Vous êtes sur la page 1sur 56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales

Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE


Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

PROYECTO
TRANSPARENCIA EN LAS
ADQUISICIONES ESTATALES

EXONERACIONES

2004

1/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

Presentacin
El Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales fue diseado con el objeto de contar
con un sistema transparente de adquisiciones y contrataciones estatales asegurando el
conocimiento de la normatividad estatal a fin de lograr el uso ptimo de los recursos pblicos de
los gobiernos locales elegidos, sentando las bases para el establecimiento de un Programa
Nacional de Capacitacin en Adquisiciones y Contrataciones Estatales.
Como parte de las actividades del proyecto, y en coordinacin con la Gerencia de Capacitacin e
Informaciones del CONSUCODE se seleccion profesionales de diversas especialidades para que
puedan apoyar en las labores de capacitacin a las autoridades de los gobiernos regionales y
locales ubicados en las regiones de San Martn, Hunuco, Pasco, Junn, Ucayali, Ayacucho y
Cusco.
En un primer momento se encarg a profesionales expertos la elaboracin de materiales que
faciliten la labor docente de los profesionales seleccionados por el Proyecto. Es as que se cont
con el apoyo del C.P.C. ngel Carrillo Lvano para desarrollar el tema Plan Anual, el Dr. Luis
Rubio del Castillo el tema Comit Especial, el Dr. Erick Caso Giraldo Bases Administrativas,
el Dr. Juan Carlos Morn Urbina Exoneraciones, el Dr. Juan Antonio Silva Sologuren
Procesos de Seleccin, el Ing. Carlos Lpez Avils Evaluacin y Calificacin de Propuestas el
Dr. Mario Linares Jara Garantas y Contratos, la Dra. Cecilia Alzamora Valdz Solucin de
controversias en el Proceso de Seleccin, el Dr. Rger Rubio Guerrero Solucin de
Controversias mediante el Arbitraje y la Conciliacin, el Ing. Miguel Salinas Seminario
Consultora y Ejecucin de Obras y la Dra. Ada Basulto Liewald Vaso de Leche.
Los cinco primeros temas fueron revisados por la Lic. Lucy Chvez Martinench y los restantes
por la Lic. Beatriz Alcal Espinoza, educadoras contratadas por el Proyecto, quienes se
encargaron de introducir elementos pedaggicos. Sin embargo, estos instrumentos estn siendo
revisados por lo que constituyen an material preliminar y su distribucin es slo con fines
metodolgicos.
Asimismo, debemos sealar que estos materiales han sido revisados por profesionales del
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, como el Dr. Hctor Inga
Huamn, la Dra. Patricia Seminario Zavala, el Dr. Derik La Torre Bozo, el Dr. Nilo Vizcarra Ruz,
el Dr. Oscar Luna Milla y la Dra. Lily Solari Navarro.
Esperamos que estos materiales que se encuentran en revisin puedan ser de utilidad para los
profesionales que estn colaborando en el proceso de capacitacin en los cursos dirigidos a los
responsables de las contrataciones estatales de los Gobiernos Regionales y Locales.

Ana Teresa Revilla Vergara


Jefa del Proyecto
Transparencia en las Adquisiciones Estatales

2/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

EXONERACIONES
(ndice)

ndice
I.

Aspectos Conceptuales de las Exoneraciones .

II.

Fundamentos de las Causales para la Procedencia de las Exoneraciones ..

III.

Los principios de la contratacin administrativa y las exoneraciones ............

IV.

Anlisis de las Causales para la exoneracin ................................................


4.1 Adquisicin y contrataciones entre entidades del Sector Pblico .............
4.2 Contrataciones de servicios pblicos sujetos a tarifas nicas ..................
4.3 Adquisicin o contratacin por situacin de urgencia ..............................
4.4 Adquisicin o contratacin por situacin de emergencia ........................
4.5 Adquisicin o contratacin realizada por misiones del Servicio Exterior ...
4.6 Adquisiciones de bienes o contratacin de servicios que no admiten sustitutos
.....................................................................................................
4.7 Prorroga de plazos a contratos de arrendamiento ...................................
4.8 Contratacin de servicios personalsimos ................................................
4.9 Adquisicin de insumos utilizados en la actividad empresarial del Estado

Procedimiento exoneratorio ...........................................................................

VI

Sntesis ...........................................................................................................

VII

Bibliografa .....................................................................................................
Anexo: Presentaciones grficas del tema para exposiciones

3/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

EXONERACIONES
Las exoneraciones a los procesos de libre concurrencia, son componentes
indispensables de toda regulacin de contrataciones del Estado, en la medida que
flexibilizan la regla general de la obligacin de licitar o concursar todo contrato, para
adecuarla a la realidad en caso en los que esta obligacin devenga en ineficiente para
el inters pblico.
OBJETIVO DEL TEMA

Identificar los hechos objetivos de ineludible presencia para poder contratar


directamente determinado bien, servicio y obra, no obstante que por su monto o
naturaleza deberan ser materia de una seleccin abierta sujeta a libre
competencia de postores.

OBJETIVOS DE APRENDIZAJE

I.

1.

Identificar y comprender el fundamento y las caractersticas jurdicas ms


importantes de la regulacin nacional de las causales para exonerarse de
licitacin o concursos pblicos.

2.

Reflexionar sobre la trascendencia de la obligacin de licitar y los valores y


principios que deben ser respetados aun en procesos de concurrencia cerrada
derivados de exoneraciones.
ASPECTOS CONCEPTUALES DE LAS EXONERACIONES

1. LA OBLIGACIN DE SEGUIR PROCEDIMIENTOS DE LIBRE CONCURRENCIA


En la contratacin pblica, la regla es la obligatoriedad de los procesos de libre
concurrencia para la concertacin de adquisiciones de bienes, servicios, obras,
consultaras, y afines.
Esta obligacin deriva para las autoridades no slo de los deberes de actuar con
transparencia, eficacia, impersonalidad y moralidad de la gestin pblica, sino
tambin del respeto a las reglas de libre competencia y trato igualitario que
merecen todos los proveedores de un bien, servicio, u obra para tentar ser
adjudicatarios del Estado.
En tal sentido, para los Ministerios, Regiones, Municipalidades resulta un deber
seguir los procedimientos de libre concurrencia (licitacin o concurso pblicos)
para seleccionar a sus proveedores, cuando as corresponda por su monto o
naturaleza de la prestacin a obtener. Para ello, el Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones (Artculo 14) establece los tipos de contratos a los
cuales resulta exigible seguir la modalidad de licitacin, concursos o adjudicacin
directa pblica o selectiva, y, complementariamente, la Ley Anual de Presupuesto
4/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

Pblico fija los montos econmicos o rangos a tener en cuenta para cada una de
estas modalidades.

2. LAS EXONERACIONES A LOS PROCESOS DE LIBRE CONCURRENCIA


Teniendo como regla fundamental, la obligacin de seguir los procesos de libre
concurrencia, el legislador no deja de reconocer y calificar determinadas
circunstancias externas o internas de las entidades pblicas, que justifican una
dispensa a esta obligacin, y permiten cuando aparecen comprobadamente estas
causales previstas legislativamente- optar por un procedimiento de eleccin
cerrada segn los criterios de la autoridad.
En este caso estamos frente a determinados supuestos de hecho legalmente
previstos en el ordenamiento nacional, en los que se atribuye a todas las
dependencias pblicas la facultad de tramitar una adquisicin o contratacin
mediante una adjudicacin de menor cuanta o compra directa, pese a que
considerando su valor referencial y el objeto del contrato en curso- correspondera
conducirse mediante un procedimiento de seleccin de concurrencia abierta.
Las notas que componen esta definicin son las siguientes:
1. La ley nacional es la norma legitimada para prever aquellos hechos que
una vez presentados justifican la dispensa de la obligacin de
someterse a la libre concurrencia
Conforme a la Constitucin Poltica del Estado, a la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, y la Ley de Bases de Descentralizacin, la
regulacin de la materia de adquisiciones y contratos del Estado tiene una
reserva nacional.
Por tanto la apreciacin y calificacin de las circunstancias excepcionales
que justifican la exoneracin de los procesos de libre concurrencia est
reservada a la autoridad nacional, y en particular al Congreso de la
Repblica, a travs de una Ley de aplicacin uniforme a todas las entidades
de la administracin pblica.
En nuestro ordenamiento nacional han merecido esta calificacin los
siguientes supuestos:
-

Las contrataciones y adquisiciones entre entidades del Sector Pblico.

Las contrataciones y adquisiciones derivadas de una situacin de


urgencia.

Las contrataciones y adquisiciones en caso de emergencia.

Las contrataciones y adquisiciones de bienes, servicios u obras


calificadas como secreto militar u orden interno.
5/ 56

Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.


.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

Las contrataciones y adquisiciones realizadas en el exterior por misiones


diplomticas.

Las contrataciones y adquisiciones de servicios o bienes que no admiten


sustitutos.

La prrroga de contratos de arrendamiento.

La contratacin de servicios calificados como personalsimos.

La adquisicin de insumos para actividad empresarial del Estado.

Las autoridades administrativas no pueden crear nuevos supuestos de


exoneracin, si no son competentes para apreciar si los supuestos calificados
para todas las entidades como tales, se presentan en su respectiva entidad
en el contexto determinado.
2. Las causas justificativas de las exoneraciones son aplicadas de manera
uniforme para todas las entidades pblicas
Con el objeto de asegurar un tratamiento igualitario de las entidades pblicas
frente a la obligacin de seguir los procesos de libre concurrencia, los hechos
calificados como justificativos de una exoneracin son aplicables por igual a
todas las entidades pblicas.
Las exoneraciones son reconocidas legalmente en funcin de la naturaleza
de los hechos que se presentan, y no en funcin de la particularidad de una
entidad.
3. La exoneracin supone la atribucin a las entidades pblicas de la
potestad de apreciacin tcnica acerca de la existencia de la causal
prevista legalmente
Cada una de las circunstancias establecidas en la normativa para la
procedencia de las exenciones a los procedimientos licitarios abiertos, son
aperturas consideradas en la norma que atribuyen a la Administracin una
posibilidad de actuacin, y no un deber de acogimiento. No es imperativo
acogerse a la excepcin.
Se trata de una opcin administrativa en cuya determinacin la autoridad,
debe ponderar otras alternativas, la motivacin suficiente y la adecuacin de
los medios al fin pblico que representa la entidad. No es un imperativo
cambiar la modalidad de seleccin. Es como se aprecia, una posibilidad
discrecional de la administracin, acogerse a ellas para exceptuarse del
procedimiento selectivo abierto, o proceder a travs de un procedimiento de
cotejo de opciones. Por ello, es procedente en la prctica que, mediante
regulaciones internas o para determinados casos concretos, se realicen
licitaciones privadas (adjudicaciones selectivas) cuando las entidades
podran acogerse al supuesto de exoneracin, o una licitacin pblica cuando
podran acogerse a una adjudicacin selectiva, aplicando para ello criterios
de bsqueda de economa o de mejora de la transparencia.
6/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

Para que la Administracin pueda acogerse a la contratacin directa debe


responderse afirmativamente, cuando menos las siguientes preguntas:

Est la situacin de hecho que se me presenta, contemplada con


claridad en la ley como causal de dispensa?

De acogerme a la exencin, estara actuando en concordancia con la


finalidad pblica para la cual fue habilitada la exoneracin?

Como bien expresa Roberto DROMI, en posicin que es aceptada


uniformemente por la doctrina y legislacin sobre la materia1:
(...) las excepciones al procedimiento licitatorio, por las que se habilita la
licitacin privada y la contratacin directa como tcnicas de
perfeccionamiento contractual, revisten carcter facultativo, de modo que
el ente pblico licitante puede sin embargo, recurrir a la licitacin pblica,
siempre, por supuesto, que el objeto y la naturaleza de la contratacin lo
permitieren.
En el mismo sentido se pronuncia ESCOLA, para quien la contratacin
directa:
(...) constituye un sistema renunciable, ya que no siendo una obligacin
sino una atribucin celebrar una contratacin directa, puede ser
reemplazada por otro sistema, por ejemplo, la licitacin privada2.
Finalmente, en similares trminos GORDILLO, afirma que:
Las leyes (...) prevn una serie de casos en que puede prescindirse de la
licitacin pblica; ello no significa que sea obligatorio no hacer licitacin
pblica, sino que se faculta a la administracin para proceder de tal modo
si lo cree conveniente3.
Lo ineludible, en todos los casos, para la administracin es satisfacer la
necesidad pblica que pretende mediante el contrato.
La tcnica empleada para normar las causales de exoneracin es prdiga en
conceptos jurdicos indeterminados4, de modo tal que permite a la autoridad
administrativa competente apreciar en el caso concreto el contenido amplio
de los conceptos de urgencia, necesidad, servicio Personalsimo, no
admitir sustitutos, entre otros. Estos conceptos, si bien funcionan como
criterios atributivos de potestades a la administracin dentro del sistema
jurdico, sirven a su vez como estndar para analizar la razonabilidad de las
acciones y descartar cualquier atisbo de desviacin del poder, por que deben
ser no slo alegados sino su existencia evidenciada tcnica y jurdicamente.
1

DROMI, Roberto; La Licitacin Pblica, p. 150.


ESCOLA, Hctor; Tratado integral de los contratos administrativos, Tomo I, p. 362.
3
GORDILLO, Agustn; Tratado de Derecho Administrativo, Capitulo XII, la Licitacin Pblica, p. 47.
4
Vase Legalidad y Urgencia en el derecho administrativo, Capitulo VI, en el libro Despus de la
Reforma del Estado de Agustn Gordillo, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996.
2

7/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

4.

Las exoneraciones tienen como nico efecto dispensar el empleo de


un procedimiento de seleccin de libre concurrencia y encausar su
adquisicin a travs de procedimiento adquisitivo de menor
complejidad
La existencia de estas causales posibilita a la administracin variar, previa
consideracin de las circunstancias de hecho del momento, la modalidad
contractual que debiera haber seguido en atencin a la naturaleza y a los
montos presupuestales.
De qu procedimientos se puede exceptuar?
La norma contemplada en el artculo 19 de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, es amplia, de tal manera que presentada la
situacin de hecho sta puede servir para eximirse de seguir un
procedimiento de licitacin pblica, de concurso pblico e incluso de una
adjudicacin directa pblica, si as correspondiere en circunstancias
ordinarias, atendiendo a la naturaleza y el monto del bien, servicio u obra a
contratar.
Qu procedimiento de seleccin queda habilitado para contratar?
Conforme al artculo 20 de la Ley, cualquiera que sea la modalidad
contractual que debiera haberse seguido, producida la causal, permite
sustituirla por lo general, por la adjudicacin directa de menor cuanta5.
Por tanto, teniendo como nico efecto autorizar la variacin del procedimiento
de seleccin, las acciones administrativas precedentes y subsecuentes al
procedimiento, deben respetar los requisitos y formas del ordenamiento
existente, tales como por ejemplo, la planificacin previa, los trminos de
referencia, la evaluacin de propuesta (s), el rgimen de inhabilitaciones e
impedimentos, y subsecuentes, contratacin, ejecucin y liquidacin. No slo
estamos hablando del mantenimiento de aplicabilidad de la normativa de
contrataciones, sino tambin cualquier otra normativa que concurriera al tema
como por ejemplo, las disposiciones sobre el sistema de abastecimiento, o
del patrimonio del Estado.
El cambio de modalidad es eso, una potestad que se consume con el cambio
de la va para la seleccin de contratista, pero no configura una excepcin a
la disciplina y correccin con que deben realizarse las contrataciones
pblicas6.

En casos especficos la va procedimental autorizada es otra, por ejemplo, la adjudicacin de menor


cuanta con tres postores cuando menos, salvo caso excepcional de postor nico, en los casos de secreto
militar u orden interno, segn el Decreto Supremo N 052-2001-PCM (Art. 4) o de adquisiciones directas,
ante la causal de emergencia.
6
A ttulo de ejemplo, la Contralora General en reciente resolucin publicada en el diario oficial
(Resolucin de Contralora N 049-2001-CG) ha considerado observable, e incluso indiciario de delito, un
proceso adquisitivo, aun cuando sea exonerado de los procesos de libre concurrencia, carezca de
estudios que sustenten previamente la necesidad y calidad de los servicios a contratar, la razonabilidad y
disponibilidad de los montos a ser invertidos, las especificaciones tcnicas definidas con anterioridad a la
adquisicin, y que los actuados no respondan a criterios de transparencia, imparcialidad.

8/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

3. LAS CAUSALES DE EXONERACIN ESTN SUJETAS A INTERPRETACIN


RESTRICTIVA POR LAS AUTORIDADES PBLICAS
La decisin administrativa de acogerse a una causal de dispensa de la seleccin
abierta constituye un ejercicio de una potestad discrecional.
Discrecionalidad que se ve favorecida por el empleo de conceptos jurdicos
indeterminados en la estructura lingstica de las causales, a travs de los cuales
va a ser la propia autoridad administrativa, quien va a desentraar el verdadero
sentido de su lmite y aplicarlo al caso concreto. Nos estamos refiriendo por
ejemplo a criterios tales como emergencia, urgencia, o servicio personalsimo,
que no son de uniforme apreciacin en todos los casos.
A este respecto, conforme al artculo 1 de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, ha quedado establecido que los lmites mximos y
mnimos de actuacin discrecional en materia de contrataciones debe ser ejercida
dentro de criterios de racionalidad y transparencia, aspectos que han sido
conceptualizados en el reglamento al establecerse que: Significa que los
funcionarios que las representan y que participan en sus diversas etapas de
seleccin y ejecucin contractual, tienen un margen de discrecionalidad a
ejercerse racionalmente de modo que el Estado obtenga lo ms conveniente en
trminos de costo y calidad. En consecuencia dichos funcionarios utilizarn esa
discrecionalidad aplicando calificaciones y criterios objetivos y prescindirn de fijar
requisitos excesivos y/o factores de evaluacin incongruentes o exorbitantes, sino
slo aquellos que sean acordes con la naturaleza de lo que se va a adquirir o
contratar7.
El rigor de las causales se explica en la necesidad de evitar la exigencia del
proceso de competencia abierta, slo ah cuando los hechos se adecuen
plenamente al supuesto del precepto legal, para evitar su abuso.
Pero no nicamente los criterios de racionalidad y transparencia, son los lmites a
esta actuacin discrecional, sino tambin debemos agregar que la naturaleza
excepcional en materia de contratacin pblica conlleva el lmite formal adicional
para su interpretacin, consistente en el propio texto delimitador de la norma
expresa.
Esta pauta ha sido establecida expresamente en el mbito administrativo por la
Contralora General de la Repblica, dentro de su potestad normativa del control
interno de la Administracin Pblica, consagrando que las causales para la
excepcin a las licitaciones, concursos y subastas que limitan la libre competencia
deben ser interpretadas restrictivamente, y, en caso de acogerse a ellas, la
decisin debe ser motivada clara y suficientemente8.
Como bien expresa el jurista argentino Roberto DROMI citando el Dictamen de
Procuracin del Tesoro argentino (T. 77-265, expdte. N 21654/61), Fundado as
el requisito de la licitacin en elementales razones de tica administrativa y de
7

Definicin 23, del artculo 2 del Reglamento.


Norma Tcnica de Control Interno 700-06, Contrataciones y adquisiciones de bienes, servicios y obras,
aprobada por la Contralora General de la Repblica.

9/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

seleccin de precios a travs de la pblica competencia, las excepciones a tal


principio deben ser interpretadas en forma estricta atendiendo al fundamento con
que han sido acordadas9.
RECUERDA QUE:

Las exoneraciones son excepciones a la regla general de libre


concurrencia.
Sacrifica dos principios de la contratacin pblica (trato igualitario de
postores y libre competencia) para privilegiar principio de eficiencia
en las contrataciones.
Acogen circunstancias y datos reales para dar flexibilidad al sistema.
La exoneracin habilita al cambio de un procedimiento contractual
ms complejo a otro ms simple, mas no generan liberalidad
contractual.
Las causales de exoneracin son excepciones, que deben ser
interpretadas restrictivamente.
Las estructura de las causales tiene aspectos discrecionales y
aspectos reglados.
Las causales atienden dos necesidades distintas de la administracin:
La inviabilidad de la concurrencia abierta por imposibilidad de
competencia. (Procedimiento inexigible) Ejemplo, Contratacin de
servicios pblicos sujetos a tarifas, adquisiciones de bienes que no
admiten sustitutos, servicios personalsimos.
La inconveniencia administrativa de la concurrencia abierta. Los
costos del proceso abierto son mayores que los beneficios que pueda
obtenerse (procedimiento dispensado). Ejemplo, Contrataciones entre
entidades administrativas, casos de urgencia o emergencia, prrroga
de contratos de arrendamiento, etc.

ACTIVIDADES

A qu se denomina procesos de libre concurrencia?

Cmo cree usted que se logran mejor calidad y precios en una


adquisicin, cuando hay libre competencia de los postores, o cuando es un
funcionario, segn su parecer personal, quien elige al proveedor?

En su entidad, los mayores montos invertidos en adquisiciones se licitan o


son comprometidos mediante procesos de menor cuanta va exoneracin?

DROMI, Roberto; p. 152-3.

10/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

II.

FUNDAMENTOS DE LAS CAUSALES PARA LA PROCEDENCIA DE


LAS EXONERACIONES

As como la obligacin de licitar o concursar los contratos y adquisiciones del Estado,


responden a principios constitucionales y valores ticos consustanciales al rgimen
democrtico, el Legislador no deja de reconocer que ante determinadas circunstancias
es necesario flexibilizar la regla, para permitir su adecuacin a la realidad, atendiendo
a otro valor administrativo: la eficiencia de la adquisicin.
Precisamente, las exoneraciones que la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado contempla, representan el reconocimiento a determinadas situaciones en las
cuales la persistencia en el principio de libre concurrencia resulta imposible, o
simplemente inconveniente para el inters pblico.
De este modo, las causales previstas por el legislador, para que la administracin se
exima del deber de licitar o concursar el contrato atienden dos fundamentos distintos:
1. La inviabilidad de la concurrencia abierta por imposibilidad (jurdica o
fctica) de competencia. En este caso, estamos frente un procedimiento de libre
concurrencia inexigible o imposible, puesto que no es lgicamente posible realizar
satisfactoriamente una licitacin, o concurso pblico.
As sucede, cuando se desea contratar prestadores de servicios pblicos
sujetos a tarifas nicas, adquirir bienes que slo puede ofrecer el fabricante o
quien tiene un ttulo de exclusividad, o contratar in tuito personae a
determinado artista o autor literario.
2. La inconveniencia administrativa de la concurrencia abierta, por cuanto los
beneficios del proceso licitario o concursal seran menores a los beneficios que se
obtendran de adquirir los bienes, servicios u obras mediante procesos ms breves
o inmediatos. Aqu, si bien sera posible conducir un proceso de libre competencia
entre varios postores, el Legislador privilegia otro principio o valor de la
Administracin Pblica, generalmente la eficiencia administrativa, sacrificando la
igualdad de los posibles postores y la libre competencia de los agentes del
mercado. Ejemplos de este fundamento, son las contrataciones entre entidades
administrativas, los casos de adquisiciones ante situaciones de urgencia o
emergencia, la prrroga de contratos de arrendamiento, contratos de secreto
nacional, etc.

11/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

RESUMEN
Las causales de Exoneraciones:
Contratacin entre entidades del Estado.
Contratacin de suministro de servicios pblicos sujetos a tarifas.
Contratacin en situacin de emergencia.
Contratacin en situacin de urgencia.
Contratacin con carcter de secreto militar o de orden interno.
Contratacin realizada por misiones en el exterior de la Repblica.
Contratacin de bienes o servicios que no admitan sustitutos.
Prrroga de contratos de arrendamiento de inmuebles.
Contratacin de servicios personalsimos.
Contratacin de provisin de insumos para proceso productivo de empresas del
Estado

ACTIVIDADES
- A su criterio, La contratacin directa o la licitacin debe ser la regla de la
contratacin administrativa?
- Cundo se siente en mejores condiciones para explicar a la ciudadana y
autoridad la eleccin de un proveedor? Cundo hubo un proceso de
seleccin? O Cundo fue usted quien defini a que postor invitar, y a quien
otorgar la buena pro?
- La conveniencia administrativa es una justificacin objetiva para eximirse de
una licitacin?
- La dispensa del procedimiento de licitacin, exime a la administracin de las
fases de planificacin de adquisiciones, elaboracin del trmino de la
referencia, o de las clusulas obligatorias en los contratos del Estado?

III.

Los principios de la contratacin administrativa y las exoneraciones

La actuacin de los funcionarios pblicos debe cumplir con una serie de exigencias
impuestas por la normativa, cuando planifican, programan, seleccionan al proveedor,
contratan, ejecutan el contrato y liquidan las prestaciones surgidas del contrato.
Dichas exigencias se presentan bajo diversas apariencias: algunas son imposiciones
de formas (plazos, documentos, requisitos, etapas, etc.), otras son de orden sustancial
(prohibiciones, deberes de hacer, incompatibilidades, etc.). Sin embargo, las ms
importantes son las exigencias que se presentan bajo la denominacin de principios
12/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

de la contratacin administrativa (TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del


Estado, Artculo 3 de su Reglamento).
Tales principios acogen en la normativa, y tornan exigible bajo responsabilidad- una
serie de valores o aspiraciones informadores de la gestin adquisitiva del Estado, que
irradia sus efectos sobre las dems normas de la contratacin pblica, y sobre la
actuacin misma de los funcionarios a cargo de la gestin. La violacin de un principio
de la contratacin administrativa, es ms grave que la trasgresin de una norma
cualquiera, pues implica la desatencin a alguno de los valores que el ordenamiento
todo considera nuclear para el sistema.
Conforme a la Ley y a su Reglamento, los principios a los que nos referimos son los
siguientes:
1. Principio de Moralidad: Los actos referidos a las adquisiciones y contrataciones
deben caracterizarse por la honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y
probidad.
2. Principio de Libre Competencia: En los procedimientos de adquisiciones y
contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms
amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores
potenciales. Queda prohibida la participacin de una entidad como postor en
aquellos procesos de seleccin en los que la oferta de las empresas privadas
resulte suficiente para satisfacer la demanda existente en condiciones de
competencia. Se presume, sin admitir prueba en contrario, que tal condicin se
verifica en aquellos procesos de seleccin en los que se han recibido al menos
dos (2) propuestas vlidas de parte de entidades del sector privado.
3. Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y
dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad,
se adoptarn en estricta aplicacin de la Ley y el presente Reglamento, as como
en atencin a criterios tcnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los
postores y contratistas.
4. Principio de Eficiencia: Los bienes, servicios o ejecucin de obras que se
adquieran o contraten deben reunir los requisitos de calidad, precio, plazo de
ejecucin y/o entrega y debern efectuarse en las mejores condiciones para su
uso final.
5. Principio de Transparencia: Toda adquisicin o contratacin deber realizarse
sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los
postores. Los postores tendrn acceso, durante el proceso de seleccin, a la
documentacin de las adquisiciones y contrataciones. Salvo las excepciones
previstas en la Ley y el presente Reglamento, las convocatorias, otorgamiento de
Buena Pro y resultados deben ser de pblico conocimiento.
6. Principio de Economa: En toda adquisicin o contratacin se aplicarn los
criterios de simplicidad, austeridad, concentracin y ahorro en el uso de los
recursos, en las etapas de los procesos de seleccin y en los acuerdos y
resoluciones recados sobre ellos, debindose evitar en las Bases y en los
contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias.
13/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

7. Principio de Vigencia Tecnolgica: Los bienes, servicios o ejecucin de obras


deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnolgica necesarias para
cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo
momento en que son adquiridos o contratados, y por un determinado y previsible
tiempo de duracin, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse, si
fuera el caso, con los avances cientficos y tecnolgicos.
8. Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o
ejecucin de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes a las de los dems, estando prohibida la
existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley.
9. Estos ocho principios, tienen una triple funcin:
a) Servir de base para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la
aplicacin de las normas de contrataciones y adquisiciones;
b) Servir como parmetros para la actuacin de los funcionarios y
dependencias responsables; y,
c) Servir de criterio de control para determinar la correccin de una decisin
discrecional de la entidad.
Particularmente en el mbito de las causales para dispensarse de licitar o
concursar una obra, bien o servicio, cobra mayor importancia el anlisis y
cumplimiento de estos principios para las autoridades. No debemos perder de
vista que cuanto la autoridad evale si existen los elementos previstos por la
norma para exonerarse de una licitacin, as como cuando una vez obtenida la
autorizacin- ejecuta una adjudicacin directa de menor cuanta, est ejerciendo
la facultad discrecional de valorar circunstancias, hechos y definir la aplicacin de
un rgimen simplificado u otro ms complejo de adquisiciones. Pero no slo se
trata de tenerlos en cuenta, sino de seguirlos y adoptar la decisin que cumpla
con todos los principios, dado que sern estos mismos criterios que le sern
aplicados a posteriori para evaluar la correccin de la decisin adoptada10.

10
TUO Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.Artculo 47.- De las Responsabilidades y Sanciones.Los funcionarios y servidores, as como los miembros del Comit Especial que participan en los procesos
de adquisicin o contrataciones de bienes, servicios y obras son responsables del cumplimiento de las
normas de la presente Ley y su Reglamento.
En los casos en que las normas establecen margen de discrecionalidad para la actuacin del servidor o
funcionario, ste deber ejercerla de forma que sus decisiones estn acordes con los principios
establecidos en el artculo 3 de la presente Ley.

14/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

RESUMEN
Los principios de contratacin administrativa son:
Principio de moralidad
Principio de libre competencia
Principio de imparcialidad
Principio de Eficiencia
Principio de Transparencia
Principio de Economa
Principio de Vigencia Tecnolgica
Principio de Trato justo e Igualitario

ACTIVIDADES
LOS PRINCIPIOS
EXONERACIONES

DE

LA

CONTRATACIN

ADMINISTRATIVA

LAS

Por qu son importantes los principios administrativos en la contratacin


del Estado?

Una adquisicin por emergencia justifica que transgreda principios de


transparencia o eficacia en las adquisiciones.

Una adquisicin exonerada debilita el principio de libre competencia entre los


postores?
IV.

ANLISIS DE LAS CAUSALES DE EXONERACIN

4.1

CONTRATOS ENTRE ENTIDADES DEL SECTOR PBLICO

1. FORMULACIN LEGAL
Artculo 19 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Artculo 116 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado
2. CONCEPTO
Una entidad pblica puede eximirse de seguir un procedimiento de libre
concurrencia (licitacin, concurso o adjudicacin directa pblica) que
correspondiere por el tipo de contrato y su valor referencial, cuando el contratista
es otra entidad pblica (no empresa ni habitual en la actividad).
3. FUNDAMENTO

15/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

El fundamento de considerar eximido del proceso de seleccin abierto, en la


contratacin nter administrativa, estriba en el supuesto juris tantum que esta
opcin debe ser menos onerosa para la entidad adquiriente. Se parte de la idea
que la actividad administrativa no busca generar lucro, y menos aun, entre las
mismas dependencias pblicas. SAYAGUES LAZO justifica esta causal afirmando
que:
(...) porque cuando es el propio Estado, por intermedio de cualquiera
de los organismos que lo integran, el que va a cumplir el suministro o
realizar la obra, no hay posibilidad de fraude ni de connivencia con los
funcionarios que han de resolver el negocio. Adems reptase
hiptesis por desgracia en la prctica no totalmente exacta- que los
organismos pblicos se cobran entre s el precio justo del servicio11.
No debemos confundir este supuesto con las figuras prximas de: i) Actividad por
encargo; y, ii) Actividad por administracin directa.
La actividad por encargo (obra, servicio o bien), es un supuesto excluido del rgimen
de contrataciones del Estado, donde no se trata de una relacin bilateral en la que el
contratado ejecuta unas acciones con su propio capital o infraestructura, a cambio de
un pago pactado, sino de una actividad que es comisionada a otra entidad
entregndole el financiamiento respectivo.
La actividad por administracin directa, que es aquella que emprende la propia
entidad, con su personal, infraestructura y equipos para lograr una finalidad
preestablecida, aun cuando complementariamente suscriba contratos con terceros
para proveerse de algunos bienes y servicios dirigidos a dicho fin12.

4.

CONDICIONES PARA LA APLICACIN DE ESTA CAUSAL


Durante los ltimos aos existi un ejercicio ilimitado de esta causal, conllevando
ciertamente a excesos y distorsiones en el mercado, al haber sido aplicada por
algunas entidades pblicas como medio para proveerse de recursos directamente
recaudados, desatendiendo sus actividades propias (en el caso de las ofertantes) y,
por otras, para eludir el deber de licitar las obras o servicios (en el caso de las
entidades contratantes), conllevando en general, un desplazamiento en el mercado de
diversos agentes privados que vean competencia desleal en estas acciones. Las
distorsiones ms grandes fueron las siguientes:
-

11
12

La participacin privilegiada de entidades y empresas del Estado, con


recursos y bienes pblicos, que de acuerdo con el mandato constitucional
deben actuar de modo subsidiario y competir paritariamente con el sector
privado.

SAYAGUES LAZO, Enrique; La Licitacin Pblica, p. 73.


La Resolucin de Contralora N 195-1988-CG regula la realizacin de obras por administracin directa.

16/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

Participacin de entidades no empresariales del Estado en diversos


contratos administrativos, empleando recursos pblicos para el cumplimiento
de sus prestaciones productivas o de servicios, o aplicando facultades de
imperio del Estado, permitindose incluso el cobro de utilidad o lucro.

Copamiento de contratos del Estado, por algunas entidades pblicas, que


finalmente los subcontrataban o tercerizaban con el sector privado, con lo
cual, en trminos reales, la exoneracin serva para eludir la convocatoria
pblica de la adquisicin.

Entidades y empresas que distorsionaban sus objetivos institucionales para


contratar con otras, ya que entidades pblicas asuman sostenidamente
compromisos contractuales en desmedro de tareas no centrales en su
funcin pblica, as como asuman servicios sin tenerlos como giro propio.

Para dicho efecto fue dictado el Decreto Supremo N 029-2001-PCM que


modifica el rgimen de esta exoneracin, estableciendo tres tipos de condiciones
para la aplicacin de esta causal: i) Restriccin a la capacidad de las entidades
pblicas para proveer bienes, servicios, u obras a otras entidades; ii) La
exigencia de idoneidad econmica de la prestacin de bienes, servicios u obras;
y, iii) La prestacin personalsima a cargo de la entidad pblica ofertante.
La primera limitacin radica en regular precisamente las posibilidades que una entidad
o empresa pblica tienen para concertar contratos con otras entidades pblicas. Esta
norma regula entre otros aspectos, la capacidad jurdica que para contratar con otra
entidad pblica tienen las propias entidades administrativas. Para el efecto se
consagran dos reglas de capacidad fundamentales:
a) Las entidades que realizan actividades empresariales habitualmente o
acten bajo forma societaria, tales como las empresas del Estado, se
encuentran incapacitadas para contratar directamente con cualquier otra
entidad pblica. Dicho en otros trminos esta exoneracin no es aplicable
cuando las futuros contratistas sean entidades estatales que acten bajo
forma empresarial, sean de orden nacional, municipal o regional13.
b) Para la capacidad de contratar de las entidades no empresariales, se
establece que solo estn legalmente capacitadas para participar en cualquier
proceso de seleccin (lo cual incluye licitacin, concurso, y adjudicaciones
directas) en aquellos mercados que cuenten con suficiente oferta de las
empresas privadas para satisfacer la demanda. Presumindose que ello
sucede si es posible recibir al menos dos propuestas vlidas del sector
privado. De este modo, se incluye una restriccin considerable a la
capacidad de las entidades pblicas para contratar con el Estado, limitndola

13

La norma no restringe la incapacidad slo a entidades bajo forma de empresa del Estado, sino que
hace participar en esta misma condicin a todas aquellas entidades organizadas bajo forma societaria o
que, no obstante no serlo, contraten o pretendan contratar actividades empresariales en dos o ms
contratos de igual o similar naturaleza en los ltimos meses anteriores.

17/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

a aquellos mercados donde no sea posible obtener dos ofertas privadas, y,


por ende, se entienda que existe suficiente oferta de las empresas privadas.
La segunda exigencia es la idoneidad de la oferta. Para ello, se han establecido tres
caractersticas de idoneidad, que deben reunir las ofertas de las entidades pblicas en
este supuesto:
-

Que los precios de la adquisicin o contratacin de la entidad pblica resulten


ms favorables y ventajosos en comparacin con los precios de mercado, y
siempre y cuando ello no sea el resultado del uso o aprovechamiento por
parte del postor de las ventajas o prerrogativas derivadas de su condicin de
entidad pblica que suponga colocar en situacin de desventaja a los otros
proveedores de los mismos bienes, servicios, obras arrendamientos y
seguros.

Que, la adquisicin, en razn de costos de oportunidad, resulta ms eficiente


que adquirir o contratar con una entidad privada. (Ejemplo: Que el
cumplimiento de la entrega del bien o prestacin de los servicios, sea ms
desventajosa que cualquier otra posible brindada por una empresa privada.

Que, la adquisicin resulta tcnicamente idnea y viable. (Ejemplo: Que el


bien o servicios a prestarse sea, cuando menos, de la calidad ordinaria que
puede proveer el mercado.

Para cuidar mayormente la motivacin de esta causal, la normativa ha establecido


que la exoneracin a que se refiere este inciso debe estar sustentada,
adicionalmente al informe tcnico-legal inherente a toda exoneracin, en un
informe tcnico-econmico elaborado por la Entidad, que detalle y demuestre,
cuando menos, haber verificado que concurren estas condiciones de idoneidad de
la oferta antes mencionadas.
La tercera condicin radica en atribuirle un carcter personalsimo a la prestacin a
cargo de la entidad pblica que proveer del bien, servicio u obra. Por este
carcter, el contrato debe contener el impedimento de subcontratar, ceder los
derechos, o cesin de la posicin contractual del contratista, de tal forma, que la
proveedora no pueda aparecer como un intermediario en la actividad econmica.

En sntesis, una entidad pblica para acogerse a esta causal debe cautelar
proveerse en particular de verificar lo siguiente:
i)

Que el postor presente bajo sancin de anularse la buena pro- una


declaracin jurada donde afirme categricamente que para la
ejecucin de las prestaciones derivadas el contrato no utilizar
recursos provenientes del Tesoro Pblico.

18/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

ii)
iii)

iv)

Que el postor presente una declaracin jurada sealando que no es


empresa del Estado, que no acta bajo forma societaria, y que no
es habitual en esta prestacin.
La existencia de un informe tcnico-econmico preparado por las
instancias de la entidad que concluya en sealar las
comprobaciones siguientes: que la oferta econmica de la entidad
pblica es ventajosa en relacin con el promedio del mercado; que
por el costo oportunidad la adquisicin es eficiente, y que la calidad
de la prestacin es viable tcnicamente e idnea en relacin con sus
trminos de referencia.
El compromiso de la entidad proveedora de no subcontratar total o
parcialmente las prestaciones del contrato, a no ceder los derechos
que de ste se deriven en su favor, ni que ceder la posicin
contractual.

La contratacin entre entidades del Estado procede cuando una


entidad pblica desea adquirir un bien, servicio u obra a otra entidad
pblica.
Limitaciones
- La contratista no debe ser una empresa del Estado o, aun sin
serlo, ejerza habitualmente la provisin de ese bien, servicio
u obra.
- El precio debe ser ms ventajoso que el promedio del
mercado.
- La oportunidad de la provisin del bien, servicio u obra sea
eficiente.
- El bien, servicio u obra sea idneo tcnicamente.
- Proveedor debe cumplir su prestacin directamente (no
admite subcontratacin, cesin de derechos, o figuras
similares).

19/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

ACTIVIDADES
-

Se puede contratar bajo esta causal con una empresa para que
preste un servicio que no est en su giro?

Se puede contratar bajo esta causal con una empresa del Estado
consorciada con otra particular?

Qu pasa si la empresa del Estado contratista emplea recursos


pblicos para la prestacin del servicio?

Se aplica esta causal para los convenios de colaboracin entre


entidades pblicas?

Contratacin de Servicios Pblicos Sujetos a Tarifas nicas


1. FORMULACIN LEGAL
Artculo 19 del TUO Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Artculo 107 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado.
2. DEFINICIN
Una entidad pblica puede eximirse de seguir un procedimiento de libre
concurrencia (licitacin, concurso o adjudicacin directa pblica) que
correspondiere por el tipo de contrato y su valor referencial, cuando el objeto
de la prestacin a contratarse consiste en un servicio pblico sujeto a
regulacin por el Estado y su precio sea establecido en tarifas nicas no
sujeta a negociacin o acuerdo entre las partes.
3. FUNDAMENTO
Estamos frente a un caso de imposibilidad material de realizar un proceso de
concurrencia pblica, por cuanto al existir una tarifa nica aprobada
administrativamente, no habra xito en obtener una pluralidad de ofertas a
travs de la licitacin, concurso o adjudicacin directa pblica.
4. CONDICIONES PARA APLICAR LA CAUSAL
La norma exige dos condiciones concurrentes:
4.1.

La prestacin sea de servicios pblicos calificados como tales. La norma


refiere explcitamente a los servicios de energa elctrica,
telecomunicaciones, agua, desage, y otros anlogos.

4.2.

Los servicios pblicos deben estar sujetos a tarifas nicas aprobadas


ante un organismo regulador. No basta que sean prestaciones de
20/ 56

Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.


.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

servicios pblicos, sino que la tarifa de estos servicios sean nicas, esto
es, que no haya posibilidad de conseguir otras ofertas diferentes. Es
importante tener en cuenta, que conforme a los regmenes de los
servicios pblicos, hay prestaciones que se realizan dentro de un rgimen
de tarifas nicas, pero otros son prestados en un rgimen de libre
competencia con otros prestadores del servicio.
RESUMEN
La contratacin de servicios sujetos a tarifas nicas procede cuando el
objeto de la prestacin es un servicio pblico sujeto a tarifas reguladas
(energa elctrica, telecomunicaciones, agua, desage, etc.).

Condiciones:
- La excepcin se aplica a aquellas actividades dentro del servicio
pblico cuyas tarifas sean reguladas (por contrato u organismo
regulador). Por ende, no aplica en tarifas de un servicio pblico que
sea de libre competencia.
- La exoneracin la aprueba slo el funcionario encargado de las
adquisiciones institucionales.

ACTIVIDADES
-

Cul es el fundamento de esta exoneracin?

Si una actividad calificada como servicio pblico se presta en un rgimen de


libre competencia, se le puede aplicar esta causal para contratar al proveedor?

4.3. Adquisicin o contratacin por Situacin de Urgencia


1. FORMULACIN LEGAL
Artculo 19 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Artculo 108. Reglamento del TUO de la ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado
2. DEFINICIN
Las entidades pblicas estn autorizadas a dispensarse del procedimiento de
concurrencia abierta que por el monto o naturaleza hubiese correspondido, cuando
se encuentre frente a la ausencia extraordinaria e imprevisible de un bien, servicio
u obra que compromete la continuidad de sus operaciones productivas o la
prestacin de sus servicios.
3. FUNDAMENTO DE LA CAUSAL
21/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

En este supuesto, acontece que la administracin se encuentra en un dilema, que


explica suficientemente la existencia de la causal: o prescindir por razn del
tiempo estimado que le demorara la adquisicin- de la exigencia de licitacin o
concurso pblicos, o paralizar total o parcialmente un servicio pblico o sus
operaciones productivas.
Este dilema puede presentarse en dos casos distintos: cuando la necesidad de
adquirir no ha sido exteriorizada an en un proceso abierto, siendo la aplicacin de
la excepcin de modo directo, o dentro de un proceso concurrencial en curso,
debido al tiempo transcurrido y el estimado para realizar una licitacin fracasada.
4. CONDICIONES PARA LA APLICACIN DE LA CAUSAL
Para el acogimiento a esta causal se requiere concurrentemente:
4.1.

Una ausencia concreta de bienes, servicios u obras necesarias


El primer elemento para la aplicacin de esta causal, es que se encuentre
frente a la ausencia del bien, servicio u obra a su cargo. No se trata de
tener que satisfacer alguna nueva o diferida demanda de la sociedad,
pues esto es cotidiano en el quehacer de las entidades pblicas, sino que
la entidad vea entorpecida la prestacin de sus servicios esenciales o
actividades productivas que le son consustanciales, por la ausencia
concreta de bienes, servicios u obras. Por ejemplo, la ausencia de un
repuesto esencial para el funcionamiento de una mquina en una
empresa de saneamiento.
Esta misma exigencia permite esclarecer que se debe tratar de una
urgencia concreta e inmediata.
Por el factor de concrecin, la urgencia debe ser cierta, determinada, y
real y no meramente especulativa o probable. Por ejemplo, no puede
aplicarse esta causal, si se trata simplemente de anticiparse a la salida de
funcionamiento de una maquinaria.
Por el factor de inmediatez, la urgencia debe ser actual, presente, e
impostergable, excluyendo la coyuntura que si bien puede ser importante,
sea remota o futura, o aun existiendo, admita ser postergada su atencin,
sin afectar el servicio.
Como manifiesta DROMI apoyado por los Dictmenes de la Procuracin
del tesoro de la nacin Argentina, No se trata de una urgencia abstracta,
en general, comn, por otra parte, respecto de todas las obras de gran
magnitud vinculadas a objetivos de inters nacional. El apremio debe ser
concreto e inmediato y de tal naturaleza que no pueda satisfacerse en
tiempo oportuno mas que por va de la contratacin directa14.

14

DROMI, op. cit., p. 166.

22/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

En caso contrario, si fueran de las denominadas urgencias generales o no


inmediatez, se deben seguir los procedimientos de libre concurrencia que
corresponda segn el monto y su naturaleza.
4.2.

La ausencia del bien, servicio u obra debe ser extraordinaria


El segundo factor es que la ausencia del bien, servicio u obra debe ser
fuera del orden natural o comn de las cosas.

4.3.

La ausencia del bien, servicio u obra debe ser imprevisible


Es clave la imprevisibilidad de la carencia del bien, servicio u obra, puesto
que si era previsible la ausencia de la obra, el servicio o el bien, y las
autoridades se descuidaron o conscientemente no hicieron el proceso a
tiempo, o lo propician, no se configura el supuesto de la norma. Aqu
nuestra normativa se afilia a la tendencia subjetiva de la urgencia, por la
que no slo es necesaria objetivamente una ausencia extraordinaria de
un bien, servicio u obra que afecte el servicio esencial de la entidad, sino
que adems la entidad no debe haber llegado a esta situacin por la falta
de previsin de las autoridades.
Por ejemplo, si la adquisicin estuviera consignada en el Plan de
Adquisiciones aprobado, mal podra luego afirmar la entidad que se trata
de una adquisicin imprevisible.
Como bien afirma SAYAGUES LAZO, sobre la exigencia de la
previsibilidad de la necesidad de adquirir:
Si era previsible que habra de hacerse la obra o la inversin de
fondos y las autoridades se dejaron estar y no hicieron a tiempo el
llamado a licitacin, no se configura el supuesto requerido para que
el Consejo de Ministros pueda conceder la autorizacin. En otras
palabras: cuando ha habido tiempo suficiente para llamar a la
licitacin y por omisin de las autoridades administrativas no se ha
hecho as, aunque luego se cree una situacin de urgencia, como
sta no ha surgido por circunstancias imprevistas, la disposicin
legal es inaplicable15.
Sobre este punto la doctrina discute la posicin a seguir cuando la
necesidad es previsible, pero de todos modos se llega a la urgencia
debido a una incorrecta planificacin o gestin logstica de la entidad. Por
ejemplo, el profesor argentino GORDILLO afirma, criticando una
disposicin anloga a la nuestra en su ordenamiento, que:
(...) la diferencia no carece de importancia, pues si los funcionarios
han sido negligentes en la realizacin de determinadas obras, y
stas se tornan gravemente imperiosas por el transcurso del tiempo,
no podr por tal causa negarse a la Administracin la posibilidad de
satisfacer la necesidad pblica con la verdadera urgencia que la

15

SAYAGUES LAZO, Enrique; p. 75.

23/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

misma requiere. Lo que corresponde es hacer responsables,


administrativa y civilmente, a los funcionarios en cuestin, sin
perjuicio de solucionar el problema con la urgencia que el mismo
objetivamente requiera16.
En este mismo sentido se pronuncia el propio SAYAGUES LAZO17, quien
afirma:
(...) A mi juicio, si existe realmente urgencia tal que no permita
proceder por licitacin, el Consejo de Ministros har bien en
conceder la autorizacin solicitada, sin perjuicio de la
responsabilidad de los funcionarios que incurrieron en aquella grave
imprevisin y que respondern ante quien y por las vas que
correspondan.
La normativa nacional, presenta posiciones discrepantes sobre esta
posibilidad. Por una parte CONSUCODE ha manifestado que La omisin
de una oportuna convocatoria a los procesos de seleccin respectivos
que obligue, en los casos de actividades esenciales de las Entidades, a la
declaracin de una situacin de urgencia y posterior exoneracin del
proceso de seleccin respectivo supone necesariamente la determinacin
de las responsabilidades que correspondan, conforme a lo establecido en
los artculos 24 y 47 del citado Texto nico Ordenado18. Con este
pronunciamiento, CONSUCODE se afilia a la corriente objetiva de la
urgencia, por la que se reconoce que es valorable solo la existencia de la
necesidad a satisfacer. La perspectiva que falta de previsin acta solo
comn condicionante de la responsabilidad administrativa, civil o penal
del funcionario culpable de la falta de planificacin, mas no como limitante
para la procedencia de la causal.
Por otro lado, una posicin contraria sostiene la Contralora General de la
Repblica, para quien (...) la exoneracin por motivos de situacin de
urgencia, no debe ser aplicada para subsanar una inadecuada
planificacin de adquisiciones19.
4.4.

Que el efecto razonable de la ausencia sea comprometer directa y de


modo inminente los servicios esenciales u operaciones productivas
de la entidad.
Conforme al fundamento de esta causal de exoneracin, el efecto que la
ausencia del bien, servicio u obra sobre la gestin institucional es
determinante para la justificacin de la medida. Se trata del razonable
riesgo de comprometer en forma directa e inminente la continuidad de los
servicios esenciales o de las operaciones productivas que la Entidad tiene
a su cargo. La necesidad pblica invocada debe ser actual, presente e
improrrogable, y de tal naturaleza que no pueda satisfacerse en tiempo

16

GORDILLO, Agustn; Derecho Administrativo, p. 353.


Op. cit., p- 75 y 76 (nota a pie de pgina).
18
COMUNICADO N 002- 2003 (PRE).
19
Norma Tcnica de Control Interno N 700-06.
17

24/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

oportuno por los medios ordinarios. Como bien expresa Roberto DROMI
a este respecto:
El apremio debe ser concreto e inmediato, y de tal naturaleza que no
pueda satisfacerse en tiempo oportuno ms que por va de la
contratacin directa, pues la demora normal de un llamado a licitacin
provocara mayores daos al inters pblico que los que ocasionare
la omisin de un requisito exigido por razones de conveniencia y
moralidad administrativas, en cuyo resguardo se halla tambin
interesado ese mismo inters pblico 20.
En ese mismo sentido, el efecto de la ausencia debe ser suficiente para
comprometer directamente los servicios esenciales u operaciones
productivas de la entidad. No basta que exista la urgencia en un
determinado bien o servicio, sino adems que ste sea necesario para la
prestacin de servicios esenciales al pblico o vinculado con las
operaciones productivas (exigencia 1) y que su ausencia pueda
comprometer directamente los servicios esenciales o las operaciones
productivas (exigencia 2).
Por ejemplo, no ser posible acogerse a la causal de urgencia para
adquirir bienes, servicios y obras sobre aspectos complementarios de la
entidad (por ejemplo, seguros, mantenimiento de equipos, contratacin de
asesores, etc.), sobre servicios internos de la administracin (por ejemplo,
compra de bienes de limpieza, tiles de escritorio, etc.), o actividades
administrativas comunes (ejemplo: contratacin de servicios de
publicidad, o impresin de afiches), por ms importante que la autoridad
lo pueda considerar.
De suyo, se excluye argumentar esta causal en caso de urgencias
postergables, prorrogables y, en general, cualquier mera previsin de
futuras urgencias. La inmediatez de la necesidad, no solo debe servir
para la exoneracin previa, sino patentizarse en la celeridad para
proceder en la adquisicin y adems en la premura en el empleo del bien,
servicio u obra exonerado.
5.

LA URGENCIA DERIVADA DE UN PROCESO DE LIBRE CONCURRENCIA


INFRUCTUOSO
Cuando una licitacin o concurso pblico fracasa en su objetivo planificado de
obtener un proveedor conforme al calendario previsto (por ausencia de postores,
observaciones, o recursos que suspenden la buena pro, etc.), puede derivar en
una situacin de urgencia. Para ello ser necesario que tambin la ausencia del
bien, servicio u obra prevista, comprometa directa y de modo inminente los
servicios esenciales u operaciones productivas de la entidad.
En tal sentido, la situacin de urgencia puede crearse cuando convocada una
licitacin o concurso pblico, estos no llegan a consolidarse, dentro del calendario
legalmente previsto, por razones ajenas a la organizacin de la entidad.

20

DROMI, Roberto; op. cit., p. 166.


25/ 56

Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.


.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

6.

LMITES AL ALCANCE DE LA EXONERACIN


Una de las caractersticas de esta causal es que habilita a la administracin a
contratar o adquirir los bienes, servicios u obras urgentes, pero en la proporcin
mnima que sea indispensable para paliar la situacin, y proceder a organizar un
proceso de libre concurrencia para adquirir o comprar la cantidad total de las
necesidades.
La facultad que se obtiene de la situacin de urgencia es delimitada, derivada de
su carcter de ser una causal de coyuntura: habilita escasamente la posibilidad
de adquirir o contratar directamente los bienes, servicios u obras por el tiempo o
cantidad, que sea imprescindible para poder llevar a cabo el proceso de seleccin
abierto que correspondiere.
De esta limitacin se tiene que la causal no autoriza a la adquisicin, en trminos
de cantidad, que sea suficiente para satisfacer totalmente la necesidad
institucional del periodo, dentro de un horizonte temporal amplio, (por ejemplo,
adquirir toda la dotacin de leche para el Programa del Vaso de Leche, o la flota
completa de camiones para el servicio de limpieza) sino aquello suficiente para el
periodo aproximado que le demande proceder a la seleccin que corresponda. Es
una exencin limitada al mnimo de tiempo necesario y de lo medianamente
previsible que conlleve ejecutar un proceso selectivo mayor que corresponde.
Finalmente, cabe comentar la regla de coherencia que la doctrina hace
consustancial a las causales de emergencia o urgencia. Por esta regla, es
indispensable que las actuaciones previas y posteriores de las autoridades
acogidas a esta causal, sean coherentes con la argumentacin empleada para
exonerarse del proceso, en cuya virtud, debe procederse de modo diligente desde
su aparicin hasta su ejecucin y posterior liquidacin. Por ejemplo, resultan
contrarios a esta regla, la dilacin en la recepcin de los bienes a adquirirse, el
empleo en fines distintos a los alegados para su acogimiento a la dispensa, el
almacenamiento sin asignacin de uso de los bienes adquiridos con carcter de
urgencia, entre otros.
RESUMEN
Las exoneraciones por situacin de Urgencia procede cuando la
entidad se encuentra frente a la concurrencia de los siguientes
factores:
1.
2.
3.
4.

Ausencia de bienes, servicios y obras.


Ausencia imprevisible y extraordinaria.
Compromiso de servicios esenciales (entidades prestadoras de
servicios) u operaciones productivas (entidades de produccin).
Compromiso directo e inminente.

Limitaciones:
Autoriza a realizar adquisiciones transitorias (hasta organizar
procedimiento de seleccin) y rpidas (regla de la coherencia).
26/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

No aplica en caso de inadecuada planificacin de adquisiciones (NTC


700-06).
ACTIVIDADES
Si se trata de la necesidad de efectuar una obra o adquisicin al
vencimiento del periodo de la autoridad, procede su exoneracin por esta
causal?
Si se trata de gastar fondos excedentes de un presupuesto, antes del
vencimiento del periodo presupuestal, califica para ser considerado en esta
causal?
-

4.4 Adquisicin o contratacin por Situacin de Emergencia


FORMULACIN LEGAL
Artculo 19 Artculo 22 del TUO de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado
Artculo 108 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado
1.

DEFINICIN
Las entidades pblicas estn autorizadas a dispensarse del procedimiento de
concurrencia abierta que por el monto o naturaleza hubiese correspondido, cuando
se encuentre frente a acontecimientos catastrficos, a situaciones que supongan
grave peligro o necesidades de la defensa nacional, que exija a la entidad actuar
de manera inmediata para remediar el evento producido y satisfacer la necesidad
sobrevenida.

2.

FUNDAMENTOS
La situacin de emergencia debe entenderse como un hecho de excepcin que
determina una accin rpida de adquisicin o contratacin como medida temporal,
sin perjuicio de que se realice el proceso de seleccin correspondiente para las
adquisiciones y contrataciones definitivas. En los casos definidos por el Artculo
22 de la Ley, se declara a su amparo deben adquirirse o contratarse slo lo
necesario para remediar los desastres o dems hechos producidos que tengan el
carcter de emergencia, as como para satisfacer las necesidades sobrevinientes;
despus de lo cual se deber convocar los procesos de seleccin que
correspondan.

3.

CONDICIONES PARA APLICACIN DE ESTA CAUSAL


4.1

Una situacin fctica contingente: acontecimientos catastrficos,


situaciones de grave peligro, o necesidades de la defensa nacional
27/ 56

Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.


.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

Para la operatividad de esta causal debe de existir un suceso negativo de


gravitacin colectiva calificable como calamidad pblica o de anormalidad
social. Taxativamente, la norma ha precalificado como tales tres supuestos
diferentes:
-

Catstrofes pblicas de gravitacin colectiva (sequas, incendios,


inundaciones, sismos, heladas, etc.)

Situaciones de peligro (epidemia, plagas, rotura de una represa que


abastece a la ciudad, quiebra de un puente esencial para el transporte
colectivo, etc.)

Necesidades de defensa nacional (guerra exterior o interior).

La autoridad a partir de esta situacin fctica valora los siguientes aspectos


a fin de decidir la exoneracin: la generalidad de su impacto, sus
consecuencias, su proyeccin de desenvolvimiento inmediato, su
naturaleza, las proporciones. A partir de estos elementos podemos
establecer que no justificaran una dispensa de licitacin, si por ejemplo, la
emergencia alcanza slo a una persona, si el desenvolvimiento inmediato
indica que el fenmeno est extinguindose, si no tiene consecuencias
sobre la colectividad, etc.
4.2 Competencia institucional para actuar en contra de la emergencia
No habilita la exoneracin a todas las entidades pblicas, ni siquiera a las
que se encuentran en el mbito geogrfico de la emergencia, sino slo a
aquellas que por competencia legal tengan el deber de actuar para afrontar
el o los acontecimientos causales.
5

QU FACULTADES HABILITA ESTA CAUSAL?


En principio, no slo es una exoneracin a cambiar el procedimiento de seleccin
como todos los dems, sino una causal de exoneracin de la elaboracin del
expediente administrativo en su integridad, esto es, trminos de referencia,
estudios de mercado, indagacin de fuentes de suministros, inclusin en plan
anual de adquisiciones, etc. Por eso algunas legislaciones extranjeras se refieren a
este supuesto no como una causal de exoneracin, sino como un cambio de
procedimiento adquisitivo, denominado procedimiento de urgencia.
Ahora bien, presentada la causa, la entidad comprendida queda habilitada para
ordenar la ejecucin de las prestaciones estrictamente necesarias para remediar el
evento producido y satisfacer las necesidades sobrevenidas que hubiere, sin
sujetarse a los requisitos formales de esta Ley. El resto de las prestaciones,
necesarias para completar el objetivo propuesto por la Entidad ya no tendrn el
carcter de emergencia y se adquirir o contratar de acuerdo a las reglas de los
procesos de seleccin que correspondan21.
21

Esta ultima parte es aplicable tanto a aquellos bienes o servicios que coetneamente a la
exoneracin la entidad requiera para sus servicios ordinarios no vinculados con las causales de
catstrofe, como aquellos bienes o servicios del mismo tipo al requerido para paliar la
catstrofe, pero una vez que ella haya cesado o vencido el plazo de la emergencia.

28/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

QUIN APRUEBA LA EXONERACIN?


En verdad, es un caso especial en el cual las entidades mismas aprueban su
propia exoneracin, ejecutan y luego dentro de 30 das siguientes dan cuenta:
-

Al Consejo de Ministros para la aprobacin del Decreto Supremo


correspondiente, con voto aprobatorio del Consejo de Ministros, y que fije: a)
Las zonas geogrficas en situacin de emergencia; b) Las entidades
exceptuadas de los procedimientos concurrenciales por esta causa; y, c) El
plazo de la emergencia que no puede exceder de ciento ochenta (180) das
naturales, prorrogables por una sola vez.

Al Ministerio de Economa y Finanzas, quien girar los recursos de acuerdo a


lo que establecen las normas presupuestales.

Como se aprecia, por el diseo de la normativa de adquisiciones se trata de una


virtual adquisicin de menor cuanta con cargo a dar cuenta de la urgencia por la
cual el agente administrativo que se encuentre bajo la circunstancia de
emergencia, decide ejecutar las acciones primero y reporta luego a las autoridades
del Consejo de Ministros para su formalizacin.

RESUMEN

Las exoneraciones por situacin de emergencia proceden cuando la entidad se


enfrenta a la ocurrencia de:
A.
Catstrofes (terremotos, sequas, inundaciones, derrumbes).
B.
Graves peligros (plagas, epidemias); o,
C.
Necesidades de Defensa Nacional (conflicto internacional)
Solo se autoriza:
En adquisiciones estrictamente necesarias para remediar el hecho
causal.
En aquellas necesidades sobrevinientes derivadas del hecho causal.
Caractersticas:
- Autoriza
adquisiciones
directas,
sin
formalidades
previstas
ordinariamente (expediente tcnico, trminos de referencia, indagacin
de fuentes de suministro, invitaciones, adjudicacin, etc.).
- La competencia para su autorizacin corresponde al Titular del Pliego.
- La resolucin autoritativa es necesariamente posterior a la accin
adquisitiva.
- El DS es una declaracin complementaria para fines de coordinacin de
la emergencia, asignacin de recursos o distribucin de tareas de
Defensa Civil.

29/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

ACTIVIDADES
1. Quin y cmo reaplican las exoneraciones por situacin de emergencia?
2. Es posible aplicar esta causal para construir muros de construccin para la
poca de crecida de los ros?
4.5

Adquisiciones o Contrataciones Realizadas por las Misiones del Servicio


Exterior

1. FORMULACIN LEGAL
Artculo 19 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Artculo 110. Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado
2. DEFINICIN
Una Misin Diplomtica en el exterior pblica puede eximirse de seguir un
procedimiento de libre concurrencia (licitacin, concurso o adjudicacin directa
publica) que correspondiere por el tipo de contrato y su valor referencial, siguiendo
la legislacin y los usos y costumbres de los pases donde estn acreditadas.
3. FUNDAMENTO
Las misiones en el Servicio exterior de la Repblica tambin estn exoneradas de
los procesos adquisitivos abiertos para la adquisicin de bienes y servicios para
su funcionamiento y gestin, atendiendo a la imposibilidad de hecho de realizar un
procedimiento concurrencial en otro Estado por la infraestructura y personal
especializado que ste requiere.
Como se aprecia, esta exoneracin es en funcin del rgano que adquiere y su
ubicacin fsica (misiones diplomticas de cualquier nivel en el servicio exterior),
pero tambin est acordada en la seguridad que se tratar de bienes y servicios
que ha de recibir la propia misin para su funcionamiento y gestin interna. Es
obvio que si se trata de bienes o servicios que hubieren de ser utilizados o
prestados dentro del territorio nacional o por cualquier otra entidad pblica, su
procedimiento y los contratos que deriven de ellas debern realizarse siguiendo las
exigencias de la normativa nacional.
El Reglamento incluye una regla adems fuera de contexto de la Ley misma, al
regular que la compra y venta de inmuebles del Estado estar exonerada de lo
establecido en el inciso b) del Artculo 2 del Reglamento de Administracin de la
Propiedad Fiscal, aprobado por Decreto Supremo N 025-78-VC.
4. CONDICIONES PARA APLICACIN DE ESTA CAUSAL
Las condiciones para la procedencia de la aplicacin de esta causal son las
siguientes:
30/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

Que la adquirente sea una Misin Diplomtica en el Exterior (embajada,


delegacin, consulado, etc.). Por tanto, no aplica para las adquisiciones que
realicen funcionarios de viaje en exterior.

Que los bienes, servicios u obras a adquirirse sean para empleo de la


propia delegacin. Ejemplo: Contratacin de servicios de asesores,
servicios de limpieza, seguridad, mantenimiento, etc. Por tanto no procede
aplicarla si se trata de una intermediacin para bienes, servicios u obras
destinadas a otra entidad, o a ser cumplidas en el territorio nacional.

Que el procedimiento adquisitivo observe la legislacin y los usos y


costumbres del pas donde est acreditada la delegacin. Por tanto, en va
de reenvo, se dispone que estas adquisiciones no aplicarn la exigencia de
seguir el procedimiento nacional de adjudicacin de menor cuanta. Sin
embargo, esta regla introducida por el Reglamento puede conducir a una
contradiccin: Qu sucede en los pases en que la legislacin exige
procedimientos abiertos para la adquisicin requerida por la Misin? Debe
proseguir con la exoneracin o debe seguirse por la norma extranjera?
Creemos que este dilema debe interpretarse a favor del procedimiento de
libre concurrencia, ya que como bien afirma DROMI con respecto a la
causal anloga en su pas:
Las compras y locaciones que sea menester efectuar en pases
extranjeros, siempre que no sea posible realizar en ellos licitacin,
puede hacerse por contratacin directa22.

RESUMEN
Las exoneraciones en Misiones del servicio exterior de la Repblica,
procede para los contratos que deban realizar las Misiones permanentes
peruanas en el exterior (Embajadas, Consulados y otras)
Caractersticas:
- Aplica para las contrataciones para el normal desempeo de las
misiones.
- Aplica para delegaciones permanentes del Estado.
- El rgimen aplicable al contrato es el pas del contrato (regla de
territorialidad).

22

DROMI, Roberto; Derecho administrativo, p. 330.

31/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

ACTIVIDADES
De las siguientes causales seale con una (x) las que s califiquen para este tipo de
exoneracin:
a) Servicios de seguridad de la embajada
b) Compra de ambulancias para donacin a instituciones
c) Contratos de asesores
d) Contratos de servicios de consultora para la elaboracin de proyectos de
inversin.

4.6 Adquisicin de Bienes o Contratacin de Servicios que no Admiten


Sustitutos
1. FRMULA LEGAL
Artculo 19 - TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
2. DEFINICIN
Las entidades pblicas estn autorizadas a dispensarse de un proceso de
concurrencia abierta que por el monto o naturaleza hubiese correspondido, para
adquirir bienes o contratar servicios que no admitan sustitutos en el mercado.
3. FUNDAMENTO LEGAL
Se trata de aquellos supuestos en los cuales exista un oferente que es titular de
un proveedor nico, que vuelva imposible el proceder por concurso o licitacin, ya
que solamente ese titular de esta condicin se encuentra en aptitud de ofrecer el
bien o servicio al Estado (Ejemplo: la empresa titular de una patente, marca,
exclusividad de la fabricacin o venta de un producto, productos posedos slo por
una entidad o persona, productos amparados en privilegios, la provisin de
artculos exclusivos producidos por un nico fabricante que no tengan
sucedneos, los repuestos genuinos, la empresa calificada para brindar un
servicio de mantenimiento a alguna maquinaria en particular, etc.)
Precisamente, el reconocimiento de esa situacin de exclusividad para ofrecer el
bien o prestar el servicio, que constituyen un privilegio legalmente reconocido,
determina la imposibilidad de proceder por un proceso de libre concurrencia, ya
que slo la empresa o persona protegida podra presentarse.
4. CONDICIONES PARA APLICAR ESTA CAUSAL
4.1.

Identificacin objetiva de la existencia de un proveedor nico


La entidad debe estar en capacidad de demostrar que conforme a su
anlisis de fuentes de suministro slo existe una persona capaz de
brindar el bien o prestar el servicio requerido. Para el efecto, la entidad
debe realizar un anlisis de probables proveedores y llegar a la
32/ 56

Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.


.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

conviccin que en el mercado nacional (no local) exista un solo proveedor


con posibilidad de vender o prestar un determinado servicio.
Hay que distinguir, el proveedor nico industrial del proveedor nico
comercial. El primero es aquel productor privativo en el pas, o titular de
un derecho exclusivo (marca, patente, etc.), y por tanto no hay duda
mayor, en que por ser el productor de un determinado bien o servicio,
solo de l, la administracin puede adquirirlo. Por el contrario cuando se
trata de un representante comercial, s es posible la concurrencia: por
ejemplo, entre productor y comerciante, o ms de un comerciante.
Es importante tener en cuenta, que si por el monto y naturaleza del
contrato, sera aplicable una licitacin o concurso pblico, la indagacin
de fuentes de suministro no debe limitarse al mercado nacional, sino
comprender tambin al internacional. En caso, se confirme la presencia
de un solo proveedor, proceder la exoneracin. Pero si se aprecia la
existencia de algn (os) otro (s) proveedor (es) en otro mercado, debe
convocarse una licitacin o concurso nacional para obtener este bien o
servicio, pues s ser posible obtener competencia para la seleccin de la
oferta ms adecuada.
Ntese entonces, que la valoracin de la exclusividad del proveedor est
referido al mbito nacional, y no solo a una localidad, regin o
departamento determinado.
4.2.

Que la entidad necesite de esos bienes o servicios provistos en


exclusividad
Mientras que el primer elemento apuntaba a la identificacin de una
determinada situacin espontnea del mercado (proveedor nico), por
este segn elemento, se establece una relacin de causalidad, con el tipo
de necesidad de bien o servicio a ser satisfechos por la entidad.
Se trata que los trminos de referencia de la entidad, o su pliego de
necesidades se ajuste perfectamente a este bien o servicio provisto por el
proveedor nico. Por ejemplo, tiene que guardar correspondencia entre el
inters de adquirir una marca determinada de producto, y la necesidad de
contar en ella en especfico. No basta que sea bueno para la
administracin tener esta marca, o que se aspire a contar con l, sino que
tcnica y objetivamente responda a justificacin tcnica (por ejemplo, si
se trata de un repuesto exclusivo de un fabricante, para hacer operativa
una maquinaria).
Cuando la calidad de bien no sustituible proviene de una marca, patente,
o diseos industriales, la entidad previamente debe haberse declarado en
proceso de estandarizacin, conforme lo exige el artculo 41 del
Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado.
Como se aprecia, la verdadera dificultad de esta causal cuestin de
hecho- estriba en distinguir cuando puede adquirirse una u otra mquina,
33/ 56

Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.


.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

y cuando se requiere necesariamente, por razones tcnicas u otras, la


mquina tal, que solamente produce un fabricante determinado.
4.3.

Que la necesidad de bienes o servicios de la Administracin no


pueda ser satisfecha igualmente con otros artculos, objetos, o
productos de distinta clase o anlogos, o por otros prestadores de
servicios
Es importante que la entidad tenga claro en funcin del anlisis de sus
necesidades, si puede ser cubierta por otro bien o servicio, distinto al que
ofrece el proveedor nico, que pueda promover la competencia a travs
del procedimiento selectivo correspondiente.
Esta determinacin conlleva muy serias dificultades en su aplicacin
prctica, pues no se trata de cuestiones de derecho sino de hecho. En
efecto, existen muchos artculos, objetos o productos provenientes de
proveedores nicos, cuya adquisicin satisfacera la necesidad de la
Administracin. Pero cuando stas tambin pueden ser cubiertas a entera
conformidad con otros artculos, objetos o productos de distinta ndole, la
exoneracin no es aplicable.
Un ejemplo aclarar lo expuesto: hay que licitar la adquisicin de una
mquina para determinado proceso productivo, y para el efecto, podra
servir la maquina X pues es una mquina muy conveniente, la que
produce el establecimiento ZY, cuya fabricacin es exclusiva porque tiene
privilegio de invencin; pero en el mercado existen otras maquinas
similares, susceptibles tambin de satisfacer el objetivo buscado,
construidas por otros fabricantes. Como es obvio, en estos casos, no
resulta aplicable la excepcin legal. Para haberlo ameritado, la entidad
debe demostrar razonablemente no slo la titularidad del proveedor
nico, sino que lo que ste brinda, es el bien o servicio que se necesita
estrictamente por la entidad pblica.
En suma, para la aplicacin de la causal, la aislada titularidad exclusiva
del proveedor nico de un bien o servicio, no es la causal de exoneracin,
sino que no hayan sustitutos convenientes para cubrir la necesidad de la
entidad.
RESUMEN

La exoneracin por esta causal, procede para la adquisicin de bienes y


contratacin de servicios de proveedor nico. (Ejemplo: Titula de un
privilegio jurdicamente reconocido).
Caractersticas:
La consideracin de proveedor nico debe hacerce no solo
apreciando el mercado nacional.
Los requisitos para su aplicacin son:
La prestacin exclusiva se encuentre amparada jurdicamente.
34/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

La necesidad administrativa no pueda ser satisfecha igualmente con


otros productos anlogos.
ACTIVIDADES

La distribucin exclusiva en una localidad de un programa informativo es


justificacin suficiente para aplicar esta causal?

Es posible aplicar esta causal para adquirir bienes escasos?

Un inmueble por su ubicacin es justificacin de un bien que no admita


sustitutos?

4.7 Prrroga de Plazo en Contratos de Arrendamiento


1. FORMULACIN LEGAL
Artculo 19 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
2. CONCEPTO
Las entidades pblicas estn autorizadas a dispensarse de un proceso de
concurrencia abierta que por el monto o naturaleza hubiese correspondido, para
prorrogar el plazo de contratos de arrendamiento de l o los inmuebles que ocupan.
3. FUNDAMENTO
El razonamiento que sustenta esta exencin est basado en un anlisis costo
beneficio entre los costos probables que implicar un proceso de seleccin (costos
directos, tales como horas hombre, tiempo, e indirectos, tales como los derivados de la
propia mudanza de la institucin) versus, la seguridad del mantenimiento de la merced
conductiva actual por un inmueble.
De este modo, la legislacin permite presumir a la entidad pblica, que ante esta
disyuntiva, es menos costoso la prrroga del contrato vigente para proseguir en uso y
dominio de un inmueble. Obviamente, si la entidad puede razonablemente advertir,
que esta condicin no existe, esto es, que mediante un proceso de libre concurrencia
puede obtenerse mejores precios de merced conductiva, acarreando ahorro para la
entidad, podr no seguir la exoneracin, y proceder a convocar el proceso.
4. CONDICIONES PARA APLICAR ESTA CAUSAL
Las condiciones concurrentes para la procedencia de esta causal son las
siguientes:

35/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

Preexistencia de algn contrato de arrendamiento, concertado a travs de un


procedimiento en competencia abierta. No sera lgico aplicar la causal
cuando el contrato original fue originado en una causal de exoneracin
tambin, por ejemplo una emergencia, urgencia, etc.

La entidad debe ocupar fsicamente el inmueble objeto del contrato.

Que la renta a pactarse en la prrroga no se incremente en una tasa mayor al


crecimiento del ndice general de precios al por mayor. Para el efecto, debe
tomarse como referencia el mes inmediatamente anterior a la fecha fijada
para suscribir la prrroga.

El contrato debe contener una clusula obligatoria de resolucin unilateral a


favor de la entidad, sin pago de indemnizacin por ningn concepto y sin
incluir opcin de compra (Artculo 119, numeral 3 del Reglamento).
RESUMEN

Las exoneraciones por prrroga de arrendamiento procede cuando las


entidades son arrendatarias de un inmueble, y desee ampliar el plazo de
dicha situacin.
Caractersticas:
La procedencia exige:
a) Conduccin directa de la entidad pblica;
b) Incremento de renta no mayor del IPM;
c) Inclusin de clusula de resolucin unilateral a favor de la entidad.

La contratacin es directa, sin adjudicacin de menor cuanta.

ACTIVIDADES
- Puede prorrogarse el contrato por ms de un periodo presupuestal?
- Puede aplicarse la causal a un contrato de arrendamiento financiero?

4.8 Contratacin de Servicios Personalsimos


1.

FORMULACIN LEGAL
Artculo 19 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado.
36/ 56

Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.


.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

Artculo 111 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones


del Estado
2.

CONCEPTO
Las entidades pblicas estn autorizadas a dispensarse del procedimiento de
concurrencia abierta que por el monto o naturaleza hubiese correspondido, cuando
se trate de contratar la prestacin de servicios in tuita personae, en funcin de las
calidades inherentes, particulares o especiales, del proveedor, apreciadas
objetivamente y en funcin de las necesidades de la entidad.

3.

FUNDAMENTACIN
El Texto nico Ordenado de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones incorpora
una nueva causal de exoneracin para los contratos de locacin de servicios
denominada el servicio personalsimo, acogiendo la causal expuesta en el derecho
comparado de la capacidad especial del proveedor.
La causal es justificada por cuanto resulta imposible comparar servicios de alta
especializacin para asumir obligaciones complejas frente a la administracin. No
se trata de una causal para casos de confianza o habilitar consideraciones
subjetivas acerca de las bondades de algn profesional, sino para aquellos casos
en que resulta decisiva la capacidad artstica, tcnica o cientfica, la destreza o
habilidad o la experiencia particular del sujeto, en razn de que su ejecucin slo
puede ser realizada por empresas, personas o artistas especializados23.
Conforme a la definicin legal de esta exoneracin, se encuentran exonerados del
respectivo proceso de seleccin, los contratos de locacin de servicios celebrados
con personas naturales o jurdicas cuando para dicha contratacin se haya tenido
en cuenta y como requisito esencial a la persona del locador y sus capacidades, ya
sea por sus caractersticas inherentes, particulares o especiales o por su
determinada calidad, profesin, ciencia, arte u oficio.
Para que pueda haber licitacin es necesario que los servicios a ser licitados sean
equivalentes, intercambiables y homogneos, de tal suerte que puedan ser
comparables. No se licitan servicios desiguales.

4. CONDICIONES PARA LA APLICACIN DE ESTA CAUSAL


En pocas de florecimiento del individualismo, y cuando todo ofertante pretende
singularizar sus productos y servicios, es necesario delimitar bien esta figura a
efecto de no desnaturalizar el rgimen, y permitir en va indirecta eludir los
procedimientos concurrenciales o lo que es peor an habilitar el camino para
verdaderos favorecimientos personales en los contratos de servicios.
Como bien precisa DROMI24, los presupuestos para la procedencia de esta causal
son:

23
24

DROMI, Roberto; Derecho administrativo, p. 330.


DROMI, Roberto; La licitacin pblica, p. 173.

37/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

4.1.

Fundamentarse
documentadamente
la
especializacin para la prestacin del servicio

necesidad

de

la

Es necesario, que la entidad no slo requiera un servicio, cualquiera que


sea la motivacin que pueda generarse, sino que se justifique
objetivamente la necesidad de contar con un servicio altamente
especializado. Por ejemplo, no basta justificar que se requiere un abogado
para conducir un proceso judicial, pues ello slo conducira a un proceso
adquisitivo ordinario. Es necesario, sustentar los niveles de alta complejidad
o especial problemtica de la materia, por la cual se hace necesario
contratar no slo un profesional letrado, sino un especialista en
determinada rea jurdica. Debe apreciarse de modo evidenciable, que
existe realmente la necesidad de contar con servicios especializados y no
simplemente adquirir servicios
La descripcin que realiza el artculo 111 del Reglamento, contiene una
frase poco clara al mencionar que la exoneracin opera cuando para dicha
contratacin se haya tenido en cuenta y como requisito esencial a la
persona del locador, por cuanto parece decir que se trata de contratos
adecuados para los contratistas y no de actos producidos para satisfacer
una necesidad pblica.
4.2.

El contratista debe ser comprobadamente y de modo evidenciable


un prestador especializado en razn de su destreza, habilidad,
experiencia particular o saber tcnico o cientfico
El contratante debe ser un prestador especializado en razn de sus
caractersticas inherentes, particulares o especiales, o por su calidad,
profesin, ciencia, arte u oficio. En tal sentido, es posible considerar la
notoria especializacin al profesional o empresa cuyo concepto en el
campo de su especialidad, derivado de un conjunto de factores, como por
ejemplo, su desempeo anterior, estudios, experiencias, publicaciones,
organizacin, equipo tcnico, o de otros requisitos relacionados con sus
actividades permite inferir que su trabajo es esencial e indiscutiblemente el
ms adecuado para la plena satisfaccin del objeto del contrato.
Como bien expresa el autor colombiano QUINTERO respecto a la causal
anloga en su propio rgimen nacional:
Es evidente y quizs inevitable que en estos eventos surja cierto
margen de discrecionalidad en la calificacin de la entidad contratante a
la hora de determinar trabajo artstico solo pueda encomendarse a
ciertas personas, naturales o jurdicas. Circunstancias y capacidades
personalsimas del contratista privado debern ser las razones que le
permitan a la administracin prescindir del proceso de licitacin
fundndose en la causa aqu comentada. La naturaleza intuito personae
en estas contrataciones es evidente y a la vez el fundamento mismo de
la directa celebracin del correspondiente acuerdo25.

25

QUINTERO M., Andrs, y MUTIS, Andrs; Los contratos del Estado en la Ley 80 de 1993. Temis,
1995, p. 60.

38/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

4.3.

Debe apreciarse objetivamente los antecedentes demostrativos de la


capacidad especial y que acrediten la profesionalizacin del
contratista y la adecuacin de las aptitudes del proveedor a las
necesidades objetivadas de antemano, y que no slo los cubre sino
que no es comparable con otros posibles ofertantes.
La naturaleza del servicio personalsimo hace recomendable realizar un
estudio preliminar de fuentes alternativas de proveedores, que permita
afirmar por descarte que la calidad de la oferta de servicios sea
notablemente superior y no equiparable a otras posibles dentro de un
proceso concurrencial. Pues si lo hubiere corresponde hacerlo y no
exonerarse.
La evaluacin de las caractersticas o habilidades del locador deber ser
objetiva, por ende, demostrable, y se efectuar en funcin de la naturaleza
de las prestaciones a su cargo. La naturaleza personalsima del servicio, no
obsta para que se distorsione el ciclo logstico de requerimiento tcnico e
indagacin de fuentes de suministro, previos a la individualizacin del
proveedor. De otro modo, se tratara de una adquisicin en funcin de las
personas.
Como el propio Poder Ejecutivo expuso en su oportunidad: El anlisis de la
especialidad de las aptitudes personales del contratista deber ser objetivo,
y se efectuar en funcin de la naturaleza de las prestaciones a su cargo, a
fin de evitar que por esta va se eludan las disposiciones de la ley. Es decir,
no bastar la evaluacin de las caractersticas y habilidades personales del
contratista sino tambin se deber evaluar si la naturaleza de la prestacin
justifica su contratacin.
No se admitir bajo ningn supuesto que, subjetivamente, se considere una
obligacin que pueda ser ejecutada indistintamente por cualquier contratista
suficientemente hbil y capaz como una obligacin intuito personae con el
fin de eludir los procesos de seleccin correspondiente26.
Por ejemplo, no constituirn suficiente fundamentacion para una
contratacin exonerada por servicio personalsimo, cualquier argumento
que solo pueda ser apreciado fundamentalmente por la entidad, como por
ejemplo, la confianza de la autoridad, la forma en que le ha prestado el
servicio anteriormente a la propia entidad, etc.
RESUMEN

La exoneracin por servicios personalsimos procede cuando la entidad tiene en


cuenta las calidades inherentes de la persona del locador, dentro de una
evaluacin objetiva.
Son requisitos para aplicar esta causal:
Necesidad fundamentada de la especializacin para la prestacin del
26

Exposicin de Motivos del Proyecto de Reglamento de la Ley N 26850, publicado en el Diario Oficial El
Peruano, en su edicin del 29 de octubre de 2000 (Separata especial).

39/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

servicio.
Especializacin comprobada del prestador especializado por su destreza,
habilidad, experiencia, saber tcnico, etc.
Apreciacin objetiva de la calidad que no lo haga comparable con otros
posibles ofertantes.

ACTIVIDADES
-

La contratacin por servicios personalsimos puede aplicarse a personas


jurdicas?

El reconocimiento pblico o la tenencia de ttulos profesionales es calificativo a


tener en cuenta para esta exoneracin?

La antigedad en la prestacin del mismo servicio a la entidad es causal de esta


exoneracin?

4.9 Adquisicin de Insumos Utilizados en la Actividad Empresarial del


Estado
1. FORMULACIN LEGAL
Segunda Disposiciones Transitoria del TUO de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado
Artculo 112 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado
2.

CONCEPTO
Las Entidades del Estado que realicen actividad empresarial directa o indirecta
como productoras de bienes, estn exoneradas de los procesos adquisitivos de
libre concurrencia para la adquisicin de insumos directos y bienes intermedios
para sus procesos productivos conforme al giro de su negocio.

3.

FUNDAMENTOS
Hasta la entrada en vigencia de la Ley N 26850, Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, las normas generales y comunes de la contratacin
administrativa haban excluido de su cobertura, en forma deliberada, a las
contrataciones efectuada por las personas jurdicas conformantes de la actividad
empresarial Estado.
Tal opcin legislativa estaba presidida por la idea que la complejidad de la gestin
de las empresas en muchas oportunidades exige ms libertad de accin de la que
es posible obtener procediendo por licitacin, como las dems entidades
40/ 56

Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.


.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

gubernamentales. Esta formalidad, si bien brinda mejores condiciones para la


correccin y honestidad en la gestin de los servicios pblicos, puede llegar a
trabar la accin de los organismos pblicos, especialmente cuando se trata de
organismos productores de bienes en competencia con las empresas particulares,
para lo cual es necesario contar con una actuacin rpida y gil.
Con la vigencia de la Ley N 26850, el legislador opta por incorporar estas
contrataciones dentro del rgimen comn y general, por tanto, las empresas del
Estado deben seleccionar sus contratistas siguiendo el rgimen general aplicable
a las dems entidades pblicas.
Para armonizar la incorporacin de estas personas jurdicas al mbito de la ley,
con la necesidad de flexibilizar la contratacin de las empresas productivas del
Estado se encuentra sometida al rgimen de la contratacin administrativa, pero
preservndole algunas particularidades propias e indispensables para permitirles
mantener la flexibilidad operativa necesaria.
4.

CONDICIONES PARA LA APLICACIN DE LA CAUSAL


-

Debe tratarse de una empresa del Estado que tenga como giro la produccin
de bienes, y no la prestacin de servicios.

El objeto del contrato exonerado debe versar sobre la obtencin de insumos o


de bienes intermedios para sus procesos productivos (equipos y maquinarias).

Los bienes a obtenerse deben corresponder al giro de la empresa.

La contratacin debe hacerse a precios de mercado y no a precios meramente


convencionales.

Al contratista no le es exigible la constitucin de garanta de fiel


cumplimiento27.
RESUMEN
La exoneracin procede para la adquisicin de insumos directos
empleados por las empresas del Estado productoras de bienes.

ACTIVIDADES
-

Puede entenderse que por esta exoneracin se pueden contratar servicios


de inventario o seguridad?

27

Artculo 122 literal g) del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(introducido por el Decreto Supremo N 023-2003-PCM.

41/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

La adquisicin de estos insumos se hace bajo contrato de suministro o


compraventa?

PROCEDIMIENTO EXONERATORIO

1. ASPECTOS GENERALES
Nuestro ordenamiento ha establecido un procedimiento administrativo especial
para que pueda conformarse la decisin administrativa del acogimiento a la
exoneracin o dispensa de los procedimientos de libre concurrencia.
Este procedimiento, al que denominaremos procedimiento exoneratorio est
conformado por diversas actuaciones administrativas previas y posteriores a la
decisin misma, las cuales se agregan sucesivamente y con contenidos
conformes, para que el Estado vlidamente pueda declararse liberado de la
exigencia constitucional de los procesos de libre concurrencia.
Pero estas actuaciones administrativas no slo sirven como un cauce generador y
ordenador de la decisin, sino tambin como un mecanismo de control interno,
donde a travs de la motivacin, la legalidad y correccin de las diversas
autoridades que participan en ella, se puedan controlar y disipar las pretensiones
ilegales de proceder con favorecimientos, precipitaciones indebidas o cualquier
desborde de la potestad administrativa para ponderar circunstancias y condiciones
(discrecionalidad administrativa).
Este procedimiento administrativo est compuesto de los siguientes momentos
sucesivos:
a) Autorizativo: que es el momento en que la voluntad administrativa va a ser
preparada y manifestada. Por su naturaleza y lgica ha de ser ascendente:
provenir de las instancias tcnicas inferiores y ascender hacia los niveles
administrativos superiores en bsqueda de la aprobacin, y nunca a la inversa.
b) Transmisin: que es la fase donde la voluntad adquiere eficacia frente a la
Administracin, y a terceros; adems es comunicada, para fines de control
selectivo, a determinados organismos con facultades de revisin.
Al respecto M. M. Diez28, afirma con razn que:
La contratacin directa tiene que estar precedida de una fundamentacin
que demuestre que existe la causal de excepcin, ya que no basta su mera
invocacin.
De tal modo, la normativa establece algunas condicionantes al procedimiento de
formulacin de la voluntad en estos casos que se pueden desprender de la lectura del
siguiente artculo:
28

M.M. Diez; Derecho Administrativo, T. III, p. 129.

42/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

Artculo 20. Formalidades de los procedimientos no sujetos a Licitacin


Pblica y Concurso Pblico o Adjudicacin Directa.
Las adquisiciones o contrataciones a que se refiere el artculo precedente se
realizarn mediante el proceso de Adjudicacin de Menor Cuanta.
Todas las exoneraciones, salvo la prevista en el literal b) del Artculo 19, se
aprobarn mediante:
a)

Resolucin del Titular del Pliego de la Entidad;

b)
Acuerdo del Directorio, en el caso de las Empresas del Estado y las de
Economa Mixta a que hace referencia el Artculo 2 de la presente Ley; y,
c)

Acuerdo del Consejo Municipal, en el caso de los Gobiernos Locales.


Las Resoluciones o Acuerdos sealados en los incisos precedentes
requieren obligatoriamente de un informe tcnico-legal previo y sern
publicados en el Diario Oficial El Peruano, excepto en los casos a que
se refiere el inciso d) del Artculo 19 de la presente Ley.
Copia de dichas Resoluciones o Acuerdos y el informe que los sustenta
deben remitirse a la Contralora General de la Repblica, bajo
responsabilidad del Titular del Pliego, dentro de los diez das calendario
siguientes a la fecha de su aprobacin.
En todos los casos de exoneracin, la ejecucin de los contratos se
regula por esta Ley, su Reglamento y normas complementarias.

Se trata de comprobar y evidenciar objetivamente la existencia de la causal


invocada. Como bien manifiesta MARIENHOFF:
(...) a fin de mantener la moralidad y de eficiencia, el uso de dicho sistema
de contratacin es conveniente someterlo a dos tipos de control preventivo:
uno a priori, vgr. dictamen de un rgano consultivo, que aconsejara acerca
de la oportunidad y procedencia de ese sistema de contratacin en el caso
concreto, y otro a posteriori, vgr., necesidad de que el contrato sea
aprobado por un rgano superior de la Administracin 29.
Nuestro ordenamiento siguiendo estos criterios ha establecido un procedimiento
donde concurren varios controles internos previos a la decisin de acogimiento a
la causal exoneratoria, sin perjuicio del cumplimiento de las exigencias previas a
estas conforme al procedimiento regular30.
2. MEDIOS DE CONTROL PREVIO INTERNO A ESTA AUTORIZACIN

29

MARIENHOFF, Miguel; Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A Contratos Administrativos, 288
Incluso para la contratacin directa es necesario contar con la fase precontractual de planificacin de la
contratacin, indagacin de fuentes de suministro, establecimiento de los trminos de referencia que
clarifiquen lo que se quiere adquirir y sus caractersticas esenciales.
30

43/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

Los medios dispuestos por la legislacin como control previo a esta decisin son:
-

Sustentacin en dictamen tcnico legal interno favorable.


Informe previo externo favorable (caso exclusivo de secreto militar).
Aprobacin calificada por autoridad superior.
Publicacin del acto de acogimiento.
Comunicacin al rgano de Control Externo del Estado.

2.1.

Sustentacin en dictamen tcnico legal favorable


Las resoluciones o acuerdos que aprueben la exoneracin de los procesos
de seleccin, al amparo de las causales contenidas en este requieren
obligatoriamente un informe tcnico-legal previo emitido por las reas tcnica
y de asesora jurdica de la Entidad, conteniendo la justificacin tcnica y
legal de la adquisicin o contratacin y de la necesidad de la exoneracin, y
contemplar criterios de economa, tales como los costos y la oportunidad.
La formulacin del informe legal para este efecto debe responder a los
deberes de veracidad, compromiso con la veracidad, imparcialidad tcnica, y
lealtad con los intereses permanentes del servicio pblico. Adems de ello,
debe contener conclusiones expresas y claras sobre todas las cuestiones
planteadas o que surjan de los antecedentes en conocimiento, evitarse
frmulas generales, y evitar generalizar situaciones de excepcionalidad31.
De ordinario el informe debe satisfacer los siguientes temas: justificacin
legal de la adquisicin (correspondencia con el PIA, el Plan de Adquisiciones,
etc.), la necesidad de la exoneracin y los criterios y principios aplicables, y la
subsuncin de los hechos al supuesto legal de la exoneracin.
Entendiendo que la sustentacin de esta accin debe ser preparada
previamente por los especialistas permanentes de la entidad (Asesora
Jurdica y rea de Logstica), un aspecto prctico importante a dilucidar es
cmo entender que se elaborar un informe tcnico-legal. Se trata de un
informe unitario de ambas reas? Un informe por cada rea asumiendo sus
responsabilidades propias por los hechos y competencia profesional? Dos
informes sucesivos? Uno primero del rea tcnica, y luego el legal que
asume los hechos tcnicos expuestos por el primero y los califica
jurdicamente? Nos afiliamos a la tendencia que favorece esta ltima opcin.
De modo sucinto podemos referir los contenidos mnimos deseables de los
informes tcnico legales por cada causal:
Causal: Contratos entre entidades del Estado
-

31

La verificacin que la entidad contratista no realice actividad


empresarial habitual o acte bajo forma societaria.
Anlisis de mercado, que hagan sustentable que los precios de la
contratacin resulten ms favorables en comparacin con los precios
del mercado.

NTCI 700-08 Asesoramiento especializado a las autoridades pblicas).


44/ 56

Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.


.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

Calificacin de la eficiencia que esta contratacin reporta al Estado que


la hace preferente a la adquisicin con entidades privadas.
Informe tcnico que el bien, servicio y obra a adquirir sea tcnicamente
idnea y viable de acuerdo a las necesidades.

Causal: Servicios pblicos sujetos a tarifas


-

Verificacin legal que la prestacin sea de un servicio pblico calificado


como tal.
Anlisis de fuentes de suministro por el cual se concluye que estas
tarifas estn sujetas a tarifas establecidas por el organismo regulador.
Anlisis de fuentes de suministro por el cual se concluye que las tarifas
sean de adhesin y posean el carcter de nicas.

Causal: Situacin de emergencia


-

Comprobacin de una situacin de hecho que supongan grave peligro o


de necesidades que afecten la defensa nacional.
Sustentacin de deber y competencia legal para la actuacin inmediata
de la entidad.
Vinculacin del bien, servicio u obra a adquirirse con las actuaciones
que debe llevar a cabo la entidad para remediar el evento producido.
Proyeccin de aquello estrictamente necesario para llevar a cabo su
contratacin mediante procedimientos ordinarios.

Causal: Situacin de urgencia


-

Especificidad del bien, servicio u obra a adquirir cuya adquisicin es


urgente.
Probanza objetiva de la urgencia, comparativamente con la posibilidad
de convocar un proceso abierto.
La previsibilidad o no de la necesidad de adquirir.
Comprobar el efecto razonable que la no adquisicin inmediata sea
comprometer los servicios esenciales u operaciones productivas de la
entidad.

Causal: Adquisiciones y contrataciones de secreto militar y de orden interno


Los informes sustentatorios tienen una regulacin especfica en la Resolucin
de Contralora N 046-2001-CG que exige la necesidad de contar con tres
informes internos de las instituciones comprometidas:
Informe Tcnico: pronuncindose sobre las especificaciones tcnicas,
caractersticas, calidades y valor referencial de la futura proyeccin, con la
justificacin tcnica de la necesidad de la adquisicin.
Informe Financiero: detallar fuente de financiamiento de la adquisicin,
precisando la disponibilidad presupuestaria.
Informe Legal: Calificacin sobre el secreto militar y de orden interno del bien,
servicio u obra.
45/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

Adicionalmente, el sistema establece la necesidad que exista una opinin


externa favorable otorgada por la Contralora General de la Repblica acerca
de la procedencia o improcedencia total o parcial de la exoneracin, detalle
genrico de los objetos autorizados, precisin que queda sujeta al control
posterior.
Causal: Adquisiciones en exterior
-

Opinin sobre la legislacin aplicable del pas sede y su cumplimiento


en el caso concreto.

Causal: Bienes o servicios que no admitan sustitutos


-

Si la situacin especial de la prestacin (obra, trabajo, servicio,


suministro, etc.) se encuentra amparado jurdicamente.
Si la necesidad de la Administracin no pueda ser satisfecha
igualmente con otros artculos, objetos, o productos de distinta clase o
anlogos.
Calificar si la necesidad sola puede ser satisfecha por el titular del
privilegio.

Causal: Prrroga de plazo de arrendamiento de inmuebles


-

Contrato de arrendamiento de bienes inmuebles preexistente (Se


entiende concertado a travs de un procedimiento abierto).
Que el inmueble arrendado se encuentre ocupado por la entidad.
Que la renta a pactarse en la prrroga no se incremente en una tasa
mayor al crecimiento del ndice general de precios al por mayor.

Causal: Servicios personalsimos


-

Fundamentar documentadamente la necesidad de la especializacin


para la prestacin del servicio. Debe apreciarse de modo evidenciable,
ms all del voluntarismo de la entidad, que existe realmente la
necesidad de contar con servicios especializados y no servicios
ordinarios.
Pronunciarse si el contratista debe ser un prestador especializado en
razn de su destreza, habilidad, experiencia particular o saber tcnico o
cientfico. (Ejemplos: servicios de un artista para una actividad, un
cientfico para llevar a cabo una investigacin, un traductor en un
dialecto sumamente extrao, etc.)
Fundamentar objetivamente los antecedentes demostrativos de la
capacidad especial y que acrediten la profesionalizacin del contratista
y la adecuacin de las aptitudes del proveedor a las necesidades
objetivadas de antemano, y que no slo los cubre sino que no es
comparable con otros posibles ofertantes.

Causal: Adquisicin de insumos para procesos productivos de empresas

46/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

Los insumos directos que utilicen las Entidades que, por mandato de
ley, realicen actividad empresarial directa o indirectamente, y se
dediquen a producir bienes, comprenden los bienes intermedios de sus
procesos productivos, incluyendo los repuestos de equipos y maquinarias, conforme a su giro.

Tomar como referencia los precios de mercado y se realizar mediante


invitacin a los principales proveedores nacionales o internacionales
cursada por cualquier medio de comunicacin escrito, incluyendo el fax
y el correo electrnico.

2.2.

Aprobacin calificada
Salvo la contratacin de servicios pblicos que compete ser aprobada por el
nivel administrativo ordinario en la materia, las dems acciones de
contratacin bajo esta modalidad tienen la exigencia de recabar la
aprobacin superior que ser en cada caso mediante:
-

Resolucin del Titular del Pliego de la Entidad;

Acuerdo del Directorio, en el caso de las Empresas del Estado y las de


Economa Mixta a que hace referencia el Artculo 2 de la presente Ley;
y,

Acuerdo del Consejo Municipal, en el caso de los Gobiernos Locales.

En estos actos administrativos no se aprueba la operacin en s, ni el


contrato, lo nico a que se refiere es autorizar el cambio de la modalidad
contractual y determinar, en su caso, la dependencia u rgano que se
encargar de realizar la adquisicin o contratacin exonerada, de acuerdo al
monto, complejidad, envergadura o sofisticacin32.
La facultad de aprobacin de las exoneraciones a que se refiere este artculo,
no puede ser delegada por las autoridades indicadas en dicha norma.
2.3.

Publicacin del acto de dispensa (salvo adquisiciones de secreto


militar)
La publicidad tambin encuentra su lugar en la contratacin directa, como
medio para que la actuacin gubernativa sea clara, manifiesta y sujeta a la
libre crtica de cualquier interesado. Se trata de una necesidad de darle
publicidad al acto a modo de bsqueda de transparencia del acto y no de una
formalidad esencial para la existencia del acto, por lo que desde que es
autorizada la accin, la administracin puede ejecutar los actos internos
orientados a la adquisicin.
Como se ha dicho, la exigencia adicional de publicacin del acto aprobatorio
busca reforzar la transparencia de proceso, a la vez que activa las
posibilidades de control externo y social sobre la gestin contractual del

32

Artculo 116 in fine del Reglamento.

47/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

Estado. Por ejemplo, a partir de la informacin transparentada suelen actuar


de oficio las acciones de supervisin, monitoreo y control de la Contralora
General de la Repblica y CONSUCODE.
Las resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones de los
procesos de seleccin conforme a este artculo, salvo las previstas en los
casos de servicios pblicos sujetos a tarifas y de secreto militar, son
publicados en el Diario Oficial El Peruano dentro de los diez (10) das hbiles
de su emisin o adopcin, segn corresponda.
2.4.

Comunicacin a la Contralora General de la Repblica


Copia del informe tcnico legal y de la resolucin aprobatoria se enviar a la
Contralora General de la Repblica dentro de los diez das calendario
siguientes, para su revisin selectiva posterior. Tienen un carcter informativo
y no convalidante ya que la presentacin de informacin ante la Contralora
General de la Repblica no convalida los actos o acciones que no se cian a
la normativa vigente, por corresponder a las autoridades de las respectivas
entidades, dentro de su proceso de control interno, supervisar previa,
concurrente y posteriormente la legalidad de los actos que se informan.
Es claro que el objetivo es transferir suficiente informacin al organismo
superior de control a fin que analice si los hechos y circunstancias que
determinaron tal acogimiento corresponden a los requisitos previstos
legalmente, y de no serlo, disponer la incoacin de responsabilidades
consiguientes. Por ello, la informacin que las entidades presentan, permite
mantener actualizada la base de datos institucional para la planificacin de
auditoras y otras actividades de control posterior que se llevan a cabo en
forma selectiva por el Sistema Nacional de Control.
La remisin de la informacin ser de responsabilidad institucional del
funcionario de mayor nivel jerrquico en las entidades o empresas del
Estado, a quien hace referencia el inciso b) del Artculo 4 del Reglamento del
Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones.
La actual directiva de la Contralora General de la Repblica para organizar la
presentacin de informacin est aprobada por la Resolucin de Contralora
N 042-2001-CG y se denomina Informacin que las Entidades deben
Remitir a la Contralora General de la Repblica con relacin a
Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Dicho documento establece que
las entidades deben remitir dentro de los diez das calendario siguientes a la
fecha de su aprobacin, lo siguiente:
a) Copia de la Resolucin del Titular del Pliego Presupuestario o Titular de
la Entidad y en su caso, del Acuerdo de Directorio o Concejo Municipal,
conque se aprueba la adquisicin con exoneracin de Licitacin,
Concurso Pblico o Adjudicacin Directa.
b) Copia del Informe tcnico- legal sustentatorio de la exoneracin materia
de aprobacin.
48/ 56

Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.


.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

c) Formato de datos que la propia Directiva establece.


En el caso de procesos de seleccin exonerados con carcter de secreto
militar o de orden interno, igualmente debern ser presentadas por el
Ministerio de Defensa o el Ministerio del Interior respectivamente, sin
perjuicio de aquella que deba presentarse para fines de obtener la opinin
previa de la Contralora General de la Repblica, en los casos a que se
refieren el Artculo 19 inciso d) del Texto nico Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado y Artculo 109 de su Reglamento.
3.

La contratacin directa estricto sensu (adjudicacin directa de menor


cuanta)
Conforme los diversos aspectos comentados con anterioridad, la intencin de
legislador al establecer los supuestos de exoneracin es facilitar la celeridad en la
toma de decisiones contractuales ante circunstancias de facto que as lo hacen
aconsejable, pero preservando mrgenes razonables de transparencia, y
racionalidad, que aseguren que las acciones administrativas de contratacin
cumplan los fines del sistema de contrataciones pblico, de garantizar que las
entidades obtengan bienes, servicios, y obras de la calidad requerida, en forma
oportuna y a precios o costos adecuados (Artculo 3 in fine del Texto nico
Ordenado).
Dentro de este marco, la contratacin directa es la que la Administracin pblica
realiza con determinada persona, fsica o jurdica, que ella ha seleccionado
discrecionalmente, sobre las bases de la contratacin a realizarse. En ese
sentido, aqu la administracin cuenta con gran margen de libertad para
seleccionar a su contratante, liberndose del automatismo en la decisin que
caracteriza a los otros procesos adquisitivos.
Conforme al artculo 105 del Reglamento de la Ley, el procedimiento a seguir en
las contrataciones exoneradas y declaradas doblemente desiertas se tramitan por
el procedimiento de adjudicacin de menor cuanta ad hoc33:
De producirse los supuestos que determinen la necesidad de
efectuar procesos de Adjudicacin de Menor Cuanta, la Entidad har
las adquisiciones o contrataciones mediante acciones inmediatas
sobre la base de la obtencin, por cualquier medio de comunicacin
incluyendo el facsmil y el correo electrnico, de una cotizacin que
cumpla los requisitos establecidos en las Bases, con autorizacin
expresa del Titular del Pliego o de la mxima autoridad administrativa
de la Entidad, segn corresponda.
Los contratos que se celebren como consecuencia de las
exoneraciones sealadas en el prrafo anterior debern cumplir con
los respectivos requisitos, condiciones, formalidades y garantas, y se
regularn por el Ttulo III del presente Reglamento.

33

El procedimiento de Adquisicin de menor cuanta por exoneracin es un procedimiento ad hoc que


muestra diferencias con respecto a la adquisicin de menor cuanta ordinario para bienes, servicios y
obras, siendo sus principales diferencias no serle aplicable las siguientes acciones: a) La formalidad de
convocatoria; b) La exigencia de comunicar a PROMPYME; c) La formalidad de buena pro.

49/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

La contratacin directa, como el proceso adquisitivo que genera mayor


discrecionalidad a los operadores administrativos, debe ser ejecutada con
extrema cautela, observando siempre la objetividad y transparencia de las
acciones para hacerlas irreprochables y evaluables permanentemente.
En ningn otro procedimiento se encuentra el funcionario tan cerca de la
tentacin de la arbitrariedad y del subjetivismo como en ste, por lo que debe
tenerse presente como afirma ESCOLA que las contrataciones directas mal
efectuadas y con resultados perjudiciales para el inters pblico generan
sospechas y suspicacias, que toda administracin pblica debe evitar, adems de
exponer un panorama gravoso de ineficiencia administrativa34.
A este efecto, el proceso de seleccin se concreta en las siguientes acciones:
3.1.
Accin adquisitiva inmediata
La norma exime de la formalidad de las convocatorias e invitaciones
formales, dado que por las circunstancias comprobadas de excepcin, se
requiere una accin adquisitiva inmediata de las reas de logstica de la
entidad, que conlleven del modo ms expeditivo a identificar el proveedor
idneo conforme con las bases. Es aconsejable, por tanto, proceder a la
seleccin preferente bajo los criterios de idoneidad tcnica, concordancia
en el giro empresarial, rcord de servicios anteriores, etc.
Abre un margen de discrecionalidad importante pero que debe ser ejercido
responsablemente y siguiendo los principios de transparencia y moralidad.
Conforme establece ESCOLA35:
La administracin pblica, como se ha dicho, puede dirigirse en la
contratacin directa a la persona que considere ms idnea y
competente para cumplir el contrato de que se trate, pero esta libertad
no es absoluta, (...) esa eleccin debe hacerse seleccionando a la
persona o empresa que en virtud de sus antecedentes, solvencia
tcnica y financiera, aparezca como la ms apta. La administracin no
puede dirigirse a cualquiera, sino a quien fundadamente crea mejor.
3.2.

Obtencin de una cotizacin concordante con las bases


La caracterstica de la contratacin directa (adjudicacin directa de menor
cuanta, segn nuestro ordenamiento) es que la entidad pblica elige
directamente al contratista, sin someterlo a oposicin o puja, actuando tal
cual un particular procede. Pero la eleccin no puede ser arbitraria ni ilegal,
como puede suceder si recae en quienes poseen impedimento para ser
contratista, le es incompatible el contrato, o tiene inhabilidad para el efecto.
La autorizacin para la administracin es para dirigirse libremente a quien
juzgue conveniente, dentro de criterios de razonabilidad y transparencia y
solicitarle una oferta de contrato conforme a sus trminos de referencia, la
cual ser evaluada y de ser conforme, adjudicado el contrato36.

34

ESCOLA, Hctor; op. cit., p. 362.


ESCOLA, Hctor; op. cit., p. 362.
36
DROMI, Derecho Administrativo, p. 323.
35

50/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

Es esencial, la conformidad de la cotizacin con las bases que sirvieron de


antecedente al proceso, esto hace que aun en los supuestos de
contratacin directa, el contrato administrativo mantenga sus caractersticas
de contrato de adhesin, aun cuando la administracin pblica admita
variantes que no afecten el objeto del contrato37 38.
La contratacin directa, dado que no exige oposicin o concurrencia sino al
contrario las excluye, es un sistema que carece del automatismo que
caracteriza a la licitacin pblica, por el cual la administracin queda
vinculada de un lado a la voluntariedad de los postores que deseen
concurrir y luego por la conveniencia o no de la oferta que planteen. En
este caso al contrario, la administracin ostenta la libertad para identificar a
su posible contratista, quedando solo sujeta al deber de motivar y explicar
las razones de su eleccin.
Particularmente cuanto la exoneracin es de empresas para obtener
insumos propios de su giro, el artculo 112 del Reglamento exige que la
adjudicacin de menor cuanta, tome como referencia los precios del
mercado y se invite por escrito a los principales proveedores nacionales o
internacionales
Obviamente si la cotizacin no se adecuara a las bases, existe el deber de
desestimarla y proveerse de otra cotizacin39. A diferencia de otras
legislaciones, la nuestra no autoriza a negociar los trminos contractuales
con el proveedor, lo cual consideramos no aplicable a nuestros procesos
adquisitivos.
3.3.

Evaluacin de la oferta
La evaluacin de la oferta realizada debe ser realizada por la autoridad
competente, siguiendo los criterios de la ley y de las bases, de tal modo de
verificar su adecuacin al inters pblico. Aun en esta modalidad
contractual la administracin pese a su libertad de seleccin inicial, queda
sujeta al deber de rechazar la oferta de contratacin directa por precio,
calidad o condicin inconveniente, y vinculado al criterio de adjudicar a la
mejor oferta40.

3.4.

Celebracin de contrato
Los contratos que se celebren como consecuencia de las exoneraciones
sealadas en el prrafo anterior deben cumplir con los respectivos
requisitos, condiciones, formalidades y garantas regulares. En tal sentido,
la seleccin del contratista mediante va directa, no implica cambiar las
exigencias contractuales (reglas para adelantos, garantas aplicables a la

37

ESCOLA, op. cit., p. 362.


Desde otra perspectiva, pero acertadamente MONEDERO afirma que la libertad contractual del rgano
en estos casos queda frenada adems, en el cuadro de condiciones econmico-administrativas que ha de
regir su operacin. MONEDERO GIL, Jos Ignacio; Doctrina del Contrato del Estado, p. 342.
39
MARIENHOFF, Miguel; op. cit., p. 293.
40
DROMI, Roberto; Derecho Administrativo, p. 323.
38

51/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

ejecucin contractual, etc.) que legtimamente le corresponden al contrato


segn su monto y naturaleza.
3.5.

Situaciones excepcionales
La normativa ha contemplado por excepcin, que en tres casos de
adquisiciones derivadas de exoneraciones a procesos de concurso, no se
aplique la modalidad de adquisicin directa de menor cuanta:

4.

En el caso de la situacin de emergencia, las adquisiciones se realizan


directamente, como actan los adquirentes particulares en cualquier
operacin ordinaria sin ceirse a las formalidades de la adjudicacin de
menor cuanta.

En el caso de las adquisiciones y contratos realizados por misiones


diplomticas en el exterior, el procedimiento adquisitivo se sigue por la
legislacin, usos y costumbres del pas en que se ejecutan.

En el caso de la prrroga de contratos de arrendamiento, tampoco es


necesario seguir el procedimiento de adjudicacin de menor cuanta
sino que directamente se suscribe el contrato con el arrendatario.

Ex post: Balance anual de exoneraciones


Finalmente, cada entidad debe realizar al final del periodo presupuestal
balance anual comparando el presupuesto total ejecutado en materia
contrataciones, discriminando la cantidad ejecutada mediante procedimientos
libre concurrencia (licitacin pblica, concurso pblico y adjudicacin directa
menor cuanta ordinaria) y aquellos ejecutados mediante causales
exoneracin.

un
de
de
de
de

Esta comparacin se hace con el objetivo de establecer si se ha cumplido la


naturaleza excepcional de la contratacin directa y el carcter de regla general,
de las frmulas de libre concurrencia. Las apreciaciones que se extraigan de este
anlisis, deben retroalimentar los planes anuales futuros o introducir las
modificaciones que sean necesarias en la gestin logstica para mejorar su
adecuacin41.
V. SNTESIS FINAL
1. El rgimen de las exoneraciones, rene una serie de circunstancias y eventos
reales, calificado por el Legislador Nacional para autorizar de manera uniforme- a
todas las entidades pblicas a eximirse de su deber constitucional y legal de seguir
el procedimiento de licitacin o concurso pblico para contratar toda obra, servicio
o adquisicin de bienes, y proceder a contratarlos directamente, siguiendo los
principios de la contratacin administrativa.

41

Norma Tcnica de Control Interno, 700-07, aprobada por Resolucin de Contralora N 123-2000-CG.

52/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

2. La calificacin efectuada por el Legislador Nacional de las circunstancias que


ameritan la exoneracin se funda en los factores: i) La inviabilidad de la
concurrencia abierta por imposibilidad (jurdica o fctica) de competencia (por
ejemplo, la contratacin de prestadores de servicios pblicos sujetos a tarifas
nicas, la adquisicin de bienes que slo puede ofrecer el fabricante o quien tiene
un ttulo de exclusividad, o contratar in tuito personae a determinado artista o autor
literario; y, ii) La inconveniencia administrativa de la concurrencia abierta, (por
ejemplo, las contrataciones entre entidades administrativas, las adquisiciones ante
situaciones de urgencia o emergencia, la prrroga de contratos de arrendamiento,
contratos de secreto nacional, etc.).
3. Las condiciones exigidas legalmente para el acogimiento a la causal de urgencia
son: i) Una ausencia concreta de bienes, servicios u obras necesarias; ii) La
ausencia del bien, servicio u obra debe ser extraordinaria; iii) La ausencia del bien,
servicio u obra debe ser imprevisible; iv) Que el efecto razonable de la ausencia
sea comprometer directa y de modo inminente los servicios esenciales u
operaciones productivas de la entidad.
4. Las condiciones exigidas legalmente para el acogimiento a la causal de
emergencia son: i) Una situacin factica contingente: acontecimientos
catastrficos, situaciones de grave peligro, o necesidades de la defensa nacional;
y, ii) La competencia institucional para actuar en contra de la emergencia.
5. Las condiciones exigidas legalmente para el acogimiento a la causal de servicios
pblicos sujetos a tarifas son: i) Que la prestacin sea de servicios pblicos
calificados como tales; y, ii) Que estos servicios pblicos deben estar sujetos a
tarifas nicas aprobadas ante un organismo regulador.
6. Las condiciones exigidas legalmente para el acogimiento a la causal de servicios
personalsimos: i) Fundamentar documentadamente la necesidad de la
especializacin para la prestacin del servicio; ii) Que el contratista sea
comprobadamente y de modo evidenciable un prestador especializado en razn de
su destreza, habilidad, experiencia particular o saber tcnico o cientfico; iii) Una
apreciacin objetiva de los antecedentes demostrativos de la capacidad especial y
que acrediten la profesionalizacin del contratista y la adecuacin de las aptitudes
del proveedor a las necesidades objetivadas de antemano.
7. Las condiciones exigidas legalmente para acogerse a la causal de prrroga de
contratos de arrendamientos de inmuebles, las siguientes: i) Preexistencia de
algn contrato de arrendamiento, concertado a travs de un procedimiento en
competencia abierta; ii) La entidad debe ocupar fsicamente el inmueble objeto del
contrato; iii) Que la renta a pactarse en la prrroga no se incremente en una tasa
mayor al crecimiento del ndice general de precios al por mayor; iv) Que el contrato
incluya una clusula obligatoria de resolucin unilateral a favor de la entidad, sin
pago de indemnizacin por ningn concepto ni incluir opcin de compra.
8. Las condiciones exigidas legalmente para acogerse a la causal de adquisiciones
en el exterior son: i) Que la adquirente sea una Misin Diplomtica en el Exterior
(embajada, delegacin, consulado, etc.); ii) Que los bienes, servicios u obras a
adquirirse sean para empleo de la propia delegacin.
9. Las condiciones exigidas legalmente para acogerse a la causal de adquisicin de
insumos son las siguientes: i) Debe tratarse de una empresa del Estado que tenga
53/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

como giro la produccin de bienes, y no la prestacin de servicios: ii) El objeto del


contrato exonerado debe versar sobre la obtencin de insumos o de bienes
intermedios para sus procesos productivos (equipos y maquinarias); iii) Los bienes
a obtenerse deben corresponder al giro de la empresa; y, iv) La contratacin debe
hacerse a precios de mercado y no a precios meramente convencionales.
10. Las condiciones exigidas legalmente para acogerse a la causal de contratacin
interadministrativa son las siguientes: i) Cumplimiento de la restriccin a la
capacidad de las entidades publicas bajo forma empresarial para proveer bienes,
servicios, u obras a otras entidades del propio Estado; ii) La exigencia de
Idoneidad econmica de la prestacin de bienes, servicios u obras; y, iii) La
prestacin personalsima a cargo de la entidad publica ofertante.
11. Las condiciones exigidas legalmente para acogerse a la causal de adquisicin de
bienes o servicios que no admitan sustitutos, son: i) Identificacin objetiva de la
existencia de un proveedor nico; ii) Que la entidad necesite de esos bienes o
servicios provistos en exclusividad; iii) Que la necesidad de bienes o servicios de la
Administracin no pueda ser satisfecha igualmente con otros artculos, objetos, o
productos de distinta clase o anlogos, o por otros prestadores de servicios.
12. Para el acogimiento a alguna de las causales, la ley exige que la entidad siga un
procedimiento interno de aprobacin que a la vez constituyen una sucesin de
medios de control previo interno para veracidad y correccin de la decisin. Tales
medios son: i) La sustentacin en dictamen tcnico legal interno favorable; ii) La
aprobacin expresa, calificada y previa de la autoridad superior; iii) La publicacin
de la decisin de la autoridad favorable al acogimiento en el diario oficial El
Peruano; iv) La comunicacin al rgano de Control Externo del Estado.
CASOS PARA RESOLVER
CASO 1
Por el terremoto que acaba de producirse en el departamento de Moquegua, el
Gobierno ha declarado el estado de emergencia correspondiente y como tal ha
exonerado a las entidades pblicas de la zona de los requisitos de licitacin y
concurso pblicos para la reconstruccin de las zonas afectadas.
Enestecontexto, el Director de Administracin su Municipalidad, le propone al
amparo de dicha exoneracin realizar las contrataciones siguientes:
1.
2.
3.
4.

Adquirir papel continuo para los faxes e impresoras.


Comprar calaminas, cemento y ladrillo para ser donado en acciones cvicas.
Contratar servicios de telfonos para mejorar las comunicaciones.
Contratar personal Asesor especializado en emergencias para el periodo
presupuestal.
5. Compra de vehculos para los directivos de la municipalidad.
Cul es su opinin respecto de la procedencia de cada una de estas
propuestas?

54/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

CASO 2
La Divisin de Administracin del Municipio de Lima, ha decidido renovar los
equipos de computadoras de la entidad. A este efecto, el jefe de sistemas le
indica que la mejor marca en el mercado y que se adecuan a las necesidades de
los sistemas preexistentes son los equipos IBM. Por ello, le ha dispuesto que
usted elabore los trminos de referencia necesarios para hacer posible esta
adquisicin. Podra ser exonerada esta contratacin?

55/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales


Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

BIBLIOGRAFA
COMADIRA, Julio Rodolfo; La Licitacin Pblica (Nociones, Principios, Cuestiones).
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001.
CONSUCODE; Manual Electrnico de Contrataciones del Estado. Adquisiciones de
Menor Cuanta, versin 2002.
DALLARI, Adilson Abreu; Aspectos Jurdicos da Licitacao. Sexta Edicin, Saraiva,
2003.
DROMI, Roberto; Licitacin Publica. Ediciones Ciudad Argentina, Segunda Edicin.
1995.
ESCOBAR GIL, Rodrigo; Teora General de los Contratos de la Administracin
Publica. Legis Editores S.A., Segunda Reimpresin, 2000.
ESCOLA, Hctor; Tratado integral de los contratos administrativos, Tomo I.
FARRANDO, Ismael (Director): Contratos Administrativos. Lexis Nexis, Abeledo
Perrot, Primera Edicin, 2001
LOPES MEIRELLES, Hely; Licitacao e Contrato Administrativo. Malheiros Editores.
Decimotercera edicin, 2002.
MONEDERO GIL, Jos Ignacio; Doctrina del Contrato del Estado,
MORON URBINA, Juan Carlos: El procedimiento exoneratorio de la libre concurrencia
en las adquisiciones y contrataciones del Estado. Actualidad Jurdica, Tomo 95,
Octubre 2001.
MORON URBINA. Juan Carlos; La exoneracin al principio de libre concurrencia en la
contratacin administrativa elusin o necesidad?; Actualidad Jurdica, Tomo 92, Julio
2001.
MUTIS VANEGAS, Andrs; y QUINTERO MUNERA, Andrs; La contratacin estatal:
anlisis y perspectivas. Pontificia Universidad Javeriana y Fundacin Social, Primera
edicin, Ao 2000.
NIEBUHR, Joel de Menezes; Dispensa e Inexigibilidade de Licitacao Publica. Editorial
Dialctica, Sao Pablo, 2003.
SAYAGUES LASO, Enrique; La Licitacin Publica. Montevideo, Pea & Cia.
Impresores.

56/ 56
Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
.

56

Vous aimerez peut-être aussi