REcENTES MoDtFcActoNEs AL

cotco

pENAL

El delilo de parricidio luego de la Ley No 29819: Y el delito de feminicidio?

Tenlativa y consumacin en los delilos de huilo, robo y abigeato

.rEtdelilodq manipulacin de precios en el mercado de valores: Artculo 251-B del

Cp
'jt,,;

'' ql delito
l:l

Oe

peculado de uso: Comentario a la sentencia que condena al alcalde

de Chiclayo Roberto Tones Gonzles
Una aproximacin al derecho a la defensa penal

Lo3'orgenes de la regla de exclusin de la prueba ilcita en el per

lagl*pumtu, d,

los rganos de prueba y a los alegatos de las partes

EL DELlro DE pEcuLADo DE usor coMENTARto

A LA
SENTENCIA QUE CONDENA AL ALCALDC C b-NICLAYO
ROBERTO TORRES COI,ZIES
JOS BALCZER QUIROZO

.rrri;,liii

SUMARIO:
l. lntroduccin. ll. La sentencia condenatoria y el peculado
lll. El mandato cautelar que suspende los efectos de

de uso.

la sentencia condenatora.
l

til

+/,rj!n; j.?t:1s:E-tjj?,J.a?:\1N:at jla

iliil

MARCO NORMATIVO:

#
lr
ii

:i,'

i$

.
.
.
.
.

e-)?t;t

I.

Cdigo Penal: arts. 3BB, 41

B.

Cdigo Procesal Penal de 2004: art. 434.

Cdigo Procesal Constitucional: art.4.
Ley orgnica de municipalidades: art. 65.

Ley027444.arL3.
-"a=:ffia.?rfnr:4jrjr;:s:\it-.i:!j,r.ir#t;r:.":!,+?r=!r!itiiF::ji11:lffi

INTRODUCCIN

El alcalde de Chiclayo -"t"*

r**"fa""Gonzles fue sentenciado a dos aos de pena
privativa de libertad suspendida en su ejecu_
cin, ms inhabilitacin, como autor del delito
liriri:i:

de pecuiado de uso en agravio de la Municipa_

lidad Provincial de Chiclayo - El Estado poi la
Segunda Saia Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Lambayeque, en lo que
ha sido considerado por los medios de comuni_

cacin social como una sentencia histrica que

marca un precedente en la judicatura al estable_
cer que los alcaldes carecen de potestad abso_
luta para disponer a su antojo y capricho de los
bienes municipales a favor de terceras personas.
En el caso bajo examen, la Fiscala logr do_
cumentar lo que era una prctica usual dispuesta por el alcalde y detectada por la pren_

sa, esto es, que los familiares del alcalde

(hijos, en este caso) utilizaban la camione_

ta para usos particulares (trasladarse

todos

los das a un ciub donde seguan cursos

(-) .\b"C"d"

de

por la Pontilicia Universidad Catlica

del Per, con Maestra en Derecho con Mencin
en Poltica Jurisdiccional por la misnra casa de es_
tudios. Profesor de Derecho penal de la Universidad Nacional pedro Ruiz Gallo de Lambayeque.

DERECHO PENAL

verano). En su reQuerimiento de acusacin

directa el fiscal afirm:

"Se ha

demostrado convenien{emente
que el imputado en su condicin de alcalde de la Municipalidad Provincial de Chiclayo, seor Roberto Tores Gonzles, tiene asignada una camioneta de propiedad
de la misma municipalidad, vehculo que
est destinado para uso oficial a fin de que
cumpla las funciones propias del despacho

de alcalda como, por ejemplo, trasladarlo

parala supervisin de obras pblicas, reuniones oflciales, mas no tiene por objetivo
trasladar a los hijos de dicho funcionario
arealizar actividades que nada tienen que
ver con la funcin edil" (punto 7.1).

lr.

LA SENTENC|A CqNDENATORTAY
EL PECULADO DE USO

Los hechos flcticos, en puridad, no aparecen

controvertidos en el proceso. En consecuencia, se parte de la premisa de que las hijas del
alcalde utilizaban la camioneta de la municipalidad para trasladarse al club de esparcimiento. En este orden de ideas, el uso de la
camioneta asignada al alcalde a favor de terceros no estaba en discusin. Por eso se ha di-

cho que la cuestin era de puro Derecho, esto

es, que la controversia se limitaba a analizar
si el tipo penal de peculado de uso penalizaba
o no la aonducta del alcalde.
Tal es as que el debate se concentr en la interpretacin del artculo 388 del Cdigo Penal

is-

si-

La interpretacin del alcalde y de sus asesores legales consider a la excepcin como

absoluta, con 1o cual se aiegaba la existencia de una nonna que facultara al funcionario
o servidor pblico para usar irresh"ictamente
o permitir que otro use irrestrctamente cuaTquier vehculo perteneciente a la Administracin Pblica, o que se halien bajo su guarda, por el simple hecho de que se le hubiesen
asignado a su servicio personal por razn de

Por esta va, la simple asgnacin

del vehculo al servicio personal per se tenSu cargo(r).

dra los efectos de modificar, incluso, el rgimen jurdico de los bienes estatales. El lema
sera: asignemos todos y cada uno de los
vehculos motorizados ai alcalde y evitaremos as la aplicacin del peculado de uso.

La interpretacin de la norma legal a la luz

de la doctrina resulta totalmente inaceptable en un Estado Constitucional de Derecho

por cuanto conduce a un resultado manifiestamente absurdo(2), puesto que, como es sabido, los bienes de las entidades no pueden

(t)

Este (pseudo) argumento es presentado por el alcalde como "fundamento" de la medida cautelar que present al
Tercer Juzgado Especializado Civil de Chiclayo: "E1 artculo 388 del Cdigo Penal establece claramJnte que no
estn comprendidos en este artculo los vehculos asignados al uso personal. Es decir. basta con que la camioneta haya sido asignada a mi uso pg$qlabaraque no sea ap-Ueable el tipo pgnakle peculadele use. independientemente de que en los hechos concretos se afime que el vehculo haya estado siendo utilizado por mi pirsona o
mis hiios" (puntos I l-12. subrayado nuestro).

(2)

"E1 argumento ap aggico o de redaccin al absurdo supone que el legislador es razonable y que no hubiera podiclo admitir rura interpretacin de la ley que conduzca a consecuencias ilgicas o inicuas". PERELMAN, Chatn. La tgica

jurdicay la nueva retrica. Civitas, Madrid,

in

(en adelante: CP), bsicamente sobre su tercer prrafo que seala: "No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados
destinados al servicio personal por razn del
cargo". La defensa tcnica de1 imputado apel a una supuesta doctrina que afirmara que
el uso del vehculo por parte de los hijos del
alcalde est absolutamente exciuido del mbito de tipicidad del peculado de uso por propia disposicin legal.

1988, p. 82. E1 Colegiado Penal lo aplic en su cuafto considerando:

*No

se puede distorsionar

tal excepcin normativa diciendo, por ejemplo, que no esta fuera del concepto de servicio y uso
de un vehculo del Estado asignado a un funcionario las 24 horas del da, e1 llevar y traer a su espsa, hijos, .nn rii.nte, amigos y terceros en general, de una playa veraniega, aduciendo que su cargo, movilidad y seguriclad se extiende a
toda su familia y parientes con el uso del vehculo oficial y chofer asigna<lo a sujefatura".

137

*!!lt|4dw.4rs._
,,,.
+,

PENAL

No

36 . JUNTO 2012

disponerse segn el antojo del funcionario o

servidor ptblico. Acaso no contradice la ra_
tio del encargo de administrar bienes ajenos(3)
el hecho de ceder un bien en uso y/o disute a
un tercero *que implica per se una disposicin
de derechos- sin el permiso del propietario?

Es por eso que los ordenamientos jurdicos

prevn que cuando la ley no establezca el des-

tino que hay que dar al bien, el funcionario

debe darle el destino que es conforrne al ,.bien

comn" (inters pblico)rai. El razonamiento

a aplicar en este caso resulta ser, por lo tan_
to, el mismo que ei que gobierna la emisin
de los actos administrativos(5): el uso de la ca_
mioneta de la municipalidad debe adecuarse
al fin predeterminado por la iey que no es otro

que el "servicio personai',.

Resumiendo: el mtodo consiste en analizar

si la ley establece el destino que hay que dar
al bien municipal. Solo si la ley no lo fljase,
entoncs la autoridad estar obligada a dar_
le el destino conforme (es deci coherente) al

bien comn; en ningn caso estar facultado a

darle un uso destinado a la satisfaccin de un
inters personal o en provecho de un tercero.
Estado Constitucional de Derecho repugna
interpretaciones formal-legalistas, entendin_
dose por tales ia accin (intencional o negli_
gente) de aislar el texto del artculo 3gg del
CP del contexto constitucional y administra_
tivo como si fuese una isla sin coordenadas
en el espacio-tiempo(e). Eso sucede cuando e1
"intrprete" desmoraliza el Derecho penal, lo
que equivale, en ltirno trmino, a no recono_
cer las reglas morales y ticas mnimas que ri_
gen a un grupo humano. Si bien es cierto no
toda conducta inmoral es un delito, sin em_
bargo, todo delito es inmoral puesto que agre_
de valores fundamentales del ordenamiento.
El juicio de usencia de tipicidad exige que
el juzgador conteste a Ia pregunta de si aca_
so no es inmoral que la autoridad disponga a
su antojo del automvil que le ha sido asig_
nado en razn del cargo o, para ponerlo en
un lenguaje tcnico. si dicho comportamiento
E,l

(3)

"Precisamente la accin administrativa en sentido

material implicaque la autoridad tiene el deber de salvaguardar los asuntos de la Administracin Pblica, lo que
es incompatible e incongruente
los int.."r"s personales de la autoridad: "ve,waltung im materiellensi2, ist
die vrwaltungstatig[eit,-Ji."on
i.errlg. staatsttigkeit,
die wahnrehmung der verwaltungsangelegenheiten zum Gegenstandiat"-MiJRER,
Hartmut. Allgemeines
Verwaltungsrech. Mnchen: C.t.Sec[, ZOI t.

(4)

Estos dos conceptos son, en estricto distintos, pro

convergen normalmente en la solucin de problenasjurdicos relativos al manejo de los asuntos pblicos.'El
concepto de "utilidad pblica" tiene su origen en Roma, mientras que cl de "bien comn" es una nocin medieval
fuerlemente marcada por las ideas
ralistas cristianos' As: GAUDEMET, Jean y BASDEVANT-GAUDEME|
nrigi,tte. Introaucion hisorique au
droit'xrrr-xx Sicle' L.G'D.J., Paris, 2010, p. 45. Lo que es decisivo, como
se",rer ms adelante, es que la categora dogmtica propia del derecho privado de la "voluntad
de autodeterminacin,,no encuentra asidero ni relevancia en el Derecho Administrativ ya que el funcionario,
por definicin, no se autoderermina.

*"i"?"iri"., .r.i;; il:

(s)

Ley N" 27444

"Artculo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos

Son requisitos de validez de los actos administrativos: (.
..) 3. Finalidad pblica.- Adecuarse a las finalidades de
inters pblico asumidas por las normas que otorgan tas
rocuttooes al rgano emisoq sin que pueda habilitrsele

a perseguir mediante el acto,

arn encubiertamente,

alguna finalidad ."u"p..ronui a"'tu-f.opia autoridad, a favor

de un tercero, u otra finalidad pblica distinta a la prev'ista
en la ley. La ausencia de nou, qu" indique los fines
de una facultad no genera discrecionalidad". Esta norma
dice, en tras palabras, que la existencia de una laguna
no otorga discrecionalidad' es deci que de todos modos la
autoridad eber rspetar
tipicidad (solo pueden
emanarse actos expresamente previstos por la ley y solo
en presencia de los presupi"restos y por los motivos
indi^
cados por esta) y la nominatividad (no se admitn actos
miitos o innominajos).

li

(6)

Cuando el intrprete, mediante manipulacin del ordenamiento jurdico,

convierte a un elemento del sistema en
un "sistenra en s", es decir, como
fuese autilrquico. cfr. LUMA, Niklas. L"git:i.ra,
durch verfahren.
-si
Frankfurt arn Main: Suhrkamp, 19g3,
p. 69.

138

__-DERECHO
es

congruente con el correclo(i) funcionamien-

to de la Administracin Pblica en un Estado

Social y Democrtico de Derecho o si, por el
conhario, lo tico es que la autoridad someta su
actuar al uso predetermnado por ley o al bien
comn (que son, como sabemos, principios cardinales de la accin administrativa, es decir, del
actuar que esperamos de nuestras autoridades).

Asimismo, dichas interpretaciones sesgadas

desmoralizan ai Derecho Administrativo,
puesto que la obligacin de velar por el cotecto fLtncionamiento de la Administracin
Pblica en un Estado Social y Democrtico de Derecho constituye, precisamente, el
principal deber poltico y jurdico de 1a autoridad. Dicho deber equivale a someter su accionar a la ley (esto es, buscar ante todo y sobre todo el bien comn) e inhibirse de actuar

le
)f
1a

)n

liell
tn.

a su mero capricho y voluntad personal. Hacer esto ltimo equivale a abuso de poder{8).
En la articulacin entre Derecho Administra-

tivo y democracia funge de bisagra el prin-

cipio de legalidad: este principio cnmple

la tarea de asegurar el funcionamiento del
"crcuio democrtico"(e): eleccin popular del
Parlamento (aprobacin de las leyes) por un
lado, y ejecucin administrativa de las leyes
Por el o6(ttt).
En este sentido, el principio de legalidad no
tiene la funcin de garanta del ciudadano (y,
por lo tanto, no surge un derecho subjetivo en
cabeza de este), sino de la recta marcha cle la
Adminis tracir{tt t, Io que precisamente coiltcide con el bien jurdico tutelado por ias normas penales que integran los deiitos contra la
Administracin Pblica.

(7)

Eljuicio sobre lo correcto y lo incorrecto

(8)

"The powers ofall other public authoritres are subordinated 1o the law,.just as n.ruch in the case olthe Crown
and
ministers as in the case oflocal authorities an othe public bodies. All such subordinate powers have two inherent characteristics. First, they are all subject lo legal limitations; there is no sucli thing s absolute o unfettered
administrative power. Secondly, and consequentially, it is always possible for any poJer to be abused',. WADE,
Sir William y FORSYTH, Chrisfopher. Administrative Law. New York: Oxfod niversity press, 2009, p. 4.

(e)

Clr.

le

PENAL

10)

es, qu duda cabe, unjuicio moral. Asimismo, se ha dicho que:..En definitiva, el bienjurdico comirn de estos delitos no es otro que el corrccto desen.rpeo de las distintas actividades
pblicas desde la perspectiva de una Administracin prestacional, plenamente somerrcla al Derecho y a los principios constitucionales que ordenan su funcionamiento". RODRGUEzLqEZ.Ana y SOBRINo NiARTiEZ,
Ana. Delitos contra la Admnistracin Ptiblica. Bosch, Barcelona, 2008, p. 49.

artcr-rlo

V de la Ley Orgnica de Municipalidades.

CASSESE, Sabino. Isifuzioni di diritfo amminish'ativo. Giuffr, Milano, 2006, p. 9. Aade este autor que en mrito al
principio de legalidad la actividad administrativa debe encontral un sustento enla ley en el sentido qu" iu Ad*inirt
ocin Pblica puede ejercitar solo los poderes indicados por la ley y solo en los modoi por ella prescritos. Exactamente
lo mismo aplica al caso alemn. El principio de legalidad ( Gesetzntcissigkeit/Rechttgibundenheil) se expresa a travs
de doscomponentes, el de plimaca de la ley y el principio de reserva deley: "Der Gnurdsatz der Gesetssigkeit
der
Verwalhrng birdet die Verwalhltg an die Regelungen des Gesetzgebers und untenvirft sie damit zugleich der i{ontrolle der Verwaltungsgerichtsbarkeit, die die Beachtung der Gesetze drLrch die Verwaltung im Rahmen ihrer Zusinciigkeit zu prfen hat. Er enthlt zwei Komponeften, nrnlich einmal den Gmndsatz des Vrrangs des Gesetzes und zum
anderen den des Vorbehalts des Gesetzes" MAURER, Harhriut. l//gemeines Venvaltungsr"iht.Ob. cit., p. 123_ Toda
accin estalal, especialmente las de taAdministracin Prblica, deben someterse a la ley y a la Constitucin: KATZ,
Alfed. Saa.srcclr. Heidelberg: C. F. M ller. 20 I 0, p. 9 I .

(11) "NoolvidemosqueunodelosprincipiosfundamentalesdelEstadodeDerechoeselprincipiodelegalidad,segn el cual la Administracin est plenamente sometida a la ley, sin que pueda iniciar ninguna aciracin que
previamente no est atribuida por la ley, es decir, sus posibilidades de ctuacin estaran limitadas a una habilitacin legal previa. Por ello, el bien jurdico protegido, recto y nonnal funcionamiento de la Adrrinistracin pblica con sujecin al sistema de valores instaurado en la CE, obliga a tener en consideacin los ar1culos 103 y
106 de dicho Texto Fundamental, que siruen de plataforma esencial a toda actuaoin administrativa, estableciendo el primero la obligacin de la Adrninistracin Pblica de servir con objetividad a los intereses generales,
con
pleno sometimiento a la ley y al Derecho, y el segundo al mismo sometimiento al principio de legaiidad de la actuacin administrativa y de- esta a los fines que la justifican". RODRGUEZ LOpEZ, Ana y SOB"RIN9 MARTNEZ, Ana. Delifos conta la Adminis.acin pblica. Ob. cit., p. 49.

"'I

PENAL

No

36 . JUNTO 2012

En un Estado Constitucional de Derecho el

elemento rnoral no puede eliminarse al momento de operar con la norma penal, pues si
se encuentran regulados los delitos contra la
Administracin Pblica es porque lo que est
en primer plano es la salvaguarda de la..moral
administrativa". Tiene toda ia razn el profesor brasileo Jferson Botelho en moiestarse

Los lrdenamientls juridicos prcvn que

destino g{re es clntlrme al "hien camn"

ter,s publico).

(in-

ts

con todos los "canallas" (canathas) y ..bandidos" que utilizan los bienes pblicos para
la safislaccin de sus intereses personales'r2,
como "el personal administrativo para llevar
a los hijos a la escuela o los vehculos oficiales pctra hacer compras, pasear llevar a su
mujer al saln de belleza".

Qu es "servicio personal"? La Sala penal

de Apelaciones ha respondido a dicha interrogante en ei cuarto considerando: Servicio

personal no puede implicar la puesta a disposicin de terceras personas, por ms que se

l2)

cargo. Se puede abordar este concepto desde

diferentes sectores del ordenamiento jurdico
(teora general del Derecho privado, Derecho
Constitucional, Administrativo y penal) y obtener el mismo resultado.

y en Derecho
Privado, el concepto de persona alude a un
En Filosofia del Derecho

cuandl la ley no establezca el destinb que hay

que dar al bien, el uncionario debe darle et

trate de 1os familiares o allegados de la autoridad, pues ei concepto de persona exclu_

ye al "otro". es decir. a quien no ostenta el

sujeto de derecho, es decir, unindividuo al

que le es reconocida una voluntad para au-

todeterminarse libremente(13). No por otra

razn es que la contrapartida del individuo
corresponde a la sociedad, de donde nacieron, respectivamente, los derechos individuales y sociales. Los derechos del individuo, tdmbin llamados derechos de la
personalidad, son por esencia intuito perso_

nae: nombre, intimidad, imagen, integridad

fsica, honor, etc., todos ellos reconducibles e
imputabies a la persona entendida como centro de imputacin de situaciones jurdicas y
como valor en s misma(ra). En Derecho Administrativo, el cargo define al individuo que
lo ostenta. En Derecho Penal, el inciso I del
artculo 2 del CP seala que la ley penal pe_
ruana se aplica a todo delito cometido en el
extranjero cuando el agente es funcionario
o servidor pblico en desempeo de su cargo, mientras que el artculo 10 establece que

"Assirn' o Cdigo Penal Brasileiro dedica, exclusivamente, o Ttulo XI, com a

rubrica .Dos Crimes contra a Administrago Pblica', com o fito de proteger aAdministrago Pblica das condutas
lesivas de

,"u, ."*ijo."r,

bem assim, de particulares que se elacionm com aAdministraqo, possuindo

como objetividadejurdica, ..o interesse da normalidade func.ional, probidade, prestgio, incolumidae e decoro"
daAdministrag p,:uti"u, ,onforme leciona o Professor_Jlio Fabbrini Miratete, Jm sua Obra Manual de Direito penal
III,I'S,
pgir"
295 No custa nada acreditar que um dia teremos uma Administago Pblica livre e longe
"r.","iqa.,
.unut
utilizam-se do cargo para locupletar-se com o dinheiro do povo. Mais cedo ou mais
tarde Jsses modelos de peulato, concusso, comrpgo, prevaricago, desvio de rendai e verbas pblicas, tero
a forga necessria para'ze,.
os privilgios daqueles que utilizam casas cedidas pelo Esdo, seguranga particular,
pessoai para cui:om-que
dar do cloro da piscina, levar filhos na escola, usar veculos oficiais par fa.
passear, levar a mulher
no salo de beleza, utilizar funcionrios pblicos como pedreiros ..rtudor., de"o-prur,
grama, ao invs de trabalharem
em prol da sociedade' e muito mais, tudo isso possa acaLar, porque um dia
a sociade rera mui. uigunt", rruu"r mais cobrangas e o mundo ser mais justo. vi tantos bandidos que faziam tudo
isso e hoje
p;tentes. Mas um dia a casa cai e essa Ditadura acabal" (Breves coenrios sobre
crimes iontra odfuxtroqao
ptiblica arti.gos 312 a 359 do Cdigo penal).

urir"

ocrp; g.;;,

As, contundenteme'te: KELSEN, Hans. Reine Rechtslehrz. Tbingen: Mohr Siebeck,

200g, p. 54.
CIAN, Giorgio y TRABUCCHI, Alberto. Commentario Breve al Codice Civile. padova:

Cedam, 2011, p. 53

DERECHO PENAL
las prerrogativas que por razn de la funcin

o cargo se reconocen a ciertas personas deben estar taxativamente previstas en las leyes
o tratados internacionales. En resumen, servi-

cio personal equivale a servicio intuito personae.

Queda claro que la voluntad dei aicaide sentenciado es absolutamente irrelevante para
modificar e1 destino que el legislador ha predeterminado a los vehcuios a su cargo (y que
consiste en el "servicio personal"), puesto
que ninguna voluntad particular puede quitar
efectos a una norrna de orden pblico. La ley
dice que el servicio dado al vehcuio debe ser
"personal", no que la autoridad puede usar el

vehculo para fines personales o familiares

(esto es, fines privados). Una finalidad personal incluso puede atentar bontra las buenas
costumbres (lo que nunca podra suceder con
el servicio personal pues, al establecerlo la
ley, es siempre lcito), como cuando la autoridad sostiene reiaciones sexuales en un automvil oficial o cuando como ya ha pasadoun general lleva a su pareja a un motel en el
auto a l asignado; de todo lo cual se concluye que el concepto "fin personal" es incompatible con la ratio legis de la noma que garantiza a los ciudadanos que los bienes pblicos
deben someterse a un uso conforme al inters pblico.

El ordenamiento jurdico, a diferencia de lo

que sucede en el Derecho Privado, no tute/a la voluntad de la autoridad ("yo puedo dar

el destino que me pTazca al automvii que se

me ha asignado")(15), sino que npone el uso
de los vehculos motorizados a una finalidad
pblica, objetivamente estandarizada como
"servicio personal por razn del cargo", en
aras de coadyuvar a la eficacia de la accin
aclministrativa(r6), como 1o es tpicamente el
caso del traslado del funcionario en el cumplimiento de su funcin administrativa (v. gr.
la visita de un comedor popula la inspeccin
de una obra, el simple traslado al centro de labores, etc.).
De lo antes expuesto se tiene que el citado alcalde no puede cambiar el uso del bien predefinido por la ley. Ejemplo, no podra ampararse en el artculo 65 de la Ley Orgnica de

Municipalida"s(rr) para ceder en uso ia camioneta a l asignada por razn del cargo a un
sujeto privado. Si as lo hiciera, dicho acto administrativo sera nulo por contravencin del
artculo 3 de la Ley No 27444 (Ley del pro-

cedimiento administrativo general). La cesin en uso, de celebrarse de facto, podra ser

expresada en forma tcita o manifestada por
actos concluyentes, como se desprende de la

expresin "permitir que otro use" del aficulo 388 CP. En esto radica ei concepto "distraccin" comnmente utilizado por la doctrina que explica la malversacin y/o peculado.
En resumen, tanto el concepto de zso de cualquier vehculo de trabajo perteneciente a la
Administracin Pblica o que se halle bajo
la guarda del funcionario o servidor pblico,

De all que no se pueda hablar de un derecho subjetivo (pblico o privado) en cabeza de la autoridad que pueda
serjudicialmente exigido (sea en va de accin, excepcin o defensa de fondo).
(1

6)

Por ello se ha dicho que: "Los instrumentos de trabajo constituyen bienes administrados por los funcionarios que
son recibidos por este con la fnalidad de emplearlos en el desempeo de sus labores
funcionales". ABANiO
VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblca en el Cdigo Penal peruano. palestra, Lima,
2001, p. 323. Nuestras cursivas pretenden resaltar que la linalidad pblica siempre va Jcontrapelo del fin privado que el funcionario, ilegalmente, da al bien.

(17) Arfculo 65.- Ley Orgnica de Municipalidades

"Las municipalidades estn 1-acultadas para ceder en uso o oonceder en explotacin bienes de su propiedad, en
favor de personas jurdicas del sector privado, a condicin de que sean deitinados exclusivamenti ala realizacin de obras o servicios de inters o necesidad social, y fijando un plazo,,.

141

tPENAL

No36. JuNro2ol2

corno el del uso de vehculo destinado al ser-

vicio personal por razn del cargo, se

subsu_

merr f-orzosamente en el concepto globalizan_

te de "actividad administrativa destinada a la
reahzacin del inters pbiico"(ia), pues la ley

expresamente no ha dispuesto (sera irrazona_

ble si lo hiciera) que el e;so del vehculo desti_

nado al servicio personal por razn del cargo
est excluido del mbito de la actividad adm'_
nistrativa y que se rija, ms bien, por el Dere_
cho Privado.

Ahora profundicemos en el tipo penal. La

malversacin y/o peculado de uso es un de_

lito que est recogido en los ordenamientos

jurdicos de los pases ms desarrollados. La

razn es que a travs de dicha tipificacin se
combate, de algn modo, la corrupcin. La
posicin del alcalde y de sus asesores legales,
en canlbio. no solo est a contracorriente de
dicha tendencia, sino que tambin revela un
desprecio por la lucha contra la comrpcin(re).
La idea rectora del intrprete debe ser esta: si
as sucede en los pases avanzados, con ma_
yor razn debera entenderse existente v vi_
genfe de lege lata el delito de peculado d
uso
de los vehculos asignados a la autoridad por

(18)

razn del cargo en 1os pases en vas de de_

sarrollo donde la corrupcin es mayor. Sera
un contrasentido argumentar que en nuestro
pas, donde ms debera exigirse a la autoridad ajustar su conducta a la ley y al bien co_
mn, existe un mbito excluido de la lucha
contra la corrupcin en el cual la autoridad
puede ceder en uso el vehculo de la comuni_
dad a quien quiera y como quiera, a su entero
capricho y voluntad(20).
El peculado de uso est sancionado en los artcu_

los 314 del CP italiano, 138 del Cp suizo, 133

del CP alemn(r'), solo para citar algunos casos.

La idea que subyace a taies dispositivos legales

es la proteccin del bien jurdico conecto
fun_
cionamiento de la Administracin pblica en
un Estado Social y Democrtico de Derecho que

comprende "el patrimonio de laAdminishacin

Pbiica, la fe y la confianza pblica depositada
en el funcionario encargado de percibir, admi_
nistrar o custodiar bienes de la Adminishacin
Pbiica, la segundad con que laAdminishacin
Pblica quiere preservar los bienes pblicos, lo
cual es equivalente tambin al cumplimiento de
deberes del funcionario para con el Estado"(22).

como bien lo ha dicho la doctrina internacional: "La deflnizione

dell'amministrazione come cura concreta di interessi pubblici mette in luce unaspetto.i*lo1n1":
quello dellafimzonarzzazoii d,eiiattivit amministrativa.
con questa formula' si intende dirJche t'atiivit e'imministrazione
d sempre diretta ad un fine pubblico, indicato dalle norme, ed ' quindi, preclisposta per la
cura di un interesse, per lo pi colletivo, prescelto dalle
norme
e per questo qualificato come pubblico". CASSESE,

sabino. Istituzior; 1...;. bu. .it.,

fp. :_+.
Desprecio porque en un primer momento neg el hecho y,
ante las pruebas, se justific diciendo que poda hacer
con el vehculo lo que quisiese; en suma, no demuestra
nepentimiento allun.
"Si el inters general es una de la pautas que
utiliza el constituyente para organizar y revestir de legitimidad
a las
actuaciones pblicas, est claro que toda ctuacin presidida
por los criteris p"r.onui., y omnmodos de los tid"]?.t tganos adminislrtivos deviene radjcatmenie ilegtima". noonLcuEi j"p#.
jo;--jlY!'::
ffi',
-"" '
NO MARTINEZ. Ana. Delitos contra la Administracin pbli.
Ob. cit., p. +S.$133' lnfidelidad en la custodia (segn traduccin dc claudia LpezDiaz,universidad
Extemado de colombia).

(l) Quien destruva, dae. inutilice, o sustraiga de la disposicin

de servicio, documentos u otras cosas muebles,
que se encuentren en custodia oficial, o le hayan
sido encomendadas a l o a otra persona oficialmente en custodia; ser castigado con pena privativa de la libertad hasta
os aos o con

multa.
(2) Lo mismorige para documento.u.otros muebles, que
se encuentren en custodia de una iglesia o de otras
comunidades religiosas de derecho pblico, o le hayan'sido encomendadas
oficialmente en custodia por estas al au-

toroaotrapersona.

(3) Quien cometa el hecho contraua cosa que le haya

sido encomendada a l o le haya sido accesible como
titular del cargo o a personas especialmente oltiguaas ul
servicio pblico, ser castigado con pena privativa
liberlad hasta un ao o con multa.

(22)

ABANTO VASeUEZ, Manuel. Ob. cit., p.283.

142

de la

DERECHO PENAL

Como se sabe, en la malversacin se habla

de dos conductas distintas: la apropiacin y
1a distraccin. El peculado por distraccin se
configura cuando el objeto material del delito es destinado por el agente a un fin diverso
de aquel originariamente previsto. La confusin surge cuando se reconoce como una caracteristica de 1a apropiacin el compoftarse
como si ia cosa fuese propia, gsto es, cuando
se realiza sobre la cosa actos de disposicin
a los que el poseedor no estaba autorizado(23)
como, por ejemplo, sustraer el bien de la Administracin Pblica ponindolo bajo la disponibilidad de un tercero.

mdico militar que se haca lievar a su consultorio privado utilizando el auto de servicio
con su respectivo chofer, y aplic el tipo de
peculado de uso, rechazando el recurso y confirmando la pena de tres meses de detencin.

La distraccin per se implica una lesin al

inters pblico (correcta administracin) y,
eventualmente, al patrimonio de la entidad(26).

Por eso, la delimitacin entre ambos conceptos recae finalmente en el legislador(2a). El supuesto de hecho bajo examen ("haber permitido que sus hijos utilizararl la camioneta del
municipio") calzaraplenamente en el tipo de
pecuiado de uso del artculo 3 14 dei CP italiano que define la distraccin del bien cuando
tal actividad viene ejercida en el mbito de la
Administracin Pblica. pero para conseguir
fines extraos a las propias finalidades institucionales(2s). La pena accesoria, en el caso italiano, segn el ar1culo 311 bis, es por regla
general la inhabilitacin perperua.

Por ejemplo, habra distraccin incluso si el

alcalde pagase la gasolina con su propio pectr1io. No obstante, en el caso concreto, el a quo
(que en primera instancia absolvi al alcalde)
se neg a valorar el hecho de que el "uso de
combustible asignado por la Municipalidad
Provincial cle Chiclayo proviene del Foncomun", conforme al planteamiento de la Fiscala (cfr. segundo considerando, punto octavo,
sentencia de primera instancia). Lo increble del caso es que el a quo debi inferir, ms
bien, qne el costo del combustible no habia
sido asumido por el alcalde, por ser esto 1o
ms razonable segn el curso normal cle los
eventos (si se utiliz el bien estatal, lo ms
lgico es pensar que tambin se estaba gastando el combustible pagado con fondos pblicos(27)) y, adems, porque el alcalde nunca
aleg que hubiese asumido dicho costo.

La Corte de Casacin italiana (sev. VI n.

35212001), por ejemplo, consider inexacta

En consecuencia, el a quo no obr imparcialmente pues, por un lado, liber a1 alcalde de su

la calificacin de abuso de funciones de un

carga de probar en sentido contrario y, por otro

(23) ANTOLISEI, Manuale di d'ifto penale. Parte speciale, vol. I, Milano, 1977 p. 268; GRISpINI, Dit io pen(ile
,
italiano:Lasrruturadellafattispecielegaleoggettiva,vol. II,Milano, 1950,. 1g2; RANIERI, MantoLd,liritto penale,vol. iII, Padova, I952, p. 391.
(24) No sera de aplicacin el artculo 389 CP por cuanto el tipo expresamente requiere la "aplicacin
definitrva,' que
es opuesta a la naturaleza transitoria de la distraccin. Como dice unnimemente la doctrina
italiana: .,finaliziata exclusivamente all'utilizzo temporneo della cosa che sari restituita immediatamente dopo l,uso,'.
(2s)

PAGLIARO, Principi di diritro penale. Parte Speciale; Delitti dei pttbblici uficiati contro la pubblca ammini-

strazione, Milano, 1994, p. 160.

(26) "Es errneo considerar que el beneficio solo deba incidir en el funcionario pblico,
incluso cuando este penr.rita
dolosamente que otro use el bien. Ello no se desprende de la redaccin del tipo penal, ni tampoco se deduce
materialmente a partir del bien jr-rrdico tutelado: tambin afecta al corecto luncionamiento d laAdministracin
Pilblica el hecho de que quien obtiene los beneficios del uso privado de bienes pblicos sea un partioular, siempre y cuando el funcionario pblico haya permitido esto quebrantando dolosamte
su deber funiional',. ABANTO VASQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 324.
(t 7) Estamos fiente a una mxima de experiencia.

H
PENAL

No

36 . JUNTO 2012

lado, descarl un medio de pmeba no contro*

vertido. A ello habra que agregar que los servi-

general del peculado por utilizacin, pues

ia prohibicin es expresa en el tercer prafo del 388 CP. Si bien puede llamar la

cios del chofer tambin son pagados con fondos

municipales, supuesto que en doctrina se conoce como "peculado de uso" y que estara contenido, a juicio de los entendidos, en el ..peculado
por apropiacin"(28), lo que lamentablemente no
fue advertido por la Fiscala.

atencin, la regulacin punitiva de una

nonna que pudo tener cobijo de manera
satisfactoria en una estipulacin adminis-

trativa, la misma cumple una funcin co_

municativa dirigida al magistrado a fin de
restringir en casos excepcionales la apli

Pero, ms all de eso, el concepto de insignificancia o "bagatela" (que encuentra razn en

cacin del peculado especfico de uso (...).

Resulta opinable analizar la restitucin de
tipicidad, es decir excluir la excepcin, en
situaciones de uso o disfrute de vehculos
motorizados que desbordan los cometidos
del uso personal por razn del cargo, por
ejemplo, para salir de paseo con la fami_
lia, prestarlo a un amigo, pariente o alle_
gado; 1o gue ya es inaceptable es querer
subsumir en dicha exclusin de tipicidad
el uso personal o de terceros para compor_

el principio de mnima intervencin del Derecho Penal) no tiene asidero en los deljtos
contra la Administracin pblica, pues como
bien sostiene la jurisprudencia brasilea(2e), lo

importante aqu es la efectiva lesin del bien

jurdicamente tutelado. En otras palabras, el
perjuicio patrimonial pasa a un segundo plano, pues 1o ms importante es la salvaguarda
de la moral administrativa. El Estado no puede desatenderse jams de reprimir estas con-

tamientos antiticos, de apoyo poltico a

candidaturas o delictivos, en tales casos
no rige la excepcin".

ductas(30).

Una cuestin ulterior se present alrededor de

la supuesta doctrina a favor de la posicin del

alcalde. La defensa tcnica de este distorsion el pensamiento del autor Rojas Vargas. A
continuacin cito textualmente a este autor:

"Los alcances de tipicidad del peculado

de uso especfico tienen una taxativa limitacin cuando los vehculos motoriza_
dos, no las mquinas u otros instmmentos
de trabajo, se hallan destinados al servicio
personal del funcionario o servidor pbli_

co, siempre )t cuando exista una vinculacin funcional por razn de cargo. Obviamente no podr acudirse a la norma
(28)

De la lectura de este pasaje entiendo que ei

autor esboza una graduacin entre lo ms y
lo menos antitico (si se me permite la expresin). La graduacin es forzada porque
en Derecho Penal todo tiene que ver con va_
lores y, entre ellos, los fundamentales para la

vida en sociedad. No por ofraraznse alega

el carcter de ltima ratio del Derecho pe_
nal (este interviene para proteger bienes juridicos fundamentales). En consecuencia, no
se pueden hacer graduaciones entre valores
de una misma entidad (bienes jurdicos b_
sicos).

ABANTO VSQUEZ, Manuel' ob. cit., p. 322: "Encambio existe un peculado

de trabajos o servicios refeido
al funcionario-queemplea en provecho prpio o de un tercero los
trabajs o seruicios pu-frdos por laAdministracin Pblica. En el caso peruano este supusto ya est comprendido
dntro a"t p""utlJ|

po. apropiacin',.
chamado princpio da insignificncia quando a hiptese engloba crimes
contra a admi-ao
nistrago "plt:.l
pblica, em razao
bem juridlcamente oit"r"o" fut a isltco,5, Turma, Rel.
{g^1fe1!ylofensa
Min. Edson Vidigal, DJ de 25110/1999.)

(2e)

"I* t:

(30)

"

inaplicvel

lor

da leso possa ser considerado nfimo, porque

o princpio da insignificncia nos crimes

a Administrago pblica,
_contra

monial, mas

ainda que o va-

a norma busca resguarda, nat so.ent" o aspecto patri-

moral adrninistrativa, o que toma invivel a afirmag'o o esinteiesse estatal

so" (Recurso Especial

N.

655.946 - DF 2004/0060009_1).

sua repres-

DERECHO PENAL
Pero, al margen de ello, parecera que los casos ms antiticos mereceran ms reproche

y los menos, menor reproche. Sin embargo,

el hecho de que algunas conductas aparezcan,
para el referido autor, como menos "nocivas"
a la sociedad no es condicin suflciente para

excluir el juicio de tipicidad. sino que, a lo

sumo, serviran para influenciar aljuzgador al
momento de graduar la pena. En el caso concreto, queda claro que el Colegiado no impuso una pena efectiva sino suspendida.
Finalmente -y creo llegar con esto a la mdula de la problemtica-, decir que algo es "opinable" equivale a decii que es cuestionable. En
ofas palabras, el citado autor dira que es dudoso que pueda alegarse que casos similares
al materia de examen se encuentran fuera del
tipo penal, mientras que set'a evidente que hacer proselitismo poltico en una camioneta de la
municipalidad se subsume en el tipo penal. Lo
que es claro es que Rojas Vargas no toma posicin alguna a favor de casos anlogos al materia
de examen, solo consigna una ruta de interpretacin: "siempre y cuando exista una vinculacin
funcional por razn de catgo". Lo cuestionable
radicara en afirmar que el uso de la camioneta
por parte de los familiares del alcalde est "funcionalmente vinculado a \a razn del cargo".
Como hemos visto anteriormente, el caso bajo
examen califica como'frn ajeno al servicio" o,
lo que es lo mismo, aomo "uso privado" o "distraccin" a secas.

Como bien lo recalc el Colegiado, la excepcin no puede entenderse como absoluta

(3 1)

pues, por definicin, toda excepcin se interpreta en forma restringida. La excepcin

se interpreta de la siguiente manera: no estn comprendidos en el peculado de uso los
vehculos motorizados destinados al servicio personal por razn del cargo en la medida
en que esos sean usados de conformidad con
el inters pblico (1o que de plano excluye el
"fin privado" que, de facto, le da la autoridad).
Solo as tendra sentido la norma jurdica dentro de una poltica de lucha contra la corupcin y el mal manejo de los bienes pblicos.
El concepto detrs de la norma no es el ontolgico sino el funcional. Me explico: un

vehculo per se no puede excluirse del mbito de la nona (que sera el criterio ontolgico), sino en la medida que el funcionario
haga correcto uso del mismo (que sera el criterio funcional), lo que en Derecho Administrativo implica siempre la conformidad con el
"bien comn" (concepto antittico del "beneficio propio o familiar").
La prueba de que el criterio detrs de la norma es el funcional y no el ontolgico radica
en que el peculado bajo examen implica la
sustraccin del bien de su destino(3r). De no
seguirse tal lnea de interpretacin, caeramos
en un flagrante supuesto de violacin de los
principios de igualdad y de legalidad. En buena cuenta, no deberan hacerse distinciones
donde la ley no distingue{32).

En conclusin, la Sala Penal de Apelaciones

ha considerado que el criterio funcional es ei

Sandulli afirma: "La regla comn a todos los bienes pblicos es que tales bienes no pueden ser sustrados a su
destino, sino en los modos y formas establecidos por las leyes que los regulan". SANDULLI, A1do. Manuale di
diritto amministrativo, Yol. II. Napoli: Jovene, 1989, p. 800.

(32) Refirindose a la excepcin del artculo 388 dice Abanto: "ia exencin parece ser absoluta para todo uso privado que d el funcionario al vehculo motorizado que se le haya entregado para que cumpla cn sus funcions pblicas. Esta exencin resulta dificil dejustificar pues parece constituir un claro caso de violacin del principio de
igualdad: si en realidad se queria reconocer un lmite para casos de bagatela, este debi establecerse no solamente para estos bienes (asignados a funcionarios de alto nivel), sino a otros bienes menores, y sobre todo en funcin
del perjuicio que se ocasione o pueda ocasionar para el cumplimiento de la finalidad pblica postergada. y nrenos an debera hacese extensiva esta exencin tpica a los empleados del funcionario que den uso piivado a los
vehculos motorizados de estos". ABANTO VSeUEZ, ManJel. Ob. cit., p. 325.

145

PENAL

No

36 . JUNIO 2012

que debe primar y no la interpretacin anto_

jadiza del alcalde, es decir, que los

bienes p_

blicos deben usarse siempre de conformiad

con el bien comn y no ms all de lo que,
en estricto, debe entenderse como ..servicio

personal"; si el agente desborda este..ncleo

denotativo", entonces, su conducta queda

englobada dentro del tipo de peculado d uso.

II.

EL

MANDATO CAUTELAR QUE

SUSPENDE LOS EFECTOS DE LA

SENTENCIA CONDENATORIA
Con una rapidez inusitada el juez del Tercer

Juzgado Especializado Civil de Chiclayo, s_

car Tenorio Torres, otorg al condenado Ro_
berto Torres una medida cautelar por la cual se
"swpenden totalmente tos efectoi
urdicos de
todos y cada uno de los extremos resolutivos
de

1. lntroduccir

- _

En primer lugar, conviene denunciar la prc_

tica de muchos jueces que adoman ,u, ,"_

soluciones con citas de juristas o de juris_

prudencia del Tribunal Constitucional.

Digo
"adornan" porque dicho proceder tiene rrnu fi_
nalidad inrnoral, que es crear visos de legiti_
midad en la decisin, llevando a confusiJn a
la_opinin pblica y a la ciudadana en gene_
ral acerca de las "bondades tcnicas,'deia re_
solucin. La experiencia me ha enseado que
cualquier decisin, hasta la ms descabelia_
da, es pasible de ser adomada con un amplio
repertorio de citas doctrinarias y de jurispru_
dencia del Tribunal Constitucional(33). Enion_

ces, la primera regla metodolgica ensea

que hay que.empezar quitando todo pseudo_

la sentencia N" 33-2012- (Exp. N. l24j-2012,

fundamento para ver con qu queda.

cuademo cautelar). Antes de proceder a comen_

A travs del discurso que presento a continua_

cin se pretende argir: i) cundo surge la au_
tonoma jurisdiccional; ii) cmo debe enten_

la

derse la autonoma jurisdiccional; y iii) cmo

se controla la autonoma jurisdiccional.

tar los (pseudo) argumentos del juez constitu_

cional, analizaremos si es que el ordenamiento
jurdico posibilita, dentro de sus coordenadas,
accin tomada por dicho magistrado.

(33) No me refiero

a que no quepan varias interpretaciones razonables

respecto a un mismo caso sino a que, incluso
las ms descabelladas (y, por tant o; inmoraies
decisiones son, de heco, o"o-puudu, de doctrina y
de jurispru-

dencia del TC' La presente contribucin pretnde

establecer criterios que ayuden a desenmascarar
las decisiones inmorales' aun cuand'de facto sean acompaadas
de una nutriatoctrinJfurlrp*o"ncia constitucional.
No pienso que la siguiente cita de Alexy haga referencia
a posturas inmoales sino a decisiones igualmente
razonables: "Prcticamente cualq,js pori"in"qu"
se adopte en l" p"ldi;;;;aie
los derechos fundamentales puede invocar en su favor aigun decisin'y/o
toma de posicin ur1"" J"iruunal constitucional
Federal.
Aun cuando en las discusiones sobre derechos fundamentarJssei;;;";;;;";"nr"
" ru, decisiones hasta ahora
adoptadas por el rribuna[, sera siempre posible
sostener concepciones muy clifere'tes en numerosas
cuestiones.
A Ia vaguedad de la nomacin de ts dechos fundamentales
s" rrr,no, p.rltu vaguedacl de la jurisprudencia
sobre los mismos". AT.EXX Robert. Teora de los
derechosfun,lo*nriol"r."nt.o " Estudios constituciona_
les' Madrid, 1997 , p' 24'^Por ejemplo, un juez constitucional
actuaria irt""."r""t" (es decir, contra los valores fundamentales de la con'stitucin) si el da
1, sobre la uur" a" unru.irp.uJ"nJa del rc.,x,,que
trata sobre
el requisito de procedencia "resolucin judi"i "1',
rechaza por i-p-"io"ni" L pedido cautelar
contra una
resolucinjudicial, mientras que el da 3, sobre la
base de otrajurirpa"n"iu Lr i'c ..y", concede
una medida
cautelarenuncaso idntico.Lainmoralidaddesuconducta."ri""nq,-,"unurgua*nodeberesolvercasos
idnticos de modo distinto.
curndo existe un
i"i."i cr"i. i""u"i"
el cual recae la decisin es
igual' Ejenrplo' si de lo que se trala es de responder
""r" qu debe entenderse
pi:;r".oi".io" udicial firme.., el juez
no puede rcsponder el da I "no estamos ante una
resLlucin j udici"ir*|" irrq;""r
""ii. ,","i .rrpi;;"- ii;;:
poner casacin" y el da 3 responder "s estamos
""actor no haya interante una reso.luciniuai"itji." uunque el
puesto casacin"' En definitiva, dicho razonamiento
transgrede el pricipio rgi.o a. identidad (A
=A) as como
el principio lgioo de no contradiccin (que irnptica
lue una cosa no puide s.,A,,y .ho A,, a ra vez).

PENAL

Respecto a la discrecionalidad y a la justificacin se ha dicho que(3a);

-DERECHO
juez ordinario su cuota de poder para juzgar
cada caso en concreto.

"La

discrecionalidad es compatible
con el Derecho e inevitable con la posicin de quien, en su papel de autoridad, toma decisiones en un sistema

ta

democrtico de organizacin polti-

que se

ca. El punto es que la discrecionalidad

siempre forma parte de un modelo decisional articulado a travs de un proceso de justificacin y control.

En efecto, si bien es posible reconocer que la justificacin est sometida a

un conjunto de sujeciones que pueden ser
aprehendidas por un sistema de reglas especficas y racionales, estas siempre sern
objeto de un proceso de valoracin y dis-

cemimiento. Por lo tanto, mientras ms

amplio es el poder de disposicin y discrecionalidad, mayor debe ser su control y
autocontrol, para que las opciones o valoraciones 'sean conscientes, explcitas e informadas, en lugar de acrticas, enmascaradas o en cualquier otra forma arbitrarias"'.

f3

Elservicio perslnaln0 puede inplicar la pues-

a disposicin de tercens

persoflas,

tate de tamiliares 0 allegadls

dad, pues

de

ms

Ia autori-

el clnceptl de persona exduye al 0tt0,

es decir, a quien n0 lstenta el cargo.

)l

Como tantas veces se ha dicho, discrecionalidad no equivale a arbitrariedad, lo que debe

interpretarse como que el juez debe someter
su accionar al marco de la ley y el Derecho.
As, si bien eljuez tiene potestad para encontrar al acusado autor del delito, previamente a
ello tendr que haberle garantizado s, 'ldu .n
la corte", pues de por medio existe un derecho
fundamental: a la dignidad del ser humano.
Si se le condena sin haberlo escuchado (escuchar implica necesariamente un dilogo{36) y
no el cumplimiento de un mero requisito formal), la sentencia ser espuria.

El juez constitucional se legitima no tanto

Eljuez constitucional

porque argumenta, sino porque analizacada

cuestin controvertida a la luz de los derechos fundamentales y de la Constitucin entendida como norma(35), y porque respeta el
mbito de accin de la jurisdiccin ordinaria.
Uno de los campos dentro de los cuales no
le est permitido ingresar al juez constitucional es la discrecionalidad deljuez ordinario,
pues la ley y la Constifucin le reservan al

no un rgano de alzada o una instancia jurisdiccional ms. Comoquiera que la discrecionalidad tiene que ver con mltiples posibilidades de accin igualmente lcitas (esto es,

es

unjuez de garantas,

varias interpretaciones posibles, unas ms razonables que otras), la delimitacin entre discrecionalidad y arbitrariedad debe hallarse en
la ausencia absoluta de garantas o, lo que es

lo mismo, en la arbitrariedad

pura(37),

no

en

(34) GONZALES MANTILLA,GoTki. Los jueces. Carrerajudicialy cultura jurdica.Palestra,Lirna,2009, p. 541.

(35) GARCADggNfEnn,f er;do.LaConstirucincomonormayelTribunalConstitucional.Civits,Madid,
1985.
(36) "Ni sentencia impartas hasta que de las dos partes el discurso hayas odo", principio que apaece ya en Aristfanes, atribuido a un sabio, se remonla quizs a Hesiodo (Obras y Fragmentos, trad. A. Pr;z Jimnez yA. Martlnel !.ez,_Madrid, 1990; frag. 338; p. 356), como

1o pone de relieve: ALoNSo OLEA, Manuel y

GARCIA, Rosa Mara. Derecho Prccesal del Trabajo. Civitas, Madrid, 2010, p. 130.

(3

7)

loNso

El principio del debido proceso se afectara, segn el TC, "cuando no se observa un mnimo crterio de justicia, es
decir, un criterio objetivable a travs de los principios de razonabilidad y proporcionalidad" (STC exp. N" ZSOZ2004-AAiTC); "lo nico que resulta amparable en la va procesal constitucional es la transg.esiin manifiesta del derecho al debido ploceso, es deci cuando un procedimiento ha sido absolutamente irregulaf'(STC Exp. N" 06701996-AA/TC). De igual formal la doctina ha dicho que: "Adems de exigirse que la aiectacin sea respecto de n

147

PENAL

No

36 . JUNTO 2012

que, a juicio del juez constitucional, el juez

ordinario haya irrcurrido en un manifiesto v

2.

grave error.

Falta de congruenca entre los funda.

mentos de la solicitud cautelar v lo oue
resolv eliuez constituconal '

.--__

Esto tiene sentido desde que, en un Estado

Constitucional de Derecho con divisin de
funciones, se espera que los.jueces ordinarios
cumplan su funcin jurisdiccional respetando
los derechos fundamentales y que los jueces
constitucionales solo acten en ltima ratio
cuando se haya producido una flagrante vio_
lacin de las garantas constitucionales.
Por eso es que el ordenamiento jurdico pre_
v que la sentencia de un juez ordinario (y,
en realidad, cada acto procesal impugnable)
pase por un ciclo de depuracin al interior de
la jerarqua institucional mediante el sistema
de los medios impugnatorios, cuya razn de
ser radica en permitir la participacin efectiva
de las partes en la realizacin de la autonoma
jurisdiccionalc8). El ordenamiento jurdico
no
excluye que pueda existir todo un proceso vi_
ciado o una sentencia rrita pero, existiendo
un sistema de impugnaciones, lo sano es pen_
sar que la sentencia se repute vlida, premisa
que debe ser asumida por el juez constitucio_
nal como hiptesis de trabajoi3r).

La carga de la prueba de la flagrante viola_

cin de los derechos fundamentales

descan_
sa sobre el demandantel a su vez. se exige por

parte del juez constitucional que compulse,

objetivamente, el vaciamiento absoluto del
derecho fundamental cuya violacin se alega.

El juez constitucional modific groseramente

los extremos argumentados por el solicitante,

que fueron solo dos, y que conciernen a las

supuestas violaciones del principio de iegali_
dad y de la garanta del.juez natural.

a)

Supuesta violacin del principio de le.

galidad

El alcalde aleg la violacin del principio de

legalidad penal y de la prohibicin de analo_
ga e interpretacin extensiva sealando:

"El artculo 388 del Cdigo penal

esta_

blece claranlente que no estn compren_

didos en este artculo los vehculos asig_
nados al uso personal. Es decir, basta con
que la camioneta haya sido asignada a mi
uso personai para qus_ro sea aolicable el
tipo penal de peeulado de uso. indepen_
dientemente de qua_e! los hechos concre_

tos se afirme que el vehculo haya estado

siendo utilizado por mi persona o mis hi_
j-0,s" (puntos. 11-12, subrayado nuestro).
De acuerdo a tal planteamiento, el tema de la
motivacin pasa a un segundo plano porque,
para el alcalde. la morivacin no es lo medu_
lar; lo nico que importa es el hecho de que la
camioneta se le asign a su cargo y que el tipo
penal no tipifica como delictuosa la conducta
de cederla en uso a terceras personas.

dereclro constitucional de naturaleza procesal, se exige que

sobre la afectacin no deba existr sombra alguna de
duda de que efectivamente es una al. As se desprend"e, adems,
del artculo 4 del cdigo procesal constihrcional.
cuando exige que la procedencia del amparo (y iel hbeas corpus)
requiere de una na nifiesta afectacin de la tutela procesal efectiva' es decir, una
r"orrrorertible vuliericii aa aitiio-proceso,,. CASTILL6 CRD6_
VA, Luis. Comentarios ar cdigo "loro
procesar constifucionar.Tomo parestra,
I,
t-;ma, iooo, p.

(38)
(39)

a:.

Esta idea me fue sugerida de la lectura de: LUHMANN,

Niklas. Legitimdtion clurch verfahren ob. cit., p. 70.
"Se debe tener presente que la falta de imparcialidad.del.juez no puede
ser alegada en abslracro, sino tiene que
ser probada en cada caso concreto. Sobre este punto
et rritunal Europeo " l"rilhos Humanos ha sealado que
el "principio segn el cual se debe presumir que un Tribunal

" p."uio o " p"*lJi"Jr"n"J*

elemento importante de la preerninincia del berecho" (caso"*ta"rnro
pullar contra ileilno unido),,(fundamento
N. 15,
STC Exp. N. 0285 I -20 I O-PA/TC).

DERECHO PENAL
El juez constitucional coincide, en un primer
momento, con el alcalde:

"La denuncia formulada por el actor alude

a la vulneracin de lo contenido en el artculo 2, inciso 24, literal d) de la Constitucin Poltica del Estado que seala: Nadie ser procesado ni condenado por acto
u omisin que al tiempo de cometerse no
est previamente calificado en la ley de
manera expresa e inequvoca, como infraccin penal, ni sancionado con pena
prevista en la ley.

interpretacin extensiva", el juez constitucional afirm que la Sala Penal de Apelaciones

debera analizar "si cabe o no hacer una interpretacin restrictiva o extensive del tipo
penal analizado" (?), grave incongruencia
que vicia de nulidad absoluta su razonamiento, pues al fin y al cabo qu importa la opinin
del Colegiado si el tema de fondo es saber si
el hecho de haber cedido en uso la camioneta de la ntunicipalidad a sus hijos para que
vayan al Jockey Club de Chiclayo a sus cla-

En este contexto la judicatura entiende

que la legalidad importa un principio in-

ses vacacionales de verano se subsume o no

en el tipo penal de peculado de il.ro, supuesto cuya discusin resulta manifiestamente improcedentc en sede de un proceso constirucio-

formador. adems de ser un derecho sub-

nal, dado que el alcalde debi plantearlo

jetivo. de tal manera que el juez penal

su momento, como una excepcin de improcedencia de accin(al) (artculo 6 del NCpp)

y agotar todas las instancias correspondientes
en caso el resultado de tal defensa le hubiese
sido adverso.

se

encuentre compelido a respetar lo establecido por el legislador. proscribiendo toda

interpretacin extensiva. arbitraria o antojadiza del tipo penai" (subrayado nuestro).
De tal forma que si el juez constitucional hubiese actuado respetando las reglas de la lgica, debi haber tomado posicin congruente
con esta premisa respondiendo a la pregunta de si, efectivamente, la conducta del alcalde de ceder la camioneta de la municipalidad
(esto es, de la comunidad chiclayana) a sus hijos configura o no una conducta tpica que se
subsuma en el delitr del peculado de uso del

artculo 388 del

CFaD).

Pero es el caso que el juez constitucional se

extralimit porque mientras el alcalde afirm la "imposibilidad de la analoga y de la

en

El juez constitucional abusa de sus funciones

porque la apreciacin sobre los hechos y el
derecho corresponde en exclusiva a la jurisdiccin ordinaria. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha dicho que:

"Siendo as, la pretensin de la demandante debe desestimarse, ya que la expedicin de la sentencia en mencin fue hecha
en el marco de las atribuciones que tienen
los jueces dentro de un procedimiento judicial, proceso en el que se respet el contenido esencial del derecho al debido proceso, por lo que el eror en la apreciacin

(40) Estamos, pues, ante un petitorio jurdicamente imposible puesto que la justicia ordinaria, mas no la constitucional, es la competente para decir la ltima palabra en lo que se refiere a la interpretacin del tipo penal y a la subsuncin de los hechos valorados dentro del tipo penal. Como ha dicho la doctrina sintetizand la posicin del
TC: "En un proceso de amparo no se controla si una determinada persona ha cometido un delito o siis vlido un
contrato de compraventa, entre otros, sino ms bien si un procesado ha sido sancionado con las debidas garantas
o si una prueba relevante para la solucin del caso ha sido admitida, entre otros". TUPAYACHI SOTOMAYOR,
Jhonny (Coord.). Cdigo Procesal Constilucional comentado. Homenaje a Domingo Garca Belaunde. Ad:ns,,

Linia,

201 1,

p. l0l

Como se ve ms adelante, es dootrina constante del TC que lajusticia ordinaria tiene la potestad exclusiva para
pronunciarse sobre si el "hecho no constituye delito o no esjusticiable penalmente"
[literat b) del articulo 6 del
NCPPI que es materia de la excepcin de improcedencia de accin.

PENAL

No36 . JUNIO 2012

de los hechos y del derecho, que la recu_

rrente, en ltima instancia, juzga como le_
sivo a sus derechos constitucionales, no es
una cuestin que pueda dilucidarse en la
va de amparo, ya que esta no tiene por ob_
jeto convertir a este supremo intrprete de
la Constitucin en una supra instancia de
la jurisdiccin ordinaria, sino esencialmen_
te el de tutelar los derechos constifuciona_
les de las personas garantizados en la Cafi

Magna" (STC Exp. N" 749-2000-AA/TC).

b)

Supuesta violacin de la garanta del

juez natural

En los puntos 20 a 23 de la solicitud cautelar,

el alcalde sostiene que la violacin del princi_
pio del juez natural se configura porque, en su
opinin, la causa corresponda al Juez Superior
Provisional Wilson Vitalino Medina Medina.
El juez constitucional, sin embargo, no dio el
ms mnimo argumento de por qu, en efec_

to, el juez natural era el Juez Superior provi_

sional Wilson Mtalino Medina Medina, por lo
que su resolucin cautelar deviene en mani_
fiestamente nula.

En este punto tambin se comprueba otra ex_

tralimitacin por parte del juez constitucio_
nal, ya que en ningn extremo de la solicitud
cautelar el alcalde se refiri a la supuesta reu_
nin del Presidente de la Sala penal de Ape_

laciones con un tercero que sera..allegao,,

a la primera regidora de la Municipalidad

(42)

(43)

Provincial de Chiclayo, ni aparecen de los

anexos de la peticin cautelar las aludidas fo_
tos yio notas de prensa, lo que trasunta una
manifiesta parcialidad por parte deljuez cons_
titucional y, en ltimo trmino, configurara
un delito de prevaricato.

c)

Resumen

El juez constitucional fundament su

reso_

lucin en notas periodsticas (diarios Correo

y Per 2I), pero es el caso que dichas do_
cumentales no obran en el cuaderno caute_
lar, lo que evidencia una ostensible vulneracin de las principales garantas de la funcin
jurisdiccional: de la seguridad jurdica y del
principio de la necesidad de la prueba(a2) me_
diante la violacin de las normas que rigen
la incorporacin de medios de prueba. Dicho
proceder linda con el prevaricato porque el
artculo 418 del CP sanciona al juez que fun_
damenta su resolucin en pruebas inexisten_
tes ("lo que no est en el expediente no est
en este nnds',(+:)). es ms, parece que la re_
solucin cautelar no hubiera sido elaborada
por dicho magistrado.

Por otro lado, el juez constitucional funda_

ment su resolucin en hechos no alegados

por el amparista (notas periodsticas de los

diarios Correo y Per 2l), lo que evidencia
una vulneracin a otra de las principales ga_
rantas de la funcin jurisdiccional: el deber
de congruencia{4).

"Este principio est comprendido en la regla que le

ordena al juez resolver con fundamento en las pruebas allegadas al proceso" y "representa una inapciable garantia
p*u r" riu".tuJy i*^".""rro, del individuo, que de
otra manera estaran en manos de jueces parciales'. oEvtS gcgeNle,
"-uno. compendio de pi"iiii-diciales. Rubirzal-Culzoni, Santa Fe, tiA+,p. <l_U.

Cdigo Procesal Civil

"Artculo

122: Contenido y suscripcin de las resoluciones

(...) 3. ia mencin sucesiva de los puntos sobre los que versa la esolucin
con las
consideraciones' en orden numrico correlativo, de los
fundamentos de hecho qire sustentan la decisin, y los
respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables
en c"" p""tq SeC!_rba9ltsjr&srUada.
(subrayado nuestro)
Las resoluciones contienen:

(44)

Cdigo Procesal Civil

"Artculo V: Juez y Derecho

"EI Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque
no haya sido invocado por las partes o lo haya
sido errneamente. sin embargo, no puede ir mas ail del petitorio
ri fu"-; ;;sin en hechos diversos
de los

DERECHO PENAL

El juez constitucional incorpor irregularmente a la relacin procesal un hecho no alegado por el alcalde, esto es, que el Presidente
de la Sala Penal de Apelaciones habra sos-

tenido una reunin con un tercero que, a su

vez, sera "allegado" (?) a la primera regidora de la Municipalidad Provincial de Chiclayo, para Io cual cit documentales que no
aparecen de los anexos de la peticin cautelar.

3. De la falta absoluta de jurisdiccin por

parte del juez constitucional: La juris.
diccin y la competenca concerhe al
juez penal

juez constitucional carece de jurisdiccin en

el presente asunto porque la discusin acerca
de la aplicacin del principio de legalidad penal y de la tutela judicial fectiva coresponde aljuez penal a travs del proceso de hbeas
corpus. El artculo 4 pnafo 2 del Cdigo Procesal Constilucional es claro: "El hbects corEi

pus procede cuandr una resolucin iudicial

firme vulnera en J'orma manifiesta la libertad
individual y la tutela procesal efectiva".
De la lectura de la STC Exp. No 2758-2004HC/TC (caso Luis Guillermo Bedoya de Vivanco) se desprende no solamente que eljuez
competente es el juez penal y que la va especfica predeterminada por ley es el proceso
de hbeas co{pus, sino tambin que no puede

discutirse la responsabilidad criminal por

1o tanto, la argumentacin de la Sala Penal
de Apelaciones que hall al alcalde como autor del delito de peculado de uso. Mediante
el falaz recurso a la "debida motivacin" no
puede faerse abajo la divisin de funciones
y competencias entre los jueces ordinarios y
1os jueces constitucionales:

"5. Si bien el principio de legalidad penal, el cual protege el derecho de no ser

sancionado por supuestos no previstos
en una nona jurdica, en tanto derecho
subjetivo constitucional debe ser pasible
de proteccin en esta va, el anlisis que
debe practicar la justicia constitucional
no es equiparable a la que realiza unjuez
penal. En efecto, como este Tribunal lo
ha sealado en diversas oportunidades,
"(...) no puede acudirse al hbeas corpus ni en l discutirse o ventilarse asuntos resueltos, como [o] es la determinacin de la responsabilidad criminal, que
son de incumbencia exclusiva de la justicia penal. El hbeas corpus es un proceso
constitucional destinado a la proteccin
de los derechos reconocidos en la Constitucin, y no a revisar si el modo como
se han resuelto las controversias de orden penal es ei ms adecuado conforme
a la legislacin ordinaria. En cambio, no
puede decirse que el hbeas corpus sea
improcedente para ventilar infracciones
a los derechos constitucionales procesales derivadas de una sentencia expedida en proceso penal, cuando ella se haya
dictado con desprecio o inobservancia

de las garantas judiciales mnimas que

deben guardarse en toda actuacin judicial, pues una interpretacin semejante terminara, por un lado, por vaciar de
contenido el derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades
fundamentales y, por otro, por promover
que la clusula del derecho a la tutelaju-

risdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor normativo" [cfr. STC

Exp. No 1230-2002-HCiTCl".

que han sido alegados por las partes". En Espaa se le conoce comoprincipio de aporracin de parte porel cual se
entiende que oorresponde a las partes deljuicio efectuar las alegaciones y probar loi hechos que sirvan de base a sus
pretensiones. Aljuez o tribunal corresponde la valoracin de dichos hechos. En este sentido, se afirma que
eljuez o
tribunal no puede fundamentar la sentencia en ms hechos que los aportados que resulten probados poi
p"u.t"..

t*

151

PENAL

4.

No36 . JUNTO 2012

E!iuqz constitucional carece de iuris.

uniformes y reiteradas) que el principio de

medios_mpugnatorios previstos en la

igualdad ante la ley y el principio de seguridadjurdica exigen del poder Judicial.

dccn por falta de agotamiento de los

!gy..L1ursdiccin coriesponda a
Corte Suprema

ta

Adems del hecho de que ob.jetivamente el

juez civii (que funge de constitucional) no es
el rgano conjurisdiccin y competencia para
pronunciarse sobre la violacin del principio
de legalidad penal y de tutela judicial efecti_

va, hay que sealar que el juez constitucio_

nal realiz una interpretacin sesgada y anto_
jadiza del Cdigo Procesal penal solamente
para favorecer al amparista, pues es doctrina
cientfica unnime que la ltima palabra en la
controversia la tena la Corte Suprema de Jus_

ticia de la Repblica, va recurso de casacin,

situacin que incluso tiene reconocimiento
constitucional(a5):

"2. rganos jurisdiccionales

2.

l. Corte Suprema

de Justicia

La actual Constitucin pemana ha estatui_

do que 'corresponde a la Corte Suprema
fallar en casacin, o en ltima instancia,
cuando la accin se inicia en una Corte
Superior o ante la propia Corte Suprema
conforme a ley', aadiendo que .asimis_

mo, conoce en casacin las resoluciones

del Fuero Militar, con las limitaciones que
establece el artculo 173', el cual se refiere
a los muy excepcionales supuestos de im_

posicin de pena de muerte (artculo

de la Constitucin).

l4l

Las funciones casatorias de la Corte Su_

prema estiin relacionadas con el control
que debe ejercer el mximo tribunal de
justicia ordinaria sobre la correcta aplica_
cin del Derecho por los juzgados y tri_
bunales inferiores, as como con la labor
de unificacin jurisprudencial (sentencias

(45)

Por contraste, la intervencin jurisdiccional como 'ltima instancia, importa que la

Corte Suprema expida sentencias sobre el
fondo de las controversias, resolvindolas
de manera definitiva.

Lo que el Texto Fundamental vigente pro_

cura, con estas regulaciones, es fortalecer
el rol de elaboracin jurisprudencial y de
orientacin a la comunidad jurdica que
est a cargo de la Corte Suprema de Justi_
cia, mediante el desarrollo de sus funcio_
nes casatorias. El presupuesto de ello es,
desde luego, la reduccin del nmero de
procesos.que son elevados a conocimien_

to del mximo tribunal como instancia de

fallo, a fin de que pueda concenharse en
aquellos casos que ameritan el desarrollo de lineamientos interpretativos y apli_
cativos del Derecho que tengan alcance
general".

No tiene sentido hablar de autonoma juris_

diccional cuando el juez no cuenta con juris_
diccin en el caso concreto. El mero hecho de
recibir una demanda de amparo no hace nacer

la jurisdiccin en el juez. El poder para ..de_

cir el derecho en el caso concreto,'", uo

"on_
cepto muy distinto al de competencia, pues
sabemos que la ley otorga competencia para
conocer de amparos a los jueces civiles de
primera instancia. Sin embargo, desde ningn punto de vista podra aceptarse que estos
jueces civiles, que tienen competencia para
tramitar procesos constitucionales, declaren
fundadas acciones de amparo contra senten_
cias, por ejemplo, de juzgados ordinarios (ci_
viles, penales, etc.) que no hayan sido apela_
das por el amparista. La ley (Cdigo procesal

Manual del sistema peruano de Justicia- Instituto de defensa

legal. Pontificia Universidad Catlica del peru,
y Democracia, Lima, 2003, pp.26_27.

Jueces por la Justicia

152

DERECHO PENAL
de

Constitucional) establece un concepto

,u-

clave: sentencia firme, lo que presupone

que quien recuffe en amparo no se haya
sustrado alava predeterminada por la
ley (es deciq debe haberse sometido voluntariamente a la ley y al jteznatural) y
que haya cumplido con agotar la misma.

o1a

el
AS

a la

ley dice que el servicio dado at vehicull

debe ser'perslnal', n0 qae

usat

Ia

autoridad puede

elvehicull pata fines perconales o familiares

(esfo

eg panines privados).ll

5.

Anlisis argumentativo

En consecuencia, si un juez civil que fun-

o-

er
fe
te
riDIS,

le
n-

ge de juez constitucionai juzga sobre su

propia competencia(06), y decide que tiene poder para conocer sobre el caso a l planteado,
yendo contra la ley que le ordena inhibirse de
conocerlo (esto es, que le ordena rechazar la demanda por improcedente), no estar ejerciendo
en forma legtima la autonoma jurisdiccional,
sino que estar actuando de mero facto, autrquicamente. Luego, solo si hay autonoma ju-

l-

risdiccional surge la potestad para elegir la

noffna que se considere adecuada al caso conqsfs(+7) (si la eleccin del material legislativo
no fuese la correcta, podr corregirse en sede

)e

de apelacin o casacin, pero siempre estamos

le
)n

)-

en la lgica de la autonoma jurisdiccional /egtimamente ejercida)). Un juez constitucional

ss-

le

que actua al margen de la ley no obra conforme

a la Constitucin sino arbitrariamente.

Con estas herramientas conceptuales ya estamos en capacidad de analizar la resolucin

cautelar. A tal efecto debemos tener en cuenta que la solucin a la problemtica requiere
examinar qu se entiende por resolucin firme

luego de ello, observar el mtodo que

juzgar la supuesta violacin de un
derecho constitucional. En uno y otro caso se
debe cumplir con el siguiente procedimiento:
i) en primer lugar, tiene que despojarse a la
resolucin examinada de todo aquello que no
sea tii (obiter dicta) para quedarnos con lo
esencial (ratio decidendi)68),y ii) en segundo
lugar, tiene que analizarse de si estamos ante
un argumento (en sentido propio) y preguntarnos acerca de su razonabilidad.
se usa para

}I
)t)S

(46) Lo

a
le

IIS

'a

n
t-

itrl

(47)
(48)

contrario sucede en el Arbitraje pues la ley otorga a los rbitros el poder para decidir sobre su propia competencia. En este orden de ideas, si el rbitro decide sobe su propia competencia si esta haciendt uso legtimo
de la autonoma jurisdiccional. "A nuestro juicio, la Ley de Arbitraje l,ogra combinar, acertadamente, un-u
uplia autonoma del arbitraje con una adecuada dosis de supervislOnjuaiclI. Siguiendo, principalrnente,
los prirrcipios contenidos en la Ley Modelo de Abitraje Comercial de Uncitral, U fey Oe arUltraje se enrola en la ms
modera tendencia a reducir la injerenciajudicial en casos sometidos a arbitraj, objetivo que se alcanza mediante la accin coordinada de tres reglas de la ms alta importancia: (...) Se otorga al convenio arbitral plena
eficacia, reconoce su condicin de acuerdo separable del contrato en el que se inJerta y la competencia ie los rbitros para decidir acerca de su propia competencia. As: (..,) ii) el principio conocio en el Llerecho Comparado
como Kompelenz-Kompetenz es expresamente incorporado en la Ley de Arbitraje, que no solo faculta
al ibunal
arbitral a decidir sobre su propia competencia 'incluso sobe las excepciones u bjeciones al arbitraje relativas
a
la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convinio arbitratt por no estar pactado el
arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimacin impida entrar en el fondo
de la
controversia', sino que declara que el Tribunal arbitral es el nico competente para idoptar esas determinaciones
(articulo 41.1)". CANTUARIAS SALAVERR! Femando y CAIVANO, Roque. "La nueva ley de
arbitraje peruana: rn nuevo salto a la modernidad". En: RevLsta peruana de Arbrqie.N 7 p. 49.
,
LUHMANN, Niklas. Zegidm atirn durch verfahren. Ob. cit., p. 70.
Procedimienlo con el que estan familiarizados los estudiantes del common /cw ya que deben aprender
a identificar en el texto de Ia sentencia los pasajes decisivos que constituyen el"holdtng-. Ai respecto: ieE
neU-nV, n
Cmo se ganan los juicios. Limusa, Mxico D.F., 1995, p. 215 yss.

153

tPENAL
a)

No36. JUNro2ol2

Examen de utilidad de las afirmacio.

nes y/o argumentos

Las afirmaciones que no sustentan la cuestin

de fondo estn representadas por un cmu_

lo de citas generalizadas sobre aspectos que

no se ponen en cuestin, como es el caso de
la doctrina asentada hace muchos aos por el
Tribunal Constitucional de que ningn poder
ni mbito del Derecho escapa a la inffuencia
de las normas constitucionales.

b)

Evaluacin de la razonabilidad de cada

argumento

Un aspecto trascendental es saber si la resolu_

cin cuestionada esfrme, es decir. inamovi_
ble dentro del esquema de la justicia ordina_
ria. Eljuzgador dice:

"A criterio

de estajudicatura la resolucin
cuestionada ha quedado firme en virtud de

contenido en el artculo 421 inciso2Ii_

teral b) del Cdigo procesal penal, en tan_
to restringe Ia interposicin del recurso de
casacin para los supuestos que all se in_
dican, verificndose por ende lo conteni_
1o

do en el artculo 4 del Cdigo procesal

Constitucional".

Digo que es trascendental porque si

acepta_

mos como cierto lo que dice el juez constitu_

cional, entonces, se habr establecido un (da_

ino) principio jurisprudencial segn el cual

cualquier sentencia expedida por las Cortes

Superiores de Justicia puede ser suspendida

mediante medidas cauielares oto.guiu, po.
jueces de primera instancia.

Un argumento nunca puede desdecir la rea_

lidad fctica o jurdica. Esto es de vital im_
portancia para el anlisis que viene a conti_
nuacin. Toda regulacin implica, de por s,
una restriccin al ejercicio de los derechos,
por ejemplo, el pago de tasas, el cumplimien_
to de requisitos formales de la demanda, los

(49)

plazos, etc. La regulacin de los medios im_

pugnatorios no es una excepcin a la regla.
La
casacin civil y la casacin penal ponen por
igual requisitos de admisibilidad y ."quisito,
de procedencia. El nico imite que tiene el
legislador a la hora de configurar tales requi_
sitos es el de no exigir requisitos irrazonabies.
Como bien ha dicho Maurer, el legislador
puede decidir si y en qu medida garantiza_
r los derechos subjetivos, pero al momento
de configurarlos deber respetar los derechos
fundamentales(ae). Nadie ha planteado en este
caso un controi difuso. Entonces, concluimos
que el argumento del juez constifucional
res_
pecto a la supuesta ..restriccin', no puede
to_
marse con seriedad.

Un argumeno es contrario a la realidad ju_

rdica cuando separa la parte del texto leial
que ms conviene a los intereses del intrpie_

te con el objeto de operar sobre ella crean_

do la apariencia de juridicidad: el mero
hecho
de aislar el texto legal de su contexto nonna_

tivo (ordenamiento jurdico) implica privar_

le de todo significado normativo y convertirlo
en letra sin espritu, falto de valoresEso es

1o

que ha sucedido en el caso concreto.

Producto de la intervencin del juez constitu_

cional, el instituto de la casacin ha quedado
reducido al inciso 2 del arrculo 42i dl C6di-

go Procesal Penal, insinundose unjuicio

ab_
soluto, esto es, que en ningn caso procede la
casacin conha una sentencia cuando el deli
to ms grave a que se refiere la acusacin es_
crita del fiscal tenga sealado en la ley, en su
extremo mnimo, una pena privativa de liber_
tad menor a seis aos. Esto es falso, pues el
inciso 4 de este mismo precepto legal prev la
procedencia del recurso a criterio de la Cor_
te Suprema para discutir cuestiones de forma
y de fondo, de all que el inciso 3 del artcu_
lo 430 del Cdigo procesal penal disponga:

MAURER , Hartmut. Ailgemeines Verwahungsrecht.

Ob. cit., p. l g0.

154

"Si se invoca el numeral 4 del artculo

42J, sin perjuicio de sealarse y justificarse la causal que corresponda conforme

al artculo 429, el recurrente deber consignar adicional y puntualmente ias razon", qu" justifican el desarrollo de la doc-

trinajurisprudencial que pretende' En

este

supuesto, la Sala Penal Superior, para la

concesin del recurso, sin perjuicio de lo
dispuesto en el numeral anterior, constatar ia existencia de la fundamentacin especfica exigida en estos casos"'

de los rnagistrados que han suscrito la sentencia condenatoria (caso en el cual tendra sen-

tido un hacer o un ntt hacer\' sino por un imperativo de la ley' En efecto, la ley establece
que la sentencia emitida en segunda instancia tiene plenos e inmediatos efectos jurdi-

cos. Por eso, ia doctrina ha dicho, con razn'

que el recurso de casacin tiene carcter no
susp"nsivo "en virtud de que no posterga el
ae la decisin impugnader, a diferen--

"f""to
cia de nuestra casacin civil que s tiene tal
efectu"rsol.

Su- Hay que advertir' desde ya' que el concepto

sobre
negativamente
de ejecucin anticipada no coincide con el de
pronuncie
;;;_; ," se
\upro""d"'"ia del recurso de casacin' no cosajt'zgadaformal'Ellegisladoreslibrede
jurdique la sentencia de prifoia" un.-urse, bajo ningn criterio juris- deciir, por ejemplo,
mera instancia sea ejecutable a pesar que huio, qrr" la justicia oidinaria ha perdido
jurispoder
El
concreto'
biese sido interpuesto contra la misma un recaso
sobre el

En este orden de ideas, mientras la Sala

diccin

con el
diccional de los jueces constitucionales surge curso de apelacin' Lo propio sucede
que
de
hecho
la
El
de
penal'
jurisdiccional
casacin
de
poder
recurso
recin cuando el
por la
justicia ordinaria se agota con relacin al caso la sentencia condenatoria expedida

especfico;nuncaantes,pueslajusticiaordi-SalaPerraldeApelacionestengaefectosju-

vas

rdicos ope legis no implica que estemos ante

una sentencia ejecutoriada (cosajuzgada forel
eso'
Por
conveniencia'
mal), situacin que se produce cuando el.legiiel actor segn su
por
cautelar
medida
la
timado a impugnar deja transcurrir los plazos
t.ro oto.giento de
por
s
de
implica
sin interponer recufso de casacin (en sentido
fun" o"t1i"' constitucional
que
tojurisdiccional
propio, aqu estamos ante una "sentencia conun ur."buto del poder
justicia
la
de
t"niiu" y' como tal' quien consinti el resuldava estaba vigente
-u"ot
""
las
que
subvierte
tado adverso de esta no podr recurrir luego
ordinaria, accin ilegtima

n.iu y la justicia

constitucional no son

purul"iu, qrre puedan ser tomadas a

capricho

principalesbasesconstitucionalesdeunEs-enamparoparapretendersubvertirsusefeco cuandc
tado de Derecho, entre ellos el principio del tos' como veremos ms adelante)
juez

natural.

sirnplemente hubiese agotado auanto feculs:

El concepto antes searado nos permite dar- ::t:::1'"-il"?,il:?""J,"ili":.::"!J:

nos cuenta de otro "error" del juez constitu- ra el amparo).
cional cuando cursa el oficio a la Sala Penal
interposicin del recumo de casacin nr
deApelacionesafino" q,,"elPresidentedela La
facultativa' sino necesaria e im
en el )cto la inmediata sus- es opcional o
misma "disponga

pensindelosejectosdelasentenciaN"33-periosaparaconsideraragotadosl:::"^ll
'2012-,y".qrr"losefectosjurdicosdeunasoslegalesypodercumplir'enconsecuencl
el requisito del agotamiento de las va
decisinjudicialseproduce.rnopo. voluntad con

(50) NEYRA FLORES. JosA El

Casatoria N" 01-2007'p'

recurso de casacin penal: A propsito de la Sentencia

155

PENAL

No

previas{sr) (cfr.

36 . JUNTO 2012

el artculo 4 del Cdigo

pro_

cesal Constitucional que se refiere a la ..sen_

tencia judicial firme', y el artculo 5 del mis_

mo cuerpo legal que ordena al juez declarar

improcedente el amparo si la resolucin cues_
tionada no es "firme"). Desde este punto de
vista, estamos ante una carga$z),pues si no se
ievanta o satisface, entonces, el actor sopor_
tar la improcedencia de su demanda de am_
paro. Desde un punto de vista institucional, el
levantamiento de la carga de recurrir sn casa_
cin activa la jurisdiccin de la Corte Supre_
ma para pronunciarse exclusivamente sobre
los siguientes temas:

i)

Infraccin de preceptos constitucionales, esto es, vulneracin de las garan_

tas constitucionales;

ii)

Quebrantamiento de la forma por

inobservancia de normas legales de
carcter procesal que se encuentren
sancionadas con nulidad;

iii) Defecto de motivacin, respecto al

que la doctrina ha sealado: ..otro su-

puesto que se acoge a la infraccin de

la ley es cuando se afecta a los hechos
por la falta de lgica en la motivacin,
es decir, el error en la apreciacin de la
Prueba"(53)'

Todos estos supuestos, a pesar de estar reserya_

dos a la competencia de la Corte Suprema, son

(5 1)

rs)\

(53)

utilizados por el juez constitucional para con_

ceder la cautelar en contra de la Sala penal de
Apelaciones a pesar de constarle, por ser doc_
trina unnime, que el rgano competente para
pronunciarse previamente sobre dichos extre_
mos no era 1, sino la Corte Suprema.

El juez constitucional no ha

fundamenta_

do cmo es que la medida cautelar resultara

procedente a pesar de que el demandante no
ha cumplido con agotar la va predeterminada
por la ley, es decir, cmo es que la situacin
del alcalde poda justificar una excepcin al
principio de igualdad (ni siquiera el alcalde
fundament en su solicitud cautelar por qu
razn no estara obligado a recurrir p."uiu_
mente en casacin). En otras palabras, la ma_
nifiesta irregularidad de la resolucin expe_
dida por el magistrado no solo radica ei su
pobre argumentacin (precisamente por ser
pobre es que apela a falacias como que la re_
solucin debi haberse motivado mejor o que
habran mediado influencias externas a la e_
cisin), que la vicia de nulidad absoluta y que
la deslegitima ante la comunidad y la opinin
pblica, sino, ante todo, en que concede una
medida cautelar autoatribuyndose un poder
jurisdiccional que por ley est ."r"*udo u
la Corte Suprema va casacin, pues un juez
constitucional solo est facultado a dar trmi_
te a una demanda de amparo luego de que la
Corte Suprema haya dado la ltima palabra
sobre el caso.

una cosa es, entonces, la eficacia anticipada de una sentencia y ofta

muy distinta es la cosajuzgada que se produce con la resolucin que emite en dednitiva la Corte
Suprema.
Segn la clebre definicin de Couture: "La carga procesal
puede definirse como una situacinjurdica instituida en la ley consistente en el requerimiento de ina conducta
de realizacin fucultativa, normalmente establecida en interes del propio sujeto, y cuya omisin trae aparejada
una consecuencia gravosa para 1. En este sentido,
la nocin de carga se diferencia claramente del erectro. (.
. . oesae
p."i" ? ti carga f'unciona, diramos' doublface; por un lado el litigante tiene la faculd
""" de ;."d d"';[g*;
de contestar,
en ese sentido es
una conducta de realizacin facultativa; pero tiene al mismo
tiempo algo uti'"o.oli a"rgo de no contesta, de
no probar y de no alegar- El riesgo consisie en que, si no lo hace
oportunamente, se falla eljuicio sin escuchar sus
defensas, sin recibir sus pruebas o sin saber sus-conclu.ior".A"i;nfi;;;;;, i;;;;
imperativo der propio inters' Quien tiene sobre s la car,ga se halla compelido
"" prcvisto; es su proimplcitam"ente u i"utirui"iucto
pio inters quien le conduce hacia 1. ia carga se
una amenam, como una situacin embarazosa
que grava el derecho del tihlar. Pero este puede deseribarazarse
"onhg*u "o*o de
la carga,
couruRr, Eduardo' Fundamentos der' Derecho pt'ctcesar Civir. Depaima, Buenos
Aires, tsil', ""-priLJ'.
pp. irt-iti.
NEYRA FLORES. ob- cit., p. 7; SNCHEZ VELARDE, Pablo. El
nuevo proceso penal-Idemsa, Lima" 2009,
p- 422. Es doctrina unnime.

156

DERECHO PENAL
Tan cierto es ello que cuando la Corte Suprema acoge un recurso y anula en parte la resolucin impugnada, la parte que no ha sido
casada deviene firme ("adquiere ejecutoria"
dice el texto legal), segn lo expresa ei artcu1o 434 del Cdigo Procesal Penal:

"Artculo 434.- Efectos de la anulacin

1. La anulacin del auto o sentencia recurridos podr ser total o parcial.

2. Si no han anulado todas las disposiciones de la sentencia impugnada, esta tendr

valor de cosajuzgada en las partes que no

tengan nexo esencial con la parte anulada.

La Sala Penal de la Corte Suprema declarar en la parte resolutiva de la sentencia
casatoria, cuando ello sea necesario, qu
partes de la sentencia imp'ugnada adquieren ejecutoria".

En esa misma lnea de interpretacin se ha

expresado el Tribunal Constitucional en varias oportunidades, por ejemplo, en la STC
Exp. N" 1244-2011-PNTC, fundamento jurdico 4:

"Que efectivamente de autos se aprecia que la resolucin judicial que supuestamente le causa agravio a la recurrente, que en grado de apelacin confirm la
sentencia que declara fundada la demanda sobre desalojo por ocupacin precaria
interpuesta en contra de la actora, no fue

impugnada a travs del recurso de casacin por ante la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; por el contrario, fue
consentida, constituyndose el recurso
de casacin -de haberse interpuesto- en
el medio idneo y eficaz para lograr el fln
perseguido por la recurrente. Sin embargo la actora no interpuso el recurso de casacin. En consecuencia, dicha resolucin
carece de firmeza resultando improcedente la demanda de conformidad con lo establecido en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, que sanciona con la

improcedencia de la demanda '(...) cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo"'.
En 1o que respecta al fondo (en caso se aceptara que el amparo es procedente), tampoco
se veriflca de la resolucin cautelar que el
juez constitucional haya argumentado en qu
consistira el 'agravio manifiesto' que exige
el Tribunal Constitucional para pronunciarse
sobre un amparo contra una resolucin judicial firme, pues el mero hecho de que el juez
constitucional no concuerde con la motivacin (rectius: argumentacin) de la Sala Penal
de Apelaciones no es razn necesaria ni suficiente para conceder la medida cautelar, ms
an cuando se trata de jueces ordinarios especializados en 1o penal. Como bien ha dicho

el Tribunal Constitucional en la STC Exp.

N"

41

07-2004-HCiTC, fundamento jurdico 14:

"Resulta imprescindible destacar (1o ha

declarado este Colegiado en la STC Exp.

N" 1291-2000-AA/TC), que la Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que
exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y que por
s misma exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es
breve o concisa, o se presenta el supuesto
de motivacin por remisin".

En el sexto considerando de la resolucin

cautelar se encuentra lo que pareceran ser los
argumentos centrales del juez constitucional.

All

se

dice que:

i) 'No se ha desarrollado

de modo sufi-

ciente las razones de hecho y de Derecho

por las cuales no se considera atpica 1o

contenido en el artculo 388 del Cdigo Penal (. .) y de ser el caso si cabe o

no hacer una interpretacin restrictiva o
extensiva del tipo analizado" (supuesta
violacin a la debida motivacin).

PENAL
ii)

ff

No

36 . JUNTO 2012

Que solo se ha tomado como objeto de

discusin la interpretacin de la excepcin del artculo 388 del Cp (supuesta
violacin a la debida motivacin).

La norma jurdica obtiga at Juez Superior a

emitir su v0I0 si pailcip en la vista. lJna coraz1nada n0 puede

ir en contra de un texto tegat

clarc y expresl. Ergo, emitir una reslluciln
cnntra estl ltimo en base a una clrazlnada,

implicara prevaricato.

iii) Que a\

r,

j:uez superior especializado en

lo penai Balczar ZeIada se le conce_

di licencia por motivo de salud, que
comprenda desde el 16 al 22 demayo,
"siendo el caso que intempestivamen-

te la suspende y retoma sus actividades" (supuesta violacin ai principio

de imparcialidad).

iv) Que

aparecen en el diario Corceo unas

fotografias "de una supuesta reunin
del magistrado antes indicado con un
allegado a la primera regidora de la
Municipalidad de Chiclayo" (supuesta

violacin al principio de imparcialidad).

El argumento de que "no se ha desarrollado de
modo suficiente las razones de hecho y de Derecho por las cuales no se considera atpica lo
contenido en el artculo 388 del Cdigo penal

(...) y de

ser el caso si cabe o no hacer una interpretacin restrictiva o extensiva del tipo ana_

lizado", resulta ser falso. Ello

se demuestra

con

la larga cita que se reproduce textualmente:

"Stimo: Juicio de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad (...) para la aplicacin del artculo 388 del Cp y su excepcin, ha de partirse, necesariamente, del
hecho de encontrarse probado el supuesto
de hecho materia de acusacin. En efecto,

de la vaioracin de las pruebas de cargo

aportada por la acusacin y glosada en la

sentencia- aparece que estas no han sido

impugnadas o cuestionadas en la forma de
rito (sustancial) por el acusado y la defensa tcnica. Por lo tanto, el Colegiado para
valorarla. io hace en Forma conjunta, empezando por respetar los principios aplicables a la valoracin de los medios probatorios, como son entre otros: i) los de
inmediacin judicial: en este caso, con la
presencia del acusado en la audiencia anterior absolviendo las aclaraciones formuladas por el director de debates; ii) la visualizacin de las fotografias tomadas in
fraganti e in situ por parte de la Fiscala
que se encarg de verificar las denuncias
periodsticas sobre mal uso del vehculo
de la Municipalidad de Chiclayo, asignado al alqalde Torres Gonzles; iii) las diversas testimoniales recibidas y actuadas
en juicio; iv) las de comunidadprobatoria,
presentadas por la Fiscala y el acusado;
v) de unidad probatoria al tener que compulsarse las pruebas actuadas en juicio,
conforme al NCPP. Octavo: pruebas de
cargo no han sido tachadas o declaradas invlidas. En efecto, nada de ello ha
ocurrido por parte del acusado; por el contrario, la defensa tcnica solo se ha limitado a formular generalidades tangenciales sobre dogmtica de peculado de uso,
siendo que la carga probatoria que vincula al acusado Torres Gonzles es seria, slida, directa y vinculante. Asimismo, eva-

luada la rplica de la defensa tcnica en

este acto oral contra los agravios del Mi-

nisterio Pblico y la Procuradura pblica, carece de toda base real y jurdica. As

cuando afirma que 'los acusadores no han

sealado si el vehculo fue asignado o no

como uso personal del seor alcalde', tal
argumento queda desmentido categrica y
objetivamente con el oficio respuesta de1
Gerente de la MPCH, remitido a la Fiscala encargada de la investigacin (...).D-

cimo: Tipo objetivo del artculo 388 del

CP: (...) elernento subjetivo: la conducta

DERECHO PENAL

tpica es a ttulo de dolo, pues el propio

acusado se ha encargado de corroborarlo cuanto menos respecto del uso de la
camioneta el 3 de febrero de 2011, aunque sesgando la circunstancia en evidente mala justificacin (en su declaracin de
fojas 195, de la carpeta fiscal, alega que
'tal da se haba encontrado en Lima, pero
haba ordenado el da anterior que en el
vehculo de la incriminacin se hagan las
coordinaciones y vaya al Jockey Club
para rcalizar gestiones, siendo que la camioneta qued a cargo de la coordinacin
deAlcalda; dichapersona s fue al Jockey
porque yo le di esa funcin". Decimoprimero: Valoracin de la prueba (articulos 155 a 159 del NCPP). (...) La prueba
documental actuada p.asa con suficiencia
el estndar de la preponderancia de probabilidad probatoria (el balance de probabilidades o mayor peso de la prueba),
puesto que en autos no se han presentado pruebas relevantes de descargo a valorar por el Colegiado. La versin ms fuerte, de que las pruebas hablan por s solas,
son: i) las actas fiscales levantadas con fecha 3 de febrero de 2011; ii) las fotografias de la camioneta PIO-62, tomadas en
el Jockey Club de Chiclayo por parte de la
fiscal encargada de la investigacin; iii) el
informe de Sunarp, iv) el informe y anexos de la empresa de seguridad del Jockey Club; v) las copias del diario Correo de fechas 26 y 27 de enero de 20 1 l,
informando el mal uso de los recursos
del Estado, donde se aprecia la camioneta de la investigacin ingresando al
Jockey Club, respecto de cuya denuncia
pblica, el despus acusado Roberto Torres Gonzles, al ser entrevistado por la
prensa, sostuvo'que los periodistas se habran confundido de vehculo, pero ante
la insistencia del periodismo, indic ser
ei encargado de la camioneta PIO-62, y
que sus hijas se encontraban de vacaciones; que el 25 de enero de 2011 no estuvo

con ellas, pero que debieron estar con su

asesor legal que fue a deiar documentos
al Jockey" (...) Conclusin. El Colegiado se forma conviccin de la credibilidad
respecto a la conexin entre las pruebas
y los hechos incriminados, pues, por poner solo ei ejemplo, de la testimonial del
chofer del acusado de nombre Oscar Ren
Resurreccin Vlchez, se colige que esta
declaracin, al no resultar compleja para
valorarla, se tiene como de cargo puesto
que, aunque esforzndose por exculpar al
acusado, reconoce la parte sustancial de
los hechos fcticos, consistentes en que l
estaba en el Jockey Club, conduciendo ia
camioneta PIO-62, sin que en ella estuviere el alcalde Torres Gonzles. As dice: 'y
respecto al da tres de febrero yo tambin
fui al Jockey Club a eso de las diez de ia
maana porque el seor Martn Villanueva me llam y me dijo que lo vaya a recoger, llegu al Jockey y no encontr al
seor Marln Villanueva (...) que las rdenes me las da el mismo seor Roberto Torres, io que pasa es que ese da, el 3 de febrero de 201 l, el alcalde estaba de viaje, y
cuando el alcalde viaja, la camioneta queda a disposicin de la coordinacin de Alcalda'. Ante 1a pregunta: 'para que diga
quines eran los menores de edad que se
encontraban en el interior de la camioneta PIO-62 que estaba estacionada en el interior de las instalaciones del Jockey Club
Chiclayo el da 3 de febrero de 201I, dijo:
que eran los hijos del alcalde, cuyos nombres ya he mencionado"'.
Con esto tambin queda refutada, por falsa,

1a

afirmacin ii), referida a "que solo se ha tomado como objeto de discusin la interpretacin de la excepcin". A ello cabe agregar
que la interpretacin de la excepcin fue desde un primer momento una cuestin que se
puso a debate por propia iniciativa de la defensa tcnica del alcalde, quien no concordaba con la interpretacin efectuada por el Ministerio Pblico.

No

36 . JUNO 2012

PENAL

En cuanto al argumento iii), referido a que al

juez superior Balczar Zelada se le concedi
licencia por motivo de salud que comprenda
desde el 16 al22 de mayo, "siendo el caso que
intempestivamente la suspende y retoma sus
actividades", tambin resulta ser falso y tendencioso porque la sentencia fue expedida con
fecha 22 de mayo, es decir, a la culminacin
de la licencia, no existiendo nona alguna que

considere ello siquiera como una irregularidad administrativa, precisamente porque la

norma establece lo contrario, en aras de garanttzar el principio de inmediacin y el principio del juez natural. En efecto, la actuacin
del Presidente de la Sala Penal de Apelaciones
se sustenta en un mandato expreso de la ley, lo
que en buena cuenta implica que eljuez constitucional ha resuelto contra el texto expreso y
claro de la ley (prevaricato?):

a)

b)

El artculo 149 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que a la letra dice: "Los vocales tienen la obligacin de emitir su voto
escrito en todas las causas en cuya vista
hubiesen intervenido, aun en caso de impedimento, traslado, licencia, vacaciones,
cese o promocin. Si el vocal no cumple
con emitir su voto dentro del trmino correspondiente, el Presidente de la Sala
puede integrarla con el llamado por ley,
de conformidad con los artculos precedentes, sin perjuicio de la sancion disciplinaria correspondiente" ;

El artculo 359.2 del Cdigo Procesal Penal expresa: "Cuando el juzgado es colegiado y deje de concurrir alguno de sus
miembros (...) la licencia, jubilacin o
goce de vacaciones de los jueces no les
impide participar en la deliberacin y votacin de la sentencia".

En cuanto al argumento iv), segn el cual

aparecen en el diario Correo unas fotografias
"de una supuesta reunin del magistrado antes indicado con allegado a la primera regidora de la Municipalidad de Chiclayo", cabe

sealar que resulta un contrasentido que un

juez constitucional no apele al principio constitucional de inocencia y de presuncin de regularidad del achrar del magistrado y que se
base ms bien en fotografias que no prueban
ni que la persona fotografiada haya sido "enviada" por la primera regidora, ni cul fue el
objeto de la supuesta conversacin, resultando que objetivamente tales fotos no prueban
en lo absoluto que la Sala Penal de Apelaciones estuviera a favor de terceros (por cierto,
totalmente ajenos al proceso penal), ms todava cuando las aiudidas fotos datan de fecha posterior a la emisin de la sentencia.

6.

Conclusionesmetodolgcas

Un argumento es un raciocinio que, en materia jurdica,'permite vincular un hecho con

una categora de dogmtica jurdica a efectos
de subsumirlo en un tipo o supuesto de hecho

normativo.

En ninguno de los cuatro planteamientos

del juez constitucional, con los que pretende fundamentar la violacin del principio de

la debida motivacin y de la garantia de imparcialidad, estamos ante razonamientos o argumentos, tal como se conciben en la lgica
(desde su fundacin por Aristteles).
En el Derecho resulta til hacer la distincin
entre cuestin de hecho y cuestin de Derecho. Los hechos se afirman y se prueban segn el patrn de 1o verdadero y lo falso. Un
hecho puede ser el choque entre dos automviles, pero tambin la vigencia de una ley, la
que se probar con su publicacin en el diario
oficial. Si solo se public la portada de la ley
en el diario oficial, y su texto ntegro se dio
a conocer en la pgina web de la institucin
(por ejemplo, del Ministerio de Justicia) surgir una cuestin de Derecho: se dio con ello
cumplimiento a la normativa que regula la publicacin de las normas de carcter generai?

Otras veces, el problema puede estar mal

planteado. Sealar que la cosa juzgada se

DERECHO PENAL
produce en segunda instancia no dice mucho.
La pregunta debe ser especfica: cumpli el

amparista con agotar el sistema impugnatorio previsto en el Cdigo Procesal Penal? En

efecto, responder a la pregunta de si la cosa
juzgada se produjo en segunda instancia no
resuelve el problema central que exige establecer si la demanda de amparo es procedente o no. Pongmoslo as: la cosa juzgadatambin se produce por inaccin de quien obtiene

un resultado adverso, cuando deja transcurrir

los plazos para impugnar (de all que se diga
que "consinti" el resultado adverso); sin embargo, no podr sostenerse que esta persona que "consinti" el resultado adverso pueda recurrir ulteriormente en amparo. Eso nos
lleva a la conclusin que el concepto de "firmeza" que exige el Cdigo,Procesal Constitucional no puede leerse como "cosajuzgada",
sino como agotamiento de todo el sistema de
medios impugnatorios que tuvo a disposicin
el sujeto que obtuvo una resolucin adversa.
Pues bien, en este rltimo caso, ante qu clase de problema estamos? Deber plantearse

como una cuestin de hecho: i) est regulada (de hecho) la casacin en nuestro ordenamiento procesal penal?; entonces, ii) interpuso (de hecho) recurso de casacin dentro
del plazo previsto por la ley? Como se apre-

cia, no estamos ante una cuestin jurdica

como lo hace aparecer eljuez constitucional.
Larazn es obvia: la cuestin jurdica da pie
para argumentar algo que al intrprete le parezca"razonable".

agotamiento de la va jurisdiccional ordinaria. As como hemos visto que el accionar de

ia autoridad administrativa est sornetido a la
ley, de igual modo 1o est la autoridad judicial. Ciertamente existe un mbito que escapa
a la predeterminacin del actuar del juez, por
ejemplo, en caso de vaco legal o cuando considere a la ley como inconstitucional. Pero si
la ley dice que eljuez constitucional est obligado a rechazar la demanda de amparo por
improcedente (y, por lo tanto, tambin la medida cautelar que es instrumental a aquella),
entonces, el nico modo en que es posible que
el juez constitucional la admita a trmite es
inaplicando la ley procesal penal por considerarla inconstitucional.
Tan es as que, sin temor a equivocarme. dir
que ningn doctrinario respaldar ia idea de
que el juez constitucional puede admitir a trmite una demanda de amparo contra una resolucin judicial firme en caso que el amparista no haya cumplido con agotar el sistema
de recursos procesales penales ni haya sido

planteada una cuestin de control difuso de

los preceptos legales relativos a la casacin
penal. La falta de doctrina cientfica que respalde la actuacin del juez constitucional en
el caso concreto es un indicio de carencia de
autonoma(s4) (que implica un dilogo) y, vieeversa, un indicio de autarqua (que implica
que el juez no se somete a la ley y al Derecho,
sino a su capricho o a motivos mezquinos).

En los dos primeros casos estamos ante fal-

(lo que generara el delito

prevaricato); en el tercer y cuarto caso solo
se apela a una "corazonada" (hunch, en la teora anglosajona), pues no se explica qu norma prohbe al magistrado que ha escuchado
la audiencia presentarse el da indicado para
sas imputaciones

Cuando estemos ante un problema semejante primero hay que detectar la falacia (en el
caso antes analizado, la falacia radica en que
no estamos ante una cuestin jurdica). Adi-

cionalmente hay que exigir fundamentacin

doctrinal que apoye la idea de que el juez
est legitimado a admitir a trmite un proceso de amparo a pesar de que la ley exija el

(54) LUHMANN.

Niklas. Legitimation du"ch

de

la lectura de la sentencia (tercer caso). Hemos

visto que la norma jurdica (Ley Orgnica del
Poder Judicial, Cdigo Procesal Penal) obliga

Verfahre?. Ob. cit.. p. 71.

161

PENAL

No

36 . JUNTO 2012

al Juez Superior especializado penal a emitir

su voto si panicip en la vista. Una corazo_
nada no puede ir contra un texto legal claro
y expreso. Ergo, emitir una resolucin contra
un texto legal claro y expreso en base a una
corazonada inrplicara prevaricato.

En cuanto al ltimo de los supuestos, ya he_

mos visto que el juez constitucional ech
mano a una documental que no obra en el ex_
pediente ni se hace referencia de ella en el
texto de la solicitud cautelar. El principio b_
sico en materia probatoria nos ensea que el
hecho debi haber sido alegado por el deman_
dante, pues no puede ingresarse al proceso un
medio de prueba que no est referido a un he_
cho previamente aiegado. Dudo que exista literafura jurdica en la ciencia occidental que
respalde este accionar a menos que, como ya

hemos aprendido, el principio de necesidad

de prueba se lea en forma descontextualizada.
En cuanto a la inferencia lgica que realiza el

juez constitucional, esta revela limitadas

fa_

cultades racionales. primero, no sabemos qu

se pretende probar: que la Sala penal de Ape_
laciones obr por encargo de una tercera per_
sona (el "allegado'' sera el nuncio, la primera

regidora quien corrompe) o que el presidente de la misma obr por encargo de la misma
persona (caso en el cual se podra, a lo sumo,
cuestionar el voto particular de este).
En ninguno de estos casos la simple fotogra_
fia es idnea, pues no tiene relacin lgica

(55)

con lo que, dicho sea de paso, no se sabe qu

es. Bajo el pobre razonamiento deljuez cons-

titucional bastara que la parte que obtiene

un

pronunciamiento adverso mande a cualquier

"allegado" de la otra parte (concepto, dicho
sea de paso, sumamente etreo) a que le dirija unas palabras (cualquiera sean estas, por
ejemplo, una pregunta trivial), y en ese mo_
mento tomar una fotografia para lograr que
el juez constitucional aplique su ..teora
de

la apariencia", que tambin en este caso est

descontextualizada, pues tal planteamiento
funciona en la igica de las reglas que rigen
el proceso ordinario a kavs de los institutos
de la inhibicin y recusacifn(55).

En ltimo trmino estamos ante una ..prue_

ba diablica", pues resulra imposible que los
miembros d'el Colegiado pu"dun prou, .n
contra, esto es, que el hecho fue aislado, ca_
sual, malintencionado (,.orquestado,') y sin
relacin alguna con el pronunciamiento dado
das antes. En buena cuenta, el pseudoargu_
mento deljuez crea indefensin. Si no se sabe
el contexto, una simple foto o un video sin au,
dio es incapaz de probar algo. Simples cora_
zonadas o parcialidad manifiesta?

Al da en que se realiza el presente artculo

la

apelacin formulada por el Colegiado debe de

estar siendo conocida por la Sala Constitucio-

nal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Esperamos que se est al nivel que
los tiempos requieren.

se ha dicho, con razn, que no basta la "sospecha" de parcialidad

basada en un compromi,sopara con una de las
partes sino que es necesario. datos.objetivoi. As por ejemplo,
el Tribunal Consiitucional afirm la falta de rmparcialidad de un rbifo en la medida que este era
abogad y representante a" *" J" r", p"rt;;. ;;;d;;to N" 30, STC Exp. N" 0285 I -201 0_PA/TC.

DERECHO PENAL

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBA.

YEQUE

SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES

EXPEDIENTE No: 1488-2Of l -96-17O6-JRPE.O6

Acusado: Roberto Torres Gonzles

Delito: Peculado de uso

Agraviado: Municipalidad Provincial de Chiclayo -

El

Estado

Especialista de Sala: Pedro Huertas Daz

Especialista de audiencia: Mariela Lucerito Santa

Cruz Garca

SENTENCIA lilo 33-2012

RESOLUCTN N"

25

Chiclayo, veintids de mayo de dos mil doce

YISTOS y OOOS, en audiencia pblica,

la apelacin interpuesta por el representante
del Ministerio Pblico y la Procuradura Anticomrpcin de Lambayeque, contra la Resolucin nmero quince de fecha veintisis de
diciembre del dos mil once, emitida por el
Sexto Juzgado Penal de Chiclayo que absuel-

ve al acusado ROBERTO TORRES GONZALES por el delito de Peculado de Uso, en

agravio de la Municipalidad Provincial de
Chiclayo (Estado); escuchadas las ratificaciones de las apelaciones escritas, alegatos orales de las partes impugnantes, la rplica del
Defensor del acusado, y 1a dplica respectiva;

y CONSIDERANDO;

Primero: El seor representante del Ministerio Pblico sostiene en audiencia que oomo
restitucin de tipicidad se debe valorar los
desbordes cometidos en el uso personal por
razn del cargo; que la imputacin es a ttulo de autor enrazn que tuvo dominio funcional del hecho y adems en su figura omisiva al
permitir que se d uso distinto al vehculo que
se le asign en razn de su cargo por 24 horas del da, con su correspondiente conductor;

que los hechos imputados al Alcalde constituyen el tipo penal del artculo 388 del Cdigo
Penal, peculado por uso. Los hechos: se incrimina a Torres en su condicin de Alcalde haber utilizado el vehculo oficial camioneta de
placa PIO-62, Toyota, de propiedad de la Municipalidad de Chiclayo. Que esto est probado en la carpeta fiscal con el oficio remitido
al Ministerio Pblico por el Gerente municipal quien refiere que el vehculo le fue asignado en razn de su cargo, y que el conductor
de la camioneta es Oscar Resurreccin Vlchez, chofer que fue encontrado en el mismo
vehculo en el Jockey Club de Chiclayo por la
Fiscal a cargo de la investigacin. Que las actas levantadas por el Ministerio Pblico tienen
eficaciajurdica, al no haber sido tachadas, el
uso de la camioneta ha quedado perennizado
con las vistas fotogrficas en las que se advierte que la fiscal se encuentra levantando las actas en el Jockey Club encima del capot de la
camioneta. Sostener que el imputado no estuvo en el Jockey Club es una circunstancia que
pretende oponerse a una prueba contundente
como el acta de verificacin. La descripcin
del delito de peculado por uso, conocido como
peculado por distraccin (artculo 388 del CP)
sanciona al funcionario que usa o permite que
otro use para fines ajenos al servicio vehculos
o mquinas pertenecientes a la administracin
pblica para fines ajenos al servicio. No se ad
vierten los alcances del tercer pnafo. que ha
sostenido la defensa y eljuez. Tiene que valorarse no la excepcin sino los desbordes que
se hace con una camioneta asignada para uso
en firncin de su cargo. Los hechos imputados
al Alcalde constituyen el tipo penal del artculo 388 del Cdigo Penal, peculado por uso.
Existe una investigacin contundente que nos
lleva a establecer que s se ha incurrido en uso
y desborde de uso de unvehculo asigrado al encausado para uso oficial. Solicita la Fiscala se

163

tPENAL

No36. JUNro2or2

revoque la sentencia y, reformndola, se le im_

ponga condena con fundarnentacin jurdica,
con justificacin del por qu se encuentra o no
en la excepcin, y como pretensin altemativa la
nulidad de la resolucin por falta de motivacin.

Segundo: Por su parte ei procurador pblico se allana a los pedidos de la Fiscala, por_
que la sentencia materia de in:rputacin ha in_

currido en errores de interpretacin io que ha

llevado a la absolucin del acusado.
eue los
hechos imputados se adecuan al artculo 3gg
Cdigo Penal al haberse hecho uso de bienes
pblicos a favor de terceros. pide se revoque
la sentencia por inadecuada interpretacin de
la norma; se condene ai acusado y se fije la re-

paracin civil en 6,000.00 nuevos soles.

eue

el meollo del asunto est en el considerando

stimo de la sentencia: vehculo motorizado,

asignado a uso personal del alcalde por razn

de su cargo; disponer se trasporte a sus hijas
y al testigo al Jockey Ciub se encuentra en la

excepcin, no sobrepasan el ln-rite de lo l_

cito. Que se acredita con la constancia emitida por el Gerente del Jockey Club que los
tres menores Torres Alarcn fueron matricu_
lados en la disciplina de tenis; que los menores que iban en ia tolva del vehculo eran
hijos del acusado; que est acreditado por el
juez que ese vehculo del Estado que se le ha
asignado para su uso personal estaba al servicio de otras personas. El juez en el considerando cinco, sostiene que el Acta Fiscal de
3 de febrero de 2011, observa el vehculo de
la Municipalidad y en l las hijas del Alcalde; la Fiscal pregunt al chofer, quien responde que no sabe porque haban subido cuando
ellos estaban inscritos en un curso de vacaciones. Que est acreditado ei delito continuado
dei 25 de enero y el 3 de febrero, pero para
el juez estn exentos de responsabilidad per-ral. Por haber sido errneamente interpretados los hechos, pide se revoque la sentencia
y se condene al acusado.

Tercero: Rplica del defensor.

Sostie_

ne el Abogado defensor del encausado quel

164

respecto dei juicio de tipicidad del comporta_

rniento del Alcaide imputado, ni el Ministerio

Pblico ni la Procuradura han sealado si el

vehculo le fue o no asignado en forma per_
sonal al Alcalde. Que no se ha acreditado que
el uso personal de la camionela se encuentra
dentro del alcance del juicio de tipicidad del
peculado de uso. Que hay opiniones de repu_
tados juristas pero el Ministerio pblico y la
Procuradura no han determinado cul es ia
norma legal que restituye el juicio de tipici_
dad, no se ha establecido con pruebas con_
tundentes por qu revocar el criterio deljuez.
Se ha presentado copias de sentencias de he_
chos diferentes. Que, SALINAS SICCHA ex_
plica que el ltimo prrafo recoge una excep_
cin para el caso de vehculos motorizados
destinados a servicio personal por razn dei
cargo que desempea. El Ministerio pblico
se equivoc; en uso de sus atribuciones de-

bi verificar si el vehculo estaba en la ex_

cepcin o no; pudo evitarse la movilizacin

del aparato estatal para juzgarlo. Refiere con

el autor FIDEL ROJAS, que el mbito de la
excepcin es de vehculos motorizados destinados al servicio personal, siempre que exis_
ta vinculacin por razn del cargo. Restituir
el juicio de tipicidad, no es del caso, la sentencia es clara en cuanto declara que lct con_
dttcta del alcalde est en la excepcin, pide
sea conf.rmada.

Cuarto: Interpretacin general y restringida del peculado de uso (artculo 3gg del
CP). Los trminos "usar" o "permitir que
otro use", sealan una accin tpica de resul_
tado, propia de todo autor cualfficado -':rircionario o servidor pblico-, el mismo que
viene impuesto por el propio artculo 3gg Cp

-primer prrafo-. En su parte in fine, se ex_

cluye a los "vehculos motorizados destina_

dos al servicio personal por razn del car_
go". La exclusin "vehculos motorizados"
del gnero "vehculos", a que se contrae el
primer prrafo del citado articulo, se justifi_
ca no por su adscripcin a un sewicio pbli_
co sinc por criterio de funcionalidad: ,,estar

PENAL
destinados al set-vicio personal por rctzn del
cargo", excepcin que como tal debe inter_
pretarse en forma restringida, no pudiendo

extenderse por ejemplo al concepto ,.servicio

familiar por razn de cargo", pues esta salvedad se prev por la ley como intuifo
tersonae

(cfr. lo previsto por el artculo l0 del Cdigo

Penal: "las prerrogativas que por razn de ia
funcin o cargo se reconocen a ciertas personas, habrn de estar taxativamente previstas
en las leyes").

El Colegiado da cuenta, que la razn de la

norma es loable. Si esta se aplicara en toda su
extensin y realidad, muy pocos agentes pblicos se salvaran, pues, es de pblico conocimiento que a diario se utilizan ios vehculos
del Estado. No hay duda del enorme perjuicio
que ello ocasiona, si sumramos todos los gas_
tos ajenos al servicio (combustible, salario de
chofeq pago de peajes, desgaste de vehculo,

lavado y mantenimiento, etc.). por eso, muchos sostienen que, para que esta figura no resulte lrica, hay que aplicar con todo rigor la
norrna y su excepcin prevista en el artculo
388 CP, sobre todo cuando estn de por medio aitos funcionarios pblicos. por tanto, no
se puede distorsionar tal excepcin normativa diciendo, por ejemplo, que no est.fuera
del concepto de servicio y uso cle un vehculo del Estado -asignado a un Funcionario las
24 horas del da-, el llevar y traer por ejmplo
a su esposa, hijos, conviviente, amigos, y ter_
ceros en general, de una playa veraniega, adu_

ciendo que su cargo, movilidad y seguridad,

se extiende a toda su familia y parientes con
el uso de vehculo oficiat y chofer asignado
a su JeJbtura (cfr. por todos, Jess BERNAL
PINZON: "Delitos contra la Administracin Pblica". Themis, Colombia; y Manuel
ABANTO VSeUEZ. ,.Delitos
contra laAd-

ministracin Pblica". Palestra, peru).

Quinto: Teora del caso presentada por el

Ministerio Pblico
La Acusacin Fiscal contra el Alcalde de la
Provincia de Chiclayo ROBERTO TORRES

-DERECHO
GONZLES, versa sobre delito de peculalo de

uso, previsto en el artculo 38g del Cp;

se sustenta sobre los cargos fcticos

subje_

tivos siguientes: i) que la Camioneta de pla_

ca PIO-62, est asignada al citado acusado en

su condicin de Alcalde durante las 24 horas del da para fines oficiales, como se esta_
blece del Oficio N. 34-20| -MpCH/GG, de
fojas 92, ms copia a fojas 94 de la Carpeta
Fiscal, remitido por el Gerente de la Muni_
cipalidad a la Fiscala de la investigacin; ii)
que el uso indebido de la citada carnionera se
produjo cuando haba trasladado a los hijos
del acusado hasta las instalaciones del Jockey

Club Chiclayo, cuadra l, Av. Los Incas, dis_

trito La Victoria, los das 25 de enero v 3 de
febrero de 201 1, lugar donde los menores desarrollaban cursos de verano; iii) que el uso

indebido de la Camioneta asignada al Des_

pacho Municipal ha afectado el bien iurdi_
co Administracin Pblica y la buena imagen
institucional, fundadas ambas en el hecho de

la adecuada disponibilidad funcional de los

bienes, ya que incluso la ciudadana constata
que se da un mal uso a los vehculos destina_
dos a fines oficiales; adems, implica un gasto de combustible para la comuna, afectando
los intereses patrimoniales as como las contribuciones que va impuestos hacen los ciudadanos que no tienen por qu ser asumidos
por el Estado (infringiendo adems el artcu_
lo 20.1, de la LOM N. 27972); iv) que ei acusado responde en calidad de autor, siendo que
respecto del da 3 de febrero 2011, el acusa_
do Torres Gonzles ha reconocido que no es_
tuvo en Chiclayo sino en Lima, pero que dej
la orden expresa a su chofer Oscar Enrique
Resurreccin Ylchez para que movilice a sus
hijos en la misma Camioneta pIO-62.
eue en
ambas fechas citadas" el acusado tena cono_
cimiento que estaba utilizando indebidamente la Camioneta de la Municipaiidad asignada
a su persona, para el traslado de sus meno_
res hijos; v) que no le asiste ninguna causa
de justificacin que elimine la antijuricidad
de su conducta tpica, puesto que dispuso del

PENAL

No

36 . JUNTO 2012

vehculo para fines de recreacin de sus hijos;

que menos existe circunstancias de inculpabilidad, siendo que el acusado como Alcalde
reelecto -funcionario pblico- y profesional
ha tenido que motivarse en los llamados de la
norrna para evitar infiingirla, y no actuar en
contrario, con abuso de facultades asignadas
por la ley, por lo que el reproche es ms alto,
para imponerla la pena, reparacin civil y la
inhabilitacin (artculos 39,46,388 y 426 del
CP, y Acuerdo Plenario N' 6-2006).

Sexto: Juicio dogmtico de tipicidad. La

motivacin de una decisin comienza por
marcar la diferencia entre 1o discrecional y lo
arbitrario, pues, el lmite al principio del iura
novit curia esla congruencia, entre el objeto
de este y la resolucin que lo resuelve. En tal
lnea, se advierte de entrada, que la Sentencia
absolutoria carece precisamente de rigor dogmtico que exige una racional decisin jurisdiccional; dicho en otros trminos, el A quo

ha mostrado

un

argumentacin superficial,

siendo que el caso demandaba una, argumentacin dogmtica reforzada, puesto que el
thema probandum se haba trasladado sustancialmente a este escenario. As, tras citar ms

de lo necesario a Fidel ROJAS VARGAS,

concluye hacindolo decir

1o

que, en puridad,

no ha dicho en trminos absolutos respeclo al peculado por uso previsto en tercer pnafo del artculo 388 del CP; pues, lo nico
que aparece escrito por el mencionado autor
es 1o siguiente: "(...), los alcances de tipicidad del peculado de uso especfico tiene una
taxativa limitacin cuando los vehculos motorizados, no las mquinas u otros instrumentos de trabajo, se hallan destinados al servicio
personal del funcionario o servidor pblico,
siempre y cuando exista una vinculacin funcional por razn de cargo. Obviamente no podr acudirse a la norma general del peculado
por utilizacinr pues la prohibicin es expresa
en el tercer prrafo del 388 CP. Si bien puede
llamar la atencin, la regulacin punitiva de
una nona que pudo tener cobijo de manera

satisfactoria en una estipulacin administrativa, la misma cumple una funcin comunicativa dirigida al magistrado a fin de restringir
en casos excepcionales la aplicacin del peculado especfico de uso (...). Resulta opinable analizar la restitucin de tipicidad, es decir excluir la excepcin, en situaciones de uso
o disfiute de vehculos motorizados que desbordan los cometidos del uso personal por razn del cargo, por ejemplo para salir de paseo
con la lamilia, prestarlo a un amigo, pariente
o allegado; 1o que ya es inaceptable es querer subsumir en dicha exclusin de tipicidad
el uso personal o de terceros para comportamientos antiticos, de apoyo poltico a candidafuras o delictivos, en tales casos no rige

la excepcin" (cfl. ROJAS VARGAS. "Delitos contra la Administracin Pblica". Gri-

jley, Lima, agosto de 2007, pp. 542-543, incluida cita de Ejecutorias en ese sentido,

pie

de pgina).

Como se ve, hay de parte del Juzgador un claro sesgo y falta de comprensin al momento
de leer la citada obra, pues, mientras el autor
escribe que en los casos similares al de autos, "resulta opinable", el Juzgador, sin ms,
se prodiga por la atipicidad absoluta, lo cual
resulta un absurdo, pues, cuando el legislador declara atpica una conducta, lo expresa
sin ambages, como en el caso del artculo 133
CP: "atipicidad de injuria y difamacin"; artculo 299 del CP: "no es punible la posesin
de droga para el propio e inmediato consumo".
Stimo: Juicio de tipicidad, antijuricidad y

culpabilidad
Siguiendo la lnea de interpretacin dogmtica expuesta anteriormente, la figura del
peculado de uso matera de imputacin contra
el acusado, brota de modo natural y objetivo,
exhibindose como un estado antijurdico y
culpable, de mayor reproche y desvaloracin,
por venir atado a una posicin clara de abuso de atribuciones funcionariales, como es el

DERECHO PENAL
cargo de Alcalde que ostenta el acusado Roberto Torres Gonzles. Para la aplicacin del

artculo 388 CP y su excepcin, ha de partirse, necesariamente, del hecho de encontrarse

probado eI supuesfo de hecho materia de acusacin. En efecto, de la valoracin de la prueba de cargo -aportada por la acusacin y glosada en la Sentencia-, aparece que estas no ha
sido impugnadas o cuestionadas en la forma
de rito (sustancial) por el acusado y la def-ensa tcnica. Por tanto, el Colegiado para valorarla, lo hace en forma conjunta, empezando
por respetar los principios aplicables a la valoracin de los medios probatorios, como son,
entre otros: i) los de inmediacin.judicial: en
este caso, con la presencia del acusado en la
audiencia anterior absolviendo las aclaracio-

formuladas por el Director de Debates;

ii) la visualizacin de las fotograJas tomadas
in fraganti e in situ por parte de la Fiscala que
se encarg de veri{icar las denuncias periodsticas sobre mal uso del vehculo de la Municipalidad de Chiclayo, asignado al Alcalde Tones Gonzles; iii) las diversas testimoniales
recibidas y actuadas enjuicio; iv) las de comunidad probaoria, presentadas por la Fiscala y acusado; v) de unidad probatoria, al
tener que compulsarse las pruebas actuadas
en juicio, conforme al NCPP.
nes

Octavo: Pruebas de cargo no han sido tachadas o declaradas invlidas, menos se ha

recurrido a tutela de derechos con tal fin
En efecto, nada de ello ha ocurrido por parte
del acusado; por el contrario, la Defensa tc-

nica solo se ha limitado a formular generalidades tangenciales sobre dogmtica de peculado de uso, siendo que la carga probatoria
que vincula al acusado Torres Gonzles es se-

ria, slida, directa y vinculante. Asimismo,

valuada la rplica de la Defensa tcnica en
este acto oral contra los agravios del Ministerio Pblico y la Procuradura Pblica (apelantes), carecen de toda base real y jurdica.
As: i) cuando afirma que: "los acusadores
no han sealado si el vehculo fue asignado

o no como uso personal del seor Alcalde",

tal argumento queda desmentido categrica y
objetivamente con el Oficio respuesta del Gerente de la MPCH, remitido a la Fiscala encargada de la investigacin; ii) "que la Fiscala ni la Procuradura han sealado si, adems
de la excepcin prevista en el ltimo prrafo
del artculo 388 CP, existe otra norrna que restablezca el juicio de tipicidad; que los hechos
que se examinan son totalmente distintos a los
contenidos en las ejecutorias expuestas por el
Procurador Pblico, pues en ellas no se utiliz un vehculo de la municipalidad sino uno
de EPSEL, la que no ha sido utilizada por el
Alcalde; que Ramiro SALINAS SICCHA en
su libro "Delitos contra laAdministracin p-

blica", dice que el ltimo prrafo del artculo 388, recoge una causa de atipicidad del peculado de uso, cuando el funcionario indica
que este delito se concreta cuando usa o per-

mite que otro use, siempre y cuando estos vehculos estn destinados a su servicio personal por el cargo que desempea dentro de la
funcin pblica; que el Ministerio Pblico se
confundi, pues lo primero que debi investigar es verificar si este vehculo se encontraba
en la excepcin plasmada en el artculo 388
del CP".
Para el Colegiado, ms all de lo que pueda

opinar Salinas respecto a la excepcin normativa, lo cierto es, que la interpretacin de

las normas jurdicas vlida y fnalmente, corre a cargo exclusivo de los jueces. As de
claro. Es ms, lo escrito por SALINAS SICCHA, no puede interpretarse como contrario
a 1o afirmado por el Colegiado sobre la citada excepcin de peculado de uso, siendo que
ms bien la cita oralizada por la defensa tcnica, a 1o sumo, trasunta una referencia limitada y parcial de la citada obra, circunstancia
y punto de vista desde el cual no se puede pretender vincular al Colegiado a obrar en sentido contrario. Respecto al "cuestionamiento a
las ejecutorias" citadas sobre casos similares (caso Ica), solo resta decir que la Defensa no acierta, menos cuando, sin ms, trata de

167

H
PENAL

No

36 . JUNTO 2012

ejernplificar casos sin relevancia jurdica. Por

tanto, el Colegiado declara, de entrada, que
para resolver e1 presente conflicto de intereses, solo se basar en la prueba de cargo y en
la interpretacirr dogmtica correspondiente
al peculado de uso, y a su excepcin prevista
en el artculo 388 CP, sealando, adems, que
esta norma por resultar tan clara, no necesita restablecer ningn juicio de tpicidad; por
ello, mal hace la defensa al acusar falta de una
ley que as lo determine, pues los tipos penales del Cdigo Penal se interpretan y aplican sin condicin alguna, menos a que sean
aclaradas o reglamentadas (cfr. sentencia de
ia Corte Superior de lca, de fecha veintinueve de febrero del dos mil doce, que condena
por peculado de uso, a Mariano Ausberto Nacimiento Quispe, en agravio del Estado; presentada por la Procuradura Pblica en esta
instancia).

Noveno: Anlisis de la sentencia absolutoria. Posicin de la defensa. El acusado Torres Gonzles, en puridad, no cuestiona en
lo sustancial, los hechos fcticos materia del
thema probandum'. documentos, fotografias,
testimoniales, siendo que respecto de estas
el juzgador no las ha declarado expresamente relevantes para absolverlo, ni declarado
inverdicas alguna de ellas. Por tanto, al no
existir controversia sobre los hechos f,icticos,
el tema de di,scusin pasa solo por determinar el acierto interpretativo de la excepcin
prevista en el artculo 388 CP. As, entonces,
analizada la Sentencia absolutoria recurrida,
se advierte, prima facie, haberse incurrido en
una argumentacin simple y carente de rigor
dogmtico (urdico penal), pues, se ve que el
Juzgador citando a Fidel ROJAS VARGAS,
llega a sostener, sin ms: "Que en efecto, no
es que dichos vehculos se hallen destinados
a actos inherentes, vinculados o propios del
cargo, sino que es precisamente por el cargo desempeado (por el sujeto pbico) que la
ley otorga la facultad de destinar al vehculo a fines personales, y por ello se comprende la amplia gama de acciones e interacciones

168

que constituyen el mbito privado y social del

funcionario beneficiado, constituyendo el lmite lo antitico o lo lcito para los que son
utilizados dichos bienes; por io mismo, si el
funcionario autorizado a usar en tales destinos personales el automvil o la camioneta,
va en l al mercado, la universidad o lleva en
su interior a la esposa, ios hijos, los padres, la
enamorada, a los padres de esta, en tanto lnea
de accin no sistemtica, o excepcionalmente autoriza a un tercero desarrollar sus asuntos personales con el citado vehculo motor.
todos eilos son actos abarcados por la permi-

sin legal del destino personal del vehculo

asignado. descartndose por lo mismo la injerencia penal para calificar tales actos a ttulo
de delito de peculado de uso".
Esto no Ls as, puesto que la norma no consa-

gra tan absoluta y semejante atipicidad;

ms

todava si el mencionado Fidel Rojas Vargas

no llega a concluir de la manera tan absoluta
como se le hace decir, al escribir sobre la citada excepcin del artculo 388 del CP. Sobre
este punto, nos remitimos a lo anteriormente
analizado, respecto a la cita de la obra de Fidel Rojas Vargas.

Dcimo: Tipo objetivo del artculo 388 del

CP. a) sujeto activo: el acusado Roberto Torres Gonzles tiene la condicin de funcionario pblico, del ms alto nivel en la administracin de la MPCH, puesto que ostenta el
cargo de Alcalde Provincial; b) conducta tpica: uso a favor de terceros y para fines totalmente ajenos a la administracin municipal
(servicio de movilidad a sus hijos en actividades recreacionales en el Jockey Club Chiciayo), de un bien pblico consistente en una
Camioneta asignada en exclusividad al alcalde acusado Torres Gonzles; c) materialidad
del ilcito: un bien mueble perteneciente a la
MPCH, segn se acredita con el informe de
Sunarp; d) elemento subjetivo: la conducta tpica es a ttulo de dolo, pues, el propio acusado se ha encargado de corroborarlo cuando menos respeoto del uso de la camioneta

el 3 de febrero de 2011, allnque sesgando

la

ante la insistencia del periodismo, indig ser

circunstanciaeneviderrtemalaustificacinelencargadodelacamionetaPlo-62,yque
de vacaciones, que el

sus hijasse encontraban

(en su declaracin de fbjas 1g5, de la Carpeta
2510112011, no estuvo con ellas pero que deFiscal, alega..que tal d se haba encontrado
anterior bieron estar con su asesor legal que fue a deen Lima, pero haba ordenado el da
jar documentos al Jockey"' Otro tanto' ocurre
de la incriminacin se haga
qr" .i
la sentencia'
", ""frculo
para fea- con las testimoniales glosadas en
las coordinaciones y vaya al Jockey

lizargestiones,siendoquelaCamion?|lq":-lasmismasque'msalldetangencialesrefei. rencias para favorecer al acusado Torres Gond a cargo de la Coordinacin deAlcal<la;
yo le di zles, todas coinciden en hacer y formar concha persona s fue al .f o"f."y porqlle
esa funcin,,;; ey sueto

al Colegiado que los hechos fcticos

furiuo, iulor.i.ip*- viccin
vienen cargados de ti-

materia de la acusacin
(Estado).
Dcimo primero: varoracin de ra prueba ffif1[';l:UffiH"t::}|fJt#ii:$::l;
(artculos 155 a 159 del NCPP)' Para el Co- de las testimoniales de cargo, el propio acu-

dad Provincial de chiclayo

iegiado, la valoracin de la prueba

acopiada

del
sado al rendir su declaraci"n Ae fo3as 195

m:,:Xj:::;::*L""kJl"XT"J,lT,[11]::;f:"rT

j;:**'ml:,T"**:"'::i:;

en
il:H.:li;"ii:*'Tl',:Tlf iJ:;rr;1.*";:::,'m:':,*JL:T::ff
no es todo::i
da en el Jockey club' Pero ello n'":1fi
objetiva y

ciado sobre los hechos de cargo est

suficientemenr" u"r"ituo,

::::T:liT ;i

i""',lu'

prueb.as

[::#rT:l?JJ"b11;ilffiT;frH"i:l::"'ff;
.
1ii,'")::i: ":***i?;13;itiT *;
-T"; $:l;ffiTi,lTffi ;"ff
documenf

dica ms que obvia. As, la prueba

funcionario respecti vo de la irrtpClt, e indic
tal actuada, pasa con ,lrn"l"n"iu el estndar que a dicho funcionario se le haba instaurade la preponderancia de probabilidad probapto""to administrativo y sancionado' he-

*oyo) do
el Colegiado
se cho que' por no estar acreditado'
peso de la prueba)'puesto que en autos no
mala justide
lo vaiora ms bien como indicio
han presentado pruebas relevantes e d"'catficacin ensu contra' CONCLUSIN: El Cogo a valorar por el Colegiado' La versin ms
legiado se forma conviccin de la credibilidad
fuerte, de que las pruebas hablan pot ' 'olu'i'
reipecto a la conexin' entre las pruebas y ios
f""hu i
son: i) las actas fiscales levantadas cot'
pues' por poner solo el
de la ca-- hecho' incriminados'
de febrero de 201 ; ii) las fotografias
toria (el balance

de

probabilidad"' o

mionetaPlO-z,tomadasenelJockeyClubejemplodelatestimonialdelchoferdelacul *o " nombre oscar Ren Resurreccin vlparte e la Fiscal

chiclayo por
re"n"u.guau
chez, se colige que esta declaracin' al no
la investigacin; iii) el informe a" s.rn*p; sultar compleja para valorarla, se tiene como
iv) el Infbrm" y un"i.o, de la Empresa d: _s;por
de cargo puesto que, aunque esforzndose
guridad del Jockey i"ur"l lus "opia, del diasusparte
la
feconoce
exculpar al acusado,
de fechas 26 y 27 de enero del
rio El Correo

..mal uso a los recursos tancial de los hechos fcticos, consistentes en

2011, informando el
e que 1 estaba en el Jockey club conduciendel Estado, donde se aprecia 1a camioneta
sin que en el1a es-

do la Camioneta PIO-62,
la investigacin ilgresando at Jockey club,
tuviere el Alcalde Torres Gonzles' As dice:
despus
el
respecto de cuya uncia pblica,
entre- "(...)'Y respecto al da tres defebrero yo tamacusado Roberto Tones Gonzles, al ser
Jockey club a eso de 1as diez de
prensa, sostuvo..que los perio- uin'nri a1
vistado por la

distas se habran

conindido

de

vehculo,

pero

la maana porque el seor Martn villanueva

'*l

PENAL

No

36 . JUNTO 2012

me llam y me dijo que lo vaya a recoger, lle_

gu al Jockey y no encontr al seor Martn
Villanueva (...), que las rdenes me las da el
mismo seor Roberto Tores, lo que pasa es
que ese da 03/0212011. el alcalde estaba de
viaje y cuando el alcalde viaja, la camioneta
queda a disposicin de la coordinacin de al_
calda (...). Ante la pregunta, ..para

que diga
quines eran los menores de edad que se encontraban en el interior de la Camioneta pIO62 que estaba estacionada en el interior de las
instalaciones del Jockey Club Chiclayo el da
03/0212011, dijo: que eran los hijos del alcalde, cuyos nombres ya he mencionado".

El Cotegiado acoge los

agravios principales de los apelantes. Ana_
lizados los agravios f;cticos y dogmticos
que contienen los recursos de apelacin de la
Fiscala y de la Procuradura pblica, los mis_
mos que se han reproducido oralmente en la
audiencia pblica anterior, corresponde aco_
gerlos, en el extremo principal, de que se re_
voque la Sentencia absolutoria, y reformndola se imponga condena al acusado Roberto
Torres Gonzles, por el delito de peculado de
uso previsto y penado en el artculo 3gg del
Cdigo Penal, ms inhabilitacin y reparacin civil.
Dcimo segundo:

Dcimo tercero: Graduacin de la pena y

reparacin civil. El Colegiado, compulsan_

do los hechos y las pruebas de cargo, la naturaleza de la accin, el bien jurdico Administracin Pblica, con evidente abuso de
atribuciones, violando el deber de garante de
los bienes pblicos a su cargo, concluye que
corresponde imponer al acusado Roberto To_
rres Gonzles pena privativa de libertad, con
carcter de suspendida en su ejecucin, por
no registrar antecedentes penales, ms inhabilitacin, conforme lo disponen los artculos
36.1.2., 45, 46, 57,92,93, 3gg, 426 del Cdi
go Penal. En cuanto alareparacin civil, esfa
debe graduarse en forma prudencial y equitativa, en aplicacin de 1o previsto por loi artculos 93 y 102 del Cdigo penal, concordante
con el artculo 1332 del Cdigo Civil

-supleto-

riamente aplicable por expreso mandaio del

170

citado 102 del Cdigo sustantivo, que dispo_

ne que "la reparacin civil se rige, adems.
por las disposiciones del cdigo .;u;" . y el

Acuerdo Plenario N. 6-2006/pJ.

Por tales consideraciones, y con la facultad que

autoriza el artculo 425.3.b) del NCpp, la Se_
gunda Sala deApelaciones de la Corte Superior
de Justicia de Lambayeque, FALLA: nVO_
CANDO la sentencia absolutoria, y reformn_

doia: CONDENARON al acusado

Rober_

to Torres Gonzles como autor del delito

de

peculado de uso en agravio de la Municipalidad

Provincial de Chiclayo -El Estada, y como a
tal le IMPUSIERON dos aos de pena privati_
va de libertad, suspendida en su ejecucin, por
el periodo de prueba de un ao, sujeto a las si_
guientes reglas de conducta: a) prohibicin de
ausentarse del lugar donde reside sin autoriza_
cin del Jubz; b) comparecer personal y obli_
gatoriamente al .Iuzgado, para informar y jus_
tificar sus actividades cada tres meses; .parar
el dao ocasionado por el delito, cancelando el
monto fijado como reparacin civil denho del
periodo de la condena. Asimismo, le IMpU-

SIERON la pena de inhabilitacin

accesoria

por el periodo de dos aos, de conformidad con

el artculo 36 incisos 1 y 2 del Cdigo penal
(esto es, "privacin de la funcin, cargo o co_
rnisin que ejerca el condenado, aunque pro_
venga de eleccin popular; e incapacidad para
obtener mandato, cargo, empleo o comisin de
carcter pblico"). FIJARON en seis mil nuevos soles el monto de la reparacion civil que el
sentenciado deber abonar a favor de la Muni-

cipalidad Provincial de Chiclayo (El Estado).

DISPUSIERON se remitan testimonios de
condena al Registro Nacional de Condenas de
la Corte Suprema de la Repblica, ms el boletn de condena al Registro Distrital de Con_
denas de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, y al sentenciado en forma personal,
dejndose constancia en autos. Devulvase al
juzgado de origen para la correspondiente intervencinjudicial de la pena y vigile su ejecucin y el pago de la reparacin civil.
SS.

BALCZAR ZELADA

cnnurz;

ZAPATACRUZ

(PONCNtC);

GAR.

_-DERECHO

PENAL

Exp. No: 1247-2012

ii) El peligro de la demora y iii) La adecua-

Especialisla: Jos Luis Falen Len

cin de la misma.

Cuaderno : Cautelar
Materia: Proceso de amparo contra resolucin judicial
Peticionante : Roberto Torres Gonzles
*a++?PEE4fEffi

Chiclayo, veintiocho de mayo de dos mil doce

IL De la pretensin cautelar
Cuarto: En el presente caso el demandante
solicita puntualmente que en va de medida

la que solicita medida cautelar de suspensin

de acto lesivo y;

cautelar se proceda a: La suspensin total de

los efectos jurdicos de la sentencia de fecha
veintids de mayo de dos mil doce emitida
por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de
la Corte Superior de Justicia de Lambayeque,
dentro del Expediente N' 1488-2011 - Sentencia No 33-2012 y ordenar se mantenga el
estado de cosas anterior a la violacin de los
derechos constitucionales que denuncia.

CONSIDERANDO:

III.

Resolucin No:

AUTOS Y \.ISTOS: Dado cuenta el escrito

de peticin cautelar de fecha veinticuatro de
mayo de dos mil doce presentado por la parte demandante Roberto Torres Gonzles, en

I. De las medidas cauteld'res: Aspectos generales

Primero: A tenor de lo dispuesto por los artculos 608 y 611 del Cdigo Procesal Civil,
todo Juez a pedido de parte puede dictar una
medida cautelar antes de iniciado un proceso
o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin preventiva por constituir peligro en la demora.
Segundo: Por su parte el artculo t5 del Cdigo Procesal Constitucional establece que:
"Se pueden conceder medidas cautelares y de
suspensin de acto violatorio en los procesos
de amparo, hbeas data y de cumplimiento,
sin transgredir lo establecido en el primer prrafo del artculo 3 de este Cdigo. Para su
expedicin se exigir apariencia del derecho,
peligro en la demora y que el pedido cautelar
sea adecuado o razonable para garantizar la
eficacia de la pretensin. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelacin solo
es concedida sin efecto suspensivo".

Tercero: Es pretensin del accionante de la

expedicin de una medida cautelar de suspensin de actos violatorios cuyas condiciones de
procedencia son: i) La apariencia del derecho;

Del requisito contenido en el artculo 4

del Cdigo adjetivo constitucional: respecto
de la firmeza de la resolucin judicial cuestionada a travs del proceso de amparo

Quinto: En

este punto ha de precisarse que a

criterio de estajudicatura la resolucin cuestionada ha quedado firme en virtud de lo contenido en el arlculo 427 inciso 2 literal b) del
Cdigo Procesal Penal, en tanto restringe la
interposicin del recurso de casacin para los
supuestos que all se indican, verificndose
por ende lo contenido en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional. Al ser la resolucin cuestionada una de segundo grado que
pone fin a la instancia.

IV. Del cumplimiento de los requisitos de la

medida cautelar contenidos en el artculo 15
del Cdigo Procesal Constitucional: cues-

tiones previas, apariencia en el derecho,

peligro en

la

demora y adecuacin

En este orden de ideas, la procedencia del

proceso de amparo se ha verificado y por
ende a continuacin se procede al anlisis del

cumplimiento de los requisitos de la medida

cautelar contenidos en el artculo l5 del Cdigo Procesal Constitucional: apariencia en el
derecho, peligro en la demora y adecuacin.

171

;t

PENAL

No36. JUN|O2012

. De la apariencia del derecho

Sexto: Que, las medidas cauteiares se admiten y resuelven teniendo presente la probabilidad manifiesta e inferible de los argumentos
de la demanda de su propsito y de los medios de conviccin que la sustentan, siempre
que concuffan los presupuestos de los artculos 2 y 15 del Cdigo Procesal Constitucional, el primero cuando exige que el actor invoque que el acto de la autoridad amenace o
viole los derechos constitucionales de autos
de manera cierta y de inminente realizacin
y el segundo los requisitos antes indicados.

Ejecucin Penal indican: En el Estado Constitucionai, el Derecho Penal, el Derecho procesal Penal y el Derecho de Ejecucin penal, vienen redimensionados por la influencia
de los principios, valores y derechos constitucionales. Tanto el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho de Ejecucin Penal, solo pueden ser entendidos hoy
en el marco de la Constitr,rcin (el resaltado
es nuestro).

Partiendo de estas premisas se procede a verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida cautelar interpuestas,
asi tenemos:

A continuacin se analizar la verosimilitud

del derecho invocado respecto de los derechos fundamentaies cuya vulneracin es denunciada por la parte actora y su acreditacin
respectiva de ser el caso. previamente es menester indicar algunas cuestiones previas que
se detallan seguidamente:

. De la supremaca de la constitucin y del

sometimiento del sistema penal a ella

diente N' 0012-2006-PI/TC, Caso: Colegio

deAbogados de Lima, que en cuanto a la suseala:

..Hoy

en da no es materia de debate o controversia

que la Constitucin sea considerada como la
norma jurdica suprema, jurisdiccionalmente
aplicable y que garantice la lirnitacin del poder para asegurar que este, en cuanto se deriva del pueblo, no se imponga inevitablemente
sobre la condicin libre de los propios ciudadanos. En tanto norma jurdica, la Constitucin posee en la actualidad un contenido dis-

positivo compuesto por valores, principios y

derechos fundamentales capaz de vincular
a todo poder pblico, a los particulares y a
la sociedad en su conjunto" (el resaltado es
nuestro).

Y en cuanto al sometimiento a la Constitucin del Derecho Penal, Procesal penal y

172

Ei supremo intrprete de ia Constitucin se ha

pronunciado respecto de la motivacin como
derecho fundamental entre otros, en el Ex-

pediente N' 07030-2005-PHC/TC - Ucayali, Caso: Ral Marden Contreras Ramrez,

en la que afirma: La debida motivacin debe
estar presente en toda resolucin que se emi-

Ello ha sido considerado por el Tribunal Constitucional en el proceso signado en el Expe-

premaca de la Constitucin

. En cuanto al derecho fundamental de motivacin de las resoluciones judiciales

ta en un proceso. Este derecho implica

que

cualquier decisin cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que
exponga de manera clara, lgica y jurdica los
fundamentos de hecho y de derecho que la
justifican, de manera que los destinatarios, a
partir de conocer las razones por las cuales se
decidi en un sentido u otro, estn en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la motivacin es un presupuesto fundamental para el
adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutelajurisdiccional efectiva (el resaltado es nuestro).

La denuncia fonlulada por el actor alude a la

vulneracin de 1o contenido en el artculo 2,
inciso 24, literal d) de la Constitucin poltica
del Estado que seala:

"Nadie ser procesado ni condenado por acto

u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley de manera

DERECHO PENAL
expresa e inequvoca, como infraccin penal,
ni sancionado con pena no prevista en la ley".

En este contexto la judicatura entiende que la

legalidad imporla un principio constitucional
informadoq adems de ser un derecho subietivo, de tal manera que el Juez penal se encuentra
compelido a respetar lo establecido por el legislador, proscribiendo toda interpretacin extensiva, arbitraria o antoiadiza del tipo penai.

En este orden de ideas el Tribunal Constitucional en el Expediente No 05036-2009PHC/TC, Fundamento jurdico 3 y Exp.
N" 02758-2004-PHC/TC, Fundamento juridico 2. lo siguiente: 1... Et principio de legalidad asegura: 1) La prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley penal (lex praevia),
salvo en materia favorable al imputado; 2) La
prohibicin de la aplicacin de otro derecho
que no sea el escrito (lex scripta) y; 3) La
prohibicin de la analoga (lex stricta) y de
clusulas

1e

gales indeterminad as (l ex c ert a).

En el caso de autos se denota que pese a ser

una sentencia que REVOCA la de primer
grado no se ha desarrollado prima facie de
modo suficiente las razones de hecho y derecho por las cuales no se considera atpica lo
contenido en el aftculo 388 del Cdigo Penal, ello en clave con el principio de legalidad antes sealado y de ser el caso si cabe o
no hacer una interpretacin restrictiva o ex-

tensiva del tipo penal analizado, ello resulta trascendental para esta judicatura en tanto dicho principio tiene como funcin poner
un lmite a la interpretacin jurdica penal resultando opuesto a ello el hecho de que la resolucin cuestionada contenga en su segundo
prrafo del considerando octavo que "los tipos penales se interpretan y aplican sin con-

dicin alguna", aunado a ello se seala en el

mismo considerando y prrafo que "(...) /a
notma al resultar tan clarg no necesita estublecer ningn juicio de tipicidad", taxatividad o tipicidad que en sede penal es consecuencia del previo anlisis del principio de

legalidad y reflejo de esta ya en la conducta

propia del agente investigado, de ah que se
sostenga que el "subprincipio de tipicidad o
taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legaliclad respecto de los lmites que se imponen
al legislador penal o administrativo, a efectos
de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estn redactadas con un nivel de precisin sufi-

ciente que permita a cualquier ciudadano de

formacin bsica, comprender sin dificultad
1o que se est proscribiendo bajo amenaza de
sancin en una determinada disposicin legal
(STC Exp. N'02192-2004-PA/TC, F.J s).
Tampoco resulta congruente el hecho de que

el Colegido al emitir la resolucin cuestionada en el presente proceso solo considere

como tema de discusin el determinar el
acierto internretativo de la excepcin nrevista en el artculo 388 del Cdigo Penal
-considerando noveno de la sentencia cuestionada-, no habindose tomado en cuenta
que el Juez penal de primer grado al resolver la causa 1o hizo no sobre un tema de puro
derecho interpretativo sino sobre la base de
presuncin de inocencia conforme es de verse
de su considerando tercero, principio penal y
constitucional que aluden al total del material
probatorio obrante en el proceso, resultando
insuficiente que se afirme 1o antes indicado.
De lo antes expuesto se denota verosmilmen-

te para esta judicatura una deficiencia en la

motivacin por 1o que en este punto la solicitud cautelar resulta atendible.
esta judicatura considera
dejar claramente establecido que el juez penal es el nico legitimado constitucionalmente para establecer la culpabilidad o inocencia
del imputado determinado en el caso si se da
el supuesto de hecho previsto en la norma y
sobre la base de consideraciones de orden penal y bajo los cnones constitucionales como

No obstante ello,

se dijera precedentemente, easo contrario

No

PENAL

36 . JUNIO 2012

resulta legtimo que se active la tutela constitucional y bajo los fines que esta autoriza.

juez o quien est ilamado a decidir sobre la

cuestin litigiosa, tanga algn tipo de com-

. En cuanto al derecho fundamental a un

promiso con alguna de las partes o con el resultado dei mismo.

juez imparcial
Previamente cabe sealar que el Tribunal
Constitucional ha sealado el reconocimiento constitucional del derecho a un Juez impar,
cial pese a no estar expresamente reconocido
en la Constitucin, as tenemos en los Expedientes acumulados Nos: 6149-2006-PA/
'lC y 6662-2006-PA/TC lo siguiente:

"(.)

El derecho a serjuzgado porjueces imparciales no se encuentra reconocido expresamente en la Constitucin. Ello, sin embargo,
no ha impedido a este Tribunal reconocer
en l a un derecho implcito que forma parte de un derecho expreso. A saber, el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin.
El estatus del derecho al luez imparcial como
uno que forma parte del debido proceso, se deriva de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, que exige que las dispo-

siciones constitucionales mediante las cuales

se reconocen derechos fundamentales se interpreten y apliquen de acuerdo a la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y los hatados y acuerdos internacionales sobre las materias que hayan sido ratificadas por el Estado
peruano" (el resaltado es nuestro).

Asimismo, y en los referidos expedientes, el

Tribunal Constitucional ha desarrollado las

GARANTAS DE IMPARCIALIDAD OB_

JETIVA Y SUBJETIVA DEL JUZGADOR,
indicando:

(...) por lo que se refiere a la imparcialidad

subjetiva, este Tribunal tiene declarado que
ella se refiere a cualquier tipo de compromiso
que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resuitado del proceso. Desde
esta perspectiva, el derecho a un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida a un proceso o procedimiento en el que el

'|-74

Al lado

de la dimensin subjetiva, el Tribunal

tambin ha destacado en el principio de imparcialidad una dimensin objetiva, referida
a la influencia negativa que puede tener en el
juez la estructura del sistema, restndole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece
sufi cientes garantas para desterrar cualquier
duda razonable. Conforme a ella, toda persona tiene ei derecho a serjuzgada por unjuez,
o quien est llamado a resolver la cuestin
litigiosa, dentro de determinadas condiciones de carcter orgnica y funcional que le
aseguren la inexistencia de cualquier duda
razonable sobre la parcialidad del juzgador

( . ) (el resaltado

es nuestro).

En el presente caso ello ha sido acreditado

en sede cautelar con la Resolucin Adminis-

trativa

N"

196-2012-CED-CSJLA/PJ de fe-

cha diecisis de mayo de dos mil doce por la

cual se le concede licencia por motivos salud
al juez superior codemandado Balczat Zelada, la cual comprenda desde el diecisis has-

ta el veintids de mayo, siendo el caso que

intempestivamente lo suspende y retorna sus
actividades, a ello debe aunarse las notas periodsticas en el diario Cicln -edicin de fecha veintiocho de mayo de dos mil doce pginas cuatro a cinco-, as como en el diario
Correo -Lambayeque, pgina diez- que incluyen secuencia de fotografias en el primero de los diarios indicados, de una supuesta
reunin dei magistrado antes indicado con
allegado a la primera regidora de la Municipalidad de Chiclayo; en el mismo sentido
aparece en el diario Peru 21. Norte -pgina
seis de fecha veintiocho de mayo de dos mil
doce- quien tendra intereses en la sucesin
del cargo del demandante producto de la inhabilitacin contenida en la resolucin judicial, sentencia materia de demanda en el presente proceso de amparo, hecho que si bien

DERECHO PENAL
es tomado en cuenta para efectos de resolver
la presente medida cautelar, sern los rganos

de control del Poder Judicial, quienes tomen

medidas al respecto siendo deber de esta judicatura oficiar en tal sentido.
Las dos situaciones antes descritas hacen viable se arnpare la pretensin cautelar planteada.

Estas circunstancias vulneraran el derecho

fundamental antes sealado -derecho a un
juez imparcial ello tomando en cuenta adems la Teoria de la Apariencia, por la cual
en la imparcialidad objetiva incluso las apariencias pueden revestir importancia, debe recusarse todo juicio del que se pueda legtimamente temer una falta de imparcialidad. Esto
se deriva de la confianza que los tribunales de
una sociedad democrtica deben de inspirar
en los justiciables. Esta teora, es llamada de
la apariencia y fue formulada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos con el brocardo "justice must not only be done; it must
also be seen to be done (no solo debe hacerse
justicia, sino tambin parecerlo que se hace).

Del peligro en la demora y adecuacin de

la medida
Setimo: De lo antes expuesto y del contenido
del tenor resolutivo de la sentencia cuestionada la cual impone pena de inhabilitacin accesoria, se evidencia que el actuar de losjueces
demandados constituye un acto jurisdiccional
que genera un peligro inminente toda vez que
la consecuencia de la referida inhabilitacin
para ejercer cargo pblico se vera reflejada
en su cese como alcalde en virhrd de las normas contenidas en la Ley Orgnica de Municipalidades, resultando adems adecuada la
medida en tanto guarda relacin directa con
lo peticionado mxime si ha sido procesado

en sede penal por delito de peculado

-tipo penal propio de funcionarios pblicos-.

IV. Decisin
Por estas consideraciones y estando a las disposiciones legales antes indicadas, SE RE-

SUELVE:

ADMITIR la medida cautelar presentada por

Roberto Tones Gonzles, contra los seores magistrados Jos Maria Balczar Zelada,
Jimmy Garca Ruiz y Margarita Zapata Cruz
en su condicin de Jueces integrantes de la
Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque y otro;
en consecuencia se DISPONE:

La SUSPENSIN fOfnl de los etectos jurdicos de todos y cada uno de los extremos resolutivos de la Sentencia N. 33-2012- resolucin nmero veinticinco de fecha veintids de
mayo de dos mil doce emitida en el Expediente N" 1488-201 1-96-1706-JR-PE-06 tramitado
ante la Segunda Sala Penal de Apelaciones de
la Corte Superior de Justicia de Lambayeque,
en tanto se ventile el presente proceso de amparo. Asimismo se ORDENA: La remisin de
oficios de lo dispuesto en la presente resoiucin
al rgano jurisdiccional demandado, as como

a la Municipalidad Provincial de Chiclayo a

fin de darse cabal cumplimiento con lo ordenado, aplicndose los apremios que coffesponde a la natualeza del presente proceso consti-

tucional. OFCIESE: A la Oficina de Control

de la Magistratura de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque ODECMA*y a la Oflcina

de Conkol de la Magishatura -OCMA- conforme a lo dispuesto en el considerando sexto

de la presente resolucin a fin de que procedan
de acuerdo a sus atribuciones.

Notificndose.