contratista,
representen al menos el ochenta por ciento (80%) de las remuneraciones totales pagadas a
profesionales en dicho perodo, los contratos de servicios profesionales.
Del artculo 13 comentado debemos cuestionar, adems, su constitucionalidad, pues
impone una limitacin a la libre prestacin de servicios (atributo del derecho fundamental
de libertad econmica, que la Constitucin consagra en su artculo 112), sin cobertura legal
suficiente. En efecto, tal artculo carece de anclaje legal pues reserva a ciertas empresas los
contratos de servicios profesionales, an cuando la Ley de Licitaciones no resulta aplicable
a esta categora contractual, tal y como seala su artculo 1.
2.3 Medidas que favorecen a determinados contratistas
Respecto los contratistas de las Administraciones Pblicas, el Reglamento analizado
reconoce tambin medidas de promocin que, de nuevo, no se aplican exclusivamente a las
PyMIs y cooperativas, sino a las empresas que, teniendo su domicilio principal en
Venezuela, hayan presentado una oferta con un VAN igual o superior a los porcentajes
exigidos en cada norma (artculos 22, 23, 24 y 25).

3. Las verdaderas empresas beneficiadas por el Decreto 1.892. La equvoca

discriminacin a las empresas extranjeras y la necesaria interpretacin armnica del
Decreto en cuestin.
Se deduce, de lo expuesto anteriormente, que el Decreto 1.892 beneficia, directamente, a
las empresas cuyo domicilio principal est en Venezuela, y que adems presenten ofertas
econmicas con un VAN cualificado. Podra entonces afirmarse que resultan discriminadas
por el Decreto las equvocamente denominadas empresas extranjeras. Tal conclusin, sin
embargo, responde a una premisa errada, tal y como demostraremos de inmediato.
El Decreto 1.892 hace alusin a un trmino sin duda cuestionable, que es empleado
tambin por la Ley de Licitaciones, en su artculo 7: las empresas cuyo domicilio principal
est en Venezuela. Debemos entonces preguntarnos cmo debe interpretarse esa
expresin.
Una primera impresin podra permitirnos afirmar que las empresas cuyo domicilio
principal est en Venezuela son las empresas nacionales, en contraposicin con las
denominadas empresas extranjeras. Sera esa, sin embargo, una errada afirmacin, pues
ambas categoras aluden a caractersticas no homogneas que, como tal, no son
comparables.
As, el primer trmino se refiere al domicilio de las empresas. El segundo, por el contrario,
a su nacionalidad. En el Derecho Venezolano, el domicilio de las empresas est
determinado por el artculo 354 del Cdigo de Comercio, que traza dos reglas muy
sencillas: las empresas constituidas en Venezuela tendrn en este pas su domicilio;
adems, las sociedades constituidas en pas extranjero, que tengan en Venezuela alguna
sucursal o filial, tambin se entendern domiciliadas en el pas. Observamos, por lo dems,
que la expresin empleada en el Decreto 1.892 es redundante: mal puede hablarse de
domicilio principal pues, por definicin, todo domicilio alude al asiento principal de los
negocios e intereses (cfr.: artculos 27 y 28 del Cdigo Civil).
La expresin empresa extranjera, equvoca por lo dems, versa, por el contrario, sobre la
nacionalidad del capital de las sociedades mercantiles. Rige, en la materia, la distincin
hecha por la Decisin 291 del Acuerdo de Cartagena; su norma de desarrollo, el Decreto
2.095; la Ley que establece el rgimen de promocin y proteccin de inversiones, y en
especial, el novsimo Reglamento nmero 1 de esa Ley. Son empresas extranjeras, as,
aquellas cuyo capital social pertenezca, mayoritariamente, a inversionistas forneos.
Que los dos conceptos aludidos no son coincidentes, se deduce de un ejemplo, al que alude
en especfico el artculo 354 del Cdigo de Comercio. Pinsese en la sociedad constituida
en un pas extranjero, cuyo capital pertenece completamente a inversionistas forneos, pero
que tiene registrada en Venezuela una sucursal o filial. Pues bien, sta ser una empresa
extranjera cuyo domicilio, sin embargo, estar en Venezuela, ex artculo 354. Y en tanto su
domicilio principal- est en Venezuela, tal empresa extranjera podr ser beneficiaria de
las medidas de promocin a que alude el Decreto 1.892.

En conclusin, las verdaderas empresas beneficiarias de las medidas de promocin que

contempla el Reglamento en examen, son las empresas que, teniendo su domicilio principal
en Venezuela, presenten ofertas con un VAN predeterminado. De all que una empresa
extranjera con sucursal en Venezuela, podr ser beneficiaria de estas medidas, en tanto su
domicilio se encuentra en el pas. Para ello, sin embargo, deber presentar ofertas con un
porcentaje de VAN requerido por el Decreto 1.892.
4. Principios que orientan la interpretacin del Decreto. Algunas consideraciones
finales sobre su incidencia prctica
La conclusin arriba sostenida parte de la adecuada interpretacin del Decreto 1.892. Este,
al consagrar derechos de preferencia, supone excepciones a los principios de igualdad y
concurrencia, consagrados en el artculo 42 de la Ley de Licitaciones. Al ser un
Reglamento contentivo de excepciones, su interpretacin debe ser estricta. Adems, y en
consideracin al artculo 301 de la Constitucin, que establece el principio conforme al
cual la inversin extranjera est sujeta a las mismas condiciones que la inversin
nacional, hemos de sealar que, segn la Constitucin de 1999, la empresa nacional no
se encuentra en una posicin preeminente respecto la empresa extranjera, tal y como
sentenci la Sala Poltico-Administrativa en sentencia de 15 de mayo de 2001, nmero 925.
No se opone ello, por supuesto, a la discriminacin positiva de la empresa nacional. Sin
embargo, las normas que impongan tal discriminacin han de ser interpretadas siempre en
respeto al principio de proporcionalidad.
Necesaria interpretacin restrictiva del decreto 1.892. En su aplicacin, adems, debe
procurarse la solucin que ms favorezca a la libre prestacin de servicios, en salvaguarda
de la mxima in dubio pro libertate, cuyo anclaje constitucional lo ubicamos en el artculo
112 de la Constitucin, que protege la libertad econmica. Es forzoso concluir entonces
que los artculos comentados del decreto 1.892 deben ser interpretados literalmente, por lo
que las empresas extranjeras que tengan constituidas en Venezuela alguna sucursal, al
estar domicilias en este pas, tal y como indica el artculo 354 del Cdigo de Comercio,
podrn ser beneficiarias de las medidas de promocin analizadas, an cuando no se trate de
PyMIs y cooperativas. Lo nico relevante no es su condicin subjetiva, sino la cualidad
objetiva que exige el Reglamento: la presentacin de ofertas con determinado VAN.
El Decreto 1.892 no discrimina, por ello, a las empresas extranjeras, entindase, a las
empresas de capital extranjero. Tampoco deriva en discriminaciones a la inversin
extranjera. Por el contrario, lo que el Decreto fomenta es a las ofertas con independencia
de la cualidad subjetiva del oferente- que contengan bienes fabricados en Venezuela, as
como a las obras y servicios ejecutados en el pas con componentes nacionales (cfr.:
artculo 4). S resultan afectados los bienes producidos en el extranjero y las obras y
servicios ejecutados con componentes importados.
Es por ello que, en nuestra opinin, el Decreto 1.892 se apart, sustancialmente, del
espritu, propsito y razn del artculo 6 de la Ley de Licitaciones, norma que le sirve de
base legal, pues an cuando sta se limita a favorecer a las PyMIs y cooperativas, el
Decreto en cuestin con la sola excepcin de su artculo 7.2- favorece a cualquier empresa
que, domiciliada en Venezuela, presente ofertas con VAN.

II. INCIDENCIAS EN EL MERCADO DE LOS HIDROCARBUROS

1. Incidencia del Decreto 1.892 sobre las empresas el mercado de los hidrocarburos
La Ley de Licitaciones se aplica, sin excepcin, a Petrleos de Venezuela (PDVSA) y sus
empresas filiales (cfr.: artculo 2.5). De all que PDVSA, en tanto ente licitante, debe
aplicar en todos los procedimientos de seleccin de contratistas que ella promueva
incluyendo los referidos a contratos de servicios profesionales- las medidas de promocin
consagradas en el Decreto 1.892.
La consecuencia directa de ello es notable. Sabido es que, en el mercado de los
hidrocarburos en Venezuela, la participacin de empresas extranjeras (es decir, de inversin
extranjera) es importante.. Muchas de estas empresas, sin embargo, actan en el pas a
travs de sucursales o filiales registradas. De all que, en un todo de acuerdo con el artculo
354 del Cdigo de Comercio, tales empresas se entendern domiciliadas en Venezuela. Su
condicin de empresas extranjeras no empece a que su domicilio se encuentre en el pas.
Como sea que, a los fines del Decreto 1.892, lo relevante es el domicilio (cfr.: artculo 4) y
no la nacionalidad de los oferentes, debemos concluir que las empresas extranjeras
domiciliadas en el pas, que presenten ofertas en los procedimientos licitatorios promovidos
por PDVSA, con el ndice de VAN predeterminado, podrn beneficiarse de las medidas de
promocin que el Decreto prev, tal y como antes fue expuesto.
La interpretacin armnica del Decreto 1.892, teniendo en cuenta su insercin dentro del
ordenamiento jurdico venezolano, y en especial, ante los postulados que impone en la
materia la Constitucin de 1999, avala la conclusin que aqu se predica: escasa influencia
del Decreto 1.892 sobre las empresas extranjeras (recurdese: capital forneo) que
participan en el mercado de los hidrocarburos. Lo determinante ser que estas empresas se
domicilien en el pas, y que presenten ofertas con determinado VAN, para que sean as
destinatarias de las medidas de promocin que acuerde PDVSA y sus filiales en los
procedimientos de seleccin de contratistas que ella promueva.
2. Los mandatos que encomiendan la proteccin del capital nacional en el mercado de
los hidrocarburos. Su necesaria matizacin.
Lo antes expuesto se refiere nicamente a la incidencia del Decreto 1.892. Habr que
considerar, sin embargo, que el mercado de los hidrocarburos se dan cita diversas Leyes
que encomiendan a la Administracin la promocin del capital nacional. As, el artculo 7
de la Ley Orgnica de Hidrocarburos Gaseosos (LOHG) emplaza a la Administracin a
adoptar medidas de promocin del capital nacional en las actividades regidas por la Ley. Ya
con carcter general, los artculo 18 y 52 de la Ley Orgnica de Hidrocarburos (LOH)
contienen similares emplazamientos respecto las actividades primarias y la actividad de
industrializacin.
En nuestra opinin, los artculos 7 de la LOHG y 18 y 52 de la LOH, en tanto clusulas
generales, son insuficientes para imponer discriminaciones positivas en detrimento de las
empresas de capital extranjero. En especial, habra que recordar que las actividades regidas

por la LOHG y la actividad de industrializacin de hidrocarburos, a que se contrae el

artculo 52 de la LOH, pueden ser desarrolladas por cualquier empresa, en ejercicio del
derecho fundamental de libertad econmica que reconoce la Constitucin de 1999 en su
artculo 112. Por tanto, no puede la Administracin de hidrocarburos limitar la libre
iniciativa privada de las empresas de capital extranjero, si para ello no cuenta con clara
cobertura legal, tal y como exige el artculo 112 constitucional. Y recalcamos, en este
sentido, que las normas citadas de la LOHG y de la LOH solamente enuncian principios
generales, que no limitaciones concretas al ejercicio de la libertad econmica.
La consecuencia prctica de esta consideracin general es por dems reveladora. Los
artculos 7 de la LOHG y 18 y 52 de la LOH no pueden ser interpretados para proscribir o
restringir la participacin de empresas de capital extranjero en el mercado de los
hidrocarburos. Tampoco pueden estas normas limitar la participacin de estas empresas
extranjeras en las licitaciones promovidas por PDVSA y sus filiales. A lo primero se opone
la inexistencia de normas que, con suficiente claridad, contengan tales medidas de
restriccin. A lo segundo se opone que la normativa vigente (el Decreto 1.892) no afecta la
participacin de empresas extranjeras, sino a los oferentes cuyas propuestas no satisfagan
los requerimientos de VAN que resulten exigibles.
CONSIDERACIONES FINALES.
Una consideracin final debe formularse. No negamos que, bajo la Constitucin de 1999,
pueda la Administracin intervenir en el orden econmico discriminando la inversin
extranjera. La intervencin administrativa en la economa es, en esencia, discriminatoria.
Sin embargo, debe recordarse que las empresas de capital extranjero operan en Venezuela
en ejercicio del derecho fundamental de libertad econmica, amparadas adems en el
principio de paridad entre la inversin extranjera y la inversin nacional, que pregona el
artculo 301 constitucional.
Por tanto, la discriminacin de los capitales extranjeros, y el estmulo del capital nacional,
en los procedimientos de seleccin de contratistas que desarrollada PDVSA, requiere
expresa e inequvoca cobertura legal, tal y como exige el artculo 112 de la Constitucin,
sin que sea suficiente, para ello, meras clusulas generales. Adems, las normas contentivas
de esa discriminacin deben ser interpretadas restrictivamente, en abono del principio
constitucional favor libertate, es decir, la interpretacin a favor de la libertad econmica.
Es este el escenario dentro del cual ha de enmarcarse el Decreto 1.892: ninguna de sus
disposiciones discriminan expresamente a las empresas extranjeras. Como hemos
demostrado, cualquier sociedad mercantil domiciliada en Venezuela, de conformidad con el
artculo 354 del Cdigo de Comercio, podr ser destinataria de las medidas de promocin
que consagra el Reglamento, siempre y cuando sus ofertas cuenten con determinado VAN,
ello an cuando su capital pueda ser considerado forneo.
Idntico mtodo ha de emplearse en relacin con las normas de la LOHG y la LOH que
encomiendan a la Administracin el estmulo del capital nacional. Estas disposiciones, en
tanto clusulas generales y abstractas, son insuficientes para habilitar a la Administracin
a limitar la participacin del capital extranjero en las contrataciones que realice PDVSA. Y

como tal limitacin no cuenta con cobertura legal suficiente, ha de regir los principios de
los artculos 112 y 301 de la Constitucin, es decir, la igualdad de la empresa extranjera
frente a la empresa nacional.