Concepto de Constitución PDF

MARCO GERARDO MONROY CABRA - CONCEPTO DE CONSTITUCIN
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Marco Gerardo Monroy Cabra (Colombia) *
Concepto de Constitucin
1.
Introduccin
El concepto de constitucin escrita es relativamente reciente y data del siglo

XVIII, en que aparecen documentos para regir la organizacin poltica de la sociedad. Sin embargo, el trmino constitucin referido a la poltica es antiqusimo; la
reflexin sobre la organizacin poltica se halla en la Antigedad clsica, en la Edad
Media y en la Modernidad.
Por esta razn, desde el punto de vista de la evolucin de las ideas polticas es
posible hablar, en trminos generales y sin la precisin que hoy tiene el concepto de
constitucin, de una constitucin antigua, una constitucin medieval y una constitucin moderna.
Debido a lo anterior se abordar primero la evolucin histrica desde el punto
de vista de las ideas polticas, para luego precisar el concepto de constitucin desde
los distintos puntos de vista.
Igualmente, se analizar la Constitucin entendida como norma jurdica, las
distintas clases de constituciones, y la Constitucin como principal fuente material y
formal de todo el ordenamiento jurdico.
De otra parte, se hace una sntesis de las teoras modernas sobre la Constitucin.
Por ltimo, se deducirn algunas conclusiones sobre el trabajo realizado.
* Ex presidente y magistrado de la Corte Constitucional. Ex presidente de la Comisin

Interamericana de Derechos Humanos. Profesor emrito del Colegio Mayor del Rosario. Presidente
de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. mgmonroy@cable.net.co.
14
2.
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2005
La constitucin en Grecia y en Roma
2.1. Concepto de Constitucin en Grecia

Desde el punto de vista histrico, como lo expresa Enrique lvarez Conde:1
Normalmente suele atribuirse a los hebreos el primer concepto de Constitucin, en
el sentido de existir una norma suprema a los gobernantes y gobernados que, a su vez,
actuaba como lmite a la accin de aqullos. Esta norma suprema se identificaba con
la ley divina, conteniendo una fuerte carga tica o moral, cuya actualizacin era realizada a travs de los profetas. En la poca griega predomina la idea de una Constitucin en sentido material. En esta poca la forma de gobierno no supone concepto
de soberana ni de Estado, sino simplemente, como lo advierte Mauricio Fioravanti,2
se hace referencia a un sistema de organizacin y de control de los diversos componentes de la sociedad histricamente dada, construido para dar eficacia a las acciones
colectivas y para consentir, as, un pacfico reconocimiento de la comn pertenencia
poltica.
Este autor expresa que la forma griega y especialmente la ateniense era la forma
democrtica. Cita a Clstenes primero, y su reforma constitucional de 508-507, y
luego a Pericles, de 460 a 430, y expresa que la forma democrtica significaba primaca absoluta de la asamblea de todos los ciudadanos atenienses para la asuncin de
las decisiones de relevancia colectiva; derecho de palabra concedido a todo ciudadano sin discriminacin, atribucin por suerte de los cargos pblicos y las magistraturas, alternacin de los gobernantes, obligacin de stos de rendir cuentas (binomio
demokrata-isonoma o democracia-igualdad).
Un siglo despus Platn y Aristteles hablan de politea, que los modernos han
traducido en el sentido de constitucin.3
Expresa Rolando Tamayo y Salmorn:4 Bajo el nombre de politeia los antiguos
conocan una coleccin de tratados de Aristteles que exponan las instituciones polticas de un gran nmero de poleis griegas o brbaras. Numerosos de esos fragmentos fueron publicados por Newman bajo el ttulo Aristoteli rerum publicarum reliquiae, en 1827. Con el nombre de La constitucin de Atenas se conoce un trabajo
en que Aristteles analiza la forma y estructura del gobierno y administracin de
Atenas.
Enrique lvarez Conde: Curso de derecho constitucional, vol. 1, Tecnos, Madrid, 3 ed.,
1999, p. 145.
2
Mauricio Fioravanti: Constitucin, Trotta, Madrid, 2001, p. 17.
3
J. Bordes: Politeia dans la pense grecque jusqua Aristote, Pars, 1982.
4
Rolando Tamayo y Salmorn: Introduccin al estudio de la Constitucin, 1 ed. corregida,
Fontamara, Mxico DF, 1998, p. 24.
15
Por su parte, Remedio Snchez Ferriz5 dice: En conclusin, podemos con Passerin definir la polis como un Estado ciudadano cerrado en su particularismo y concebido como suprema expresin del bien colectivo, es decir, como un hecho asociativo; con palabras modernas, cabra decir que la polis es, a su vez, un Estado y una
Iglesia. Con el tiempo, la oposicin entre las diversas ciudades, sus rivalidades y
luchas, darn lugar a un nuevo tipo de organizacin (la Hegemona), que, no obstante, es compatible con las ideas que se acaban de subrayar respecto de la polis.
La constitucin para Aristteles no es un mero arreglo de funciones, sino tambin gobierno o administracin de la ciudad, y se asocia con la legislacin.
Aristteles distingua entre politea, nomos y psefisma (constitucin, ley y
decreto).
La politea aparece como un elemento configurador de la polis, significando la
ordenacin del Estado, la organizacin de sus diferentes magistraturas. En el tercer
libro de la Poltica de Aristteles se utiliza politeia como forma de la unin poltica
y en este sentido se puede traducir por constitucin.6
Segn Fioravanti7 la constitucin mixta era la conciliacin entre la democracia,
y la forma regia y aristocrtica. Para Aristteles, todas las formas de gobierno eran
potencialmente justas y legtimas: la monarqua, la aristocracia o gobierno de los
pocos y la democracia o gobierno del pueblo.
Lo que no puede aceptarse es la degeneracin de estas formas: las del rey que se
convierte en tirano; las de la nobleza que se convierte en oligarqua o gobierno de los
ricos; las del pueblo, en el seno del rgimen democrtico.8 Aristteles se refiere a la
virtud, la ciudadana activa, la politeia o justo equilibrio entre la oligarqua y la democracia para obtener la constitucin ideal.
Aristteles utiliza el trmino constitucin para referirse a las distintas formas de
gobierno, y analiza el poder poltico.
2.2. La Constitucin en Roma
Observa Remedio Snchez Ferris9 que La ciudad romana tiene en su origen
caracteres muy similares a los de la polis griega (grupo social reducido, unidad religiosa y participacin ciudadana) que, a diferencia del griego, el romano tiene conciencia de la existencia de una res publica diversa de los intereses privados y la
proyecta sobre la distincin entre un derecho pblico y un derecho privado.
5
Remedio Snchez Fres: Introduccin al Estado constitucional, Ariel Derecho, Barcelona,
1993, p. 33.
6
Aristteles: Poltica, III 3, 1276b, pp. 1-16.
7
Mauricio Fioravanti: o. cit., p. 22.
8
Aristteles: Poltica III, 7, 1279 22-42, 1279b1-11.
9
Snchez Fres: o. cit., p. 33.
16
Cicern en sus grandes obras polticas, De republica y De legibus, habla de

conciliacin y concordia entre la forma oligrquica y los excesos populares.
La definicin ciceroniana habla de res publica como res que es del pueblo; pero
con la condicin que no sea considerado pueblo toda multitud de individuos agregados de cualquier manera, sino slo aquella que est reunida sobre la base de un consenso sobre el derecho y de una comunidad de intereses.10
La res publica no puede tener un origen unilateral y violento, sino pacfico y
consensuado.
En Roma el nombre de constitutio indica el acto legislativo en general o su
resultado: constituere iura. En el Digesto 1.4.1 se establece que constitutio es lo que
el emperador ordena (principi placuit) y que tena fuerza (vigor) de una ley (lex).
Posteriormente, evolucion hacia el estatuto de una civitas.
Roma es una res publica, con lo cual se seala la estructura especfica de la
civitas romana.
Expresa Enrique lvarez Conde11 que La aportacin del mundo romano, a
travs del concepto de rem publicam constituere, no significa un elemento de ruptura con la tradicin helnica. As pues, el Estado se entender como algo preexistente al pueblo y la Constitucin como uno de los elementos de aqul, siendo considerada como el instrumento eficaz para organizar la comunidad poltica. Como pusiera de
relieve Polibio, la Constitucin de un pueblo debe considerarse como la primera
causa del xito o fracaso de toda accin.
3.
La constitucin en la Edad Media
Si bien la concepcin del poder divino de los reyes hace que algunos consideren
que en la Edad Media no existi la concepcin de constitucin, puede hablarse sin
embargo del concepto de Ley Fundamental, que puede ser considerado como el antecedente de la Constitucin.
El Medioevo perdura diez siglos (siglo V al siglo XV). Si bien no existe una
forma tpica de ejercicio del poder, como lo anota Fioravanti, Existen rey, prncipes
y seores, laicos y eclesisticos, que derivan sus poderes de manera ms o menos
segura y lineal de los poderes orientados en sentido universalista, y que, a su vez, de
manera ms o menos clara, tienden a considerar el objeto de su dominio como un
territorio ms o menos unificado, o como un simple conjunto de tierras unidas por
relaciones de carcter feudal. Existe, finalmente, sobre todo a partir del siglo XI, el
extraordinario fenmeno de la constitucin de los ordenamientos de las ciudades,
que se dictan de formas de gobiernos tambin en gran medida participativas.12
10
11
12
Cicern: De re publica, I, XLV.

lvarez Conde: o. cit., p. 146.
Fioravanti, o. cit., p. 34.
17
Segn este autor, la primera caracterstica general de la constitucin medieval

es la intrnseca limitacin de los poderes pblicos.
Segn Rolando Tamayo y Salmorn,13 Constitucin en el medioevo va a adquirir progresivamente el significado de legislacin; pero de una legislacin que fundamenta y explica las relaciones de poder de los individuos en la comunidad poltica
(ciudades y reinos). Durante la Edad Media, a mi juicio, surge un nuevo concepto de
constitucin. La Iglesia tom el trmino constitutio del derecho romano y lo aplic
a las reglamentaciones eclesisticas vlidas para toda iglesia o para alguna provincia
eclesistica particular. De la Iglesia o, posiblemente, de las obras del derecho romano
mismas o de ambas lo cual parece ms probable, el trmino constitucin volvi a ponerse en uso en la Edad Media para aplicarse a las disposiciones legislativas
del poder temporal.
En Espaa el trmino constitucin se us en la guerra de conquista del territorio
espaol contra los moros, para designar las cartas, fueros, etc. otorgados por los monarcas a regiones, ciudades y villas.
En la Edad Media se us el trmino constitucin para referirse a la legislacin
del prncipe. Como Espaa, Francia e Inglaterra fueron reinos de ciudades, el trmino constitucin se utiliza como instrumento de carcter legislativo por medio del
cual se daban franquicias o privilegios a los individuos de una comunidad poltica
burgos, villas o ciudades. Las constituciones se entendieron como pacto y por
ste se define el estado jurdico de una colectividad, de un territorio, de una ciudad.
En Inglaterra, constitution tambin se refiere a franquicias y privilegios de ciertos estamentos como la Iglesia. Igualmente, las constituciones se consideran como
leyes fundamentales del reino.
El profesor Enrique lvarez Conde,14 despus de hablar del concepto de Ley
Fundamental en la Edad Media, agrega: El contenido de la Ley Fundamental, que en
un principio estaba integrado por las reglas de sucesin monrquicas, por la necesidad de convocar a los diferentes estamentos y por la imposibilidad de enajenar el
patrimonio real, fue posteriormente identificndose con la idea de limitacin del poder, que cristalizar en las teoras del ius resistendi. Es la idea del pacto entre el Rex
y el Regnum, que dar lugar al llamado constitucionalismo sinalagmtico (Garca
Pelayo). Bajo estas ideas habra que mencionar las cartas medioevales que eran
concesiones por parte del soberano a determinados estamentos y corporaciones, los
Fueros, las Bulas, los Estatutos, etc..
En el siglo XI aparecen los mercaderes, las ciudades dotadas de regmenes polticos; se hace una relectura del derecho romano de Justiniano y florecen centros de
educacin y de estudio, de la filosofa, la teologa.
13
Rolando Tamayo y Salmorn: Introduccin al estudio de la Constitucin, Fontamara, Mxico DF, 1998, p. 52.
14
18
La doctrina, especialmente santo Toms de Aquino, sostuvo la supremaca de la

comunidad poltica con un principio de autoridad encarnado en el prncipe.
La limitacin de los poderes del rey se pone de presente en la Carta Magna de
1215, un contrato suscrito por el rey y todos los ricos, laicos y eclesisticos, que tena
por objeto el conjunto de los derechos que por tradicin correspondan al clero, a los
vasallos del soberano, a todos los hombres libres, a los mercaderes y a la comunidad
de la ciudad de Londres. Se trataba de limitar algunas prerrogativas del rey, como el
condicionamiento de la imposicin de tributos, o de cargas de distintos gnero, a su
aprobacin por parte de los obispos, de los condes y de los barones mayores.
En el siglo XIII aparecen el Parlamento ingls, los Estados generales en Francia, las Cortes en la pennsula ibrica, los Landtage las asambleas territoriales
en Alemania. Asimismo, surge el fenmeno de los Municipios (Comuni) formados
por una progresiva agregacin de familias de origen seorial, y despus por otros
estamentos de origen popular, por las corporaciones de las artes y de los oficios, as
como por los mercaderes.
La constitucin mixta medieval se dirige a limitar los poderes pblicos.
4.
La constitucin en la Edad Moderna
La nocin moderna de constitucin como la Constitucin, segn Rolando Tamayo y Salmorn,15 aparece como resultado de ciertos acontecimientos, de los cuales algunos de los ms importantes son: a) aparicin de los conceptos de comunidad
y Estado; b) la proteccin jurdica de los pactos y el nacimiento de los civil rights; c)
la aparicin de las Cartas de las colonias inglesas de Norteamrica; y d) el auge de la
doctrina moderna del derecho natural.
Segn Jellinek,16 los orgenes de la Constitucin moderna son los siguientes:
Bajo el influjo de la doctrina aristotlica encuntrase ya la concepcin del dominium
politicum, o sea de la autoridad limitada por la Constitucin, como opuesta al dominium
regale. En el siglo XVI aparece por vez primera el concepto de ley fundamental, lex
fundamentalis.
La lex fundamentalis tiene una fuerza superior a las dems leyes. El propio rey
est obligado respecto de ella y no la puede modificar por s solo. En la poca de
Enrique IV, declar en Francia Loyseau que las lois fondamentales de ltat constituyen
una limitacin estricta del poder del rey. En Inglaterra, Jacobo I es quien habla por vez
primera de fundamental laws, la cual considera como derecho divino. En la poca de su
hijo desempea el concepto de ley fundamental un gran papel, en las luchas
parlamentarias. El conde de Strafford fue acusado y juzgado porque quiso cambiar las
leyes fundamentales de la monarqua. En el Derecho Pblico alemn se conoce el
concepto de la ley fundamental desde la paz de Westfalia.
15
16
Tamayo y Salmorn: o. cit., p. 62.

Georg Jellinek: Teora general del Estado, Buenos Aires, Albatros, 1970, p. 383.
19
Agrega este autor que la concepcin de ley fundamental va unida a la antigua

del contrato constitucional entre el rey y el pas, especialmente en Inglaterra, donde
la concepcin medieval de las relaciones contractuales entre rex y regnum ha permanecido muy viva a causa de las innumerables confirmaciones de los derechos y libertades por la corona.17
Luego explica:
Mediante la transmisin de la doctrina calvinista de las comunidades eclesisticas
al Estado, y de la aplicacin de la doctrina bblica de la alianza entre Dios y su pueblo,
nace entre los puritanos independientes la concepcin de que la comunidad cristiana,
as como el Estado, descansan sobre su covenant, sobre su contrato social, que necesita
ser llevado a cabo con unanimidad por todos los miembros de la comunidad.18
Esta concepcin fue llevada a efecto por los colonos americanos que acordaron
un contrato para la colonia en virtud del cual fundaron una comunidad, instituyeron
una autoridad y expresaron obediencia a ella.
Hay que poner de presente que fue la doctrina del derecho natural la primera
que investig el problema de las leyes fundamentales.
El concepto moderno de constitucin est vinculado a las doctrinas de la soberana. Hay que citar la obra de Bodino (1529-1596), autor de Los seis libros de la
Repblica, publicados por primera vez en Pars en 1576.
En sntesis, Bodino19 dice que el rey no es soberano porque sea titular de mltiples y vastos poderes, sino porque esos poderes estn dotados de un carcter particular que es el de la soberana. Para que tal carcter est presente es necesario que el
poder del soberano sea perpetuo y absoluto. Es decir, el rey puede hacer la ley, modificarla, derogarla, pero no puede prescindir de ella. La ley es un lmite al poder real,
pero no le sirve de fundamento porque ste radica en la soberana divina.
El absolutismo parte de que el poder es perpetuo, en el sentido de originario.
Bodino enumera los poderes que no pueden ser compartidos y que constituyen
el ncleo duro de la soberana: el poder de dar y anular leyes, el poder de declarar la
guerra y de firmar la paz, el poder de decidir en ltima instancia sobre las controversias existentes entre los sbditos, el poder de nombrar a los magistrados, y el poder
de imponer tributos.
De estas caractersticas derivan dos lmites que segn Fioravanti,20 a quien hemos seguido en la exposicin histrico-filosfica, son los siguientes:
El primero viene unido a la distincin entre rey y Corona, con la consecuente
imposibilidad de cambiar las leyes que regulan la sucesin al trono y de alienar los
bienes que forman parte de la hacienda pblica.
17
Ibdem, p. 384.
Ibdem, p. 385.
19
J. Bodino: I sei Libri dello stato, ed. de M. Isnaroli Parente y D. Quaglioni, Torino, 19641967, I, caps. 8 y 9.
20
Fioravanti: o. cit., p.74.
18
20
El segundo, an ms importante, viene unido a la existencia de un derecho

profundamente radicado en las cosas y en los bienes, que regula la pertenencia de stos
a los sbditos tomados individualmente, a las familias, a las comunidades rurales y
urbanas. Este derecho de los particulares, como podemos decir usando un lenguaje
de tiempos ms recientes, no est a disposicin del soberano, no puede ser libremente
alterado por su voluntad discrecional.
Bodino sostiene que el rgimen poltico puede asumir tres formas: la monrquica, la aristocrtica y la democrtica, pero prefiere la soberana monrquica. La frmula que prefiere es la del rgimen monrquico provisto de un gobierno mixto y
temperado capaz de valorar los componentes populares y aristocrticos.
Thomas Hobbes en su Leviatn, publicado en 1651, expresa que existe una
nica ley fundamental, que exige preservar la integridad de los poderes soberanos.
En esta obra Hobbes21 dice: [] ley fundamental es en todo Estado aquella que, si
se anula, el Estado se derrumba y disuelve por completo, lo mismo que un edificio
cuyos cimientos son destruidos. Por tanto, una ley fundamental es aquella en virtud
de la cual los sbditos estn obligados a mantener todo poder dado al soberano, ya
sea ste monarca o una asamblea soberana, sin el cual el Estado no puede subsistir.
Tal es el poder de hacer la guerra y la paz, el de judicatura, el de eleccin de oficiales
y el de procurar todo lo que sea necesario para el bien pblico.
La doctrina popular del contrato social es acogida por Hobbes y sobre ella funda
su teora de la doctrina del Estado. La ley fundamental se identifica con el contrato
sobre el cual se funda el Estado, as como con las consecuencias que se desprenden
inmediatamente de l. En el contrato social va implcita la clusula de someterse a
aquel prncipe que designe la mayora.
Hobbes afirma que los individuos absolutamente iguales en el estado de naturaleza deciden, para evitar los conflictos, salir de esa precaria condicin e instituir un
poder soberano comn a travs de la autorizacin y la representacin.
En 1762 fue publicado el Contrato social de Juan Jacobo Rousseau (17121778),22 que atribua el poder soberano directamente al pueblo.
Pero ni Hobbes ni Rousseau previeron la divisin del poder soberano ni la posibilidad de oponer a esos poderes una norma fundamental.
El iusnaturalismo racionalista (Locke, Rousseau, Althusius) concibi la Constitucin como la expresin del pacto social entendido como acuerdo general de sus
miembros, lo que conllev la distincin entre pacto social y acto constitucional.
Mediante el pacto social la sociedad civil se convierte en sociedad estatal. Mediante
el acto constitucional se realiza la organizacin de esa sociedad estatal.
La solucin equilibrada y moderada de gobierno la dio John Locke (1632-1704)
con sus Dos tratados sobre el gobierno, publicados en 1690. El resumen de su pensa-
21
22
Thomas Hobbes: Leviatn, edicin de Carlos Mellizo, Madrid, 1989, cap. 29.
J. J. Rousseau: El contrato social, edicin de Mara Jos Villaverde, Madrid, 1999.
21
miento lo hace Fioravanti,23 quien dice que Locke parte del estado de naturaleza pero
que: A los hombres les faltaba sin embargo lo que Locke llamaba una standing rule,
una regla fija y consolidada, capaz de asegurar en el tiempo la property ya adquirida
en el estado de naturaleza. Por esto, los hombres deciden salir del estado de naturaleza e instituir la sociedad poltica. En ella esos hombres vean esencialmente un instrumento de perfeccionamiento de la condicin ya existente, que permita poner al
servicio de la misma property, de sus derechos, algunas instituciones polticas que
como tales nunca habran podido establecerse en el estado de naturaleza: un legislador y una ley capaz de representar la medida comn en la determinacin de la
sinrazn y de la razn en las controversias entre los individuos, un juez cierto e
imparcial con el que siempre se pueda contar para la aplicacin de la ley, y un poder
ulterior, el ejecutivo, que tenga en s de manera incontestable la fuerza necesaria para
hacer cumplir las sentencias.24
Locke distingue entre el poder absoluto, en que un nico sujeto, sea el rey o la
asamblea, tiene el poder legislativo y el ejecutivo, y un poder moderado, en que los
dos poderes son distintos y pertenecen a sujetos distintos.
Despus de Locke y a lo largo del siglo XVIII se va formando la idea de que la
constitucin era en realidad la Constitucin inglesa, que haba sabido equilibrar los
poderes del Parlamento y de la monarqua, y garantizar los derechos. Se afirmaba que
la Constitucin inglesa era capaz de impedir toda absolutizacin del poder y de distinguir y contrapesar los poderes (checks and balances).
Estas ideas fueron defendidas y divulgadas por Montesquieu25 (1689-1755).
Expresa Montesquieu que tanto la monarqua como la democracia pueden asumir una configuracin desptica. Por tanto, un rgimen poltico moderado es aqul
dotado de una constitucin capaz de mantener diferenciados y en una posicin de
equilibrio esos mismos poderes.
Sostiene este ilustre pensador que el poder frena al poder, significando que el
legislativo puede y debe controlar la ejecucin de la ley, pero sin entrometerse en los
asuntos que competen al ejecutivo; y este segundo puede oponer su veto a la ley, pero
slo en sentido negativo, y sin que se configure la participacin del ejecutivo en la
formacin de la voluntad legislativa. Afirma que los derechos de los individuos slo
pueden existir dentro de un rgimen poltico moderado, dotado de una constitucin
semejante a la inglesa. Al respecto expres: La libertad poltica se encuentra en los
gobiernos moderados.
Las revoluciones del siglo XVIII, la norteamericana y despus la francesa, aplican un nuevo concepto que es el del poder constituyente, que ejercieron los norte23
Fioravanti, o. cit., pp. 91-92.

J. Locke: Segundo tratado sobre el Gobierno, edic de Pablo Lpez lvarez, Madrid, 1999,
II, cap. 9, par.124.
25
Montesquieu: El espritu de las leyes, Madrid, 2000, II, 4, y VIII, 2.
24
22
americanos para declarar su independencia de la madre patria inglesa y que ejercieron los revolucionarios franceses con la finalidad de destruir las instituciones del
antiguo rgimen y de generar una nueva forma poltica.
La concepcin de ley fundamental escrita, esto es, de Constitucin, alcanza una
significacin independiente en las colonias americanas de Inglaterra. Como lo expresa
Jellinek:26 Estas colonias, si son de la corona, reciben de los reyes de Inglaterra, y si no
(como sucede en Carolina del Norte y Pennsylvania) de sus seores, cartas de libertad,
privilegios, en los que se consignan los principios fundamentales de su gobierno y organizacin administrativa. Muchas de estas cartas slo contienen la confirmacin de la
Constitucin que se haban dado con anterioridad los propios interesados.
En el ao de 1776 las colonias independientes se transforman en Estados, y en
virtud de la plenitud de los poderes que haban alcanzado publican los Constituciones basadas en el principio de la soberana popular y de la divisin de poderes, o bien
transforman sus Cartas en Constituciones.
En estas Constituciones se encuentra el modelo de las Constituciones europeas
incluyendo la Constituyente francesa de 1789-91.
Dichas Constituciones en su mayora van precedidas de un Hill o Declaration of
Rights, y luego hay un plan de gobierno, y disposiciones acerca de los rganos supremos del Estado y sobre sus funciones. Algunos de los principios del Hill del Estado
de Virginia formaron parte de la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de 4 de julio de 1776.
La Constitucin norteamericana de 1787 es una constitucin democrtica, fundada sobre el poder constituyente, dirigida a instituir un gobierno limitado y con
contrapesos. La exposicin de la Constitucin norteamericana se encuentra en las
pginas del Federalist, escritas y publicadas en 1788 con la finalidad de sostener la
causa de la Constitucin federal, por obra de Alexander Hamilton (1755-1804) y
James Madison (1751-1836).
Los norteamericanos introdujeron el rgimen republicano que tiene una opcin
democrtica, porque se expresa a travs de una Constitucin que se funda en el poder
constituyente del pueblo soberano. Se prevea un equilibrio entre los poderes, de
forma que se obtuviera un gobierno limitado. Se admita por Hamilton el poder de los
jueces a declarar nulos los actos del legislativo contrarios a la Constitucin, que en
seguida se desarroll en el control difuso de constitucionalidad.27
Una Constitucin es algo que precede al gobierno y el gobierno es nicamente
una creacin de la Constitucin. La Constitucin de un pas no es un acto de su
gobierno, sino del pueblo que constituye un gobierno, deca Thomas Paine en The
Rights of Man.
26
Jellinek: o. cit., p. 389.

J. R. Stoner: Common Law and Liberal Theory. Coke, Hobbes and the Origins of the American
Constitutionalism, Lawrence, Kan, 1992, pp. 197 ss.
27
23
Los textos constitucionales de las colonias tras la independencia decan: Ordenamos, declaramos y establecemos la siguiente Declaracin de Derechos y Frame of
Government [divisin de poderes], a fin de que sea la Constitucin de esta Commonwealth [Constitucin de Pensylvania] y la Constitucin Federal: [] Nosotros,
el pueblo de los Estados Unidos [] ordenamos y establecemos esta Constitucin
para los Estados Unidos de Amrica.
Surgi as la imagen de la supremaca de la Constitucin querida por el pueblo
soberano, que ordena y limita los poderes.
Siys (1748-1836) sostiene que la Constitucin limita los poderes constituidos
pero no puede limitar el poder constituyente. Deca en su obra Qu es el Tercer
Estado?: Es imposible crear un cuerpo para un fin sin darle una organizacin, sin
darle las formas y las leyes adecuadas para hacerle cumplir las funciones a las que se
le quiere destinar. Es lo que se denomina la Constitucin de este cuerpo. Es evidente
que no puede existir sin ella. Lo es tambin que todo gobierno constituido debe tener
una Constitucin.
Por tanto, segn Siys el poder constituyente reside siempre en el pueblo, en
tanto que los otros poderes, como poderes constituidos, derivan su existencia y competencia del poder constituyente.
La primera Carta constitucional aparecida en Europa fue la promulgada en Francia
el 3 de septiembre de 1791.
La Constitucin de la revolucin francesa fue la Constitucin del pueblo soberano. Se conceba el poder legislativo como poder constituido, autorizado y limitado
por la Constitucin. Sin embargo, en esta Constitucin el poder legislativo est colocado en tal forma que el ejecutivo le est subordinado completamente. Adems, el
Parlamento se compone de una sola cmara, y todo elemento que pudiera entorpecer
la legislacin es rechazado. Queda prohibido a los miembros de la Asamblea General
la entrada al Ministerio. El poder constituyente no se atribuye a la asamblea popular,
sino exclusivamente al Parlamento.
Segn Jellinek:28 El influjo de la Constitucin francesa de 1791 fue muy profundo. Ha servido de prototipo a todas las Constituciones que descansan sobre un
principio democrtico. As, las Cortes espaolas de 1812 y la Constitucin de esta
fecha, la portuguesa de 1822 y la noruega, an en vigor, de 1814, fueron creadas
tomando aqulla por modelo, y la misma Constitucin belga de 1831 est muy influida en muchos puntos, por la misma.
El artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano deca: Toda sociedad en la que la garanta de los derechos no est asegurada y la
divisin de poderes determinada, no tiene Constitucin.
Este concepto francs es el de la Constitucin referida al poder estatal.
28
Jellinek: o. cit., p. 395.
24
El movimiento liberal se inicia con la revolucin inglesa del siglo XVII. Como
lo dice Enrique lvarez Conde,29 en este proceso revolucionario asistimos a la primera Constitucin escrita en sentido moderno, el Instrument of Government de 1653
(sin olvidar la regeriagsform sueca de 1634), siendo comnmente aceptada la existencia de un derecho superior al derecho positivo. As, por un lado, la Carta Magna
vino a cumplir la funcin de una ley natural, funcin que posteriormente se atribuir
al common law en la interpretacin que del mismo hizo el juez Coke, con una idea de
limitacin permanente del poder de la Corona.
Se empieza con este movimiento a gestar la idea de que la Constitucin tiene
por finalidad asegurar la libertad del ciudadano frente al poder poltico a travs de
principios como el respeto de los derechos individuales y la consagracin de la divisin de poderes.
La idea de la Constitucin estatal se encuentra por primera vez en la obra de
Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831), especialmente en la obra La Constitucin de Alemania. Hegel deca que Alemania tena una Constitucin jurdica, establecida contractualmente y como tal exigible por las partes ante los tribunales, pero
no tena una Constitucin estatal en la que se expresase la existencia de un Estado, de
un principio poltico comn dotado de autoridad propia. La Constitucin estatal es
norma de derecho pblico que debe prevalecer sobre la Constitucin estamental y
feudal. La Constitucin estatal se afirma sobre la soberana del Estado y la existencia
de un orden fundamental de convivencia civil basado un slido vnculo entre las
fuerzas sociales.
Expresa Fioravanti:30
Las constituciones del siglo XIX no queran ser democrticas y populares, pero
tampoco monrquicas como el modelo constitucional prusiano: queran ser simplemente
constituciones estatales.
Fue as inevitable, en la cultura constitucional del siglo XIX, que coincidiera la
soberana del Estado con la soberana del ordenamiento jurdico dado por ese mismo
Estado, que con sus reglas anulaba la soberana poltica del monarca o del pueblo,
transformndola en poderes jurdicamente regulados, insertos en ese mismo ordenamiento. En pocas palabras, esto es el Estado de derecho, que precisamente en los ltimos aos del siglo asume su forma terica definitiva, recibida en varios pases europeos gracias a la obra de Georg Jellinek (1851-1911), ciertamente el mayor jurista alemn en el cambio de siglo.
Jellinek31 dice que la mejor garanta posible para los derechos de los individuos
est dada por el Estado de derecho, por el principio del Estado soberano. En el sistema del Estado de derecho los derechos estn confiados a la ley del Estado soberano.
Expresa que: La Constitucin del Estado comprende los principios jurdicos que
29
30
31

Fioravanti: o. cit., p. 140.
Jellinek: Teora general del Estado, Granada, 2000, p. 506.
25
determinan cules son los rganos supremos del Estado, el modo de su formacin,
sus relaciones recprocas y su esfera de accin y, en fin, la posicin fundamental del
particular respecto del poder del Estado.32
La relacin entre Estado y Constitucin es tan slida que no puede existir Estado sin Constitucin, pero tampoco Constitucin sin Estado. La Constitucin existe
para organizar y limitar un Estado.
La Constitucin alemana de Weimar de 1919 representa el comienzo de las
constituciones democrticas del siglo XX. Parte de la base del poder constituyente
ejercido por el pueblo alemn. Adems, contiene los principios de la inviolabilidad
de los derechos fundamentales y el principio de igualdad. Asimismo contiene la separacin y el equilibrio entre los poderes, la tutela jurisdiccional de los derechos, el
mtodo parlamentario para la asuncin de las decisiones polticas.
Para Carl Schmitt (1888-1985) en su Doctrina de la Constitucin, publicada en
1928,33 una Constitucin es democrtica cuando es capaz de representar y hacer vivir, en el plano institucional y poltico, al sujeto constituyente que le ha dado vida, es
decir, al pueblo soberano.
Para Hans Kelsen34 la Constitucin democrtica es la Constitucin que tiende a
afirmar el principio del necesario fundamento normativo de todo poder. La Constitucin democrtica tiende a excluir poderes autocrticos y es esencialmente una Constitucin republicana.
Las Constituciones del siglo XX son democrticas, no tienen dueo, y son pluralistas. Adems, es necesario poner un lmite a la ley que es la Constitucin entendida como principio en el que se expresa jurdicamente el equilibrio de las fuerzas
polticas.35 As aparece la institucin del control constitucional confiado a los tribunales constitucionales que tienen el poder de declarar invlidas las leyes contrarias a
la Constitucin. Al respecto dice Kelsen: Si la esencia de la democracia reside no ya
en la omnipotencia de la mayora, sino en el constante compromiso entre los grupos
que la mayora y la minora representan en el parlamento, y as en la paz social, la
justicia constitucional parece instrumento idneo para realizar esta idea.36
Las Constituciones despus de la primera guerra mundial se fundamentan en la
soberana popular y no en la soberana monrquico-constitucional o parlamentaria.
32
G. Jellinek: o. cit, III, p. 508.

C. Schmitt: Teora de la Constitucin, ed. de Fracisco Ayala, Madrid, 1983.
34
Hans Kelsen: Problemas capitales de la teora del Estado. Desarrollados con base en la doctrina de la proposicin jurdica, Mxico, 1987.
35
Hans Kelsen: La garanta jurisdiccional de la constitucin (la justicia constitucional), en
Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, 1988, pp. 109-155.
36
Kelsen: La garanta, o. cit. p., 202.
33
26
5.
La Constitucin como norma jurdica
Hay que poner de presente que el concepto liberal y burgus de Constitucin es

diferente en el proceso revolucionario francs e ingls y el concepto revolucionario
norteamericano.
En Norteamrica surgi la idea de una Justicia Constitucional y el control constitucional de las leyes. Por su parte, Europa fue reacia al constitucionalismo norteamericano y continu manteniendo la supremaca de la ley como expresin popular.
La elaboracin cientfica del concepto del carcter normativo de la Constitucin se debe a la dogmtica alemana del siglo XIX.
Este diferente enfoque es explicado por Enrique lvarez Conde37 as: En Europa, por un lado, los ingleses continuaban haciendo del principio de la soberana parlamentaria una especie de dogma de fe y, por otro, en el continente, el auge del principio monrquico haca que el rey fuese el titular del poder constituyente, a veces
compartido con el Parlamento, no siendo la Constitucin ms que una declaracin de
principios, un programa poltico. Es decir, mientras en Europa se pens, casi hasta el
perodo de entreguerras, que esos principios o tcnicas eran suficientes para asegurar
la libertad del ciudadano frente al poder poltico, en Estados Unidos, sin renunciar a
esa utopa liberal burguesa, se va a aadir un nuevo elemento. La Constitucin, desde
sus inicios, es una norma jurdica que ocupa la posicin de suprema del ordenamiento jurdico.
Asimismo, es un hecho pacfico en la doctrina que las Constituciones modernas
son verdaderas normas jurdicas y no simples documentos polticos.
Lo anterior implica que todos y cada uno de los preceptos constitucionales tienen la condicin de norma jurdica.
Rafael Daz Roca38 diferencia cuatro fases generales en el constitucionalismo
que permiten fijar el concepto de constitucin.39 Estas fases son las siguientes:
Fase revolucionaria (1776-1799/1814). El autor citado dice que: Aplicando de
un modo directo e inmediato la doctrina poltica que resulta de la Filosofa de la
Ilustracin y del Liberalismo (Locke, Montesquieu, Kant, Rousseau, Franklin, Jefferson, Siys, Hamilton, Constant, etc.) los revolucionarios, tanto europeos como
norteamericanos, conciben la Constitucin, desde un punto de vista racional normativo, como el instrumento jurdico-poltico que especifica y garantiza los derechos
individuales, que configura una estructura del poder poltico en el Estado para la
salvaguardia de tales libertades y que asegura, en opinin de los liberales ms avanzados que pronto desembocan en las tesis democrticas, que la accin poltica va a
37

Rafael Daz Roca: Teora general del derecho, Tecnos, Madrid, 1997, p. 131 y ss.
39
Otras clasificaciones ms prolijas se encuentran en Paolo Biscaretti Di Ruffa: Introduccin
al Derecho Constitucional Comparado, Fondo de Cultura Econmica, Madrid, 1972, pp. 285-304.
38
27
responder a los dictados de la voluntad soberana de la Nacin que encarna el pueblo

en su conjunto.
Monarqua limitada (1799/1814-1848/1868). En un primer momento (1814-1830/1848)
la Constitucin es una simple codificacin formal del sistema poltico superior, que representa el compromiso del poder monrquico, al que se le sigue atribuyendo el carcter
de soberano, en cuanto a la forma de organizar y legitimar el ejercicio de tal poder (Carta
Francesa de 1814, Estatuto Real de 1834, etc.). En un segundo momento, la Constitucin
como norma representa el pacto entre dos principios legitimadores del Poder: el principio
monrquico, que controla el Ejecutivo y el principio popular que controla el Legislativo.
Soberana parlamentaria (1868-1945). En esta etapa slo queda en pie el Parlamento. La soberana se predica de la nacin. El Parlamento se expresa a travs de la
Ley que no est sujeta a ninguna otra norma y por ende no est sujeta a limitacin. La
ley y la Constitucin son igualmente emanacin de la voluntad general soberana
(Carr De Malhberg). La Constitucin no es ms que un programa. Desaparece el
carcter normativo y directamente aplicable de la Constitucin y por ende su papel
como fuente material y formal del ordenamiento jurdico.
Constitucionalismo democrtico (desde 1945). Como lo expresa Rafael Daz
Roca,40 en este concepto la Constitucin es, y nicamente puede ser, el instrumento
jurdico supremo en el Estado, que no slo resume o establece su estructura esencial,
sino que lo hace de una manera dada. Esta forma tiene, segn este autor, las siguientes determinaciones bsicas: a) reconocimiento de libertades de los ciudadanos que
son previas y superiores al Estado que surge para garantizarlas; b) el poder poltico se
concibe y construye como una emanacin del pueblo al que pertenece de modo indelegable la soberana; c) de lo anterior se deriva la necesidad del carcter normativo de
la Constitucin, su superioridad sobre todo el ordenamiento y la necesidad de que el
derecho sea aplicado e interpretado conforme a la norma suprema, que puede ser
invocada directamente por todos los ciudadanos.
De lo dicho se deduce que no hay preceptos constitucionales carentes de eficacia jurdica. Las normas orgnico-procedimentales, las normas sustantivas, las normas relativas a los derechos fundamentales, las normas que suponen garantas institucionales y las normas que suponen autnticos mandatos al legislador son autnticas
fuentes de derecho objetivo e imponen obligaciones.
Hay que agregar que, si bien todos los preceptos constitucionales son normas
jurdicas, tienen distinto grado de eficacia. Algunas son normas de aplicacin directa
y otras de aplicacin diferida.
En Colombia es indudable el carcter normativo de la Constitucin por cuanto
su artculo 4 dice que: La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las dispo-
40
Daz Roca: o. cit., p. 133.
28
siciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.
La afirmacin de que la Constitucin tiene normatividad jurdica tiene consecuencias jurdicas.
La primera es que la violacin de la Constitucin por la ley conlleva la inconstitucionalidad de sta.
La segunda consecuencia es que la Constitucin como autntica norma jurdica
es directamente aplicable en materia de derechos y libertades.
La tercera consecuencia es la interpretacin de todas las normas jurdicas conforme a la Constitucin.
La cuarta consecuencia es que como norma suprema vincula a los poderes pblicos.
La quinta consecuencia es la derogatoria de todas las normas contrarias a la
Constitucin y la inconstitucionalidad sobreviniente de las normas anteriores a la
Constitucin.
La sexta consecuencia es que la Constitucin es no slo norma suprema sino
norma delimitadora del sistema de fuentes del derecho.
A lo anterior hay que agregar la dimensin axiolgica de la Constitucin, que
tiene unos principios y valores que permiten la adaptacin de la Constitucin a las
nuevas realidades sociales.
La fuente primera de todo el derecho es, en el Estado constitucional, la Constitucin y no la ley.
Eduardo Garca Enterra41 dice: La Constitucin, por una parte, configura y
ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra, establece los lmites del
ejercicio del poder y el mbito de libertades y derechos fundamentales, as como los
objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe de cumplir en beneficio de la
comunidad. En todos esos contenidos la Constitucin se presenta como un sistema
preceptivo que emana del pueblo como titular de la soberana, en su funcin constituyente, preceptos dirigidos tanto a los diversos rganos del poder por la propia Constitucin establecidos como a los ciudadanos. La Constitucin jurdica transforma el
poder desnudo en legtimo poder jurdico. Luego explica que la Constitucin no es
slo una norma, sino precisamente la primera de las normas del ordenamiento entero,
la norma fundamental, lex superior. Como razones da que la Constitucin define el
sistema de fuentes formales, porque siendo la expresin de una intencin fundacional tiene pretensin de permanencia, y porque constituye una super-legalidad formal que asegura a la Constitucin una preeminencia jerrquica sobre todas las dems normas del ordenamiento jurdico.
Hay que reconocer que la supremaca normativa de la Constitucin es creacin del
constitucionalismo norteamericano. En efecto, en la sentencia de 1803 en el asunto Mar41
Eduardo Garca Enterra: La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 3 ed.,
Civitas, Madrid, 2001, p. 48.
29
bury v. Madison, obra del juez Marshall, se concreta que the Constitution is superior to
any ordinary act of the legislature en los trminos de la famosa sentencia.
En la doctrina y la jurisprudencia se ha impuesto el carcter normativo de la
Constitucin, la tutela jurisdiccional de los derechos humanos y el control constitucional establecido en la mayora de las Constituciones modernas.
Por ltimo, la fuerza y el carcter normativo se predican de toda la Constitucin. En efecto, el prembulo y todos los artculos de la Constitucin enuncian efectivas normas jurdicas. La distincin entre parte dogmtica y parte orgnica puede ser
til para fines acadmicos, pero no representa diferencia alguna en relacin con el
carcter normativo de toda la Constitucin. Desde luego, la Constitucin puede, si el
poder constituyente as lo decide, establecer diferente valor para algunas de sus disposiciones.
6.
El concepto de Constitucin
6.1. Mltiples acepciones del trmino constitucin

Se ha dicho por la doctrina que se puede utilizar el trmino constitucin aunque
no exista un rgimen constitucional. Se ha abusado del trmino. K. Loewenstein ha
llegado a clasificar las Constituciones en normativas, nominales y semnticas
en funcin del no abuso, o menor o mayor abuso del trmino constitucin.
En las normativas habra coincidencia entre lo que la Constitucin prev y lo
que ocurre en la realidad. En las nominales habra una desviacin importante. En
las semnticas la realidad conlleva un remedo de Constitucin.42
En la doctrina el concepto de Constitucin ha tenido diversos enfoques jurdicos y polticos. Segn Ignacio de Otto:43 La palabra Constitucin y con ella la expresin Derecho Constitucional y cualquier otra en que el trmino aparezca como adjetivo, se encuentra en su origen ostensiblemente cargada de significado poltico, evoca de inmediato ideas tales como libertad y democracia, garanta de los derechos de
los ciudadanos, limitacin de poder.
6.2. La Constitucin como la construccin del orden poltico
La Constitucin tiende, como lo dice Javier Prez Royo, a posibilitar la construccin jurdica de un orden poltico.44
42
43
44
p. 100.
K. Loewenstein: Teora de la Constitucin, Ariel, Barcelona, 1979, p. 56.

Ignacio de Otto: Derecho constitucional, Ariel Derecho, Madrid, 1999, p. 11.
Javier Prez Royo: Curso de derecho constitucional, 7 ed., Madrid, Marcial Pons, 2000,
30
Por tanto, la Constitucin no es sino la formulacin jurdica del orden poltico

de la sociedad.
A su vez, el Estado tiene que ser la expresin poltica nica de la sociedad.
La Constitucin en la concepcin liberal implica la idea de un acto fundacional,
en forma escrita, por el cual se garantizan los derechos de las personas y se estructura
la organizacin del poder poltico. Como lo expresa Garca Pelayo, la Constitucin
se presenta como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de
una manera total, exhaustiva y sistemtica se establecen las funciones fundamentales
del Estado y se regulan los rganos, el mbito de sus competencias y las relaciones
entre ellos.45
Por tanto, la Constitucin escrita ha sido definida por Garca Pelayo como Constitucin racional normativa.46 Y agrega: La Constitucin es, pues, un sistema de
normas. No representa una suma o resultante de decisiones parciales tomadas segn
van surgiendo los acontecimientos o presentndose las situaciones, sino que parte de
la creencia en la posibilidad de establecer de una sola vez para siempre y de manera
general un esquema de organizacin en el que se encierre la vida toda del Estado y en
el que se subsuman todos los casos particulares posibles.
El profesor Javier Prez Royo47 expresa que la Constitucin racional normativa
es el resultado de la combinacin de un elemento formal y otro material. Formalmente, tiene que ser un producto de la sociedad, creado por ella misma, y no una
norma que se le impone sin su consentimiento. Materialmente, la Constitucin tiene
que permitir a la sociedad autodirigirse polticamente de manera permanente. La
sociedad no solamente debe ser libre en el momento de aprobar la Constitucin, sino
que debe continuar sindolo despus de manera indefinida.
De la fuerza normativa de la Constitucin se derivan los problemas del poder
constituyente, la interpretacin de la Constitucin, la reforma de la Constitucin y el
control de constitucionalidad de la ley.
Todos los rganos del Estado son creados y regulados por la Constitucin.
La Constitucin es expresin del poder constituyente, de la soberana, y mediante la cual se racionaliza la estructura del Estado (lvarez Conde).
Expresa Gonzalo Ramrez Cleves48 que la Constitucin es la elaboracin
poltica-normativa que da base al Estado democrtico de derecho que refleja y es
producido por un poder constituyente a su vez democrtico y superior. Segn este
tratadista, hay dos caractersticas que son esenciales al concepto de Constitucin,
esto es, su carcter poltico y su carcter normativo.
45
M. Garca Pelayo: Escritos polticos y sociales, Madrid, 1989, p. 34.

M. Garca Pelayo: Derecho constitucional comparado, Madrid, 1991, p. 35
47
Prez Royo: o. cit., p. 99.
48
Gonzalo Ramrez Cleves: Los lmites a la reforma constitucional y las garantas lmites del
poder constituyente: los derechos fundamentales como paradigma, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 40.
46
31
6.3. Constitucin formal y Constitucin material

La Constitucin material es la realidad social. F. Lasalle49 sostuvo que las cuestiones constitucionales no son cuestiones jurdicas sino cuestiones de poder. Deca que la
Constitucin escrita es una hoja de papel. Agregaba que la Constitucin verdadera de
un pas es la relacin real de fuerzas que existen en la sociedad. La Constitucin escrita,
o es expresin de esa relacin real de fuerzas, o no sirve para nada.
La Constitucin material, en palabras de De Otto,50 alude al conjunto de las
normas cuyo objetivo es la organizacin del Estado, los poderes de sus rganos, las
relaciones de stos entre s y sus relaciones con los ciudadanos.
La distincin entre Constitucin formal y material se refleja en diferentes posiciones doctrinales que son resumidas as por lvarez Conde:51 L. Von Stein proclamar la idea de que la Constitucin debe legitimar el orden social existente. Por su
parte, Schmmit mantendr la teora decisionista de la Constitucin, como acto de
voluntad del poder constituyente en cuanto es la decisin poltica fundamental creadora de un orden nuevo, con la distincin entre Constitucin y Leyes Constitucionales. Finalmente Kelsen define la Constitucin desde un punto de vista lgico-jurdico
como la Norma Hipottica fundamental del ordenamiento jurdico. Por su parte, la
doctrina italiana (Mortati hablar de Constitucin en senso materiale, que debe reflejar la estructura fundamental de una sociedad y por ello la define como la fuerza
resultante de la organizacin de un grupo social que se singulariza de los dems y que
logra, triunfando sobre grupos antagnicos y portadores de intereses diversos, hacer
valer efectivamente la forma particular de orden por l afirmada. Para este autor, la
Constitucin material no se subsume en la Constitucin formal, sino que permanece
sustentndola a lo largo de todo el despliegue de la vida constitucional, con la consecuencia de que el intrprete de la Constitucin habr de tener en cuenta en todo
momento este dualismo. Por su parte, Smend fundament su teora de la integracin,
integrando tanto los elementos fcticos como normativos, la realidad histrico-poltica y realidad jurdica, y rechazando la teora decisionista de la Constitucin, entendida sta como la decisin global sobre el tipo y la forma de la unidad poltica o en
cuanto una ley de difcil modificabilidad.
Hay que advertir que el carcter normativo de la Constitucin no puede desconocer las realidades sociales y las funciones que la Constitucin debe cumplir en una
democracia.
49
50
51
F. Lasalle: Qu es una Constitucin?, Barcelona, 1989, p. 45.

De Otto, cita de lvarez Conde: o. cit., p. 149.
32
6.4. Diversos conceptos sobre la Constitucin

Como puede observarse de lo antes expuesto, la Constitucin es objeto de un
gran debate entre diversas concepciones polticas, diversos modos de concebir el
Estado, el derecho y la relacin entre ambos, y las teoras modernas sobre el Estado
constitucional.
Como lo expresa Garca Pelayo,52 el concepto de constitucin es uno de los que
ofrecen mayor pluralidad de formulaciones. Esto por dos razones. La primera porque si la mayora de conceptos jurdico-polticos son de un modo mediato o inmediato conceptos polmicos, ste, por referirse a la sustancia de la existencia poltica de
un pueblo, est particularmente abocado a convertirse en uno de esos conceptos simblicos y combativos que halla su ratio no en la voluntad de conocimiento, sino en su
adecuacin instrumental para la controversia con el adversario. La segunda por el
hecho de que la constitucin forma un nexo entre diversas esferas de la vida humana
objetivada, por el que se vinculan sectores de la realidad poltica, jurdica, sociolgica, etc..
Por las anteriores razones, la palabra constitucin, como lo dice el autor citado,
no est sola sino acompaada de adjetivos, como constitucin poltica, o constitucin real, o constitucin formal, o constitucin material, o constitucin emprica,
constitucin ideal, constitucin en sentido amplio o en sentido restringido.
6.4.1.
Tres grandes conceptos de Constitucin
Siguiendo a Garca Pelayo,53 se pueden distinguir tres grandes conceptos que

son reveladores del proceso histrico de configuracin conceptual de la Constitucin:
1) Concepto racional normativo, que configura la Constitucin como un complejo normativo, establecido de una sola vez, en el que se regulan las funciones del
Estado. ste es el concepto del liberalismo burgus que concibe la Constitucin como
un conjunto normativo que se establece de una sola vez para regular las funciones
fundamentales del Estado y declarar los derechos de los ciudadanos.
El tratadista Germn J. Bidart Campos54 dice que el tipo racional normativo
tiene estas caractersticas: a) define a la Constitucin como conjunto de normas, fundamentalmente escritas, y reunidas en un cuerpo codificado; b) piensa y elabora a la
Constitucin como una planificacin racional, o sea, suponiendo que la razn humana es capaz de ordenar constitucionalmente a la comunidad y al Estado; c) profesa la
creencia en la fuerza estructurada de la ley, es decir, en que las normas son el princi52
Manuel Garca-Pelayo: Derecho constitucional comparado, Alianza Editorial, Madrid, 1984,
p. 33.
53
Ibdem, p. 65.
German J. Bidart Campos: Manual de la Constitucin reformada, tomo 1, 3 reimp., Buenos
Aires, Ediar, 2001, p. 291.
54
33
pio ordenador del rgimen constitucional y de que tienen en s mismas, y en su pura

fuerza normativa, la eficacia para conseguir que la realidad sea tal como las normas
la describen; d) la Constitucin es un esquema racional de organizacin, un plan o
programa formulado con pretensin de subsumir toda la dinmica del rgimen poltico en las previsiones normativas.
Este tipo racional normativo tiende a lograr racionalidad, seguridad, estabilidad. Histricamente responde a la poca del constitucionalismo moderno o clsico,
iniciado a fines del siglo XVIII.
2) Concepto histrico-tradicional, que implica que la Constitucin de un pueblo no es producto de la razn, sino el resultado de una transformacin histrica. Por
tanto, la Constitucin no se elabora ni se escribe racionalmente sino que es algo
propio de cada rgimen. Por ende, cada Estado tiene su Constitucin, surgida y formada por acontecimientos histricos.
Concepto sociolgico, que establece que la Constitucin es la forma de ser de
un determinado pueblo o sociedad. En este sentido la doctrina habla de realidad constitucional que segn Pablo Lucas Verd consiste en un conjunto de elementos que
se interrelacionan sea colaborando u oponindose entre s, sea complementndose
encaminado a formar, sustentar y modular el Estado y la sociedad y luego agrega
que consiste en un conjunto de factores sociopolticos que influyen sobre la Constitucin condicionndola, mantenindola, modulndola, transformndola y, a veces,
sustituyndola.55
Expresa Garca Pelayo56 sobre el concepto sociolgico: En todo caso, es caracterstica del concepto sociolgico de Constitucin entender que la estructura poltica
real de un pueblo no es creacin de una normatividad, sino expresin de una infraestructura social, y que si tal normatividad quiere ser vigente ha de ser expresin y
sistematizacin de aquella realidad social subyacente. Pero en cuanto que de hecho
se puede dar una normatividad jurdico-constitucional en desacuerdo con la estructura real, esta tendencia lleva implcita la escisin del concepto de constitucin en dos
partes, al distinguir entre una Constitucin real o sociolgica y una Constitucin
jurdico-poltica, la cual ser tanto ms vigente y eficaz cuanto ms tienda a coincidir
con la primera.
Hay que poner de presente que el tipo historicista y el tipo sociolgico ven la
Constitucin como un producto del medio social, o sea, como Constitucin material
y no formal.
En todo caso, se ha afirmado que todo Estado tiene Constitucin. Lo que es la
Constitucin es respondido de manera sencilla por Bidart Campos57 as: [] la cons55
Pablo Lucas Verd: Curso de derecho poltico, vol. IV, Tecnos, Madrid, 1984, p. 78.
Garca Pelayo: Derecho constitucional comparado, Alianza Universidad Textos, Madrid,
1991, p. 54.
57
Germn J. Bidart Campos: Filosofa del derecho constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1969.
56
34
titucin de un estado es la que real, verdadera y efectivamente lo ordena, lo hace ser

y existir tal cual es, lo compone y lo estructura. Con esto, podemos ya comprender
que la constitucin que todo estado tiene como positiva, se ubica en el orden de la
realidad o de las conductas, es una constitucin vigente y por ser vigente, es una
constitucin actual, presente, que se realiza. Esta primera aproximacin que emplaza
a la constitucin en el orden de la realidad, se completa simultneamente con la
afirmacin de que la constitucin real es captada lgicamente como norma, lo que
quiere decir que es tambin normativa. Tenemos, pues, que la constitucin que todo
estado tiene y que no puede faltar porque si faltara el estado no existira es una
constitucin material, captada neutralmente por los terceros como norma, y por los
protagonistas como imperativo con forma de deber ser lgico.
Podemos aceptar la definicin de J. J. Solizbal Echavarra58 que dice que La
Constitucin es el conjunto de normas que fundamentan la legitimidad del poder
estatal. Esta definicin adopta la tesis moderna que concibe la Constitucin como
norma jurdica, que determina los modos de creacin del derecho, y constituye el
fundamento de validez de todo el resto del ordenamiento jurdico.
6.4.2.
Clases de Constituciones
El tratadista Zagreblesky59 distingue entre Constituciones de contenido, finalistas y

formales, cada una de las cuales exhibe unas determinadas caractersticas. Mientras las
Constituciones de contenido, cuya mejor expresin escrita sera el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, encierran un sistema de
valores materiales y de concepciones organizativas difusamente aceptado y capaz de
constituir el fundamento de la formulacin de nuevas reglas de derecho constitucional y
se su coherente aplicacin, la Constitucin finalista se conforma con perfilar los fines de
la organizacin estatal, omitiendo precisar los medios indispensables para su realizacin
y permitiendo, con un menor compromiso, una identificacin de un diversificado espectro de fuerzas polticas tan amplio como sea la acumulacin de objetivos que respondan
a las expectativas de los distintos colectivos, facilitado precisamente por la ausencia de
indicaciones. Por ltimo, las Constituciones formales seran las que manifiestan su neutralidad sobre los fines y contenidos como expresin de una falta de acuerdo en el que
brilla la voluntad de exclusin y la incapacidad de compatibilizar, ni siquiera en una
formulacin genrica, los fines del Estado.
58
J. J. Solozbal Echavarra: Constitucin, en Temas bsicos de derecho constitucional,

tomo 1, Civitas, 2001, p. 21, Manuel Aragn Reyes (coordinador).
59
G. Zagrebelsky: Adeguamenti e cambiamenti della Costituzione, en Scritti su le fonti
normative e altri temi di vario diritto in onere di Vezio Crisafulli, vol. II, Cedam, Papua, 1985, pp. 916
ss. Cita de Miguel ngel Garca Herrera en La experiencia jurisdiccional: del Estado legislativo de
derecho al Estado constitucional de derecho, 1999, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
p. 57.
35
German J. Bidart Campos60 hace la siguiente clasificacin de la Constitucin:

la escrita, formal o codificada, que rene las normas jurdicas en un cuerpo
unitario;
no escrita o dispersa, que puede ser totalmente no escrita, o parcialmente no
escrita y parcialmente escrita en normas dispersas;
la Constitucin formal, que es la codificacin normativa;
la Constitucin material, que es la que tiene vigencia real en la dimensin
sociolgica;
la Constitucin rgida, que es la surgida del poder constituyente formal y no
se puede modificar sino mediante procedimientos diferentes de los de la
legislacin comn, o procedimiento especial y agravado;
la Constitucin flexible, que es la que admite su enmienda mediante el mismo mecanismo empleado para la legislacin comn;
la Constitucin ptrea, cuando adems de ser escrita y rgida se declara irreformable; los contenidos ptreos pueden estar expresamente establecidos, o
surgir implcitamente, y la irreformabilidad puede ser para algunos contenidos de la Constitucin;
la Constitucin es otorgada cuando un rgano estatal la concede o establece
unilateralmente;
la Constitucin es pactada cuando se deriva de un acuerdo, compromiso o
transaccin entre un rgano estatal y la comunidad;
la Constitucin es impuesta cuando se supone emanada del poder constituyente radicado en el pueblo, y surgida de un mecanismo formal en ejercicio
del mismo poder.
El profesor Francisco Javier Daz Revorio61 habla de Constitucin como orden
abierto para referirse a dos ideas 1) La Norma fundamental permite con carcter
general la defensa de valores contrarios u opuestos a los que la misma considera
fundamentales, siempre y cuando dicha defensa se realice con los medios que la
propia Norma fundamental prev o permite; igualmente permite la modificacin de
dichos valores fundamentales; 2) la Constitucin permite, sin necesidad de ser reformada, el desarrollo de muy diversas opciones polticas. Zagrebelsky62 dice que hoy
existe contradiccin entre derecho constitucional y adhesin unilateral a un proyecto
poltico particular cerrado.
Consideramos que nuestra Constitucin es finalista porque enumera los fines y
valores dotados de valor normativo. Adems, es escrita o codificada, por lo que co60
German J. Bidart Campos: o. cit., pp. 292-293. James Bryce: Constituciones flexibles y Constituciones rgidas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988.
61
Francisco Javier Daz Revorio: La Constitucin como orden abierto, McGraw-Hill, Madrid,
1997.
62
G. Zagrebelsky: El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Edit Trotta, Madrid, 1995, pg 16.
36
rresponde a la categora de Constitucin formal. Asimismo, es del tipo racional-normativo, tiene algunos caracteres del tipo tradicional-historicista, y tiene un techo
ideolgico compuesto por los principios y valores enunciados en la Constitucin y en
su prembulo. Como lo hemos expresado, la Constitucin es la norma suprema y por
ende constituye el orden jurdico fundamental del Estado.
6.4.3.
La Constitucin como fuente material y formal del derecho
Ya se ha expresado que la Constitucin no slo es norma suprema sino que es la

fuente real y formal de todo el ordenamiento jurdico. Como lo expresa Javier Prez
Royo:63
La Constitucin pretende ordenar la gnesis del Derecho. Y esto lo suele hacer de
dos maneras: regulando, por una parte, ciertas materias de manera directa o determinando,
por otra, qu rganos y con qu procedimientos regularn aquellas materias que ella
misma no ha regulado. La Constitucin es, por lo tanto, y de manera simultnea, fuente
del derecho y norma que regula las fuentes del derecho, la produccin jurdica.
Este segundo punto es algo que est perfectamente claro y casi no es necesario
detenerse en l. Es opinin prcticamente unnime en la doctrina que una de las tareas
esenciales, si no la tarea esencial de todo texto constitucional, consiste en disciplinar
las formas de produccin de las normas jurdicas, precisando tanto los rganos competentes para ello, como las categoras bsicas a travs de las cuales se manifiesta la
voluntad de dichos rganos y las relaciones entre las mismas por razn de jerarqua o
de competencia.
Agrega este autor que, adems de ser fuente del derecho, la Constitucin es
norma jurdica que regula las fuentes del derecho.
Advierte que Hasta la fecha es el instrumento mejor que se conoce de racionalizacin y control del poder. De ah la importancia de afirmar su fuerza normativa en
la mayor medida posible.64
Frente a la identificacin entre Ley y Derecho, que era propia de la doctrina
tradicional de las fuentes, se ha impuesto en el Estado constitucional democrtico la
teora constitucional que busca la confluencia entre Derecho y Constitucin. Como
lo expresa Francisco Balaguer Callejn:65 La Constitucin no puede contener, obviamente, todo el Derecho, pero todo el Derecho del ordenamiento debe tender a la
constitucionalidad de sus aspectos formales y materiales. La teora constitucional no
sita a la Constitucin en lugar de la ley, manteniendo las mismas estructuras. Antes
63
Javier Perez Royo: Las fuentes del derecho, Tecnos, Madrid, 2001, 7 reimp., p. 31.
Marco Gerardo Monroy Cabra: La Constitucin como fuente de derecho: sistema de fuentes, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Edicin 2002, Konrad Adenauer, Montevideo, Uruguay, p. 13-39.
65
Francisco Balaguer Callejn: Fuentes del derecho, Tecnos, Madrid, 1991, p. 54; Mara Jos
Gonzlez Ordovs: Ineficacia, anomia y fuentes del derecho, Instituto de Derechos Humanos Bartolom
de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 2003.
64
37
bien, origina un cambio fundamental en la estructura del sistema de fuentes, dentro

del cual la Constitucin, en cuanto expresin del consenso fundamental de los diversos sectores sociales, sirve de medida para la determinacin de la validez del Derecho producido en los distintos mbitos en que esos sectores ejercitan el poder pblico. La Constitucin es el origen ltimo del Derecho vigente en el ordenamiento,
hasta donde el Derecho es Derecho (ms all no existe como tal). Es la fuente conformadora del ordenamiento.
6.5. Tipos de Constitucin en las teoras modernas
Expresa Manuel Garca Pelayo66 que la crisis de legalidad y de los mtodos
positivistas han producido una tendencia al abandono del concepto racional normativo de la Constitucin, y en su lugar se intenta formular una nueva concepcin de
Constitucin acorde con las nuevas situaciones jurdico-constitucionales. Se trata de
penetrar en la sustancia de la Constitucin.
Se estudia la Constitucin como una totalidad en funcin de la cual se explican
las partes componentes.
Las teoras insisten en la realidad social tratando de superar la antinomia entre lo
fctico y lo normativo. Por esto, se advierte el carcter dinmico de la Constitucin.
Igualmente, se expresa que la Constitucin no slo tiene carcter normativo
sino que es un modo de existencia poltica.
En este sentido haremos una brevsima sntesis de las teoras de Smend, Schmitt,
Heller, Hauriou, S. Romano, Schindler, Kaufmann y Burdeau, siguiendo la exposicin de Manuel Garca Pelayo.
6.5.1.
Rudolf Smend
El pensamiento de Smend se basa en la teora de la integracin; distingue entre

integracin personal, integracin funcional e integracin real. La integracin personal se
refiere al jefe de Estado, que representa la unidad nacional. A la integracin social pertenecen todas las especies de formas de vida colectiva de una comunidad. A la integracin
real se refieren todos aquellos fenmenos que significan participacin de los individuos
en un contenido de valores estatales o encarnados en el Estado. La Constitucin es el
orden jurdico de un Estado, que se diferencia del resto del orden jurdico por el carcter poltico de su objeto y del resto de las normas jurdicas en que stas son la normativizacin abstracta de una pluralidad infinita de casos, mientras que la Constitucin es
la ley individual de una nica realidad vital concreta.67
66
67
Garca Pelayo: o. cit., p. 79.

Garca Pelayo: o. cit., p. 82-83.
38
6.5.2.
Carl Schmitt68
La teora de Schmitt se resume en la reduccin de la Constitucin a unas decisiones fundamentales. La posicin decisionista considera que el derecho tiene su raz
en la voluntad, es decisin y no norma.
La Constitucin no surge ni se establece por s misma sino que es producto de
una voluntad del poder constituyente.
6.5.3.
Hermann Heller69
La teora de Heller se caracteriza por la consideracin de la Constitucin como

una totalidad, en la que se renen en relacin dialctica lo esttico y lo dinmico, la
normalidad y la normatividad. Trata de salvar la unidad del concepto de Constitucin, pero reconociendo la autonoma de sus partes integrantes.
6.5.4.
M. Hauriou70
Con fundamento en la teora institucionalista, considera a la Constitucin como

parte de un orden superior que es el orden constitucional.
Define este orden como un orden de cosas a la vez formal, objetivo y sistemtico, que engendra fuerzas de resistencia contra el poder y contra la libertad. Distingue entre Estado y sociedad y expresa que la empresa poltica del Estado siempre ha
tenido por objeto la proteccin de la sociedad civil.
6.5.5.
Santi Romano71
Santi Romano desarrolla la teora institucionalista o del ordenamiento jurdico.

Dice que una institucin es una entidad o cuerpo social con una unidad firme, que
tiene una existencia objetiva concreta y una organizacin y una estructura que absorbe los elementos que forman parte de ella y que es superior y preordenada tanto a los
elementos mismos como a sus relaciones. Expresa que toda institucin es un ordenamiento jurdico y todo ordenamiento jurdico es una institucin, ya que donde sta
no se halla pueden darse relaciones sociales, pero no relaciones que, como las jurdicas, estn formal, objetiva y establemente ordenadas: ubi societas ibi ius, e invirtiendo, ubi ius ibi societas.
68
Carl Schmitt: Teora de la Constitucin, trad. de F. Ayala, Madrid, 1934, p. 25.

H. Heller: Teora del Estado, Mxico, 1942, p. 277.
70
M. Hauriou: Principios de derecho pblico y constitucional, trad. de C. R. del Castillo,
Madrid, 1927, p. 42.
71
Santi Romano: Principii di Diritto Constituzionale Generale, Milano, 1946. Citado de Manuel Garca-Pelayo, o. cit., p. 92.
69
39
Sostiene que uno de los ordenamientos jurdicos es el Estado, el cual tiene una
parte que forma su estructura esencial, que es la Constitucin.
6.5.6.
Dietrich Schindler72
Segn Schindler, la Constitucin est directamente vinculada al problema de la

organizacin y del ejercicio de la soberana, entendiendo por tal la afirmacin suprema del poder estatal en la vida social. La Constitucin es el conjunto de normas
jurdicas que se refieren al poder supremo dentro del Estado.
6.5.7.
Erick Kaufmann73
La tesis de Kaufmann se caracteriza por una desvalorizacin de la norma jurdico-positiva, pues para l lo nico que puede hacer la Constitucin es crear el marco y
la forma en los que las fuerzas ticas de un pueblo pueden expresarse en un orden
legal en el transcurso ordenado de un proceso de formacin de esa voluntad.
6.5.8.
Georges Burdeau74
Define la Constitucin como acto determinador de la idea del Derecho, al mismo tiempo que regla de organizacin en el ejercicio de las funciones estatales. Agrega
que la Constitucin es la regla por la cual el soberano legitima el poder adhirindose
a la idea del Derecho que representa y que determina, en consecuencia, las condiciones de su ejercicio.
7.
Conclusiones
Del anlisis anterior surgen las siguientes conclusiones:

1. Histricamente se present una evolucin desde la constitucin mixta griega y romana, los estatutos y leyes fundamentales de la Edad Media, hasta la Constitucin moderna como norma jurdica fundamental del Estado.
2. Histricamente el constitucionalismo naci como movimiento ideolgico y
poltico. Como lo expresa Ignacio de Otto:75 La finalidad del movimiento que histricamente se llam constitucionalismo no era, obviamente, introducir en los ordenamientos
una norma denominada Constitucin, sino asegurar la garanta de la libertad frente al
72
Cita de Garca-Pelayo: o. cit., p. 93.

Cita de Garca-Pelayo: o. cit., p. 95.
74
Georges Burdeau: Trait de Science Politique, Pars, 1949-50, 3 t.
75
Ignacio de Otto: Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Ariel Derecho, 7 reimp., Barcelona, p. 12.
73
40
poder pblico. Que una sociedad tenga Constitucin, que un Estado sea constitucional,
significa, ante todo, que en l la organizacin de los poderes corresponda a un determinado fin, el aseguramiento y garanta de la libertad de los ciudadanos. Agrega este autor76
que la palabra constitucin se encuentra en su origen ostensiblemente cargada de significado poltico; evoca de inmediato ideas tales como libertad y democracia, garanta de
los derechos de los ciudadanos, limitacin de poder.
3. La Constitucin es una norma suprema; los poderes pblicos estn sometidos a ella y la infraccin es antijurdica y es declarada inconstitucional por los tribunales constitucionales. La norma constitucional tiene superioridad sobre la legislacin, es fuente de toda creacin normativa y de todos los actos de su aplicacin.
4. En cuanto al origen del trmino constitucin, ste viene desde la antigedad, pero en el contexto moderno tiene otro sentido. Aceptamos la conclusin de
Rolando Tamayo y Salmorn:77 No es seguro si la nocin de constitucin entendida como constitucin escrita fue realmente una construccin hecha por juristas,
filsofos, polticos o doctrinarios, como podra haber sido el caso francs, o si fue el
resultado de la experiencia jurdica y poltica, como en el caso de Estados Unidos
sugiere; lo cierto es que, en cuanto al significado de constitucin concierne, la
mayora de los movimientos polticos subsiguientes actuaron de acuerdo con esa
nocin. Desde entonces, las constituciones escritas, que crean, definen y limitan el
ejercicio del poder gubernamental, han sido la regla general en casi todo el mundo
constitucional y constitucin generalmente eso designa. Es decir, actualmente se
utiliza el trmino constitucin escrita para hacer referencia a la organizacin, el ejercicio y el manejo del poder poltico.
5. La Constitucin es la norma jurdica fundamental y fundamento de todo el
ordenamiento jurdico. Como lo ha expresado Luis Snchez Agesta,78 el carcter
fundamental de la Constitucin se manifiesta de varias formas. En primer lugar, desde un punto de vista sociolgico, la Constitucin formula los valores que tienen vigencia para una comunidad y es la expresin consecuente de las fuerzas y los elementos sociales que los representan. En segundo lugar, desde el punto de vista poltico, la
Constitucin contiene el mnimum de elementos para que una comunidad poltica o
Estado pueda existir y que le imprimen una forma especfica. Desde este punto de
vista la Constitucin es la esencia del orden. En tercer lugar, desde el punto de vista
jurdico, la Constitucin es el cimiento o base sobre la cual descansa el resto del
ordenamiento. La Constitucin es la premisa mayor de la cual derivan las restantes
leyes. La Constitucin es la fuente de todo el ordenamiento jurdico, establece los
rganos de gobierno y el contenido de sus competencias.
6. La Constitucin colombiana de 1991 define al Estado que funda como Estado social de Derecho organizado en forma de repblica unitaria, descentralizada,
76
77
78
Ibdem, p.11
Tamayo y Salmorn: o. cit., p. 83.
Luis Snchez Agesta: Principios de teora poltica, 6 ed., Nacional, Madrid, 1976, p. 374.
41
con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista,

fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del inters general. Es decir, el Estado
colombiano es social, y democrtico, participativo y pluralista. La Constitucin debe
aplicarse y para ello es necesario un control constitucional efectivo. Como lo expresa
el tratadista Alberto B. Bianchi:79 De nada sirve una Constitucin que no se aplica;
incluso, ello acarrea peores males, pues engendra la desconfianza y el desapego hacia
las instituciones jurdicas. De modo, pues, que el dilema principal radica en lograr
que la supremaca constitucional no sea tan slo una expresin de deseos. Aqu es
donde aparece y se evidencia la necesidad de contar con un sistema efectivo de control de constitucionalidad.
7. Estamos de acuerdo con Carlo de Cabo Martn80 cuando afirma la vinculacin de la Constitucin al tiempo, a la historia y a la realidad en un doble sentido: en
el de la vinculacin a la coyuntura, a los intereses y problemas coyunturales que
hacen a la Constitucin ms dependiente de su tiempo, y que si esta vinculacin es,
por concurrir determinadas circunstancias histricas, particularmente intensa y hasta
patolgicamente intensa, pueden acentuar la necesidad de la Reforma en la medida
en que se vaya alejando e independizando de aquella coyuntura de origen y en el ms
amplio y general de la vigencia, de la efectividad de la Constitucin. Por tanto, la
reforma es el mecanismo y la garanta de la efectividad constitucional que se realiza,
segn este autor, en la medida en que la Constitucin despliega sus dos caracteres
bsicos: la Normatividad y la Supremaca. Por tanto, la Constitucin debe tener
conexin con la realidad constitucional y cuando sta se modifica hay que reformar
la Constitucin.
8. Coincidimos con el anlisis del jurista Antonio E. Prez Luo81 en que en
las formulaciones constitucionales clsicas del Estado liberal de derecho se trazaba
una neta separacin entre el Estado y la sociedad civil. Explica que: La Constitucin
se presentaba, de este modo, como: a) la garanta normativa de los lmites de la actuacin del Estado, en beneficio de la libertad de los ciudadanos; b) como el estatuto
jurdico de la organizacin poltica del Estado. Frente a este modelo surge el Estado
social y democrtico de derecho que ha supuesto la abolicin fctica de la separacin entre el Estado y la sociedad civil. De ello se infiere la posibilidad y la exigencia
79
Alberto B. Bianchi: Control de constitucionalidad, 2 ed., t. 1, baco, Buenos Aires, 1998,
p. 34.
80
Carlos de Cabo Martn: La reforma constitucional en la perspectiva de las fuentes del derecho, Trotta, Madrid, 2003, p. 73.
81
Antonio E. Prez Luo: Los derechos fundamentales, 7 ed., Tecnos, 1998, pp. 150-151;
Maurizio Fioravanti: Los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 1996; Luis Prieto Sanchs: Justicia
constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003; Nstor Pedro Sags: La interpretacin judicial de la Constitucin, Depalma, Buenos Aires, 1998.
42
de que el Estado, lejos de inhibirse de las condiciones que informan su estructura

econmico-social, asuma la responsabilidad de la transformacin de dicha estructura
en funcin de los grandes valores constitucionales y, en particular, de la igualdad.
Estamos de acuerdo con la conclusin de que la Constitucin espaola de 1978 se
inscribe, al igual que la colombiana de 1991, en los parmetros del Estado social y
democrtico de derecho, lo que determina que nuestro sistema constitucional sea un
sistema abierto a los datos externos que provienen de la estructura econmico-social,
cuya transformacin representa una tarea indeclinable de los poderes pblicos.

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MARCO GERARDO MONROY CABRA - CONCEPTO DE CONSTITUCIN

Marco Gerardo Monroy Cabra (Colombia) *

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* Ex presidente y magistrado de la Corte Constitucional. Ex presidente de la Comisin

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Segn este autor, la primera caracterstica general de la constitucin medieval

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La doctrina, especialmente santo Toms de Aquino, sostuvo la supremaca de la

La constitucin en la Edad Moderna

Tamayo y Salmorn: o. cit., p. 62.

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Agrega este autor que la concepcin de ley fundamental va unida a la antigua

ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2005

El segundo, an ms importante, viene unido a la existencia de un derecho

MARCO GERARDO MONROY CABRA - CONCEPTO DE CONSTITUCIN

Fioravanti, o. cit., pp. 91-92.

ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2005

Jellinek: o. cit., p. 389.

MARCO GERARDO MONROY CABRA - CONCEPTO DE CONSTITUCIN

Jellinek: o. cit., p. 395.

ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2005

lvarez Conde: o. cit., p. 147.

MARCO GERARDO MONROY CABRA - CONCEPTO DE CONSTITUCIN

G. Jellinek: o. cit, III, p. 508.

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La Constitucin como norma jurdica

Hay que poner de presente que el concepto liberal y burgus de Constitucin es

lvarez Conde: o. cit., p. 148.

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responder a los dictados de la voluntad soberana de la Nacin que encarna el pueblo

Daz Roca: o. cit., p. 133.

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6.1. Mltiples acepciones del trmino constitucin

K. Loewenstein: Teora de la Constitucin, Ariel, Barcelona, 1979, p. 56.

ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2005

Por tanto, la Constitucin no es sino la formulacin jurdica del orden poltico

M. Garca Pelayo: Escritos polticos y sociales, Madrid, 1989, p. 34.

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6.3. Constitucin formal y Constitucin material

F. Lasalle: Qu es una Constitucin?, Barcelona, 1989, p. 45.

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6.4. Diversos conceptos sobre la Constitucin

Tres grandes conceptos de Constitucin

Siguiendo a Garca Pelayo,53 se pueden distinguir tres grandes conceptos que

Manuel Garca-Pelayo: Derecho constitucional comparado, Alianza Editorial, Madrid, 1984,

MARCO GERARDO MONROY CABRA - CONCEPTO DE CONSTITUCIN

pio ordenador del rgimen constitucional y de que tienen en s mismas, y en su pura

ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2005

titucin de un estado es la que real, verdadera y efectivamente lo ordena, lo hace ser

El tratadista Zagreblesky59 distingue entre Constituciones de contenido, finalistas y

J. J. Solozbal Echavarra: Constitucin, en Temas bsicos de derecho constitucional,

MARCO GERARDO MONROY CABRA - CONCEPTO DE CONSTITUCIN

German J. Bidart Campos60 hace la siguiente clasificacin de la Constitucin:

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