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RESUMEN
Este artculo expone las posibilidades de nuevas lecturas de las prcticas jurdicas a partir de las relaciones derecho y literatura, en la
vertiente de derecho como literatura y con nfasis en narraciones
jurdicas. Esto se ejemplifica en la lectura de jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia desde parmetros literarios y en el
estudio de caso de derechos fundamentales relacionados con la identidad corporal.
Palabras clave: derecho y literatura, narracin jurisprudencial, identidad corporal.
ABSTRACT
This article presents the possibilities of new readings of legal
practices from the point of view of relations between Law and
Profesora de la Pontificia Universidad Javeriana. Abogada, licenciada en literatura, especialista en
derecho de familia, magstra en literatura Latinoamrica, candidata a doctorado en derecho.
e-mail: bespinosa@javeriana.edu.co
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SUMARIO
INTRODUCCIN
I.
1.
1.1.
1.2.
1.3.
1.4.
2.
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.
II.
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INTRODUCCIN
Un pas de exclusiones ancestrales como Colombia, tiene mucho que demandarle
al derecho en tanto matriz de intersubjetividades, mucho que esperar de los ejercicios de justicia. Una de las vas para exigir al derecho que diga ms, de otra manera
y a renovados sujetos sociales, es presionando con acercamientos crticos que tengan como condicin la bsqueda transdisciplinaria1, cruzando marcos tericos y
metodolgicos de distintas disciplinas. Como lo permite, por ejemplo, la conexin de
mltiples vas entre el derecho y la literatura, aun si es una relacin de la que, como
dice ENRIQUE MAR en ensayo sobre el tema, se puede hablar pero en voz baja.
Porque la intencin de hacer dogmtica slida y pertinente para los pases del sur
del hemisferio, tiene, entre otras condiciones, la de empezar a preguntarse por las
narraciones ciudadanas que no han conseguido ingresar al derecho y cuestionar las
formas estatales que pretenden producir el nico derecho posible. O parafraseando
a BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS, necesitamos un nuevo sentido comn sobre el
poder y el derecho y las vas para adquirirlo no pueden ser las mismas usadas hasta
ahora.
Los estudios jurdicos crticos buscan transformar lenguajes y agentes del campo jurdico2 y esto se da por la contraposicin de discursos que los reconstituyen.
Los postulados crticos cambian los contextos de las premisas de las discusiones
del derecho para interrogarlo de otra manera y para que diga ms o de forma
diferente. Lo que cuestionan es tanto la narracin tradicional como su aplicacin.
Se presiona el descentramiento conceptual de los actores del campo y especialmente de los que ocupan posiciones con mayores privilegios. El centro normativo,
formal, objetivo, jerrquico y patriarcal del derecho es relativizado. La intencin es
cambiar fronteras3, protagonistas y narradores, es decir, que las prcticas internas
y las interacciones con otros campos se renueven, buscando mayor justicia mate-
Segn BOURDIEU, el campo jurdico est definido por un inters especfico, al igual que el resto de los
campos, que no son ni la eficiencia jurdica ni la justicia social, sino el formalismo del derecho, la
creencia en una forma de razonamiento especfico, inters que llama la illusio especfica del campo,
es decir, dar por asumido que jugar en el campo es valioso.
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rial y democracia real. Se quiere introducir disidencias en los habitus4 del campo
(BOURDIEU, 2000).
Sin embargo, los campos jurdicos latinoamericanos difcilmente mueven sus
bordes o admiten la oposicin de discurso crticos, la que permite un nuevo decir del
derecho5.
En el caso de Colombia, la autonoma disciplinar del derecho, manifiesta y venerada como base de la ciencia jurdica, as como la defensa del derecho positivo
estatal en tanto nica posibilidad normativa (LPEZ, 2000) han sido barrera infranqueable para las propuestas crticas. Hay dificultad en desterrar la autonoma esencial en la produccin del sentido, para llegar a hablar de una autonoma relativa de
lo jurdico con prcticas independientes que se concretan en actos discursivos.
Pero s se ha conseguido, en cierto grado, que la acumulacin de capitales econmico, jurdico y cultural saber e informacin6, se oriente en algunos casos al
capital simblico7.
I. CAMPOS SOCIALES DISCURSIVOS,
EL JURDICO Y EL LITERARIO
En el caso del movimiento Derecho y literatura, su fuerza actual en varios pases
parte del impulso que le dieron algunas tendencias de los estudios legales crticos en
Estados Unidos, si bien desde los aos treinta tuvo en BENJAMN CARDOZO un profundo convencido.
Categoras de percepcin y de apreciacin que estructuran la forma de percibir los conflictos ordinarios y que orientan el trabajo destinado a transformarlos en confrontaciones jurdicas. Los hbitos se
autorreproducen, y determinan los pensamientos, las percepciones y las acciones discursivas, pero
siempre, al interior de las ya existentes, por eso son los hbitos los que cohesionan y mantienen el
campo y por eso se ritualiza el aprendizaje de los hbitos del campo.
Algunos de los rasgos de los campos jurdicos latinoamericanos se originaron en la colonia y el siglo
XIX y se mantuvieron en el siglo XX; son mencionados por MAURICIO GARCA y CSAR RODRGUEZ (2003)
en una propuesta terica y metodolgica para los estudios de derecho y sociedad en el sur de Amrica.
Relacionan la pluralidad jurdica, la ineficacia instrumental de la norma y el autoritarismo, a la luz de
los referentes tericos de PIERRE BOURDIEU y de BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS. Igualmente mencionados por
M. GARCA (2002) en compilacin de ILSA sobre pluralismo jurdico.
Otro concepto que tomado del contexto general de las propuestas tericas de BOURDIEU surge en el cruce
entre tica y saber ejercido en el campo, cuando los abogados van ms all del ejercicio ordinario del
saber y no se limitan a las ideas recibidas y a los lugares comunes; cuando avanzan en la valorizacin
de sus actividades, por la visin tica, o por renovar los ejercicios jurdicos; cuando formulan preguntas
que se enlazan con la realidad; cuando cuestionan el paradigma terico o asumen su desplazamiento.
Ejemplo de ello sera la Corte Constitucional de Colombia, que al actuar dentro de inditos paradigmas
de interpretacin ejerce influencia en el espacio social, presionando evaluaciones de la aplicacin de
la Constitucin Poltica que antes no se haban dado en el pas, y acercando a los ciudadanos a nuevos
ejercicios de los derechos de los que son titulares.
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1. Derecho en la literatura
Estudio de representaciones del orden legal en novelas, poesa y obras de teatro.
1.1. Anlisis jurdico de la literatura
Preguntar a las grandes obras literarias sobre cuestiones fundamentales de derecho, justicia y poder, como en el caso de anlisis hechos sobre La comedia humana de BALZAC, Los miserables y El ltimo da de un condenado de VCTOR HUGO,
El proceso de KAFKA, Crimen y castigo de DOSTOIEVSKI, Las memorias de Adriano
de MARGUERITE YOURCENAR y muchos ms.
1.2. Juicios histricos llevados a la literatura
Los de JESUCRISTO, los templarios, JUANA DE ARCO, GIORDANO BRUNO, GALILEO GALILEI,
los Juicios de Nuremberg, o en Colombia el clebre juicio de 1851 al abogado de los
artesanos: JOS RAIMUNDO RUSSI.
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La valoracin de los intereses en conflicto y su justificacin en trminos de coherencia, persuasin y verosimilitud, constituyen narracin porque el juez ordena los
hechos, las versiones, crea un texto nuevo a partir de stos y de todos los documentos jurdicos que contienen las leyes y fuentes del derecho. La argumentacin en el
derecho sirve para persuadir a otros que nuestra narracin de la realidad es la
correcta. Es conocido en esta lnea JAMES BOYD WHITE en Estados Unidos. En
Amrica Latina hay ensayos como el de CLAUDIO MARTYNIUK Sobre la narracin
hermenutica de la normatividad.
2.2. Teora del derecho y ficcin
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Podemos comparar a un juez que decide qu es la ley en una cuestin, no slo con los
ciudadanos de cortesa que deciden qu requiere la tradicin, sino con el crtico literario
que independiza las distintas dimensiones de valor en una obra o poema complejo. Y
tambin los jueces son autores al igual que los crticos... Podemos hallar una comparacin aun ms fructfera entre literatura y derecho al construir un gnero artificial de
literatura que podramos llamar la novela en cadena.
El concepto de campo discursivo, esencial al de campo social, tiene plena vigencia en los aos sesenta
y setenta con autores como MICHEL FOUCAULT en La arqueologa del saber.
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ingresar a ella. El ser humano que no ingresa al orden del lenguaje y no tiene
lmites, no puede ser libre porque est en la locura (LACAN, 1971). Quien no
interioriza el orden normativo ciudadano no tiene lmites y es imposible hacerlo
si no nos reconocemos en ese lenguaje normativo. El orden simblico que constituye ciudadanos/as, es el derecho; los discursos jurdicos inclusivos y polifnicos,
y no los disyuntivos o excluyentes, permiten la libertad.
2. Reconocer dos representaciones simblicas en el campo jurdico:
Los conceptos, las divisiones, las categricas, los rituales, todo lo que permite poner en uso los textos.
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La funcin potica del lenguaje que redefine las fronteras de los campos sociales, se enlaza con las funciones de la escucha en el destinatario: cognitiva, lingstica y afectiva, porque si alguien enuncia otro debe escuchar. Qu pasa si nadie
escucha el relato porque en ningn modo se siente narrado en l? Hay que renovar
el relato, la forma en que se nombra a los personajes y permitir que aparezcan los
silenciados. Tal como hace la literatura, asumiendo los silencios sociales, las negaciones estructurales, los dolores colectivos, las carencias individuales, los deseos no
cumplidos9.
En Colombia, desde 1991 se renovaron las funciones de la escucha y la funcin
potica del campo jurdico, con un texto constitucional que permite renombrar a los
personajes de los relatos, incorporar voces, introducir nuevos narradores con otros
saberes sociales y ciudadanos. Agentes de los campos sociales acordaron en 1991
que la llamada diglosia latinoamericana10 (RAMA, 1984) haba creado un texto del
poder del lugar del amo en trminos lacanianos.
Recordando slo novelas recientes en Colombia: La novia oscura de LAURA RESTREPO, Despus de todo
de PIEDAD BONNET, Rosario tijeras de JORGE FRANCO, Al final del alba y Sangre ajena de ARTURO ALAPE,
Batallas en el monte de Venus de SCAR COLLAZOS, Satans de MARIO MENDOZA.
1 0 Voces de los sujetos del poder vs. voces del pueblo, la voz monolgica estatal, pretende no escuchar los
otros relatos de la sociedad y especficamente los otros rdenes normativos.
1 1 Palimpsesto: mltiples voces recogidas por varios autores en un solo texto o superficie narrativa.
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delimitada por el propio cuerpo. Adems, es difcil concebir una intromisin ms severa
en la intimidad que la penetracin en el cuerpo de un ser humano sin su consentimiento... el acto de invasin y las consecuencias del mismo tambin afectan en grado sumo
el derecho a la autonoma de la persona... Su estado de embarazo (como consecuencia
del acto violento) no tiene el efecto de suspender la autonoma de la mujer ni la libertad
de conciencia... sentencia Corte Constitucional, C-647 de 2000.
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IV.NARRACIN JURISPRUDENCIAL DE
IDENTIDADES CORPORALES
Hemos comenzado a citar sentencias relacionadas con la identidad corporal12 porque es uno de los tipos de demandas sociales con relacin a los cuales los actores
de los campos sociales colombianos han escuchado la nueva voz constitucional y
han decidido pasar a travs de esa matriz de subjetividades que es la Constitucin;
diversos intentos hechos antes de 1991 se enturbiaban en la formalidad de la aplicacin de las normas puestas en vigencia13. Y corresponde tambin a un tipo de
demanda social que leda como literatura una vez se enuncia desde lo judicial, fertiliza las acciones sociales.
Se trata de demandas sociales sobre identidad corporal como las referidas a
proteccin a la maternidad, derecho a la salud, modificaciones corporales, educacin sexual, lmites en los ejercicios de la sexualidad, agresin sexual, autonoma
procreativa, unin de parejas del mismo sexo, indefinicin genital, autoimagen (apariencia personal, uso de objetos en el cuerpo...), embarazo adolescente y educacin, y muchas ms. Son realizacin discursiva jurdica de trayectos corporales y
de subjetividades contemporneas.
Una lectura desde la teora narratolgica del discurso, permite acercarse a la
transformacin de fronteras que suponen para el campo y sus posibilidades
interdisciplinarias, las narraciones de identidades corporales que est haciendo la
Corte Constitucional de Colombia. Como cuando se asumen rupturas discursivas
fuertes, narrando lo prohibido en el lenguaje ordinario y en las prcticas sociales, tal
es el caso de la homosexualidad. La Corte trata que nuevos relatos particulares se
enuncien en la narracin creada, pero esto an no es posible, la construccin de los
personajes desde lo judicial no tiene la fuerza para decirse legtimamente porque
genera incompatibilidad con enunciados sociales de otro origen que determinan el
campo jurdico en temas especficos. Sin embargo, ha afirmado:
1 2 No intentamos identificar lneas jurisprudenciales, valioso trabajo que en la perspectiva del cuerpo en
los derechos sexuales y reproductivos ya ha sido adelantando en Colombia (LEMAITRE, CABAL, 2001).
1 3 Pensemos por ejemplo en las normas de derecho internacional que protegen derechos humanos, como
el caso de la Convencin para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer,
Ley 51 de 1981, que citada como referente normativo en un proceso judicial parece pasar inadvertida
al momento de valorar los intereses en disputa. O la Convencin sobre los derechos de los nios o la
Convencin interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, Ley 248
de 1995, promulgada por el decreto 1276 de 1997. Hay expectativa por la aplicacin de la Ley 823
de julio 10 de 2003 Igualdad de oportunidades para las mujeres pues de nuevo se precisa cultura y
conciencia jurdica para entender que puede ser interpretada y aplicada aun si su redaccin se da en
trminos de esferas de juridicidad y no de acciones concretas de sujetos particularizados.
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A juicio de esta Corte, desde el punto de vista constitucional, la conducta y el comportamiento homosexuales, tienen el carcter de manifestaciones, inclinaciones, orientaciones y opciones vlidas y legtimas de las personas. La sexualidad, heterosexual u homosexual, es un elemento esencial de la persona humana y de su psique y, por consiguiente,
se integra en el marco ms amplio de la sociabilidad. La proteccin constitucional de la
persona en su plenitud, bajo la forma del derecho a la personalidad y a su libre desarrollo
(CP, artculoss. 14 y 16), comprende en su ncleo esencial el proceso de autnoma
asuncin y decisin sobre la propia sexualidad. Carecera de sentido que la autodeterminacin sexual quedara por fuera de los linderos de los derechos al reconocimiento de la
personalidad y a su libre desarrollo, si la identidad y la conducta sexuales, ocupan en el
desarrollo del ser y en el despliegue de su libertad y autonoma, un lugar tan destacado
y decisivo. Admitir que el Estado pueda interferir y dirigir el proceso humano libre de
adquisicin e interiorizacin de una determinada identidad sexual, conducira a aceptar
como vlido el extraamiento y la negacin de las personas respecto de ellas mismas por
razones asociadas a una poltica estatal contingente. El ser no puede sacrificarse por
una razn de Estado, en un campo que no incumbe a ste y que no causa dao a
terceros. La proteccin de las autoridades a todas las personas y residentes en Colombia (CP, artculo 2) tiene forzosamente que concretarse, en esta materia, en el respeto a la
libre opcin sexual, sentencia C-098 de 1996.
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ha conseguido aprehender. Las demandas sociales han pasado por temas como el
de los estudiantes de secundaria y su derecho a recibir educacin sexual bajo
parmetros ticos y de respeto, en apoyo a su definicin de identidad corporal en
medio de los mensajes confusos de los medios de comunicacin17.
Asimismo, se ha planteado la posibilidad del control a la televisin y las franjas
de sexo por distorsionar las imgenes que sobre su cuerpo y sexualidad deben tener
los jvenes18.
Tambin se han ocupado las narraciones del derecho a la educacin y a la libre
opcin sexual19, del derecho a la intimidad y la educacin en tanto necesarios para
la autonoma personal20, as como de la identidad sexual y el uso de drogas en
estudiantes, sus lmites y sanciones21. Los jvenes como recin iniciados en el contar su proyecto de vida, nos dan lecciones sobre las censuras narrativas que esperan que el derecho levante para nombrar las subjetividades contemporneas.
Ahora bien, hay que aclarar que es la literatura la que devela lo reprimido en el
lenguaje articulado (BATAILLE, 1988), por eso el erotismo slo accede a la literatura,
porque es el espacio mayor de la trasgresin de la norma. Pero a su manera, las
narraciones judiciales son y deberan ser liberadoras.
Como cuando se decide valorar los relatos sobre agresin sexual. Situaciones
dolorosas como violacin por un extrao, violacin cometida por el cnyuge, incesto, violencia intrafamiliar, han llevado a la Corte Constitucional a crear nuevos contextos narrativos y valorativos para abordar el concepto de identidad corporal, a
incorporar construcciones de gnero y preguntar a cul de los personajes no se le
ha permitido enunciar su relato para cargarlo ahora de verosimilitud. Tambin ha
fijado nuevas gnesis de lo narrado y ha elegido focalizar a algunos de los personajes: nias o mujeres, vctimas principales de estas violencias.
Sobre la acusacin tab e innombrada en Amrica Latina de violacin cometida
por cnyuge, deca la Corte en 1997 reiterando la importancia de la libertad sexual
y el control de la propia corporeidad:
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La violacin, cualquiera sean los sujetos que intervienen en el hecho, supone privar a
la vctima de una de las dimensiones ms significativas de su personalidad, que involucran
su amor propio y el sentido de s mismo, y que lo degradan al ser considerado por el otro
como un mero objeto fsico. La sancin de las conductas de violacin parte del reconocimiento del derecho a disponer del propio cuerpo, y constituyen un mecanismo tendente a garantizar la efectividad del mismo. Hoy, debe aceptarse que tanto el hombre como
la mujer pueden ser sujetos pasivos de violencia sexual proveniente de la persona
(hombre o mujer), con quien aqullos han optado por compartir su sexualidad; y, en
consecuencia, la proteccin debe brindarse en todos los casos22.
2 2 Sentencia Corte Constitucional C-285 de 1997. Accin de inconstitucionalidad contra los artculos 22
y 25 de la Ley 294 de 1996 sobre violencia intrafamiliar. Se declar inexequible el artculo 25 por
considerar que la consagracin de un tipo penal privilegiado para el caso de acceso carnal violento
contra el cnyuge, viola el derecho a la igualdad y minimiza el dao en el caso de las parejas.
2 3 Tema ampliamente revisado por los feminismos de la primera y segunda ola. Vanse VIRGINIA MAQUIEIRA
y CRISTINA SNCHEZ (comp.), Violencia y sociedad patriarcal, ed. PABLO IGLESIAS, 1990.
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Defensora del Pueblo24, en tres de cada cuatro casos la pobreza ha sido el factor esencial en nuestro pas para que una mujer se prostituya. Pero entre las menores de 21 aos,
la violencia ha jugado un papel determinante, pues la agresin en el hogar ha sido la
causa principal que ha forzado a muchas jvenes a ejercer la prostitucin, situacin que
las hace a su vez particularmente vulnerables a muy distintas formas de agresin.
2 4 Vase Cmara de Comercio, La prostitucin en el centro de Bogot, 1991. Defensora del Pueblo,
Situacin de la a niez explotada sexualmente en Colombia, Ministerio Pblico, Serie Fmina, n 6,
Bogot, 1995.
2 5 Segn este documento: se entender que violencia contra la mujer incluye la violencia fsica, sexual y
psicolgica: a) Que tenga lugar dentro de la familia o unidad domstica o en cualquier otra relacin
interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y
que comprende, entre otros, violacin, maltrato y abuso sexual; b) Que tenga lugar en la comunidad y
sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violacin, abuso sexual, tortura,
trata de personas, prostitucin forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, as como en
instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otros lugar, y c) Que sea perpetrada o
tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra.
26. Ley 248 de 1995, promulgada por el Decreto 1276 de 1997. Sentencia Corte Const.C-408 de 1996
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Tambin los lmites dentro de los cuales puede reclamarse el derecho a la identidad y libertad corporal han sido tratados por la Corte Constitucional27.
En sentencia T- 443 de 1995 visibiliz el tema de cmo la libertad de acceder al
placer sexual no puede alegarse temerariamente en contra de otros o de otras,
como ocurri cuando el personero de una localidad pequea interpuso tutela para
proteger el derecho a la intimidad, a la libertad sexual y a la educacin, de un
hombre que acosaba a sus compaeras de estudio y haba embarazado a dos sin
responder por sus hijos, argumentando que se le estaba coartando su libertad y
simplemente actuaba como hombre. La Corte vio esta tutela como un irrespeto
contra la justicia y los fines que sta busca con la defensa actual de los derechos
sobre el cuerpo y censur el relato que se le presentaba como demanda social,
corrigiendo el contexto que se daba en la accin de tutela sobre el hecho de ser
hombres y mujeres.
El constituyente cre la tutela para proteger al oprimido, al violentado, al amenazado.
En el presente caso las afectadas son un buen nmero de alumnas de un colegio de
provincia, y el personero olvidando sus deberes y su compromiso con la regin, presenta tutela, sin tener justificacin para ello, NO a nombre de las nias o jvenes seducidas
por el demandado sino a nombre de ste. Esta actitud inconcebible del personero es un
ultraje para quienes, en toda la Repblica, han depositado en la accin de tutela la
esperanza de que sea el real mecanismo para defender los derechos fundamentales.
2 7 Por ejemplo: sentencias C-098 de 1996, C-210 de 1997, C-285 de 1997, T-926 de 1999.
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