Derecho Penal

U.N.P.R.G.
EVOLUCIN HISTRICA DE LA TEORA DEL DELITO
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DEDICATORIA. ..
AGRADECIMIENTO
INTRODUCCIN
PRESENTACIN
JUSTIFICACIN.
OBJETIVOS.
10
CAPITULO I
TEORA DEL DELITO GENERALIDADES
1. Generalidades.
11
2. Evolucin histrica..
21
CAPITULO II
EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO
1. Los Sistemas Tericos.
28
1.1. Sistema Clsico del Delito o Causalismo Naturalista.
30
1.1.1. Formacin de la Estructura del Delito por Liszt y Beling..
31
1.2. Estructura Clsica del Delito..
32
1.3. Sistema Neoclsico del Delito o Causalismo Valorativo..
35
1.3.1. Crtica de Radbruch al Causalismo Positivista..
35
1.3.2. El tipo del Causalismo Valorativo.
36
1.3.3. Debate sobre la Antijuricidad en el Normativismo.
37
1.3.4. Debate sobre la Culpabilidad..
39
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1.4. Teora de los Elementos Negativos del Tipo.
41
1.4.1. Caso del Mosquito..
42
1.4.2. Distorsin del Mensaje Motivador de la Norma en la Teora

de los Elementos Negativos del Tipo
43
1.5. Finalismo..
44
1.5.1. Tipicidad.
47
1.5.2. Antijuricidad .
56
1.5.3. Culpabilidad..
58
2. Comparacin entre Causalismo y Finalismo..
59
2.1. Conceptos Causales y Final de Conducta.
59
2.2. Consecuencias para el Injusto.
61
2.3. Consecuencias para la Culpabilidad...
66
2.4. El error, para el Finalismo..
68
2.5. El error para el Causalismo
69
2.6.
Algunas objeciones del Causalismo al Finalismo
70
2.6.1. El finalismo no explica la culpa
70
2.6.2. El finalismo no explica el Dolo eventual.
70
2.6.3. El finalismo subjetiviza la antijuridicidad.
70
2.6.4. El finalismo vaca la culpabilidad.
71
2.6.5. La distincin entre error de tipo y de prohibicin carece de

importancia .
71
2.6.6. El finalismo provoca una catstrofe sistemtica
72
2.6.7. El finalismo desarticula la teora del delito
73
2.7. Algunas crticas finalistas al causalismo
73
2.7.1. El causalismo desnaturaliza a la conducta.
74
2.7.2. El causalismo hace recaer el desvalor sobre un proceso causa. 75
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2.7.3. El causalismo no explica la tentativa 75

2.7.4. El causalismo no puede explicar los elementos subjetivos
del tipo
76
2.7.5. El causalismo confunde el reproche con su objeto 77

3. Conclusiones 78
CAPITULO III
TENDENCIAS MODERNAS DEL DERECHO PENAL
1. Teora del Funcionalismo.. 79
1.1. Funcionalismo Moderado de Roxn 82
1.1.1. Accin 84
1.1.2. El Tipo 84
1.1.3. El Injusto 86
1.1.4. La Responsabilidad..
87
1.2. Funcionalismo Sistmico o Radical de Jakobs..
89
1.2.1. La Accin. 90
1.2.2. La Tipicidad y la Antijuridicidad 91
1.2.3. En la Culpabilidad.. 92
1.2.4. En la Construccin del Concepto de Pena 94
2. Algunas diferencias entre Roxin y Jakobs.. 94
3. El retorno al Derecho Penal Liberal.. 94
4. El Liberalismo Racionalista 96
5. La Escuela de Frankfurt. 100
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Dios;
fuente
de
todo bien,
por
permitirnos el suficiente entendimiento, salud y

conciencia para concluir, disfrutar y discernir
lo
bueno que hemos aprendido en este proyecto; pues

sin ello no podramos darnos la oportunidad de
reconocer su presencia.
A nuestros queridos padres, por todo el

apoyo y amor
incondicional que nos
brindan. Orientndonos por el camino del

bien y la superacin; siendo la fuerza
fundamental
que
nos impulsa a cumplir
nuestros ms ansiados sueos.
A todos nuestro maestros y compaeros de la

Facultad de Derecho de la UNPRG; y a quienes de
una u otra manera cooperaron con la culminacin
de este proyecto, que tiene por objetivo ampliar
nuestro conocimiento y as luchar por la justicia
social y el bien comn.
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U.N.P.R.G.
A cada una de las personas relacionadas con la bibliografa de este trabajo; a

las fuentes y a los autores de cada libro consultado, gracias por su amplio
estudio en la materia el mismo que nos ha servido de gran apoyo y respaldo en
la culminacin de este proyecto de investigacin.
Al mismo tiempo nuestro agradecimiento al Dr. Alejandro Lamadrid Ubills por

ser gran maestro y gua en nuestra educacin Universitaria; por compartir sus
conocimientos y experiencia con todos sus alumnos y sobre todo por hacernos
ver la vida y la profesin desde una ptica diferente y dinmica. Gracias por
habernos inducido al estudio de tan importante tema, ayudndonos a conocer la
necesaria evolucin de la Teora del Delito hasta nuestro das y as tener el
conocimiento necesario para comprender el Derecho Penal.
A nuestras familias; en especial a nuestros padres y hermanos, quienes son los

protagonistas directos de toda nuestra vida universitaria y formacin
profesional. Gracias por ser nuestro apoyo incondicional y ayuda idnea,
porque sin ustedes nada de esto hubiera sido posible. Gracias por ser la
manifestacin viva de Dios en la tierra.
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U.N.P.R.G.
No puede desconocer que las tendencias modernas del Derecho penal en

el mundo de habla hispana se encuentran fuertemente influenciadas por la
orientacin de los estudios de los penalistas alemanes, Y esto, ciertamente, no es
una situacin novedosa, pues el pensamiento de penalistas como BINDING,
BELlNG y, especialmente, VON Liszt no slo ha sido determinante en la ciencia
penal alemana misma, sino que tambin ha tenido eco en aquellos pases que
asumen el denominado sistema continental europeo, dentro de los cuales se
encuentran el Per. Sin embargo, hay que reconocer que reconocer que esta
influencia no ha sido directa, sino que ha dependido mucho y depende todava en
gran
medida
de
las
labores
de
traduccin
interpretacin
hecha
fundamentalmente por penalistas espaoles y, tambin, argentino y chileno. Y

esto tiene una gran desventaja, en tanto supedita el acceso al pensamiento
jurdico-penal alemn, a lo que los traductores deciden traducir y a la rigurosidad
de los trabajos de traduccin. Por esta razn, debe considerarse necesario
realizar labores de investigacin directa sobre las tendencias doctrinales
modernas en el Derecho penal alemn.
Para poder ubicar y precisar cules son las tendencias modernas del
Derecho penal que imperan en el pensamiento alemn, es necesario hacer
previamente una breve exposicin de la evolucin de la dogmtica penal
alemana. Y aqu debo ya reconocer que mi exposicin seguramente presentar
ciertos vacos y deficiencias que no solo se justifican por lo reducido del espacio
del que dispongo para hacer esto, sino fundamentalmente porque ello debe ser
producto de un largo y riguroso proceso de investigacin que ciertamente no he
llevado a cabo. Pero debido a la necesidad de contar en la discusin jurdica
penal peruana con puntos de referencia de este estilo, intentar hacerlo lo mejor
posible.
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U.N.P.R.G.
El presente trabajo de investigacin, nace con la idea de facilitar a los

estudiantes de Derecho penal el aprendizaje de la asignatura Derecho Penal
Parte General, especialmente de la evolucin de la teora del delito, para ello
se ha seleccionado entre los numerosos materiales de distintos doctrinarios y
estudiosos del derecho.
Esta investigacin hace un recorrido por las principales corrientes de
pensamiento que fundamentan la teora del delito, desde el punto de vista de la
dogmtica penal.
Histricamente, se puede hablar de dos corrientes: la teora causalista
del delito y la teora finalista del delito. Para la explicacin causal del delito, la
accin es un movimiento voluntario, que produce un resultado el cual es tomado
por el tipo penal, sin tener en cuenta la finalidad de tal conducta. La teora
finalista del delito entiende, por el contrario, la conducta como un hacer
voluntario final, en cuyo anlisis deben considerarse los aspectos referidos a la
manifestacin exterior de esa finalidad. Actualmente, la teora funcionalista
intenta constituir un enlace entre finalistas y causalitas, como bien expone el
autor, destacando en esta lnea el penalista alemn Claus Roxin.
Doctrinarios y estudiosos han logrado establecer un constante debate,
debido al respaldo y fundamento de una y otra teora, por lo tanto es de gran
inters e importancia el conocimiento por parte de todo estudiante de Derecho.
Confiando en que el presente trabajo sea de utilidad por nuestra comunidad
universitaria y aporte en el tan denodado esfuerzo por contribuir en el estudio
del Derecho.
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U.N.P.R.G.
Hoy en da sabemos que la Teora del Delito se ocupa del estudio de las
caractersticas que debe reunir cualquier conducta para ser calificada como
delito, pero para formarse como tal ha tenido que pasar necesariamente por
una constante evolucin y transformacin a travs de los aos y es deber de
todo estudiante de Derecho tener conocimiento de la gnesis de uno de los
pilares bsicos y fundamentales del Derecho penal.
Resulta trascendental el conocimiento de la evolucin de la teora del delito,

pasando desde el causalismo, causalismo valorativo, la teora de los elementos
negativos del tipo hasta llegar al finalismo; obra del constante trabajo, estudio y
dedicacin de los grandes estudiosos del Derecho. Por tal motivo se ha
desarrollado el presente trabajo de investigacin, cuyo conocimiento resulta
indispensable para todos quienes aspiramos a convertirse en un instrumento
del Derecho y la Justicia.
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U.N.P.R.G.
Dar a conocer cmo ha ido evolucionando la teora del delito, a travs de la

historia.
Desarrollar las diferentes concepciones modernas de la Teora del Delito,

definiciones y postulados.
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CAPITULO I
TEORA DEL DELITO
1. Generalidades
La teora del delito es un sistema de hiptesis que exponen, a partir de

una determinada tendencia dogmtica, cules son los elementos que hacen
posible o no la aplicacin de una consecuencia jurdico penal, a una accin
humana.
Sistema,
porque
representa
un
conjunto
ordenado
de
conocimientos.
Hiptesis,
pues
atestiguarse o
son
enunciados
que
pueden
probarse,
confirmarse solo indirectamente, a travs de sus
consecuencias.
Tendencia Dogmtica, no existe unidad al ser parte de una

ciencia social, respecto de la postura con que debe abordarse el
fenmeno del delito, por lo que existe ms de un sistema que trata
de explicarlo.
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Como bien seala Mir Puig, en su obra Introduccin a las bases del
Derecho Penal, si algo justifica la actividad de la ciencia del Derecho penal,

de sus profesores, estudiantes, e su destino a la prctica, ya que el estudio
del Derecho penal alcanza sentido nicamente en la medida en que puede
influir en las distintas manifestaciones de la vida de la ley penal: la creacin
de la ley y su aplicacin.
A lo largo de la historia con unos nombres u otros, se ha hecho uso de

diversas reglas o criterios para atribuir responsabilidad, para decidir quin es
responsable, a quin se le aplicar una pena, cundo puede sta rebajarse,
es decir, atenuarse. Hoy da llamamos teora jurdica del delito a la ordenacin
de esas reglas y criterios de imputacin en un sistema; y es que dicha teora
agrupa ordenadamente las categoras y conceptos sobre los que se basa la
imputacin de responsabilidad. Pero lo que hoy da se conoce como teora
jurdica del delito es relativamente moderna: surge a finales del s. XIX. En
concreto, surge en Alemania tras la promulgacin del cdigo penal de 1871, y
por autores como F.v.Liszt (1851-1919), E.L.Beling (1866-1932), y otros.
Los estadios de la evolucin de la teora del delito desde que surge en

Alemania, hace ya ms de un siglo hasta la actualidad son: en primer lugar, el
causalismo positivista, bajo cuya influencia se pretende plantear el delito y la
responsabilidad como datos positivos, y realidades fsicas explicadas
mediante la mera causalidad y no la libertad (F.v.Liszt, por ejemplo). En
segundo lugar, ante la insuficiencia de tal enfoque causalista, se recurre a
enfoques denominados neoclsicos o neokantianos, atentos a los valores que
se hallan presentes en los diversos elementos de la accin humana, la
libertad, la culpabilidad como reproche (as, G. Radbruch, y E.Mezger, por
1
Santiago MIR PUIG. Derecho Penal, Parte General. Stima edicin. Impreso en Argentina. 2005.p.143
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ejemplo). En tercer lugar tras la segunda guerra mundial, el redescubrimiento

de que la accin humana se encuentra gobernada por la idea de finalidad
buscada por el agente, idea que sirve para replantear el orden de las
categoras de la teora del delito, e ir dotndolas de nuevo contenido (as el
finalismo de H.Welzel, y R.Maurach, por ejemplo). Desde los aos setenta del
pasado siglo, y hasta ahora, dominan el panorama doctrinal los enfoques
finalistas (plasmado sobre todo en el esquema y orden de las categoras del
delito), combinados con el funcionalismo, es decir la explicacin y justificacin
de los contenidos de las categoras por las funciones que cumplen en la
sociedad o por sus consecuencias: es la finalidad de la pena y su contribucin
al mantenimiento de la vida social lo que sirve para dar contenido a las
categoras del delito( as G.jackobs) o bien son los principios y categoras de
la poltica criminalprincipio de legalidad, prevencinlos que han de dar
contenido a cada una de las categoras de la teora del delito (as, C.Roxin).
La teora del delito es obra de la doctrina jurdico-penal y constituye la

manifestacin ms caracterstica y elaborada de la dogmtica del Derecho
Penal. Esta tiene como objetivo terico ms elevado la bsqueda de los
principios del Derecho Penal positivo y su articulacin en un sistema unitario.
La teora del delito constituye un intento de ofrecer un sistema de esas
caractersticas.
Muoz Conde escribe que la Teora General del Delito estudia las
caractersticas comunes que debe tener cualquier conducta (accin u
omisin) para ser considerada delito, sea sta en el caso concreto un
homicidio, una estafa, una agresin sexual o una malversacin de caudales
pblicos.
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Es que hay caractersticas que son comunes a todos los delitos y otras
por las que se diferencian los tipos penales unos de otros; un asesinato es
distinto a una estafa o un hurto; cada uno de estos hechos presenta
particularidades diferentes y tiene conminadas, en principio, penas de distinta
gravedad. Sin embargo, tanto el asesinato, como el hurto o estafa tienen
caractersticas que son comunes a todos los delitos y que constituyen la
esencia del concepto general del delito.
2
Muoz Conde ensea que la verificacin de estas caractersticas
comunes corresponde a la Teora General del Delito, que es una de las

materias de la Parte General del Derecho Penal; mientras que el estudio de
las concretas figuras delictivas, de las particularidades especficas del hurto,
de la violacin, de la estafa, etc., es materia de la Parte Especial (Muoz
Conde p.199). Por eso Roxn considera que la dogmtica de la Teora
General del Delito es desde siempre la parte nuclear de todas las
exposiciones de la Parte General, ya que uno de sus cometidos ms difciles
que encuentra es la formacin y evolucin cada vez ms fina de un Sistema
de Derecho Penal.
La teora del delito, representa una parte de la ciencia del Derecho

Penal que se ocupa de explicar qu es el delito en sentido genrico,
descomponiendo el concepto del delito en un sistema de categoras jurdicas,
facilitando as la aplicacin de la ley penal. Por ello la doctrina ha separado
sus elementos, categoras o ingredientes en: Accin, tipicidad, antijuridicidad
y culpabilidad. Lo que se observa es que indudablemente el sistema actual de
la teora del delito est integrado prcticamente por las mismas categoras
que en su origen en el ltimo cuarto del siglo XIX, ya que, la accin, la
2
Francisco Muoz Conde y Mercedes Garca Arn. Derecho Penal. Parte General. Sexta edicin.
Espaa.p.199
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tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son desde casi un siglo las

categoras bsicas del sistema.
Por esto Bacigalupo Zapater sostiene
acertadamente, que no se discute el orden de las categoras, pues ste

procede del fundamento lgico-normativo de los problemas generados por la
aplicacin de la ley penal respecto del que el acuerdo es muy estable. Lo que
se discute se refiere precisamente a la cuestin de la mediacin entre la ley y
los hechos que son objeto del juicio. La razn que explica esto es muy
sencilla: aplicar la ley a un caso significa poner en relacin un pensamiento
abstracto la ley- y un suceso real determinado.
En consecuencia para este autor, se discute cmo se debe establecer

el material de hecho que es preciso considerar en la comprobacin de cada
categora y cmo se lo debe configurar. Por ejemplo, sostiene Bacigalupo,
para verificar si el hecho constituye el supuesto prohibido por la norma o dicho
tcnicamente: la tipicidad. Se debe tomar en cuenta solo el aspecto formal
exterior de su comportamiento, es decir, su vinculacin causal con un
determinado suceso o, por el contrario, es preciso considerar tambin lo que
el autor supo y la direccin de su voluntad. Esta cuestin estuvo en la base de
las discusiones que nutrieron la polmica entre finalistas y causalistas que
ocuparon el centro de la atencin cientfica en los aos 50 y comienzo de los
60.
Pero, aun cuando se respondiera esta pregunta en alguno de los

sentidos posibles, siempre quedar en pie un segundo problema: Cmo se
deben configurar estos elementos del caso que es preciso considerar en la
aplicacin de la ley penal al caso concreto? Se debe operar con conceptos
3
Bacigalupo Enrique Derecho Penal. Parte General Ara Editores.1ra Edicin. Lima-Per. p.195,196
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que recepten el ser, en sentido ontolgico, de los elementos del hecho, o por
el contrario, es necesario un proceso de seleccin de los elementos
previamente dados desde algn punto de vista normativo? Esta cuestin es la
que ha permitido a Armn Kaufmann titular el libro en que se rene las obras
menores de su vida como La dogmtica penal entre el ser y el valor y es la
que en la actualidad da lugar a la polmica entre una dogmtica ontologista y
otra normativizante del Derecho Penal.
Por esto, el sistema de la teora del delito es un instrumento conceptual

que tiene la finalidad de permitir una aplicacin racional de la ley a un caso.
La teora del delito es una teora de la aplicacin de la ley penal. Como

tal pretende establecer bsicamente un orden para el planteamiento y la
resolucin de los problemas que implica la aplicacin de la ley penal,
valindose para ello de un mtodo analtico, es decir que procura separar los
distintos problemas en diversos niveles o categoras.
La estructura de la teora del delito, pertenece al rea del Derecho

Penal, por lo que analizar su concepto presupone inevitablemente acudir al
concepto mismo de este Derecho. El examen de las definiciones del delito
que se proponen y de cada uno de sus elementos (accin, tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad, etc.,) muestran la enorme variedad de sentidos en
que se puede entender a esta teora. Por ello, puede decirse que cada
direccin filosfica y metodolgica concibe en trminos diferentes a la Teora
del Delito, ejemplo de lo anterior lo es la distancia que separa los conceptos
de accin propuestos por el causalismo, finalismo y funcionalismo; no
obstante, actualmente se encuentra limitada con el Derecho Positivo, surge
as la pregunta qu es la teora del delito?, presupuesto de la que aqu
importa: qu es el delito?; interrogante que puede responderse en muy
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distintos sentidos. Adems ser de inters para la Dogmtica jurdico-penal

preguntarse por los elementos esenciales del delito: cul es su esencia?
Planteada as la cuestin se obtendr una respuesta distinta segn el

aspecto que se considere esencial en la Dogmtica. Esto es, en el caso del
aspecto ontolgico (cul es el ser peculiar de la conducta), como el aspecto
funcional (qu funcin tiene) o el teleolgico (a qu fin tiende) del orden
jurdico-penal estructural- funcionalista que irrumpe en la ciencia jurdicopenal alemana.
El desarrollo histrico-jurdico de la teora del delito, hasta su fase

actual, se ha elaborado en base a las premisas filosficas, polticas y
culturales valorativas de parte de la doctrina, en sus diferentes etapas
histricas. Ellas estn enmarcadas as:
Positivismo (desde el ltimo tercio del s.XIX hasta comienzos del

s.XX),
Neokantismo (desde principios del s.XX hasta la segunda guerra

mundial),
Ontologismo Fenomenolgico (desde los aos 30 hasta los 60

del siglo pasado)
Funcionalismo (en Derecho Penal desde los aos 70 hasta la

actualidad).
En conclusin, la Teora Jurdica del Delito estudia los principios y

elementos que son comunes a todo el delito, as como las caractersticas por
las que se diferencian los delitos unos de otros, elementos que como se dijo
anteriormente son la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
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Tericamente existen dos formas de comprensin del fenmeno

cultural denominado delito:
La unitaria o total
La estratificada o analtica.
Se impone la eleccin de la teora estratificada o analtica del delito,

tomando en cuenta que la finalidad principal de una explicacin ordenada y
sistemtica del mismo consiste en una aplicacin segura y uniforme del
derecho penal, en resguardo de los derechos fundamentales de las personas
como son los referidos a su vida, libertad, honor y propiedad. Al contrario el
enfoque unitario o total, en lugar de consistir en un anlisis cientfico del delito
representa una aproximacin irracional e intuitiva a este fenmeno, cuyos
resultados, particularmente en la aplicacin del derecho penal a los casos
concretos, al ser tan dismiles y variados, vulneran al valor seguridad e
igualdad en desmedro de una sana poltica criminal en un Estado
Democrtico de Derecho. As entonces se puede afirmar lo siguiente:
Sistema unitario o totalizador: para esta corriente el delito es una

unidad total, monoltica que ni siquiera con fines didcticos es
susceptible de divisin.
Sistema atomizador o analtico: sin que exista uniformidad en

cuanto al nmero y cualidad de los elementos que lo integran,
seala que el delito debe estudiarse analizando cada uno de sus
elementos constitutivos.
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Dentro del enfoque estratificado o analtico del delito, dos corrientes

doctrinarias, durante mucho tiempo, disputaron la primaca en la explicacin
cientfica del mismo:
causalismo
finalismo
La explicacin causal del delito parte de un concepto ideal o

idealizado de conducta; en el comienzo de su anlisis, concibe a la accin
como un movimiento voluntario fsico o mecnico que produce un resultado
captado por el tipo penal, desplazando el anlisis y valoracin de su finalidad,
principalmente, al momento de ocuparse del elemento del delito llamado
culpabilidad. La explicacin final del delito parte de un concepto real de
conducta, concebida como un hacer voluntario final, en cuyo anlisis no
pueden ni debe ser escindido, en ningn momento, los aspectos referidos a
su manifestacin exterior de los componentes relativos a la programacin de
sus fines. La primera corriente considera preponderante los elementos
referidos al desvalor del resultado; la segunda, por el contrario, pone mayor
nfasis, en el desvalor de la accin.
En la aplicacin del derecho penal, las consecuencias de seguir una

u otra posicin doctrinal con importantes, particularmente en lo relativo: i) a la
tipicidad de la conducta, como su definicin y alcance, la relevancia del nexo
causal, determinacin de la tentativa, participacin criminal y concurso de
delitos, tipos activos y omisivos, tipos dolosos e imprudentes, relevancia de
los
elementos
subjetivos
del
tipo
penal,
capacidad
psicolgica
de
reconocimiento de los elementos del tipo y de actuacin conforme al mismo, y

causas de exclusin de la tipicidad; ii) a la antijuridicidad de la conducta, como
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la determinacin de las causas de exclusin de la antijuridicidad, el

reconocimiento de los elementos que constituyen una causal de justificacin,
la finalidad de obrar conforme a los mismos y la capacidad psicolgica
necesaria para esto; y iii) a la culpabilidad de la conducta, como su definicin
y alcance, la determinacin de las causas de exclusin de la culpabilidad, el
reconocimiento
de
los
elementos
que
constituyen
una
causal
de
inculpabilidad, la finalidad de obrar conforme a los mismos y la capacidad

psicolgica necesaria para esto.
En esta controversia doctrinal, prcticamente la mayor parte de los

pases que se basan en el sistema jurdico de Derecho Continental, han
adoptado el esquema terico finalista de comprensin y explicacin del delito,
dejando de lado la interpretacin causal por sus mltiples contradicciones e
insuficiencias.
2. Evolucin histrica.
Las categoras bsicas o elementos, o peldaos(escalones) de la
estructura del delito como los llama Roxn, son: la accin, la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad, y se han elaborado por la ciencia en un
proceso de discusin de dcadas. Es decir esta evolucin y elaboracin de la
moderna teora del delito, como se concibe actualmente, ha experimentado un
proceso histrico de transformacin dese que fue iniciada por los dogmticos
alemanes a finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX.
Histricamente el delito no era considerado como lo es en la

actualidad. Por ejemplo, en 1822, poca de la tercera edicin de los
Elementos de Derecho Criminal de Giovanni Carmignani, el entonces
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profesor de la Universidad de Pisa, enseaba que: En cierto modo todo

delito consta de dos elementos, a saber, de un acto de la voluntad, por el cual
el agente quiere un efecto contrario a la ley, y de un acto fsico, del cual
resulta la infraccin de la ley social ya promulgada. El primer elemento del
delito emana de la intencin del agente; el segundo de la materialidad del
hecho nocivo de la sociedad. Para poner a plena luz la intencin de la accin
delictuosa, es necesario contemplar dicha accin por un doble aspecto; es
decir, en cuanto a la intencin del agente y en cuanto a la ejecucin, de donde
se deriva el dao social.4
El precedente ms remoto de la actual construccin se remonta a la

teora del delito comn, desarrollada bajo los auspicios de la ciencia italiana
de los siglos XVI y XVII, a la luz de la concepcin del derecho natural
entonces imperante, se trataba de una estructura bipartita que distingua
entre imputatio facti (imputacin objetiva) e imputatio iuris (imputacin
subjetiva), entre una parte externa del delito y otra interna. Dicha sistemtica,
retomada por el derecho alemn de la poca.
Comenzando el siglo XIX, se empieza a gestar en Alemania la teora

cuatripartita hoy imperante.
H. Luden elabor un concepto tripartito de delito integrado por; la

accin, antijuridicidad y culpabilidad, a cuyos aportes se sum A.F. Berner al
desarrollar con toda claridad el concepto jurdico-penal de accin.
Giovanni Carmignani. Elementos de Derecho Criminal. Editorial Temis. Bogot-Colombia. p.169
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Tambin Roxin resea, que el concepto de accin fue emitido por

primera vez en el Manual de Albert Friedrich Berner en 1857 como piedra
bsica del sistema del delito.
La exigencia de reconocimiento de una antijuridicidad objetiva e

independiente de la culpabilidad la formula poco despus Rudholp von
Jhering en su escrito El momento de culpabilidad en el Derecho Privado
Romano en 1867. Este concepto fue incorporado al derecho penal por F.von
Liszt y E. von Beling. El concepto de tipo lo cre Ernest Beling en al ao 1906
en su obra La Teora del Delito, la teora de la culpabilidad se desarrolla a
partir Reinhard Frank en su obra Sobre la estructura del concepto de
culpabilidad en 1907. La evolucin del sistema en su totalidad, ha contado
en la primera mitad del siglo XX con impulsos tericos por parte de Franz von
Liszt, quien publica su tratado en 1881 y Ernest Beling, de Max Ernest Mayer
y Edmund Mezger, as como de Hans Welzel, el fundador de la teora final de
la accin.
En la moderna dogmtica del Derecho Penal existe, en lo sustancial,

acuerdo en cuanto a que toda conducta punible supone una accin tpica,
antijurdica, culpable y que cumple otros eventuales presupuestos de
punibilidad. Por tanto, toda conducta punible presenta cuatro elementos
comunes (accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), a los cuales puede
aadirse an en algunos casos un ulterior presupuesto de la punibilidad.
Las citadas categoras bsicas le dan ya a la materia jurdica, en

principio no preparada, un considerable grado de orden y de principios
comunes.
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Los distintos elementos del delito estn en una relacin lgica

necesaria. Solo una accin u omisin puede ser tpica, solo una accin u
omisin tpica puede ser antijurdica y solo una accin u omisin antijurdica
puede ser culpable.
Se ver a continuacin una explicacin sucinta de estos elementos.
Para la doctrina ms extendida, accin es una conducta humana

significativa en el mundo exterior, que es dominada o al menos dominable por
la voluntad. Por tanto no son acciones en sentido jurdico los efectos
producidos por fuerzas naturales o animales, pero tampoco los actos de una
persona jurdica. No son acciones los meros pensamientos o actitudes
internas, pero tampoco sucesos del mundo exterior que como porcomo por
ej. Los movimientos reflejos o ataques convulsivosson sencillamente
indominables para la voluntad humana.
Esa accin ha de ser tpica, o sea, ha de coincidir con una de las

descripciones de delitos, de las que las ms importantes estn reunidas en la
Parte Especial del Cdigo Penal. Por tanto quien, por ejemplo mediante una
determinada accin sustrae una cosa o mueble ajena con el nimo de
apropirsela antijurdicamente, realiza el tipo del hurto.
La estricta vinculacin a la tipicidad es una consecuencia del principio

nullum crimen sine lege, por consiguiente, no es posible derivar acciones
punibles de principios jurdicos generales y sin un tipo fijado, como ocurre en
algunas consecuencias jurdicas civiles.5
Claus Roxin. Derecho Penal, Parte General. Tomo I. p. 194,195
Pgina 23
U.N.P.R.G.
La accin tpica antijurdica, o sea prohibida. Por regla general lo ser

ya con la tipicidad, puesto que el legislador solo incorporar una accin a un
tipo cuando la misma usualmente deba estar prohibida. Pero este indicio
puede ser contradicho, ya que una conducta tpica no es antijurdica si en el
caso concreto
concurre una causa de justificacin. Tales causas de
justificacin proceden de todo el ordenamiento jurdico. As, por ej. si el

agente judicial entra coactivamente en la casa del deudor, habr un
allanamiento de morada tpico, pero el mismo estar justificado por las
facultades del derecho de ejecucin (orden del juez mediante providencia). Y
si el padre le da una bofetada al hijo por razones educativas, realiza el tipo de
las lesiones, pero el derecho de correccin admitido por el Derecho de Familia
le proporciona una causa de justificacin. Pero tambin se contienen causas
de
justificacin
en
el
Cdigo
Penal,
sobre
todo
el
Derecho
extraordinariamente importante a la legtima defensa y el estado de necesidad

justificante. Ante una accin tpica y antijurdica se habla de injusto penal,
concepto que comprende por tanto las tres primeras categoras.
Por ltimo, la accin tpica y antijurdica ha de ser culpable, es decir de

poderse hacer responsable de ella al autor, la misma se le ha de poder, como
mayoritariamente se dice, reprochar. Para ello es presupuesto la
imputabilidad o capacidad de culpabilidad y la ausencia de causas de
exculpacin, como las que suponen, por ej. el error de prohibicin invencible o
el estado de necesidad disculpante. La diferencia entre falta de antijuridicidad
y falta de culpabilidad, entre justificacin y exculpacin, consiste en que una
conducta justificada es reconocida como legal por el legislador, est permitida
y ha de ser soportada por todos, mientras que una conducta exculpada no es
aprobada y por ello sigue estando no permitida y prohibida; nicamente no se
castiga, pero por regla general no tiene por qu ser tolerada por quien es
vctima de una conducta antijurdica. Ahora bien, una accin tpica, antijurdica
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U.N.P.R.G.
y culpable es por lo general punible. Pero excepcionalmente, es decir en

algunos
preceptos
penales
concretos,
han
de
aadirse
an
otros
presupuestos de punibilidad para desencadenar la punibilidad. Tales

presupuestos son las llamadas condiciones objetivas de punibilidad y la
ausencia de causas de exclusin de punibilidad. Una condicin objetiva de
punibilidad es p. ej. La garanta de la reciprocidad en la proteccin penal de
representantes y smbolos extranjeros, y una causa de exclusin de la
punibilidad es p. ej. La indemnidad en caso de injurias parlamentarias. La falta
de garanta de la reciprocidad no modifica en nada el hecho de que p. ej., los
daos producidos en signos de la soberana extranjera son tpicos,
antijurdicos o culpables; nicamente quedan sin castigo. E igualmente el
insulto de un imputado a otro es tambin una injuria tpica, antijurdica y
culpable aunque tenga lugar en el parlamento (alemn) solo que no puede ser
penada.
La imputacin personal (culpabilidad), en palabras de Villavicencio

Terreros, se orienta por un lado, desde la ptica del Estado, en los fines
preventivos
de la pena (no se pretende un libre albedro indemostrable
empricamente, sino un concepto de libertad, no en un sentido abstracto, sino

una especial ubicacin del sujeto frente al cmulo de acondicionamientos), y
por otro lado, desde la ptica del individuo, siendo necesario apreciar la
situacin de desventaja que ste tiene frente al Estado. Para este fin, la
imputacin personal evala un conjunto de aspectos relativos al: imputabilidad
(excluida por anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, alteracin
de la percepcin), probabilidad de conciencia de la antijuridicidad (excluida
por situacin de error de prohibicin) y exigibilidad de otra conducta (excluida
por una situacin de miedo insuperable, obediencia jerrquica, etc.).
Pgina 25
U.N.P.R.G.
Ms adelante se estudiar metodolgicamente todos los elementos o

categoras integrantes del delito.
En palabras de Muoz Conde, En la medida en que el sistema de la
teora del delito constituye un riqusimo caudal ordenador y argumentaciones
que se pueden utilizar en la decisin y solucin de los casos jurdicospenales, ser para el penalista un instrumento indispensable para el estudio,
interpretacin y crtica del Derecho Penal.6
Se anota en este contexto, lo dicho por Zaffaroni, en el sentido de que

el esquema general de casi todas las teoras del delito es estratificado, o sea,
que va del gnero (conducta, accin, acto) a los caracteres especficos
(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) con prelacin lgica y sentido
prctico.7
este
esquema
doctrinal
el
penalista
argentino
hace
cuestionamientos polticos serios, manifestando que la objecin que tiene

mucha mayor importancia es la que observa que la dogmtica jurdico-penal
y, en particular, la teora del delito, no ha cumplido sus promesas de proveer
seguridad y previsibilidad en las decisiones, puesto que puede afirmarse que
a) la dogmtica facilit la racionalizacin del poder punitivo y no cuestion su
funcin, como tambin que b) la pluralidad de teoras que admite en su seno
permite sostener soluciones dispares y por ende, proceder en forma arbitraria.
Y por ello el autor se pregunta si una metodologa que ha permitido la
racionalizacin del poder punitivo puede ser til para su contencin, a la hora
de replantear el derecho penal liberal desde una teora agnstica de la pena.
Francisco Muoz Conde y Mercedes Garca Arn. Derecho Penal Parte General Sexta Edicin,
Espaa. p. 207
Zaffaroni Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal. Parte General. p.285. 2da edicin. Argentina.2005
Pgina 26
U.N.P.R.G.
CAPITULO II
EVOLUCION DE LA TEORIA DEL DELITO

1. Los sistemas tericos:
Antiguos o bipartitos ponan en primer plano la distincin entre el
sujeto(es el autor del hecho) y el objeto del delito (es el hecho cometido por el
autor). Dichos sistemas examinan, en primer trmino, la idoneidad del sujeto
del delito.
Con ello para tales sistemas se hace forzoso tomar a la teora de la

imputabilidad como base del sistema: solo es capaz de actuar un autor
imputable. La exposicin sobre el objeto del delito aparece recin con el
debate sobre la causalidad del autor, el objeto est constituido por el ilcito
tpico. El final est compuesto, en general, por el tratamiento del dolo y la
culpa en cuantas clases de culpabilidad.
Una sistemtica como sta supone que la pena sea la nica arma de
derecho penal. Si los incapaces de culpabilidad (inimputables) quedan fuera
del alcance del derecho penal, es posible equiparar la capacidad de accin y
la imputabilidad. Sin embargo, en opinin de estos autores, un sistema como
este fracasa cuando el derecho penal somete tambin al autor inimputable por
medio de las medidas de seguridad. Por ello, no es una mera casualidad que
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U.N.P.R.G.
los sistemas tericos de este tipo solo jugaran un papel importante en el

pasado, en el que el derecho de medidas de correccin y seguridad no
contaba con un campo de accin.
A diferencia de ellos, los sistemas tericos contemporneos o

tripartitos, siguen el camino contrario (sobre la base de la estructura del
delito de Beling). El fundamento del delito est constituido por la accin. En
este sentido, es capaz de cometer una accin toda persona, sin consideracin
de su imputabilidad-, de tal modo, sta pasa de ser un presupuesto de la
accin a uno de la culpabilidad. Para el derecho penal, solo es relevante una
accin que sea antijurdica y tpica. La constatacin de la concurrencia de
estos presupuestos agota el juicio sobre el hecho. La teora de la culpabilidad
investiga si el autor puede ser personalmente responsable por su conducta
desvalorativa. Solo en este caso cabe estimar que la accin ha sido cometida
culpablemente, dando lugar al efecto de la pena. Por el contrario, acciones
cometidas inculpablemente por un autor peligroso inimputable pueden dar
lugar a medidas de seguridad.
En estos sistemas, el origen de los elementos del delito, es la

culpabilidad la primera en aparecer diferenciada a fines del siglo XVIII. A
diferencia de la responsabilidad civil, una sancin penal clsica exiga una
responsabilidad subjetiva, que es la culpabilidad, configurndose como
elemento general de la teora del delito.
Luego aparece el elemento accin, este elemento, como base de la

estructura del delito, se ha reiterado en cada una de la propuestas, solo que
con diferentes contenidos. La antijuridicidad se origina despus, a
consecuencia de los trabajos de R. v. Jhering.
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U.N.P.R.G.
De esta manera queda estructurado el concepto tripartito del delito

(tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad)
1.1. SISTEMA
CLSICO
DEL
DELITO
CAUSALISMO
NATURALISTA.
Este sistema tambin conocido como Positivismo o Sistema LisztBeling, propone por influencia del positivismo que domin en Alemania a
finales del siglo XIX hasta la primeras dcadas del siglo XX, una
concepcin natural y mecnica de la accin humana sin reparar en el
contenido de esta accin, ni en las implicancias valorativas de la misma.
La conducta se antoja valorativamente neutra y reducida a un
movimiento corporal voluntario no reflejo, y modificador del entorno8
El sistema clsico del delito, respondiendo a una metodologa

positivista, traslad el mtodo de las ciencias naturales a las ciencias
sociales. En efecto, las ciencias jurdicas dejaron de lado su metodologa
basada en la valoracin de la realidad para asumir un mtodo en lo ms
parecido posible al de las ciencias naturales. Concretamente en el
Derecho Penal, el delito pas a verse como una sucesin causal de
hechos dirigidos a producir la lesin de un bien jurdico. Incluso, como
seala Percy Garca Cavero, la parte subjetiva del delito no se escap de
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal, Parte General. Editorial San Marcos, 1 edicin, Lima, 1998,
pg.177.
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U.N.P.R.G.
la lgica causalista, pues se le consider la causa subjetiva de la accin y

por tanto, co-causal del resultado.9
Franz Von LISZT fue el que adopt el pensamiento cientfico de las

ciencias naturales y lo adecu a la explicacin del delito, como un sistema
de sucesivas determinaciones. Este se rega por el principio objetivosubjetivo: lo injusto objetivo y la culpabilidad subjetiva.
1.1.1. FORMACIN DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO POR

LISZT Y BELING
En el campo de la teora del delito, si hay que fijar un hitociertamente de modo ms o menos arbitrario- es indispensable
considerar, sin duda, la publicacin del Tratado de Derecho Penal de
Franz von Liszt, realizada diez aos despus de la entrada en vigencia
del Cdigo Penal alemn de 1871(traducido al espaol por Quintiliano
Saldaa y Luis Jimnez de Asa). Refirindose a las ideas de Ihering,
Von Liszt, el jurista germano, formul la distincin entre las nociones de
culpabilidad y antijuridicidad10 y defini al delito como un acto humano,
antijurdico y culpable. En 1906, Ernest von Beling propone, en su obra
Lehre von Verbrechen o Teora del Delito, un tercer elemento: la
tipicidad.
10
GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal, Parte General. Edit. Grijley, 1 edic., Lima,
2008, pg. 248
HURTADO POZO, Jos. Manuel de Derecho Penal, Parte General I. Edit. Grijley, 3 edic., Lima,
2005, pg. 369
Pgina 30
U.N.P.R.G.
As un tanto arbitrariamente podemos fijar en las investigaciones de

Beling el comienzo de la actual estructuracin de la teora del delito.
Del examen de una particular disposicin del Cdigo Penal alemn
entonces vigente, se dedujo la indicacin del tipo como parmetro
fundamental de la estructura: el delito es una accin antijurdica y
culpable tpica.
Sin delimitar con mayor precisin el pensamiento de Beling, se dice
que l permite definir el delito como una accin tpica, antijurdica y
culpable. La verdad es que a partir de l se empieza a conjugar el
vocabulario corriente de la teora analtica (estratificada) del delito.
Las observaciones que recibi Beling sobre su primigenia versin
estructural, lo llevaron a subrayar la caracterstica del tipo como rector
de toda ella, ya que es l quien determina la configuracin de la accin
y los lmites de la antijuridicidad y la culpabilidad. El delito pasa a ser,
por tanto, accin tpicamente antijurdica y culpable (Mezger) o, en
palabras del mismo Beling, accin tpica, tpicamente antijurdica y
culpable, siendo esta la versin con la que la teora analtica se
introduce en nuestra literatura nacional.
1.2. ESTRUCTURA CLSICA DEL DELITO
Para este sistema, la accin era el movimiento corporal impulsado

por la voluntad que modifica el mundo exterior, perceptible por los
sentidos, relacionando ambos extremos a travs de la causalidad; de ello
Pgina 31
U.N.P.R.G.
definan al delito como la relacin de causalidad entre dicha accin y el

resultado.11
Para Von Liszt, el eje del delito es la accin y esta se integra por el
movimiento corporal. Todo ellos pertenece al mundo exterior y es de
carcter objetivo. La accin es causalidad, el delito es accin causal y
resultado.12La accin, que era la base de este sistema, es el sustantivo y
sus adjetivos el tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad a travs de los
cuales se la determina.
La accin, como los otros elementos generales, deban estar
vinculados con la norma jurdica: as pues, la accin deba encajar en la
descripcin que realizaban las normas penales, esto en cumplimiento del
principio de legalidad. Era necesaria la presencia de una caracterstica
meramente formal del delito. Es as como se logra describir al tipo como
elemento general del delito en la obra de Beling, y se consolida el sistema
Liszt-Beling. La relevancia penal de la accin la otorgaba la tipicidad al
describir como delito la causacin de determinado resultado lesivo. La
tipicidad se constituy de esta manera en una categora descriptiva y
objetiva.
El tipo tambin es objetivo ya que comprende en l slo elementos
externos del hecho previsto en la descripcin legal (accin y resultado).
Por ello Beling, lo define como aquel elemento que no tena ningn
11
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal, Parte General. Edit. Grijley, 1 edic., Lima,
2006, pg. 235
12
PEA GONZALES, Oscar- ALMANZA ALTAMIRANO, Frank. Teora del Delito, Manual Prctico para
su aplicacin en la Teora del caso.Edit. APECC, 1 edic., Lima, 2010, pg33.
Pgina 32
U.N.P.R.G.
significado valorativo, y que era slo una descripcin del suceso objetivo
externo en la norma penal.13
En cuanto a la antijuridicidad, y a partir de los estudios de Von
Ihering, se afirma la antijuridicidad objetiva, al contrastar el hecho tpico
con las normas jurdicas, planteando que el hecho tpico es antijurdico
cuando contradice a las normas jurdicas. Como vemos, nicamente la
antijuridicidad constitua un cuerpo extrao de naturaleza normativa en el
seno del sistema.14
La categora de la culpabilidad
en el sistema causalista es el
aspecto subjetivo, integra todos los elementos psicolgicos existentes en

el autor en el momento del hecho (teora psicolgica de la culpabilidad),
destacndose particularmente el dolo y la culpa como modalidades
nucleares de responsabilidad: as en el caso del dolo, el nexo de la
relacin psicolgica es la voluntad o incluso la intencin, ya que el sujeto
conoce y quiere realizar el hecho (causar el resultado en los delitos de
resultado); mientras que en el caso de la imprudencia resultaba ms difcil
hallar ese nexo psquico, ya que el sujeto no quiere causar el resultado o,
de modo ms general- para los delitos de mera conducta-, no quiere
realizar el hecho tpico; pero pese a todo se ve la relacin, segn unos, en
que quiere la accin en s, o, segn otros, en que conoce o puede
conocer que puede producir el hecho tpico.
Presupuesto para poder atribuir una causa psicolgica a una
persona era la imputabilidad, capacidad psicolgica o capacidad de
culpabilidad; una persona imputable poda estar psicolgicamente
13
MUOZ CONDE, Francisco- GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General. Editorial Tirant
lo Blanch, 4 edic., Espaa, 2000, pg. 224
14
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal, Parte General. Editorial San Marcos, 1 edicin, Lima, 1998,
pg.179
Pgina 33
U.N.P.R.G.
vinculada a determinada manifestacin de voluntad causante de un

resultado lesivo por dolo o por culpa.
El causalismo con su definicin naturalista del delito como accin
tpica, antijurdica y culpable se mantiene estable con el paso del tiempo,
lo mismo que con la arremetida de otros sistemas, merced al concepto de
causalidad como determinante del tipo, lo que encorset la tipicidad
impidiendo su desarrollo y reduciendo su entidad a la simple causacin de
la lesin a un bien jurdico.
1.3. SISTEMA NEOCLSICO DEL DELITO O CAUSALISMO

VALORATIVO
Debemos a Edmund Mezger el hecho de nutrir el sistema clsico, de
consideraciones valorativas de inspiracin kantiana. As, por la influencia
del neokantismo de la escuela sudoccidental alemana, surge un modelo
causal valorativo que estudia al delito en orientacin a valores e ideales.
La tesis filosfica neokantiana parte de que los hechos de la
naturaleza y todo lo concerniente a los objetos de estudio de las ciencias
de la naturaleza adquieren importancia para el Derecho penal slo
cuando son valorados normativamente.15
15
MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del Derecho Penal, Edit. Bosch, 1 edic., Barcelona,
1976, pg. 227.
Pgina 34
U.N.P.R.G.
1.3.1. CRTICA
DE
RADBRUCH
AL
CAUSALISMO
POSITIVISTA
La primera quiebra del sistema naturalista comienza a aparecer
en su propia base, en el concepto de accin. Pronto se demostr que
el concepto causal de accin era incapaz de sostener todo el edificio de
la Teora del Delito.
Ya en 1904, el filsofo del Derecho y penalista Gustav
Radbruch, discpulo de Von Liszt, demostr la imposibilidad de reducir
los conceptos de accin y omisin a un denominador comn al no
haber en la omisin movimiento corporal alguno y ser, por esencia, la
negacin de una accin. Por ello propuso que el concepto de accin se
sustituyera por el ms concreto de realizacin del tipo. E, igualmente, el
sistema fallaba en los delitos de mea actividad, porque tambin en ellos
faltaba el movimiento corporal. As, por ejemplo, la esencia de las
injurias verbales no radica, como deca Von Liszt, intentando salvar un
poco ridculamente el concepto causal de accin, en la inervacin de
las cuerdas bucales, sino en el significado social que se les atribuye.
Se redefine entonces a la accin como una conducta humana externa y
dependiente de la voluntad, o como manifestacin de la voluntad al
exterior.
1.3.2. EL TIPO EN EL CAUSALIMO VALORATIVO

El tipo deja de ser identificado bajo los caracteres objetivosdescriptivos y comienza a dotarse de elementos valorativos en la
medida que en l tambin se identifican elementos subjetivos; y con
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U.N.P.R.G.
ello, ya no se puede afirmar que todo lo subjetivo se halla slo en la

culpabilidad.
Por otro lado, la distincin entre tipicidad y antijuridicidad se
relativiz tambin con el descubrimiento de los elementos normativos
del tipo, es decir, de aquellos elementos que requeran de una
valoracin, como por ejemplo, los trminos funcionario, documento
pblico, ajenidad, etc. De aqu a considerar que la relacin entre tipo y
antijuridicidad era ms estrecha de lo que se haba mantenido hasta
ese momento slo haba un paso, paso que fue dado por M.E. Mayer al
considerar que la tipicidad era una indicio de la antijuridicidad, y que
fue llevado a sus ltimas consecuencias por Mezger, para quien el tipo
era el fundamento, la ratio essendi, de la antijuridicidad.16
Los neokantianos acuaron la expresin tipo de injusto, ya
que efectivamente la antijuridicidad pasaba a configurarse como un
elemento verdaderamente material del delito, de modo que la tipicidad
desempeaba el papel de marco de descripcin formal del juicio de
injusto, la tipicidad ya no viene a ser un simple indicio sino que ya
implicaba antijuridicidad.
No podemos hablar en este sistema de una separacin entre
tipicidad y antijuridicidad ya que ambas estn unidas: si la conducta es
tpica; por ende, tambin es antijurdica.
16
MUOZ CONDE, Francisco- GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General. Editorial Tirant
lo Blanch, 4 edic., Espaa, 2000, pg. 228.
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U.N.P.R.G.
1.3.3. DEBATE
SOBRE
LA
ANTIJURIDICIDAD
EN
EL
NORMATIVISMO
Con respecto a la antijuridicidad, se discuti si la sede de los
mandatos y permisos que la determinaban resida slo en la ley o
poda encontrarse tambin fuera de ella (como en las llamadas
normas de cultura- Mayer); tratbase, pues, de ver si la antijuridicidad
era formal
o era material; si lo segundo resultaba aceptado era
congruente pensar que las causas de justificacin no eran nicamente

las explcitamente configuradas en la ley, sino que tambin podan
operar en el derecho penal causas supralegales de justificacin.
Hoy puede considerarse superado este debate, pero hay que
aclarar que el trmino antijuridicidad material sigue siendo empleado
asiduamente por la doctrina penal, pero no en el mismo sentido;
aunque
tiene
algunos
contactos
con
las
ideas
expuestas
precedentemente, con l ya no se designa la cuestin de la

procedencia u origen de la antijuridicidad, es decir, dnde residen
los mandatos y permisos, sino que se trata de hacer referencia a un
contenido material del mandato, dignificado en el bien jurdico
protegido; se distinguen en el mandato una forma (lo mandado o lo
prohibido en cuanto a la conducta) y un contenido (el bien jurdico en
funcin del cual se manda o se prohbe); con esta inteleccin se habla
ahora
predominantemente
de
un
contenido
material
de
la
antijuridicidad.
La antijuridicidad deja de ser puramente descriptiva y neutra,
pasando a ser un juicio de desvalor, una valoracin negativa de lo
objetivo. Pues se valora negativamente la conducta para provocar
resultados externos malos, indeseables jurdicamente. Es un juicio de
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U.N.P.R.G.
contrariedad a la norma en una valoracin objetiva, sin llegar a una

valoracin subjetiva de la norma, que va a ser examinada por la
culpabilidad.
Esta nueva concepcin de la antijuridicidad se perfila como una
antijuridicidad material, donde se define a la antijuridicidad como
daosidad social de la conducta, gradundose la antijuridicidad de
acuerdo a los intereses lesionados. Esto permiti el desarrollo de la
pieza que enerva la antijuridicidad, como son las causales de
justificacin.17
1.3.4. DEBATE SOBRE LA CULPABILIDAD

La teora psicolgica de la culpabilidad es sustituida por la
llamada teora normativa de la culpabilidad (Frank); que considera
que en la culpabilidad lo fundamental es un juicio valorativo sobre el
aspecto subjetivo. La valoracin se da en las normas estableciendo si
es posible reprocharle al autor su conducta. Se entiende a la
culpabilidad como reprochabilidad o conjunto de condiciones que
permiten imputar un juicio de reproche al sujeto por el hecho.
En palabras de Carlos Creus18, para el normativismo la
culpabilidad se presentaba como un juicio de reproche formulado por
el derecho sobre la conducta, el que requiere como presupuesto la
caracterstica de la imputabilidad en el sujeto, y se produce sobre una
estructura de contenido en la que no slo se contabiliza la relacin
17
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal, Parte General. Editorial Grijley, 1 edic., Lima,
2006, pg. 239
18
CREUS, Carlos. Derecho Penal, Parte General. Edit. Astrea, 5 edic., Buenos Aires, 2003, pg.140
Pgina 38
U.N.P.R.G.
psicolgica antes indicada, sino tambin las circunstancias en que se

inserta el hecho y que permiten aseverar que al agente, en el caso
concreto, se le poda exigir la conducta distinta de la que observ (o
sea, se le poda exigir la conducta observante del mandato); por
consiguiente, la culpabilidad queda excluida tambin en todos los
supuestos en que, aun existiendo la relacin psicolgica entre el autor
y el hecho bajo las formas de solo o culpa, a aquel no se le puede
exigir jurdicamente una conducta distinta de la que llev a cabo.
Desde un punto de vista doctrinario se dijo que mientras el
psicologismo agota la culpabilidad en el dolo y en la culpa como
especies de ella, el normativismo fundamenta el contenido de la
culpabilidad en otros elementos adems del dolo y la culpa, los cuales
cumplen en dicho contenido funciones de formas de ella. Y, desde el
punto de vista prctico (redondeando los contornos del debate con una
exagerada nitidez, que nunca tuvo, pero que se
muestra como
procedimiento vlido para explicar las diferencias entre ambas ideas en

funcin docente), se dijo que mientras el psicologismo slo requera del
juez la constatacin de que el autor haba actuado con dolo o con
culpa, el normativismo le exiga, adems, que constatase si la
conducta dolosa o culposa era reprochable, por ser exigible una
adecuada a la norma-mandato en consideracin a las circunstancias en
que la accin se desarroll.
Recordemos que esta ltima exigencia motiv la crtica de
algunos de que el normativismo extraa de la culpabilidad, o , mejor
dicho, minusvaloraba, en ella la relacin psicolgica entre el autor y el
hecho, para convertirla, en cuanto juicio de reproche, en una relacin
que estaba en la cabeza del juez y no en la del autor. Si bien
imperfectas
formulaciones
doctrinarias
normativistas
parecieron
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U.N.P.R.G.
justificar esta crtica, resultaba ella infundada; el normativismo

correctamente concebido pensaba en el juicio de reproche que se
verta sobre la relacin psicolgica y la funcin del juez al formularlo
constituye una constatacin, la de que el derecho reprocha
a la
conducta concretamente asumida; en otras palabras, tratase de un

juicio jurdico, como los dems que se emiten sobre otros elementos
del delito; por tanto, la culpabilidad no reside en la cabeza del juez; lo
que l hace es constatar, mediante su juicio, si en el caso el derecho
reprocha..
Los elementos de la culpabilidad son el dolo y la culpa, y la
imputabilidad se integra como otro elemento de ella.
1.4. TEORA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO

Segn esta teora el tipo no slo abarca la tipicidad-objetiva y
subjetiva- sino, tambin, la antijuridicidad- las causas de justificacin. Se
maneja entonces un concepto diferente al de tipo usado en las corrientes
causalista y finalista. Los presupuestos de las causas de justificacin son
entendidos, como elementos negativos del tipo. Se incluyen dentro del tipo
porque slo su ausencia posibilita el juicio definitivo sobre la antijuridicidad
del hecho.
Al unir dentro un tipo total- que rene a las normas de mandato
prohibitivas con las normas permisivas-, se equipara en valor los elementos
del tipo y las causas de justificacin, dando esto lugar a que la tipicidad y la
antijuridicidad se superpongan, lo cual origina que surja un solo elemento
Pgina 40
U.N.P.R.G.
del delito. Surge as, la siguiente definicin del delito: conducta tpicamente
antijurdica, culpable.19
Lo que se est diciendo es que, cuando se formula el juicio de
tipicidad- elemento positivo del tipo-, al mismo tiempo tambin se est
formulando el juicio de antijuridicidad- elemento negativo del tipo. El
elemento negativo del tipo delimita el tipo positivo. En consecuencia, para
la teora de los elementos negativos del tipo, todo lo tpico es antijurdico.
Como plantea Octavio de Toledo y Ubieto y Huerta Tocildo20: Si la
conducta de que se trate presenta los elementos positivos- objetivos y
subjetivos- exigidos por el correspondiente tipo y no concurre alguna de las
causas de justificacin- elementos negativos del propio tipo-, debe
considerarse tpica y, por ello, ya antijurdica. Si, por el contario, cumple
con los requisitos positivos, pero est amparada por una causa de
justificacin, no se da el necesario elemento negativo del tipo (ausencia de
cualquier causa de justificacin) y, consiguientemente, habr que afirmar
su tipicidad.
1.4.1. CASO DEL MOSQUITO

Siguiendo esta idea, surge una diferencia fundamental con la
tesis finalista respecto de las conductas justificadas. Segn la teora
finalista, las conductas justificadas son tpicas pero no antijurdicas; en
cambio, para los elementos negativos del tipo, sera una conducta
atpica. Por ejemplo, el que mata a otro en legtima defensa, para los
19
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal- Parte General. Edit. Santa
Rosa, 1 edic., Lima, 2000, pg. 104
20
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio- HUERTA TOCILDO, Susana. Derecho Penal. Parte
General. Teora Jurdica del Delito. Editorial Rafael Castellanos, 2
edic., Madrid, 1986, pg.174
Pgina 41
U.N.P.R.G.
finalistas ser una conducta tpica pero no antijurdica, dado que, existe
una causa de justificacin; por el contrario, para la teora de los
elementos negativos del tipo, ser una conducta atpica. En otras
palabras, lo que es tpico para la teora de los elementos negativos,
tambin es antijurdico (el tipo es ratio essendi de la contrariedad a
Derecho de una conducta).
Merkel dio origen a esta teora. Welzel, que se orientaba en el

sentido que el tipo es ratio cognoscendi (indicio) de la antijuridicidad
(teora dualista de la norma), critic la confusin valorativa que esta
teora podra originar, recurdese su clsico ejemplo del mosquito: No
habra diferencia entre matar a un hombre en legtima defensa que
matar a un mosquito pues ambos casos seran atpicos. A esto ha
replicado Roxin afirmando que por cierto existe una diferencia esencial
entre el matar a un mosquito y un asesinato en defensa necesaria
cometido con un arma de fuego. Pero el problema consiste en saber si
esta diferencia es decisiva para el juzgamiento jurdico-penal del caso.
Y ello debe responderse negativamente. En ninguno de los dos casos
existe la menor sombra de una desaprobacin jurdica de la accin
correspondiente.
La
innegable
diferencia
de
ambos
actos,
considerados desde un punto de vista social, no repercute en el mbito

jurdico-penal. Esto es lo importante.
1.4.2.
Distorsin del Mensaje Motivador de la Norma en la

Teora de los Elementos Negativos del Tipo
Pgina 42
U.N.P.R.G.
La inversin valorativa que esta teora origin fue sealada por

GMEZ BENTEZ, quien considera que esta confusin valorativa
conduce a una confusin en la funcin motivadora del derecho penal.
La norma prohibitiva que se expresa en el tipo legal cumple una funcin
motivadora pues a todo ciudadano le seala que matar afecta un valor
social, busca motivar a no matar. La teora de los elementos negativos
del tipo distorsiona este mensaje motivador: mate, pero en legtima
defensa, con una causa de justificacin.
Bustos considera que efectivamente esta teora origina una

confusin de las categoras del delito. Adems, en un Estado social y
democrtico de derecho, la vida humana es un valor fundamental en la
sociedad lo cual no slo liga a un determinado sector del
ordenamiento jurdico, sino en forma global y total, por tanto tambin al
derecho penal y en especial a ste, luego no se podra decir que la
muerte de un hombre y la muerte de un mosquito son iguales
valorativamente, aunque haya una causa de justificacin.
1.5. Finalismo.
La doctrina de la accin finalista fue introducida por el jurista Hans
Welzel, en su artculo Kausalitat und Handlung (Causalidad y accin), en
1930 como reaccin al relativismo gnoseolgico del neokantismo, aunque
la utilizacin de la palabra finalidad
para caracterizar la accin se
produce a partir de 1935.

Surge de la concepcin de los elementos que maneja la corriente
causalista, claro est que con enfoques completamente distintos. La teora
Pgina 43
U.N.P.R.G.
finalista de la accin surgi para superar la teora causal de la accin,

dominante en la ciencia alemana penal desde principios de siglo.
Se bas en dos corrientes filosficas: el ontologismo fenomenolgico
y la filosofa epistemolgica. El Ontologismo Fenomenolgico, que se
propugn en las dcadas de loas aos 30 hasta los 60 del siglo pasado,
estableca que el mundo se organizaba de acuerdo a las finalidades.
Welzel precisa que el uso de la palabra ontolgico no proceda de la
Ontologa (posterior) del jurista Hartman y tena mucho menos que ver con
la ontologa de la antigua metafsica (precrtica). Adems, afirmaba que el
mbito ontolgico viene a ser el concepto de la accin y sirve de base a la
ciencia del Derecho Penal. La filosofa epistemolgica que nos lleva a una
teora del conocimiento, entiende que todo fenmeno se logra explicar a
travs del fin por el cual se orienta.
Este autor afirma que El sentido objetivo y subjetivo del obrar se
encuentran indisolublemente entrelazados y que no se puede suprimir el
uno, sin aniquilar tambin simultneamente el otro21
El jurista basa su teora no solamente en lo que respecta a los
elementos integradores del delito, sino tambin en el derecho penal. La
misin del derecho penal consiste en la proteccin de los valores
elementales de conciencia, de carcter tico - social, y slo por induccin la
proteccin de los bienes jurdico-particulares.
La teora finalista afirma que el legislador al crear tipos penales debe
estar sujeto a las estructuras permanentes o inmutables de la teora del
delito y no violentar las estructuras para evitar caer en contradicciones. Una
21
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal-Parte General. 2 edicin. Editorial Grijley . Lima
2006.Pag. 243.
Pgina 44
U.N.P.R.G.
vez reconocidas estas estructuras, a las cuales las denomina como

estructuras lgico-objetivas, el legislador no puede obviarlas, estando
necesariamente obligado a tenerlas en consideracin en la configuracin
del hecho delictivo.22
En este sector ontolgico y de objetividades lgicas, hay, en efecto
Verdades eternas, que ningn legislador del mundo puede modificar.
Luego, este autor, precisa que estas verdades eternas de la esfera de la
objetividad lgica, vinculan al legislador, es cierto, solo relativamente,
siempre bajo la condicin de cual de ellas escoge como principio, pero una
vez establecido ste, la vinculan tan estrictamente como cualquier otra
necesidad lgica objetiva, forzndose adems a manifestarse y a escoger
una de ellas.
Adems estas estructuras pertenecen al mundo del ser (Naturaleza
de las cosas). Se consider que es bsico ubicar un concepto
antropolgico y prejurdico como el de la accin humana en el meollo de la
teora general del delito y construir a partir de la constitucin ontolgica de
la accin del sistema, que le viene previamente dado al legislador de
estructuras objetivas.
El injusto penal es la conducta tpica que presenta la caracterstica
de ser antijurdica. La importancia que el finalismo dio a lo subjetivo en la
configuracin del injusto penal trajo consigo la formacin de una orientacin
que radicaliz la subjetividad del injusto, convirtindola prcticamente en el
eje del injusto y, por tanto, del delito. Para esta orientacin radical de la
escuela finalista el injusto penal encontraba su fundamento en el llamado
22
GARCIA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Editorial Grijley, edicin 1.
Piura ,2008, p. 252.
Pgina 45
U.N.P.R.G.
desvalor de la actitud, por lo que el resultado se convirti no ms que en

una mera condicin objetiva de punibilidad.
De tal modo que el legislador debe partir de los conceptos de
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, como estructuras fundamentales,
que servirn para preservar los derechos fundamentales del hombre, es
decir que su actividad creadora no debe ser autnoma, si no sujetarse a los
principios de la teora del delito.
1.5.1. Tipicidad:
El tipo es objetivo-subjetivo a la vez. Los elementos objetivos son
los descriptivos del tipo: referencias a objetos o fenmenos reales,
mediante expresiones como inundacin, nave, vehculo, arma de fuego,
etc.; y los elementos normativos que son significados que el Derecho
penal asigna a determinadas expresiones tales como: traicin diplomtica
empleado oficial patente etc.
La accin, el dolo y la culpa se ubican en el tipo, pues al ser la
accin algo final, es decir tendiente a un fin, el legislador no puede sino
prever acciones provistas de finalidad (dolo, culpa y elementos subjetivos
especficos del injusto)23
La Accin Final: En cuanto a la primera estructura lgico-objetiva,
defini la categora de la accin basndose en la finalidad perseguida por
el autor, sealando que solamente de esta manera era posible diferenciar
la accin humana de los puros sucesos causales.
23
PEA GONZALES, Oscar. Teora del delito. 1 Edicin. Editorial APECC. Per 2010. Pgina 39.
Pgina 46
U.N.P.R.G.
En general, Welzel acepta que el delito parte de la accin, que es

una conducta voluntaria, y no puramente causal sino que sta misma
tiene una finalidad, es decir persigue un fin. La finalidad o el carcter
final de la accin se basa en que, el hombre, gracias a su saber causal,
puede prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su
actividad; ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad,
conforme a su plan, a la consecucin de estos fines. En virtud de su saber
causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad, de tal modo
que oriente el acontecer causal exterior a un fin y as lo sobre determine
finalmente. 24
Aqu es importante destacar que la teora finalista seala que la
determinacin del legislador de las "acciones finalistas" previstas en la ley
no queda al arbitrio del creador de la ley, sino que ste debe respetar las
estructuras mismas del ser, debe apoyarse en la esencia, en lo que
ontolgicamente es la accin; legislar contra esos principios es violarlas y
crear un sistema jurdico fuente de contradicciones entre la esencia de la
accin y la creacin legal-ontolgica de la propia accin.
El legislador no slo est vinculado a las leyes de la naturaleza
fsica, sino que tambin tiene que respetar determinadas estructuras
lgico-reales en el objeto de su regulacin, pues, de lo contrario, su
regulacin resulta necesariamente falsa. As, la estructura ontolgica de la
accin, sobre todo, tiene existencia previa a cualquier valoracin y
regulacin. El legislador tampoco puede cambiar la estructura de ya
actividad final del hombre ni la funcin del dolo en ella, sino que, si los
quiere someter a normas, tiene que vincular su regulacin a aquellas,
pues, de lo contrario malogra el objeto de la regulacin.
24
BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal-Parte General. 3era edicin. Editorial Anel.
Espaa 1989. Pgina 139.
Pgina 47
U.N.P.R.G.
Para el finalismo no hay duda de que la accin es ejercicio humano

voluntario de actividad final, y la accin no slo es causal si no que est
orientada conscientemente a un fin; el carcter causal no est dirigido a
un fin, es el resultado de relaciones causales, en cambio, la accin
finalista dirige ese carcter causal, de all que se pueda decir que la
accin finalista es vidente, la accin causalista es ciega.
Welzel elabor la teora del injusto personal, pues, a su juicio, la
estructura final de la accin conduca a la concepcin individual del
injusto. Consideraba que la concepcin causal de la accin era irreal y
abstracta, y por ello, frente a dicha concepcin planteaba un concepto de
accin desde un punto de vista ontolgico. La accin que se est
examinando no es una accin abstracta inventada por el legislador, sino
que el concepto de accin es anterior y plenamente real, aplicable a un
ser real y cierto.
El sistema finalista, parte de una accin u omisin finalista; ubica el
dolo y la culpa en el terreno de la accin y omisin tpica; no acepta la
distincin de los causalistas en fase objetiva y subjetiva del delito; le
otorga a la culpabilidad un contenido diverso, excluyendo de este
elemento el dolo y la culpa, que se ubican en el estudio de la tipicidad.
El contenido de la voluntad se explica a travs del dolo, la culpa,
los nimos especiales y las particulares tendencias del sujeto. En
consecuencia la accin, entonces tendra dos fases: la ontolgica y la
externa. A su vez la fase ontolgica distingue una fase interna y otra
externa.
a) Fase interna:
Pgina 48
U.N.P.R.G.
Anticipacin
mental
del
fin:
La
voluntad
va
primero
mentalmente hacia el fin, se lo representa, lo anticipa y desde l

regresa a los medios para poner en marcha el curso causal con
los medios elegidos, conduciendo el proceso hacia la realizacin
del objetivo.
Como en el ejemplo ilustrativo que nos plantea CURY:

Quien aspira a comer fruta que todava pende de ramas ms
altas de un rbol, no necesita esperar hasta que caiga de acuerdo
con el curso de los procesos causales naturales (maduracin
suficiente, desprendimiento, atraccin por la fuerza de gravedad
hacia la tierra, etc.); puede intervenir en ellos porque sabe, segn
su experiencia, que si sacude el rbol los modificar, anticipando
la cadas de la fruta.
Sealamiento de los medios que conduzcan a ese fin: El

sujeto debe resolver cules sern los medios de que se servir
para conseguir su propsito, cuyo empleo y modo de operar
forman partes de lo querido por l. Al hacer esto tambin puede
imaginarse posibles consecuencias accesorias indeseadas de su
intervencin en los cursos causales, ante las cuales unas veces
se detendr porque no desea tomar el riesgo de ocasionarlas, o
bien seguir adelante, sea porque confan que lograr evitarlas,
sea porque le es indiferente provocarlas.
Consideracin de los efectos concomitantes o colaterales:

Esta seleccin metal tiene por finalidad que los medios escogidos
Pgina 49
U.N.P.R.G.
para la realizacin de los delictual no surtan efectos no deseados,

empero, si el agente aun as determina que ese medio es el apto
para conseguir el fin debe responder de todo dao producido.
Por ejemplo, si se considera el homicidio. A quiere matar a

B, pero sabe que este siempre est acompaado de su hijo C, y
que es posible que tambin le pueda ocasionar la muerte.
Si a
pesar de ese conocimiento, no
armas a utilizar, que
cambia los medios o
garanticen la vida de C, o
cambia las
modalidades ejecutivas de la accin, y al realizarla efectivamente

muere adems de A, C, debe responder por el resultado colateral.
Responde de todo el contenido de su voluntad (a titulo de dolo). Pero
si cambia los medios y las modalidades ejecutivas de la accin y a
pesar de ello se producen el resultado colateral, responde a titulo de
culpa
porque de todas
maneras cae dentro del mbito de
la
representacin y la evitabilidad.
Cabe destacar que por el principio cogitationis poenam nemo

patitur (el pensamiento no delinque) esta fase no es punible. De
hecho esta fase slo justifica lo realizado en la accin concebida
como movimiento corporal. Es aqu donde se toma la resolucin de
actuar, para posteriormente en la fase externa sea no ms que una
manifestacin de la fase interna.
As pues, en los delitos dolosos, la finalidad de la accin, que

no es otra cosa que la intencin o el dolo, y los otros elementos de
naturaleza subjetiva; por ejemplo, el mvil con el cual acta el agente
deviene en partes integrantes del tipo legal subjetivo.
Pgina 50
U.N.P.R.G.
Las modificaciones en el mbito de los delitos imprudentes han

sido tambin importantes. La nueva estructura de la tipicidad hace
necesario que se distinga con claridad entre los delitos dolosos y
culposos. La naturaleza ilcita de los ltimos no puede ser reducida al
simple hecho de causar un resultado perjudicial para un tercero. Para
superar esta deficiencia, los finalistas colocan en primer plano la
violacin del deber general de no daar los intereses jurdicos de los
dems.25
b) Externa causalidad determinada por la finalidad:

Al aspecto exterior de la accin pertenece el movimiento
corporal del agente, pero no los resultados que ste produce como
consecuencia causal de esa actividad, accin y resultado son cosas
distintas, como que una es la causa y otro el efecto.
De lo dicho anteriormente se concluye que los problemas

relativos al resultado y al nexo causal entre ste y la accin no forman
parte de la teora de la accin sino la del tipo.
En tal virtud la accin slo tendr carcter final en funcin de
los resultados que el sujeto se haya propuesto voluntariamente, por lo
que en aquellos resultados no propuestos, estaremos ante un
resultado causal y no final. Es decir, quien se apodera de un bien
inmueble ajeno, sin percatarse de su ajeneidad llevara a cabo una
accin en sentido estrictamente material, ya que habra realizado una
25
HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. 3 Edicin. Editorial GRIJLEY. Per 2005. Pgina
372
Pgina 51
U.N.P.R.G.
serie de movimientos corporales de carcter voluntario y as quedara

integrado en el primer elemento del delito. Sin embargo, ese obrar, al
no proponerse a los fines tpicos no devendra en doloso y no habra
accin desde la perspectiva jurdico penal puesto que sus
movimientos corporales voluntarios no habran terminado la finalidad
de llevar a cabo un comportamiento con el dolo legalmente exigido.
Esta comprensin de la accin produjo un cambio importante
en la configuracin del injusto penal. La tipicidad dej de ser una
categora descriptiva solamente de la parte objetiva del hecho para
dar cabida, de manera general, al dolo y a la culpa como formas de
tipicidad subjetiva. El dolo fue definido como el conocimiento y la
voluntad de realizar la conducta tpica, mientras que a la culpa se la
entendi como la infraccin de un deber objetivo de cuidado.
As pues, el que quiere matar a otro elige convenientemente
los factores causales y los dispone de modo que pueda alcanzar un
fin determinado.
FERNNDEZ CARRASQUILLA caracteriza al tipo objetivo como

lo objetivizado en el mundo exterior. Para l escritor colombiano en el tipo
objetivo estn comprendidas las circunstancias de hecho a las que
pertenece a la accin, circunstancias de resultado a la accin, y los
medios y modalidades especiales de la accin como tambin las
caractersticas de autor (calificacin del sujeto activo)]. Por su parte CURY
alega que las categoras del tipo son tres: accin, resultado y nexo causal.
Agrega que no existen ms categoras que las antes mencionadas. Sujeto
activo, tiempo, lugar y medios de comisin no son sino modalidades de la
accin que contribuyen a su caracterizacin tpica, es decir estas
Pgina 52
U.N.P.R.G.
modalidades no forman parte de la faz objetiva del tipo, sino son

elementos que de darse consecuencialmente forman lo tpico.26
El tipo subjetivo para el profesor CURY es: la faz subjetiva del tipo
en los delitos dolosos se caracteriza por una rigurosa coincidencia entre la
finalidad y el hecho tpico objetivo, es decir, entre la faz subjetiva y
objetiva de la accin. La finalidad adecuada al tipo es el dolo del delito.
Por lo tanto, el tipo subjetivo abarca los momentos internos o

sicolgicos de la accin, de suerte que objetivamente esta aparece como
la ejecucin adecuada del dolo ya que ste es, el primer componente
subjetivo del injusto. FERNNDEZ CARRASQUILLA precisa que un dolo
as (natural el lo denomina) pertenece al tipo avalorado, no solo por el
mero dolo de los nudos hechos, sino ante todo porque el Derecho es,
para el finalismo, poder espiritual configurado de la conciencia tica de la
comunidad, poder espiritual que se articula en los imperativos de accin o
de omisin, esto es, en normas o deberes (mandatos o prohibiciones) que
pretenden regir la voluntad de accin antes que la accin voluntaria
externa como tal..
Ya
el
modificaciones
tipo
con
frente
esta
al
nueva
sistema
escuela
recibe
neoclsico.
importantes
Deja
de
ser
fundamentalmente objetivo con la mera inclusin de los nimos

especiales: se considera de naturaleza mixta en donde la
las
circunstancias de hecho como resultado accin y nexo causal son

integrantes del tipo tanto as como la ejecucin adecuada al dolo.
26
FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho penal fundamental. 2 Edicin. Bogot 1995. Pgina
269.
Pgina 53
U.N.P.R.G.
La tipicidad no es simple adecuacin del hecho al tipo sistemtico

de la ley, sino consiste tambin en la anti normatividad de la conducta. La
conducta tpica es anti normativa porque infringe los imperativos jurdicos
(mandatos o prohibiciones), es decir, la norma que la ley incriminatoria
presupone. Si una conducta es tpica, quiere esto decir que es materia de
la prohibicin legal; de consiguiente quien realiza una conducta adecuada
la tipo, realiza al mismo tiempo una conducta contraria a la prohibicin
normativa contenida en el tipo. Esta antinormatividad
de la conducta
tpica es, sin embargo, slo un desvalor provisional, pero en este se funda
la diferencia de desvalor entre una conducta atpica y una conducta
justificada. Ese desvalor provisional de la conducta tpica funciona como
indicio de la antijuridicidad del comportamiento.
Como consecuencia de la separacin de dolo y conciencia de

antijuridicidad, hubo tambin que distinguir los supuestos de error de
distinta forma a como se haca en el esquema anterior: error de tipo y
error de prohibicin. El primero excluye al dolo y a la punibilidad; el
segundo elimina la conciencia de la antijuricidad, al ser invencible elimina
la punibilidad y, si es vencible, subsiste en distinto grado.
Pero en materia de injusto tpico o injusto penal, el aporte definitivo

y perdurable del finalismo es, a no dudarlo, el desplazamientolamentablemente con reserva de elemento valorativo- del dolo, que antes
estaba colocado sistemticamente en el ltimo estrato, la culpabilidad.
Con lo anterior se llega de un modo concluyente a la tesis de que en
todos los delitos dolosos el dolo es un elemento esencial del injusto. Pero
es claro que se trata del dolo natural o psicolgico, referido a la mera
factibilidad, sin valorizacin alguna de la prohibicin o ilicitud del hecho.
Extrao, reducido y desplazado concepto del dolo que, por cierto, solo
Pgina 54
U.N.P.R.G.
conocen algunos alemanes, y, dentro de ellos, definitivamente, los

autores finalistas, por su estricto apego a la teora de la culpabilidad por
fuera de la cual no parece hallar salvacin.
1.5.2. Antijuricidad:
WELZEL, la define como: la contradiccin de la realizacin de un
tipo con el ordenamiento jurdico en su conjunto. No solo con una norma
aislada, por lo tanto, la antijuridicidad es siempre la contradiccin entre
una conducta real y el ordenamiento jurdico.
De ah que, por consiguiente, la antijuridicidad debe ser la misma
en la totalidad del ordenamiento jurdico, en tanto que existe un injusto
especfico, pero no una antijuridicidad especficamente jurdico-penal. El
injusto es la misma forma antijurdica de la conducta. Es interesante
recalcar que para este punto de vista el tipo como figura conceptual no
es antijurdico, sino indicio de esta as pues, no hay tipos antijurdicos,
sino solamente realizaciones antijurdicas del tipo
Para WELZEL la diferencia entre los conceptos antijuridicidad y

de injusto radica en que lo antijurdico es una simple relacin
contradictoria entre dos piezas, que han de encajar adecuadamente; en
cambio. Lo injusto es algo ms concretable, es decir el contenido
material de la conducta antijurdica.
Antijurdico es el hecho tpico (anti normativo) no amparado por

una causal de justificacin. La valoracin de antijuridicidad no averigua
por ninguna lesin a bienes jurdicos, sino solo por la ausencia de
causales de justificacin. La conducta tpica (antinormativa) es
Pgina 55
U.N.P.R.G.
regularmente antijurdica y por esto la ley la amenaza con pena criminal.

Con todo, la antinormatividad de la accin no llegar a convertirse en
antijuridicidad (desvalor definitivo del acto) si se presenta una causal de
justificacin, en cuyo caso la conducta deviene licita, porque la
prohibicin ha sido exceptuada en el caso concreto por un tipo
permisivo (causa de justificacin).
En la actualidad la antijuridicidad se analiza en la actualidad como

parte del injusto penal, es decir refiere a ste como conjunto de la
conducta tpica y antijurdica, por lo que la antijuridicidad se transforma
en un juicio negativo de valor, el cual recae sobre una conducta humana,
en tanto el injusto es la conducta humana desvalorada.
La antijuridicidad evoluciona y se distingue entre aspectos formal

y material. La antijuridicidad formal alude al comportamiento que es
contrario a la norma penal. La material es la lesin o puesta en peligro
de un determinado bien jurdico producida como consecuencia de la
antijuridicidad formal.
Para CONDE-PUMPIDO , la antijuridicidad material exige adems

de una accin contraria al derecho positivo, la violacin de algn orden
superior de valoracin de conductas o la lesin de algn genero de
intereses considerados por la sociedad, con lo que reconoce el carcter
valorativo al concepto de antijuridicidad, as como su aspecto formal
material.27
27
CONDE PUMPIDO FERREIRO, Cndido. Contestaciones de Derecho Penal.3 Edicin. Editorial

Constitucin y leyes. Espaa 2004. Pgina 215
Pgina 56
U.N.P.R.G.
La antijuridicidad formal consiste en la oposicin a la norma

derivada de un comportamiento atribuible a un sujeto. Para encontrar
este concepto es dable sealar que por exclusin las acciones ilcitas
son antijurdicas y pueden constituir la antijuridicidad, en tanto el aspecto
material alude al grado de ataque, lesin o peligro al que se ha expuesto
el bien jurdico.
La coexistencia de la antijuridicidad tuvo que separase del dolo,

una vez entendido ste como pura realizacin de la voluntad, y
convertirse en factor central del concepto de culpabilidad, ya que el
reproche por la formacin defectuosa de la voluntad alcanz al autor por
haberse decidido por el hecho con conocimiento de antijuridicidad.
1.5.3. Culpabilidad:
Otro punto a considerarse es que para la teora finalista de la
accin, es que la culpabilidad debe ser con base en consideraciones
poltica criminal, el apoyo legal de la pena y as mismo el lmite de la
pena con una garanta al individuo, ya que es una culpabilidad, que va
ms, con la personalidad del autor que a la consecuencia referida al
hecho delictuoso, en este sentido la pena va a imponerse en
consideraciones ms bien de peligrosidad, que de estricta culpabilidad.
Es una garanta al individuo que la culpabilidad tenga en su
consecuencia punitiva, lmites precisos, pues de otra forma queda a
merced del poder del Estado.
La concepcin finalista logra, eliminar de la nocin de culpabilidad
los elementos psicolgicos que haban sido conservados por la doctrina
Pgina 57
U.N.P.R.G.
neoclsica y cuyo origen se encuentra en las tesis positivistas. La

culpabilidad es, en consecuencia, concebida solo como un puro juicio de
reproche expresado contra el autor del acto tpico, ya que el dolo es
desplazado hacia la tipicidad.
2. COMPARACIN ENTRE CAUSALISMO Y FINALISMO:
2.1. Conceptos causales y final de conducta:

Toda construccin dogmtica del delito admite que, ante todo, el
delito es una conducta humana, que puede denominarse conducta,
accin, hecho, acto, evento, etc. En torno a la afirmacin de que la
conducta es la base sobre la que se elabora el concepto del delito hay
unanimidad, pese a observaciones no fundamentales y disidencias
aisladas. All comienza el acuerdo, pero puede darse casi unnimemente,
si tratamos de armonizar opiniones parcialmente encontradas: conducta
es un hacer (o no hacer)
voluntario. La voluntariedad implica
necesariamente una finalidad, porque no se concibe voluntad de nada o

para nada.
Para el finalismo hay dos fases de la conducta: una externa y otra
interna. La interna se produce en el pensamiento del autor y consiste en:
a) proponerse el fin (matar al enemigo); b) seleccionar los medios para su
realizacin, proceso mental que se realiza a partir de la representacin del
fin (enemigo muerto; Cmo lograrlo? con una bomba) y c) consideracin
de los efectos concomitantes que se unen causalmente al fin (destruccin
de la casa del enemigo). La segunda fase (externa) consiste en la puesta
Pgina 58
U.N.P.R.G.
en marcha de los medios seleccionados conforme a la normal y usual

capacidad humana de previsin28.
Este concepto de conducta que denominamos ntica porque es el
que se da en la realidad, es para el finalismo el concepto que de la misma
debe manejarse en derecho penal. Ello se debe a que el derecho regula
conducta y por eso, como cualquier tcnica que quiere dominar algo, no
puede desconocer la naturaleza de lo que pretende regular. De all que
el legislador se encuentre en vinculado necesariamente al concepto ntico
de conducta (esto es lo que Welzel llama estructuras lgico-objetivas).
Los causalistas, por su parte, no desconocen este concepto de
conducta, pero dicen que en tanto que el concepto ntico de conducta
nadie los discute como tal. Hay un concepto jurdico penal de conducta
que difiere del (Mezger y entre nosotros, muy claramente, Nez). Para el
concepto jurdico penal de conducta le basta con que la conducta sea
voluntaria, pero prescindiendo del fin. La conducta es voluntaria para los
causalistas cuando hubo voluntad de encender la mecha de la bomba sin
que el nivel de la voluntad interese para que; eso, para el causalismo, es
problema de culpabilidad); se ha dicho (Beling) que la conducta es
voluntaria cuando hay inervacin muscular. Abra conducta, pues, cuando
se halla inervado voluntariamente los msculos para encender la mecha y
del encendido de la mecha haya resultado (por un vnculo causal) la
muerte del enemigo. La relacin psicolgica entre el encendido de la
mecha y el resultado muerte, ser problema de la culpabilidad.
28
HANS WELZEL. El nuevo sistema del Derecho penal. Barcelona, 1964, Pgs. 26-27.
Pgina 59
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CONDUCTA
CAUSALISMO
FINALISMO
.La conducta es un hacer voluntario
. La conducta es un hacer voluntario
(inervacin muscular)
. El concepto ntico de conducta es.
distinto del jurdico penal.
final.
La
conducta
es
ntica
juridicopenalmente la misma.
2.2. Consecuencias para el injusto.

Ninguna teora jurdica reviste importancia si no se traduce en
consecuencias en cuanto a la interpretacin de los textos. Nos ocuparemos
de las consecuencias que esta teora tiene en cuanto al injusto y a la
culpabilidad.
Llamamos injusto a la conducta tpica antijurdica. Que en este
sentido no tiene nada que ver con el derecho natural-, es la traduccin
convencional de la expresin alemana y no debe confundirse con la
antijuricidad: la antijuricidad es la caracterstica de contradiccin de una
conducta con el orden jurdico (que se comprueba por la falta de permiso
para realizar esa conducta tpica); el injusto es la conducta tpica que
presenta la caracterstica de ser antijurdica. La diferencia funciona de la
misma manera cuando decimos maldad y le atribuimos a Juan esa
condicin: Juan es malo (en nuestro caso el injusto) no es lo mismo que la
maldad de Juan (en nuestro caso la antijuricidad).
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U.N.P.R.G.
Identificado as el concepto de injusto (conducta tpica y antijurdica

veamos como lo concibe el finalismo)
Cuando nos hallamos con una conducta humana que tiene por fin
matar al enemigo y que lo ha logrado mediante una bomba, hallaremos que
esa conducta es tpica porque se adecua a un tipo lega. Para que una
conducta se adecue a un tipo es necesario que se haya llevado a cabo con
la finalidad tpica (el dolo); cada tipo doloso, requiere un dolo determinado
(no se puede violar a una mujer con dolo de traicionar a la patria).
Consecuentemente, el tipo penal presenta dos aspectos: uno objetivo (al que
pertenece la caracterstica humana de la vctima (sujeto pasivo), su muerte
(resultado), la explosin de la bomba (el medio y la causalidad) y otro
subjetivo (al que pertenece el fin de matar al enemigo el dolo). El dolo, que
es el ncleo central de la parte subjetiva del tipo, comprende tambin dos
aspectos: uno intelectual y otro volitivo (el intelectual consiste en saber que
lo que se arrojaba era un bomba, que ella era capaz de matar, que a quien
se le arrojaba era su enemigo, etc.; el volitivo, en la voluntad de dar muerte
al enemigo). Dolo es, pues, el querer del resultado tpico abarcando y siendo
dirigido u orientado por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo.
Consecuentemente, para que una conducta pueda calificarse de dolosa se
requiere que haya una armona en cuanto a los dos aspectos de la tipicidad
(el objetivo y el subjetivo), que llamaremos congruencia tpica.
Una conducta ser tpicamente dolosa cuando se realice la
congruencia tpica, mas nunca podr serlo cuando no se produzca (el sujeto
cree que est disparando sobre un oso y lo est haciendo sobre su
enemigo). Hay incongruencia tpica cuando el sujeto desconoce los
elementos del tipo objetivo: es un caso de error. A este error le llamaremos
error de tipo, que puede ser vencible o invencible. Es vencible cuando el
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U.N.P.R.G.
sujeto, poniendo el cuidado debido, poda salir de l (poda darse cuenta que
no era un oso); es invencible cuando ha puesto el cuidado debido y no
puede salir de l (el enemigo estaba disfrazado de oso en una zona en que
abundan). Cuando el error de tipo es invencible, a la conducta es atpica.
Para el causalismo, el tipo capta la conducta de una manera
totalmente distinta. El tipo carece de un aspecto subjetivo -o si lo tiene est
reducido al mnimo- porque el dolo no pertenece al tipo, sino a la
culpabilidad. El causalismo tiene su origen en la tentativa de estructurar en
forma simplista la teora del delito: dividirle enviando todo lo objetivo a un
lado (el injusto) y todo lo subjetivo a otro (la culpabilidad). De este modo el
tipo se concibi como puramente objetivo. Ello march hasta que se repar
en que hay tipos que requieren elementos subjetivos (el art. 80, inc. 3*, por
ejemplo, o sea, el que mata a otro por precio o promesa remuneratoria). Fue
entonces cuando, despus de buscar distintos remedios tuvo que admitirse
que el tipo no es totalmente objetivo, sino que presenta aspectos subjetivos,
pero no va ms all: el dolo, para el causalismo, es una forma o un
componente -segn sean la teora y el autor- de la culpabilidad. El tipo capta
lo exterior, lo objetivo de la conducta, como hijo del corpus delicti procesal que histricamente lo es, ya que es traduccin convencional de Tatbes tand,
cuya ms aproximada traduccin literal sera "supuesto de hecho". Cabe
observar que la circunstancia de que sea hijo procesal de "cuerpo del delito"
-recurdese que BELlNG era un extraordinario procesalista penal- evolucin
histrica que explica muy bien JIMENES HUERTA en Mxico, no significa
que de ello se deriven argumentos sobre la objetividad: "los chicos crecen" y
los conceptos evolucionan.
Al mantener al dolo en la culpabilidad, el causalismo obra con un

concepto de dolo que es diferente al del finalismo. Hemos dicho que el dolo,
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U.N.P.R.G.
para el finalismo, abarca un contenido intelectual al Iado del volitivo. Para el

causalismo tambin, pero su extensin es mayor: en tanto que para el
finalismo el dolo abarca el conocimiento del aspecto objetivo del tipo, para el
causalismo comprende el conocimiento del tipo (que para ellos es objetivo),
aunque tambin abarca el de los elementos subjetivos cuando se dan, y de
la antijuridicidad, o sea, de la contradiccin efectiva de la conducta con el
orden jurdico. As para el finalismo hay una conducta dolosa cuando el
sujeto sabe que est matando a su enemigo; para el causalismo habr dolo
cuando sepa que est matando antijurdicamente a su enemigo.
El dolo tpico del finalismo no abarca el conocimiento de la

antijuridicidad: una conducta, para el finalismo, es dolosa aunque sea
justificada (si la bomba se arroja al enemigo para evitar que este mate a su
homicida habr legtima defensa, la conducta esta permitida, pero no por ello
dejara de haber conocimiento y voluntad de matar al enemigo).
El conocimiento del aspecto objetivo del tipo y de la antijuridicidad observa el finalismo- permanece a dos niveles sicolgicos diferentes: el
sujeto que mata al enemigo sabe que est prohibido, pero no tiene por qu y por la general no lo hace- actualizar ese conocimiento. Lo sabe de la
misma manera que sabe el Padre nuestro, o sea, que es un conocimiento
actualizable, pero no actual como requiere el dolo.
De all que en tanto que el finalismo obra con un concepto de dolo

avalorado (que no abarca el conocimiento de la antijuridicidad, que para el
finalismo pertenece a la culpabilidad y, por ende, al reproche del dolo), que
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U.N.P.R.G.
quiz fuera ms exacto llamar "dolo no reprochable" o "dolo no culpable", el

causalismo obra siempre con un dolo culpable.
A la posicin causalista (la conciencia de la antijuridicidad pertenece

al dolo) se la conoce como teora del dolo; al postulado finalista (la
conciencia de la antijuridicidad pertenece a la culpabilidad) como teora de
la culpabilidad.
a. Para el finalismo
El tipo es mixto: subjetivo y objetivo
El dolo es voluntad final tpica y conocimiento del tipo objetivo
El dolo est en el tipo subjetivo
El conocimiento de la antijuricidad pertenece a la culpabilidad y no

al dolo
La incongruencia entre tipo objetivo y subjetivo genera el error de

tipo.
b. Para el causalismo:
El tipo es objetivo
El dolo es voluntad del fin, conocimiento del tipo y conocimiento

de la antijuricidad
El dolo est en la culpabilidad
El conocimiento de la antijuricidad pertenece al dolo
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U.N.P.R.G.
No hay razn prctica para distinguir entre error de tipo y error de

prohibicin.
Consecuentemente, el tipo culposo exige una conducta dirigida a un

fin distinto del resultado lesivo al que est causalmente unido, pero que en
su modo de realizacin haya violado un deber de cuidado. Si esta ltima
caracterstica no se presenta, la conducta ser atpica.
Es inexacto afirmar, pues, que la conducta culposa no es final. Todas

las conductas son finales, solo que la culposa no se dirige al fin tpico de que
se trata, aunque puede ser a otro (el que queriendo daar la casa lesiona al
morador).
2.3. Consecuencias para la culpabilidad.
A la concepcin causalista le correspondi -y en rigor lgico sigue

correspondindole-- concebir a la culpabilidad (sea al aspecto subjetivo del
delito) como una relacin psicolgica entre el sujeto y su acto (teora
sicolgica de la culpabilidad).
La imposibilidad que tuvo la teora sicolgica para explicar la culpa

inconsciente, y especialmente los delitos de olvido (el in dividuo que sale de
su casa olvidando abierta la llave del gas), en que no puede concebirse
ninguna relacin sicolgica, determin que fuera reemplazada por las teoras
normativas de la culpabilidad, que tienen en comn la afirmacin de que
culpabilidad es un reproche personal que de un injusto se le hace a su autor
(culpabilidad es reprochabilidad).
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U.N.P.R.G.
Ahora bien, el causalismos es normativista, -ya que hoy quedan pocos

sicologistas en el mundo y pese a que su origen y coherencia lgica es
sicologista- pero sigue sosteniendo que el dolo est en la culpabilidad, o sea
que, si bien la culpabilidad es reprochabilidad, igualmente sigue formando el
dolo parte del reproche mismo.
El finalismo por su parte, como ubica al dolo en el tipo, deja a la

culpabilidad reducida a su categora de reproche y pasa, de este modo, el
dolo al objeto del reproche (al injusto). La culpabilidad es el reproche que se
basa en que el sujeto pudo hacer otra cosa, pudo actuar de modo no
antijurdico, en el hacer en lugar de
a. Para El Causalismo
Psicologista:
Culpabilidad es relacin psicolgica entre conducta y
resultado; por lo tanto, el dolo es la esencia de la culpabilidad; a l
pertenece la conciencia de la antijuricidad; y la imputabilidad es su
presupuesto.
Normativista
Culpabilidad, es reprochabilidad personal de un injusto a su
autor, el dolo pertenece al reproche; al dolo pertenece la conciencia
de la antijuricidad; la imputabilidad es elemento de la culpabilidad
(para algunos, presupuesto).
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U.N.P.R.G.
b. Para El Finalismo:
Culpabilidad es reprochabilidad personal de un injusto a su
autor; el dolo no pertenece a la culpabilidad (sino al tipo subjetivo); el
conocimiento de la antijuricidad pertenece a la culpabilidad y no al
dolo; la imputabilidad es elemento de la culpabilidad.
Como la posibilidad del conocimiento de la antijuricidad no pertenece al

dolo, para el finalismo, el error que recae sobre la antijuricidad de la conducta
no afecta a la tipicidad dolosa de la misma. Este error se llama error de
prohibicin (el sujeto cree que su enemigo lo ataca y se defiende del ataque
inexistente, cree que realiza una conducta tpica permitida). Este error -al
igual que el del tipo- puede ser vencible o invencible. Si es vencible no elimina
la culpabilidad, sino que la reduce: el juez aplicara el mnimo de pena, pero el
delito seguir siendo doloso, porque el error de prohibicin no elimina el dolo
(ya que el error de prohibicin se plantea en la culpabilidad y el dolo ya ha
sido afirmado en la tipicidad). Si, en cambio es invencible, tampoco eliminar
la tipicidad dolosa de la conducta, sino que eliminar la culpabilidad de la
misma; ser, pues, un dolo tpico no reprochable.
2.4. EL ERROR, PARA EL FINALISMO, PUEDE SER

a. De Tipo
Recae sobre el conocimiento del aspecto objetivo del tipo: es, por
tanto, un problema de tipicidad; elimina siempre el dolo; si es invencible
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U.N.P.R.G.
deja atpica la conducta; si es vencible resta una conducta culposa

(siempre que haya tipo culposo)
b. De Prohibicin
Recae sobre el conocimiento de la antijuricidad; es, por tanto, un
problema de culpabilidad; nunca elimina el dolo; si es invencible, la
conducta tpica y antijurdica ser inculpable; si es vencible reduce el
reproche.
Se ha sostenido que el error de tipo se identifica con el error de hecho y

el error de prohibicin con el de derecho (QUINTANO RIPOLLES, NUEZ,
etc.).No es correcto: el error de tipo es error de derecho cuando recae sobre
un elemento normativo del tipo penal (por ejemplo, sobre el concepto jurdico
de funcionario pblico); inversamente, hay errores de prohibicin que son
errores de hecho (como la legtima defensa putativa, cuando el que cree
defenderse ha apreciado errneamente la conducta del otro, tomndola pura
agresiva mata al amigo que le juega una broma).
Para el causalismo, por el contrario, esta distincin no tiene Sentido:

hay un nico tratamiento para el error. Todo error elimina el dolo y todo error
vencible hace culposa la conducta.
2.5. EL ERROR PARA EL CAUSALISMO.

Siempre elimina el dolo; si es invencible elimina tambin la culpabilidad;
si es vencible hace culposa la conducta; no importa si recae sobre el
conocimiento del tipo o sobre la antijuricidad, es siempre un problema de
culpabilidad.
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U.N.P.R.G.
2.6. Algunas objeciones del causalismo al finalismo:

2.6.1. El finalismo no explica la culpa.
La crtica es infundada, porque tan final es la conducta dolosa como
la culposa. Que la caracterstica tpica de la conducta culposa sea el
modo de realizacin (violatorio de un deber de cuidado) no le quita su
naturaleza final; que la ley, en ciertos tipos, no repara en el fin, sino en el
modo de realizacin, no significa que presuponga que no hay finalidad en
esa conducta (cuando una poeta canta a los ojos de su amada, puede no
reparar en el cabello, pero ello no significa que presuponga que sea
calva).
2.6.2. El finalismo no explica el dolo eventual.

Tambin esta crtica es infundada. Cuando explicamos el concepto
final de conducta, hemos dicho que el autor al seleccionar los medios
considera los efectos concomitantes. All es donde cabe el tratamiento del
dolo eventual que, si bien sigue presentando dificultades, estas son I3s
mismas que tampoco logra superar el causalismo.
2.6.3. El finalismo subjetiviza la antijuridicidad.

Se dice que las teoras de los penalistas alemanes del nacional
socialismo "subjetivizaron" la antijuridicidad. En realidad, lo que hicieron
fue confundir o mezclar antijuricidad y culpabilidad, porque as negaban
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U.N.P.R.G.
la estratificacin misma de la teora del delito, con lo cual el concepto de]

delito era "totalista". Se afirma que el finalismo hace lo propio.
Nada puede ser ms inexacto. La antijuridicidad contina siendo

objetiva en el sentido de que para nada influye en ella la posibilidad de
otra conducta por parte del autor (esta es contenido y esencia de la
culpabilidad). En otro sentido, nadie puede pretender que la antijuricidad
no toma en cuenta al sujeto: el no funcionario no puede ser autor de una
conducta tpica que es antijurdica solo para funcionarios.
Lo mixto (objetivo o subjetivo) es el injusto, pero no la antijuricidad.

La distincin entre ambos conceptos es notoria (lo subjetivo es Juan y no
la maldad de Juan).
2.6.4. El finalismo vaca la culpabilidad.

Se suele afirmar que al quitar el dolo de la culpabilidad, esta queda
llueca de contenido. Hemos visto que la misma no queda vaca, sino que
hay un contenido de imputabilidad y de conocimiento de la antijuridicidad
como veremos, no la deja hueca, sino que la homogeneizar al reducirla a
sus correspondientes y adecuados lmites, eliminando lo que sobra de su
contenido.
2.6.5. La distincin entre error de tipo y de prohibicin carece

de importancia
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U.N.P.R.G.
Porque se identifica con el error de hecho y de derecho. Nos hemos

ocupado de la inexactitud de la observacin.
2.6.6. El finalismo provoca una catstrofe sistemtica.

El aserto se funda en que el finalismo niega el general criterio
sistemtico "objetivo-subjetivo". Pasando por alto que muchos causalistas
tambin renuncian al criterio sisterntico "objetivo (injusto) subjetivo
(culpabilidad), el replanteo sistemtico del finalismo ofrece un concepto
del delito mucho ms difano, que prescinde de la simplista clasificacin
primaria, objetada ya por un amplio sector del propio causalismo..
El delito es una conducta que se adecua a un tipo (tpica). El I tipo

abarca la conducta como tal (en sus
aspectos tanto objetivos como
subjetivos) fijndola, individualizndola para someter luego a una doble

valoracin, (o mejor, desvaloracin), la que es hecha por la ley (no por el
juez, que no hace ms que traducirla, declararla en el caso concreto). El
primer desvalor se establece mediante la comprobacin de que la
conducta que est en general prohibida (contraria a la norma) no se
encuentra amparada por ningn dispositivo permisivo (legtima defensa,
estado de necesidad justificante, ejercicio de un derecho), con lo cual se
concluye que la conducta anti normativa es tambin antijurdica (contraria
al orden jurdico considerado en su totalidad). Afirmado que nos hallamos
en presencia de una conducta tpica y antijurdica (un injusto) debemos
someterla a otro juicio de desvalor: por este se establece que le fue
exigible al autor, en esa circunstancia, otra conducta conforme a derecho.
El grado de exigibilidad ser el grado de culpabilidad y solo frente a un
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U.N.P.R.G.
injusto reprochable (culpable) podemos decir que hay un delito. As

entendido, delito es conducta tpica, antijurdica y culpable. El concepto se
determina por una individualizacin de la conducta mediante un
dispositivo legal descriptivo (el tipo), una desvalorizacin que concluye en
que la conducta tpica es tambin contrara al orden jurdico (antijuridicidad) y otra, en que al autor le era exigible conducta conforme a derecho,
en esas circunstancias y atendiendo; a sus caractersticas personales
(culpabilidad).
El desastre sistemtico se produce para el punto de vista del

fracasado criterio "objetivo-subjetivo", pero se elabora un concepto de
delito sobre otra base sistemtica diferente: individualizacin y doble
desvaloracin de la conducta.
2.6.7. El finalismo desarticula la teora del delito.

Se ha dicho que, como el finalismo admite los tipos dolosos y
culposos con diferente estructura y los activos y omisivos similarmente,
destruye la unidad en la consideracin terica del delito (JUAN DEL
ROSAL). No creemos que sea una verdadera objecin: si un fenmeno es
complejo, ms teora o hiptesis cientfica es la que aspira a abarcarlo
sistematizando, en toda su complejidad,
que la que pasa por alto
particularidades importantes, tratando de simplificar lo complejo y

fracasando por el]o en su explicacin.
2.7. Algunas crticas finalistas al causalismo.
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2.7.1. El causalismo desnaturaliza a la conducta

Muy pocas teoras jurdicas desnaturalizan un fenmeno como el
causalismo. Aqu la gravedad del caso es mayor, porque si los causalistas
reconocen que toda conducta nticamente tiene una finalidad, al
suprimrsela en su consideracin jurdicopenal, resulta que el derecho
penal obra con una conducta que no es conducta.
Por supuesto, el legislador puede hacer lo que quiere. Alguna vez

hemos dicho que tambin un mecnico puede volverse loco y suponer
que el hierro es ms liviano que el aire, solo que, partiendo de esta base,
dudamos que nos pueda reparar eficientemente ' el automvil, de la
misma manera que dudamos que si el legislador pretende regular
conducta, lo logre entendiendo que la conducta se integra con una
voluntad incomprensiblemente hurfana de filialidad. Alguna vez se
excomulg a las sanguijuelas del Sena, pero creemos que estas nunca
sintieron la controspita penale.
No obstante, para concluir en el que el legislador ignora la estructura

ntica de la conducta, esto debe emerger del texto legal, y en el cdigo
Penal argentino no hallamos semejante criterio plasmado. Por el
contrario, una re elaboracin de la interpretacin del inciso 1 del art. 34 y
la clara frmula final de la tentativa nos lleva a la solucin exactamente
opuesta: la ley penal argentina es respetuosa de la estructura ntica de la
conducta.
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U.N.P.R.G.
2.7.2. El causalismo hace recaer el desvalor sobre un proceso

causa.
Si la conducta se configura con la inervacin muscular y una
cadena causal que une la trasformacin producida por efecto de esa
inervacin con el resultado (conducta sera la inervacin que hace
contraigamos el dedo sobre el gatillo, la cadena causal compuesta por la
explosin de la plvora que impulsa el proyectil, la perforacin de la calota
craneana por el proyectil, la penetracin del proyectil en la masa
enceflica, la destruccin del tejido nervioso y el resultado muerte de la
vctima) y eso es lo que el tipo capta para someterlo al juicio desvalorativo
de antijuridicidad, ninguna duda cabe que para el causalismo resulta
antijurclico un proceso causal desencadenado por inervacin muscular
de un ser humano. Sostener que un proceso causal es antijurdico se nos
ocurre carente den sentido comn, a la luz de nuestras pautas culturales,
al menos.
2.7.3. El causalismo no explica la tentativa.

Si el tipo capta la conducta causalmente entendida, una inervacin
muscular que produce el choque de una bala contra una pared, a diez
centmetros de la cabeza de un hombre, nunca sabremos si fue una conducta tpica de disparo de arma, una conducta imprudente o negligente
atpica o una tentativa de homicidio. Ahora en la culpabilidad lo puede
afirmar el causalismo. A todo esto, cabe preguntarse cmo pasa por la
tipicidad y la antijuridicidad. La nica solucin es un juego de "sube y
baja" de la tipicidad a la culpabilidad y viceversa. Consecuentemente,
como la tentativa es un dispositivo amplificador de tipos penales, nos
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U.N.P.R.G.
hallaremos con que la referencia al fin se halla necesariamente en la

conducta tpica en grado de tentativa.
Se ha dicho que en la tentativa el fin pertenece al tipo y en el delito

consumado a la culpabilidad. Parece ser que la circunstancia fctica de
que la bala d en el blanco hace cambiar al dolo de ubicacin sistemtica,
dependiendo de ello que se coloque en el tipo o en la culpabilidad, lo que
nos parece por dems arbitrario.
Igualmente, se sostuvo que en la tentativa hay un elemento subjetivo

del tipo. Los elementos subjetivos del tipo son, tradicionalmente, distintos
del dolo. Aqu sera un elemento subjetivo tan hipertrofiado y alterado que
configurara el dolo mismo, con lo cual la afirmacin se confundira con el
intento de explicacin anterior.
2.7.4. El
causalismo
no
puede
explicar
los
elementos
subjetivos del tipo:

Si el tipo no es totalmente objetivo, sino que ocasionalmente
contiene elementos subjetivos y el dolo de la culpabilidad, abarca el
contenido del tipo, o sea que, ocasionalmente el dolo debera abarcar el
conocimiento
de
los
propios
elementos
subjetivos,
particulares
direcciones de la intencin, etc.-, el dolo debe replegarse sobre la propia

subjetividad del autor. Este conocimiento de los propios momentos
subjetivos genera lo que BELlNG llama "figura atormentada". Si bien es
posible, ya que se da en la reflexin -cuando el pensamiento se
"enrosca" sobre s mismo-, no puede pretenderse en el dolo, puesto que
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no habra dolo, cuando el tipo contiene elementos subjetivos, sin re

flexin acerca de los elementos subjetivos.
2.7.5. El causalismo confunde el reproche con su objeto:
Si la culpabilidad es reprochabilidad, qu es lo que se

reprocha? Una conducta humana voluntaria, claro est, pero aqu no se
puede ya reprochar la voluntad prescindiendo de la finalidad, porque
quedara la finalidad directamente fuera del delito. Es por ello por lo
que, precisamente, debe atenerse el reproche al efectivo contenido de
la voluntad. Pero dnde est ese contenido para los causalistas? No
en la conducta voluntaria, sino en la culpabilidad, o sea, no est en el
objeto reprochado, sino en el juicio de reproche. El dolo est en la
culpabilidad (juicio de desvalor), y al momento de aplicarse o
efectivizarse el juicio, pasa al objeto del juicio (al injusto). Se produce
una nueva confusin entre valoracin y objeto, est ms grande quiz
que la anterior, porque aqu Juan pertenece a su maldad.
El finalismo, al reubicar al dolo en el tipo, elimina esta con

tradicin y deja a la reprochabilidad libre de este elemento que le es
extrao dicha solucin es un engendro lgico; en el tipo culposo se
sanciona al autor de una conducta que ha producido resultado distinto
del propuesto y en la tentativa se sanciona al autor de una conducta
que no ha logrado el resultado propuesto. Ambas figuras resultan,
pues, lgicamente incompatibles.
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U.N.P.R.G.
3. Conclusiones.
Creemos que el finalismo resulta ms coherente (menos contradictorio o
lgicamente ms completo) que el causalismo.
Una ltima advertencia, creemos menester: el finalismo no es una

novedad que rompe con toda la tradicin. El causalismo, considerado "clsico",
no es tal, sino que data apenas desde fines del siglo pasado y comienzos del
presente, como hijo dilecto en sede jurdicopenal del positivismo filosfico, en
tanto que el finalisrno entronca con los conceptos anteriores y, en cierto
sentido, no puede negar su raigambre aristotlica (en lo que hace a la estructuracin lgica empleada por el estagirita en su tica Nicomaquea).
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U.N.P.R.G.
CAPITULO III
TENDENCIAS MODERNAS DE LA TEORA
DEL DELITO
6. TEORA DEL FUNCIONALISMO:

Esta teora se desarroll mayormente en Alemania, surge por influencia
de las corrientes sociolgicas conocidas con el mismo nombre, las cuales
contemplan a la sociedad como un complejo organismo armnico integrado
por miembros que desarrollan una funcin especfica, lo cual permite la
coherencia del sistema y contribuye a su desarrollo dinmico, manteniendo
as su estructura bsica.29
A pesar de los enormes avances que supuso la teora de la accin final en

el sistema de la teora del delito, estas estaban solo situadas en las
denominaciones estructuradas lgico- objetivas, es por eso que empez pronto a
mostrar ciertas deficiencias en su aplicacin prctica. La coherencia lgica de
29
BRAMONT ARIAS, Luis Miguel. Manual de Derecho penal Parte general. Lima -Marzo del 2000.
Pg.99
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U.N.P.R.G.
sus soluciones se enfrentaba a la insatisfaccin de sus efectos sociales. El

penalista se encontraba ms en un mundo dogmtico que en una sociedad a la
que haba que regular y ordenar. El elevado desarrollo de la dogmtica penal no
se corresponda con el logro del objetivo del Derecho penal: LA LUCHA
CONTRA LA DELINCUENCIA30. Es por eso que un grupo de penalistas
alemanes se propuso en los aos sesenta superar el planteamiento puramente
sistemtico que haba dado esplendor a la ciencia penal alemana en los aos
anteriores (sistema final de la accin). ROXIN, haciendo acopio de los conceptos
de poltica criminal elabora una teora funcional moderada, teleolgica; y,
JAKOBS, ms recientemente, en los aos ochenta, con los elementos de la
teora sociolgica de los sistemas construye el funcionalismo radical.
La premisa metodolgica fundamental de los sistemas funcionalistas

puede resumirse en los siguientes trminos: El contenido de las categoras del
sistema dogmtico se debe determinar en funcin de lo que resulte adecuado al
sistema social.
Los defensores de esta orientacin estn de acuerdo en rechazar el punto

de partida del sistema finalista y parten de la hiptesis de que la formacin del
sistema jurdico penal no puede vincularse a realidades ontolgicas previas
(accin, causalidad, estructuras lgico-reales, etc.), sino que nica y
exclusivamente puede guiarse por las finalidades del Derecho Penal31.
30
GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal- Parte General. Lima-Abril 2005
Pg. 255
31
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El funcionalismo sobre todo (acota Roxin) intenta elaborar, desarrollar y

hacer avanzar con un nuevo contenido los puntos de partida neokantianos (y
neo-hegelianos) de la poca de entreguerras, que en los sistemas neoclsicos
slo haban tenido un desarrollo insuficiente y se vieron conmovidos en la poca
nazi. El avance consiste sobre todo en que sustituye la algo vaga orientacin
neokantiana a loa valores culturales por un criterio de sistematizacin
especficamente jurdico penal: las bases poltico criminales de la moderna teora
de los fines de la pena32.
Como consecuencia del pensamiento funcionalista, Roxin, resalta dos

aspectos importantes, que lo son, precisamente por sus consecuencias
prcticas, pero sobre todo porque han sido objeto de polmica dentro la
esquematizacin actualmente aceptada.
La primera es: La teora de la imputacin objetivo Dice Roxn que

mientras que el tipo objetivo (que para el sistema clsico agotaba el
contenido del tipo, y al que los proyectos neoclsicos le aadieron slo los
elementos subjetivos del tipo y el finalismo le aadi el dolo) para las tres
concepciones sistemticas en los delitos de resultado quedaba reducido en
lo esencial a la mera causalidad, en cambio, el punto de partida teleolgico
ha hecho depender la imputacin de un resultado al tipo objetivo de la
"realizacin de un peligro no permitido dentro del fin de proteccin de
la norma", sustituyendo con ello por primera vez la categora cientficonatural o lgica de la causalidad por un conjunto de reglas orientado a las
32
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U.N.P.R.G.
valoraciones jurdicas. Esto es lo que se llama la moderna teora de la

imputacin objetiva, que veremos posteriormente.
La segunda innovacin central del sistema racional-final o teleolgico, lo

constituye, segn Roxn, la ampliacin de la "culpabilidad" a la categora de
la "responsabilidad", en cuanto que a la culpabilidad como condicin
ineludible de toda pena se le debe aadir siempre la necesidad preventiva
(especial o general) de la sancin penal de tal modo que la culpabilidad y
las necesidades de prevencin se limitan recprocamente y slo
conjuntamente dan lugar a la "responsabilidad" personal del sujeto, que
desencadena la imposicin de la pena.
6.1. FUNCIONALISMO MODERADO DE ROXN

Claus Roxn es, sin duda, el autor alemn ms relevantes que llamo la
atencin sobre esta situacin de la dogmtica penal abstracta y cerrada. En
1970, con su estudio programtico denominado: Poltica criminal y sistema
del Derecho Penal, plante como solucin a este problema una nueva
orientacin de la dogmtica penal: La Poltica Criminal. La dogmtica penal
y la poltica criminal no podan ser entendidas como dos disciplinas
independientes, sino que deba existir entre ellas una estrecha vinculacin
mediante la normativizacin de las categoras dogmticas basndose en las
finalidades poltico- criminales33.
33
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U.N.P.R.G.
Para Roxn, causalismo y finalismo coinciden, a pesar de todas sus

diferencias, en construir el sistema penal con base en datos derivados del
Ser (la causalidad o la conduccin de la accin).
"El sistema de la teora del delito desarrollado por m (alega este

autor) transita por una va muy diferente: se fundamenta en la funcin social,
en el fin (la misin) del derecho penal y de la pena, y construye el sistema
basndolo en las decisiones valorativas y poltico-criminales que se ubican
detrs de estos fines. Para referirnos a ella, podemos llamarla una
construccin sistemtica racional-final o funcional. Su idea fundamental es
que la estructura del injusto se construye de acuerdo con la funcin que
tiene encomendada el derecho penal; por el contrario, la culpabilidad (a la
cual denomino "responsabilidad"), se edifica con base en el fin de la
pena"34
Por ello, parte Roxn en creer firmemente que las finalidades rectoras
que constituyen el sistema del Derecho penal slo pueden ser de tipo
poltico criminal, ya que naturalmente los presupuestos de la punibilidad han
de orientarse a los fines del Derecho Penal. Y no est equivocado.
34
Roxn en Mxico en conferencia de 25 de octubre de 2007 confiesa que si pudiera resumir
en una sola frase cul es la diferencia entre mi concepcin y la evolucin sistemtica de las
pocas pasadas, dira que mi sistematizacin no se fundamenta en criterios ontolgicos
(causalidad o finalidad), sino en las funciones poltico-criminales (es decir, en el fin del derecho
penal y la pena), y que conforme a esta perspectiva, el injusto tiende a ampliarse debido a la
teora de la imputacin objetiva, y la culpabilidad, con la introduccin del criterio de necesidad
de pena, se extienden hasta constituir una teora de la responsabilidad. Cfr. Claus Roxn:
Evolucin y modernas tendencias de la teora del delito en Alemania. p. 19 y 35
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U.N.P.R.G.
En este sendero, veremos a continuacin la tesis de Roxn, expuesta

magistralmente en su obra magna, sealando el autor que las categoras
bsicas del sistema tradicional se presentan como instrumentos de
valoracin poltico-criminal, siendo por tanto irrenunciables en su sistema
teleolgico. Veamos cada categora del delito, segn la posicin teleolgica
de este eminente tratadista:
6.1.1. ACCIN
Parte Roxn de que la afirmacin de que alguien ha llevado a
cabo una accin es el resultado de una valoracin del contenido
consistente en que ha de podrsele imputar a alguien como conducta
suya un suceso que parte de l o un no hacer. Por lo tanto, la unidad de
la accin no es definido por algo preexistente (ya sea la casualidad, la
conducta voluntaria, o la finalidad) y que estara por igual en la base de
todas las manifestaciones de conducta punible, sino slo por la identidad
del aspecto valorativo: Un hombre habr actuado si determinado efectos
procedentes o no del mismo se le pueden atribuir a l como persona, o
sea como centro espiritual de accin, por lo que se puede hablar de un
"hacer" o de un "dejar de hacer" y con ello de una "manifestacin de la
personalidad"
6.1.2. EL TIPO
Segn este autor, en el tipo se valora la accin desde el punto de
vista de la necesidad abstracta de pena; es decir: independientemente
de la persona del sujeto concreto y de la concreta situacin de la
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actuacin, una accin se declara punible para el caso regular (o sea, a

reserva de especiales situaciones y circunstancias de la vida). Por ello
Roxn asegura que el fin polticocriminal de dicha conminacin penal
abstracta es prevenetivageneral: Al acogerse una determinada conducta
a un tipo se pretende motivar al individuo para que omita la actuacin
descrita en el mismo (o en los delitos de omisin, para que lleve a cabo
la conducta ordenada). Roxn sostiene que todo tipo ha de ser
interpretado segn el fin de la ley (teleolgicamente), es decir, de tal
manera que se abarquen completamente las conductas desaprobadas
legalmente y por tanto carezcan de lagunas el efecto motivador
preventivageneral.
Por ello, dice tambin, que el principio de culpabilidad imprime

ya carcter al tipo. Piensa que un cometido esencial de la teora de la
imputacin objetiva consiste precisamente en excluir del tipo objetivo,
frente a su anterior entendimiento puramente causal, las lesiones de
bienes jurdicos producidas por casualidad o como consecuencia de un
versari in re illicita (como consecuencia de una conducta antijurdica
cualquiera, no referida al tipo concreto) por infringir el principio de
culpabilidad. Por lo que "la necesidad abstracta de pena bajo el aspecto
de la prevencin general y el principio de culpabilidad son los criterios
polticocriminales rectores del tipo; y nicamente la prevencin general
es ajena a la interpretacin del tipo, ya que la misma presupone un
delincuente concreto, que aqu no desempea an ningn papel".
6.1.3. EL INJUSTO
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En el sistema de Roxn (teleolgico funcional-racional) en la

categora del injusto se enjuicia la accin tpica concreta, todos los
elementos reales de la respectiva situacin, conforme a los criterios de la
permisin o prohibicin. El propio autor que analizamos dice que en este
tercer "escaln del delito" debera hablarse de "injusto" y no de mera
"antijuridicidad". Y razona as: "Pues as como el tipo acoge dentro de s
la accin (slo las acciones pueden ser tpicas), el injusto contiene
accin y tipo: slo las acciones tpicas pueden ser injusto penal.
En cambio la antijuridicidad no es una categora especial del

Derecho Penal, sino de todo el ordenamiento jurdico: hay conductas
que pueden ser antijurdicas para el Derecho civil o el Derecho Pblico y
no obstante ser irrelevantes a efectos penales; y las causas de
justificacin tambin proceden de todos los campos del Derecho, lo que
no deja de ser importante para los criterios rectores del injusto35
Finalmente en este acpite, diremos que para Roxn, en el

aspecto polticocriminal el juicio de injusto se caracteriza por tres
funciones: soluciona colisiones de intereses de forma relevante para la
punibilidad de uno o varios intervinientes; sirve de punto de enlace para
las medidas de seguridad y otras consecuencias jurdicas; y entrelaza el
Derecho Penal con todo el ordenamiento jurdico e integra sus
valoraciones decisivas.
6.1.4. LA RESPONSABILIDAD
35
C. Roxn. Derecho Penal.Parte General p. 219.
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U.N.P.R.G.
Destaca
Roxn
que
en
la
categora
delictiva
de
la
"responsabilidad" se trata de saber si el sujeto individual merece una

pena por el injusto que ha realzado. El presupuesto ms importante de la
responsabilidad es, como es sabido, la culpabilidad del sujeto. Pero para
el autor alemn, sta no es el nico presupuesto, sino que debe
aadirse adems una necesidad preventiva de punicin. As por
ejemplo, segn Roxn, en el denominado estado de necesidad
disculpante el autor no slo acta antijurdicamente, sino que tambin
puede actuar de otro modo y se comporta por ello culpablemente, como
se desprende ya del dato de que en los supuestos, de superior
exigibilidad ,tiene que soportar el peligro y se le castiga si no lo hace.
Si no concurre un supuesto excepcional as, la impunidad no se

fundamenta por tanto en la falta de culpabilidad, sino que se debe a que
en tales situaciones extremas el legislador no considera que haya una
necesidad de pena ni preventiva especial ni general, con lo que por esa
razn queda excluida la responsabilidad penal. Lo mismo sucede en el
exceso en la legtima defensa. Concluyendo Roxn, en que de ese modo
la responsabilidad se presenta en el campo de las determinaciones de la
punibilidad como la realizacin dogmtica de la teora poltico criminal de
los fines de la pena y por regla general como una prescripcin dirigida al
juez para que imponga una sancin. Por ello, Roxn dice que dentro de
esta categora la concepcin bsica poltico criminal no se aplica al
hecho (en el sentido de su necesidad abstracta de pena o de su
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U.N.P.R.G.
prohibicin concreta), sino al delincuente. En cuanto que se pregunta por

su necesidad individual de pena36.
Lo importante de la tesis fundamental de Roxn, es que su dogmtica

vincula al Derecho penal con la Poltica Criminal, lo que al decir, de Muoz
Conde, obliga a reestructurar las distintas categoras del delito en funcin de
los principios poltico-criminales que dimanan de las Constituciones Polticas.
Con Roxn, las categoras tradicionales del delito (accin, tipicidad,

antijuridicidad y culpabilidad) sobreviven pero reestructuradas conforme a las
directrices de la Poltica Criminal establecidas en la Constitucin.
Jackobs, por el contrario, abjura de la concepcin tradicional del delito

y disea su sistema apoyado en las ideas del socilogo alemn Niklas
Luhmann, quien desde su ensayo "Sistema Jurdico y Dogmtica Jurdica"
(1974) infiltr al Derecho penal con la sociologa, consiguiendo segn sus
opositores que la dogmtica pierda su autonoma y se "convierta en
apndice de las elaboraciones sociolgicas", acusacin similar a la que hace
un siglo se le formulara a Enrico Ferri37.
No olvidemos que fundamentalmente para Roxn la funcin del
derecho penal es tan slo preventiva, es decir, que debe ser edificada sobre
la base de inhibir futuros hechos delictivos. Toda vez que el derecho penal
36
Roxn. Derecho Penal. Parte General p. 219
37
Edmundo Ren Bodero. Artculo en Internet, EL Post-finalismo, sublimacin de la Poltica Criminal y el

control social.
Pgina 87
U.N.P.R.G.
es un instrumento de direccin y control de la sociedad, entonces solamente

debe aspirar a fines de tipo social.Una reaccin punitiva que no se sustenta
en las necesidades de la sociedad carece de legitimacin.
Por otra parte, la pena debe tener tambin fines preventivos

especiales y generales. Debe servir de ejemplo, de tal forma que la persona
sancionada no incurra nuevamente en un delito, lo que se puede lograr a
travs de la ejecucin de la pena, la cual se ocupa de reintegrar al autor a la
sociedad, es decir, de su resocializacin.
Al mismo tiempo, la pena debe tener influencia en la sociedad para
que el derecho sea reconocido por los ciudadanos y que stos tengan
presentes las consecuencias de cometer acciones punibles.
6.2. Funcionalismo Sistmico o Radical de Jakobs

Esta teora dogmtica se construye sobre la base de la asimilacin por
la teora del delito de los conceptos sociolgicos planteados por LUHMANN.
Se dice que la dogmtica se revitaliza con los elementos provenientes de la
teora de los sistemas, para formular modelos conceptuales jurdicos
adecuados a la sociedad y, con ayuda de ellos, formular las teoras
dogmticas. De este modo se llega a interpretar por JAKOBS que el Derecho
es un conjunto de normas que crean expectativas de conducta y, en
consecuencia, el fin esencial del Derecho no es la proteccin de bienes
jurdicos sino la proteccin de las normas penales. La daosidad social del
delito viene dada porque su realizacin exterioriza una "infidelidad del autor
con el ordenamiento jurdico", a travs de la cual se pone en duda la vigencia
de la norma en s (carcter disfuncional); por ello, precisamente la pena
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U.N.P.R.G.
cumple la misin de confirmar la vigencia de la expectativa y de la norma

defraudada por el autor. Las distintas categoras de la teora del delito -teora
de la imputacin penal- se contemplan desde el punto de vista de su
funcionalidad para el sistema social de convivencia. Se asume una visin
tecnocrtica del Derecho penal y de la teora del delito, en el que el carcter
conflictivo de la convivencia social queda convertido en un problema que tiene
que ser reducido y resuelto en las categoras jurdicas de forma puramente
funcional.
La sistemtica de esta corriente funcionalista pasa por el tamiz de la

imputacin objetiva. JAKOBS y sus epgonos entienden la Imputacin
Objetiva como una teora de la conducta tpica -basada en las ideas de riesgo
permitido, principio de confianza, a actuacin a propio riesgo y prohibicin de
regreso- donde las expectativas garantizadas jurdicamente slo son
defraudadas por conductas objetivamente defectuosas quebrantadoras del rol
de la persona, sin consideracin a la subjetividad individual. La imputacin es
presupuesto de la accin, toda vez que en la definicin de accin se ha
introducido el elemento evitabilidad. As mismo, la construccin sistemtica
atiende en todo momento los criterios preventivos generales negativos, que
se convierten prcticamente en mera retribucin. No es sujeto el que pueda
producir un hecho, sino el que pueda ser competente para ello. Desaparece la
contraposicin entre accin y omisin, ya que ambas se fundan en la
competencia organizativa o la competencia institucional, y se entienden como
no evitabilidad de lo evitable.
6.2.1. LA ACCIN
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U.N.P.R.G.
Es
entendida
como
una
unidad
de
sentido
social
comunicativamente relevante: causacin o no evitacin evitable del

resultado, entendido como lesin de la vigencia de la norma. Se construye
un macro concepto de accin comprensivo de las acciones y las
omisiones. Se la entiende como la realizacin evitable de un resultado y la
omisin es la no evitacin evitable de un resultado, de donde sale un
supraconcepto de conducta que se define como la evitabilidad de una
diferencia de resultado. Ambos conceptos se forman desde un punto de
vista de regulacin de sistemas de expectativas. Claro que la integracin
que se da entre los elementos de la imputacin llevan a que el Derecho
penal no se plantee la cuestin acerca de si una accin -u omisin- se ha
producido de manera objetivamente imputable, sino si un suceso, por ser
objetivamente imputable, constituye una accin u omisin jurdicopenalmente relevante.
6.2.2. LA TIPICIDAD Y LA ANTIJURIDICIDAD

Forman parte de una sola categora, el Injusto: Cuando JAKOBS
habla de tipo se est refiriendo al tipo de injusto, por lo que con tal
concepto denomina al conjunto de los elementos con los cuales se define
un comportamiento que, si acaso, es tolerable en un concepto de
justificacin, es decir, injusto es una accin no tolerable socialmente. Lo
socialmente tolerable viene dado por todo lo que no es antijurdico y
aquello que a pesar de ostentar todos los elementos de las acciones
antijurdicas, tiene un elemento adicional, como lo es una justificacin. Se
ve, entonces, que las categoras tipicidad y antijuridicidad se examinan en
un mismo plano.
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Es de agregar que accin e injusto no se tienen como distintos

escalones del delito; los elementos de la accin son a su vez elementos
del tipo; la accin no es algo exclusivamente objetivo o subjetivo, sino una
estructura de elementos objetivos y subjetivos, por lo que se puede
distinguir por objetivo el aspecto externo del delito a partir de la actividad
corporal, y por subjetivo la actitud squica (interna) del sujeto que en cada
caso toma parte, convirtindose el tipo subjetivo en condicin del tipo
objetivo. La teora del tipo es una teora de la imputacin objetiva, a la que
se llega con base a criterios de experiencia, lo que se deduce de la
funcin y fin del Derecho penal. El tipo objetivo est integrado por la
imputacin objetiva y el tipo subjetivo por la imprudencia, entendida como
posibilidad de haber conocido el peligro creado con la accin.
El consentimiento se considera como causa de exclusin de la

imputacin. En el mbito de injusto cabe destacar:
Reemplazo de la teora del bien jurdico tradicional, como teora de

objetos reales o ideales sobre los que recae la accin, por una
teora del dao social basada en puntos de vista funcionalistas.
La norma se entiende como bien jurdico protegido.
En el sistema social como sistema de interaccin institucionalizada,

se protege la confianza en el cumplimiento de las expectativas, es
decir, de las normas.
6.2.3. EN LA CULPABILIDAD
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La renormativizacin propuesta implica la aplicacin de penas para

mantener la confianza general en la vigencia de la norma. Por ello el
concepto de culpabilidad se construye en torno al concepto prevencin
general positiva. La culpabilidad se entiende bsicamente como
deslealtad para con las normas. La culpabilidad es definida como la
responsabilidad derivada de un dficit en la motivacin jurdica.
La culpabilidad deviene como falta de fidelidad al Derecho o,

brevemente, como infidelidad al Derecho, por lo que la funcin de esta
categora es la caracterizacin de la falta de motivacin conforme a
Derecho de un sujeto como fundamento del conflicto social que constituye
el delito. La determinacin de la culpabilidad se hace estableciendo las
presiones sociales achacables al autor afectado por la atribucin de la
culpabilidad y las cualidades perturbadoras del autor aceptadas por el
Estado y por la sociedad o que han de soportarlas terceros, incluso la
vctima.
La culpabilidad se reconduce al concepto prevencin general

positiva; sta es el fundamento y medida de aquella. Prcticamente se
abandona la funcin restrictiva de la punibilidad del principio de
culpabilidad en atencin a la prevencin general. Adems, se habla de
sentido o naturaleza: Para que el sujeto sea culpable debe expresar sus
hechos en un sentido relevante para la comunicacin, pues de lo contrario
se mantendr en el plano de la naturaleza. A esto se agrega que "las
expectativas garantizadas jurdicamente slo se ven defraudadas por una
conducta objetivamente defectuosa, sin tener en cuenta aspectos
individuales. Pues como estas expectativas (coto todas) se dirigen a
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U.N.P.R.G.
personas, es decir, a portadores de un rol, el requisito mnimo de una

defraudacin es el quebrantamiento de un rol".
6.2.4. En la construccin del concepto de pena

Se parte de la siguiente creencia: la aplicacin de una pena
restablece la vigencia de la norma. La pena se caracteriza como una
reaccin ante la infraccin de la norma, para poner de manifiesto que ha
de observarse la vigencia de la norma, lo que se consigue mediante una
reaccin demostrativa a costa del responsable de haber infringido la
norma, por lo que, a pesar de que el injusto siempre es un mal, no cabe
definir la pena como infligir un mal a causa del mal cometido, sino que su
definicin debe hacerse positivamente: la pena es una muestra de la
vigencia de la norma a costa de un responsable.
La pena no slo sirve para mantener la identidad social; tambin
significa autocomprobacin del sistema.
El concepto de pena -que es el mecanismo en que tiene lugar la

estabilizacin de la norma- retoma el camino hegeliano dialctico de la
tesis, anttesis y sntesis, pues la pena se entiende como negacin de la
negacin.
7. Algunas diferencias entre Roxin y Jakobs
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U.N.P.R.G.
Ha quedado explicado que ROXIN parte de la necesidad de orientar la

dogmtica a la poltica criminal, acoge las finalidades poltico-criminales de un
modo ms global, comprendiendo que las diversas finalidades se limitan entre
s: muy significativo es que ROXIN no orienta sus sistema a los fines de la
pena, sino a los fines del Derecho penal, que, para l, son algo ms que lo
anterior.
JAKOBS parte de la necesidad de una renormativizacin y acoge sin

limitaciones la funcin de prevencin-integracin (efecto de pacificacin que se
produce en la conciencia jurdica general que se tranquiliza en virtud de la
aplicacin de la sancin) que atribuye a la pena, como base normativa de las
categoras y conceptos.
En lugar de un concepto de prevencin negativa (intimidar a otros que
estn en condiciones de cometer delitos semejantes) sustenta sus tesis bajo un
criterio de prevencin positiva (se basa slo en la bsqueda de la conservacin
y el refuerzo de la confianza en la firmeza y poder de la ejecucin del
ordenamiento jurdico).
El funcionalismo moderado los elementos del delito propuestos por el

finalismo (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad), pero con una orientacin poltico
criminal, puesto que los presupuestos de la punibilidad deben estar orientados
por los fines del derecho penal38
38
Roxin, Claus. Derecho penal parte general. Fundamentos, estructurara de la teora del delito. 2 edicin
civitas. Madrid-Espaa. 1997.
Pgina 94
U.N.P.R.G.
El funcionalismo sociolgico o radical considera al derecho como

garante de la identidad normativa, la constitucin y la sociedad, cuyo objeto es
resolver los problemas del sistema social39.
8. EL RETORNO AL DERECHO PENAL LIBERAL

En el actual panorama doctrinal pueden apreciarse posturas que se
apartan de las propuestas de funcionalizacin del Derecho penal y, por
tanto, de la teora del delito. Estas posturas sostienen, por el contrare), que
lo que hay que hacer es retornar, de alguna manera, al viejo y buen
Derecho penal ele tradicin liberal, pues slo de esta manera se puede
proteger al individuo del leviatn estatal. Para poder hacer un anlisis ms
detenido ele los planteamientos de fondo de esta orientacin interpretativa
del Derecho penal, resulta necesario dividir nuestra exposicin en dos
tendencias distintas.
Por un lado, se encuentra la tendencia de base fundamentalmente
filosfica que jarte del racionalismo subjetivista, mientras que, por el otro,
se presenta aquella tendencia que se orienta a las ciencias sociales.
9. El Liberalismo Racionalista
El liberalismo racionalista en el Derecho penal encuentra en E. A. WOI.FF
SU
39
defensor ms importante. Sus puntos de partida han sido seguidos y
Oscar Pea Gonzales. Frank Almanza Altamirano. Teora Del Delito manual practico para su aplicacin en
la teora del caso. Asociacin Peruana de Ciencias Jurdicas y Conciliacin (APECC). Lima Febrero del
2010. Pg.51.
Pgina 95
U.N.P.R.G.
desarrollados con mayor detalle en diversos temas actuales del Derecho penal
por sus discpulos KHLER, ZACZYK y KAHLO.
Esta lnea de pensamiento tiene una raz filosfica claramente kantiana
y, por tanto, se sustenta en los conceptos filosficos de sujeto, accin, libertad,
regla de accin c imputacin, interpretados desde la filosofa de KANT y FICHTE.
Obviamente, no pretendemos en este trabajo entrar en las particularidades del
pensamiento jurdico-filosfico del liberalismo racionalista, sino solamente
hacer una exposicin a grandes rasgos de su comprensin del Derecho penal,
esto es, de las condiciones de su legitimacin.
El punto de partida del pensamiento filosfico de Kant es el llamado giro
copernicano mediante el cual no es el objeto el que suministra el conocimiento,
sino que este se encuentra condicionado por las estructuras del sujeto que
conoce. En este sentido, la realidad de las cosas est determinada por la
capacidad de conocimiento del sujeto, en otras palabras, por su racionalidad.
Desde el punto de vista del sujeto racional, lo existente tiene un doble carcter:
por una parte, la realidad puede apreciarse como un suceso sujeto a leyes naturales aprehensible por la experiencia, y por el otro, como aqulla que tiene
lugar mediante una accin libre del individuo orientada ideolgicamente.
En el primer mbito, el criterio racional ordenador del conocimiento es la
causalidad, mientras que en el segundo existe la posibilidad de oponerse a los
procesos causales (causalidad por medio de la libertad).
Al Derecho le interesa fundamentalmente' el segundo mbito, donde el
criterio configurador de la realidad es la accin personal de un individuo. El
individuo que acta es entendido como un ser autofundante, es decir, su
actuacin se determina por sus propias capacidades de fundamentacin. Aqu
se ve tambin que no es una realidad externa al sujeto la que establece los
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U.N.P.R.G.
principios de ordenacin, sino que stos son determinados por el sujeto

mediante una labor racional ajena a todo condicionamiento emprico. En este
sentido, el sujeto participa en el principio sustancialmente espiritual de la
realidad, lo que significa que el sujeto tiene la capacidad de determinar la
realidad segn la categora de la teleologa interna, cuyo principio espiritual
puede estar expresado en normas o reglas.
El sujeto racional no acta segn las leyes naturales, sino que debe
actuar segn su representacin de las leyes morales que se someten al
imperativo categrico de seguir la mxima mediante la cual pueda querer al
mismo tiempo que sea una ley general. Sin embargo, como se trata de un
mbito que no est regido por las leyes causales, puede que el sujeto no siga
la teleologa interna expresada en las normas (voluntad como libre arbitrio). La
autonoma del sujeto puede llevarle a actuar sin observar estas reglas de la accin. La realizacin de un suceso objetivo segn una regla del sujeto libre
justifica la imputacin como su realidad, como aquella que l ha configurado
libremente.
El Derecho pertenece al mbito de la realidad del comportamiento

humano sujeto a las reglas (o normas). Sin embargo, esta afirmacin no
permite an, diferenciarlo de la tica. Io particular de las reglas jurdicas resulta
del hedi de que stas tienen en la estructura global de la accin una
necesariedad externa intersubjetiva. Pese a que la actuacin debe estar regida
por reglas morales determinadas por el sujeto racional, esta labor de
reconocimiento del propio sujeto racional requiere necesariamente la referencia
a los dems (intersubjetividad).
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La idea misma de autonoma necesita forzosamente de una referencia a

los dems: La autonoma del individuo se muestra como un estado de cosas
fundamental de su ser que slo puede ser pensada si al mismo tiempo est
prseme en otros seres racionales.
Esta relacin con los dems no es, sin embargo, una relacin puramente
imaginada, sino que es real y, en este sentido, constituye relaciones de mutuo
reconocimiento de la libertad entre los sujetos racionales. Pese a la existencia
de este mutuo reconocimiento y debido a que cada sujeto puede que, en su
propia determinacin de lo conecto de acuerdo con las mximas, se enfrente a
los otros en la configuracin del nico mundo exterior, o simplemente se
corrompa, es necesario establecer lmites externos a su accin. Estos lmites a
la accin externa de los individuos se establecen mediante las reglas jurdicas
que buscan integrar en la accin externa el ser libre de los otros sujetos. En
este sentido, las leyes jurdicas no exigen la presencia de una buena voluntad
en el actuar, sino simplemente una conformidad externa con la ley.
Una conducta es contraria al Derecho cuando no observa las mximas

del comportamiento y significa el desconocimiento de la relacin de mutuo
reconocimiento, esto es, la negacin del carcter racional y libre de los dems.
El cielito constituye, por su parte, la lesin ms grave de las relaciones,
jurdicamente constituidas, de mutuo reconocimiento e n t r e
los sujetos
individuales, pues afecta los elementos de existen cia de la libertad de la

persona o de su autonoma (vida, cuerpo, libertad y patrimonio). La pena
constituye, en este sentido, una reaccin de necesidad racional ante el actuar
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U.N.P.R.G.
del delincuente, que busca negar en la generalidad la actuacin irracional del

delincuente.
La breve explicacin anterior de cmo entiende el liberalismo racionalista

a la persona, la sociedad y el Derecho penal obligan a desarrollar una teora
del delito que se ajuste a esta forma racional de entender la realidad. Dado que
muchas de las orientaciones modernas de' la legislacin penal, as como las
propuestas ele interpretacin del delito no se corresponden con esta
comprensin del Derecho penal, el liberalismo racionalista asume una posicin
crtica. En este sentido, cuestiona la legitimidad de muchos rasgos de la
legislacin penal moderna (delitos de peligro abstracto o la responsabilidad
penal de las personas jurdicas), del mismo modo que pone objeciones a
muchas de las propuestas de funcionalizacin del Derecho penal.
El entendimiento del liberalismo racionalista en el Derecho penal propone

mantenerse en los criterios tradicionales de delito y culpabilidad, entendidos
desde la filosofa racionalista-subjetivista, y no sustituir estos conceptos por
categoras puramente funcionales.
10. La Escuela de Frankfurt

Ms que constituir propiamente una escuela con una lnea de
pensamiento claramente definida en el Derecho penal, la llamada escuela de
Frankfurt vincula a autores diversos con claras diferencias ideolgicas y
metodolgicas, pero quiz con el nico acuerdo comn ele rechazar la
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U.N.P.R.G.
normativizacin de las categoras dogmticas en el sentido de las propuestas

funcionalistas.
En este sentido, critica la expansin del Derecho penal mediante los

procesos ele neo-criminalizacin, resaltando que con esto el Derecho penal
est dejando de ser un instrumento de reaccin f r e n t e a lesiones graves de la
libertad de los ciudadanos para convertirse en un instrumento de una poltica
de seguridad.
En llamada escuela de Frankfurt se caracteriza por asumir una

vinculacin estrecha entre el Derecho penal y las ciencias sociales. Esta
vinculacin del Derecho penal parte de la idea de que la cientificidad del
Derecho penal no queda simplemente en una ordenacin del conocimiento
mediante un mtodo determinado, sino que es importante tener en cuenta que
se trata de una cientificidad dirigida a lo social. En este sentido, debe quedar
fuera del estudio del Derecho penal conceptos metafsicos u objetos que slo
pueden abordarse especulativamente.
El Derecho penal es una ciencia exclusivamente emprica, cuya

pretensin es permitir un mejor Derecho penal, es decir, un Derecho penal
racional en cuanto a sus consecuencias. La divergencia de esta interpretacin
del Derecho penal respecto del liberalismo racionalista se hace evidente ya
desde sus inicios.
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Para los autores que se agrupan en torno a la llamada escuela de

Frankfurt, el estudio del Derecho penal debe partir de su realidad, que
ciertamente no es el conjunto de normas jurdicas, sino las relaciones entre
individuos, concretamente entre dos personas: una que lesiona y otra que
padece la lesin. Sin embargo, la actividad usual del penalista consiste en
sumergirse slo en lo estrictamente normativo, es decir, en el estudio de las
leyes, dejando de lado la parte real del Derecho penal.
Esto se refleja claramente en los estudios especializados del Derecho
penal, en los que puede verse con facilidad una mayor dedicacin al anlisis de
su instrumental que al mbito en el cual se aplica este instrumental. En este
sentido, el enfoque del Derecho penal considera necesario devolver el papel
decisivo a lo emprico, que slo puede tener lugar mediante una orientacin del
sistema penal a sus consecuencias.
La orientacin del Derecho penal a sus consecuencias significa que la

legislacin y la jurisprudencia penales deben interesarse por las consecuencias
tcticas de su actuacin. Esta actuacin solamente puede justificarse o
legitimarse si con ella se alcanzan las consecuencias deseadas y se impiden
las indeseadas. Para ello es necesario conocer cules sern las consecuencias
de tal actuacin, las cuales solamente pueden precisarse mediante los
conocimientos empricos que suministran las ciencias sociales. Un Derecho
penal eficaz debe necesariamente estar referido a las ciencias sociales, y
fundamentalmente a la criminologa.
La historia del Derecho penal orientado a las ciencias sociales no es

reciente, sino que esta tendencia puede verse ya desde finales del siglo XIX.
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La manera en que se ha manifestado esta tendencia en los distintos momentos

histricos ha dependido ciertamente de las situaciones histrico-polticas. La
orientacin del Derecho penal a las ciencias sociales se ha mostrado a lo largo
de la historia de diversas maneras: en algunos momentos ha sido
conservadora, mientras que en otro liberal e incluso radical; en determinadas
etapas histricas ha buscado hacer ms fuerte o eficaz el Derecho penal,
mientras que en otras tambin lo ha criticado.
Hoy en da el desarrollo de esta orientacin del Derecho penal, que ha

sido asumido expresamente por los miembros de la llamada escuela de
Frankfurt, ha adquirido unos rasgos fundamentalmente crticos frente a la
legislacin penal contempornea. Sus trabajos especializados coinciden en un
reproche a la actual legislacin penal, en el sentido de que est siendo
impulsada ms por factores de carcter poltico que cientfico, es decir, que se
ha relegado a un segundo plano la eficacia del Derecho penal.
Este condicionamiento poltico del Derecho penal moderno no slo ha

afectado la mencionada eficacia del Derecho penal, sino que ha trado consigo
tambin el paulatino abandono del conjunto de principios de tradicin europea.
Estos dos aspectos de la moderna legislacin penal constituyen en conjunto
una negacin al Derecho penal clsico de raz liberal y propia de un Estado de
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40
Garca Cabero, Percy. Manual de derecho penal parte general leccin 9: La evolucin de la dogmatica de
la teora del delito. Pg.262-269.
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Efectivamente se ha dado a conocer la evolucin de la teora del delito, a

travs del tiempo.
El causalismo valorativo o neo causalismo, trat de estudiar al delito en

orientacin a valores e ideales; su punto de quiebre radic en que se
demostr la imposibilidad de reducir los conceptos de accin y omisin a un
denominador comn al no haber en la omisin movimiento corporal alguno
y ser, por esencia, la negacin de una accin.
La teora del causalismo naturalista fue una de las primeras teoras en

levantar el edificio del delito en la forma de pirmide conceptual partiendo
del concepto general de ilcito, defini al delito en base a cuatro elementos:
accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad; elementos puramente objetivos
y formales. De estos cuatro estableci como concepto base el de accin.
Sin embargo, esta teora haca difcil la explicacin del delito solo con
elementos objetivos y formales, ms an el concepto de accin que
manejaba no se adaptaba a la realidad sino que iba a parar a la
culpabilidad, de tal manera que este planteamiento tena que ser modificado
y mejorado.
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U.N.P.R.G.
BACIGALUPO, Enrique Derecho Penal. Parte General Ara Editores.1ra

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U.N.P.R.G.
Pgina 106

Derecho Penal

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EVOLUCIN HISTRICA DE LA TEORA DEL DELITO

EVOLUCIN HISTRICA DE LA TEORA DEL DELITO

1.1. Sistema Clsico del Delito o Causalismo Naturalista.

1.1.1. Formacin de la Estructura del Delito por Liszt y Beling..

1.2. Estructura Clsica del Delito..

1.3. Sistema Neoclsico del Delito o Causalismo Valorativo..

1.3.1. Crtica de Radbruch al Causalismo Positivista..

1.3.2. El tipo del Causalismo Valorativo.

1.3.3. Debate sobre la Antijuricidad en el Normativismo.

1.3.4. Debate sobre la Culpabilidad..

EVOLUCIN HISTRICA DE LA TEORA DEL DELITO

1.4. Teora de los Elementos Negativos del Tipo.

1.4.1. Caso del Mosquito..

1.4.2. Distorsin del Mensaje Motivador de la Norma en la Teora

2. Comparacin entre Causalismo y Finalismo..

2.1. Conceptos Causales y Final de Conducta.

2.2. Consecuencias para el Injusto.

2.3. Consecuencias para la Culpabilidad...

2.4. El error, para el Finalismo..

2.5. El error para el Causalismo

Algunas objeciones del Causalismo al Finalismo

2.6.1. El finalismo no explica la culpa

2.6.2. El finalismo no explica el Dolo eventual.

2.6.3. El finalismo subjetiviza la antijuridicidad.

2.6.4. El finalismo vaca la culpabilidad.

2.6.5. La distincin entre error de tipo y de prohibicin carece de

2.6.6. El finalismo provoca una catstrofe sistemtica

2.6.7. El finalismo desarticula la teora del delito

2.7. Algunas crticas finalistas al causalismo

2.7.1. El causalismo desnaturaliza a la conducta.

2.7.2. El causalismo hace recaer el desvalor sobre un proceso causa. 75

EVOLUCIN HISTRICA DE LA TEORA DEL DELITO

2.7.3. El causalismo no explica la tentativa 75

2.7.5. El causalismo confunde el reproche con su objeto 77

1.2. Funcionalismo Sistmico o Radical de Jakobs..

EVOLUCIN HISTRICA DE LA TEORA DEL DELITO

permitirnos el suficiente entendimiento, salud y

bueno que hemos aprendido en este proyecto; pues

A nuestros queridos padres, por todo el

incondicional que nos

brindan. Orientndonos por el camino del

nos impulsa a cumplir

nuestros ms ansiados sueos.

A todos nuestro maestros y compaeros de la

EVOLUCIN HISTRICA DE LA TEORA DEL DELITO

A cada una de las personas relacionadas con la bibliografa de este trabajo; a

Al mismo tiempo nuestro agradecimiento al Dr. Alejandro Lamadrid Ubills por

A nuestras familias; en especial a nuestros padres y hermanos, quienes son los

EVOLUCIN HISTRICA DE LA TEORA DEL DELITO

No puede desconocer que las tendencias modernas del Derecho penal en

fundamentalmente por penalistas espaoles y, tambin, argentino y chileno. Y

EVOLUCIN HISTRICA DE LA TEORA DEL DELITO

El presente trabajo de investigacin, nace con la idea de facilitar a los

EVOLUCIN HISTRICA DE LA TEORA DEL DELITO

Resulta trascendental el conocimiento de la evolucin de la teora del delito,

EVOLUCIN HISTRICA DE LA TEORA DEL DELITO

Dar a conocer cmo ha ido evolucionando la teora del delito, a travs de la

Desarrollar las diferentes concepciones modernas de la Teora del Delito,

EVOLUCIN HISTRICA DE LA TEORA DEL DELITO

TEORA DEL DELITO

La teora del delito es un sistema de hiptesis que exponen, a partir de

confirmarse solo indirectamente, a travs de sus

Tendencia Dogmtica, no existe unidad al ser parte de una