A

ACCIN DE INTERPRETACIN*
I - La accin de interpretacin es aquella
en virtud de la cual una persona solicita de
la autoridad judicial con competencia en lo
Contencioso Administrativo que diga cul
es la interpretacin correcta que corresponde a una norma jurdica, cuya aplicacin ha
provocado discusin. La pretensin de quien
la promueve, es de cognicin.
Se encuentra regulada en Panam, con
carcter general, y en Venezuela, en los casos previstos por la Ley.
Fue introducida en nuestro derecho positivo por el Primer Cdigo en lo Contencioso
Administrativo o Procesal Administrativo
de la Provincia de Corrientes, la Ley 2.943.
Fue sancionado en 1.971.
II - Era una explicacin concreta y clara.
La Ley le otorg el tratamiento especfico de una accin distinta e independiente
de las otras que regulaba, en particular el
contencioso pleno que defiende un derecho
subjetivo, la accin objetiva que defiende un
derecho legtimo, y la accin de lesividad
que defiende derechos subjetivos de la Administracin.
III - Cuando posteriormente se sancion
el Cdigo de Formosa estaba vigente con
toda su fuerza la teora de la accin nica
con pretensin mltiple, y, entonces, se incorpor la accin de interpretacin con el
alcance para la sentencia establecido por el
Cdigo premencionado, pero sujetndola al
*GUSTAVO A. REVIDATTI

mismo procedimiento que las otras acciones.

La sumariedad y la especificidad que la hacan interesante en la Ley donde est su origen, no se mantuvo entonces en las que la
incorporaron con posterioridad.
Eso hizo que no obstante algunos otros
cdigos -Entre Ros- tambin la admitiesen,
sin embargo fuese criticada: en definitiva
era (si no prevea para ella un procedimiento especial, sumarsimo) repeticin de las
otras acciones existentes.
IV - La Provincia de Corrientes modific,
entonces, en 1.987 la Ley 2943 y sancion
un nuevo Cdigo en lo Contencioso-Administrativo o Procesal Administrativo, la Ley
4106.
No obstante seguirse all en gran parte
la influencia de la teora de la accin nica
con pretensin mltiple sin embargo para
la accin de interpretacin se mantuvo un
procedimiento distinto. En esta oportunidad -a diferencia de lo que sucedi cuando
la primer Ley, la 2943-, la nueva legislacin tuvo buena difusin; la naturaleza de
esta accin fue ms explicada que en la ocasin de la sancin de la 2.943: sus presupuestos, sus ventajas, etc. Eso hizo que parte de la doctrina cambiase su opinin y expresase la conveniencia de mantener esta
accin.
V - Conviene la insistencia: solamente
con un procedimiento distinto que el de la
accin plena vale la pena la incorporacin
de esta accin particular, caso contrario si
se sigue el criterio del Cdigo de Formosa

no aparece ni justificada, ni hay explicacin para la declamada unidad de pretensin.

VI - En verdad la pretensin de esta accin es igual que la de la objetiva. Cambia
el presupuesto y por lo tanto, el procedimiento, esto es lo que la hace interesante.
VII - Por lo tanto conviene recordar cmo
est regulada la cuestin en el nuevo Cdigo la Ley 4.106.
En primer lugar, est legislada en forma
separada de las otras acciones, siendo el
tema del Captulo VI, Ttulo VI, Artculo 88
a 93, que dicen:
Captulo VI - Ttulo sexto
De la tramitacin de la accin de interpretacin
Art. 88 - Antes de iniciar la accin de interpretacin deber pedir a la Autoridad
Superior con competencia en la cuestin,
que declare cual es la interpretacin que corresponde a la norma que se trate. Se considera "Autoridad superior" a aquellas de las
mencionadas en el art. 60 que tenga a su
cargo la aplicacin de la norma como autoridad superior.
Si transcurrido diez (10) das desde la fecha de presentacin de la peticin a que se
refiere el artculo anterior, no recayera resolucin o desde que esta recayese, si fuere
desfavorable, quedar expedita la va judicial.
Art. 89. - La accin deber promoverse
dentro de los treinta (30) das de la notificacin expresa o tcita a que se refiere el artculo anterior, sin necesidad de cumplir otro
trmite.
Art. 90". - La demanda deber contener
los requisitos a que se refiere el art. 56, salvo lo dispuesto en el inc. e) y deber acompaarse a la misma el documento en el que
consta la interpretacin que al acto ha dado
la administracin.
PRESENTADO que fuere, se dictar resolucin en la forma establecida en el art.
58".
Art. 91. - Si se resolviera que el recurso
ha estado bien planteado se correr traslado a la autoridad que corresponda, segn el
art. 60, por el plazo de quince (15) das, la
que podr contestarlo pero no ser parte en
el juicio.
Art. 92. - Transcurrido el plazo a que se

refiere el artculo anterior, el Tribunal dictar sentencia dentro de los das (10) das,
estableciendo la interpretacin adecuada de
la norma, pudiendo antes decretar las medidas que estime necesarias para mejor proveer como en el caso del art. 30.
Art. 93. - La interpretacin de las normas dadas por el Tribunal ser obligatoria
para los organismos de la Provincia, sus
Municipalidades y Entes Autrquicos.
VIII - La accin de interpretacin, en su
forma clsica, tuvo su origen en la Legislacin Francesa. All, sin embargo, en un
marco mucho ms estrecho y ms especfico que en el de la Ley Provincial que comentamos.
Bien puede decirse, por ello que esta accin que comentamos, es originaria del Derecho Pblico Provincial Argentino y, ms
concretamente, de la Legislacin Correntina.
No obstante que es una idea destinada a
obtener economa y eficacia, sin embargo no
ha alcanzado el conocimiento que merece ni
la aplicacin que razonablemente puede esperarse, atendiendo a la manera de su regulacin.
IX - La accin de interpretacin requiere
un trmite preparatorio distinto que las
otras acciones, caso contrario no logra, la
eficacia que se prevee para ella; por lo tanto, no obstante el deseo y la conveniencia de
unificar los procedimientos, resulta necesario y preciso que para la tramitacin de la
accin de interpretacin, en su parte preparatoria, se siga un procedimiento especfico
distinto del que, para las otras acciones,
puede preveer la Ley.
X - Lo que se pretende de la accin de
interpretacin es que a travs de un procedimiento econmico, sencillo y eficaz, se obtenga, para la norma general o particular,
la interpretacin que le corresponde y no
otra.
Bien puede decirse -y eso sin dudas- que
su raz y su nacimiento, est en la vivencia
prctica de la realidad administrativa.
En muchas oportunidades, en efecto, el
particular que va a realizar un trmite se
encuentra con un funcionario que le impone para ello exigencias que no estn en la
Ley.
Para la habilitacin de un local comer-

cial, por ejemplo, la reglamentacin establece que deben traerse las documentales
que acrediten la disponibilidad del inmueble, como ttulo de propiedad o contrato de
locacin, las constancias que acrediten estar al da en los impuestos fiscales y los
planos del edificio.
El funcionario extiende la interpretacin
de este ltimo inciso y manda que, adems
de los planos del edificio, se traigan otros,
por ejemplo los de las instalaciones accesorias que el particular utilizar y para los
cuales en la gestin comn no se realizan
planos previos y cuya preparacin, por supuesto, encarecer y paralizar los trmites de habilitacin.
Cul es el remedio que tiene el particular? Iniciar la accin contenciosa administrativa le resultar sumamente gravoso por
el largo tiempo que implica y, adems, por
los elevados costos que generalmente tiene.

ser obligatoria para todos quienes deben

aplicar la norma.
El asunto adquiere mucha importancia
en materia fiscal.

Entonces, con este procedimiento se le

otorga la proteccin que merece y se le indi-

II - La accin de lesividad tuvo ya atencin en el Cdigo Vrela. En otras Provincias fue tambin contemplada en sus respectivos Cdigos Procesales.
En el orden federal fue impuesta por la
Jurisprudencia, por ejemplo en el caso Carman de Cantn, donde se resolvi que algunos actos viciados, no podan, sin embargo,
ser objeto de autotutela de la Administracin que llegara hasta la revocacin.
III - Si alguna duda quedaba, en el orden
federal, no obstante la copiosa jurisprudencia que la haca necesaria, ella se disipa totalmente cuando se sanciona la Ley de Procedimiento vigente, la 19.549.
Las disposiciones de la Ley 19.549 que se
refieren al caso son:
Art. 17 - El acto administrativo afectado
de nulidad absoluta se considera irregular
y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante si el acto est firme y consentido y hubiera generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo, slo se podr impedir su subsistencia y la de sus efectos aun pendientes mediante declaracin
judicial de nulidad.
Art. 18 - El acto administrativo regular,
del que hubieren nacido derechos subjetivos
a favor de los administrados, no puede ser

ca el camino que debe seguir.

Se presenta ante la autoridad, pide que
interprete la norma y, en el mismo acto, propone la interpretacin que corresponde.
En el caso que antes mencionamos, por
ejemplo, hace su presentacin y consigna
que integra la interpretacin de la norma
un principio que establece que: "No ser necesaria la presentacin de planos accesorios".
La peticin es presentada a la autoridad
superior con competencia en la cuestin, la
cual se debe pronunciar perentoriamente.
Si no se pronuncia sobre la interpretacin que corresponde, se entiende denegada
la peticin.
Entonces el particular se presenta ante
el Tribunal, plantea la misma peticin, se
confiere traslado a la autoridad que corresponde y, fecho, el Tribunal dicta la resolucin y establece cul es la interpretacin
que corresponde a la norma. Todo en breve
lapso.
En el plazo mximo de cuarenta (40) a
cuarenta y cinco (45) das en los casos ms
fciles, y en general los que se involucran
en esta materia lo son, el particular tendr
solucionado su problema con un procedimiento breve, econmico y eficaz.
XI - Esa interpretacin, por supuesto,

ACCIN DE LESIVIDAD*
I - La legalidad, el sometimiento al "bloque de legalidad", es uno de los de los principios rectores del obrar administrativo. Es

por esta razn que aun cuando la Administracin no puede revocar per se sus actos en
virtud del principio de seguridad jurdica,
puede y debe iniciar una accin en sede judicial a efectos de retirar del orden jurdico

el acto viciado. A esta accin, en que la Administracin es actora pretendiendo nulificar su propio acto, se denomina Accin de
lesividad.
El principio de Derecho Privado "quit
propia turpitudu alegans not est audiens"
no rige en este caso.

GUSTAVO A. REVIDATTI

revocado, modificado o sustituido en sede

administrativa una vez notificado. Sin embargo, podr ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el
interesado hubiere conocido el vicio, si la revocacin, modificacin o sustitucin del acto
lo favorece sin causar perjuicio a terceros y
si el derecho se hubiere otorgado expresa y
vlidamente a ttulo precario. Tambin podr ser revocado, modificado o sustituido
por razones de oportunidad, mrito o conveniencia indemnizando los perjuicios que
causare a los administrados.
IV - En realidad, no hay dificultad para
comprender la accin de lesividad. Tiene su
fundamentacin en que el Estado de Derecho supone que el Estado no cumplir sino
actos vlidos; y que cuando se sanciona actos viciados la Administracin mantiene su
autocontrol en ciertos supuestos: pero cuando ello decae, cuando cesa la posibilidad de
autocontrol, la nica posibilidad es demandar ante la justicia la nulidad del acto, para
lo cual ella, la Administracin, se convierte
en actora contra su propio acto.
Lo que, en cambio, plantea inconveniente es su sistematizacin. Esto es as pues se
relaciona con el Art. 12" de la misma Ley, la
19.549, que establece la presuncin de legalidad y ejecutoriedad del acto administrado
y con los Arts. 14 y 15 que nos hablan de
la nulidad y la anulabilidad. Todo esto plantea el problema de los lmites de la anulacin de oficio y la cosa juzgada administrativa y de la opinin que se tenga depender
cundo la Administracin deber iniciar accin de lesividad. Todo esto excede el marco
del comentario, pero es necesario su planteamiento.
La accin de lesividad se relaciona adems con aspectos constitucionales de gran
importancia. En primer lugar, con el Art.
14 C. N., en que se garantiza el Derecho de
Propiedad, ya que la imposibilidad de declarar la nulidad del acto administrativo
por la propia Administracin (cosa juzgada
administrativa) es consecuencia de que ya
hay un derecho de propiedad amparado
constitucionalmente, y en este caso, en virtud del principio de separacin de poderes,
la Administracin debe ejercer la accin de

lesividad en sede judicial.

Es necesario, previo a la accin de lesivi-

dad en sede judicial, dictar en sede administrativa declaracin de lesividad, esto en

virtud de lo que establece el Art. 7 inc. e)
de la Ley de Procedimiento Administrativo
Nacional. Este es un caso de acto administrativo carente de ejecutoriedad.
Se sostiene que se puede suspender en
sede administrativa la ejecucin del acto ilegtimo cuando se inicia la accin judicial de
lesividad. Entendemos que no es correcto,
dado que el acto administrativo tiene presuncin de legitimidad y esto es as tanto si
favorece a la Administracin como si favorece a los particulares. Por otro lado, si se lo
permitiera, el Art. 17 IN FINE, ley 19.549,
no tendra sentido. Lo que puede hacer la
Administracin es pedir, al plantear, la accin de lesividad, como medida cautelar, la
suspensin de los efectos del acto administrativo.
Es necesario advertir que cuando la Administracin quiere la nulificacin de un
acto administrativo, suele tratar de eludir
la accin de lesividad y simplemente anula
el acto, o en todo caso dice, aunque as no
ocurra, que se encuentra dentro de los lmites de la anulacin de oficio. En este caso,
el particular iniciar una accin contenciosa planteando la cuestin, a lo que el Estado reconvendr. En estos casos:
a) La Administracin debe responder por
los daos directos que ocasiona la intempestividad; y
b) Se debe sancionar al funcionario abusivo.
V - Como ya dijimos, para poder demandar la lesividad, la Administracin debe dictar un auto que conforme a los principios y
preceptos generales debe ser motivado.
All se plantea uno de los interrogantes:
En el procedimiento administrativo preparatorio de ese acto, el que decreta la necesidad de promover la accin de lesividad, es
parte o no el beneficiado del acto que se pretende anular?.
Es un acto interno de la Administracin
donde el derecho de defensa ser debidamente ejercitado en la etapa judicial. Es necesario, pues, dictar el auto, pero en el procedimiento preparatorio del mismo no es
parte el particular beneficiado por el acto
que se pretende anular.
VI - La demanda sigue los procedimien-

tos indicados para el juicio ordinario.

En ese procedimiento es parte fundamental, principal, el particular beneficiado por
el acto, a quien se pretende privar de un beneficio que ese acto le otorg.
VII - La accin de lesividad integra el sistema de acciones administrativas. El particular tiene las suyas para atacar los actos
invlidos; a la Administracin tambin se
le otorga una al mismo efecto.
Tambin, ciertamente, el de garantas: es
facultad de la Administracin iniciar la accin; pero es prohibida la anulacin en su
sede. Se obliga a la Administracin a someterse a los Tribunales.
ACCIN OBJETIVA (ver: Accin de
interpretacin)

ACCIN POR DESVIACIN DE PODER*

I - La accin por desviacin de poder es
aquella que se intenta alegando que un funcionario utiliz la competencia que le fue

otorgada por la Ley, para fines distintos de

aqullos para los cuales le fue dada; se solicita -pues- la anulacin del acto dictado en
razn de ese vicio.

Es una de las acciones ms delicadas, y diramos- preciosas, de que se dispone en el

catlogo de lo contencioso administrativo.
Como implica un severo contralor del uso
de las competencias, es decir, del uso de las
exorbitancias y de los poderes, ha sido muy
resistida y requiere una meticulosa regulacin.
En general se ha dicho, por ejemplo, que
no se admite sino la prueba documental.
II - La sola enunciacin de los supuestos
en que se admite su aplicabilidad demuestra lo til que ella puede ser.
Naci en Francia. Se recuerda un jefe de
estacin que quera beneficiar a un pariente/amigo con la concesin de trfico entre
esa estacin y el centro de la Ciudad importante ms prxima. No se le admiti. Revisando, entonces, sus competencias, encontr que tena la de regular el trnsito dentro del mbito de la estacin. Entonces resolvi decretar prohibicin de ingreso a todo
quien no fuese su protegido, otorgando a
ste el derecho de ser nico posible ingre*GUSTAVO A. REVIDATTI

sante: utiliz su competencia para fines distintos de aquellos para los que le fue dada.
La competencia era para regular el trnsito
dentro de la estacin y el la utiliz para
crear una concesin, privilegiando una situacin irregular. El acto fue anulado por
exceso de poder.
Un jefe municipal necesitaba fondos y no
encontraba de dnde recaudarlos. Encontr
que tena competencia para crear un tributo por verificacin del estado sanitario de
pescados. Sin que se previese aplicar la norma ni se creasen nuevas funciones o servicios, se intent la recaudacin de ese tributo. Fue cuestionada la decisin, porque surga de los antecedentes que la competencia
otorgada haba sido utilizada para un fin
distinto que el previsto.
Se puede ver, entonces, la agudeza de
esta proteccin y la utilidad que puede tener.
Vale la pena destacar que el vicio se configura si la distinta finalidad buscada, beneficia a un particular o a la propia Administracin: en todo caso hay vicio. Como dice
la S.C.B.A.J.A. 1.983-11-18: "La desviacin
de poder que se produce cuando el acto,
aunque presentando una apariencia de legitimidad, resulte dictado para satisfacer
fines ajenos a los que el acto debe responder concretamente".
III - Esta accin fue prevista por Vrela
en el Cdigo Contencioso que aun rige en la
Provincia de Buenos Aires.
Segn decimos tuvo luego bastante resistencia.
Pero de los trminos de la Ley 19.549, de
Procedimientos Administrativos, surge claramente que en la actualidad, en el orden federal el desvo o desviacin de poder, es un
vicio que debe ser judicialmente enmendado.
Esto es as porque la Ley se refiere al fin
de la competencia en dos Artculos.
En el 7, cuando establece:
"Art. 7 - Requisitos esenciales del acto
administrativo.
Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:...
f) Finalidad. Habr de cumplirse la finalidad que resulte de las normas que otorgan
las facultades pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente
oros fines, pblicos o privados, distintos de

los que justifican el acto, su causa y objeto."

En el 14, cuando dice:
"Art. 14 - Nulidad. El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable,
en los siguientes casos:
b) Cuando fuere emitido: o por (con) violacin... de la finalidad que inspir su dictado".
IV - El primero pareciera que se est refiriendo a la causa final. No es as. El anlisis armnico de las distintas normas seala
que l se est refiriendo a un lmite en la
causa eficiente, en lo relacionado con la
competencia.
Competencia y capacidad son momentos
-no institutos- paralelos del obrar administrativo y del sujeto privado. Ambas reconocen lmites.
La capacidad: el inters. El inters es la
medida de la capacidad.
El lmite de la competencia es el fin para
el cual la competencia fue otorgada; para el
cual la exorbitancia de la cuestin fue hecha extrayndola al Derecho Administrativo y separndola del Derecho Civil.
Si se excede hay vicio que es causa de nulidad o anulabilidad.
V - As, pues, la Ley ha ampliado el mbito de proteccin y ha incorporado a nuestra
normativa una de las acciones ms importantes de las que puede anhelarse. Sin embargo se debe ser cuidadoso en su regulacin y utilizacin, por lo mucho que ella representa.
VI - Naturalmente su mbito de contralor comprende tambin las facultades discrecionales, tema de aguda incidencia y modificacin por los impactos de la Ciencia y
de la Tcnica, que van limitando la discrecionalidad. Por eso la importancia y delicadeza de esta accin.

ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD DE
INMUEBLES (ley 24.374) - (Ver Atribucin
de la propiedad de la vivienda econmica
en el rgimen de la ley 24.374-).
AHORRO Y CAPITALIZACIN (Ver
Capitalizacin y Ahorro Previo)
ALIMENTOS (Ver Ley Aplicable a los
Efectos Patrimoniales del Matrimonio en el
Derecho Internacional Privado Argentino)

ANTROPOLOGA JURDICA INTEGRAL*

La Dimensin Jurdica del Hombre como
Fundamento de la filosofa del DerechoSumario. - 1. - Ubicacin del Derecho. 2. - Fenomenologa existencial del Derecho. 3. Fundamentos de Antropologa Jurdica. 4.
- Antropologa Jurdica Existencial. 5. La Dimensin Jurdica del Hombre.

1. - Ubicacin del Derecho.

El ser jurdico se nos muestra ubicado en
el fino y sutil mundo del espritu en condicin carnal. Bien se trate de Derecho como
sinnimo de lo que a cada uno corresponde
como suyo, bien se hable del conjunto de
normas, reglas o disposiciones vigentes en
un grupo social o una parte orgnica del
mismo, bien se evoque la facultad moral de
hacer o no hacer, siempre subyace la idea
de algo que atae a la humana conducta y
va teida de las notas de racionalidad y de
libertad.
Nunca encontraremos al ser del Derecho
entre los determinismos ciegos de la materia, porque su entidad pertenece al mundo
cultural-espiritual-histrico bajo el modo de
ser de una forma de vida social. Los hombres tenemos conciencia de que el Derecho
es fruto de nuestro espritu. Sabemos que
lo jurdico es una dimensin vital nuestra,
algo en que existe huella de nuestra personalidad ntima, activa y creadora. Estas formulaciones imperativas de una voluntad
-la del legislador- iluminada por la inteligencia, estn presididas por ideas y por fines objetivos. Trtase de un orden que ajusta la convivencia con arreglo a la justicia, a
la seguridad y al bien pblico temporal.
Mientras en los fenmenos fsicos hay unas
rgidas y necesarias conexiones inflexibles,
en el Derecho hay criterios racionales finos
y dctiles, susceptibles de violacin y, sin
embargo, necesarios moralmente. Esa realidad espiritual, externamente plasmada en
el vivir de los hombres, posee una estructura normativa y teleolgica.
Cuando se ha tratado de emplazar el Derecho dentro de los entes no sensibles (y especficamente dentro de los valores) se ha
* AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL
VALLE (Mxico)

cado en los excesos del racionalismo yusnaturalista. Por el contrario, cuando se ha

pretendido insertar el Derecho en la esfera
del mundo sensible, se ha cado en los desvarios del psicologismo, del biologismo o del
sociologismo jurdicos.
La experiencia del Derecho implica signos de una realidad socio-poltica -palabras,
usos, costumbres- significaciones de reglas
de vida social, conductas debidas e indebidas, objetivaciones normativas de realidades - existenciales.
L,a nueva ontologa "pluralista" del ser,
en armona con la extensa multiplicacin de
datos y sectores de nuestra experiencia y vivencia, ha proyectado sus luces sobre el Derecho. Aprovechando las ideas de la Filosofa tradicional, singularmente tomista, se
preocupa de precisar por va inductiva la estructura ntica de la esfera, capa o regin
de lo jurdico. En la fenomenologa de la
conciencia y de lo histrico se ha revelado
la esfera peculiar del ser espiritual-cultural
de lo jurdico, condicionado por las otras esferas, pero sin embargo con sus leyes propias y sus finalidades de sentido y valor.
Problema que no interesa slo a la inteligencia, sino a la voluntad.
El Derecho es una regla de vida social,
una ordenacin positiva y justa, establecida
por la autoridad competente en vista del
bien pblico temporal. Trtase de un conjunto de leyes que tienen por misin conservar la necesaria proporcin en las relaciones esenciales a la convivencia, mediante la
previa atribucin de lo que corresponde a
cada quien. En principio, este orden est
provisto de sanciones para asegurar su efectividad.
No podemos desconocer el dato social del
Derecho, la realidad; pero tampoco podemos
hacer del Derecho un puro manejo tcnico
de hechos, ayuno de principios y de fines de
razn. Sin un sistema de leyes morales (gnero prximo) que rigen el cumplimiento de
la justicia (ltima diferencia) estableciendo
derechos subjetivos y deberes jurdicos, no
podremos nunca entender, en plenitud, el
fenmeno jurdico.
El fenmeno jurdico se nos presenta ubicado en el orden social de la vida humana.
2. - Fenomenologa existencial del Derecho.
El ser del hombre est ms all de todo

carcter "csico". Quienes le consideran

como cosa trascienden el carcter "csico",
de su esencia para poder realizar esa misma afirmacin. Entre los excesos del materialismo "csico" y del espiritualismo a ultranza, cabe postular una fenomenologa
existencial. Partamos de la indiscutible
existencia del sujeto y de la indiscutible
existencia del significado. Quien niegue al
sujeto est presuponiendo al sujeto pensante. El ser real del significado es autnomo
respecto al sujeto. No podemos proceder arbitrariamente. Respetamos vnculos, explicitamos, conceptualizamos, y expresamos
significados. El hombre no est aislado del
significado mundano, sino dirigido intencionalmente a dicho significado. "El sujeto
-como-cogio es una autoafirmacin misteriosa -afirma W. Luypen- en la que converge la afirmacin del mundo, y es la afirmacin del mundo lo que equiprimordialmente
es autoafirmacin del sujeto" (W. Luypen,
"Fenomenologa del Derecho Natural", pg.
130, Ediciones Carlos Lohl, Buenos Aires,
1968). La autoafirmacin fusionada con la
afirmacin del mundo es prepredicativa,
existencial. Y sin embargo, cualquier acto
de conocimiento presupone esa autoafirmacin, Husserl hablaba de una "vida-que-experimenta-el-mundo" (Welterfahrendes Leben) para indicar una forma radical de intencionalidad que se distingue de los actos
intencionales y explcitos de conocimiento
(Aktintentionalitt). El ser-en-el-mundo del
hombre es un estar presente en el mundo,
un estar familiarizado con el mundo. No se
trata, en manera alguna, de estar en el
mundo como la sardina en la lata o el lpiz
en el cajn. El hombre es "morador", sujeto
intencional, relacin de ser.
Y todo ello de modo consciente. En nuestro ser es un problema nuestro ser. Y no un
simple problema cognoscitivo, sino tambin
afectivo, volitivo, activo. Hay una tonalidad
primordial y afectiva que configura cada
existencia. Como sujeto volente habito en
un mundo que quiero convertir en una morada mejor. Mi afn de plenitud subsistencial es histrico y tie de historia cuando
me rodea. Este afn traduce el "aun no" y el
"encaminamiento" a la plenitud. Mi autoproyecto se da en situacin y en circunstancia. La intencionalidad funcional imposibi-

lita poner entre parntesis la existencia

efectiva del significado. Husserl no cay en
la cuenta de que la "vida-que-experimentael-mundo" implica un realismo fenomenolgico. Se da un encuentro del sujeto pensante con el significado mundano. Desocultamos, des-cubrimos significados en el encuentro. Todo significado es trmino del encuentro y resonancia humana.
Desde el punto de vista de la fenomenologa existencial, la justicia se presenta
como forma antropolgica de coexistencia.
Es el modo de co-existir humanamente, de
estar junto con otros en el mundo. El Derecho es una dimensin originaria del ser del
hombre. Proviene del ser-todos-juntos-enel-mundo. Una antropologa jurdica que
parte de la materialidad y corporalidad de
las individualidades. Este factor limitador
y excluyente apunta hacia un orden mundano. Lo que un hombre posee por Derecho
no puede poseerlo el otro. El mundo espa-

ciotemporal de los hombres no se reduce a

bienes materiales, sino tambin a valores
espirituales: verdad, libertad, amor, justicia. Lo jurdico es una dimensin del mundo personal. Presupone la individualidad
aisladora y delimitadora del mundo material, pero se refiere a relaciones intersubjetivas y a finalidades ticas.
Los hombres buscan inquietamente la
realizacin de su estructura vocacional.
Compelidos por su nativa insuficiencia, por
su constitutivo desamparo y por su insoslayable afn de plenitud viven siempre de
manera social. As se conservan y perfeccionan. Fundan agrupaciones de radio creciente. Siempre que los hombres se ensamblan
en sus operaciones vitales, tratan de llegar
a un ajuste, a un enderezamiento, a una
rectitud y derechura. Es el encuentro con lo
justo, lo recto. La dimensin jurdica del
hombre dice relacin, precisamente, al perfecto acoplamiento entre seres racionales y
libres. La justicia es una nocin eje de la
coexistencia. Cada uno de los seres que se
acoplan le corresponde, en justicia, un estado objetivo. De otra forma no podramos esperar armona. En este sentido primordial,
justicia es coordinacin reglada y derecho
es lo justo objetivo. Advirtase que los vocablos "derecho", "direito", "diritto", "droit",
"recht", "right", "pravo", "ret", "dikain",

etc., aluden siempre a la idea de rectitud. Y

rectitud no es tan solo una posicin y direccin fsica sino tambin, y acaso ms, una
conformidad moral, una orientacin teleolgica.
El derecho no es un simple aadido de la
sociedad. Histricamente no surge primero
la sociedad y luego el Derecho. Donde hay
sociedad hay vida en comn. Y donde hay
vida en comn hay una cierta organizacin
jurdica. No importa que sea elemental. En
el trueque y en las relaciones econmicas
primitivas hay un cauce jurdico, una organizacin que es fruto del Derecho. Por eso
no cabe hablar de "Derecho social espontneo", como lo pretende G. Gurvitch. La alteridad es esencial en todo fenmeno jurdico. No hay derechos consigo mismo -salvo
que se quiera hablar metafricamente- ni
tampoco derechos en la esfera csmica o
puramente animal. El Derecho implica pluralidad de trminos conectados, acoplamiento de igualdades, supuestos diferentes
que entraan, ineludiblemente, la alteridad. Todo ello encarnado en personas humanas comunicantes, actuantes y responsables. La complicada red de acciones exteriores converge hacia un mdulo determinado.
Este mdulo, forma o idea arquitectnica es
inseparable de la convivencia humana. Trtase de un factor ontolgico constituido de
justicia, seguridad, orden y bien pblico
temporal. No se puede vivir sin saber como
es bueno vivir. Se precisa determinar lo que
corresponde a cada cual en el concierto de
voluntades. Es menester, adems, encausar
todas y cada una de las voluntades al bien
comn: conjunto organizado de las condiciones sociales, gracias al cal la persona humana puede cumplir su destino natural y
espiritual. La exigencia de la urdimbre y del
orden en la convivencia social fue advertida
por Santo Toms de Aquino en su "Suma
contra Gentiles": "Cuicumque est aliquid
naturale, oportet esse naturale id sine quo
illud haberi non potest... Est autem homini
naturale quod sit animal sociale... quod ex
hoc ostenditur, quia unus homo solus non
sufficit ad omnia quae sunt humanae vitae
necessaria. Ea igitur sine quibus societas
humana conservan non potest, sunt homini naturaliter convenientia. Huiusmodi autem sunt, unicuique quod suum est conser-

vare, et ab iniuriis abstinere. Sunt igitur

aliqua in humanis actibus naturaliter recta" (Santo Toms de Aquino: "Suma contra

Gentiles", libro 3, captulo CXXK, p. 455,

Col. II, Biblioteca de Autores Cristianos). Y
antes de Toms de Aquino, Cicern haba
advertido: "ibi societas, ibi ius". Acaso no

podramos decir nosotros invirtiendo el aforismo ciceroniano: "donde hay hombre, ah

existe Derecho"? As como en nuestra "Filosofa del Hombre" habamos hablado de la
estructura permanente del hombre al lado
o por debajo de su dimensin histrica, ahora podemos apuntar el elemento permanente y necesario en el mundo de la justicia. No
importa que este elemento se combine con
factores positivos, en modos existenciales
distintos. Recogiendo la tradicin de su pue-

blo, Aristteles habla de "lo justo natural"

(Aristteles: "Ethic. Nic.", Libro V, Cap. 7;
tambin "Retrica", Libro I, Caps. 13 y 15).
De la estructura permanente del hombre
brota la dimensin de lo justo. Y surge, precisamente, en la convivencia que se apoya
en primarias e indelebles exigencias humanas. Exigencias naturales que la razn descubre y ordena, servida por la voluntad en
cuerpos legales concretos y mudables, aunque siempre conectados a las supremas premisas. La demarcacin objetiva de las distintas posibilidades del obrar proviene de
una atenta consideracin de la cabal naturaleza humana, en su aspecto individual y
social. Derechos subjetivos y deberes jurdicos suponen el reconocimiento de "lo suyo"

de cada quien. Si la libertad no fuese una

realidad existencial, el Derecho resultara
un contrasentido ontolgico. Los progresos
y regresos que jalonan la historia de los
hombres se fincan en la libertad que interioriza personalmente los valores jurdicos.
Si hay hbitos justicieros es porque antes
hay justicia objetiva.
3. - Fundamentos de Antropologa Jurdica.
El hombre junto-con-sus-semejantes tiene y no puede dejar de tener derechos y deberes. No somos simples vivientes sino conviventes. Conviventes histricos que moran
en un mundo cultural. Un mundo cultural
que se sustenta, en buena parte, por valores jurdicos. El hombre comn sabe, en
cierto modo, qu es la justicia, qu es la se-

guridad, qu es el orden y qu es el orden

antes de que se lo haya dicho el iusfilsofo.
Sobre esta vida irreflexiva vendr despus
la Filosofa.
El otro tiene un derecho fundamental de
existir y realizarse. Tengo que asentir a su
subjetividad como el otro tiene que asentir
a la ma. Exigencia mnima de solidaridad
y de amor. De otra manera no seramos
hombres. Vivir significa donarse, "tener que
ser para el otro". Hay correlatos subjetivos
y objetivos de la exigencia mnima de solidaridad y de amor. De los caracteres fundamentales de la naturaleza humana: individualidad fsica, libertad moral y responsabilidad, racionalidad espiritual, sociabilidad y religiosidad, derivan una serie de derechos subjetivos pblicos de la persona
frente al Estado. Por va de ejemplo, Luis
Snchez Agesta sugiere algunas consecuencias que se desprenden de las caractersticas expresadas; a), de tener un cuerpo individual se derivan aquellos derechos que
tienden a procurar los medios necesarios
para el mantenimiento fsico del hombre
(derecho a la propiedad, derecho al trabajo,
derecho al matrimonio y a la consecucin de
su objeto); b). de la esfera de la vida moral
se deriva, en primer lugar, el derecho a una
seguridad jurdica en que el hombre adquiere la conciencia y el hbito de su responsabilidad, y en segundo lugar, el derecho a
una participacin en la vida pblica; c). el
tercer grupo de derechos que se desprenden
de la naturaleza humana radican en la facultad de mantenimiento y desarrollo de la
vida intelectual, que exige prestaciones positivas por parte del Estado; creacin de escuelas, recta libertad de enseanza e investigacin, libertad para la educacin y formacin religiosa; d). de la sociabilidad humana resulta el derecho a constituir todas
aquellas formas sociales que son consecuencia lgica del desenvolvimiento personal; e).
el derecho a rendir a Dios el culto debido,
pblico y privado, es la coronacin que da
sentido a la vida moral, que afirma y consolida una formacin intelectual y santifica la
vida social. Advirtase que el derecho expresa mediata, indirectamente el amor encarnado en relacin ideal interpersonal dentro
de un mundo teleolgico. Separacin y distancia entre sujetos jurdicos significa, sen-

cillamente, limitaciones inherentes al espritu en condicin carnal. En tanto el Derecho es un "ser-con" implica, insoslayablemente, participacin del bien absoluto. Y
participacin del bien absoluto significa
amor. Pero amor encarnado en la corporalidad y la coexistencia. Las instituciones jurdicas renen y separan, ofrecen y ocultan
su sentido. Aqu est -delimitado y protegido- mi mundo frente al mundo del otro, de
los otros y de la comunidad, y sin embargo,
juntos construimos un mundo. De ah el carcter ambivalente del Derecho. En cierto
modo, tiene razn Martinus G. Plattel cuan-

do afirma) "La realidad jurdica no est en

el nivel del 'tener'. El hombre no dispone
del derecho, sino que est en el derecho. La
comunidad es mejor que la creadora del

Derecho, la servidora y guardiana de la realidad jurdica. Por tanto, la organizacin jurdica debe ser, antes que nada, un rgano
de escucha de la conciencia jurdica espontnea". (Martinus G. Plattel: "Filosofa Social", pg. 164, Ediciones Sigeme, Salamanca, 1967).
La dimensin jurdica del hombre abarca
un aspecto espiritual y un aspecto regulador. En una comunidad de hombres libres
ideal, sobrara el derecho pero subsistira el
amor. La justicia -buena mediadora al fin y
al cabo- sabe hacerse superflua tan pronto
como el Derecho se transforma en amor.
Mientras tanto, la organizacin jurdica regula y coordina el mundo -espacio-temporal
de los conviventes. Un derecho para una
persona es una limitacin para otra. Pero
derechos y deberes -no hay que olvidarloaproximan, ligan a los miembros de una comunidad.
Aunque no tengamos una super-visin
panormica sobre el ideal absoluto, tenemos un atisbo suficiente para proporcionarnos una conciencia del Derecho Natural o
del Derecho intrnsecamente justo. Cuanto
ms perfecto sea un orden jurdico, ms se
aproximar el orden de lo tico. Existe en el
Derecho una intencionalidad hacia lo tico
que no cabe encubrir o preterir. El aspecto
regulativo se fija en reglas uniformes. Intenta crear la regularidad inviolable y la
justicia. Estamos en el mundo, en una de
nuestras dimensiones, para orientarnos en
un aspecto constructivo funcional. Nos

acompaamos respetndonos nuestros derechos y forjando el bienestar colectivo. La

fuente del Derecho est en el hombre aun-

que el hombre viva en el Derecho. Tratamos

de humanizar nuestras relaciones. Posiblemente la justicia no podr realizar jams el
ideal de humanidad, pero excluye la barbarie, la crueldad, la guerra, las rias.
Nuestra subjetividad -personificada-enel-mundo se interesa por su ser. Es facticidad y es proyecto. Las cosas no se relacionan con lo que es. El ser del hombre, en
cambio, es una "relacin de ser". Heidegger
lo observa con su profundidad acostumbrada: "Das Dasein ist ein Seiendes, das nicht

nur unter anderem Seienden vorkomm. Es

ist vielmehr dadursch ontisch ausegeseichne, dass es diesem Seienden in seinem Sein
un dieses Sein selbstgeht. Zu dieser Seinzverfassung des Daseins gehort aber dann,
dass, es in seinem Sein zu diese, Sein ein

Seinsverhaltnis hat". (Martn Heidegger:

"Sein un Zeit", pg. 12). La facticidad de mi
desamparo ontolgico y la potencialidad de
mi plenitud subsistencial se experimentan
como unidad-en-oposicin. Y en medio de
esta intranquilidad fundamental sentimos
el constante impulso de extendernos por
encima de nuestra facticidad hacia el cumplimiento de nuestra ms alta vocacin personal. La justicia -armona de todos los proyectos de vida- es lo que "debe ser", "Nuestra experiencia de la coexistencia contiene,
por un lado, la conciencia de que el hombre
est destinado a sus semejantes,, llamado a
querer su subjetividad, y por el otro, el conocimiento de que el hombre es un lobo
para su prjimo, que est propenso a destruir la subjetividad del prjimo. Para controlar esta situacin el hombre ha "inventa-

do" los derechos. Como una comunidad donde reine el amor perfecto es una utopa, la
sociedad que busca y exige la humanidad
debe ser una sociedad donde impere la justicia, precisamente a causa de la imperfeccin del amor". (W. Luypen: "Fenomenologa Existencial", pgs. 234-235, Ediciones
Carlos Lohl). Hay una exigencia mnima
del amor: no permitir el "homo hominis lupus". Esta exigencia del amor es, precisamente, el derecho fundamental del prjimo.
Las leyes e instituciones jurdicas particulares no tienen una existencia separada de

los hombres. La autoridad no se limita a domesticar al lobo que hay en el hombre, sino
que trata de realizar positivamente el bien
pblico temporal.
La normatividad concreta del derecho
natural se adapta a la dimensin mudable
de la naturaleza humana, sin perder por
ello su permanencia. Pasemos a examinar,
por ltimo, el fundamento y la esencia de
ese Derecho Natural o Derecho de razn,
que tambin ha sido llamado Derecho supralegal.
4. - Antropologa Jurdica Existencial.
Para una Antropologa jurdica existencial, la determinacin del hombre no es fruto exclusivo de leyes fijas e inmutables, sino
de "autocercioramiento" y de "autorrealizacin" constantemente renovados. Tarea que
se cumple cuando el hombre encuentra "en
l mismo, para l mismo como hombre, los
fundamentos del orden humano, los criterios de decisin humana, para todos aquellos conflictos que residen, en gran medida,
en la estructura del mundo mismo -advierte Maihofer- y no slo en la estructura de
su propia e imperfecta naturaleza humana"
(Maihofer: "Naturrecht ais Existens-recht",
1963, pg. 4). Los proyectos de sentido y de
fin del hombre -y esto no lo dice Maihoferno brotan de una libertad ilimitada, de una
desnuda situacin sin presupuestos vinculantes, limitadores y obligatorios de la vocacin del hombre. La fenomenologa existentiva de la vida jurdica no puede olvidar
las leyes ontolgicas del mundo y las exigencias normativas de la condicin humana.
Heinrich Henkel fundamenta la existencia de un Derecho objetivamente correcto en
las siguientes consideraciones: "entre los topoi que entran en consideracin para la obtencin del Derecho, los mltiples datos
previos que se derivan de la "naturaleza de
las cosas" constituyen una categora accesible a la capacidad humana general de conocimiento, a saber: al conocimiento del ser.
Esto rige lo mismo para las determinaciones antropolgicas fundamentales, las leyes
naturales de las cosas, las estructuras sociales y de fin de las relaciones humanas
que para las estructuras lgico-reales. Pero
tambin los contenidos valorativos de la
idea del Derecho, los contenidos de lnea di-

rectriz del principio de justicia y de la seguridad jurdica, las tendencias finales las instituciones jurdicas y de la practicabilidad,
se manifiestan como contenidos de voluntad
y de representacin de significacin suprasubjetiva. Esto es aplicable -last not least- a
la valoracin de bienes jurdicos y modelos
de comportamiento, para los cuales rige no
una estimacin subjetiva de sujeto valorador, sino un criterio contenido en el orden
social de valores que ha adquirido, asimismo, validez suprasubjetiva -sobre todo en
los contenidos normativos de la moral social- en base al entendimiento intersubjetivo dentro de la Sociedad. De un criterio as
obtenido puede afirmarse la objetividad"
(Heinrich Henkel: "Introduccin a la Filosofa del Derecho", pg. 691, Taurus Ediciones, S. A.).
Cuando los positivistas niegan la existencia del Derecho Natural estn negando, a la
vez, la existencia del Derecho positivo en
cuanto normatividad. Porque la normatividad supone una preferencia. Y la preferencia se funda en una valoracin. Luis Recasns Siches ha observado, certeramente,
que el anlisis del sentido esencial del Derecho demuestra que la negacin positivista contiene un absurdo. El Derecho positivo
es una pauta de conducta de carcter normativo. Ahora bien, una norma significa
que entre las varias posibilidades tcticas
de comportamiento hay algunas elegidas, y,
por lo tanto, hay otras rechazadas. Las posibilidades de conducta elegidas lo son porque resultan preferidas a otras. Esta preferencia se funda sobre una valoracin... La
normatividad del Derecho positivo carecera de sentido si ella no estuviese referida a
un juicio de valor, que es precisamente lo
que la inspira (Luis Recasns Siches: "Axiologa Jurdica y Derecho Natural", pg. 125,
Symposium sobre Derecho Natural y Axiologa, XIII Congreso Internacional de Filosofa, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Centro de Estudios Filosficos,
1963). Y es que como advierte Welzel: "El
Derecho no es slo poder coactivo; es tambin, valor obligante" (Hans Welzel: "Derecho Natural y Positivismo Jurdico", pg.
62). Para superar el positivismo Hans Welzel pide, en otra de sus obras, "la elaboracin de aquellas estructuras objetivas lgi-

cas, insertas en la materia jurdica y preliminares a toda regulacin positiva" (Hans

Welzel: "Derecho Natural y Justicia Material", pg. 260, Editorial Aguilar). Con mayor precisin lgica, Eduardo Garca Maynez apunta: "Sostener que el contenido de
una norma es indiferente, equivale a declarar que pueda, a un tiempo, ser y no ser
norma, lo que resulta contradictorio". El,
problema de la validez, enfocado filosficamente, implica una actitud crtica: "que los
mandatos de los detentadores del poder exhiban, ante el foro de la conciencia estimativa, ttulos capaces de justificar su valor
intrnseco". Entre el criterio oficial positivista y el criterio intrnseco de validez a los
ordenamientos positivos, puede darse lo que
Garca Maynez ha llamado desarrollo dialctico de la idea jurdica: "Al afirmar que
la pauta oficial es la nica que puede aplicarse para establecer lo que vale como derecho, al propio tiempo se niega que el crite-

rio axiolgico eventualmente invocado por

los destinatarios del orden jurdico pueda
prevalecer sobre la otra pauta. Pero como,
pese a ello, la conciencia estimativa de quienes se encuentran sujetos al orden les impide renunciar a su facultad de libre examen,
el ejercicio de esta facultad desemboca a
veces en la negacin de que el derecho vigente realice los ideales para el logro de los
cuales fue instituido. Surge as, como primera manifestacin de la anttesis, dentro
del mismo proceso dialctico, la crtica de
las instituciones y las leyes. Cuando la injusticia de stas rebasa ciertos lmites y los
intentos de reforma pacfica fracasan, las
organizaciones de resistencia, primero, y el
estallido revolucionario, despus, aparecen
como formas extremas de negacin de valor
intrnseco del orden que sigue afirmando su
vigencia y est en condiciones de seguir imponindose con el apoyo de la fuerza, pero
ha dejado de ser fiel a la idea del derecho. Y
la sntesis se logra cuando la revolucin
triunfante sustituye el rgimen caduco por
otro que satisface los anhelos de justicia de
las fuerzas renovadoras y restaura la armona entre las pautas positiva y ultrapositiva de valoracin" (Eduardo Garca Maynez:
"Validez Formal y Validez Material en sentido Jurdico-Positivo, y Validez Objetiva o
Intrnseca en Sentido Axiolgico", pp. 83-97,

"Presentacin", p. 18, Symposim sobre Derecho Natural y Axiologa, U.N.A.M., Centro de Estudios Filosficos, publicaciones
del XIII Congreso de Filosofa, Mxico
1963).
En el espritu comn de la agrupacin
humana se da el Derecho como fenmeno
espiritual. Es una exclusiva de las sociedades humanas. Dentro de la conexin espiritual suprapersonal hay un sector de ideas y
tendencias comunes. Los rdenes de nor-

mas creadas -usos, moral social, Derechono se hallan desconectados del orden "vivido" ontolgico. Los impulsos y contenidos
ordenadores provienen de esa estructura
viva, real. La auto-comprensin del hombre
sirve de imagen rectora o principio regulador del Derecho. Autocomprensin del hombre sirve de imagen rectora o principio regulador del Derecho. Autocomprensin que
abarca las leyes ontolgicas del ser del hombre, de la esfera cultural-antropolgica, la
estructura psicolgica del comportamiento
eficaz, la libertad existencial, la "sociabilidad insociable" de que nos habla Kant.
(Kant: "Ideen zu siner allgemeinen Geschichte in Weltburgelicher Abschit", pg. 9,
Edicin de Kper). Entre el aislamiento
egocntrico y el impulso de asociacin; -unificados contradictoriamente en unidad sineidtica- oscila la vida del hombre. A ms
de la base constante determinada por las
leyes del ser social, se da un espacio libre
de autoconformacin conforme a vocaciones
histricas, singulares, cambiantes. El acervo ontolgico fundamental de las relaciones
convivenciales tiene su influencia sobre el
Derecho. La dimensin jurdica del hombre
contempla, precisamente, todos estos aspectos. En este estudio de Antropologa jurdica he querido contemplar el Derecho como
una forma antropolgica de convivencia;
Derecho en estado naciente, si se me permite la expresin.
5. - La dimensin jurdica del hombre
Yo no creo que exista el homo jurdicus,
pero estoy convencido de que hay una dimensin jurdica del hombre. Por eso el Derecho responde a una profunda necesidad
humana enraizada en los estratos nticos
del ser humano. Porque el hombre es un
animal insecurum busca la seguridad en el
Derecho. En este sentido, el Derecho est al

servicio -aunque no exclusivo- de la seguridad de la existencia humana. No puede haber vida social sin orden. Sabemos que hay
conflictos, aspiraciones que se entrecruzan,
pasiones que se desbordan; pero queremos,
no obstante, tranquilidad en el orden, firmeza en nuestras posiciones, previsibilidad
del comportamiento -y de sus efectos-, seguridad para saber a que atenernos. Cuando el poder del amor disminuye y no vincula una comunidad, el orden jurdico evita la
lucha catica del homo hominis lupus. Gracias a la dimensin jurdica del hombre las
relaciones humanas se clarifican y se tranquilizan. No es que el Derecho agote la cultura pero es que la cultura no podra existir
sin el Derecho. Y aunque hasta ahora no
haya podido eliminar, del todo, la violencia,
la arbitrariedad, el odio destructor, por lo
menos les ha puesto sitio desde la fortaleza
de su justicia. Acaso nunca lleguemos a establecer, en la tierra, un continuo y verdadero orden de paz. Pero seguiremos intentando regular las relaciones humanas en el
marco de la familia, del Estado y de la comunidad internacional.
Aunque algunas vez haya estado ligado
a valores tribales y tnicos, el Derecho
emerge y cobra importancia desde la personalidad del individuo. La autoconciencia de
la dignidad personal en la vida social es el
genuino hontanar del Derecho. La dimensin social de las comunidades -que nunca
llega a ser del todo impersonal porque lleva
la huella de la persona- hace crecer al Derecho. Advirtase que en la autoconciencia de
la dignidad personal en la vida social se da
una veta jurdica junto a vetos morales y
religiosas. Y cuando la dimensin jurdica
del hombre llega a su cabal desarrollo nos
encontramos, en su ncleo esencial, valores
morales operantes: justicia, seguridad, bien
comn, respeto al prjimo, libertad, lealtad,
veracidad, dignidad personal. Esta dimensin jurdica se enfrenta con la voluntad de
poder -individual y grupal-, con la opresin
en todas sus formas, con la injusticia sociopoltica. Porque el Derecho no se limita a
mandar, sino que ensea la vida justa, indica el comportamiento debido, cualifica la
accin. Podemos imaginar una ley, privada
de sancin, que siga siendo ley: "Pacta sunt
servanda". Al fin de cuentas, el Derecho es

primordialmente direccin y secundariamente coercin. El acento se desplaza del

Derecho mandado (ius guia iussum) al Derecho como rectitud jurdica (ius guia iustum). Y es que el Derecho no se reduce a

mandato ni radica, primariamente, en la

voluntad; sino que es acto de inteligencia:
regla de vida social, medida de comportamientos. Partiendo de su normatividad
axiolgica calificamos acciones particulares,
situaciones y hechos concretos. El Derecho
es prctico y es lgico, manda y cualifica.
Claro est que no todo mandato es una ley.
De ah la primaca de la vis directiva -elemento de justicia incorporada a la ley- sobre la va coactiva.
De la dimensin jurdica del hombre surge el Derecho que llega hasta nuestros das,
con todas sus complicaciones tcnicas, con
la prolijidad de categoras y figuras jurdicas dominadas -en esencial conexin- por
unas cuantas y altas ideas ticas. Hgase
el intento de suprimir estas ideas ticas o
valores y se habr acabado con la esencia
del fenmeno jurdico. Si la vida del hombre tiene una textura tica, el Derecho no
puede estar desvinculado del reino moral.
Por imperativos morales nos sentimos impulsados a establecer un orden social y libre y justo. Ciertamente el Derecho no agota la eticidad. Los valores jurdicos ocupan
una modesta porcin de la tica. Hay tareas
morales de mayor envergadura. Pero estas
mismas tareas morales requiere, para su
desarrollo libre, canales jurdicos. En el
mundo de lo social, el Derecho se presenta
como uno de los fundamentos de la moralidad. Las exigencias ticas de justicia, libertad y humanidad justifican la estructura
jurdica. Mientras repudiemos el atropello,
la violencia y la lucha catica el Derecho
tendr mucho que decir. Nos obliga porque
est ubicado dentro de la eticidad. En la
medida y regla que impera en el campo social rastreamos, desde lejos y con nostalgia,
el significado del Absoluto. Al derecho no le
corresponde desentraar la conexin significativa del todo.
La dimensin jurdica del hombre no
puede desconocer ni la estructura permanente y general del ser humano -elemento
nuclear-, ni el autoproyecto cambiante en
situacin histrica. Las leyes ontolgicas

del ser del hombre no son -no podran serirrelevantes para el orden jurdico. La esfera cultural-antropolgica con sus cambiantes proyectos se refleja en las instituciones
sociales. La contemplacin jurdica debe tomar como base una imagen ideo-existencial
del hombre. El deber-ser -comportarse de
una manera y no de otra- descansa sobre el
ser del hombre -cuerpo, psique, espritu-.
Una antropologa integral est en la base
de una antropologa jurdica. La estructura
estratificada del hombre -estrato biolgico,
estrato psquico, estrato espiritual- con su
legalidad propia no puede ser desconocida
por el Derecho. Hay un sector jurdico que
regula el "ser natural" del hombre y hay
otro sector jurdico que versa sobre el ser
espiritual. Las normas jurdicas no pueden
disponer comportamientos contra las leyes
biolgicas del hombre como ser vivo. Ms
an, debe favorecer los legtimos requerimientos del bios. Los componente psquicos
(base endotmica y estrato del yo) tienen
particular inters para la estructura psicolgica del comportamiento eficaz. Si el hombre es un ser abierto, no conformado por la
naturaleza hasta el final, tiene que autodeterrninarse en base al espritu y sobre un
orden jurdico. Responsable de sus hechos,
culpable de sus transgresiones al orden jurdico, digno en cuanto persona, el hombre
posee "a nativitate" el derecho a la libertad
existencial, el derecho de autoconformacin
y los derechos esenciales a la persona. El
hombre en estado de proyecto social da origen a la norma jurdica. Si el jurista no
sabe leer en la ntica integral del hombre,
no va a ver el derecho, sino su nombre en la
letra de los Cdigos. Adems de ser un ser
axiotrpico, el hombre es un programa existencial valioso, un proyecto de poder y deber, una posibilidad de poder hacer y de
poder exigir en el mundo, una libertad justamente delimitada por las otras libertades. Toda esta realidad de derecho emergente, toda esta dimensin jurdica del
hombre acaece antes que las normas cristalicen. Hay un poder hacer y un poder exigir intencionalmente referidos a la justicia
-no a la arbitrariedad- que estructuran el
Derecho.
El Derecho no es creacin arbitraria del
hombre, sino acatamiento de exigencias ti-

cas sociales. Una parte de nuestro ser-enel-mundo se rige por leyes y valores jurdicos. Hay una determinada lgica jurdica
inmanente. Responde a un orden natural de
las cosas en la vida social. Un orden obligatorio en las relaciones sociales, aspira a conseguir una plena confianza del hombre. Orden que se entiende partiendo de intenciones de seguridad y paz, justicia, igualdad,
libertad, bien comn y dignidad humana.
Siempre sern los motivos ticos los que vivifiquen el cuerpo del orden jurdico. Pero
estos motivos no llegan a tasarnos y a medirnos en todos nuestros recovecos. Cabe
decir, en este sentido, que no podemos vivir
sin el Derecho pero que tampoco podemos
agotarnos en el derecho El hombre es un
ser pluridimensional. Nuestra dimensin
jurdica, con ser muy importante, apenas
!
rosa, por la justicia, el amor.

ARBITRAJE PRIVADO
INTERNACIONAL*
1.- Una sistemtica normativa a la manera que podra pensarse para ordenar las
disposiciones vigentes en cualquier pas,
pero en relacin con el arbitraje, debe considerar inicialmente las grandes lneas directrices de la institucin para prever su
posible combinacin o yuxtaposicin y la
interinfluencia que podra existir entre
ellas.
Habr necesidad de tener presente que
hay un arbitraje pblico frente a otro privado, que hay un arbitraje nacional frente a
otro internacional, que hay un arbitraje voluntario junto a uno obligatorio y otro necesario, que hay un arbitraje ad hoc o casustico frente a un arbitraje institucional,
un arbitraje previsto en acuerdos particulares y otro anticipado en los cdigos estatales, un arbitraje formal frente a un arbitraje irritual y, en fin, un arbitraje comn que
se enfrenta al arbitraje oficial o al arbitraje
especial.
Todas estas lneas o columnas arbitrales
son independientes de la estructura que
pueda corresponder a cada una de las manifestaciones jurdicas. As, por ejemplo,
tanto el arbitraje oficial como el arbitraje
ad hoc, el arbitraje pblico, o el arbitraje
"HUMBERTO BRISEO SIERRA (Mxico)

privado pueden conducir a una negociacin,

a una conciliacin o a un desarrollo absolutamente formal de un proceso en derecho.
La problemtica que ahora atrae la atencin es la que deriva de la observacin de
un conjunto de reglas que se encuentran
aparentemente dispersas en el mundo y
que, sin embargo, coinciden en el objeto.
Se hace referencia de una manera especial al arbitraje privado en el campo internacional, a esa manifestacin arbitral que
se vincula tan directamente con los negocios mercantiles y que ha encontrado un
apoyo lo mismo en las reglas institucionales de las convenciones internacionales, que
en los ordenamientos de organismos privados.
Este fenmeno que se remonta a 1889
pero que se concreta en 1923, podra recibir
la denominacin de arbitraje privado internacional. Se delimita as un campo que tiene por peculiaridades el estar plasmado en
disposiciones concretas elaboradas por los
Estados o por entidades privadas y que se
destinan a los procedimientos y a sus resultados, aparecidas en el mbito internacional pero con respecto a conflictos mercantiles.
En una rpida mirada a este conjunto se

Convencin sobre Arbitraje Comercial Internacional celebrada en Panam en enero

de 1975, el Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional en vigor a partir de abril de 1975 y el
Reglamento de Procedimientos de la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial
reformado y vigente a partir del 10 de enero de 1978.
Con todos estos instrumentos es que resulta posible construir un sistema procesal
del arbitraje privado internacional. La
suma, no de artculos, sino de conceptos y
temas puede conducir a una edificacin normativa propia de esta institucin.
Inicialmente las secciones se integraran
con un cuerpo relativo a la existencia y personalidad de las entidades u organismos pblicos y privados. Un segundo cuerpo atendera al acuerdo arbitral. El tercero ataera a los procedimientos, el cuarto a las resoluciones, el quinto a las ejecuciones y el
sexto a las impugnaciones.
Sin embargo, se observa que en estos distintos segmentos se dan recprocas infiltraciones, y hay captulos diversos que alcan-

zan distinta importancia segn la regla estatal o institucional empleada.

Con estas advertencias se puede pene-

observa que a partir del Tratado de Dere-

trar ya en el derecho positivo para revisar

cho Procesal suscrito en Montevideo el 11

en el orden expuesto las soluciones alcanzadas.

2.- Las entidades pblicas estn sealadas en las convenciones internacionales con
el nombre de Estados, Repblicas o partes
contratantes, pases signatarios, o Estados
miembros. En cambio los reglamentos de
procedimiento dejan supuesta la existencia
de la entidad privada, llmese Cmara de
Comercio Internacional, o Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial. (1)
Esta diferencia en la premisa orgnica es
jurdicamente trascendental, porque en el
caso de las Convenciones se siguen varios
trmites sin los cuales no se alcanza el ca-

de enero de 1889, surge el Protocolo de Ginebra relativo a las clusulas de arbitraje

de 24 de septiembre de 1923, la Convencin
sobre Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, tambin de Ginebra de 26
de septiembre de 1927; la Convencin de
Derecho Internacional Privado conocida
como Cdigo Bustamante, hecha en La Habana el 20 de febrero de 1928, la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de
las Sentencias Arbitrales Extranjeras llevada a cabo en Nueva York en junio de 1958,
la Convencin Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional firmada en Ginebra
el 21 de abril de 1961, la Convencin para
la Solucin por Va de Arbitraje de litigios
civiles resultante de las relaciones de cooperacin econmicas, cientfica y tcnica firmada en Mosc de 1972, la Convencin
para el arreglo de diferencias relativas a
inversiones entre Estados y nacionales de
otros Estados de Washington de 1965, la

(1).- Art. 1 del Protocolo d.- Ginebra; Art. 1 del

Cdigo Bustamante; Art. 7 de la Convencin de Nueva York; Art. 10 de la Convencin Europea que habla de partes contratantes; Art. VIII de la Convencin de Mosc que menciona pases signatorios; Art.
4 de la Convencin de Washington; Art. 7 de la Convencin de Panam que habla de los Estados miembros de la OEA.

rcter de derecho vigente. En este sentido

se comienza por mencionar la rma de los
contratantes, pero no su personalidad, aun
que algunas veces se alude a su independencia o pertenencia a otras naciones (2).
Despus se seala la ratificacin y su depsito en un rgano central, aunque tambin
se habla en ocasiones de la llamada clusula federal para adecuar la aplicacin de las
convenciones al rgimen poltico de los Estados, lo que trasciende la simple vigencia
de las normas de derecho internacional privado cuando se trata de provincias soberanas. (3)
En cambio, los organismos privados como
la Cmara de Comercio Internacional, la
Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial o el Centro Internacional para el
arreglo de diferencias relativas a inversiones de alguna manera expresa indican su
personalidad. La Cmara, nacida bajo los
auspicios de la Liga de las Naciones en el
ao de 1926 cuenta con una Corte de Arbitraje cuyos miembros son nombrados por el
Consejo de la Cmara, con atribuciones
para adoptar su Reglamento Interior, delegar facultades decisorias y aunque no re-

suelve por s misma las diferencias, inter( 2 ) - Vase o Art. 8 del Protocolo de Ginebra en
que se alude a reservas respecto de colonias, posesiones o territorios de ultramar, protectorados o territorios en que ejerzan mandato los Estados contratantes.
( 3 ) . - El Protocolo de Ginebra menciona en el Art,
1 la notificacin de reservas al Secretario General
de la Sociedad de las Naciones, en el 5 del depsito
de las ratificaciones ante la misma Secretaria y el
Art. 6 condiciona la entrada en vigor al hecho del
deposito de dos ratificaciones. El Convenio de Ginebra emplea el Art. 7 para referirse a la firma y ratificacin que. por cierto, supedita al hecho de que se
hubiere ratificado el Protocolo de 1923, y el depsito se hara tambin ante el mismo Secretario General. En cuanto a la vigencia se condiciona a la ratificacin de dos contratantes en el Art. 8 el Cdigo
Bustamante limit sus disposiciones a quienes firmaran o se adhirieran ratificndolo, y su entrada
en vigor se condicion al depsito en la Unin Pana-

mericana, artculos 2 a 9. En cambio, el Tratado de

Montevideo no exigi ratificacin simultnea y slo
previo un canje a travs de Argentina o Uruguay,
artculos 13 \ 16. Por su parte la Convencin de
Nueva York, adems de dejar a salvo en su artculo
Vil otras Convenciones multilaterales o bilaterales,
asi como un Protocolo y la Convencin de Ginebra,
qued abierta a los miembros de las Naciones Unidas, o invitados por su Asamblea General, pidiendo
la ratificacin y depsito en la Secretaria General.

viene para revisar la forma de los laudos y

algn aspecto de su conducta (41. Por su
parte, la CIAC surge de la Resolucin Cuarenta y Uno de la VII Conferencia Internacional de los Estados Americanos, celebrada en Montevideo en diciembre de 1933.
Sus servicios son administrativos para facilitar la tramitacin de los asuntos, fijar fechas y hacer los arreglos necesarios para las
audiencias, efectuar notificaciones, actuar
como intermediaria en el intercambio de
documentos, determinar los arbitros y ayudar en todos los detalles para el ms eficiente manejo de los procedimientos.
En cuanto al Centro Internacional relativo a inversiones, su existencia data de
1965, en virtud de la Convencin firmada
en el seno del Banco Internacional para la
Reconstruccin y el Desarrollo por un grupo de Estados que nombran un representante titular y otro suplente para integrar
el Consejo administrativo. ( 5 )
Es interesante observar el desarrollo
subjetivo de la institucin, que partiendo de
las Convenciones alcanza su culminacin en
las Reglas de los organismos privados. De
esta manera, si bien los tratados dan por
supuesta la personalidad de las partes y su
La Convencin Europea qued abierta a la firma o
adhesin de los pases miembros de la Comisin
Econmica para Europa y de los pases admitidos
por la Comisin a ttulo consultivo, as como de los
que puedan participar en los trabajos de la propia
Comisin segn el prrafo once de su mandato, y la
ratificacin o adhesin se debe depositar en la Secretaria General de la ONU, ante quien deben entregar la lista de Cmaras de Comercio y dems instituciones cuyos presidentes asuman las funciones
de rgano administrador de los arbitros, artculo X.
En cuanto a la Convencin de Mosc se refiere al
depsito de las ratificaciones que debe hacerse en la
Secretaria del Consejo de Ayuda Econmica Mutua,
artculo VIII, pero el registro se efectuar ante la
Secretaria de la ONU. articulo XII. El Centro Internacional para el arreglo de diferencias relativa a
inversiones fue creado exprofeso por el artculo 1"
de la Convencin de Washington. La Convencin de
Panam se refiere a los Estados Miembros de la
OEA cuya ratificacin se depositar en su Secretara General, pero se abri a la adhesin de cualquier
otro Estado, artculos 7 a 9.
La clusula federal fue potencialmente anticipada en el Protocolo de Ginebra al excluir los territorios dependientes, pero se menciona expresamente
en el artculo 11 de la Convencin de Nueva York y
en el 11 tambin de la de Panam.
( 4 ) . - El artculo 1 de las Reglas de Arbitraje comienzan por mencionar la Corte; el 2 se refiere a la

competencia jurisdiccional, las entidades

privadas han de establecerla a base de declaraciones de voluntad. Por lo dems, las
propias Convenciones suelen prever las individualizaciones acudiendo a entidades ya
existentes.
Con toda precisin, en la Convencin Europea se hace referencia a las Cmaras de
Comercio y a otras instituciones de los pases. (6)
Este arbitraje institucional se encuentra
regulado desde la reglamentacin que atae directamente a la estructura del rgano
y sus atribuciones, hasta el reglamento procedimental propiamente dicho. Los estatutos pueden regular inclusive las remuneraciones de los consejeros. ( 7 ) Y an cabe que
las Convenciones y las reglas privadas estipulen cual es la materia de mercantilidad a
que se aplican. ( 8 )
En algunos casos las disposiciones legales llegan a hablar sobre facultades de representacin y aun de autenticacin ( 9 ) ;
pero el dato que viene a consolidar y completar el esquema del arbitraje institucio-

nal, es el que corresponde a la lista de arbitros, nmina que es formada por los rganos administradores de cada una de las eneleccin de los arbitros por la misma y prev su sustitucin. Pero tambin debe revisarse el Apndice I
para el nombramiento de los miembros de la Corte,
su composicin y su cometido. Es importante el artculo 21 del Reglamento de Arbitraje que habla del
sometimiento del proyecto a la Corte que puede ordenar modificaciones de la forma y llamar la atencin sobre puntos que interesan al fondo del litigio.
15).- La personalidad del Centro se encuentra en
el artculo 1" inciso 1), suscede en el artculo 2" y su
composicin en el artculo 3" que habla de un Consejo de Administracin, un secretario, una nmina
de conciliadores y una lista de arbitros.
161.- Confrontar el artculo 1" segundo prrafo de
la Convencin de Nueva York que habla del significado de la sentencia arbitral incluyendo los laudos
de los rganos arbitrales permanentes, as como el
artculo X de las disposiciones finales, prrafo sexto. Por su parte, la Convencin de Mosc se refiere
en el artculo 40 a las costas de las cortes de arbitraje especializado.
( 7 ) Vase el artculo 8" de la Convencin de Washington.
( 8 ) Vase por ejemplo el articulo I 1 ., prrafo tercero de la Convencin de Nueva York y tambin el
artculo 1. prrafos uno y dos de la Convencin de
Mosc que, sin embargo, habla de organizaciones
econmicas, controversias contractuales y otras de
orden civil, pero especifican las que surjan de contratos de compraventa de mercaderas, de especiali-

tidades creadas por las Convenciones o las

reglas constitutivas de los organismos especiales.(10)
En la Cmara de Comercio Internacional
no hay nmina sino Comisin Administrativa de Conciliacin designada por los Comits nacionales, y para cada desavenencia el
presidente de la Cmara designa un Comit de tres miembros, distintos de la Corte
de Arbitraje de que habla el artculo 1 del
reglamento especial. Esta Corte, conforme
al artculo 2 es la que nombra al arbitro
nico o al presidente del Tribunal Arbitral

y elige a los Comits nacionales a quienes

pide la propuesta para los otros arbitros, a
menos que las partes hayan previsto la designacin que debe confirmar la Corte.
Ya el artculo 2 de la Convencin de Panam prev la designacin de los arbitros
por una persona natural o jurdica y, el artculo 3 remite a las reglas de la CIAC. A su
turno, el Reglamento de la CIAC dispone en
los artculos 6 a 9 la designacin o eleccin
de arbitros de sus listas, salvo, claro est,
la facultad de las partes de nombrarlos directamente, pero es de notar que al hacer el
nombramiento, la CIAC debe garantizar la
independencia e imparcialidad del arbitro.
zacin y cooperacin en la produccin, de ejecucin
de trabajos industriales de construccin , de montaje de maquinaria, de proyectos, de perspectivas, de
investigacin cientfica, diseo y desarrollo experimental, por lo que muy posiblemente por civiles se
entiendan relaciones privadas, que abarcan, naturalmente, la mercantilidad. No hablan de mercantilidad los artculos 1" y 25 de la Convencin de Washington que se refieren a diferencias relativas a inversiones, las cuales son, obviamente, de carcter
mercantil.

La Cmara de Comercio Internacional no hace

referencia especial a lo mercantil, sin embargo en la
clusula que recomienda las partes someter a su
conocimiento cuestiones derivadas de sus contratos,

lo que ya es ndice para hablar de relaciones privadas.

De materia mercantil expresamente habla el artculo 1 y de litigios relacionadas con un contrato el
reglamento de la CIAC.
( 9 ) . - Vase el artculo 9o. el articulo 10 y el artculo 11 de la Convencin de Washington, que hablan de las funciones de los secretarios general y
adjuntos y se mencionan no slo atribuciones de direccin, de administracin, de reclutamiento de personal, sino de notario y facultades de autenticacin
de las sentencias arbitrales y certificacin de copias.
(10) - Ya en la Convencin Europea en el artculo
VI se habla de las facultades de los presidentes de
las Cmaras de Comercio, para designar a los rbi-

Otra facultad del organismo administra-

corresponden, por ejemplo, al mbito de

aplicacin de los tratados internacionales.
Ya se ha dicho que estos suelen referirse a
quienes forman parte de la comunidad que
los aplica, (12) pero asimismo hace referencia a las clusulas de reserva en las que los
Estados contratantes advierten que ciertas
disposiciones no sern aplicables en sus territorios. (13)
Tambin son importantes las disposiciones de los convenios internacionales que se
refieren, verbi gratia a la no afectacin de
la validez de acuerdos multilaterales o bilaterales celebrados entre las partes o con terceras entidades; (14) y por ello, aunque inusitado, es igualmente importante el dato
derogatorio de los Tratados de Ginebra que
aparece en la Convencin de Nueva York.
(15) A su lado se encuentra la clusula del
artculo XIV que invoca las disposiciones de
la Convencin para los nicos Estados que

la firmen. (16)
En cuanto a situaciones particulares o de
excepcin, cabra mencionar el caso de la
Convencin de Mosc cuyo artculo IV seala que la sentencia arbitral puede dictarse respecto de acuerdos internacionales que
confirmen las Cortes de arbitraje, o el de la
Convencin de Washington que regula en su
artculo 7 la forma en que sesiona el Consejo, en que vota cada miembro, el requisito
del quorum, el empleo del correo para el
voto y extremos como la ausencia o impedimento del secretario general o los secretarios adjuntos.
Es necesario aludir a ese grupo de normas que como el artculo 15 de la Convencin de Washington hablan de la duracin
de los nombramientos de conciliadores y
arbitros, o su sustitucin por muerte y renuncia, as como del caso de duplicidad de
representaciones y la preferencia para elegir entre ellas, o bien la fecha en que surta
efectos a partir de la notificacin a la Secretara General segn el artculo 16.
La misma Convencin de Washington se
encarga de aspectos tales como el de la personalidad jurdica internacional no slo
para contratar y adquirir bienes, sino tam-

tros. La Convencin de Mosc se refiere slo a las

cortes de arbitraje especializadas de los pases parte de la Convencin en el artculo II, pero es en la

mina un arancel para el clculo de la tasa administrativa y de los honorarios de los arbitros. Por su
parte, el Reglamento de la CIAC en su artculo 38

Convencin de Washington en su artculo 12, que se

habla de la fijacin de las costas por el tribunal, y el

habla de la lista de los conciliadores y arbitros que

se designan como lo marcan los artculos 13 y 16.

artculo 39 establece que deben ser razonables considerando el monto en disputa, la complejidad del
tema, el tiempo dedicado y las dems circunstancias pertinentes al caso. En su prrafo dos, se faculta a las partes para solicitar de la CIAC la determinacin de las bases sobre las que se establecieron
las cuotas, debiendo tenerse en cuenta el arancel de

dor, que tiene gran importancia practica, es

la fijacin de honorarios. Debe distinguirse
entre el sealamiento de los gastos administrativos, y la cuantificacin de los honorarios. (11)
Nuevos datos institucionales son los que

(11).- Segn el Convenio de Washington, el Centro no remunera a los miembros del Consejo Administrativo ni al Presidente, por tanto, queda implicado que sus honorarios corren a cargo de los Esta-

dos parte, artculo 80 conforme al artculo 17, tambin se implican que los honorarios de los servicios
de los arbitros corren a cargo del Centro y que si no
puede cobrrseles el excedente ser cubierto por los
Estados contratantes en la forma proporcional a su
participacin en el Banco. Es pues, el artculo 9 del
Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio
Internacional, el que de una manera directa habla
de provisin e ondos para hacer frente a los gastos de arbitraje. Y lo importantes es que conforme a
su tercer prrafo, la Secretaria puede subordinar la
entrega del expediente a los arbitros, al pago a la
Cmara por las partes o por una de todo o de parte
de la provisin de fondos. Aqu queda obviamente
comprendido el gasto al lado de los honorarios sin
perjuicio de que en el laudo definitivo se liquiden
las costas y se condene a alguna de las partes o a
ambas en proporcin, artculo 2". En el apndice dos
se habla de cuotas de inscripcin, de gastos de conciliacin y de gastos de arbitraje y adems se deter-

los honorarios, pues segn el prrafo tres la CIAC

determina las tarifas e indica cuotas administrativas, cargo por concepto de otros servicios y reembolsos, y en el prrafo 4 se limita el anticipo a la cuota
administrativa. En el artculo 41 se permite que el

tribunal requiera el depsito de sumas en concepto

de anticipo, y que en el curso de las actuaciones pida
depsitos adicionales pero segn el prrafo tres se
debe consultar a la CIAC que podr observar lo que

estime apropiado respecto al monto y a los depsitos suplementarios. Es con apoyo en este artculo
que el tribunal puede ordenar la suspensin o la
conclusin del procedimiento, y al terminar con el
dictado del laudo se entregar un estado de cuenta
de los depsitos y se efectuar el reembolso no utilizado. Slo cuando se trate de una reclamacin de
ms de $200,000 dlares es que se exige la previa

aprobacin.
(12).- Por ejemplo el Cdigo de Bustamante en el

bien para comparecer a juicio. Y al lado de

este artculo 18, el 19 da al Centro inmunidades y privilegios diplomticos, no slo por
los haberes y pertenencias sino tambin por
los honorarios de su personal, arbitros, peritos y hasta agentes.
Es interesante observar que estos privilegios, condiciones de inviolabilidad, inmunidades, facilidades y hasta calidades personales son concedidos a cuantos intervienen en las conciliaciones o arbitrajes del
Centro segn los artculos 20 a 24.
De suma importancia son las disposiciones que definen las condiciones personales
como el artculo 25 de la Convencin de Washington para referirse al nacional de otro
Estado que puede ser la persona fsica, la
moral, una colectividad publica, un organismo dependiente de un Estado contratante, o
las entidades que los Estados estimen pertinentes y cuyas categoras habran de ser comunicadas al Centro segn el artculo 25.
Normas estatutarias de un gran valor

tcnico son aqullas que como el artculo 1

las decisiones urgentes, delegar facultades

decisorias en una o varias comisiones bajo
reserva de informe en la sesin siguiente.
3.- La segunda de las secciones en que se

ha dividido el arbitraje privado internacional, corresponde al capitulo de la clusula

compromisoria que desde el ngulo institucional significa el nico medio voluntariamente obligatorio y anticipado de llegar a
tribunales permanentes o establecidos orgnicamente, el cual no puede confundirse
ni con el convenio ni con el compromiso porque stos se forman "a posteriori", y por ello
ofrecen menos problemas internos e internacionales.
Para comprender la importancia que tiene la previsin legislativa sobre el convenio
arbitral, basta recordar que el mayor defecto del Tratado de Derecho Procesal suscrito

en Montevideo el 11 de enero de 1889, fue

que su artculo 5 se limit a establecer que
los fallos arbitrales y las sentencias judicia-

les dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados signatorios, ten-

de la Convencin de Washington establece

el tipo de diferencias de que puede conocer;
y un orden normativo paralelo pertenece el
artculo 1 del Reglamento de Arbitraje de la
Cmara de Comercio Internacional que faculta al Consejo para designar a los miembros de la Corte, la cual entre otras misiones tiene la de adoptar su Reglamento Interior, conferir al Presidente o a su sustituto

dran en los territorios de los dems, la misma fuerza que en el pas en que se pronunciaron, si llenaban los requisitos de competencia, firmeza, debida citacin de las partes y respeto al orden pblico. El Tratado
de Montevideo parti del hecho escueto del
dictado de un laudo arbitral, ignorando los
dems aspectos del procedimiento, salvo el
emplazamiento y, por supuesto, nada dijo de
la clusula arbitral.
No es sino hasta el Protocolo de Ginebra,

artculo 1 indica que las partes contratantes acep-

que el artculo I establece que los Estados

tan y ponen en vigor el Cdigo de Derecho Internacional Privado anexo al convenio.

(13) -As, el artculo 3 de la Convencin llamada
Cdigo de Bustamante alude a esta posibilidad.
Pero tambin haba reservas territoriales en el Protocolo de Ginebra, artculo 8. Haba la supeditacin
en el Convenio de Ginebra segn su artculo 7".
Tambin habla de posible modificacin del Conve-

nio el artculo 7 del Cdigo de Bustamante y, naturalmente es frecuente la clusula de renuncia como
se ve en el artculo 8 de este propio cdigo.

(14).- Vase el artculo VII de la Convencin de

Nueva York.
(15) - El propio artculo VII en su segundo prra-

fo deroga el Protocolo y la Convencin de Ginebra

para los Estados contratantes a partir del momento
y en la medida en que la Convencin de Nueva York
tenga fuerza obligatoria para ellos.
(16).- El artculo expresa que ningn Estado pue-

de invocar las disposiciones de la Convencin respecto de otros Estados sino en la medida que l se
obligue.

contratantes reconocen la validez de un

acuerdo relativo a diferencias actuales o futuras entre partes sujetas a la jurisdiccin
de los diferentes Estados, y por diferencias
que surgieren relativas a asuntos comerciales o de otra ndole, susceptibles de arbitraje que debieren tener lugar o no en un pas
a cuya legislacin ninguna de las partes estuviere sujeta. As pues, cuando se llega al
Convenio de Nueva York, resalta el que su
artculo II obligue a los Estados contratantes a reconocer el acuerdo escrito para someter al arbitraje diferencias surgidas o que
puedan surgir de una relacin jurdica, contractual o no contractual, concerniente a un

asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.

Es en el prrafo dos de este precepto, que se

explica que acuerdo por escrito significa una

clusula compromisorias incluida en un contrato, o un compromiso firmado por las partes o contenido en un canje de cartas o telegramas. La Convencin todava no precisa
la diferencia entre compromiso o convenio
aunque ya aplica la distincin literal.
La Convencin Europea, segn su artculo I, se aplica tambin a los acuerdos de
arbitraje que surjan en el comercio internacional, y en el inciso a) del segundo prrafo,
establece que el trmino acuerdo significa
una clusula de arbitraje en un contrato o
un compromiso firmado por las partes o contenido en un cambio de correspondencia, de
telegramas, o en comunicaciones por teletipo. La influencia de la Convencin de Nueva York est presente. Sin embargo, la clasificacin legal no se logra todava. Lo que
s se alcanza es una caracterizacin del trmino arbitral cuando el inciso b) del mismo
prrafo dos, seala que por tal se entender, no slo el arreglo por arbitros designados para cada caso, que es el arbitraje ad
hoc, sino el de instituciones arbitrales permanentes. No hay una definicin sino una
extensin de significados.
La Convencin de Washington indica en
su artculo 25 que las atribuciones del Centro estarn en relacin con una inversin
cuando las partes hayan acordado por escrito el sometimiento y slo agrega que ninguna lo puede retirar unilateralmente. Es,
por tanto, la Convencin de Panam la que
alcanza una mayor generalidad cuando el
artculo 1 se refiere a la validez del acuerdo
por el que se someten a la decisin arbitral
las diferencias que pudieren surgir o que ya
hayan surgido en relacin con un negocio
mercantil. El acuerdo puede constar en el
escrito firmado por las partes, o en un canje
de cartas, telegramas o tlex.
El Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional, que incluye un modelo de
clusula compromisoria, vagamente habla
en el artculo 8 del caso en que las partes
pactan recurrir a su arbitraje y por ese solo
hecho se someten a las disposiciones del reglamento. Pero ms que del acuerdo arbitral, el Reglamento se refiere a la demanda,
a la contestacin y a la reconvencin.
En cambio, el Reglamento de la CIAC, en
su artculo I, reproduce lo dispuesto por las

Reglas de la UNCITRAL, y por ello establece que cuando las partes en un contrato hayan convenido por escrito que los litigios relacionados con ese contrato se sometern al
arbitraje de acuerdo con su Reglamento, se
sujetarn a las reglas vigentes y a las modificaciones que acuerden por escrito.
Es menester dejar establecido que si en
este punto el Reglamento de la CIAC es incompleto porque no se refiere al acuerdo en
sus tres especies, ello se debe a que resulta
ser una adaptacin del Reglamento facultativo de la UNCITRAL aprobado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas
el 15 de diciembre de 1977, y que este Reglamento facultativo parte del supuesto de
la existencia de la Convencin de Nueva
York que es, como se ha visto, la que habla
en definitiva de la clase de acuerdos que
dan lugar al procedimiento privado.
4.- El arbitraje institucional, como no poda menos de ser. al igual que el arbitraje
ad hoc, y a diferencia del arbitraje oficial
que suele implantarse en el mbito interno
y aun en el exterior de los Estados, se finca
en la voluntad de las partes y supletoriamente alude a la ley del lugar del arbitraje.
(17)
Esto permite a las disposiciones internacionales regular los aspectos de la prescripcin y la nulidad del acuerdo, lo que sale

del marco de la voluntad individual. (18)

Y no faltan normas sobre la territorialidad, que es una formula en virtud de la cual
es la ley del lugar la que se aplica para la
calificacin de los conflictos legales y para
la solucin de diversas cuestiones, lo que
tiene tambin gran valor respecto a la clusula, pues se llega a establecer que corresponder a las leyes territoriales la determinacin de las materias cuya transaccin o
sometimiento al compromiso queden prohibidas. (19).
(17).- Vase el articulo 'i del Protocolo de Ginebra.
(18).- Vase el artculo 4 del Protocolo de Ginebra cuyo segundo prrafo habla de la posible prescripcin o anulacin del laudo que conferir la nueva competencia de los tribunales pblicos.
(19).- Vase el articulo 210 del Cdigo Bustamante. Por su parte el artculo 211 del mismo, establece
que la extensin y efectos del compromiso y la autoridad del caso juzgado en cuanto a la transaccin
dependen de la propia lev territorial

No debe olvidarse que la Convencin de

Nueva York indica en el prrafo tres del artculo I, que en el momento de firmar o ratificar la Convencin, todo Estado podr declarar que slo la aplicar a los litigios surgidos de relaciones jurdicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su
derecho interno.
Es en esta propia Convencin que la expresin acuerdo por escrito est determinada en su alcance segn se vio al hablar del
artculo II. Pero a ello debe agregarse que
en el artculo V se establecen las condiciones en virtud de las cuales las partes de la
Convencin pueden prever o disponer que
se deniegue el reconocimiento y ejecucin de
los laudos, si se confirma ante la autoridad
competente que los compromitentes estaban sujetos, cualquiera de ellos, a inhabilidad jurdica. Tambin cabe alegar la denegacin afirmando que el acuerdo no es vlido segn la ley territorial, que en este caso
viene a ser la del lugar a la que las partes
se sometieron o la del pas en que se dict el
laudo.
No podr faltar la previsin del prrafo
dos de este artculo V, segn la cual tambin cabe denegar el reconocimiento y la
ejecucin del laudo si la autoridad competente del lugar de la ejecucin confirma que.
segn su ley, el objeto de la diferencia no es
arbitrable o va contra su orden pblico.
5.- Es en la Convencin Europea que se
habla del acuerdo celebrado para resolver
disputas en el comercio internacional (20).
Y por la peculiar caracterstica de la misma, se prev la facultad de las personas jurdicas consideradas de derecho pblico por
(20.- Articulo I. prrafo 1. que dice que el objeto
de la Convencin Europea se aplicar a los acuerdos para resolver disputas que surjan en el comercio internacional entre personas fsicas o jurdicas,
y que tengan al establecerlos, su domicilio o residencia habituales o su asiento en diferentes Estados. En su prrafo dos. inciso a), indica que el trmino acuerdo significa una clusula contractual, un
cambio de correspondencia, telegramas o teletipos y
se incluyen las relaciones entre Estados cuyas leyes
no requieran que el acuerdo se haga por escrito, caso
en que podrn celebrarse en la forma que esas leyes

autoricen.
( 2 1 1 - El artculo II. prrafo 2 indica que al firmar, ratificar o adherir la Convencin, cualquier
Estado queda facultado para declarar que limita las
posibilidades mencionadas a las condiciones que se-

su propia ley, para concluir acuerdos vlidos de arbitraje. (21)

As pues, al regular lo concerniente al
acuerdo arbitral, los convenios internacionales y las reglas privadas de los procedimientos institucionales delimitan las materias, establecen la validez o nulidad de lo
pactado sobre ellas y avanzan en la regula-

cin de la habilidad o inhabilidad jurdicas

de las partes, al tiempo que establecen un
grupo de condiciones ms o menos coincidentes, respecto de la existencia y validez
del acuerdo. (22)
Es pertinente recordar que algunas Con-

venciones internacionales, como la de Mosc, conducen directamente al arbitraje

cuando en su artculo I expresa que todas
las controversias entre organizaciones econmicas que resulten de relaciones contractuales y otras de orden civil, surgidas entre
ellas en el curso de relaciones de cooperacin econmica, cientfica y tcnica de los
pases partes de la Convencin, debern someterse al arbitraje excluyendo la competencia de los tribunales estatales. En su
prrafo tercero explica que por organizaciones econmicas se entienden las empresas,
trusts, industrias consolidadas, asociaciones, cadenas comerciales, grandes complejos industriales, etc., as como institutos de
investigacin cientfica, oficinas de diseo y
de construccin y otras organizaciones que
sean sujetos de derecho civil y se encuentren en los diversos pases partes de la Convencin.
Esta delimitacin, a la vez subjetiva y objetiva, que se encuentra en sta como en
otras Convenciones internacionales regula
ale en su declaracin.
( 2 2 i . - El artculo VI, de la Convencin Europea,
en su prrafo 2 seala que cuando los tribunales de
los Estados contratantes tengan que pronunciarse
sobre la existencia o validez de los acuerdos arbitrales, resolvern sobre la habilidad de las personas y
en lo que concierne a otras cuestiones, segn la ley
a las que las partes hayan sometido el acuerdo de
arbitraje y a falta de indicacin conforme a la del
pas en que deba dictarse el laudo y si tambin faltare indicacin sobre la ley a la que las partes entienden sometida la Convencin, y al momento en
que se lleve al tribunal no sea posible prever cul
ser el pas donde deba dictarse el laudo, lo ser la
ley en virtud de las reglas de conflicto que sea aplicable por dicho tribunal.

forzosamente el acuerdo arbitral. En este

caso aparece un poco antes del artculo II,
que se refiere al sometimiento al arbitraje
de las contiendas previo convenio de las
partes; sin embargo, en su prrafo segundo
establece que para el examen de diferencias
de distinta categora, deber recurrirse a
Cortes de arbitraje especializadas, previo
acuerdo mutuo de las partes, lo que esta significando que en los casos analizados en el
artculo I, se implanta un procedimiento
obligatorio aunque de naturaleza arbitral y
no judicial.
En este mismo orden de ideas, el artculo
III delimita el campo de aplicacin del arbitraje, de manera que excluye demandas que
apremien la terminacin de un acuerdo o la
aceptacin de clusulas contractuales especiales, y claramente seala que lo estipulado en ese primer prrafo no afectar las
atribuciones de las Cortes de arbitraje, en
lo concerniente a las demandas por pago de
la multa prevista en caso de infraccin del
acuerdo para celebrar un convenio futuro o
para el pago de daos y perjuicios causados
por esta transgresin. Completa lo anterior,
lo dispuesto en el artculo VI al determinar
que la obligatoriedad del arbitraje no se
aplicar a controversias de derecho civil que
conforme a una legislacin nacional vigente
a la firma del tratado, caigan dentro de la
competencia exclusiva de los rganos judiciales o de otro tipo del Estado.
6.- Es misin del acuerdo arbitral y en su
caso de las reglas de los Convenios internacionales, como la del artculo 1 de la Convencin de Washington, no slo determinar

el objeto sino tambin, segn se advierte en

el artculo 20. de la misma, establecer la

sede del tribunal. (23) En cuanto a los Estatutos y las Reglas de Procedimiento de los
Organismos Internacionales Privados que
ya quedaron mencionados, la Cmara de
(23) - El artculo 1" establece que el objeto del
Centro es ofrecer medios de conciliacin y de arbitraje para regular las diferencias relativas a inversiones que se reclamen a los Estados contratantes

por nacionales de otros Estados tambin contratantes; y el artculo 2", indica que la sede del Centro es
la del Banco Internacional para la Reconstruccin y
el Desarrollo, y que en su caso, la sede puede ser

trasladada a cualquier otro lugar por decisin del

Consejo Administrativo, tomada por una mayora de
dos tercios de sus miembros. Hay que recordar que

Comercio Internacional sugiere una cierta

clusula compromisoria lo mismo que la
Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial, que, sin embargo, es ms amplia y

precisa al indicar que se seale la sede del

tribunal, el nmero de arbitros y el idioma
o idiomas que deban emplearse, con independencia siempre de la ley de fondo aplicable al asunto. El artculo 8 del Reglamento de la Cmara agrega que cuando las partes pacten recurrir a su arbitraje, se someten por ese solo hecho a las disposiciones de
su reglamento.
Ya el artculo 1 de la Convencin de Panam establece que es vlido el acuerdo de
las partes en virtud del cual se obligan a
someter a la decisin arbitral las diferencias que pudieren surgir o que hubieran
surgido en relacin a un negocio de carcter
mercantil. Como el artculo 3 remite a las
Reglas de Procedimiento de la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial, prcticamente est supliendo el acuerdo expreso con relacin al reglamento procedimen-

tal aplicable.
Es por ello que el Reglamento de la CIAC
hace alusin al acuerdo y establece como
parte integrante del mismo su propio Reglamento que, sin embargo, segn el artculo 1 puede ser sustituido o no aplicado cuando se encuentre en conflicto con alguna disposicin legal que las partes no puedan derogar. Este aspecto novedoso en las disposiciones corporativas es interesante en cuanto, proveniente del Reglamento facultativo
de la UNCITRAL, est indicando el alcance
de las Reglas de la CIAC y como lmite encuentra las disposiciones llamadas de orden
pblico nacional.
7.-Al avanzar en el anlisis de las reglas
internacionales se advierte que la mayor
parte de las notas que caracterizan este arbitraje privado, se encuentran plasmadas
el Centro se compone, segn el artculo 3. de un
Consejo de Administracin y un Secretario, que tiene la lista de los conciliadores y los arbitros. El Consejo de Administracin se encuentra regulado en la
Seccin dos, a partir del artculo 4". Por su parte, el
artculo 25 reitera la competencia del Centro y defi-

ne lo que es un nacional y otro Estado contratante,

sea persona fsica, persona moral, colectividad pblica o un organismo dependiente de un Estado contratante.

en el tercero de los sectores que componen

la institucin a estudio, y que corresponde
al procedimiento.
Aunque originalmente, en esta parte se
atendera al desarrollo de las tramitaciones
y, en su caso, a la actividad jurisdiccional,
tanto las Convenciones como los reglamentos institucionales, se preocupan del anlisis de ciertos datos que corresponden en
realidad al valor del arbitraje privado. Por
ello se observa que en la Convencin de
Nueva York, quizs por primera vez, se ampla el cometido de la jurisdiccin, cuando
se determina que los tribunales de los Estados contratantes, a los que se someta el litigio cuyo arbitraje se hubiera acordado previamente, remitirn a las partes, a instancia de cualquiera de ellas, al conocimiento
del arbitro, a menos que se confirme que el
acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable. (24)
Ms adelante, la propia convencin alude al dato de mayor relevancia, no slo prctica sino terica, que es la bilateralidad de
la audiencia. En efecto, al sealar la posibilidad de la delegacin del reconocimiento y
la ejecucin del laudo, precisa la invocacin
de la falta de notificacin de la designacin
del arbitro o de la iniciacin del procedimiento, y a la circunstancia de que dentro
del mismo la parte no haya podido hacer
valer sus defensas. (25)
La Convencin recoge un postulado procesal de siempre, una directriz que formulada desde el derecho romano, est presente en el procedimiento medieval y se eleva a
la categora de formula indispensable en las
definiciones constitucionales que abarcan
por igual, lo mismo el Procedimiento Aragons que la Carta Magna Inglesa. Esta premisa forzosa del debido proceso se conjunta
con la necesidad de constituir el tribunal y
seguir el procedimiento en los trminos
acordados por las partes, o en su defecto con
apego a la ley del pas donde se sustancie el
trmite. (26)
Se desprende de esta normacin primaria, la conclusin de que el arbitraje es, ante
todo, el procedimiento querido por los interesados, quienes al redactar su acuerdo es(24).- Artculo II, prrafo 3.
(25) -Artculo V, prrafo i, inciso b).
(26) - Artculo V, prrafo 1, inciso d),

tn legislando sobre su propio proceso. La

Convencin les auxilia al establecer como
normatividad supletoria la ley del lugar,
pero indudablemente coloca en un punto de
primaca la voluntad de los compromitentes. Con sujecin a esta pauta, la Convencin Europea deja implicada la importancia
de la voluntad privada, al indicar que se
aplica a los procedimientos y laudos basados en los acuerdos de las partes, agregando en su artculo III que el arbitraje acordado en la misma puede ser conferido a extranjeros. (27)
Las previsiones sobre los arbitros parecen integrar el centro nervioso en las Convenciones y en los reglamentos institucionales. La Convencin europea considera
como aspecto importante de la organizacin
del arbitraje la libre designacin de los arbitros o el establecimiento de los medios
para hacerla en caso de desacuerdo (28),
entre los que estn considerados los acuerdos para someter a una organizacin permanente como las Cmaras de Comercio
nacionales la solicitud de elegir al arbitro.
(29)
Se observa, entonces, que caben diversas
hiptesis resueltas por las reglas vigentes.
Al caso de las Cmaras nacionales de comercio que menciona la Convencin europea, se agregan las Cortes especializadas de
arbitraje que indica la Convencin de Mosc (30). A su lado aparecen normas que aluden, no a los arbitros mismos, sino a los rganos administrativos que los vigilan, como
el Consejo Administrativo del Centro Internacional que establece la Convencin de
Washington (31), ya que el nombramiento
se hace formando listas con las personas
designadas por los Estados. (32).
(27) -Artculo I, prrafo 1, inciso b), tambin esta
Convencin alude al lugar del arbitraje.
(28) -Artculo IV, prrafo 1, incisos a) y b),

(29) -Artculo IV, prrafo 2 de la Convencin europea.

(30) - Artculo II, prrafo 2
(31) - Artculo 5". que habla de su presidente, y
6" que enumera las atribuciones reglamentarias del
Consejo entre otras administrativas, de las reglamentarias sobresale la de los procedimientos de conciliacin y arbitraje.
(32).-Artculos 12 a 14, que ataen a la lista de
personas calificadas, su nmero, los arbitros del
presidente y las calidades que deben llenar, y muy
particularmente el que represente el inters de los

Y los reglamentos privados tambin disponen sobre el particular, ya sea previendo

la integracin de comisiones como en el caso
de la Cmara de Comercio Internacional
(33), que tambin habla de una Corte de Arbitraje encargada, no de tramitar directamente los procedimientos, sino de nombrar
a los arbitros considerando su nacionalidad

y aun su residencia (34), as como de formar las reglas de arbitraje. (35)

Por su parte, la Convencin de Panam,

que viene a ser hoy en da la fuente formal
aunque no material del arbitraje de la
CLAC, ya precisa como frmula prioritaria
de nombramiento de los arbitros la convenida por las partes, y la consiguiente delegacin para que un tercero, persona fsica o
natural lo haga, sean nacionales o extranjeros (36).
Es por ello que la misma CIAC, al recomendar la inclusin de la clusula compromisoria en los contratos de comercio internacional, sugiere que se indique en ella el
nmero de arbitros, junto con el sealamiento del lugar del arbitraje y el idioma o
idiomas oficiales que se usarn en el procedimiento. Para esta Comisin, si no se ha
convenido sobre el nmero de arbitros, se

designaran tres (37); pero el arbitro monocrtico es siempre factible y a proposicin

de las partes se elegir a determinada persistemas jurdicos del mundo y los principales sectores de la actividad econmica.
(33) - Artculo 1, segundo prrafo en que se habla de la Comisin Administrativa de Conciliacin,
cuyos miembros son designados por los Comits nacionales de entre sus residentes en Pars.

(34) - Artculo 2 de su Reglamento de arbitraje,

en que prev de uno a tres arbitros y, aunque indica
que ser preferentemente la designacin de las partes lo que prevalezca, la verdad es que ante su desacuerdo, y aun desconocimiento de las posibilidades
y de las personas, es la Corte la encargada de las

designaciones, lo mismo del arbitro monocrtico que

del colegio o de los arbitros presidente y tercero, y

las facultades de la Corte llegan hasta la decisin

de las recusaciones, a la realizacin de las sustituciones y dimisiones.
(35).- Las cuales en la actualidad son muy rudimentarias y llenas de lagunas, como puede verse en
los artculos 2 a 15 que luego se comentarn.
(36).-Artculo 2.
(37).-Artculo 5.
(38) - Al efecto, se seguir un procedimiento denominado de la designacin de las listas, que son
nminas formadas por la CIAC y que en el futuro

estarn incluidas en las constancias del Centro In-

sona por los interesados o en su abstencin

por la misma CIAC (38), la que siempre tomar las medidas necesarias para garantizar el nombramiento de un arbitro independiente e imparcial, inclusive de nacionali-

dad distinta a la de las partes.

Los arbitros pueden tener impedimentos
desconocidos por las partes al momento de

su designacin, aunque tambin es posible

que los hayan revelado o las partes estn al
cabo de su existencia. Las reglas sobre la
materia no se encuentran en las Convenciones internacionales sino en los Reglamentos privados como el de la Cmara de Comercio Internacional (39), o en el de la
CIAC que terminantemente manda que
sean los arbitros los que revelen sus impedimentos a las personas que los designen,
sean las partes o las Secciones nacionales o

la misma Junta Directiva. (40)

Aspecto de la mayor importancia para los
interesados es la determinacin del lugar
del arbitraje, lo que trasciende hasta el plano del derecho internacional privado o conflicto de leyes. Es en la Convencin europea
que se habla, ante todo, del significado del
asiento que es el lugar de la situacin del
establecimiento que haya celebrado el
acuerdo del arbitraje.(41)
La sede del arbitraje est indicada por la
misma Convencin de Mosc (42); pero en
teramericano de Arbitraje, creado inicialmente en

el Seminario a celebrarse en Mxico en mayo de

1979, cfr. los artculos 6 a 8.
(39).-Artculo 2. penltimo prrafo en el que toca
a la Corte de Arbitraje decidir, sin ulterior recurso
sobre la recusacin
(40) - Arts. 9 a 13 que regulan, no slo la recusacin, sino tambin la posibilidad de las causas supervenientes para hacerla, el plazo para recusar, la

notificacin de la recusacin motivada, la factible

adhesin a la recusacin y a las razones de una renuncia, la sustitucin de los arbitros, las facultades
de la CIAC ante el rechazo de los impedimentos, y
hasta el caso de muerte o incumplimiento de las funciones.
(41).-Artculo I, prrafo 2, inciso c), por ello, ms
adelante, al aludir a la organizacin del arbitraje,
indica que est en la libertad de las partes el determinar el lugar del arbitraje en el procedimiento ad
hoc, ya que en el institucional, habrn de someterse a las normas del organismo respectivo, (Cfr. Art.
IV. prrafo I. incisos a > y b) subinciso i i ) .
(42l - Art. II, prrafo 1. que indica que las controversias sern objeto del proceso arbitral ante la
Cmara del pas demandado, o previo convenio de
las partes, en un tercer pas si es parte de la Con-

realidad su mencin directa ha de encontrarse en las reglas privadas, ya que las oficiales del Centro Internacional, por su adscripcin al Banco Mundial sealan como

verdadero cajn de sastre, en el que hay disposiciones sobre costos y costas, cuestiones

obvio el domicilio de ste en Washington.

tiempo de las instancias; en fin, aqu se

vuelca todo lo que pueda ocurrir en la conciliacin y en el arbitraje, incluyendo preclusiones, repeticiones, transacciones y dems eventualidades. Ante todo, Convenciones y Reglamentos dan preferencia a la voluntad de las partes, y de ah que se haya
dicho que tanto el procedimiento como la
constitucin del tribunal se han de regir por
la autnoma convencin de los interesados,

Por ende, es una cuestin, entre muchas

otras no necesariamente conexas, que las
reglas de la Cmara trata en el sentido de
que la Corte fije la sede, a menos que las
partes hayan previsto algo a este respecto.
(43)
Parece ms clara la norma del Reglamento de la CIAC, al establecer que a falta de
acuerdo entre las partes sobre el lugar en

que haya de celebrarse el arbitraje, dicho

lugar ser determinado por el tribunal, habida cuenta de las circunstancias del arbitraje. (44)
No es de poca monta la disposicin sobre
la sede o lugar del arbitraje, y aun podra
decirse que constituye uno de los problemas
torales del derecho internacional privado o
del conflicto de leyes, por lo que una estipulacin anticipada, como lo indican los preceptos relativos de la CIAC, es la solucin
aconsejable y la ms eficaz internacionalmente.
8.- Al parecer, en esta seccin destinada
al procedimiento, se encuentran o se han
ubicado las reglas ms dismbolas, tanto
por la materia de que tratan, cuanto por las
soluciones que adoptan. La seccin es un
vencin.

(43).- Art. 12. que nada ofrece como orientacin

para la Corte ni para los interesados.
(44).- E\ artculo 16, agrega en su prrafo 2, que
el tribunal podr determinar el sitio dentro del pas
convenido por las partes, y tambin podr or testigos y celebrar reuniones de consultas, as como sesionar en cualquier lugar que estime apropiado para
inspeccionar mercancas y otros bienes o documentos, notificando con antelacin a las partes, para
permitirles asistir a esos reconocimientos, al tenor
del prrafo 3, y por ltimo, el prrafo 4 establece

que el laudo se dictar en el lugar del arbitraje

(45).- Cfr. el folleto publicado por las Naciones
Unidas, Consejos Econmico y Social, E/C. e/373/
Rev. 1, de 7 de enero de 1954. incluido en el libro El
Arbitraje Comercial. Humberto Briseo Sierra,
Mxico,' 1979. pp. 128 y ss.
(46) - Cfr op. cit . p. 131, y artculo V, prrafo 1,
inciso d ) de la Convencin de Nueva York.
(47).- Que en realidad regula lo relativo al presupuesto y a las condiciones de empleo del Secretario
General y de los Secretario Generales adjuntos, en
el artculo 60. prrafo 1, incisos e) y f) que hablan

de las facultades del Consejo Administrativo.

previas y prejudiciales, incidentes y regularidad procesal, comunicaciones y forma o

y supletoriamente por la ley del pas en

cuyo territorio tenga lugar el arbitraje (45),
lo que explicara la ubicacin contractual o
legal del arbitraje, que como condicin se ha
impuesto en las Convenciones internacionales. (46)
a) Desde luego, del aspecto econmico hablan, no las Convenciones, sino los Reglamentos orgnicos, que a partir del relativo
al Centro de Washington ( 4 7 ) previsto de
una manera general como presupuesto de
egresos, se tienen las reglas de la Cmara
de Comercio Internacional que comienzan
por la provisin de fondos cuyo importe fija
la Corte, y llegan a la condena de honorarios y gastos administrativos, de acuerdo
con un arancel anexo al Reglamento. (48)
El artculo 38 del Reglamento de la
(48).- Desde el artculo 2, se incluye entre los requisitos de la demanda, la exhibicin de medios de
confirmacin y de los documentos tiles, as como la
cantidad prevista en el arancel a ttulo de provisin
de fondos para los gastos de la Secretara General
en el Procedimiento de conciliacin. Despus, en el
artculo 9 se reitera la medida en lo tocante al arbitraje, de manera que si independientemente de la
demanda principal, se formulan una o varias demandas reconvencionales, la Corte puede fijar provisiones distintas para la principal y las reconvencionales. Tales provisiones son normalmente abonadas por partes iguales por el o los demandantes y el
o los demandados. Sin embargo, el pago puede ser
efectuado en totalidad por cada una de ellas si la
otra no hiciere frente al mismo. La Secretaria puede subordinar la entrega del expediente al arbitro,
al pago a la Cmara por las partes o por una de
ellas, de todo o fraccin de los fondos. El acta de
misin, dice textualmente el ltimo prrafo, no surtir efectos y los arbitros no conocern nada ms
que de las demandas para las cuales la provisin
haya sido abonada. Y otro tanto es aplicable a los
peritajes, al tenor de los dispuesto en el Apndice II
que contiene el arancel de gastos de conciliacin y

CIAC, destinado especficamente a las costas que fija en su laudo el tribunal, seala
que comprenden: los honorarios del mismo,

que se indicarn por separado para cada

arbitro; los gastos de viaje y dems expensas realizadas por los arbitros; el costo del
asesoramiento pericial o de cualquiera otra
asistencia requerida por el tribunal; los gastos de viaje y otras expensas realizadas por
los testigos en la medida en que sean aprobados por el tribunal; el costo de representacin y de asistencia de letrados de la parte vencedora si se hubiera reclamado durante el procedimiento y en la medida en
que el tribunal decida que es razonable; y
finalmente los honorarios y gastos por servicios de la CIAC.
Un reglamento que, no debe olvidarse, es
la adaptacin del que la Asamblea General
de las Naciones Unidas aprob a propuesta
de la UNCITRAL y que, por ende, puede calificarse como normatividad uniforme y
mundial, aunque no sea una Convencin
sino Reglamento facultativo, regula as el
grave aspecto de las costas con un nfasis
notorio en su posibilidad de formar parte
del laudo condenatorio. Naturalmente, estas reglas no podan entrar en los detalles
de un criterio doctrinario, as sea el ms

avanzado y por ende faltan estipulaciones

para los extremos de sentencias constitutivas o mero declarativas, incluyendo las absolutorias, no se determina el peso especfico de la buena fe, ni el del arbitraje necesario; pero el artculo 39 implanta una regla
laudable, al sealar que los honorarios del
tribunal sern de un monto razonable, teniendo en cuenta el monto en disputa, la
complejidad del tema, el tiempo dedicado
por los arbitros y cualesquiera otras circunstancias pertinentes del caso. Adems,
las partes pueden solicitar de la CIAC en
de arbitraje, y en el que se parte de la suma de cincuenta dlares para la inscripcin de una demanda,

se pasa para los gastos de conciliacin, se entra en

los del arbitraje y se concluye con el clculo de la

tasa administrativa y de los honorarios de los arbitros que, si son varios originarn que la cantidad de
sus honorarios sea hasta del triple segn criterio
discrecional de la Corte.
(49).- El artculo 41 agrega que en el curso de las
actuaciones, el tribunal podr requerir depsitos
adicionales. Si una de las partes lo solicita, el tribunal fijar el importe despus de consultar con la

cualquier momento, la determinacin de las

bases sobre las que se establezcan las cuotas, por ser una prctica acostumbrada en
los casos internacionales en que designa
arbitros, y es entonces que se acudir el
arancel en la medida en que las circunstan-

cias lo indiquen como apropiado. Estas tarifas indicarn las cuotas administrativas, los
cargos por otros servicios y los reembolsos,
y slo las primeras sern pagadas por anticipado. Adems, cabe junto a la condena del
vencido, segn el artculo 40, el prorrateo
razonable, lo que abarca por igual honorarios del tribunal, el costo de la representacin y de la asistencia de letrados y, de manera particular, la determinacin en caso de
sobreseimiento y de homologacin del convenio celebrado durante los procedimientos
de conciliacin o de arbitraje. Sobre todo, el
tribunal no puede cobrar honorarios adicionales por la interpretacin, rectificacin o
complementacin de su laudo, aunque s es
factible que una vez constituido requiera a
las partes para que depositen un anticipo,
sobre todo para gastos de viaje, asesoramientos periciales y cualquiera otra asistencia necesaria. (49)
b) Hay un manifiesto inters en las Convenciones y en los Reglamentos por la conciliacin. Ya en la Convencin europea se
deja implicada la posibilidad cuando al definir el trmino arbitraje explica que se entender, no solo el arreglo por arbitros designados para cada caso o arbitraje ad
hoc, sino por instituciones permanentes,
pues as se remite a las reglas de estas ultimas en donde la conciliacin toma lugar
destacado. (50)
Son las ltimas las que miran directamente al procedimiento de avenencia, y as,
en la Convencin de Washington se destinan dos secciones del captulo III para reCIAC, que podr poner las objeciones que estime

apropiadas. Si transcurridos treinta das desde la

comunicacin del requerimiento, los depsitos no se
han abonado, el tribunal informar a las partes, a
fin de que cada una haga el pago y si esto no se
efecta, podr ordenar la suspensin o conclusin
del procedimiento; pero una vez dictado el laudo, el
tribunal entregar a las partes un estado de cuentas de los depsitos recibidos y les reembolsar el

saldo no utilizado.
(50).- Cfr. artculo I, prrafo 2, inciso b),

guiar la demanda do conciliacin y la constitucin de la Comisin de Conciliacin (51).

Es pertinente agregar que la solicitud deber ir acompaada con el pago de los gastos
administrativos, que ascienden a cien dla-

ra desavenencia de orden comercial, que

tenga un carcter internacional, puede ser
objeto de una tentativa de arreglo amigable, mediante la intervencin de la Comisin Administrativa de Conciliacin. Lo interesante del caso es que, despus de examinar el expediente, estudiar la cuestin, y
si es posible or a las partes, el Comit propondr una frmula de conciliacin. Si falla
la tentativa de arreglo, las partes pueden
acudir al arbitraje o dirigirse a los tribunales competentes si no estn vinculadas por
una clusula compromisoria. Sobre todo,
nada de lo dicho o escrito obligar a los interesados ni afectar sus derechos para el
arbitraje o ante los tribunales, afirmacin
discutible, porque no depender de la Cmara sino de aqullos el que se tomen en

cuenta confesiones y declaraciones. (53)

Contrasta notablemente el Reglamento
de la CIAC, pues comienza por estimar que
si en determinadas condiciones, las partes
prefieren recurrir a la conciliacin, lo podrn lograr con los buenos oficios de la Comisin o de sus Secciones Nacionales. La
conciliacin no es para ella, ni un procedimiento formal que requiera un tribunal o
comit especiales, ni en su prctica como
tampoco en la de la Cmara, se suelen presentar casos de esta ndole con frecuencia
Pero si de conciliacin se trata, entonces lo
pertinente no es la mediacin sino los buenos oficios para que las partes se arreglen.
De cualquiera manera, lo anterior no excluye el que los arbitros realicen una amigable composicin (54) que es algo diferente
a la conciliacin, como tampoco impide que
si antes de que se dicte el laudo, las partes
convienen una transaccin que resuelva el
litigio, el tribunal dice resolucin dando por
concluido el procedimiento, y si las partes
lo piden y el arbitro lo acepta, se registrar
en forma de laudo y en los trminos convenidos por las partes, laudo que no tendr
que ser necesariamente motivado. (55)
c) Un procedimiento arbitral supone la

(51).- La demanda, segn el artculo 28, debe dirigirse al Secretario General que la registrar a
menos que por la informacin contenida en ella sobrepase las atribuciones del Centro. El Secretario
notificar desde luego el registro o el rechazo, en la
inteligencia de que debe contener la identidad de
las partes, su consentimiento para la conciliacin y
la informacin relativa al objeto de la diferencia.
Inmediatamente despus, dice el artculo 29, se
debe constituir la Comisin, compuesta por un conciliador nico o de un nmero impar nombrados conforme al acuerdo de las partes, y a falta del mismo,
la Comisin constar de tres conciliadores, debiendo cada parte nombrar uno y el Presidente de la
Comisin o arbitro tercero, ambas de comn acuerdo. Si la Comisin no ha sido constituida dentro de
los noventa das o en el plazo acordado por las partes, el Presidente, a peticin de ellas, nombrar el o
los conciliadores no designados. Estos pueden ser
nombrados fuera de la lista, salvo que el Presidente
los designe al tenor de los artculos 29 y 30, pero en
todo caso, segn el 31, deben poseer las cualidades
previstas en el artculo 14.
(52),- En la actualidad, nuevos reglamentos se
han expedido desde 1978, para auxiliar en el conocimiento de conciliadores, arbitrajes y fijacin de
hechos fact finding, desde 1978.
(53).- Los artculos de la llamada conciliacin facultativa siguen en lo general el esquema de las reglas para el arbitraje, incluyendo la demanda diri-

gida a la Secretaria General de la Cmara por conducto de un comit nacional o directamente, segn
el artculo 2, la cual contendr exposicin del punto
de vista del solicitante, los medios de confirmacin
de la diferencia y documentos tiles, as como la
cantidad y dems requisitos, el Secretario pondr
en conocimiento a la otra parte por correspondencia
directa o a travs de un Comit nacional, y se le
pedir su punto de vista si acepta la conciliacin,
ms los envos de documentos y dinero para la provisin de fondos. El comit estudiar el expediente,
recoger la informacin necesaria, se relacionar
con las partes, directamente o a travs de los comits nacionales y, de ser posible les dar audiencia.
Las partes podrn comparecer personalmente o por
medio de representantes acreditados y hacerse
acompaar de asesores. El Comit propondr la frmula de conciliacin y si la avenencia tiene lugar,
levantar el acta que firmarn las partes, si no han
comparecido, se invitar a los comits nacionales
para que auxilien a la solucin influyendo cerca de
las partes. As pues, ms que de una conciliacin,
en que el tercero imparcial adopta la frmula sugerida por las partes, se trata de una mediacin en la
que la actividad principal est a cargo del tercero.
(54).- Artculo 33, prrafo 2.
(55).- Artculo 34, prrafo 1, que textualmente
menciona la transaccin y no los convenios innominados que pudieren formarse tambin para dar por
terminada la contienda, tal vez ello obedezca a que

res. (52)

El Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional, especficamente destinado a la conciliacin abarca cinco artculos,
que comienzan por establecer que cualquie-

existencia del acuerdo, pero en el plano del

arbitraje privado internacional muchas de
las notas que se ubicaran en ese acuerdo,
van en las reglas atinentes a aquel procedimiento que, si no est formado por las partes en el momento oportuno, ser objeto de
reglamentacin institucional, la que tiene,
entre otras ventajas, la de prever problemas
tales como los de inconstitucionalidad o de
orden pblico, comenzando por las condiciones de regularidad procesal, de las cuales
resalta la bilateralidad de la instancia que
prev el artculo V, prrafo 1, inciso b) de la
Convencin de Nueva York. (56)
Inicialmente, las partes pueden enfrentarse a la dificultad de no tener un centro
especial al que acudir, sea porque no previeron alguno en particular, o porque definitivamente ignoraron la posibilidad. Al

respecto, la Convencin europea dispone

que el demandante podr solicitar la determinacin del organismo por conducto de la
Cmara de Comercio del lugar del arbitraje
o al Presidente de la Cmara del lugar de la
residencia o domicilio habituales del demandado o de su asiento al tiempo de pedirse el arbitraje. Si el lugar no ha sido convenido, el actor, a su opcin, podr requerir
la actividad necesaria de la Cmara del pas
donde el demandado tenga su domicilio o

residencia habituales o su asiento, al tiempo de la peticin del arbitraje, o al Comit

Especial que menciona el Anexo de la Convencin (57). Y en el mismo orden de ideas,
si el acuerdo arbitral no especfica el tipo de
procedimiento, las partes podrn recurrir a
las mismas entidades para resolver la cuestin, estando facultados el Presidente de la
Cmara o el Comit Especial, para enviar a
las partes a una institucin permanente o
requerirlas para que nombren arbitros dentro del plazo cierto. (58)
Y as como la determinacin del tribunal
puede hacerse en un procedimiento extraa transaccin queda al juicio del arbitro, lo que no
parecera adecuado con otros arreglos.
(56).- Terminantemente prohibe el reconocimiento y la ejecucin del laudo, si la parte contra la que

se invoca no ha sido debidamente notificada de la

designacin del arbitro o del procedimiento de arbitraje, o no ha podido, por cualquiera otra razn, hacer valer sus medios de defensa.

(57).- Artculo IV, prrafo 3 y 5.

(58).- Articulo IV, prrafo 6.

judicial, tambin cabe que los arbitros examinen sus facultades y el valor del acuerdo.
La Convencin europea ordena que la parte
que intente presentar demanda contra la
jurisdiccin arbitral, basada en el hecho de
que el acuerdo de arbitraje sea inexistente,
nulo, invlido o caduco, la formular durante el procedimiento arbitral, a ms tardar
al depositar su reclamacin o defensas (59).
Y por contrapartida si ante un Juzgado pblico se presenta el caso, el demandado har
valer la excepcin de acuerdo arbitral bajo
pena de preclusin. antes o al momento de
ofrecer sus defensas, segn que la ley del
tribunal oficial considere la excepcin como
una cuestin de procedimiento o de fondo.
(60)

Aunque singular por la materia de la

Convencin de Washington, de todas maneras se prev que el consentimiento de las
partes es considerada como renuncia explcita al ejercicio de cualquier otro recurso, y
como condicin para su consentimiento, un
Estado contratante puede exigir que los recursos administrativos o judiciales se hayan
agotado (61). Resulta, pues, congruente el
que la Comisin sea juez de su propia jurisdiccin y que las objeciones de las partes
sobre el particular se examinen por ella
misma como cuestin previa o conjuntamente con los problemas de fondo. (62)
Similar es la disposicin del Reglamento
de la Cmara de Comercio Internacional, al
indicar que salvo estipulacin en contrario,
la posible nulidad o inexistencia de un con
trato, no implica falta de jurisdiccin del arbitro si ste admite la validez del acuerdo
arbitral y sigue facultado, incluso en caso
de inexistencia o nulidad del contrato. (63)

No poda faltar la indicacin comentada en

el Reglamento de la CIAC (64), de manera
(59).- Artculo V, prrafo 1.
(60).-Artculo VI. prrafo 1.
(61) -Artculo 26.
(62).-Artculo 32
(63).-Artculo 8, que tambin establece que cuando una parte alegue una o varias excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo arbitral, la Corte, previa constatacin de la existencia
del acuerdo, puede decidir, sin prejuzgar la admisibilidad ni ei fundamento de las excepciones, que el

arbitraje tenga lugar, y en tal caso corresponder al

arbitro proveer sobre su jurisdiccin.
(64).- Artculo 21 que indica que el tribunal est

que se determina que la excepcin procesal

deber ser opuesta a ms tardar en la contestacin, o con respecto a una reconvencin
en la rplica, por lo que en general, el tribunal deber decidir como cuestin previa tales objeciones, pero puede seguir adelante y
decidir en el laudo final. (65)
d ) Pero a todo esto, cmo se inicia un arbitraje mercantil internacional? Si existe
contrato con clusula compromisoria y no
se designa una organizacin permanente, se
ha visto que las Convenciones llenan la laguna autorizando a las Cmaras o Comits
Especiales para recibir las promociones y
proceder en consecuencia; obviamente, si
existe el previo sealamiento de la Cmara
de Comercio Internacional o de la CLAC, la
situacin es ms sencilla, pero aun en tal
hiptesis es menester el conocimiento de las
personas, los lugares, la forma y el medio
de comunicarse con ellas.
Desde luego, ya en la Convencin europea se advierte que se aplica a los arbitrajes institucionales lo mismo que a los ad
hoc (66) y en el ltimo caso, los Presidentes de Cmaras o los Comits Especiales,
podrn establecer directamente o por referencia a las reglas y estatutos de una organizacin arbitral permanente, las que deban seguirse en el procedimiento (67), lo
que implica facultar o identificar a tales
personas como las indicadas para recibir las
promociones. Por su parte, la Convencin de
Washington prev que toda cuestin no regulada por el Reglamento, ser decidida por
la Comisin. (68)
Pero de una manera clara y precisa, es
en los reglamentos institucionales en donde
se indican con todo cuidado los pasos iniciales, aunque despus se descuiden las sustanciaciones procesales propiamente dichas. As, el Reglamento de la Cmara de
facultado para decidir acerca de las objeciones de
que carece de jurisdiccin, incluso las objeciones respecto de la existencia o validez de la clusula compromisoria o del acuerdo de arbitraje separado

(65).- Artculo 21, prrafo 2 a 4.

(66).- Artculo I. prrafo 1, inciso b).

( 6 7 ) - Artculo IV, prrafo 4, inciso d ) .

(68).- Artculo 33 que tambin dispone sobre las
reglas aplicables que sern las vigentes a la fecha
en que las partes consintieron la conciliacin, y hasta e! que ellas adopten otro reglamento que no sea
el de la Comisin.

Comercio Internacional, indica que la parte

que desee recurrir a su arbitraje, dirigir
su demanda a la Secretara de la Corte, por
medio de su Comit nacional o directamente (69). En cambio, el de la CIAC comienza
por establecer que cuando en un contrato,
las partes hayan convenido por escrito que
sus litigios se sometan a dicho arbitraje, se
resolvern de conformidad con el Reglamento (70); y ms adelante (71), agrega que
la parte que inicialmente recurra al arbitraje, deber notificarlo a la otra, y se considerar que el procedimiento se inicia en la fecha en que la notificacin es recibida por el
demandado. (72)
e) Fuera de las disposiciones excepcionales como la de la Convencin de Washington que habla de la buena fe en el comportamiento de los interesados (73), o la que
ordena clausurar el procedimiento conciliatorio si una de las partes se niega a comparecer o a participar en el mismo ( 7 4 ) , el
grueso de las disposiciones procedimentales
se destina al desarrollo mismo, al rito, tramitacin o sustanciacin, y es en este grupo
normativo que se debe confirmar si est
presente el proceso o un mero procedimiento informal, impensado y arbitrario por quedar en manos de los arbitros en una discrecionalidad perjudicial para la seguridad jurdica.
Es verdad que del arbitraje se proclama
una superioridad frente al juicio pblico y
oficial, precisamente por su sencillez y maleabilidad, pero tal cualidad se puede convertir en defecto cuando las lagunas normativas producen un procedimiento caprichoso, negativo de la idea fundamental y la estructuracin bsica del proceso que es una
serie de instancias proyectivas, matemti(69).-Artculo 3, primer prrafo.
(70).-Artculo 1. prrafo 1.
(71).-Artculo 3, prrafo 1.

(72).- Prrafo 2.
(73).- Artculo 34, prrafo 1 que al referirse a las
facultades de la Comisin para sugerir trminos de
arreglo de la diferencia, agrega que las partes de-

ben colaborar de buena fe a fin de permitir a la Comisin cumplir sus funciones y tener muy en cuenta sus recomendaciones.
(74) - Artculo 34, prrafo 2, que termina indicando que la Comisin cerrar e! procedimiento y
no el proceso conciliatorio como le llama indebidamente, y levantar acta haciendo constar que una
de las partes falt o se neg a comparecer.

camente graduada, para permitir la oportuna y constante defensa de los intereses en

litigio, circunstancias que apenas se vislumbran implicadas en el artculo 1 de la Con-

referencia literal, el reenvo preciso llevan

a concluir que la Convencin dio un lugar
preferente, de nivel valorativo mximo al
acuerdo sobre las reglas del proceso y por

vencin de Ginebra (75). Mas claridad tiene

ello, ante la imprevisin de las partes, eligi un cuerpo normativo singular, inconfundible y largamente experimentado en la
prctica. Y es que estas reglas miran, ade-

el artculo V de la Convencin de Nueva

York al desechar el reconocimiento de laudos dictados en procedimientos en que la

parte no ha podido, por cualquiera razn,
hacer valer sus medios de defensa.(76)
La formalidad procesal, que no es rigidez
protocolar, impide por igual el exceso de solemnidades que conducen a decadencias de
derechos injustificadamente, o al defecto de
incerteza por la carencia de previsiones claras y precisas que establezcan qu, cundo
y cmo se debe actuar.
Para estar en condiciones de emitir cualquier juicio sobre determinadas reglas procesales, es menester recordar que si los grados se constituyen con la instancia bilateral
de las partes y el jurisdecir del tercero imparcial, por inalterable e indiscutible razn
lgica, el proceso tiene tres fases que pueden reducirse a dos cuando las cuestiones
son de derecho y no se debaten los hechos.
Esas fases son:
1) La de fijacin de la litis o del debate y
que se integra con la demanda y la contestacin, actos a los que cabe agregar una rplica y una duplica o una reconcencin y su
consiguiente contestacin.
2) Aquella segunda fase en que se ofrecen todos los medios legales para confirmar
lo afirmado en el debate; y
3) La fase conclusiva en que se presentan alegatos. Sin esta triloga lgica, el proceso se convierte en mero procedimiento
que puede ser inquisitivo, de querella y aun
de peticin.
Este es, quizs, el mrito sobresaliente
de la Convencin de Panam, al indicar en
su artculo 3, que a falta de acuerdo expreso entre las partes, el arbitraje se llevar a
cabo conforme a las reglas de la Comisin
Interamericana de Arbitraje Comercial. La

ms, a aspectos procedimentales^importantes como son los requisitos, los supuestos y

los presupuestos de validez procesal, tales
como el lugar, tiempo y forma de los actos.
No cabra pensar en que las Convenciones internacionales regularan estas condiciones procedimentales, y ya se ha visto
que, todo lo ms, se limitan a invocar el
principio de bilateralidad de la instancia;

pero sera apenas normal, que se buscaren

dichas condiciones en los Reglamentos institucionales. Ahora bien, el del Centro de
Washington poco tiene sobre el lugar, reducido a decir que su sede es la del Banco Internacional para la Reconstruccin y el Desarrollo (77), y nada sobre el tiempo y la forma.
f) En cuanto a la Cmara de Comercio
Internacional, hay que partir de esa inexplicable disposicin del artculo 11, en que
se establece que las reglas del procedimiento son las que resultan del Reglamento, y
en caso de silencio que es muy frecuente,
las que las partes o en su defecto, el arbitro,
determine, refirindose o no a una ley procesal interna. Por ms esfuerzos que se hagan, el precepto es ininteligible y forzosamente causa de confusiones, errores y violaciones a los principios formativos del proceso.
Lo ms importante es que el precepto
puede ser empleado para derogar otros que
intentan dar un perfil procesal a la tramitacin, si bien se quedan en el mero propsito, como al regular la primera fase que es
la de fijacin del debate y que resulta confusa, anacrnicamente dividida y condicionada, y complejamente repetitiva con la figura del acta de misin.

(75) - Artculo lo. segundo prrafo en el que se

indica que para obtener el reconocimiento y ejecucin del laudo, ser necesario que haya sido pronunciado por el tribunal previsto en el acuerdo o constituido por las partes y conforme a las reglas del de-

recho aplicables al procedimiento de arbitraje.

(76).-Artculo V, prrafo 1, inciso B).

(77).- Artculo 2 y 6" prrafo 1, inciso d) en que

se indica que aprobados todos los arreglos con el
Banco, el Consejo utilizar sus locales y servicios

administrativos .

En efecto, a partir del artculo 3, que indica el contenido de la demanda. (78).

Ms adelante se establece el traslado,
pero no por conducto del arbitro sino de la
Secretaria General que no tiene facultades
jurisdicentes, por lo que el plazo de treinta
das para la contestacin, a partir de la notificacin, que menciona el artculo 4, opera
fuera del proceso, esto es, sin el director por

antonomasia del proceso que es el arbitro.

Las consecuencias de esto se advierten tan
pronto se observa que, si bien el precepto

autoriza al demandado a solicitar un nuevo

plazo para exponer sus defensas y presentar nuevos documentos, como el Secretario

no tiene jurisdiccin, o nada resuelve y si lo

hace es intrascendente la funcin de la llamada acta de misin de que habla el artculo 13 y que se prepara en base a documentos o en presencia de las partes parte de sus
ltimas alegaciones.
Por si no fuera suficiente motivo de incerteza la figura del acta de misin que viene a ser la fijacin de la litis en la terminologa de los cdigos procesales del siglo XIX,
cabe que la Secretaria someta el asunto a la
Corte para que determine el nmero de arbitros y su eleccin, aparte de las cuestiones econmicas ya comentadas.
Queda indicado que es factible la reconvencin del demandado segn el artculo 5,
lo que originar una contestacin del actor
en nota de rplica; pero adems, cabe que

las partes presenten o se les exijan memorias y notas reiteradamente, lo que hace
pensar en un proceso con litis abierta, no
por las cuestiones de fondo, sino por la interminable repeticin de promociones para
fijar el debate.
Es en esta fase que se presenta siempre

(78).- Sus cuatro incisos no coinciden con las cuatro menciones clsicas: personae, calidades con
que pretenden o litigan, causa petendi y petitum, pues en su lugar exigen: nombre, apellidos,
condicin y direccin de las partes que es el primer
dato; exposicin de las pretensiones del demandante que es el petitum, convenios existentes y de
manera especial, el contrato de arbitraje y los documentos o informes que establezcan claramente las
circunstancias del asunto; y cualesquiera indicaciones tiles referentes al nmero de arbitros y su eleccin; no se indica si la demanda ha de ser sustanciada o individualizada y, consiguientemente, no se
regula la causa petendi con la debida precisin.

la posibilidad de la contumacia. Brevemente comentado el tema, cabe recordar que superada la situacin primitiva del derecho
romano que no conceba el proceso en ausencia de una de las partes, ya se ha pasado
por el proceso con comparecencia forzada
mediante la figura de la manus injectio, o
con la comparencia simulada del juicio ingls en que era el mismo actor el que se presentaba por s y por el demandado, tambin
se han dejado en la historia el procedimien-

to eremodicial y el de la va de asentamiento, para practicar el de va de prueba o

contumacial propiamente dicho, en que se
sigue el proceso pero el que pide debe confirmar sus afirmaciones y justificar su derecho.
El artculo 8 del Reglamento de la Cmara despacha en un prrafo de dos lneas este
tema, indicando que si alguna de las partes
rehusa o se abstiene de participar en el arbitraje, ste tendr lugar a pesar de la negativa o de la abstencin. La verdad es que

desde antiguo, hace falta tomar ciertas precauciones, como la de cerciorarse de la debida notificacin, la de considerar las razones
que se expongan, o la de prever una posible

y futura intervencin del ausente, lo cual

est aqu omitido.
No es sino despus de que se ha efectuado este intercambio complejo de documen-

tos y memoriales, que en el artculo 10 se

dispone que la Secretaria entregue el expediente a los arbitros, fijando un plazo incumplible de treinta das entre actuacin y

actuacin. Llegadas las constancias a los titulares de la jurisdiccin, se proceder a

preparar el acta de misin que contendr
las menciones del artculo 13. (79)
Se recomienda, y no pasa de ello lo dis(79).- De manera especial seala las siguientes:
a) Nombre, apellidos y condicin de las partes; b)
direcciones de las partes a las que se podrn efectuar vlidamente las notificaciones o comunicaciones durante el arbitraje; c) exposicin sumaria de

las pretensiones de las partes; d) determinacin de

los puntos litigiosos que hay que resolver; nombre,
apellidos, condicin y direccin del arbitro; sede del

arbitraje, precisiones relativas a las reglas aplicables al procedimiento, y en su caso, mencin de los
poderes de amigable componedor del arbitro; e) cualesquiera otras menciones que fueren necesarias

para que el laudo sea susceptible de sancin legal o

que sean juzgadas tiles por la Corte de Arbitraje -

puesto por el artculo 14, que los arbitros

instruyan el proceso en los plazos ms breves, por todos los medios apropiados, pero
como hay un conjunto de escritos que deben

examinarse y se debe or contradictoriamente a las partes si una lo solicita o de

oficio, pudiendo inclusive ordenarse la audicin de otra parte 1 en presencia de las de-

ms o despus de convocarlas debidamente, y se pueden nombrar uno o varios peritos, determinar su cometido, recibir sus in-

en un addendum firmado por las partes y

comunicado nuevamente a la Corte cual si
sta fuera en verdad un tribunal superior.

Por lo que respecta a las comunicaciones,

es en el ltimo prrafo del artculo 6 que se
indica que la notificacin se considera hecha a partir del momento en que ha sido
recibida por la parte o su representante, o
del momento en que hubiera debido serlo si
fue efectuada vlidamente.

Todava en el mismo precepto se indica

formes e interrogarlos, el proceso tiende a

alargarse indefinidamente. (80)
Aspecto de la mayor importancia prctica, dada la ndole internacional de este arbitraje, es el idioma, que segn el artculo
15 puede fijar el arbitro, aunque debe tener
en cuenta las circunstancias y, de manera
especial el empleado en el contrato. (81)
Se dice, en el mismo artculo, que el arbitro regula el desarrollo de las audiencias y
que stas son contradictorias y no estarn
abiertas a personas extraas al procedi-

que las notificaciones de la Secretaria y del

arbitro se consideran vlidamente hechas si
son entregadas contra recibo o si se remiten por carta certificada a la direccin o a la
ltima direccin conocida de la parte destinataria que haya sido comunicada por sta
o por la otra parte, segn los casos.
No debe olvidarse que el simple pacto de
recurrir a este arbitraje hace que las partes
se entiendan sometidas al Reglamento (82),
por lo que slo que no haya acuerdo entre
las partes o no se refiera a la Cmara, y si

miento, salvo consentimiento de las partes

el demandado no contesta en el plazo o de-

y del arbitro, pero no debe olvidarse que las

partes pueden comparecer en persona o por
medio de representantes debidamente acre-

clina dicho arbitraje, cabr informar al ac-

ditados y que tambin pueden estar asisti-

g) Por cuanto al Reglamento de la CIAC,

mismo que es el facultativo de la UNCI-

das de asesores. Esta norma es de la mayor

importancia, puesto que segn el artculo

16, las partes pueden formular nuevamente pero ahora ante los arbitros otras demandas, reconvencionales o no, lo que abre la
puerta a la transformacin del debate sin
que el Reglamento seale otros lmites que

los fijados en el acta de misin, lo que puede salvarse si los documentos se incluyen
que no se sabe en qu momento intervendr -o por

el arbitro con lo cual se deja fuera el punto de vista

de las partes-. Esta acta debe ser firmada por las
partes y por el arbitro. En los dos meses siguientes
el arbitro remitir el acta a la Corte de arbitraje,
plazo que nuevamente puede ser prorrogado por decisiones de la Corte de Arbitraje, la cual, en tal vir-

tud interviene jurisdiciendo sin tener razn suficiente para interrumpir y complicar la labor del arbitro. Cabe que una parte rehuse intervenir en la
redaccin del acta o de su firma, por lo que la Corte
y no el arbitro, si confirma que se trata de excepciones procesales se pronunciar sobre el acta y conce-

der a la parte un plazo para firmarla, y finalizando el plazo, continuar el procedimiento dictndose
el laudo, por lo que no se sabe si la decisin sobre
las excepciones pueden prosperar y quin ejerce en
definitiva la jurisdiccin.

tor que no puede tener lugar, cuando bastara el desechamiento. (83)

TRAL, las variaciones comienzan a partir

de la distribucin normativa, ya que se comienza con las comunicaciones y luego se
penetra en la substanciacin para regular
la subjetividad o inters en actuar.
Segn el artculo 2, se considerar toda

notificacin, incluso una simple nota, o una

propuesta que ha recibido si se entregan
(80).- Segn el artculo 15, a peticin de una parte o de oficio, el arbitro citar a las partes para que
comparezcan el da y la hora que considere conveniente, informando nuevamente a la Secretaria de
la Corte, con lo cual la vinculacin cuasijurisdiccio-

nal o disciplinaria se refuerza. Si una parte no se

presenta a pesar de haber sido convocada, despus
de cerciorarse de que la convocatoria le ha llegado,
el arbitro tiene la facultad de proceder al cumplimiento de su tarea, si no hubiere excusa vlida, y
los debates se reputarn contradictorios.
81).- Esta regla es tan confusa que no se sabe si
el arbitro est autorizado a decidir por s y ante si, o

debe dar la razn de su seleccin, adems de tener

que or a las partes que. seguramente, hablan idiomas distintos.

(82).-Artculo 8.
(83) - Cfr. Artculo 7.

personalmente al destinatario o en su residencia habitual, establecimiento de sus negocios o direccin postal, o si no fuere posible averiguarlos, en su ltima residencia
habitual o en el ltimo establecimiento conocido de sus negocios, ya sea particular o
comercial. Se considera recibida la notificacin as entregada.
Con mejor tcnica, se atiende en seguida
al cmputo de los plazos, que comienzan
desde el da siguiente al del recibo de la notificacin y si fuere feriado o no laborable
en la residencia del destinatario, se prorrogar al primer da laborable siguiente. Los
dems feriados o no laborables se incluirn
en el cmputo si ocurren en el transcurso
del plazo.
Ahora bien, resulta comprensible que el
artculo 3 seale que el procedimiento se
inicia en la fecha en que la notificacin es
recibida por el demandado, pues la misma
debe contener los datos de identificacin suficientes. (84)
Consideradas las disposiciones sobre estos aspectos instrumentales bsicos, el Reglamento se refiere a la representacin y al
asesoramiento, indicando que las partes
pueden hacerlo por personas de su eleccin,
debiendo comunicar por escrito a la otra los
nombres y direcciones de estas personas,
precisando si la designacin se hace a efectos de representacin o asesoramiento.
Por cuanto al procedimiento estrictamente procesal, las reglas siguen un orden indiscutible, pues a partir de las disposiciones generales que hablan de la discrecionalidad jurisdiccional, la igualdad de las partes y la oportunidad para instar, se dispone
sobre el lugar del arbitraje, el idioma, los
(84).- Que son: a) Una peticin de que el litigio se
someta a arbitraje; b) el nombre y la direccin de
las partes; c) Una referencia a la clusula compro-

misoria o al acuerdo separado de arbitraje que se

invoca; d) una referencia al contrato del que resulte
el litigio o con el cual est relacionado; e) la naturaleza general de la demanda, y si procede, la indicacin del monto involucrado; f) la materia u objeto de
la demanda; g) una propuesta sobre el nmero de
arbitros, uno o tres, cuando las partes no hayan convenido antes en ello. Tambin podr contener: a) las
propuestas relativas al nombramiento del arbitro
nico y de la autoridad nominadora de que habla el
artculo 6; b) la notificacin relativa al nombramiento del arbitro mencionada en el artculo 7; y c) el
escrito de demanda mencionado en el artculo 18.

escritos de demanda y contestacin, sus modificaciones, la declinatoria de atribuciones

jurisdiccionales, el requerimiento de nuevos
escritos, la regla sobre los plazos, sobre las
audiencias y los medios de confirmacin, las
medidas provisionales de proteccin, la pericia, el procedimiento en contumacia, el
cierre de las audiencias y la posibilidad de
renunciar al Reglamento; todo lo cual es el
esquema del desarrollo de una serie de instancias que constituyen lo medular del proceso y que para economa de exposicin se
reproducen en nota aparte. (85)
Si en cuanto a la tcnica es menester convenir en su adecuada aplicacin, no ocurre
lo mismo en lo tocante a la metodologa, quizs porque en virtud del lenguaje ecumnico empleado la precisin cedi en favor de
la claridad. Esto explicara que, por ejemplo, en el artculo 15 aparezca un concentrado conceptual del proceso con palabras
que de entenderse literalmente conduciran
a contradicciones, pues no cabe hacer referencia de las etapas procesales al mismo
tiempo que se habla de discrecionalidad del
arbitro y facultad de las partes para solicitar audiencias indiscriminadamente. La
verdad es que no se quiso imponer un arreglo estructural en particular para evitar reticencias o resistencias de grupos legislativos tan dismbolos como los pertenecientes
a los pases socialistas frente a los anglosajones o ambos ante los pases de tradicin
romanista. Baste pues, hacer resaltar soluciones importantes, como la de autorizar al
tribunal para decidir sobre la realizacin
(85) - Procedimiento arbitral. Disposiciones generales. Artculo 15.
1. Con sujecin a lo dispuesto en el presente reglamento, el tribunal arbitral podr dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado, siempre que
se trate a las partes con igualdad y que, en cada
etapa del procedimiento, se de a cada una de las
partes plena oportunidad de hacer valer sus derechos.
2. A peticin de cualquiera de las partes y en
cualquier etapa del procedimiento, el tribunal arbitral celebrar audiencias para la presentacin de
prueba por testigos, incluyendo peritos, o para alegatos orales. A falta de tal peticin el tribunal arbitral decidir si han de celebrarse audiencias o si las
actuaciones se sustanciarn sobre la base de documentos y dems pruebas.
3. Todos los documentos o informaciones que una
parte suministre al tribunal arbitral los deber comunicar simultneamente a la otra parte.

del proceso por audiencias o sobre elementos documentales, segn lo exijan las circunstancias; la previsin sobre el desplazamiento de la sede; la exigencia de formular
la contestacin de manera adecuada para
fijar el debate; la limitacin a la transformacin de la demanda o la contestacin; y,
en fin, todas las atinentes a las facultades
inquisitoriales del tribunal que siempre han
de respetar la igualdad de las partes.

por ello al acuerdo de arbitraje y sin perjuicio de la facultad reservada al arbitro. Inesperadamente, el precepto manda que la solicitud de medidas preliminares o precautorias adoptadas por los tribunales se pongan
en conocimiento de la Secretara de la Corte, la que informar al arbitro, aunque se
desconocen los efectos de esta previsin y,
naturalmente, las consecuencias de su incumplimiento.

h) Para concluir con la revisin de la nor-

El Reglamento de la CIAC se ocupa

matividad comprendida en esta seccin procedimental, es pertinente aludir a las cuestiones accidentales que se presentan referidas al proceso arbitral pero que no lo interrumpen ni complican.
Un aspecto de la mayor importancia para
la eficacia del arbitraje ha sido siempre su
efectividad posterior. Si el desarrollo de la
serie ha sido feliz y ha propiciado un laudo
adecuado a las circunstancias, el inters de
las partes qued satisfecho primariamente,
pero es probable que la pretensin sustantiva inicial, la que origin el litigio siga inalcanzada. Esta es la cara ms vulnerable
del arbitraje, porque la pregunta que surge
naturalmente es su valor o trascendencia
frente al incumplimiento del condenado.
Hay varias frmulas que el arbitraje internacional privado ha puesto en marcha, y
de entre ellas, es conveniente hablar ahora
de las medidas preliminares que en el dere-

igualmente del tema en el artculo 26, indicando que a peticin de cualquiera de las

cho procesal se suelen calificar de providencias precautorias.

La previsin legal sobre la materia comienza con el artculo VI, prrafo 4 de la
Convencin Europea, al indicar que la peticin de medidas provisionales o conservatorias, dirigida a la autoridad judicial, no se
considerar incompatible con el acuerdo arbitral, ni con una sumisin del asunto en
cuanto al fondo al propio tribunal. Se observa la autonoma del procedimiento cautelar,
por cuanto ni siquiera llega a influir mediatamente en el proceso privado.

El Reglamento de la Cmara tambin

dispone sobre el particular en el ltimo prrafo del artculo 8, indicando que las partes pueden, antes de la entrega del expediente al arbitro y excepcionalmente despus, limitacin inexplicable, solicitar a
cualquiera autoridad judicial medidas provisionales o conservatorias, sin contravenir

partes, el tribunal arbitral podr tomar todas las medidas provisionales que considere necesarias respecto al objeto en litigio,
inclusive las destinadas a la conservacin
de los bienes que constituyan el objeto en
litigio, como ordenar que se depositen en
manos de un tercero o que se vendan los
bienes perecederos.
Estas medidas podrn estipularse tambin en un llamado laudo provisional y el
tribunal arbitral podr exigir una garanta
para asegurar el costo de ellas.
Por cuanto a la solicitud dirigida a la autoridad judicial, no se considerar incompatible con el acuerdo ni como una renuncia a
ste.
Queda ahora confirmada la naturaleza
accesoria o accidental de estos procedimientos paraprocesales, que no complican ni entorpecen la marcha de la serie de instancias proyectivas, y tambin el avance logrado en el campo internacional privado, al facultar al arbitro para proveer sobre las medidas.
9.- La seccin ms comentada, la ms vigilada por el derecho internacional privado
es la atinente al laudo, tal vez porque tradicionalmente la decisin sobre el litigio ha
sido el punto de atraccin de los justiciables.
Es por ello que el Protocolo de Ginebra
enfatiza la norma del artculo 3, en cuya virtud, todo Estado contratante se compromete a asegurar la ejecucin, por sus autoridades, y conforme a las disposiciones de sus
leyes nacionales, de los laudos promulgados
en su territorio. Se observa la importancia
que se da a la solucin privada, pero tambin la timidez de las partes al limitarse al
laudo nacional. Esta actitud fue modificada

implcitamente en el Convenio de Ginebra,

al hacerse vagas referencias a las leyes del
pas en que se tramite el arbitraje. (86)
En cambio, tanto en el Tratado de Montevideo, como en la Convencin de la Habana, la atencin se centra en el laudo extranjero, sin duda porque ambos tienen por objeto cabalmente, el derecho internacional
privado. Mientras que el artculo 5 del Tratado de Montevideo expresa que las sentencias y fallos arbitrales, dictados en asuntos
civiles y comerciales en uno de los Estados
signatorios, tendr en los territorios de los
dems la misma fuerza que en el pas en
que se han pronunciado, si renen determinadas condiciones (87), la Convencin de La
Habana seala en su artculo 432, que debe
relacionarse con el 423 para su cabal entendimiento, que la sentencia dictada en uno
de los Estados contratantes, tendr fuerza
y podr ejecutarse en los dems, mediante
el procedimiento que seala el mismo Cdigo y que se aplicar a los laudos dictados
por arbitros o amigables componedores,
siempre que el asunto que los motiva pueda
ser objeto de compromiso conforme a la legislacin del pas en que la ejecucin se solicite.
Se llega, entonces, a la Convencin de
Nueva York que, clara y precisa, en su art(86).-Artculo 1. Cada uno de los Estados contratantes reconoce la validez de un acuerdo relativo a
diferencias actuales o futuras entre partes sujetas,
respectivamente, a la jurisdiccin de los diferentes
Estados contratantes, por el que las partes en un
contrato convienen en someter al arbitraje todas o
cualesquiera diferencias que puedan surgir respecto de tal contrato, relativo a asuntos comerciales o
cualquier otro susceptible de arreglo por arbitraje,

deba o no ste tener lugar en un pas a cuya jurisdiccin ninguna de las partes est sujeta.
Todo Estado contratante se reserva el derecho de
limitar la obligacin arriba citada a los contratos
que se consideren comerciales por su derecho nacional. El Estado contratante que haga uso de este de-

recho lo notificar al Secretario General de la Socie-

culo I inicia su primer prrafo diciendo que

se aplicar al reconocimiento y ejecucin de
los laudos arbitrales dictados en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se
piden reconocimiento y ejecucin, y que tengan su origen en las diferencias entre personas naturales o jurdicas, y a los laudos
que no sean considerados sentencias nacionales en el Estado en que se pide lo mismo.
En cambio la Convencin de Panam, basada en la anterior, deja supuesta esta circunstancia y en el artculo 4 da fuerza ejecutoria a los laudos no impugnables y determina que su ejecucin o reconocimiento
podrn exigirse en la misma forma que las
sentencias dictadas por los tribunales ordinarios nacionales o extranjeros, segn las

leyes procesales del pas donde se ejecuten

y lo que establezcan al respecto los tratados
internacionales, con lo cual parece retroceder frente a su modelo, debido a esas apreciaciones intiles que quieren reforzar las
ideas expuestas.
a) Como no corresponde a los Reglamentos privados dar fuerza trasnacional a los
laudos, sino cuando mucho, prevenir irregularidades que les impidan reconocimiento y ejecucin, habr que continuar en la revisin de las Convenciones para integrar su
sistemtica, antes de pasar a las reglas privadas.
A partir de la Convencin de Ginebra, se
adquiere que su objeto primordial fue reconocer la autoridad del laudo siempre que se
satisficieran las condiciones del que su artculo 1 llam acuerdo de someterse a arbitraje, y que fueran relativas a diferencias
actuales o futuras previstas en el Protocolo
(87).-Artculo 5. Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno

de los Estados signatarios tendr en los territorios

de los dems la misma fuerza que en el pas en que

se han pronunciado, se renen los requisitos siguientes:

Los Estados contratantes convienen en facilitar

todos los trmites del procedimiento necesario en
sus territorios, de acuerdo con las disposiciones de

a) Que la sentencia o fallo haya sido expedido

por tribunal competente en la esfera internacional;
b) Que tenga el carcter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que
se ha expedido;
c) Que la parte contra quien se ha dictado haya
sido legalmente citada y representada o declarada
rebelde, conforme a la ley del pas en donde se ha
seguido el juicio.

sus leyes que regulen el procedimiento de arbitraje

aplicable a las diferencias existentes.

d) Que no se oponga a las leyes de orden pblico

del pas de su ejecucin.

dad de las Naciones, para que pueda informarse as

a los otros Estados contratantes.

Artculo 2. El procedimiento de arbitraje, incluso
la constitucin del Tribunal Arbitral, se regir por
la voluntad de las partes y por la ley del pas en

cuyo territorio tenga lugar el arbitraje.

de 1923. Sin embargo, para obtener el reconocimiento o la ejecucin, sera necesario

que el laudo se dictare como consecuencia
de un acuerdo vlido, que su objeto fuera
susceptible de solucin arbitral segn la ley
del pas requerido, que se hubiere pronunciado por el tribunal acordado y segn el
procedimiento del derecho aplicable, que
fuera definitivo en el pas en que se dictare,
por no ser susceptible de impugnacin o
pendiente de ella, y que el reconocimiento
no fuere contrario al orden publico ni a los
principios de derecho pblico del pas de la
ejecucin. Otras condiciones se referan al
procedimiento y a la incongruencia del fallo
por exceso o por defecto. (88)
Sobre extralimitacin en el laudo habla
el artculo V de la Convencin de Nueva

York, y considera la posibilidad de separar

la parte anulable de la vlida (89), y es en

(88).-Artculo 2. Aun en el caso de que concurran

las condiciones previstas en el artculo lo no se proceder al reconocimiento y a la ejecucin de la sentencia si el juez comprobase:
a) Que la sentencia ha sido anulada en el pas
donde fue dictada.
b) Que la parte contra la cual se invoque la sentencia no ha tenido conocimiento en tiempo oportuno, del procedimiento arbitral para hacer valer sus
medios de defensa o que, siendo incapaz, no haya
estado regularmente representada en el procedimiento.
ci Que la sentencia no verse sobre la controversia prevista en el acuerdo de someterse a arbitraje o
no se encuentre incluida entre las disposiciones de
dicho acuerdo, o que contenga decisiones que excedan en los trminos del mismo.
Si la sentencia no ha resuelto todas las cuestiones sometidas al tribunal arbitral, la autoridad competente del pas en que se pida el reconocimiento o
la ejecucin de ella, podr, si lo juzga oportuno,
aplazar dicho reconocimiento o dicha ejecucin o subordinarlos a la garanta que determine dicha autoridad.
Artculo 3. Si la parte contra la cual haya sido
dictada la sentencia acreditare que, segn las reglas de derecho aplicables al procedimiento de arbitraje, existe una causa diferente de las sealadas
en el artculo 20, apartados b) y c), que le permita
impugnar ante la justicia la validez de la sentencia,
el juez, si lo estima oportuno, podr no proceder al
reconocimiento o a la ejecucin, o suspenderlos, dando a la parte un plazo razonable para que sea declarada la nulidad por el tribunal competente.
(89).- 1. Slo se podr denegar el reconocimiento
y la ejecucin de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba
ante la autoridad competente del pas en que se pide
el reconocimiento y la ejecucin:

la Convencin europea que se habla de otro

tipo de resoluciones o actos jurisdiccionales,
al establecer su artculo V, prrafo 3, que
sujeto al control judicial posterior, el arbitro estar autorizado para proseguir el arbitraje, decidiendo sobre sus propias facultades y resolviendo sobre la existencia o
validez del acuerdo o del contrato de que
forme parte. La propia Convencin avanza
hacia la previsin de las atribuciones jurisdiccionales de los arbitros respecto a la habilidad jurdica de las partes, a la ley aplicable al fondo. (90)
En cambio, toca a la Convencin de Mosc hablar del laudo firme por ser final y
obligatorio, debiendo reconocerse sin formalidades adicionales y ejecutarse en cualquiera de los pases parte de la Convencin
con la fuerza obligatoria de las decisiones

de las cortes estatales (91). Y, a su vez, es la

c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no

prevista en el compromiso o no comprendida en las
disposiciones de la clusula compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los trminos del
compromiso o de la clusula compromisoria: no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al
arbitraje, se podr dar reconocimiento y ejecucin a

las primeras: o
d ) Que la constitucin del tribunal arbitral o el
procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal
acuerdo, que la constitucin del tribunal arbitral o
el procedimiento arbitral, no se han ajustado a la
ley del pas donde se ha efectuado el arbitraje.

(90).- Articulo VI. -Competencia judicial. 2.

Cuando los tribunales de los Estados Contratantes
tengan que pronunciar sobre la existencia o validez
de una convencin de arbitraje, resolvern sobre la
capacidad de las personas segn la ley aplicable y,
en lo que concierne a otras cuestiones:
c) A falta de indicacin sobre la ley a la que las
partes entienden sometida la convencin y, si al
momento en que la cuestin se lleve al tribunal estatal no sea posible prever cual ser el pas donde
deba dictarse el laudo, segn la ley competente en
virtud de las reglas de conflicto aplicables por dicho
tribunal.
Artculo VII.- Derecho aplicable. 1. Las partes
estn en libertad de determinar el derecho que los
arbitros deban aplicar en cuanto al fondo del litigio.
A falta de indicacin, los arbitros aplicarn la ley
establecida por la regla de conflictos que juzguen
apropiada al caso. En ambos supuestos, los arbitros
tendrn en cuenta las estipulaciones del contrato y

los usos comerciales.

(91).-Artculo IV. prrafo 1 y 2.

Convencin de Washington la que establece

que salvo acuerdo en contrario, las partes
no pueden, con ocasin de otro proceso, o de
manera alguna, invocar las opiniones expresadas en la frmula de avenencia o en
las recomendaciones de la Comisin.
b) Salvo la referencia de la Convencin
europea, hecha en el artculo VIII, sobre la
motivacin de los laudos, indicando que las
partes se entienden conformes con ello a
menos que declaren lo contrario o se hayan
sometido a un procedimiento en el que no
sea usual hacerlo y dejan de solicitar que se
motive el contenido de las normas sobre los
laudos se encuentra en los reglamentos institucionales.
El de la Cmara de Comercio Internacional tiene disposicin expresa para la conciliacin, indicando que si la avenencia tiene
lugar, el Comit levantar y firmar acta en
que consten los acuerdos de las partes (92).
Y ya con respecto al arbitraje, estatuye sobre el derecho de fondo, indicando que si las
partes no lo determinan, el arbitro aplicar
la ley designada por la norma de conflicto
que juzgue apropiada, lo cual es simplemen-

causas de anulacin judicial llegado el momento del reconocimiento o de la ejecucin.

La mayora de arbitros debe resolver y
en su falta el presidente estatuir, solo, dice
confusamente el artculo 19, que no indica
si esa mayora debe estar presente a todo lo
largo del proceso o slo al final, o si el presidente se convierte en arbitro nico o tercer
arbitro dada la discrepancia total.
Para los efectos del reconocimiento o la
ejecucin, es importante tomar nota de que
el artculo 22 considera que el laudo se pronunci en el lugar del arbitraje y en la fecha de su firma. Por ende, si los costos del
arbitraje se cubrieron, el artculo 23 manda
que dictado el laudo se notifique por la Secretara a las partes, pudiendo expedirse
copias suplementarias y certificadas en
cualquier momento, pero slo a las partes.
Dada esa notificacin las partes renuncian
a cualquiera otra o al depsito que deba
hacer el arbitro.
Es interesante advertir que, conforme al
artculo 26 en caso de laguna reglamentaria, la Corte y los arbitros, inspirados en el
mismo, se esforzarn para que el laudo sea

te remitir o crear un problema en el que se

susceptible de sancin legal, disposicin

ha puesto secular empeo por resolver con

reglas uniformes. (93)
Aparte de autorizar al arbitro para resolver como amigable componedor (94), tambin se le faculta para fallar en base a documentos, si las partes lo solicitan o lo aceptan (95), y cabe que homologue el acuerdo
intraprocesal a que lleguen las partes. (96)
Pero lo importante llega cuando el artculo 18 seala como plazo para dictar el laudo de seis meses, que comienzan a correr a

equvoca que resultar de difcil cumplimiento dada la diversidad de normas a que

debe acudirse en el momento de la ejecucin.

partir del da de la firma del acta de misin, plazo que excepcionalmente se puede
prorrogar a peticin motivada del arbitro
por la Corte si lo considera necesario, y en
tal supuesto decidir en qu condiciones se
solucionar el litigio, sin que quepa recurso
alguno, pero seguramente dando lugar a
(92).- Artculo 4.
(93).- Artculo 13, que termina indicando que e!
arbitro recibe las facultades de amigable componedor si las partes estn de acuerdo y, en cualquier
caso, tendr en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos del comercio.
(94).-Artculo 13.
(95).- Artculo 14.

(96).-Artculo 17.

c) El Reglamento de la CIAC destina casi

toda la Seccin IV para regular el laudo, y
en sus artculos del 31 al 37 (97), habla de
(97) -Artculo 35 Interpretacin del laudo.
1. Dentro de los treinta das siguientes a la recepcin del laudo, cualquiera de las partes podr
requerir del tribunal arbitral, notificando a la otra

parte, una interpretacin del laudo.

2. La interpretacin se dar por escrito dentro
de los cuarenta y cinco das siguientes a la recepcin del requerimiento. La interpretacin formar
parte del laudo y se aplicar lo dispuesto en los prrafos 2 a 7 del artculo 32.

Artculo 36. Rectificacin del laudo.

1. Dentro de los treinta das siguientes a la recepcin del laudo, cualquiera de las partes podr
requerir del tribunal arbitral, notificando a la otra
parte, que se rectifique en el laudo cualquier otro
error de naturaleza similar. Dentro de los treinta
das siguientes a la comunicacin del laudo, el tribunal arbitral podr efectuar dichas correcciones
por su propia iniciativa.

2. Esas correcciones se harn por escrito y se

aplicar lo dispuesto en los prrafos 2 a 7 del artculo 32.

la votacin en los tribunales colegiados, de

la facultad jurisdiciente del presidente para
dirigir el proceso, sometida a la revisin del
tribunal; de la existencia de laudos provisionales, interlocutorios y parciales adems
del definitivo y firme. Se dispone igualmen-

te sobre la motivacin del laudo y del relevo

de esta obligacin por las partes; de la firma y causas para no hacerlo, de la posibilidad de hacerlo pblico con el consentimiento de las partes; de su notificacin y registro si la ley del lugar lo impone.
En particular se determina la aplicabilidad de la ley elegida por las partes y si no lo
indican, errneamente se vuelve a facultar
al arbitro para aplicar la ley que determinen las normas de conflicto.
Se prev la decisin como amigable componedor si las partes lo convienen y la ley
aplicable al procedimiento lo permite, y en
todo caso, el tribunal decidir con arreglo a
las estipulaciones del contrato y tendr en
cuenta los usos mercantiles.
Se admite la transaccin y paralelamente
se habla de la conclusin del procedimiento
sin resolucin del litigio por imposibilidad
que haga innecesario el laudo.
Hay en este Reglamento una figura especial que se refiere a la llamada interpretacin del laudo que viene a ser su aclaracin,
y otra que se califica de rectificacin y que
vuelve al supuesto anterior por razones numricas, de clculo o tipogrficas
Tambin se regula un laudo adicional
que en el derecho procesal est considerado
en la figura de la aclaracin de sentencia
por razones de complementacin.
10.- El llamado taln de Aquiles del arbitraje aparece en la ejecucin. Ante todo,
para el mejor anlisis del problema, debe
especificarse que se trata de un procedimiento coactivo, consistente en la realizacin forzosa de la orden del juzgador por
obra de tercero. Tpicamente, la ejecucin
se encuentra en la va de apremio que comienza con el requerimiento seguido de
embargo, la valuacin, la subasta y la adjucin para hacer pago con el producto de la
enajenacin pblica.
Cualquier otro tipo de procedimiento
para hacer efectiva una sentencia, como las
anotaciones administrativas en los registros estatales, no pasa de ser una conse-

cuencia sistemtica. Tambin se conocen la

sustitucin del hecho propio por el ajeno y
las medidas disciplinarias o de apremio,
pero ninguno de estos medios es propiamente ejecucin. En el hecho ajeno hay slo un
primer momento de realizacin que tendr
que llevar a la ejecucin para pagar los honorarios del sustituto. En las medidas de

coercibilidad como la multa, la destitucin

o el arresto, no hay si no una indirecta presin para lograr la voluntaria actividad del
obligado que, adems, puede ser condenado
a la reparacin de los daos y perjuicios
cuando viola la condena de hacer o no hacer.
Pues bien, en el mbito del arbitraje, y
sobre todo del internacional privado, las dificultades aumentan frente a la sentencia
judicial. Es por ello que las Convenciones
han puesto nfasis en los dos aspectos determinantes, que son el reconocimiento del
laudo que se cumple en la homologacin, y
la ejecucin que sigue el camino del auto de
exequendo, regulado, como es obvio, por la
ley del pas en que se pide la realizacin coactiva.
a) Los tribunales de los Estados contratantes, dijo el artculo 4 del Protocolo de Ginebra, al presentrseles un litigio sobre un
contrato celebrado entre personas comprendidas en el artculo 1, y que incluya un
acuerdo de arbitraje sobre diferencias actuales o futuras, vlido en virtud de dicho
artculo y susceptible de aplicacin, lo someter, a peticin de una de las partes, a la
decisin de los arbitros. La decisin seria
sin perjuicio de la competencia de los tribunales en el caso de que el acuerdo prescribiere o se anulare.

Comenz en este punto el desarrollo del

tema de la ejecucin, precisamente con el
reconocimiento de la validez del acuerdo, lo
que llevara al reconocimiento del laudo en

el Convenio de 1927, siempre que se cumplieren condiciones atinentes a la existencia, validez y regularidad de sus antecedentes, esto es, el acuerdo y el proceso. Se exigi que no existiera anulacin del laudo,
que la parte no fuere inhbil o hubiera carecido de oportunidad para defenderse, que
no se hubiera extralimitado el arbitro o que
no hubiera sido omiso. Se condicion, tambin al reconocimiento, a la presentacin

del laudo original o copia autntica, que fuera firme, que viniera en el idioma nacional,
y, cuestin circunstancial, que se tratara de
laudos procedentes de pases que hubieran
suscrito el Protocolo.
En realidad la regla internacional haba
aparecido en el Tratado de Montevideo de
1899, cuando su artculo 5 dispuso que el
fallo arbitral tendra en los dems pases la
fuerza de aquel en que se haba pronunciado, si reuna las condiciones de su expedicin por tribunal autorizado, con fuerza de
ejecutorio, habindose citado a las partes
conforme a la ley del lugar del juicio y no se
opusiera el orden pblico. El fallo debera ir
acompaado, como siempre, de los documentos que hicieran conocer su existencia y
validez; pero seria la ley del pas requerido
la que estableciera el carcter ejecutivo o de
apremio y el juicio a que el fallo diera lugar
(98).
Tambin la Convencin de la Habana
consider estos extremos en sus artculos
423 y en el 424 orden que la ejecucin se
solicitare del juez competente previas las
formalidades requeridas por su legislacin.
Fue en este cdigo llamado Bustamante,
(98).-Artculos 6 y 7.
(99).- El artculo 431 dijo que las sentencias firmes dictadas por un Estado contratante que por sus

pronunciamientos no sean ejecutables, producirn

en los dems los efectos de cosa juzgada si renen
las condiciones que a ese fin determina este cdigo,
salvo las relativas a su ejecucin. En cuanto al procedimiento de homologacin, se dijo:

Art.- 426. El juez o tribunal a quien se pida la

ejecucin oir, antes de decretarla o denegarla, y por
trmino de 20 das, a la parte contra quien se dirija
y al Fiscal o Ministerio Pblico.
Art. 427.- La citacin de la parte a quien deba
orse se practicar por medio de exhorto o comisin
rogatoria, segn lo dispuesto en este cdigo, si tuviere su domicilio en el extranjero y careciere en el
pas de representacin bastante, o en la forma establecida por el derecho local si tuviere el domicilio en

el Estado requerido.
Art. 428. Pasado el trmino que el juez o tribunal seale para la comparecencia, continuar la
marcha del asunto, haya o no comparecido el citado.
Art. 429. Si se deniega el cumplimiento, se devolver la ejecutoria al que la hubiese presentado.

Art. 430. Cuando se acceda a cumplir la sentencia, se ajustar su ejecucin a los trmites determinados por la ley del juez o tribunal para sus propios
fallos.
Art. 431.- Las sentencias firmes dictadas por un
Estado contratante que por sus pronunciamientos
no sean ejecutables, producirn en los dems los

que se regul un procedimiento especial de

homologacin, con audiencia del ejecutado
y tuvo la virtud de distinguir entre la ejecucin por antonomasia y las consecuencias de
los fallos inejecutables (99)
Al celebrarse la Convencin de Nueva
York, se tuvieron en cuenta las experiencias
histricas, para establecer en el artculo III
que cada Estado reconocer la autoridad de
la sentencia arbitral y conceder su ejecucin de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en su territorio y con
arreglo a las condiciones que establece la
propia Convencin. Es pertinente retener el
dato de que para el reconocimiento o la ejecucin no se impondrn condiciones apreciablemente ms rigurosas, ni honorarios o
costos ms elevados que los aplicables al reconocimiento o a la ejecucin de laudos nacionales.
Fue el artculo IV el que enumer los documentos que deben acompaarse a la solicitud (100) y su necesaria traduccin, y en
el V se indicaron las razones jurdicas de la
denegacin de reconocimiento o ejecucin
(101), de manera que en el VI se previo un
aplazamiento cuando se invoque haber deefectos de cosa juzgada si renen las condiciones
que a ese fin determina este Cdigo, salvo las relativas a su ejecucin.
(100).-Art. IV. 1. Para obtener el reconocimiento
y la ejecucin en el artculo anterior, la parte que
pida el reconocimiento y la ejecucin deber presentar, junto con la demanda:
a) El original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese original que rena las condiciones requeridas para su autenticidad;
b) El original del acuerdo a que se refiere el artculo II, o una copia que rena las condiciones requeridas para su autenticidad.
(101).- Art. V.l. Slo se podr denegar el reconocimiento y la ejecucin de la sentencia, a instancia
de la parte contra la cual es invocada, si esta parte
prueba ante la autoridad competente del pas en que
se pide el reconocimiento y la ejecucin:
a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el
artculo II estaban sujetas a alguna incapacidad en
virtud de la ley que les es aplicable o que dicho
acuerdo no es vlido en virtud de la ley a que las
partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del pas en
que se haya dictado la sentencia; o
b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada
de la designacin del arbitro o del procedimiento de
arbitraje o no ha podido, por cualquiera otra razn,
hacer valer sus medios de defensa; o
c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no

mandado la anulacin del laudo. (102)

En la Convencin europea se sigue una
tcnica distinta, y por ello el artculo IX habla de anulacin del laudo y parte de esta
idea para indicar que no constituir causa
de rechazamiento de su reconocimiento o
ejecucin en otro Estado a menos que se
pronuncie segn la ley conforme a la cual
fue rendido que las partes eran inhbiles,
que no fueron odas, que el arbitro se extralimit, pudiendo en este caso efectuarse la
separacin de lo nulo, o que el tribunal se
constituy irregularmente o lo fue el procedimiento. (103)
Por su materia y por la calidad de las partes, es singular el prrafo 5 del artculo IV
de la Convencin de Mosc, al indicar que
si los laudos y los acuerdos internacionales
no son cumplidos voluntariamente, podrn
ejecutarse por va coactiva en el plazo de dos
aos que ser de prescripcin y se iniciar
el da en que se reciba el laudo por el solicitante o en la fecha del timbre postal.

En cuanto a los Reglamentos institucionales, baste sealar que el de la Cmara

considera en su artculo 24 que el laudo es
definitivo y estima que por el sometimiento, las partes se comprometen a cumplirlo
sin demora, renunciando las vas del recurso a que puedan renunciar. Adems, manda
que el laudo se deposite en la Secretaria y
su artculo 25 indica que el arbitro y la Secretara prestarn su ayuda a las partes
para el cumplimiento de las formalidades
que sean necesarias.
La Convencin de Panam, antecedente
lgico-jurdico del Reglamento de la CIAC,
reitera las causa de denegacin del reconocimiento y ejecucin del laudo, tomndolas

prevista en el compromiso o no comprendida en las

disposiciones de la clusula compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los trminos de!
compromiso o de la clusula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al
arbitraje, se podr dar reconocimiento y ejecucin a
las primeras; o
d ) Que la constitucin del tribunal arbitral o el
procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes, en defecto de tal
acuerdo, que la constitucin del tribunal arbitral o
el procedimiento arbitral, no se han ajustado a la
lev del pas donde se ha efectuado el arbitraje; o
et Que la sentencia no es an obligatoria para
las partes o ha sido anulada o suspendida por una
autoridad competente del pas en que. o conforme a
cuya ley. ha sido dictada esa sentencia,
'.- Tambin se podr denegar el reconocimiento
y la ejecucin de una sentencia arbitral si la autoridad competente del pas en que se pide el reconocimiento y la ejecucin, comprueba:
ai Que, segn la ley de ese pas, el objeto de la
diferencia no es susceptible de solucin por va de
arbitraje; o
b) Que el reconocimiento o la ejecucin de la sentencia serian contrarios al orden pblico de ese pas.
(102).- Art. VI. Si se ha pedido a la autoridad
competente prevista en el artculo V, prrafo 1. inciso e), la anulacin o la suspensin de la sentencia,
la autoridad ante la cual se invoca dicha sentencia,
podr, si lo considera procedente, aplazar la decisin sobre la ejecucin de la sentencia y. a instancia
de la parte que pida la ejecucin, podr tambin ordenar a la otra parte que d garantas apropiadas.

(103). -Art. IX. Anulacin de! laudo. 1. La anulacin del laudo, en un Estado contratante, no constituir una causa de rechazamiento de su reconocimiento o ejecucin en otro Estado contratante, a
menos que se pronuncie segn la ley conforme a la
cual fue rendido y por una de las siguientes razones:
a! Que las partes, en virtud de la ley que les sea
aplicable, sean incapaces, o el convenio no sea vlido a la l u z de la ley que las partes hayan elegido o.
a falta de indicacin, en virtud de la ley del pas don
de se emita el laudo: o
b ) Que la parte que demande la anulacin no
haya sido debidamente informada de la designacin
del arbitro o del procedimiento, o le haya sido imposible, por otra razn, hacer valer sus defensas; o
c! Que el laudo pronuncie sobre un litigio no comprendido en el compromiso o la clusula compromisoria, o contenga decisiones que excedan los trminos de ambos; sin embargo, si las disposiciones del
laudo referentes a las cuestiones sometidas a arbitraje, pueden ser separadas de aquellas no sometidas al mismo, podrn no ser anuladas las primeras;
o
d) Que la constitucin del tribunal arbitral o el
procedimiento no se conformen a la convencin de
las partes o, a falta de ella, a las disposiciones del
artculo IV de la presente convencin.
2. En las relaciones entre Estados contratantes
que tambin sean partes de la Convencin de Nueva York del 10 de junio de 1958. sobre el Reconocimiento y Ejecucin de laudos extranjeros, el prrafo
1 del presente articulo tendr por efecto limitar a
los casos de anulacin que enumera, la aplicacin
del artculo V. prrafo 1 de la Convencin de Nueva
York.

El rechazo a la ejecucin sigue siendo por

carencia de jurisdiccin, por no haber odo
a la parte, por anulacin o suspensin del
laudo, pero la parte tiene derecho a presentar nueva demanda del mismo gnero ante
el rgano facultado, dentro de tres meses a

partir del rechazo.

de la Convencin de Nueva York (104). Consecuentemente, este ltimo Reglamento en

razonablemente omiso sobre una materia
que no puede regular.

11.- La ltima de las secciones consideradas atae a la impugnacin. Esta figura,

confundida frecuentemente con las objeciones y hasta con las observaciones o pretensiones de rechazo de la conducta ajena, debe
ser caracterizada como el derecho de atacar
un acto autoritario para eliminar su eficacia, modificar su contenido o controlar su
criterio.

La impugnacin en materia arbitral puede aparecer durante el proceso, frente al

laudo, o contra la ejecucin. Posiblemente
el primer supuesto sea considerado por los
Reglamentos institucionales, pero es obvio
que los otros dos tendrn que regularse por
las Convenciones y las leyes nacionales.
Es por ello que la normatividad respectiva aparece en el Cdigo Bustamante o Convencin de La Habana, cuando su artculo
425 estatuye que contra la resolucin judicial, relativa a la ejecucin, se otorgar todos los recursos que las leyes del Estado
requerido conceda respecto de las sentencias definitivas dictadas en el juicio declarativo de mayor cuanta. Las referencias
terminolgicas son poco afortunadas, al gra-

do de que han quedado obsoletas, dado el

avance de la doctrina procesal, pero los conceptos subsisten aunque deban ser traduci-

(104) -Art 5. ]. Slo se podr denegar el reconocimiento y 1<< ejecucin de la sentencia, a solicitud de
In parte contra la cual es invocada, si esta prueba
ante la autoridad competente del estado en que se
pide el reconocimiento y la ejecucin:
ai Que las partes en el acuerdo estaban sujetas a
alguna incapacidad en virtud de la ley que les es
aplicable o que dicho acuerdo no es vlido en virtud
de la ley a que la; partes lo han sometido, o si nada
se hubiere indicado a este respecto en virtud de la
ley del estado en que se haya dictado la sentencia; o
b' Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido debidamente notificada
de la designacin del arbitro o del procedimiento de
arbitraje o no haya |X)dido. xir cualquier otra razn, hacer valer sus medios de defensa; o
o Que la sentencia se refiera a una diferencia no
prevista en el acuerdo de las partes de sometimiento al procedimiento arbitral \o obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de

dos a la moderna denominacin.

Vuelve a ser la Convencin europea y no
la de Nueva York, la que hable de impugnacin contra la jurisdiccin arbitral, diciendo
en su artculo V, que la parte que invoque la
inexistencia del acuerdo, su nulidad, invalidez o caducidad, formular durante el procedimiento y a ms tardar al contestar, sus
reclamaciones, que si se refieren a la extralimitacin del arbitro, se presentarn tan
pronto la cuestin surja. Las demandas extemporneas sern desechadas en el proceso arbitral o el procedimiento judicial de
ejecucin. En todo caso, la resolucin arbitral sobre el retardo en la instancia estar
sujeto a control judicial, pero el arbitro podr proseguir y resolver sobre su jurisdiccin y la validez del acuerdo.
Los Reglamentos institucionales se ocupan de la impugnacin ocasionalmente,
como cuando tratando de la recusacin, el
artculo 4 de la Cmara seala que lo decidido por la Corte no ser objeto de recurso
alguno, ya que los motivos se dejan a su
exclusiva apreciacin. Pero hay, si no una
impugnacin, si un control en el artculo 21,
cuando se establece que antes de firmar un
laudo parcial o definitivo, el arbitro debe
someter el proyecto a la Corte, la que est
autorizada para ordenar modificaciones de
forma, respetando la facultad de decisin, y
llamar la atencin sobre puntos de inters
para el fondo del litigio.

las que no hayan sido sometidas al arbitraje, se podr dar reconocimiento y ejecucin a las primeras; o
d i Que la constitucin del tribunal arbitral o el
procedimiento arbitral no se hayan ajustado al
acuerdo celebrado entre las partes o. en defecto de
tal acuerdo, que la constitucin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o. en defecto de tal acuerdo, que la constitucin del tribunal
arbitral o el procedimiento arbitral no se haya ajustado a la ley del Estado donde se haya efectuado el
arbitraje; o
e) Que la sentencia no sea an obligatoria para
las partes o haya sido anulada o suspendida por una
autoridad competente del Estado en que, o conforme a cuya ley haya sido dictada esta sentencia.
2. Tambin se podr denegar el reconocimiento y
la ejecucin de una sentencia arbitral si la autoridad competente del Estado en que se pide el reconocimiento y la ejecucin comprueba.

ARTICULACIN DE LA
NEGOCIACIN COLECTIVA*

vez se ha denominado mandato ascenden-

1. El concepto
La articulacin de la negociacin colectiva es un mecanismo para solucionar la concurrencia de convenios colectivos de diverso
nivel, aplicables, en principio, a una misma
situacin de hecho.
En efecto, cada vez es ms frecuente la
coexistencia de dos o ms convenciones colectivas cuyos mbitos de validez y eficacia
coinciden total o parcialmente.
Cuando es posible negociar a diversos niveles, puede producirse la concurrencia de
convenios colectivos, esto es, la superposicin o coexistencia de dos o ms convenciones de diverso nivel, aplicables a una misma situacin fctica.

al sindicato de menor nivel para que lo represente, y ste transfiere ese mandato a

En tal caso, es necesario resolver cul de

esos convenios o cules disposiciones de
ellos son las aplicables. En eso consiste la
articulacin. Los criterios de articulacin

son los utilizados para resolver el referido

conflicto.

Algunos de tales criterios son los expuestos a continuacin.

2. Los criterios de solucin

2.1 Criterio jerrquico
Utilizando analgicamente el sistema

de las normas jurdicas estatales, se ha propuesto ordenar las normas autnomas

(convenios colectivos) de mayor a menor:
as, el convenio de mayor nivel privara sobre el de menor nivel. El acuerdo interprofesional celebrado por una central privara
sobre el convenio de rama por ejemplo, y
ste sobre el convenio de empresa.
La crtica consistente en afirmar que entre convenios colectivos no existe una je-

rarqua propiamente dicha, ha sido contestada diciendo que en rigor, el convenio de

mayor nivel no priva (slo) por su altura

sino por ser el de mayor mbito geogrfico y

personal.
2.2 Criterio jerrquico invertido

A veces, aunque con menor frecuencia, se

propone el criterio exactamente inverso: hacer prevalecer el convenio de mbito y nivel
menor, por entenderlo el ms prximo al
trabajador. Esto supone concebir al movimiento sindical en funcin de lo que alguna
*OSCAR ERMIDA URIARTE (Uruguay)

te, segn el cual el trabajador da mandato

una federacin, confederacin o central, por

lo cual sera el primer mandatario el prevaleciente.
En contrario, los partidarios del primer
sistema (supra, 2.1), sostienen que:
a) en cuanto y en tanto la organizacin
de mayor nivel ha recibido y retiene el mandato, a ella le corresponde ejercerlo con primaca; y
b) no siempre la teora del mandato ascendente se ajusta a la estructura ni al
funcionamiento reales del movimiento sindical que, a menudo, se genera de arriba
hacia abajo (notoriamente en los pases que

predomina el sindicato de rama) y que, generalmente, tiene su mayor poder negociador a los niveles medios y altos.
2.3 Criterio cronolgico

De manera tambin anloga al de las

normas estatales, se ha propuesto que, en
caso de concurrencia de convenios de distin-

to nivel, se haga predominar al posterior

sobre el anterior, dentro de su respectivo
mbito. As, un convenio colectivo del sindicato de rama bancaria o de la federacin
bancaria, celebrado con posterioridad al del
sindicato del banco x, prevalecer sobre
ste. Asimismo, el convenio del banco z
privar (aunque en este caso slo para el
personal de dicho banco) sobre el convenio
general de sector ms antiguo que seguir

rigiendo para el resto de los bancos.

El fundamento central de este criterio reposa en la presuncin de conocimiento del
convenio anterior.
2.4 Criterio cronolgico invertido
A veces se ha sostenido la solucin contraria, esto es, que prevalezca el convenio
primeramente celebrado. El fundamento de
este criterio, aparentemente infundado, podra justificarse en aquellos sistemas en los

cuales la celebracin de un convenio supone, necesariamente, la obligacin de no pretender otro convenio durante la vigencia del

actual.
2.5 Criterio de la norma ms favorable
De conformidad con los principios bsi-

cos del Derecho Laboral, esta regla supone

hacer prevalecer, de entre los convenios con-

currentes, el ms favorable para el trabajador, sea cual sea su nivel. Su fundamenta-

cin es la de todo el Derecho del Trabajo.

Su aplicacin, en cambio, ofrece modalidades en cuanto a cmo hacer la comparacin para determinar cul es la norma ms
favorable. En el caso que nos ocupa: se
comparan globalmente los dos convenios
concurrentes y se escoge el que, en su conjunto, es ms favorable?; o se compara clusula por clusula, escogindose la clusula
ms favorable?; o, finalmente, en solucin
intermedia, se comparan los institutos (salario, jornada, estabilidad), escogindose
para cada instituto la reglamentacin que
de l hace el convenio que en eso es ms favorable?
2.6 Criterio de distribucin material de
competencias
Un ltimo criterio posible, es el de determinar que ciertas materias, asuntos o cuestiones, sean negociados a un nivel, mientras
que otras materias, asuntos o cuestiones
sean negociados en otro nivel. Como se ver,
este criterio puede ser vlido si quienes lo
escogen son las propias partes, pero puede
generar objeciones si es impuesto por el Estado (ver infra, No. 3.2).
3. La fuente de articulacin
Ahora bien, quin decide cul de estos
criterios aplicar?; la ley?, los propios convenios?; el juez para el caso en que se le

plantee?
3.1 La autonoma colectiva
La recomendacin No. 163 de la OIT sobre fomento de la negociacin colectiva, sugiere que las partes prevean soluciones para
los casos de concurrencia de convenios.
As, es comn encontrar en convenios colectivos europeos que el convenio de cierto
nivel, reenva la reglamentacin de una materia dada al convenio de otro nivel. Claro
que siempre podr suceder que un convenio
de rama no se sienta obligado por la articulacin establecida en un convenio de empresa, o viceversa.
Por eso, esta cuestin podra ser susceptible de reglamentacin en un acuerdo interprofesional de cpula o acuerdo marco, celebrado entre las ms representativas centrales de trabajadores y de empleadores, como se lo ha hecho en Espaa e Italia, por ejemplo.

3.2 La ley
Si bien la citada recomendacin OIT se
inclina por confiar la articulacin a la autonoma colectiva, es relativamente comn
encontrar ejemplos en los cuales es la ley la
que fija o selecciona un determinado criterio, como sucede, v.g., en Brasil, Francia y
Mxico, as como en la ley argentina de negociacin colectiva en la Administracin Pblica Nacional.
En todo caso, la solucin legislativa debera ser manejada con cuidado pues, en
ocasiones, podra significar la proscripcin
de la negociacin colectiva en determinado
nivel o la imposicin de un slo nivel de negociacin, lo que constituira una violacin
de la libertad sindical.
En este plano, hay algunos criterios que
parecen ms peligrosos que otros. As, si
la ley impusiera que ciertas materias deben
negociarse al nivel 1 y que otras deben serlo al nivel 2, se estaran imponiendo y proscribiendo ciertas negociaciones a determinados niveles. La opcin legislativa por
otros criterios parece menos riesgosa, pero
en este terreno siempre sera oportuno manejarse con cierta prudencia. En cualquier
caso, una legislacin subsidiaria no sera
objetable (la ley fija determinados criterios,
salvo disposicin en contrario del convenio
colectivo o para el caso de que ello no est
previsto en alguno de los convenios concurrentes).
3.3 El juez
La resolucin judicial puede darse aqu,
en dos hiptesis:
a) cuando, existiendo una articulacin
prevista expresamente en la ley o por la autonoma colectiva, el asunto llega a la va
judicial para interpretar esa(s) norma(s) o
porque la legitimidad de ellas es impugnada; y b) cuando no existe ninguna seleccin previa, ya que ni la ley ni los convenios previeron forma alguna de articulacin.
a) En el primer caso, el Juez se limitar
a interpretar la disposicin legal o convencional que dispone la seleccin y a resolver el caso aplicando la norma que, de conformidad con su interpretacin, resulte
competente, excepto que considerare invlida o ilegtima la norma legal o convencional que efecta la seleccin. Esto lti-

mo podra suceder, por ejemplo, en el caso

citado supra, No. 3.2., en el cual una ley incurriera en un sistema de articulacin violatorio de la libertad sindical. En tal hiptesis, si el Juez tuviere facultad para desaplicar- esa ley, debera resolver como si no
existiera una seleccin previa por ley, es
decir, de forma coincidente a la expuesta en
seguida.
b) En el segundo caso, esto es, cuando
no hay seleccin o predeterminacin
previa por ley o convenio, el Juez deber, de
todos modos, escoger por va interpretativa,
algn criterio de articulacin, para resolver
el caso en base a uno de los convenios concurrentes.
Pero es el caso que la libertad del Juez
para escoger alguno de los criterios de articulacin, parece ser mucho menor que la
que poseen el legislador o la autonoma colectiva para fijar un criterio de solucin. En
efecto, mientras que, dentro de ciertos lmites ya explicitados, el legislador y la autonoma colectiva pueden escoger casi que
cualquiera de las soluciones indicadas en el
prrafo 2, y an combinar algunas de ellas,
el Juez no podra, por va interpretativa,
escoger cualquier criterio. As, no se ve muy
bien cmo, en ausencia total de ley o convenio, el Juez podra crear interpretativamente alguno de los criterios jerrquicos o
el de la primaca del convenio anterior, salvo, para este caso, que la legislacin o los
convenios dieran ciertas pautas a su favor,
como por ejemplo, el compromiso de no negociar durante la vigencia de un convenio.
En cambio, criterios como el que hace prevalecer el convenio posterior y -especialmente- el de aplicacin del convenio ms
favorable, parecen aptos para ser utilizados
interpretativamente por el Juez para la solucin de un caso concreto, por responder a
principios generales.
4. Ejemplos concretos de derecho comparado
4.1 Recomendacin No. 163 de la OIT
Como ya se adelant, sugiere que las partes prevean mecanismos de articulacin de
los convenios de diverso nivel, privilegiando, al efecto, a la autonoma colectiva (art.
4.2).
4.2 Acuerdo Econmico y Social (AES),

Espaa

Establece, por acuerdo de partes, que se

procurar negociar en los convenios de
rama aquellas materias que por su generalidad interesan o involucran a todo el sector, mientras que se procurar negociar a
nivel de empresa aquellas cuestiones que
son especficas de cada empresa en particular.
4.3 Ley Federal del Trabajo. Mxico
La LFT de Mxico combina dos criterios:
el jerrquico y el de la norma ms favorable, haciendo privar el contrato-ley>- (convenio de rama con extensin) sobre el contrato colectivo (convenio de empresa) (criterio jerrquico), excepto en aquellos puntos en los cuales el convenio inferior o de
empresa fuera ms favorable para el trabajador (criterio de la norma ms favorable
comparada no globalmente, como en el Estatuto de los Trabajadores de Espaa, sino
punto por punto).
El texto es el siguiente: art. 417: El Contrato-ley se aplicar, no obstante cualquier
disposicin en contrario contenida en el contrato colectivo que la empresa tenga celebrado, salvo en aquellos puntos en que estas estipulaciones sean ms favorables al
trabajador .
4.4 Cdigo del Trabajo, Francia
Igual que la LFT mexicana, el Cdigo del
Trabajo francs selecciona los criterios jerrquico y de mayor favorabilidad para el
trabajador; pero, en este caso, introduciendo algunas excepciones.
En efecto, dispone que los convenios de
empresa no podrn contener disposiciones
menos favorables que las pactadas en convenios de nivel superior, excepto respecto de
determinadas cuestiones relacionadas con
algunos aspectos salariales y de distribucin de horarios.
4.5 Consolidado das Leis do Trabalho,
Brasil
Establece, tambin, la combinacin del
criterio de la norma ms favorable con el
criterio jerrquico, disponiendo que los
acuerdos colectivos (nombre legal de los
convenios colectivos de empresa) no podrn
contener disposiciones menos favorables
que las de las convenciones colectivas
(nombre legal de los convenios de rama).
4.6 Ley de negociacin colectiva en la Administracin Pblica Nacional. Argentina.

En Argentina, la ley 24.185 de 16 de diciembre de 1992 sobre negociacin colectiva

en la Administracin Pblica Nacional, prev la posibilidad de concurrencia de convenios de diverso nivel, y establece la articulacin autnoma de los mismos, en un todo
de acuerdo con la recomendacin 163 de la
OIT. Las partes articularn la negociacin
en los distintos niveles, dice el art. 6 de la
ley.
Sin embargo, el art. 5 del decreto reglamentario 447 de 17 de marzo de 1993, impuso una preseleccin o predeterminacin
heternoma, en base a tres criterios: el jerrquico, el de distribucin material de
competencias, y el de la norma ms favorable. En efecto, por una parte establece que
la articulacin se dispondr en el convenio
general de la Administracin Pblica, el que
delegar materias al nivel sectorial, pero
se reservar otras de negociacin exclusiva en el nivel general, todo lo cual supone
una clara consagracin del criterio jerrquico. Por otra parte, el decreto tambin establece heternomamente un par de materias
de exclusiva reglamentacin por el convenio de nivel superior, lo cual implica establecer, junto al criterio jerrquico, el de distribucin material de competencias. Y finalmente, el mismo decreto tambin consagra
el criterio de la norma ms favorable, en
base a la comparacin global del conjunto
de los convenios concurrentes (esto ltimo
supone recoger la tesis del equilibrio interno del convenio o de la unidad de la convencin).

ASISTENCIA JURDICA PREPAGA*

(Res. 23.251/84 Superintendencia de Seguros)

Con el dictado de la norma a glosarse,

culmina el proceso iniciado a mediados de
1993, con inspecciones a diversas organizaciones que prestaban estos servicios, partiendo del supuesto de su asimilacin al seguro.
Su aparicin efectiva en la Argentina se
produjo en 1992, al amparo de la desregulacin vigente. Algunas escasas iniciativas
anteriores, resultaron fallidas.
Este sistema, se encuentra muy avanza-

::

-SCAR FERNNDEZ BRITAL.

do en Estados Unidos y Europa.

En el primero, ms de veinte millones de
personas, reciben sus servicios, contando
las empresas con el apoyo y gua de la American Bar Association, a travs del American Prepaid Legal Service Institute.
En la Argentina, por el contrario, algunos Colegios profesionales, como el Pblico
de Buenos Aires, rechazan airadamente el
sistema.
La gran mayora de las empresas impugn dichas inspecciones, por entender que
sus prestaciones no tenan nada que ver con
el seguro.
El 4 de febrero de 1994, la Superintendencia dicta la Res. 23.074, insistiendo en
la "...asimilibilidad a la actividad aseguradora, de tales prestaciones, resuelve incluir
en la rbita de la Superintendencia a quienes presten ...asistencia jurdica mediante
sistemas prepagos u otros asimilables, cualquiera sea su denominacin o naturaleza jurdica" (art. 1).
Crea un "Registro Provisorio de Empresas de Servicios Jurdicos prepagos" (art. 2),
debiendo consignar las mismas al inscribirse datos sobre denominacin, personera y
tipo jurdico, domicilio legal, patrimonio
neto, nmina de prestadores del servicio y
planes que ofrecen (art. 4). En los considerandos de la Res. 23251/94, se informa que
49 entidades cumplieron con el requisito de
la inscripcin. En los mismos, se puntualiza luego, que se ha podido delinear un
"...esquema normativo que garantiza los recaudos mnimos de solvencia econmica y

financiera con que deben contar los operadores que presten este tipo de servicio, sin
que con ello se afecte el marco de libertad
necesario para favorecer la plena competencia y creatividad".

Se trata de una manifestacin que juzgo

equivocada, alejada de la realidad y discriminatoria.
No se favorece la competencia creando
restricciones a la libertad del ejercicio profesional. Se aparta de lincamientos actuales, que precisamente apuntan a la creacin
de nuevos servicios y se discrimina, porque
hay muchos otros servicios profesionales,
que se prestan desde hace muchos aos en
forma similar a los aqu reglados, que carecen de estos requisitos.
;
., -

Seguidamente se sostiene que se han tenido en cuenta experiencias internacionales

-que no menciona- y antecedentes tcnicos
y doctrinarios, que tampoco individualiza.
Se produce as una extensin, no justificada de las atribuciones que le da la ley

acompaados por declaracin jurada de la

autoridad estatutaria, en la que conste el

cumplimiento pleno del reglamento sancionado.

aprueba el Reglamento anexo; por el art. 2,

se dispone "Incluir a quienes presten por s

Se sigue aqu el mismo criterio reglamentarista, en contra del principio de la libre

contratacin.
Pasados 90 das de la aprobacin de los
planes generales (art. 6), cualquier entidad

o por terceros, servicios de asistencia jurdica y patrocinio letrado, mediante sistemas

autorizada podr utilizarlos, con comunicacin previa de su rgano de administracin

de prepago u otros similares, cualquiera sea

su naturaleza jurdica".
La incongruencia de la norma, surge de
haber sostenido la libertad, cuando aqu se
obliga a cualquier profesional individual,
que con el objeto de abaratarle costos a su
clientela, les cobra una cuota fija, a cumplir
la serie de recaudos que analizaremos.

y cumplimentando requisitos anexos. Se deber asimismo nominarlos de manera tal

que no admitan equvocos con otros aprobados a la entidad que los prestaron a otras
entidades, (art. 7), estando a la vista de los
interesados los elementos tcnico-contractuales aprobados y en vigencia (art. 8).
Esto acarrea serios problemas, dado que
muchas organizaciones tienen planes de
igual denominacin por estar diseados

20.091 a dicho organismo. Por el art. 1, se

En el art. 1 del Reglamento se repite esta

norma. Por el art. 2, se indica que "slo sern autorizables para operar conforme a ese
rgimen, las sociedades annimas, cooperativas o mutuas; sucursales o agencias de sociedades extranjeras de los tipos indicados,
y/o organismos y entes oficiales o mixtos,
nacionales, provinciales o municipales".
Todos ellos, adems no podrn operar en

la actividad hasta no ser autorizados por la

autoridad de control.
Es decir, reitero, que todos los profesionales que tengan clientes mensualizados,
deben constituirse en las formas societarias
aqu indicadas, lo que implica un atentado
contra el libre ejercicio de la profesin.
Tampoco queda clara la posible constitucin de entes oficiales o mixtos a estos fines.
El art. 3, norma algo habitual ya en todas las empresas existentes; obliga a la
mencin de que se trata de empresa de asistencia jurdica y/o servicio jurdico prepago.
En l se menciona a los que operen "la
cobertura", terminologa del seguro, inapropiada al caso.
Por el art. 4, se obliga a consignar en sus
estatutos, como objeto exclusivo lo dispuesto en el 3 y cerrar el ejercicio econmico el
30 de junio.
Los planes a ofrecerse, debern ser aprobados por la Superintendencia.
Podrn utilizar sus planes particulares,
a partir de su presentacin a la misma,

para fines especficos, por ejemplo los que

son para empresas, se denominan lgicamente "empresariales". Cmo los puede
llamar la segunda empresa que presente el

mismo o la tercera, una vez agotado el diccionario de sinnimos?

Pasados quince das de la presentacin
de los planes, el silencio de la autoridad,
produce su aprobacin automtica.
El art. 9 referido al contenido de los planes, comienza por reiterar el tema de la nominacin inequvoca; descripcin detallada

de los servicios a prestarse y de la declaracin jurada requerida al beneficiario al ingreso, en caso de exigirse; texto del contrato (reglamento); precio de los mismos y
nombre del abogado de la matrcula, que
desempea el cargo de Director Jurdico de

la empresa.
En cuanto a la descripcin del servicio y
al reglamento, se deber acompaar opinin letrada donde conste que no se vulnera ninguna normal legal o reglamentaria de
aplicacin.
Con respecto al precio, opinin autorizada de un profesional en economa.
Si bien los requisitos en las dos primeras
hiptesis, parecen sobreabundantes, no se
entiende en que consistir la opinin autorizada con respecto al precio.
Habiendo desregulacin, el precio es algo
privativo de cada empresa, no pudiendo ha-

ber "opinin autorizada" sobre l.

El art. 11, numera las clusulas prohibidas.
Modificar en forma unilateral el alcance
de las prestaciones comprometidas respecto de lo pactado originariamente; considerar que el silencio del beneficiario frente a
una propuesta de modificacin contractual,
implica aceptacin. Ambas no merecen comentarios adversos.
El inc. 3, prohibe "liberarse de responsabilidad por el resarcimiento de daos que
sufra el beneficiario como consecuencia de
la asistencia jurdica recibida cuando el servicio fuese prestado por personal propio o

profesionales o instituciones incorporadas

en el listado de prestadores de la entidad,
siempre que el adherente no tenga libertad
de elegir otros prestadores no incorporados".
El 4 prohibe asimismo liberarse del servicio pactado cuando el requerimiento del
beneficiario no pudiera ser atendido por
profesionales o instituciones incluidas en el
listado de prestadores de la entidad. Para
este caso se prevee la prestacin por otros
profesionales o el reintegro de dichos costos.
Por ltimo se prohiben trminos confusos o ambiguos, con relacin a la prestacin
o precios, todo lo cual no merece mayor comentario.
Se establece una vigencia del contrato
por un ao, (Art. 12) como mnimo. Atenta
esta disposicin contra las normas habituales de relacin entre abogados y clientes.
Al vencimiento de la vigencia, se autorizan modificaciones de carcter global en todos los contratos, dentro del plan de que se
trate, debindose comunicar individualmente con sesenta das de antelacin.
El art. 13 permite la recisin del contrato por incumplimiento de las obligaciones
del beneficiario, debindose continuar con
la asistencia jurdica durante los quince
das posteriores a la notificacin al beneficiario de la renuncia en cualquier sede, y
con los recaudos pertinentes.
El beneficiario puede rescindir sin causa, perdiendo slo lo pagado por anticipado,
sin otras penalidades.
Se impone asimismo la notificacin con
sesenta das de antelacin, en casos de reci-

sin sin causa, debindose continuar -segn

se impone la tramitacin de los juicios pendientes hasta la terminacin del trmino
contractual. Nuevamente se avanza- en
contra de los profesionales - ms all de lo
normado y usual en esta materia.
El art. 14, requiere con lgica, que se expliquen claramente y sin ambigedades los
alcances de los servicios ofrecidos; los modos de acceso en forma destacada y las exclusiones asimismo destacadas del resto de
las partes de los contratos.
El art. 15 vuelve a caer en la incongruencia, al dejar por un lado, libre la fijacin de
los precios, pero sealando que deben ser
suficientes para cumplir con las obligaciones que asuman y su necesaria capacitacin
econmica-financiera.
La responsabilidad de los profesionales
est debidamente regulada. Asimismo la de
las personas jurdicas que constituyan, se
debe adems regular una nueva Dnde
queda la desregulacin?.
El art. 16, permite fijar libremente comisiones. Otra incongruencia, dado que a los
abogados, les esta prohibido el pago de comisiones!!!.
El art. 17, se refiere a las "reservas tcnicas".
Se trata una vez ms de insistir en el enfoque asegurador, del que carece esta actividad.
Consistirn estas en el 2% de los montos
percibidos, netos de anulaciones de los doce
ltimos meses, con ms incrementos, menos
coeficiente de financiacin en su caso. Norma compleja y de escaso o nulo uso en su
ltima parte, por los prestadores.
Dichos montos se deben integrar en varias hiptesis que aseguren su permanencia.
Siguiendo con el espritu reglamentarista que la preside, deja librado a la autoridad de control, los porcentajes de inversin
que e realicen en bienes que no renan las
caractersticas de los mencionados en el
enunciado en cuanto a liquidez, rentabilidad y garanta.
El Art. 18, dispone que las empresas existentes, podrn operar hasta el 30 de junio
de 1994, con los contratos que ofrecen, salvo que contengan alguna de las clusulas
prohibidas en el 11, debiendo adecuarse los

en ejecucin dentro de los 120 das, de dictada la Resolucin.

Luego, slo cuando se cuenten con los elementos normados.

En el Art. 19, se dispone que posean un
capital mnimo de $ 100.000, dndose diversos plazos hasta el 30 de junio de 1997, para
su integracin total.
El Art. 21, otorga un plazo de 180 das,
para la adecuacin societaria, de acuerdo a
lo reglamentado.
En el ltimo de los captulos de la Resolucin, Art. 22, se crea en el mbito de la
Superintendencia, el Consejo Consultivo de
Servicios de Asistencia Jurdica, compuesto
por 3 representantes titulares y 3 suplentes
que sern elegidos por el voto directo de las
entidades prestadoras del servicio registradas ante dicha Superintendencia.
El Art. 23, le encomienda como funciones
responder consultas de la Superintendencia
sobre: proyectos normativos sobre requisitos a cumplir por estas empresas; normas
sobre activos netos, sistemas de contabilidad, formularios de balance y estadsticas;
proponer iniciativas tendientes al perfeccionamiento de las empresas en diversos aspectos: opinar sobre cuestiones de orden
general que se susciten y respecto de las
cuales sea conveniente ajuicio de la Superintendencia a conocer su criterio.
El Art. 24 requiere para ser miembro de
dicho Consejo Consultivo desempearse
efectivamente, mientras se est en ese cargo, como gerente o miembro titular del directorio una empresa prestadora del servicio.
Se dispone una permanencia en el cargo
de 3 aos, pudiendo ser reelegidos, siendo
cargos honorarios.

Consideramos, como comentario final,

que se trata de una normativa ilgica y
atentatoria contra el libre ejercicio profesional.
Llama la atencin, que no se haya realizado ningn comentario por parte de los Colegios profesionales, sobre todo teniendo en
cuenta la norma del art. 1, que involucra en
sus disposiciones a todos los abogados que
tengan clientes mensualizaclos, lo que es un
verdadero propago.

ATRIBUCIN DE LA PROPIEDAD DE
LA VIVIENDA ECONMICA EN EL
RGIMEN DE LA LEY 24.374*
I. - Introduccin.
1. - Desde hace muchos aos, y probablemente incrementado por la migracin del
campo a las ciudades, se ha creado alrededor de las grandes urbes, un grave problema habitacional padecido por un importante nmero de familias de modestos recursos, en el que concurren circunstancias de
orden diverso pero que convergen en el sentido de extender y acentuar la cuestin, sin
que hasta el momento se haya conseguido
su solucin.
Acontece que el fenmeno de alcance internacional de la concentracin poblacional
en las ciudades, acentuado despus de la II
Guerra Mundial, se present tambin en
nuestro medio, especialmente en el cinturn de la ciudad de Buenos Aires. Este lugar, llamado Gran Buenos Aires, ha sido
ocupado por un caudal migratorio, que procede tanto del interior del pas, como de los
pases limtrofes, provocando una situacin
social critica en la que el nivel de vida de
esos habitante presenta carencias, propias
de los pases ms atrasados, que urge superar.
2. - No se nos escapa que han confluido a
que esta situacin se configurara, y que la
misma deba ser calificada de dramtica,
factores de diverso orden, entre los que cabe
destacar: a) La irrupcin de centenares de
miles de personas hacia el conurbano de las
grandes ciudades, b) La carencia de infraestructura (caminos, medios de transporte,
sistema cloacal, agua corriente, electricidad, escuelas, hospitales, seguridad policial, etc.) en los lugares en que se asentaron, c) La falta de medios econmicos del
referido caudal migratorio, aunada a la dificultad de insercin en el mercado laboral,
d ) La desaprensin de las autoridades nacionales, provinciales y municipales en la
bsqueda de instrumentos idneos para articular instrumentos ordenados a la solucin de la situacin existente, e) La deficiencias de ndole catastral, o la misma ausencia de estado parcelario, de las fracciones
en que se asientan las viviendas de la poMANUEL I. ADROGUE

biatlon a que aludimos, f) El reprochable

lomportamiento de no pocas empresas de
loteo, que llevaron a cabo los emprendim lentos sin que las fracciones afectadas
contaran con un mnimo marco de infraestructura (aludida, en general, en letra b, de
este apartado), compatible con el destino
habitacional de las tierras, g) El incumplimiento generalizado de la normativa nacional y provincial, por parte de los vendedores, en materia de venta de lotes pagaderos
en cuotas con escrituracin diferida, sin que
de ello se siguieran significativas consecuencias daosas a ios mismos, h ) Etc.
3. - La situacin a que se refiere ese trabajo involucra con segundad a centenares
de miles de personas en todo el pas, de escasos recursos econmicos, que han adquirido lotes con destino de vivienda, y lo han
hecho mediante promesas de compra-venta,
cuyo precio debe ser pagado en cuotas peridicas (ordinariamente mensuales), con
entrega inicial de la posesin y escrituracin diferida de la venta, con lo cual queda
postergada la transmisin del dominio. La
realidad es que actualmente una proporcin
sensiblemente mayoritaria de esos adquirentes no han adquirido an la propiedad
de los lotes que compraron.
La explicacin de lo sucedido es compleja, pero nos animamos a sealar, entre las
principales causas que originaron que se
frustre el propsito de la adquisicin del

dominio mejor propiedad) por parte de los

interesados, a pesar de hallarse en posesin
de los lotes que compraron, a las siguien-

tes: 1) El incumplimiento de los compradores en el pago de las cuotas y/o el pago discontinuo de las mismas. 2 ) La falta de pago
de impuestos y tasas por parte de los adquirentes, siendo que esas obligaciones son
puestas a cargo de stos a partir de la entrega de la posesin de los lotes. Ello constituye un obstculo para la escrituracin de
las ventas. 3) Las cesiones que, de sus lotes,
han realizado muchos de los adquirentes en
favor de familiares o terceros, a veces de
modo irregular o simplemente de hecho. La
falta de asesoramiento jurdico o el temor
de tener que oblar otra comisin a la empresa de corretaje del loteo ha contribuido a
favorecer la irregularidad o la clandestinidad de esas cesiones. 4) Las vicisitudes eco-

nmicas de las firmas vendedoras, propietarias o a cargo del corretaje del loteo, han
dificultado o imposibilitado la escrituracin
de la venta de los terrenos. Con cierta frecuencia hay disociacin de esas figuras en
la operatoria negocial de que tratamos. A
veces las ventas se hacen por poder y a la
hora de la escrituracin faltan los mandantes (por los ms variados motivos). Las empresas vendedoras en no pocos casos desaparecen (cambian de domicilio, quiebran,
etc.). En otros casos muere el vendedor o se
presentan dificultades en su rbita que entorpecen o impiden la escrituracin (divorcio, insolvencia, medidas cautelares, etc.) 5)
No es infrecuente que se exija al comprador
para la escrituracin de la compraventa importes desproporcionados con el valor actual
de lo adquirido (impuestos, ajuste de precio, honorarios, gastos escriturarios, etc.),
que tornan imposible cerrar el ciclo adquisitivo de la propiedad, a causa de la resistencia del adquirente a padecer ese abuso o
de la imposibilidad econmica de hacer
frente a esas erogaciones.
4. - Todo cuando antecede denota la existencia de un cuadro catico en lo que concierne al rgimen de las tierras urbanas con
destino a viviendas econmicas, que han
sido adquiridas en cuotas con escrituracin
diferida, debiendo agregarse a lo que queda
expuesto, que algunas fracciones estn emplazadas en lugares que exigen su inmediato saneamiento para evitar riesgos sanitarios a sus pobladores. Las tierras involucradas en este cuestin son las ms de las veces de particulares, en tanto que, en los ca-

sos restantes, son del Estado. Debe tenerse

presente que buena parte de esos inmuebles
se hallan al margen de las normas de ordenamiento territorial y de las reglas de urbanismo.
Y como si cuanto se expuso fuera poco, se
agregan a ello problemas de usurpaciones,
documentacin fraguada, y, por qu no decirlo, prejuicios de la gente "bien pensante"
que, con la mejor intencin, aunque con desacierto a nuestro criterio, atribuye gran
parte de la responsabilidad de la situacin
existente a las mismas personas a las que
pretende amparar la legislacin recientemente dictada que constituye el objeto de
este trabajo.

II. - El problema. La solucin legal.

5. - Hemos visto que el problema de un
numeroso sector de habitantes del conurbano, que ocupan tierras con destino habita-

cional, es que, a pesar de haberlas comprado, aunque no necesariamente pagado su

por mano propia un lugar comn. Sus pobladores son ajenos a los beneficios de la llamada seguridad jurdica. Ello es as, no slo
por no poder pagar a letrados que verdaderamente se ocupen de sus intereses, sino
tambin, y por qu no decirlo, en razn de

precio, no pueden reunirse con su ttulo de

propiedad. El objeto de la ley que motiva

la insatisfactoria respuesta que ha dado a

nuestro comentario es trazar un sendero,

poco ortodoxo por cierto, que los conduzca a
los anhelados ttulos.
En este apartado hemos de ocuparnos de
lo siguiente: Por qu cabe recurrir a la sancin de normas de excepcin cuando existen
en nuestro ordenamiento reglas que permiten atender ese problema.
6. - Antes de dar respuesta a ese interrogante, debemos preguntarnos acerca de la
razn de ser de ese estado de cosas, tan
extendido, delicado y complejo que, lejos de
irse superando, con el correr del tiempo, se
agrava y contribuye a crear bolsones de pobreza y estancamiento en zonas aledaas a
las grandes ciudades, con ncleos humanos
que presentan altos ndices de desocupacin, familias desestructuradas, porcentajes
desusadamente grandes de hijos extramatrimoniales, desnutricin infantil, sntomas
inaceptables de inseguridad, deficiente estado sanitario, presencia de significativo
nmero de vecinos procedente de pases limtrofes, marcado analfabetismo, situaciones todas que confluyen en marginar a estos habitantes de los beneficios del progreso. Si a este cuadro sumamos que los adquirentes de lotes no han podido lograr la propiedad de sus tierras, no obstante su firme
deseo de hacerlo, hemos de concluir, sin exagerar, que estamos frente una verdadera

la crisis de la justicia es grave en la Capital

sus requerimientos la autoridad judicial. Si

de la Repblica, siendo el problema mucho

ms de hombres que de medios, ni qu hablar de lo que ocurre en el conurbano. Si en
no pocos tribunales de esta Capital tenemos
miedo de litigar quienes somos duchos en
hacerlo (y razones nos sobran para decir
ello), qu podemos pretender de quienes viven en situacin de marginalidad (habitacional, laboral, sanitaria, escolar, de seguridad, etc.). Entender que esos ocupantes deben regularizar su situacin dominial acudiendo a los estrados judiciales para hacer
valer sus derechos, como ordinariamente
corresponde, es, a nuestro criterio, ms que
una ingenuidad, una quimera que evidencia desconocimiento de la situacin real de
que estamos tratando.
8. - Pensamos que existe una situacin
excepcional padecida por un extendido sector de la poblacin de modestos recursos,
que habita el conurbano de las grandes ciudades, que torna altamente improbable regularizar la titulacin dominial de su casahabitacin. Se trata de amparar a quienes
compraron terrenos para construir en ellos

modestas viviendas, pagaron como pudie-

trimonialidad) y acentuada presencia de

menores y de extranjeros de pases vecinos.
El desempleo est extendido y el llamado
"cuentapropismo" muy presente. La margi-

ron todo o parte del precio de adquisicin, y

ellos (o sus cesionarios o derecho-habientes,
o quienes cohabitaron con los mismos) estando en la posesin de esas viviendas desde hace cierto tiempo, no se han reunido
an con su ttulo de propiedad.
Advirtase que cuando sean propietarios,
por haberse escriturado la compraventa de
su lote-vivienda, tendrn ms motivos y posibilidades de mejorar sus construcciones,
porque su situacin estar consolidada y
menos expuestos a perder lo adquirido,
como que podrn acceder al crdito, hipotecario o no. A su vez, siendo los vecinos propietarios, podrn constituirse consorcios
para realizar obras de mejoramiento urbano (pavimentacin, cloacas, agua corriente,

nalidad jurdica es manifiesta, y la justicia

electricidad, gas, etc.), todo lo cual implica

tragedia social.
7. - A nuestro criterio debe tenerse muy
presente todo cuanto se expuso recin y en
el captulo introductorio para comprender

de qu terrenos hablamos y quines son sus

ocupantes. Hemos apuntado que se trata de

personas de escasos recursos econmicos, de

limitado desarrollo cultural, con situaciones

familiares diversas (profusin de extrama-

progreso y desarrollo, no slo material sino

tambin espiritual (personal y familiar).
9. - Nosotros pensamos que siendo la finalidad del Estado la consecucin del bien
comn, que en definitiva es el bien de todos, pero particularmente de los ms dbiles, ancianos, nios, enfermos, pobres, presos, etc., su presencia debe asomar y ofrecer una solucin radical cuando advierte
que una extensa franja de la sociedad se
encuentra inmersa en un problema de gravedad que no puede resolver por sus propios medios.
Si para ello se requiere acudir a una legislacin de excepcin debe hacerlo, sin que
el dictado de ese ordenamiento signifique el
atropello de los derechos ajenos o la subversin de los valores en que reposa la armona social, tan preciada en nuestro tiempo.
Ya veremos que, ms all de las imprecisiones de la ley sancionada y de sus imperfecciones, la orientacin general que formula
es correcta y denota en quienes la pergearon un acabado conocimiento del tema.
III. - Antecedentes.
10. - La ley 24.374, sancionada el 7 de
setiembre de 1994, promulgada por D. N
1.661 del 22 de setiembre de 1994 (con observacin del art. 7), fue publicada en el
Boletn Oficial el da 27 de setiembre de
1994, y empez a regir, de conformidad con
el art. 2 del Cdigo Civil, el da 6 de octubre
del mismo ao. Su reglamentacin por parte del Poder Ejecutivo Nacional deber hacerse en el trmino de 60 das de su publicacin, luego de lo cual, y en los 60 das subsiguientes las provincias y la Municipalidad
de la Ciudad de Buenos Aires debern dictar las normas complementarias y reglamentarias.
11. - La ley 24.374 es el resultado de un
proyecto originado en la Cmara de Diputados de la Nacin, impulsado por el diputado Pierri, presidente de ese cuerpo legislativo, que no sufri alteracin alguna en su
paso por el Senado de la Nacin. Quienes
presentaron el proyecto fueron los diputados Alberto R. Pierri, Eduardo O. Camao,
Alberto A. Balestrini, Francisco de Duraona y Vedia, Antonio M. Hernndez, Juan M.
Valcarcel, Juan C. Maqueda, ngel Ruiz,
Dmaso Larraburu, Juan P. Baylac y Osear
E. Alende. Esos diputados son de diversa

extraccin poltica, incluyndose las dos

fuerzas mayoritarias, esto es destacados
miembros de los partidos Justicialista y de
la Unin Cvica Radical.
El Poder Ejecutivo observ un artculo
referido a los inmuebles del Estado (art. 7)
que no tiene mayor significacin en el rgimen previsto.
Exista otro proyecto similar originado en
el Honorable Senado de la Nacin, cuya diferencia ms significativa resida en que, en
lugar de inscribirse los ttulos de los beneficiarios previa intervencin administrativa
y notarial, siendo el testimonio de esa escritura de acogimiento al rgimen la va de acceso al Registro de la Propiedad, como se
dispone en la Ley 24.374 que comentamos,
dispona la intervencin de la justicia para
el acogimiento registral del ttulo del interesado.
La formacin tradicional de la cultura jurdica imperante en nuestro medio inducir
a muchos a pronunciarse en favor de la intervencin judicial (proyecto del Senado)
antes que por la injerencia de la Administracin Pblica (proyecto de Diputados convertido en ley). A nuestro criterio es acertada la solucin escogida, pues la eficacia del
nuevo rgimen se vera seriamente resentida si se hubiere optado por la va judicial.
12. - El principal antecedente de la ley

24.374 lo constituye la ley 23.073 (modificada por las leyes 23.180 y 23.265) de regularizacin de promesas de venta de lotes pagaderos en cuotas con destino a viviendas
econmicas. La ley 23.073 procur allanar
el camino de los adquirentes para que pudieran exigir la escrituracin de la compraventa de sus tierras, cuando hubieren satisfecho el 25 % del precio de adquisicin del
lote, alterando la relacin negocial existente para facilitar ese objetivo. Lo haca por
va de disponer la suspensin de trmites y
acciones judiciales, la ineficacia de las declaraciones resolutorias de las relaciones
negocales, la presentacin ante el organismo de aplicacin de declaraciones por parte
de los interesados y de los vendedores, la
estimacin del valor de los lotes, la reformulacin de la imputacin de lo pagado, la
refmanciacin del saldo de precio, etc.

A pesar de haberse reglamentado y de

haberse acogido un cierto nmero de inte-

resados a su rgimen, esa ley result un fracaso por muchos motivos, entre los que
cuentan la inoperancia de algunos organismos de aplicacin, la politizacin (intereses
partidistas locales) del problema, la escasa
colaboracin de las empresas vendedoras, la

complejidad del sistema, etc.

13. - En el mbito nacional, y en relacin
con la compra de lotes en cuotas con escrituracin diferida, se halla vigente la conocida ley 14.005 (modificada por la ley 23.266),
cuyo incumplimiento es, en amplias zonas
del pas, bastante generalizado. Si esa ley
hubiera tenido general acatamiento, posiblemente no hubiera sido necesario establecer sistemas de emergencia como son los establecidos por la ley 23.073, a que nos hemos referido, y por la nueva ley 24.374 de
la que nos estamos ocupando.
Si aquella (ley 23.073) pareca avanzar
sobre los derechos de los vendedores, esta
ltima (ley 24.374) no le va en zaga. Esto
no significa afirmar que se hayan violado
garantas constitucionales. Este aspecto
ser tratado ms adelante y se relaciona
con el concepto actual del derecho de propiedad y con el amparo constitucional de la
legtima aspiracin de acceso a una vivien-

da digna.
14. - Lo expuesto sirve para comprender
que la heterodoxa solucin que propone la
ley 24.374 para lograr la titulacin dominial
de los adquirentes de lotes con destino de
vivienda econmica, constituye, aunque no
se diga en los fundamentos del proyecto,
una confesin del fracaso de la ley 23.073 (y
modificatorias) en la solucin del problema.
Resulta difcil hacer un presagio del resultado de la flamante normativa pero desde ya anticipamos que, a nuestro criterio,
constituyen verdaderos aciertos tres aspectos, que son claves, del nuevo rgimen: uno,
escoger el procedimiento administratvo-notarial-registral; dos, emplazar el ttulo del
adquirente mediante instrumento pblico
en el Registro de la Propiedad: tres, poner
la carga del impulso de impugnacin, sea
judicial, sea extrajudicial, en cabeza del
vendedor y no a cargo de los beneficiarios.
IV. - La nueva ley, el derecho de propiedad y el amparo constitucional de la vivienda. "
15. - Resulta necesario hacer una snte-

sis del sistema de la ley 24.374 para correlacionarlo con el amparo constitucional del
derecho de propiedad (art. 17, Constitucin
Nacional) y del acceso a la vivienda (art. 14
bis, Constitucin Nacional) y evaluar si la
nueva normativa se corresponde o no con la
norma fundamental.
Podemos sintetizarlo como sigue: 1) Beneficia a los adquirentes, por causa lcita,
de lotes con destino de vivienda econmica.
2) Ampara tambin al cnyuge, sucesores
hereditarios, cesionarios y convivientes que
reciban trato familiar. 3) Requiere en el beneficiario la posesin pblica, pacfica y continua durante un cierto tiempo anterior al
1" de enero de 1992. 4) Se excluyen los inmuebles cuyas caractersticas no sean las
de vivienda econmica, como tambin a
quienes sean propietarios o poseedores de
otros inmuebles con los que puedan satisfacer sus necesidades habitacionales. 5) La
ley es nacional, ser reglamentada por el
Poder Ejecutivo de la Nacin, corriendo por
cuenta de las autonomas locales (provincias y Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires) dictar las normas complementarias y reglamentarias. 6) Establece que el
acogimiento a su rgimen por los interesa-

dos se hace ante autoridad administrativa,

la cual previa notificacin al propietario y
publicacin de edictos, y en ausencia de oposicin, procede a otorgar una escritura pblica conjuntamente con el beneficiario que
contiene una relacin de lo actuado y a rogar la inscripcin del testimonio de esa escritura en el Registro de la Propiedad pertinente. 7) La oposicin que hiciere el propietario o terceros, con el efecto de interrumpir el procedimiento previsto por la ley (administrativo-notarial-registral), no podr
fundarse en el reclamo de pago del saldo de
precio adeudado o en impugnacin a los procedimientos, autoridades o intervenciones
dispuestas por esa ley. 8) El beneficiario
adquirir la propiedad del lote en cuestin
a los diez aos de la inscripcin registral,
salvo que sobreviniera una interrupcin de
la prescripcin adquisitiva. 9) La ley impone la gratuidad de los procedimientos, libera a los beneficiarios de los impuestos y tasas que graven el inmueble, deja a salvo las
acciones judiciales a que se consideraren
con derecho el propietario o terceros, etc.

16. - Hecha la exposicin sinttica de la

ley 24.374 cabe resear los aspectos de la
misma que podran agraviar la garanta
constitucional de la propiedad (art. 17, lato
sensu) del promitente vendedor del lote de
que se trate. Pensamos, sin que constituya
una enumeracin taxativa, que se trata de
los siguientes: 1) Quien ha prometido en
venta un lote con destino de vivienda econmica, por efecto del mecanismo de la ley,
debe soportar que la autoridad administrativa se inmiscuya en su relacin negocia!, y
que de ello pueda derivarse el otorgamiento
de una escritura pblica, de la que l resulta ajeno, cuyo testimonio motiva una inscripcin registral con la que principia el
cmputo temporal para la adquisicin por
prescripcin de su fraccin, en perjuicio
suyo y en favor del adquirente. 2) Quien ha
prometido en venta un lote con destino de
vivienda econmica, por efecto del mecanismo de la ley, pierde la legitimacin para
enajenar ese terreno edificado en favor de
toda persona que no sea el beneficiario de
la misma. La ley acuerda al beneficiario un
derecho mucho ms fuerte del que haba
adquirido. 3) Quien ha prometido en venta
un lote con destino de vivienda econmica,
por efecto del mecanismo de la ley, sufre la
carga de tener que accionar judicialmente
contra el comprador por el cobro del saldo
de precio que se adeude, sin poder oponer
al mismo la excepcin de incumplimiento
contractual frente a la exigencia de la titulacin registral de la adquisicin, por parte
del beneficiario. Si existe un saldo insatisfecho, no se prev en la ley la garanta hipotecaria de su pago.
17. - Esos son, a nuestro criterio, los principales efectos daosos al vendedor. Ahora
procede que hagamos referencia a la cuestin constitucional.
De inicio, debemos apuntar, en lo concerniente al derecho de propiedad, que ste ha
dejado de ser el caracterizado por la concepcin napolenica o civilstica, an con predicamento en nuestro medio, que le atribua
los tradicionales caracteres de absoluto, exclusivo y perpetuo. Esas notas corresponden
a un estadio histrico superado, y podemos
afirmar que actualmente, la autonoma, la
plenitud y la diversificacin han desplazado a aquellos caracteres que ocupan un lu-

gar residual. La sacralizacin de la propiedad expuesta en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
que no slo consideraba "sagrada" a la propiedad, sino que la equiparaba a la liber-

tad, a la igualdad y al derecho de resistencia a la opresin, no es aceptada por el hombre de nuestros das, para quien la vida (y
para los creyentes slo Dios, y por ser imagen del Creador, tambin el hombre) merece semejante exaltacin.
18. - Se admite, en nuestros das, casi sin
discusin, la llamada funcin social de la
propiedad, aspecto a que nos referiremos
brevemente por hacer a la cuestin de que
tratamos. No podemos negar que todava
hay quienes se resisten a su sola idea, como
si fuera una suerte de concesin al socialismo. La realidad es otra. Acontece que la propiedad se ha humanizado y, adems, ciertas expresiones de la misma resultan inimaginables fuera de la dinmica de la actividad del cuerpo social.
La funcin social de la propiedad no significa que sta, la propiedad misma, haya
dejado de constituir un derecho, ni que deje
de ser el ms robusto de los derechos patrimoniales. Hoy resulta difcil ignorar que los
deberes, vale decir situaciones jurdicas pasivas, integran la situacin jurdica compleja que constituye el derecho subjetivo. Sera inimaginable la ''mora creditoris" si el
acreedor no tuviera el deber de aceptar el
pago ofrecido por el deudor en tiempo y forma. Anlogamente hallamos en la propiedad una pluralidad de situaciones jurdicas
simples (poderes, facultades, deberes, cargas, limitaciones) que orgnicamente estructuradas conforman una situacin jurdica compleja, que ms all de los deberes y
limitaciones que la afectan, constituye una
ventaja, esto es que resulta provechoso ser
su titular (el dueo).
19. - La doctrina se ha preguntado ante
el avance el Derecho de Urbanismo, cual es
el contenido mnimo de la propiedad, para
que esta contine siendo un derecho subjetivo.
La respuesta ltima es que de la pertenencia de la cosa se derive una ventaja y
que sta sea anloga a la correspondiente a
otras cosas en similares situaciones.
La funcin social de la propiedad, ligada

a la destinacin del bien de que se trate, si

bien encuadra a la institucin, en algunas
de sus manifestaciones, no significa aadir
al contenido del derecho subjetivo "propiedad" otra situacin jurdica simple pasiva,
a la manera de las cargas, los deberes, etc.,
sino que su significacin es mayor pues
comprende a este derecho subjetivo en su
conjunto y trasciende a cada parte integrante del mismo.
20. - La funcin social de la propiedad no
es una expresin formal, vaca de contenido, una quimera, una utopa, la caridad del
titular, un aspiracin altruista o una conce-

corporativa o personal, etc., pensamos que

apunta a los llamados "bienes de produccin" en los que confluyen el capital y el trabajo, en un marco de colaboracin social,
para obtener el resultado apetecido.
Sin duda que los bienes de produccin
son tales en tanto que el capital y el trabajo
se orienten de consumo para lograr el fruto
en procura del cual se organizan, de manera que el reconocimiento constitucional de
la funcin social de la propiedad, no importa agravio alguno a esta institucin fundamental, sino su jerarquizacin en el marco
del ordenamiento jurdico. Este al atribuir

sin al socialismo. Tiene contenido concreto, base normativa e importancia singular.

Supone la atribucin del poder poltico
(expresada mediante ley formal) de fijar alternativas al destino econmico social de los
bienes, reservando al propietario el poder
de individualizar esa afectacin dentro del
marco establecido por el legislador. Si la
propiedad no tuviera una funcin social seran inimaginables las normas de planeamiento territorial.
La base normativa fundamental se encuentra en la Constitucin Nacional (art. 14
bis) que acuerda injerencia al trabajo en la
direccin, contralor y provecho de los bienes de produccin y en la especial atencin
que prodiga al acceso a la vivienda digna.
Es la funcin social de la propiedad urbana
con destino de vivienda, recogida en la precitada norma (art. 14 bis, Constitucin Nacional) la que impide que prospere el cuestionamiento de tipo constitucional a la validez del rgimen de la ley 24.374.
21. - La funcin social de la propiedad,
en lo que concierne a los bienes de produccin y a los destinados a vivienda econmica, es acogida, a nuestro criterio por el art.
14 bis de la Constitucin Nacional.
Por lo que respecta a los primeros, entendemos que al reconocer al trabajador el derecho a colaborar en la direccin de la empresa, controlar la produccin y participar
de las utilidades, no est socializando la
propiedad sino "humanizndola", vale decir
incorporndole la funcin social. Al referirse la norma fundamental a "las empresas",
por razn de no establecer distingo alguno,
en lo que atinente a su organizacin, importancia, sector de la economa, pertenencia

injerencia a los trabajadores en la direccin,

control y beneficios obtenidos de esos bienes, expresa su predileccin por la propiedad ordenada a la produccin, no slo en
ventaja del titular y los trabajadores de la
misma, sino del cuerpo social en su conjunto. La generacin de riqueza contribuye a la
consecucin del bien comn, si es lograda
en un marco de paz social, justicia y libertad.
22. - El amparo constitucional de la vivienda se encuentra en la misma norma, al
disponer que la ley establecer el acceso a
una vivienda digna (art. 14 bis, in fine,
Constitucin Nacional). Ello significa, a
nuestro modo de ver las cosas, que los inmuebles destinados a vivienda cumplen una
funcin social, pues de otro modo carecera
de mayor sentido la regla constitucional a
que nos referimos.
Pero debemos detenernos en esta norma
para desentraar su contenido. Nos parece
que por la ubicacin de la misma, encuadrada entre "los beneficios de la seguridad social" (ltimo apartado del art. 14 bis, Const.
Nacional), la vivienda a que se refiere no es
otra que la llamada "vivienda econmica",
vale decir aquella que sin lujos puede cobijar dignamente a una persona y/o a su familia.
Advirtase que as como tratndose de
los bienes de produccin es el trabajo el protagonista de la norma comentada, en nuestro caso, inmuebles destinados a vivienda,
es la persona, en general, y singularmente
la familia quien merece el favor del legislador.
Y siguiendo el parangn entre la funcin
social de la propiedad concerniente a los

bienes de produccin por un lado, y los destinados a vivienda econmica por el otro,
notamos que en el primero se reconoce la
injerencia, en la propiedad de esos bienes,
de quienes contribuyen a la realizacin de
su objeto, admitiendo la colaboracin en la
direccin, el control de la produccin y la
participacin en los beneficios de quienes
son trabajadores y no dueos, en el segundo se permite que el derecho de propiedad

ttulo o fuente que dio origen a la misma. Y

desde que la causa debe ser lcita la usurpacin queda al margen de esa ley. 2) Para
que la causa de la posesin sea lcita se requiere que el inmueble haya sido voluntariamente entregado al ocupante originario
y que la tradicin que se le hubiere hecho
sea conforme a derecho. Ntese que de ordinario el ocupante originario ser un poseedor legtimo impropio, vale decir un posee-

de su titular ceda, siquiera de forma modalizada, en favor de otro a quien se le facilita

el acceso a una vivienda digna.
Ello significa que la funcin social de la
propiedad de los bienes de produccin determina la admisin de una cierta participacin (colaboracin, control y beneficios)
en la misma en favor de quienes trabajan
pero no son dueos (funcin social integrativa), en tanto que en lo que concierne al
acceso a una vivienda digna, a causa de la
privacidad inherente al propsito habitacional de la persona, y de manera particular
de la familia, deben ceder las atribuciones
del propietario, para que se desplace la propiedad en favor del beneficiario de la vivienda (funcin social distributiva).
V. - La Usurpacin y la ley 24.374.
23. - Se han alzado voces contra la ley
que comentamos, y hasta algn prestigioso
matutino en su nota editorial, le ha endilgado la responsabilidad de apaar usurpaciones ms o menos encubiertas, con lo cual
no slo se agraviara el derecho de propiedad, de aquellos cuyas tierras ocupan los
beneficiarios de la ley 24.374, sino que se
premiara a los autores de tales delitos.
Ante semejante preocupacin, en este
apartado nos ocuparemos de esta cuestin,
anticipando que, a nuestro criterio, se advierte, sin mayor esfuerzo interpretativo,
que las adquisiciones de la posesin de inmuebles tipificadas en el Cdigo Penal no
tienen amparo en la flamante norma legal.
24. - La ley es suficientemente clara al
exigir que, para el acogimiento al rgimen
de la ley, se acredite la causa lcita de adquisicin de la posesin por parte del ocupante originario (arts. 1, 2 y 6). Ello es as
pues: 1) El art. 1 establece que para gozar
de los beneficios de la ley 24.374 los ocupantes deben probar la causa lcita de su
posesin. La causa no es otra cosa que el

dor de buena fe con boleto de compraventa

(art. 2355, in fine, Cdigo Civil). 3) Los beneficiarios de la ley, cuando no se trate del
ocupante originario (que hubo la posesin
por causa lcita), deben ser continuadores
de esa posesin y estar relacionados con l
en una de esas tres hiptesis: 3.1. - El cnyuge suprstite y/o los sucesores hereditarios. 3.2. - Los convivientes del ocupante originario, que recibieron trato familiar. 3.3. Los cesionarios de los indicados precedentemente (3.1 y 3.2). 4) En la solicitud de acogimiento debe expresarse el "origen de la
posesin" (art. 6, inc. a) que, como ha quedado dicho, ha de ser una causa lcita. 5) El
ocupante originario, es ordinariamente el
comprador por boleto de compraventa. Ese
es el motivo por el cual la ley no admite que
la interrupcin del procedimiento previsto
por la misma sea causada por la oposicin
de aqul que la funde en el "reclamo por
saldo de precio" (art. 6, inc. g). De ser posible esa oposicin, se frustrara el fin de la
ley, toda vez que en los ms de los casos
existe saldo de precio impago. 6) El beneficiario debe tener la posesin pblica y pacfica del inmueble urbano con destino principal de vivienda (art. 1). Si la posesin es
pblica, ciertamente no padece el vicio de
la clandestinidad (arts. 2364, 2369, 2670 y
2671 C. Civil); y si es pacfica, no est alcanzada por el vicio de violencia (arts. 2364,
2365, 2366, 2367 y 2368, C. Civil). Esto significa que salvo que se hubiere purgado el
vicio de la posesin por la anualidad (arts.
4038, C. Civil), el beneficiario no pudo haber incurrido en usurpacin (art. 181, Cdigo Penal). Y si incurri en ese delito, no puede acogerse a su rgimen pues se exige causa lcita en el ocupante originario y "acto
legtimo" en los continuadores de dicha posesin (arts. 1 y 2, inc. d).
25. - De lo que antecede cabe concluir que

no es una expresin aislada de la ley la que

exige la causa lcita de la posesin del ocupante originario. Las usurpaciones no caben
en su sistemtica, y el arquetipo del beneficiario no es otro que el comprador en cuotas
de esos lotes con escrituracin diferida, su
cnyuge, sus sucesores hereditarios, los convivientes y los cesionarios de los preindicados.
En nuestra opinin, lo ms difcil es prevenir la posible inclusin como beneficiarios
de personas que dicen haber convivido con
el ocupante originario y recibido trato familiar, y de aquellos que se califican como cesionarios del ocupante originario, su cnyuge, sus sucesores hereditarios o de los convivientes, sin serlo.
La reglamentacin de la ley, por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional, y la normativa local (provincial y de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires) sern de
importancia al respecto, como tambin la
idoneidad de los funcionarios de los organismos administrativos de aplicacin, no
ser un aspecto menor, toda vez que tendrn gran responsabilidad en el gobierno de

la cuestin que planteamos.

Lamentablemente habr ocupantes originarios que perdieron su boleto de compraventa, o la libreta de pagos, o ambos, pero
posiblemente cuenten con recibos, etc. Algunos cesionarios habr a los que les resulte imposible la prueba rigurosa (por escrito,
art. 1454, C. Civil) del documento negocial.
La variedad de situaciones por presentarse
hace imposible adelantarse y pretender, en

este trabajo, una consideracin particular.

VI. - El rgimen de la ley.
26. - Hemos hecho ms arriba una sntesis de los principales aspectos de la ley

24.394, razn por la cual abordaremos ahora su articulado.

Parece til sealar que el Proyecto aprobado por la Cmara de Diputados de la Nacin fue aprobado sin modificacin alguna
por el Honorable Senado, a pesar de haberse originado en este ltimo cuerpo legislativo otro proyecto destinado a solucionar el
mismo problema.
Distinta fue la postura del Poder Ejecutivo. Este observ la norma del art. 7" del
Proyecto aprobado por ambas Cmaras Legislativas aduciendo que no corresponda

prever en especial la situacin de los inmuebles del Estado. Sin perjuicio de volver sobre el particular, cabe anotar que tales inmuebles se encuentran comprendidos en el

rgimen establecido.
VI. 1. - Beneficiarios de la ley.
27. - Las personas que pueden acogerse
al rgimen de la ley 24.374 estn sealadas
en las normas de los arts. 1". 2" y 4". El indicado en primer trmino (art. 1") expresa el
marco del supuesto general y constituye a
norma bsica que permite identificar a
aquellos a quienes ampara el sistema establecido. Una extensin de los beneficiarios,
enumerados en orden jerrquico, es hecha
por el art. 2", en tanto que los supuestos
excluidos son enunciados en la norma del
art. 4" de nuestra ley. Analizaremos ahora
cada una de las disposiciones en particular,
comenzando con la transcripcin de la norma se comenta.
VI.1.1. -Artculo 1".
El art. 1" de la ley 24.374 dispone: Gozarn de los beneficios de esta ley los ocupantes que acrediten la posesin pblica, pacfica y continua, durante tres aos con anterioridad al 1" de enero de 1992, y su causa
lcita, de inmuebles urbanos que tengan
como destino principal el de casa habitacin
nica y permanente, y renan las caractersticas previstas en la reglamentacin.
28. - La ley de que tratamos atribuye un
beneficio a las personas que se acojan a su
rgimen e interfiere en la esfera jurdica de
los propietarios actuales de esas tierras.
Pueden, quienes sean admitidos al sistema, lograr ttulos que se formulan en escritura pblica (con intervencin del interesado y de la autoridad de aplicacin) y su tes-

timonio acceder al Registro de la Propiedad

Inmueble. Transcurridos diez aos podrn
convertirse en propietarios sin necesidad de
obtener resolucin judicial que lo declare.

Esto puede ser expuesto as, a manera de

primera noticia, y prescindiendo de las vici-

situdes que pudieren sobrevenir alterando

el supuesto paradigmtico, para contar de
inicio con una informacin abreviada que
nos permita introducirnos al tema.
29. Hasta ahora, por una serie de circunstancias adversas, y a pesar de haberse
ocupado al legislador de la situacin de estas personas -sirva de evidencia de lo ex-

puesto la ley 23.073 (modificada por las leyes 23.180 y 23.265)- las mismas tenan cerrado el camino de la propiedad de sus viviendas, pues los procedimientos ordinarios
para ello son, ms que una utopa, una quimera.
Los beneficios concedidos por la ley
24.374 a los ocupantes de viviendas econmicas resultan redoblados por cuanto son
otorgados de modo virtualmente gratuito.
30. - La ley describe a los beneficiarios
como "ocupantes". Vale la pena detenernos
en este trmino para comprender su razn
de ser.
Se trata de una expresin genrica que,
referida a inmuebles con destino principal
de casa habitacin, permite englobar a quines han sido poseedores desde su origen
("ocupantes originarios"), al cnyuge suprstite, a los sucesores hereditarios de
aquellos, y a otras personas que habitan el

inmueble, y hubieren convivido con el ocupante originario y recibido trato familiar no habiendo sido poseedores en el inicio de
la ocupacin-, sin perjuicio de comprender
tambin a los continuadores por acto legtimo de la posesin del inmueble.
Estas personas (cnyuge suprstite, herederos y convivientes) si bien cuando comenzaron la ocupacin posiblemente fueran
meros servidores de la posesin (doctrina
del art. 2490 y del art. 1870 inc. 4", C. Civil)
del ocupante originario, con posterioridad,
al menos al tiempo de acogerse al rgimen
de la ley 24.374 deben ser poseedores pblicos y pacficos del inmueble de que se trate.
Esta ltima acotacin que hacemos (que
sean poseedores al tiempo de optar por el
beneficio legal), sin requerir que los mismos
tengan la posesin pblica, pacfica y continua, durante tres aos con anterioridad al
1" de enero de 1992, obedece a que la norma
del art. 2" de esta ley flexibiliza la exigencia
en ciertos casos bastando con que hubieren
convivido con el ocupante originario, recibiendo trato familiar, por un lapso no menor de dos aos con anterioridad al 1" de
enero de 1992, en tanto que hubieren continuado la ocupacin del inmueble.
Ello significa, segn veremos, que pueden acogerse a la ley, no slo los adquirentes de la posesin por causa lcita, que la
tengan en forma pblica, pacfica y conti-

nua durante los tres aos previos al 1" de

enero de 1992, sino tambin verdaderos
"ocupantes" cuyo ttulo no es otro que habitar en el inmueble desde dos aos antes al
l"/l/92, en tanto que hubieren convivido con
el ocupante originario y recibido trato familiar. Estas exigencias (convivencia y trato
familiar) excluyen el caso de la usurpacin
del "ocupante originario".
31. - La norma general, que contempla y
describe los presupuestos que deben acreditarse para resultar beneficiario de la ley, no
es otra que la del art. 1", cuya debida comprensin exige una adecuada exgesis. Por
eso hemos detenernos en la misma.
Hemos visto que puede acogerse a los beneficios previstos en la ley hasta un ocupante (con las exigencias del art. 2", inc. c), que
se comporta como poseedor pblico y pacfi-

co al momento de entrar en vigencia la ley

24.374, si prueba, adems de sus propias
circunstancias (conviviente con trato familiar o continuador por acto legtimo de la posesin), las que conciernen al ocupante originario. De ah que resulta insoslayable que
se acredite, en todos los casos, una posesin
pblica, pacfica y continua durante los tres
aos previos al 1" de enero de 1992, no ya
en cabeza de quien pretende acogerse al rgimen sino en relacin al llamado "ocupante originario".
Eso equivale a sostener que: 1) Debe haber un "ocupante originario". 2) Ese "ocupante originario" ha de ser un poseedor que
adquiri su posesin por causa lcita. Ordinariamente le habrn entregado la posesin
con fundamento en un boleto de compraventa. 3) El "ocupante originario" debe haber
adquirido la posesin del inmueble con anterioridad al 1" de enero de 1989. 4 ) Deben
haber transcurrido cuanto menos tres aos
con anterioridad al 1" de enero de 1992 en
los que el inmueble haya sido posedo en
forma pblica, pacifica y continua. En estos
tres aos el inmueble puede haber estado
posedo sucesivamente por varias personas,
v. g.: el ocupante originario, el o los convivientes y los continuadores por acto legtimo de esa posesin. 5) El actual ocupante
del inmueble debe probar su posesin pblica y pacfica al momento de acogerse a la
ley, sin perjuicio de justificar tambin, segn fuere el caso, su condicin de cnyuge

suprstite, de sucesor hereditario, de conviviente con trato familiar -del ocupante originario- respecto del cual, tambin debe
acreditarse, la adquisicin por causa lcita
de la posesin y su existencia al 31 de diciembre de 1988.

32. - Esclarecida, al menos en parte,

puesto que al finalizar el trabajo se tendr
una comprensin cabal del sistema, la significacin de la exigencia de una ocupacin
del inmueble continua que transcurra durante los tres aos previos al 1 de enero de
1992, corresponde que nos adentremos en
los dems recaudos impuestos por la norma
del art. 1" de la ley 24.374.
La posesin debe tener una causa lcita,
y ser pblica, pacfica y continua durante
tres aos con anterioridad al 1 de enero de
1992. La alusin que la ley hace a la "causa
lcita" apunta a la adquisicin por parte del
ocupante originario. Esto es as, a nuestro
criterio, pues la ley exige que "su" causa sea
lcita, y se est refiriendo a la posesin pblica, pacfica y continua durante tres aos
con anterioridad al 1 de enero de 1992,
siendo que las dems personas incluidas en
el art. 2 de la ley, que pueden acogerse a
los beneficios de la misma, no necesitan
acreditar, en cabeza de los mismos, los referidos tres aos de posesin.
33. - La expresin "causa lcita" se relaciona con la adquisicin de la posesin, del
ocupante originario, segn hemos expuesto.
La causa lcita de la posesin del ocupante originario est constituida por la tradicin (art. 2377, C. Civil) y su sucedneo la
traditio brevi manu (art. 2387, C. Civil).
Esa tradicin, que constituye un acto jurdico real (de contenido fctico, y que excepciona las reglas de capacidad y forma), debe

fundarse en un contrato ordenado a la

transferencia de la propiedad, pues de otro
modo el "ocupante originario" no hubiere
adquirido la posesin que significa un seoro que excluye un poder superior al propio.
Esa causa lcita se evidenciar, de ordinario, con la exhibicin de un boleto de compraventa. En otros casos (boleto de compraventa extraviado) con la libreta de compra
(y de pagos) del terreno, o con recibos de
pago del precio (o parte del mismo).
No excluimos otras posibilidades (permu-

ta, dacin en pago, etc.), pero stas sern la

excepcin. Vale decir que la "causa lcita"

est constituida por una tradicin efectuada con fundamento en un boleto de compraventa (caso general). La reforma civil de
1968 (ley 17.711) introdujo un segundo
apartado al art. 2355 que dice: "Se considera legtima la adquisicin de la posesin de
inmuebles de buena fe, mediando boleto de
compraventa". Esta es la llamada posesin
legtima "impropia", por cuanto, a diferencia del caso general, previsto en el primer
apartado, el poseedor legtimo es el propietario (sin perjuicio de la extensin de esta
norma a otro derecho real).
La relacin entre la tradicin y el boleto
de compraventa para explicar el caso paradigmtico en lo que concierne a la "causa
lcita" se explica a poco en que se repare en
la circunstancia de que, en nuestro derecho,
la tradicin no es abstracta sino causal, esto
se debe existir un acto jurdico bilateral distinto del real (tradicin) que le d razn y
sustento. Las normas contenidas en los
arts. 2601 a 2603 del Cdigo Civil son suficientemente claras al respecto.
34. - El boleto de compraventa constituye un contrato (art. 1137, C. Civil). Pero no
es el contrato de compraventa que debe ser
otorgado por escritura pblica (arts. 1323 y
1184, inc. 1, C. Civil).
Constituye el pre-contrato de compraventa o contrato preliminar de compraventa.

Este contrato, el boleto de compraventa inmobiliaria, genera la obligacin de otorgar

el contrato de compraventa por escritura
pblica. Esta no es una "obligacin de hacer" en sentido estricto (vase arts. 1185 y
1187, C. Civil), pues no consiste en una actividad.
La obligacin es la de "contratar" por escritura pblica la compraventa. Si fuera
una mera actividad, en caso de resistencia
del vendedor (por boleto) bastara con protocolizar el mismo, sin necesidad de la firma del instrumento escriturario por parte

del magistrado. Pero no es as, pues en el

proceso de ejecucin de la llamada demanda de escrituracin, en caso de contumacia
del promitente vendedor ser el juez quin
otorgar la escritura substituyendo la voluntad omitida por la de la autoridad pblica de que est investido.

Nos hemos detenido en el boleto de compraventa por cuanto, segn hemos expuesto, el "ocupante originario" es habitualmente un comprador del lote destinado a casa
habitacin que tiene documento su ttulo
por instrumento privado. Siendo ello as,
cabe aludir al motivo por el cual el legislador, en lugar de tratar del "comprador" o del
"adquirente" o del "poseedor legtimo", se
refiere al vocablo ms genrico y ambiguo
del "ocupante".
35. - Pensamos que la ley se refiere al
"ocupante", pues ampara en sus normas casos muy dismiles, a saber: 1) Al comprador
del lote con boleto de compraventa, que sea
poseedor con cierta antelacin. 2) Al adquirente del lote por otro negocio jurdico distinto (permuta, etc.), que sea poseedor con

cierta antelacin. 3) Al cnyuge suprstite

y sucesores hereditarios del "ocupante originario" (aludidos en 1 y 2) que hayan continuado con la ocupacin del inmueble. 4)
Los que hubieren convivido y recibido trato
familiar con el "ocupante originario", durante cierto lapso, y continuado con la ocupacin del inmueble. 5) Los que mediante
"acto legtimo" fuesen continuadores de dicha posesin.
Adems, no obsta al acogimiento al rgimen tuitivo de la ley, las vicisitudes del
negocio jurdico que dio razn a la entrega
del terreno al "ocupante originario". Puede
haberse declarado la resolucin del contrato, su invalidez, etc., sin que ello impida la
aplicacin de la norma, por la simple razn, de que seguir siendo "lcita" la "causa" de la posesin del "ocupante originario", siendo que la ley, como veremos si bien
exige que la posesin sea "continua" no requiere que sea "ininterrumpida". Todo esto
reviste, a nuestro criterio, la mayor importancia.

36. - Ya hemos aludido, a la razn de ser

de la previsin del art. 6", inc. g, que excluye como causal de interrupcin del trmite

previsto en la ley, la existencia de un reclamo de pago del saldo de precio. Si se admitiera esa causa de interrupcin, caera el
sistema tuitivo de la ley 24.374 en su conjunto, pues en muchos casos, si no en la
mayora, se trata de adquirentes con boleto
de compraventa que no han satisfecho totalmente el precio del terreno ocupado.

La posesin debe ser pblica y pacfica.

No es pblica cuando es clandestina (arts.
2369 a 371, C. Civil) y no es pacfica cuando
es violenta (arts. 2365 a 2368, C. Civil).
Debe repararse en que tanto la violencia
como la clandestinidad son vicios de la posesin de inmuebles de carcter relativo
(arts 2368 y 2371, C. Civil), vale decir que

si no lo fueran respecto del propietario del

lote que ocupan, que es a quien oponen la
misma, resulta indiferente que la posesin
fuera viciosa respecto de otra persona, en
razn de ser pblica y pacfica en relacin
con la nica que importa.
Por lo visto, siendo lcita la causa de adquisicin de la posesin por parte del ocupante originario, al menos en origen su posesin ha sido pblica y pacfica. La clandestinidad parece ser ms probable cuando
se trata de continuadores del ocupante originario o de las dems personas que se refiere el art. 2" de la ley. Pueden, tambin en
estos casos, presentarse hiptesis de posesin violenta. Pero de todos modos los vicios
de violencia y de clandestinidad, si precedieron a los tres aos anteriores al 1 de
enero de 1992, deben haber sido purgados
para esa fecha. Entendemos que se sanean
los vicios de clandestinidad y de violencia
cuando prescriben las acciones posesorias
nacidas a consecuencia de los hechos que
hicieron clandestina o violenta a la posesin. El trmino de prescripcin es de un
ao a contar del momento en que pudo llegar a conocimiento de quien tena derecho a
oponerse (en la posesin clandestina), o desde que cesaron los hechos turbatorios (en la
posesin violenta). Es de aplicacin la norma del art. 4038, C. Civil.
37. La posesin debe ser continua (adems de pblica y pacfica) durante tres aos
con anterioridad al 1 de enero de 1992.
La continuidad se relaciona con la estable ocupacin del inmueble. El hecho de haberse alejado espordicamente de la ocupacin del inmueble sin que tales intervalos
excedan de un ao no hace perder el carcter de continua a la posesin (doctrina del
art. 3984 y nota al art. 2481, C. Civil).
Debemos preguntarnos por qu motivo la
ley 24.374 ha omitido exigir que la posesin
sea, adems de continua, no interrumpida.
Para esclarecer el punto tenemos que preci-

sar el concepto de continuidad y de interrupcin.

38. - El art. 2481 del C. Civil dispone que
la posesin anual para dar derecho a las acciones posesorias, debe ser continua y no interrumpida.
En la nota pertinente se dice: "Es preciso
no confundir la discontinuidad de la posesin, con la interrupcin de la posesin. Sin
duda que una posesin es discontinua cuando ha sido interrumpida, pero una posesin
puede ser discontinua, sin haber sido interrumpida. La discontinuidad tiene por causa la omisin del que posee, mientras que
la interrupcin supone un hecho positivo,
sea el hecho del poseedor, por ejemplo, el
reconocimiento que hiciese del derecho del
propietario, sea el hecho de un tercero, como
la desposesin o una citacin a juicio. La
posesin que ha durado un ao no puede ser
interrumpida por actos aislados; puede serlo solamente por una posesin de un ao
igualmente no interrumpida. La posesin
que no cuenta un ao es interrumpida, al
contrario, por actos que impidan al poseedor gozar de la cosa, y que son ejecutados
con esa intencin. Toda interrupcin de la
prescripcin de la posesin, hace considerar
a la posesin anterior como si no hubiese
existido".
El valor de esta nota reside en que recoge la opinin de nuestro ilustre Codificador
Don Dalmacio Vlez Srsfield. Sin embargo, la referencia a la "prescripcin de la posesin", que parece oscurecer el texto, puede, dialcticamente, constituir una luz para
comprenderlo mejor. La nota al art. 2456
del Cdigo Civil tambin alude a la "prescripcin de la posesin" como una cuestin
que concierne a las acciones posesorias.
Cabe recordar, por lo dems, y ya veremos
el porqu de esta acotacin, que la interrupcin de la prescripcin puede ocurrir por
causas fcticas (arts. 3984 y 3985, C. Civil)
o por causas jurdicas (arts. 3986 a 3989, C.
Civil).
39. - Pensamos que "la interrupcin" se
relaciona ms con la prescripcin que con
la posesin misma. Ocurre que la prescripcin se vincula, sin margen de duda, con la
propiedad (y dems derechos reales de uso
y goce), y alguna ligazn parece tener con
la posesin (en lo concerniente a la anuali-

dad exigible en las acciones posesorias), al

menos a criterio del Codificador. Por eso se
exige en el art. 2481 que la posesin sea
continua y no interrumpida.
Pero no es el caso de la ley 24.374 en cuyo
art. 1" se requiere que la posesin sea continua pero calla en lo relativo a la interrupcin. A nuestro criterio no corresponde exigir un requisito que el legislador ha omitido. Pero an as, debemos detenernos en la
cuestin.
Nos parece que la discontinuidad se producira si hubiera desposesin que durara
un ao, con lo cual entendemos que es la
llamada interrupcin natural la que puede
jugar en nuestra materia. La circunstancia
de existir una demanda contra el ocupante
que pretende ampararse en la ley (resolucin por incumplimiento, desalojo, reivindicacin, etc.) no le impedir acogerse. Y no
debe el intrprete aumentar las exigencias
de la ley, para que los interesados puedan
ampararse en ella, siendo que el legislador
ha trazado una norma tuitiva de personas
humildes ordenada a convertirlos en propietarios de sus viviendas econmicas.
Por lo dems, la ley 23.073, antecedente
de la ley 24.374, interfiri en los juicios entablados contra los compradores de lotes a
plazos, sea suspendiendo trmites judiciales, sea prohibiendo la promocin de nuevas acciones. Estimamos que la omisin de
exigir que la posesin sea ininterrumpida
ha sido producto de la deliberada voluntad
del legislador. Y si as no fuere, se trata de
una feliz omisin.
40. - Los inmuebles a que se refiere la ley
son urbanos y han de tener como destino
principal el de casa habitacin nica y permanente.
La exigencia de que los terrenos sean urbanos es una derivacin natural de la cuestin a que atiende de la ley. Se trata generalmente de lotes vendidos a plazos, con entrega de la posesin cumplida y escrituracin diferida, destinados a vivienda econmica de sus adquirentes.
Muchos de esos loteos, realizados con anterioridad a la legislacin de ordenamiento
territorial, se hicieron sin que la fraccin de
tierra afectada estuviera servida por obras
de infraestructura. Ello provoc que se llevara a cabo la construccin de viviendas en

lugares en los que hasta la misma salud de

sus pobladores est en riego. Una legislacin permisiva, empresarios inescrupulosos
y adquirentes apremiados de vivienda, con
muy escasos recursos, completaron el cuadro de situacin actual.
41. - La ley exige que el destino principal
del terreno sea el de casa habitacin nica
y permanente. No es infrecuente que en el
mismo terreno se hubiere instalado un pequeo taller o tienda, lo cual es admitido
por el legislador, con verdadero acierto.
Cuando comentemos el art. 4" de la ley
24.374 se advertir que los inmuebles cubiertos por el rgimen legal son los que cobijan viviendas econmicas y que los sujetos- amparados son personas de escasos recursos.
(abe preguntarse: Debe estar construi-

mentacin (art. 4", inc. b), no teniendo los

beneficiarios capacidad econmica para satisfacer sus necesidades de vivienda (art. 4",
me. ai.
Es precisamente la norma del art. 4" de
la ley 24.374 la que excluye del rgimen a
los inmuebles y a las personas que no respondan a los supuestos de hecho tenidos en
cuenta por el legislador en este rgimen tuitivo y de excepcin. Muchas de esas casas
habitacin no estn terminadas. Es frecuente que se las construya por etapas. Habitualmente son los mismos ocupantes, o
parientes y amigos, quienes han edificado.
A medida que las necesidades habitacionales aumentan de ser posible, sus ocupantes
agrandan la construccin. Las comodidades
de esas casa dejan mucho que desear. Como
en general no hay sistema cloacal, el bao

da la casa habitacin o basta con que sea

est fuera de la casa y constituye un pequeo retrete.

ese el destino del inmueble. A nuestro modo

de ver se requiere que exista la casa habitacin.

Nos parece que ello se deriva de- 1 1 No se

comprendera como puede tratarse de casa
habitacin ' n i c a y permanente" si no est
aun construida. 2) La previsin de comprenderse entre los beneficiarios a los que han
convivido con el ocupante originario y recibido trato familiar supone la existencia de
la casa habitacin 3! La flagrante alteracin de las reglas civiles prevista por esta
ley slo puede hallar justificacin si se trata de amparar a los "ocupantes" que habitan las casas construidas en esos lotes.
Esta cuestin es de la mayor importancia y hubiera sido preferible que la ley fuera ms explcita. La reglamentacin establecer qu construccin puede considerarse casa habitacin pata impedir que lotes
baldos en los que se instal de apuro alguna casilla precaria puedan quedar comprendidos en el rgimen de la ley La construccin debi existir al 31 re diciembre de 1988
(tres aos con anterioridad al 1" de enero de
1992), pero pudo haber sido modificada, alterada o ampliada despus.
Los "ocupantes" protegidos por la ley
24.374 son moradores de esas tierras, que

habitan en las casas habitacin erigidas en

las mismas, y lo hacen en forma permanente Se trata de inmuebles de caractersticas
modestas, conforme lo determine la regla-

42 - La ley 23.073, antecedente de la ley

24 374, comprenda en su rgimen no slo a
lotes destinados exclusivamente a la edificacin econmica para la habitacin nica
y permanente, sino tambin la compra de
rasillas prefabricadas de madera, casas
construidas por sistemas premoldeados o
casas de material, cuyas caractersticas resulten iguales o inferiores a la categora
mnima de los planes d' j vivienda de Fonavi
(art l"i
No es el caso de nuestra ley 24.374 que
no ampara a ios "adquirentes" de "casillas"
o "casas" sino a los "ocupantes de inmuebles urbanos".
La le> 23.073 procur regularizar la situacin de las relaciones jurdicas negocales originadas en la compra de iotes sujetos
o no al rgimen de la lev 14.005. siendo que
estos tuvieran la finalidad de vivienda expuesta, o en la compra de las casillas o casas, segn hemos dicho Otro ha sido el enfoque de la ley 24 374 que margina de su
rgimen lo relativo a las relaciones jundi
cas negociales y se dirige resueltamente al
otorgamiento de un ttulo a los ocupantes.,
que debidamente inscrito en el Registro de
la Propiedad respectivo, les permita reunirse con la propiedad de esos lotes a los diez
aos de cumplido el asiento registral.
VI 1.2. -Art culo 2".
El art. 2" de la ley 24.374 dispone: Po-

drn acogerse al rgimen, procedimientos y

beneficios de esta ley, en el orden siguiente:
a) Las personas fsicas ocupantes originarios del inmueble de que se trate; b) El cnyuge suprstite y sucesores hereditarios del
ocupante originario que hayan continuado

con la ocupacin del inmueble; c) Las personas, que sin ser sucesores, hubiesen convivido con el ocupante originario, recibiendo
trato familiar, por un lapso no menor a dos
aos anteriores a la fecha establecida por el
artculo 1, y que hayan continuado con la
ocupacin del inmueble; d) Los que, mediante acto legtimo fuesen continuadores
de dicha posesin.
43. - El art. 2", como indica su proemio,
enumera a quienes pueden ampararse en la
ley, al tiempo que fija un orden de prelacin
y de exclusin. Comprende cuatro incisos (a,
b, c y d).
En principio la aplicacin del supuesto de
hecho de un inciso, ocasiona el desplazamiento de los casos a que se refieren los incisos ubicados en posicin ulterior. As por
ejemplo, si los ocupantes originarios (previsin del inciso a) se acogen al rgimen, no
podrn acogerse las personas a que se refieren los restantes incisos (b, c y d).
Pero ello no impide la presentacin de casos en que resulte de aplicacin dos o ms
supuestos comprendidos en sendos incisos.
Pinsese en el caso de tres ocupantes originarios (compradores por boleto, con posesin entregada y escrituracin diferida) de
los cules uno vive (inciso a), otro, que ha
fallecido, deja a su cnyuge suprstite (inciso b), y el tercero, tambin fallecido, ha convivido y dado trato familiar a una persona
(inciso c), siendo que se amparan todos. No
habra dificultades en que las tres personas
(ocupante originario, cnyuge suprstite, y
conviviente que reciba trato familiar) se
acojan a la ley respecto del mismo lote que
ocupan destinado a casa habitacin.
El orden de prelacin y exclusin previsto en la norma del artculo 2", que comentamos, puede dar a supuestos en los cules
dos o ms personas pretendan ampararse
en la ley, pero, a diferencia de los casos
apuntados, lejos de armonizar entre ellos
sus pretensiones, las mismas sean incompatibles. En estas hiptesis, la autoridad de
aplicacin, sin perjuicio de los recursos ad-

ministrativos o judiciales pertinentes, discernir qu interesado ser preferido y cual

excluido, teniendo para ello en cuenta el
orden fijado en el art. 2 de la ley 24.374.
En tanto que el art. 1 de esta ley utiliza
un lenguaje impersonal refirindose, en trminos generales, a los "ocupantes" que tengan una posesin calificada, con cierta antelacin, de inmuebles urbanos con destino
de casa habitacin, con determinadas notas
que surgen de esa norma y las que expresar la reglamentacin, el art. 2" emplea frmulas normativas personalizadas que deben ser interpretadas en correlacin con lo
previsto en el artculo anterior.
VI. 1.2.1. -Art. 2, inc. a.
Este inciso se refiere a: "Las personas fsicas ocupantes originarios del inmueble de

que se trate".
44. - La norma no requiere mayor comentario por cuanto ya nos hemos referido al
significado de "ocupante originario". Esta
expresin est constreida a las personas
fsicas. Resulta natural la limitacin pues
slo stas tienen necesidades habitacionales.
Se trata de quien por causa lcita tiene
un inmueble urbano con destino principal
de casa habitacin nica y permanente, de
caractersticas econmicas, siendo su posesin, pblica, pacfica, y continua, durante
tres aos con anterioridad al 1 de enero
de 1992. Esta persona para ser poseedor
por causa lcita debe haber recibido esa posesin por tradicin (o traditio brevi
manu), apoyndose esa entrega en un ttulo. Este ser, de ordinario, un boleto de
compraventa.
Como para acogerse al rgimen de la ley,
el interesado debe habitar el inmueble de
que se trate, cuando resulte de aplicacin
este inciso 1 del art. 2", esa persona debe
haber estado viviendo en la casa habitacin
desde hace casi seis aos (desde el 31/XII/
88 a la fecha sept. '94).
VI. 1.2.2. - Art. 2, inc. b.
El inciso b del art. 2" de la ley 24.374 se
refiere a: "El cnyuge suprstite y sucesores hereditarios del ocupante originario que
hayan continuado con la ocupacin del inmueble".
45. - La norma parte del supuesto de haber fallecido el ocupante originario. De otra

forma, no habra ni cnyuge suprstite, ni

sucesores hereditarios. Basta que exista alguna de las personas a que se refiere el artculo.
Quien pretenda acogerse al rgimen debe
estar habitando la casa habitacin al tiempo de formular su inters ante el organismo
de aplicacin. Su ocupacin debe ser una
continuacin de la propia del ocupante originario. No se requiere que el interesado
(cnyuge o sucesor hereditario) hubiere vivido en ese inmueble con una cierta antelacin, pero debe acreditar que, sin solucin
de continuidad, el ocupante originario y/o
quien se acoja al rgimen lo ocupan y tienen la posesin pblica, pacfica y continua
desde el 31 de diciembre de 1988 (art. 1 y
2 inc. b).
Naturalmente, para ser cnyuge suprstite, debi haberse casado con el ocupante
originario y sobrevivirlo. Resulta indiferente el carcter propio o ganancial del derecho relativo al lote de que se trate, como
tambin que el cnyuge suprstite resulte o
no sucesor hereditario del ocupante originario. Sera excepcional que no lo fuera.
En este inciso (b), dado de que se trata
del cnyuge suprstite y/o de los sucesores
hereditarios, stos habrn tenido, despus
del fallecimiento del ocupante originario, no
la mera ocupacin sino una verdadera posesin del terreno en que habiten.
Puede resultar frecuente el acogimiento
conjunto del cnyuge suprstite y de algn
otro sucesor hereditario. Sera el caso del
cnyuge suprstite y de los padres (o alguno de ellos) del ocupante originario, o de
aqul con algn hijo o hijos del ocupante originario. Para ello deben tenerse en cuenta
las reglas de derecho sucesorio.
VI. 1.2.3. -Art. 2, inc. c.
Este inciso o comprende a: "Las personas,
que sin ser sucesores, hubiesen convivido
con el ocupante originario, recibiendo trato
familiar, por un lapso no menor a dos aos
anteriores a la fecha establecida por el artculo 1", y que hayan continuado con la ocupacin del inmueble".
46. - Estamos en presencia de un supuesto en que faltan, no slo el ocupante originario, sino el cnyuge suprstite y los sucesores hereditarios. De existir cualquiera de
ellos, que contine la ocupacin del inmue-

ble, sera inadmisible el acogimiento por

parte de las personas a que se refiere el inciso que comentamos.
La ley permite el amparo a su rgimen
de quien hubiere convivido, y recibido trato
familiar, con el ocupante originario. Esa
convivencia y ese trato deben existir al menos desde el 1 de enero de 1990. Adems
deben haber continuado con la ocupacin
del inmueble.
Generalmente se tratar de la concubina
(o concubino) del ocupante originario, como
tambin de algn pariente de aquella (o
aqul), padres y/o hijos. A diferencia del supuesto del inciso b (cnyuge suprstite y sucesores hereditarios), en nuestro caso -convivientes que hubieren recibido trato familiar del ocupante originario- para merecer
el amparo debern acreditar haber habitado el inmueble desde hace casi cinco aos
(lapso comprendido entre el 1 de enero de
1990 y nuestros das).
En este caso las reglas de derecho hereditario quedan marginadas, y resultara posible que queden amparadas personas que
sean entre s v.g. padres e hijos, unos y otros
convivientes que recibieron trato familiar
del ocupante originario con la antelacin de
ley.
Pensamos que ello es as, pues aqu prevalece sobre las reglas de la transmisin hereditaria, el inters de los convivientes que
han recibido trato familiar del ocupante originario, y no sera razonable que a raz del
dictado de esta norma se generarn desavenencias entre esas personas, cuando el propsito de la ley es procurar la armona social y familiar.
VI. 1.2.4. -Art. 2, inc. d.
Este inciso d, del art. 2 de la ley 24.374,
dispone: "Los que, mediante acto legtimo
fuesen continuadores de dicha posesin".
47. - La ley alude a "los que...", utilizando una expresin muy distinta a la empleada en los precedentes incisos de la misma
norma (a, b y c del art. 2). En el primero (a)
se refiere a "personas fsicas", en el segundo (b) al cnyuge suprstite y sucesores hereditarios, y en el tercero (c) a las personas
que hubieren convivido y recibido trato familiar con el ocupante originario.
El nico de estos supuestos, ya tratados,
que, en un plano conjetural, podra com-

prender a personas que no sean fsicas, sera el de una persona ideal designada heredera testamentaria (vase inc. b, "sucesores
hereditarios") No puede haber sido ese el
propsito de la ley. En el inciso que nos ocupa (el d, del art. 2") la referencia es mucho
ms indeterminada.
Sin embargo, entendemos que siendo el
propsito de la ley el amparo de la vivienda
econmica de personas o grupos familiares,
las personas incluidas en este inciso, como
en todos los casos, deben ser, necesariamente, personas fsicas.
Este inciso incluye entre los beneficiarios
a los que mediante "acto legtimo", fuesen
continuadores de dicha posesin. Cabe preguntarnos, qu significa acto legtimo y por
qu razn en lugar de hablar de "ocupacin", el inciso se refiere a "posesin".
A nuestro criterio "acto legtimo" no es
sinnimo de "acto vlido" sino de "acto lcito". Nos explicamos. Es indudable que la expresin "acto legtimo" no es propia de los
usos forenses. Sin embargo es la usada por
el legislador y por ello debemos interpretarla.
Creemos que se est refiriendo a las cesiones de derechos que hubieren realizado
el ocupante originario (inciso a, art. 2"), el
cnyuge suprstite o los sucesores hereditarios del ocupante originario (inciso b. art.
2"). Estas cesiones deberan ser otorgadas
por escrito (art. 1454, C. Civil), pero muchas
veces no se hacen as, o formulndose por
escrito padecen defectos que comprometen
su validez. Entendemos que en esos casos,
e inclusive aunque la cesin fuere de hecho,
los cesionarios de sus derechos que continuaran la posesin podran acogerse al rgimen de la ley.
48. - A nuestro criterio, quienes no estn
comprendidos en la norma (inciso d, del art.
2"), son los continuadores en la ocupacin
del inmueble de las personas indicadas en
el inciso c (convivientes que han recibido
trato familiar).
La razn de ello, estriba en la forma en
que se expresa la norma. Requiere que por
"acto legtimo" quienes se amparen sean
continuadores de "dicha posesin". Y bien,
los convivientes que han recibido trato familiar han sido en origen meros ocupantes
(servidores de la posesin del ocupante ori-

ginario) habindose convertido en poseedores por efecto de la interversin del titulo

para el acogimiento a los beneficios de la ley
24.374. De ah-que los cesionarios del conviviente (que ha recibido trato familiar del
ocupante originario) no estn comprendidos
en el inciso d del art. 2", por la simple razn
que aquellos no son poseedores, sino meros
servidores de la posesin del ocupante originario.
Distinto sera el caso de alguna persona
que habiendo sido conviviente (con trato familiar) aspecto intrascendente por lo que
veremos- hubiere recibido la posesin de
manos del ocupante originario, y luego
siendo esta persona poseedora cediera su
derecho a un tercero, quien efectivamente
sera continuador de la posesin por acto
legtimo.
49. - Hemos dicho que en este inciso d)
del art. 2" de la ley 24.374. se comprendt-n
los cesionarios de las personas indicadas en
los incisos ai y b > de este mismo artculo 2".
Son stos los continuadores de la posesin
del ocupante originario, aunque pudieren
mediar una o varias cesiones entre ste y el
interesado que se ampare en el rgimen.
Cabe que indaguemos acerca del objeto
de la cesin a que nos referimos. Se ha indicado que no queda excluido el cesionario
cuyo ttulo es invlido, como tampoco el cesionario de hecho. Esa acotacin rio alcanza
para explicar lo relativo al objeto de la cesin misma.
50. - A nuestro criterio la posesin es un
hecho y no un derecho. La existencia misma de una posesin ilegtima, esto es adquirida sin ttulo, por ttulo nulo, modo insuficiente, o adquirida de quien no tena
derecho a poseer la cosa o no lo tena para
transmitirla (art. 2355, primer apartado, C.
Civil), confirma que no se trata de un derecho, pues si se hubiere obtenido la cosa vg.
por hurto (sin ttulo) la posesin seria ilegtima y mal podra afirmarse que se adquiere un derecho mediante la comisin de un
delito penal (art. 162, C. Penal). Pero sin
duda que la posesin se ha adquirido aunque no por causa lcita.
Fijada la temtica de la naturaleza fctica de la posesin (hecho jurdico que merece amparo provisorio, aunque no configure
un derecho, y ello es asi para evitar el acto

de propia autoridad), veamos a qu nos referimos cuando aludimos a los cesionarios

de la posesin.
Ya hemos visto que el "ocupante originario" es, usualmente, un comprador con boleto de compraventa con posesin entregada
y escrituracin diferida, vale decir que es
un poseedor legtimo impropio (art. 2355,
seg. apart., C. Civil i Adems de poseedor,
como que es "poseedor legitimo" (aunque
impropio), no tiene solamente una situacin
fctica sino tambin un derecho.
Todo poseedor legtimo es titular de un
derecho que concierne a la cosa. En efecto,
el comprador con boleto de compraventa tiene un derecho creditono contra el vendedoi
y en relacin con el lote con destino de vi
vienda.
Las cesiones de que tratamos son de los
derechos emergentes de la referida promesa de compraventa (o contrato sucedneo),
con entrega de la posesin adquirida con

fundamento en aqul contrato. Si se admiten las cesiones de hecho, no corresponde

hacer mayor discriminacin entre la posesin y el derecho creditorio que hace legtima esa posesin (art. 2355, seg. apart., ("..
Civil), y toda vez que nos hallemos con un
acto negocial que ligue la posesin de las
personas a que se refieren los incisos a) y b)
con un tercero que contine la posesin anterior, podr este cesionario encuadrarse en
la hiptesis del inciso d, del art. 2".
En los casos comprendidos en la norma
que comentamos (inc. d ) del art. 2") debern
acreditarse, adems, las exigencias del art.
1" de la ley 24.374, vale decir la posesin
calificada, de causa lcita, existente al menos desde el 31 de diciembre de 1988, de inmuebles urbanos que tengan como destino
principal l de casa habitacin nica y permanente, y renan las caractersticas previstas en la reglamentacin.
VI. 2. - Artculo 3".
El art. 3" de la ley 24.374 dispone: "Los
beneficiarios del presente rgimen gozarn
del beneficio de gratuidad en todos los actos
y procedimientos contemplados en esta ley,
los que fijare la reglamentacin o la autoridad de aplicacin en sus respectivas jurisdicciones. En ningn caso constituyen impedimentos, la existencia de deudas tributarias, impositivas o de tasas que recaigan

sobre el inmueble, ya sean de jurisdiccin

nacional, provincial o municipal, con excepcin de la contribucin especial establecida
por el articulo 9" de la presente ley".
51. - Esta norma no es de importancia
menor, pues la existencia de deudas tributarias en general, originadas en los inmue-

bles, as como los gastos y honorarios de escrituracin, han sido una de las concausas
que han contribuido a que no se otorgaran
las escrituras de compraventa con las que
se transmitiera la propiedad a los adquirentes en cuotas de los lotes destinados a vivienda.
Desde que la ley es nacional, parece haber avanzado sobre las autonomas provinciales, e inclusive sobre el poder de imposicin de las municipalidades, lo cual no es
conforme con la Constitucin Nacional. El
24 de agosto de 1994 comenz a regir la reforma constitucional (disposicin transitoria Decimosexta), conforme a la cual los poderes impositivos se distribuyen entre la
Nacin, las provincias y las municipalidades. A ese respecto, represe en las normas
de los arts. 75 incisos 2 y 30, 5, 121 a 126,
etc. de la Constitucin reformada.
El centralismo se ha manifestado, una
vez ms, aunque no podemos silenciar que
un rgimen del tipo del previsto por la ley
24.374 exige en no pocas materias, como posiblemente en sta, un rgimen uniforme.
Por lo dems, debe repararse en la circunstancia que la ley nacional no est eximiendo del pago de tributos provinciales y/o municipales, sino que se limita a dejar de lado
todo impedimento, originado en esos adeudos tributarios, a la aplicacin integral del
rgimen tuitivo de esa ley.
La gratuidad prevista por la norma, con
la excepcin de la contribucin especial establecida por el art. 9", alcanza a "todos los
actos y procedimientos contemplados por
esta ley, los que fijare la reglamentacin o
la autoridad de aplicacin en sus respectivas jurisdicciones".
No se trata aqu de tributos en general,
relativos al inmueble, como en la ltima
parte del art. 3", sino de la liberacin de
todo cargo vinculado con los actos y procedimientos ordenados al amparo por parte de
los beneficiarios. Quedan comprendidos en
la regla de gratuidad, entre otros, los actos

de levantamiento parcelario que resulten

necesarios, los relativos a la escrituracin y

a la inscripcin en el Registro de la Propiedad respectivo. Las objeciones que hemos

hecho, vinculadas con la constitucionalidad
de la norma en lo atingente a la supresin
de todo impedimento relacionado con tributos nacionales, provinciales y municipales,
deben ser extendidas a la gratuidad de actos y procedimientos ajenos a la autoridad
nacional.
VI.3. - Artculo 4".
El artculo 4 de la ley 24.374 dispone:
"Quedan excluidos del rgimen de la presente ley: a) Los propietarios o poseedores
de otros inmuebles con capacidad para satisfacer sus necesidades de vivienda; b) Los

inmuebles cuyas caractersticas excedan las

fijadas en la reglamentacin".
52. - Hemos dicho que son las normas de
los arts. 1, 2 y 4 de la ley 24.374 las que
permiten conocer quienes son los beneficiarios del rgimen. La primera (art. 1") constituye una regla de encuadramiento del sistema, la segunda (art. 2) una enumeracin
jerrquica de los beneficiarios, y la tercera
(art. 4") una disposicin que establece exclusiones.
Yendo al art. 4, que es motivo de nuestro
comentario en este lugar, cabe reparar que
en tanto que el inciso a) se vincula ms con
el art. 2, el inciso b) tiene una ms estrecha relacin con el art. 1.
El inciso a) del art. 4 de la ley 24.374
excluye a "los propietarios o poseedores de
otros inmuebles con capacidad para satisfacer sus necesidades de vivienda". La ley no
aparta del beneficio al "pudiente", en el sentido que tenga recursos econmicos para satisfacer sus necesidades de vivienda. La pudiencia, a ese respecto, debe relacionarse

con la circunstancia de disponer de otro inmueble apto para ese fin. Si no dispone de
otro inmueble, y su caso est incluido en los
arts. 1" y 2, no siendo tampoco excluido por

el inc. b) del art. 4", la desahogada situacin econmica de que gozara no tiene incidencia en la cuestin de que tratamos.
No es necesario que sea "propietario" de

otro inmueble con esa aptitud, pues basta

con que sea "poseedor". Cabe reparar en que
una cosa es ser "poseedor" y otra es habitar
en un inmueble. Ya hemos anotado que para

resultar beneficiario de la ley 24.374 es necesario habitar en el inmueble de que se

trate. De ah que proceda distinguir la posesin de la habitacin. Si no obstante habitar un inmueble en las condiciones de los
arts. 1 y 2", el interesado es poseedor de
otro inmueble con capacidad de satisfacer
sus necesidades de vivienda, quedar marginado del sistema tuitivo de la ley.
Cuando la ley se refiere, en el inciso a)
del art. 4", a que no resulte propietario o poseedor de otro inmueble con capacidad para
satisfacer sus necesidades de vivienda, est
comprendiendo a las propias del interesado
y de su familia (cnyuge e hijos, y, en su
caso, padres, convivientes), de manera que
si el otro inmueble (del que resulta propietario o poseedor) resulta insuficiente para
cobijar a su familia, no operara la causa de

exclusin del inciso a) del art. 4.

El inciso b) del mismo art. 4" de la ley
24.374 no permite el acogimiento a su rgimen cuando se trate de inmuebles cuyas caractersticas exceden las fijadas en la reglamentacin. Ya hemos dicho que debe tratarse de inmuebles urbanos que tengan como
destino principal el de casa habitacin nica y permanente y que renan las caractersticas previstas en la reglamentacin (art.
1", misma ley).
53. - Nos parece que la reglamentacin
debe excluir a las que no sean viviendas econmicas, siendo este un concepto relativamente laxo que se relaciona no slo con la
vivienda en s, sino tambin con el barrio
en que est ubicado, etc.
Pero, a nuestro criterio, no cabe excluir

solamente a las viviendas que por sus caractersticas superen lo que cabe llamar "vivienda econmica". Tambin deben marginarse del sistema de la ley aquellas viviendas ubicadas en lugares que presenten signos caractersticos de villas de emergencia
(congestionamiento de viviendas, saturacin poblacional, ausencia de servicios bsi-

cos: cloacal, agua corriente, electricidad,

etc., ubicacin en lugares inundables, insalubres, etc.).
Estamos persuadidos que consolidar situaciones habitacionales de extrema pobreza al margen de toda regla de urbanismo,
por va de conducirlos a la propiedad de esos

lotes, es no slo contrario al bien comn,

sino tambin al particular de las personas

y/o familias a quienes supuestamente se

pretende favorecer.
En la ltima parte de este inciso b) del
art. 4", como en el art. 1", in fine, de la ley
24.374, se hace referencia a las caractersticas fijadas o previstas "en la reglamentacin". Esta "reglamentacin" no es otra, a
nuestro criterio, que la que habr de dictar
el Poder Ejecutivo Nacional dentro de los
sesenta das de la publicacin (art. 10). La
publicacin se hizo el 27 de setiembre de
1994. Se trata de un reglamento delegado
previsto por el art. 76 de la Constitucin

Nacional.
54. - Entendemos que existe una delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo y que
la materia a que se refiere es de emergencia pblica. Se ha fijado una plazo para su
ejercicio (60 das a contar de la publicacin)
y las bases de la delegacin estn constituidas por el marco general de la misma ley.
Los comentarios que hacemos sirven, si son
plausibles, para fijar los lmites de la delegacin legislativa.
VI. 4. -ArtculoS".
El art. 5 de la ley 24.374 dispone: "Las

provincias determinarn en sus respectivas

jurisdicciones la autoridad de aplicacin de
la presente ley. En caso de la Capital Federal ser la Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires. Asimismo, dictarn las normas reglamentarias y procedimientos para

su cumplimiento, teniendo en cuenta las

normas de planeamiento urbano y procediendo en su caso a un reordenamiento adecuado".
55. - Esta disposicin defiere a las provincias la determinacin de la autoridad de
aplicacin. Distinta fue la solucin prevista
por la ley 23.073, de regularizacin de compras de lotes, destinados a vivienda econmica, en cuotas con escrituracin diferida,

que design un organismo nacional de aplicacin (Ministerio de Salud y Accin Social,

por intermedio de la Secretara de Vivienda
y Ordenamiento Ambiental) que poda delegar en las provincias y municipios su aplicacin, como efectivamente lo hizo. En
nuestro caso, la ley no prev un organismo
nacional de aplicacin. Pensamos que ello
no obsta a que la reglamentacin pueda designar un organismo de coordinacin para

que la aplicacin de la ley se haga de la forma ms eficaz y uniforme que sea dable.

Las provincias dictarn las normas reglamentarias y de procedimiento para la

aplicacin de la ley. Lo mismo cabe decir de
la ciudad de Buenos Aires en razn de lo
previsto por la Constitucin Nacional (art.
129). Pero, por aplicacin Disposicin Transitoria Decimoquinta de la reforma constitucional de 1994, hasta que se constituyan
los poderes del nuevo rgimen de autonoma de la ciudad de Buenos Aires, el Congreso ejercer una legislacin exclusiva, en
los mismos trminos que hasta la sancin
de esa reforma.
Es en la Provincia de Buenos Aires donde la aplicacin de esta ley 24.374 ser ms
extendida, por cuanto es en el conurbano
donde residen cientos de miles de personas
que, en una forma u otra, pueden resultar
favorecidas por esta ley. En esta jurisdiccin
existe la ley 8912 de ordenamiento territorial y uso del suelo. Adems, se han dictado
todo un conjunto de normas complementarias, entre las cuales destacamos las leyes
8975 y 9116 (derecho transitorio), la ley
9533 (rgimen de los inmuebles del dominio municipal y provincial), el D. 1359/78
(reglamentario de la ley 8912), D. 1243/79
(rgimen de planos destinados a prescripcin venteaal), etc. Resultan de particular
inters la ley 10.207 y el D. 1776/94, que
estn causando dificultades para la escrituracin de la enajenacin de inmuebles. El
organismo de la Provincia de Buenos Aires
interesado en estas cuestiones es la Direccin Provincial de Catastro Territorial. En
los casos de aplicacin de la ley 24.374 no
se exigir para la escrituracin la previa
expedicin del certificado catastral.
VI. 5. -Artculo 6".
Dado el objeto (procedimiento) y la extensin del art. 6 de la ley 24.374, cuya formulacin ocupa un lugar anlogo al de todo el
restante articulado de la misma, transcribiremos cada uno de sus incisos y de inmediato haremos el comentario pertinente.
El art. 6 de la ley 24.374 dispone: "Procedimiento: A los fines de esta ley, se establece el siguiente procedimiento:
VI. 5.1. -Art. 6, inc. a.
El art. 6, en su inciso a) dispone: "a) Los
beneficiarios debern presentar ante la au-

toridad de aplicacin, una solicitud de acogimiento al presente rgimen, con sus datos personales, las caractersticas y ubicacin del inmueble, especificando las medidas, linderos y superficies, datos dominiales y catastrales si los tuviese, y toda documentacin o ttulo que obrase en su poder.
A la solicitud, debern acompaar una declaracin jurada en la que conste su carcter de poseedor del inmueble, origen de la
posesin, ao de la que data la misma, y
todo otro requisito que prevea la reglamentacin;"
56. - La ley exige que el acogimiento a su
rgimen tuitivo parta de una peticin expresa del interesado que contiene dos partes:
la solicitud de acogimiento y la declaracin
jurada Una y otra deben ajustarse a la verdad. El falseamiento de la informacin que
contengan tiene una drstica sancin en la
ley: el rechazo de la peticin sin ms trmite lart. 6". inc. b).
La presentacin debe contener: a) Los
datos personales de los interesados en constituirse en beneficiarios directos del rgimen legal. 2) Las caractersticas y ubicacin del inmueble, con especificacin de las
medidas, linderos y superficies. 3) Los datos dominiales y catastrales, si los tuviese.
4) Toda documentacin o ttulo que obrase
en su poder.
La reglamentacin probablemente exigir, adems de los datos personales de los
interesados en constituirse en beneficiarios
directos, esto es de aquellos de sean poseedores o coposeedores del inmueble de que
se trate y aspiren a constituirse en propietarios del lote con destino de vivienda, los
datos personales de las dems personas que
habiten en el inmueble. Esto es de importancia, pues estas otras personas tambin,
de alguna forma, se benefician, aunque de
modo indirecto, al estabilizarse la situacin
dominial del inmueble en el que habitan.
Entre los datos personales hallaremos
seguramente el nombre y apellido completos, documentos de identidad, fecha de nacimiento, filiacin, nacionalidad, estado civil, nivel de instruccin, ocupacin, personas a su cargo, etc.
Entre las caractersticas del inmueble no
podr faltar la descripcin de la casa habitacin, omisin de la ley de gravedad e im-

portancia, pues podr dar lugar a alguna interpretacin en el sentido que no se requiere que los beneficiarios habiten el lote de
que se trate.
Nosotros entendemos que slo en estos
casos puede admitirse una alteracin tan
flagrante del rgimen ordinario de la ley, y
con fundamento en el amparo constitucional de la vivienda digna (art. 14 bis, Constitucin Nacional).
57. - La indicacin de los linderos es de la
mayor importancia, pues permitir formar
el polgono de lmites del terreno. Ms significativo que la superficie es la indicacin
de las medidas de los lados y sus ngulos
(de ser posible) pues aquella no es otra cosa
que el resultado de una operacin aritmtica que parte de esta informacin. En lo que
concierne a la ubicacin, debe recordarse
que se trata de inmueble urbanos, correspondindose esta calificacin con las nor-

mas de planeamiento.
Los datos dominiales y catastrales se
acreditan especficamente con el informe y
el certificado pertinente expedidos por el
Registro de la Propiedad Inmueble y por la
Direccin de Catastro. Es posible que el inmueble est marginado de uno y otro organismo, circunstancia que no impedir el
acogimiento al rgimen de la ley 24.374. Si
se hubiese dado cumplimiento a las normas
de la ley 14.005 (de venta de lotes a plazos)
esta informacin existira, pero lamentablemente son muchos los loteos que se hallan
al margen de la aplicacin integral de las
normas pertinentes. Es justamente esta,
una de las razones del dictado de una legislacin de emergencia.
La documentacin o ttulo que obraseen
poder del interesado tiene relacin principalmente con la adquisicin de la posesin
por su parte. Generalmente se tratar de
boletos de compraventa, libretas de compra,
recibos de pago de cuotas, instrumentos de
cesin de derechos, boletas de impuestos relativos al inmueble, presentaciones ante autoridades administrativas provinciales y
municipales, judiciales, polica, etc. Son estos instrumentos los que permitirn dar
fundamento a la declaracin jurada.
La razn por la cual el carcter de poseedor del inmueble por parte del interesado,
el origen de la posesin, el ao de la que

data la misma, y dems requisitos previstos por la reglamentacin, debe ser manifestado en el carcter de declaracin jurada, obedece a un doble orden de circunstancias: por un lado, dar debida importancia a
esta manifestacin del interesado en la que
debe poner la mayor atencin, y por el otro,
la extendida situacin de peticionantes que
cuentan con una insignificante o poco satisfactoria documentacin.
58. - La ley enfatiza aqu que el interesado debe ser poseedor, como ha sido precedentemente dicho, que debe sealar el origen de la posesin, que ser (en la mayora
de los casos) una adquisicin por boleto de
compraventa del lote en cuotas, en entrega
inmediata y escrituracin diferida. La indicacin del ao de que data la posesin, se
relaciona con la exigencia del art. 1" de la
ley 24.374: debe existir al 31 de diciembre
de 1988.
Nos referimos, claro est, no a la posesin personal del interesado, que como continuador de una posesin anterior pudo haber accedido despus a la misma, pero a la
fecha indicada debe remontarse la posesin
de origen. La reglamentacin seguramente
exigir que se exprese el modo que la posesin lleg a manos del interesado, c o m o
tambin si existen otras personas que se
consideran con derecho respecto del mismo
inmueble, se trate del propietario o de otros
poseedores.
59. - La autoridad de aplicacin ser,
probablemente, quien asesorar a los interesados en la presentacin de la solicitud
de acogimiento y de la declaracin jurada.
Ello puede comprometer su imparcialidad.
Aqu vemos una de las principales sombras
de la ley.
Nos referimos a la politizacin del problema y a que los padrinos polticos lugareos, al amparo de algn caudillo poltico
provincial o nacional, con influencias indebidas, distorsionen la aplicacin del rgimen de la ley, haciendo de la misma una
pantalla para hacer demagogia a expensas
de los dueos de los terrenos y con agravio
a la seguridad jurdica A ello se suma la
posibilidad de presentaciones que contengan documentacin fraguada.
VI. 5.2. -Art. 6", me. b
El inciso b del art. 6" de la ley 24.374 dis-

pone: "La autoridad de aplicacin practicar las verificaciones respectivas, un relevamiento social y dems aspectos que prevea
la reglamentacin, pudiendo desestimar las
solicitudes que no renan los requisitos exigidos. Si se comprobase falseamiento de
cualquier naturaleza en la presentacin o
en la declaracin jurada, se rechazar la
misma, sin ms trmite".
60. - La norma que comentamos establece las obligaciones de la autoridad de aplicacin, entre las que destaca, el deber de
verificar el contenido de la solicitud y de la
declaracin jurada, realizar un relevamiento social, desestimar ciertas solicitudes y
rechazar otras.
Las verificaciones a realizar se harn,
no slo en el lugar, en donde tambin se
cumplir el relevamiento social, sino tambin en los organismos registral, catastral
y fiscal. El relevamiento social permitir
formar un cuadro de situacin que permitir evitar que se consoliden los casos ms
graves de grupos que habiten en un estado
de promiscuidad lesivo para la salud moral,
fsica, cultural y social de sus miembros.
De la seriedad con que se encare este rel e v a m i e n t o depender buena parte del xito del nuevo rgimen legal.
La actividad cumplida por la autoridad
de aplicacin podr facilitar la que deba
realizar ulteriormente la Escribana de Gobierno (o la escribana que en definitiva in-

tervenga), para la mejor identificacin del

titular de dominio y de los beneficiarios del
rgimen legal.
La ley prev dos situaciones distintas en
las que la autoridad de aplicacin no da acogida a la peticin del interesado. En un
caso, cuando no rena los requisitos exigidos, prev la desestimacin, en tanto que en
otro caso, falseamiento en la presentacin o
en la declaracin jurada, establece el rechazo sin ms trmite.
Entendemos que cuando la solicitud o la
declaracin es incompleta y por ese motivo
se la desestima, no habra inconveniente en
que el interesado subsanara el defecto y se
presentara nuevamente, en tanto que lo hiciera en tiempo y modo propio. Distinto es
el caso de falseamiento en el que se dispone
el rechazo "in limine". Pensamos que en estos casos la reglamentacin deber prever

algn mecanismo recursivo, que abra la posibilidad a la revisin judicial.

61. - Cuando la ley se refiere al "falseamiento" alude tanto a la declaracin jurada
como a la presentacin, indicando que podr ser de "cualquier naturaleza". La palabra falseamiento implica una actitud dolosa, que excluye cualquier error involuntario.
A pesar de indicarse que puede ser de
"cualquier naturaleza", estimamos que ha
de tratarse de un falseamiento de significacin que pueda causar un dao serio al propietario o a otro interesado. Por lo dems,
el falseamiento puede referirse tanto a la
solicitud de acogimiento, a la declaracin
jurada, o a documentacin que se agregue o
se invoque.
VI. 5.3. -Art. 6", inc. c.
El art. 6, inc. c, de la ley 24.374, dispone:
"c) Cuando la solicitud fuese procedente, se
remitirn los antecedentes a la Escribana
de Gobierno o las que se habilitasen por las
juridicciones respectivas, la que requerir
los antecedentes dominiales y catastrales
del inmueble. No contndose con estos antecedentes se dispondr la confeccin de los
planos pertinentes y su inscripcin;".

62. - La procedencia de la solicitud de

acogimiento ha sido tratada al tratar de los
arts. 1, 2 y 4, lugar a donde formulamos
remisin.
La tarea por cumplir por la escribana
consiste, entre otras de que trataremos, en
solicitar los certificados regstrales y catastrales, segn es de estilo. Sin embargo es
posible que el lote no cuente con estado parcelario y que no est inscripto el ttulo de

propiedad en el registro pertinente. De ah

que la norma indique que deber confeccionarse el plano pertinente y precederse a su
inscripcin. El plano se registra en primer
lugar ante la autoridad catastral, y luego,
junto con el testimonio de la escritura por
autorizarse, a que se refiere este art. 6 de
la ley 24.374, ante el Registro de la Propiedad Inmueble.
El decreto reglamentario deber establecer quin har el plano faltante, resultando
lo ms atinado que ello quede a cargo de la
autoridad catastral pertinente, a quien deber facultarse para que contrate su ejecucin mediante agrimensores matriculados

en esa jurisdiccin. Desde que se trata de

loteos, en general, resulta improbable que
no exista un plano general, aunque no resultar infrecuente que la ocupacin de

muchos interesados sea por mayor espacio

que el comprendido en el lote de origen. Ello
puede obedecer a que existan lotes que no
estn habitados.
63. - A nuestro criterio, deber primar la
configuracin del lote, tal cual se expresa
en el plano de mensura, para el caso de existir, sobre la ocupacin efectiva del inmueble
por parte del interesado. La razn obedece
a que la ley procura encaminar a los interesados hacia la propiedad, en base a un ttulo de origen contractual (v.g.: boleto de compraventa), y no fundado en la prescripcin

adquisitiva.
Esto implica que ms de un interesado
deber retirarse de parte de lo que ocupa
para ajustar, en cada loteo, la ocupacin
real con la superficie de las parcelas en funcin del ttulo de origen que presenten. Pensamos que el decreto reglamentario de la
ley debera expresarse claramente al respecto. En ciertos casos resulta razonable
exigir un sacrificio al interesado para concederle el beneficio de la ley. Debe procurarse un verdadero reordenamiento en el
cual la ocupacin coincida con el ttulo que
se les otorgar.
La cuestin es ms compleja cuando falta el plano, en cuyo caso, sin perjuicio de la
relativa importancia de la posesin, deber
tenerse en cuenta, de manera muy especial,
las normas de planeamiento urbano, y la reordenacin que pudiere corresponder (doctrina del art. 5, in fine, ley 24.374), en correlato con el antecedente documental que
presente el interesado.
Entendemos que la superficie de los lotes, deber ser uniforme en el reordenamiento de cada fraccin mayor, lo que no
impide que a algunos interesados se les escriture ms de un lote, conforme con los
antecedentes que presente, la ocupacin
que ejerza y el nmero de ocupantes. De
todas formas, la falta de plano de mensura
no tendr, en general, mucha importancia,
respecto de la configuracin del lote, sus
medidas y superficie, pues en los boletos de
compraventa y/o en las libretas de pago se
indican esos datos. Es comn que en estas

ltimas se encuentre dibujado el lote en

cuestin en relacin con el plano del loteo.
VI. 5.4. - Art. 6", inciso d.
El inciso d) del art. 6, de la ley 24.374
dispone: "La Escribana citar y emplazar
al titular del dominio de manera fehaciente
en el ltimo domicilio conocido y sin perjuicio de ello lo har tambin mediante edictos
que se publicarn por tres das en el Boletn Oficial y en un diario local, o en la forma
ms efectiva segn lo determine la reglamentacin, emplazndose a cualquier otra
persona que se considere con derechos sobre el inmueble, a fin de que deduzcan oposicin en el trmino de 30 das".
64. - En este inciso, contina la norma
indicando la actividad que deber llevar a
cabo la Escribana de Gobierno, o la que en
definitiva intervenga. La citacin y emplazamiento podr hacerse por telegrama, carta documento u otro medio fehaciente que
pueda prever la reglamentacin.
Si el ttulo de propiedad del lote, o de la
fraccin de que sea parte el lote en cuestin,
no est inscrito en el Registro de la Propiedad, puede resultar difcil identificar al dueo. Si estuviere inscrito, el informe dominial pertinente bastar para acreditarlo
(art. 22, ley 17.801). Cuando falte la inscripcin dominial, ser relevante la informacin
que se obtenga de la documentacin que
presente el interesado, particularmente el
boleto de compraventa, la libreta de pagos,
recibos de precio, etc.
Creemos que para la determinacin del
ltimo domicilio conocido, puede resultar de
utilidad el padrn electoral, o la informacin que pueda disponer el Registro Nacional de las Personas. Procede, en tanto caso,
la publicacin de edictos en el Boletn Oficial y en un diario local, o en la forma ms
efectiva que determine la reglamentacin.
La publicacin de los edictos se hace por
tres das y se emplaza al propietario y a
cualquier otra persona que se considere con
derechos sobre el inmueble, a fin de que deduzca oposicin en el trmino de 30 das.
Este plazo se cuenta a partir del da siguiente de la ltima publicacin y los das a
que alude son corridos (art. 28, C. Civil).
La referencia a cualquier persona que se
considere con derecho, con excepcin del
propietario, comprende a los acreedores hi-

potecarios, embargantes, titulares de promesas de venta, cesionarios de stas, etc. La

oposicin del vendedor, por boleto de compraventa, fundada en el reclamo del saldo
de precio es desestimada por la ley (art. 6",
inc. g).
65. - La oposicin que hiciere quien se
considere con derecho deber fundarse. Si
as no lo hiciera, deber desestimarse. La
ley no expresa ante quien debe hacerse la
oposicin, si ante la escribana o ante la
autoridad de aplicacin. El decreto reglamentario deber manifestarse al respecto.
Parecera conveniente que se exigiera que
la oposicin se formular en los dos mbitos. Deber haber una fluida comunicacin
entre la escribana y la autoridad de aplicacin. Volveremos sobre el particular.
VI. 5.5. - Art. 6, inc. e.
El art. 6, inciso e), de la ley 24.374, dispone: "e) No existiendo oposicin y vencido
el plazo, la escribana labrar una escritura con la relacin de lo actuado, la que ser
suscripta por el interesado y la autoridad
de aplicacin, procediendo a su inscripcin
ante el registro respectivo, hacindose constar que la misma corresponde a la presente
ley."
66. - En esta norma se prev el caso ordinario en el cual, no habiendo oposicin, la
escribana autoriza una escritura, otorgada
por el interesado y la autoridad de aplicacin, procediendo a la inscripcin de su testimonio en el Registro de la Propiedad respectivo.
La especie de hecho en que reposa la previsin normativa es que no exista oposicin.
Deben equipararse a ello los supuestos del
inc. g) del mismo art. 6, en los que la oposicin que se fundare en los motivos que all
se indican, no causa la interrupcin del procedimiento.
Cabe preguntarse acerca del significado
de la ausencia de oposicin.
A nuestro criterio, la oposicin manifiestamente infundada, sea por no expresar motivo, sea por su manifiesta improcedencia,
deben tener idntico tratamiento, esto es,
su equivalencia a la falta de oposicin.
Sera manifiestamente improcedente una
oposicin que invocara: a) Una razn desvinculada con el lote de que se trate, b) El
carcter de acreedor del vendedor, no sien-

do embargante o hipotecario, c) El estado

de quiebra del vendedor, adems de un inters propio, si no est anotada la inhibicin de disponer en el Registro de la Propiedad de la jurisdiccin a que corresponda el
lote, d) La condicin de comprador o cesionario del comprador del lote, documentada
en forma privada sin fecha cierta, o sin firma certificada, el La existencia de un pleito
relativo a ese lote, si no est anotada ninguna medida cautelar, f) Etc. Esta enumeracin es, naturalmente, enunciativa, y su
falta de aptitud para interrumpir, por la va
extrajudicial. el procedimiento de la ley, no
significa que no constituyan (salvo el caso
indicado en a ) motivo bastante para interrumpir el procedimiento por resolucin de
la autoridad judicial.
Pensamos que la oposicin es manifiestamente improcedente en los casos aludidos, y que por tanto ello equivale a su falta
de formulacin, atento a: 1) Respecto del
caso previsto en a), a causa de su desvinculacin con el pedido de amparo. 2) Respecto
de los casos previstos en b). c) y e), a causa
de no haber motivado un asiento en el registro pertinente. No ha habido una interferencia en el trfico jurdico del inmueble.
3) Respecto del caso previsto en d ) , a causa
de la falta de certeza del derecho invocado.
Salvo el primer caso, los dems requieren
una investigacin de hecho para legitimar
su procedencia, y. en la duda, debe darse
curso al pedido de acogimiento, sin perjuicio del derecho del oponente de acudir a la
justicia.
67. - En sntesis, los asientos regstrales
de inscripciones (v.g.: hipoteca) o de anotaciones (v.g.: embargo, inhibicin o anotacin
de litis) respecto del lote pretendido por el
interesado, que den fundamento a una oposicin, deben tener acogida en el procedimiento de la ley. Ello es as por cuanto, ademas de haber una pretensin acogida en
sede registra!, existe una manifestacin de
voluntad ordenada a interferir el procedimiento que es canalizada mediante la oposicin. En cambio, sin perjuicio, de lo que se
dir ms adelante, si no hubiere oposicin,
la existencia de una hipoteca, de un embargo o de una inhibicin de disponer, no interrumpen el procedimiento previsto por la
ley 24.374.

No habiendo oposicin, o habindola por

las causas del inciso g ) del art. 6", o por
otras razones manifiestamente improcedentes, corresponde que la escribana autorice
la escritura que ser otorgada por la autoridad de aplicacin y el interesado.
En el instrumento pblico notarial se relacionar lo actuado, esto es se narrar lo
concerniente a las diligencias cumplidas
respecto del beneficiario y del lote. Es el testimonio de esa escritura pblica lo que se
presentar al Registro de la Propiedad Inmueble para su inscripcin. Los efectos del
otorgamiento de este ttulo y de su inscripcin en el registro sern tratados ms adelante.
VI. 5.6. - Art. 6", inciso f.
El inciso f del art. 6" de la ley 24.374, dispone: "Si se dedujese oposicin por el titular de dominio o terceros, salvo en los casos
previstos en el inc. g) se interrumpir el
procedimiento";
68. - La norma prev la interrupcin del
procedimiento ordenado a la entrega de ttulos a los ocupantes de los lotes con destino de vivienda, cuando hubiere oposicin
por parte del propietario o de terceros.
Ya hemos dicho que, a nuestro criterio, la
oposicin debe ser fundada, vale decir apoyada en un inters legtimo suficientemente acreditado. En falta de ello, la oposicin
se tendr por no cumplida y el procedimiento seguir su curso.
Esta interpretacin que hacemos en lo
concerniente a la oposicin, aunque la ley
silencie al respecto, obedece a que de otro
modo se frustrara el objeto del rgimen tuitivo sin razn que se justifique. Sirve para
fundar nuestra opinin en el sentido de que
la oposicin deba ser motivada, el hecho en
que, segn lo indica la norma del inciso g
del art. 6", si sta tuviera por causa el reclamo por saldo de precio o en impugnaciones

a los procedimientos, autoridades o intervenciones dispuestas por esta ley, no se interrumpir el trmite.
Esto significa que si se fundara en esas
causas, el oponente, propietario o tercero,
no ser odo. Y si no ser atendido en esos
casos, resulta claro que debe fundar la oposicin, pues de no ser asi, bastara con callar el motivo para que pudiera fundarlo en
razones no admitidas.

Es decir que la sola norma del art. 6", me,

g), sirve para dar razn bastante al criterio
de que la oposicin debe ser fundada, y que,
adems, no puede motivarse en esas razones.
Esclarecida la cuestin en el sentido que

la oposicin debe fundarse, cabra detenernos en las razones que justificaran esa oposicin, con el consiguiente efecto de suspender el procedimiento. A nuestro criterio, y

sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, la oposicin interrumpira el procedimiento si se fundara en: a ) Que el propietario est inhibido (inhibicin general de bienes anotada en el Registro de la Propiedad
a que corresponda el lote en cuestin) por
haber quebrado o existir una accin real o
personal que hubiera dado lugar a esa prohibicin de disponer, b) Que el lote est hipotecado, embargado o hubiere alguna anotacin de litis. En estos casos hay una pretensin sobre el lote que reposa en un derecho real o en una pretensin que ha tenido
acogimiento cautelar, c ) Que el oponente ha
adquirido un derecho respecto del lote, estando documentado el mismo por instrumento pblico o con firma certificada que
pertenezca al propietario, a un cesionario
del comprador, a un cesionario del interesado, etc. Estos no son, naturalmente, las nicas razones que pueden f u n d a r la oposicin,
pero sirven para dar una pauta que permite al escribano y a la autoridad de aplicacin formar criterio al respecto.
69. - La norma prev la interrupcin del

procedimiento a causa de la oposicin efectuada por el titular de dominio o de terceros. Ntese que entre lo terceros podramos
hallar a otros interesados que pretendieran
ampararse en el rgimen de la ley 24.374

con exclusin de los que se hubieren solicitado su acogimiento con anterioridad.

Entendemos que si se interrumpe el procedimiento por una oposicin, o, viceversa,
si no se hace lugar a una oposicin y, en consecuencia, se dispone la continuacin del
trmite, cabe al interesado la prerrogativa
de interponer la va recursiva pertinente, no
siendo admisible la exclusin absoluta del
amparo por va judicial. La reglamentacin
de la ley tendr que prever el supuesto.

VI. 5.7. - Artculo 6", inciso g.

El art. 6", inciso g), de la ley 24.374 dis-

pone: "Cuando la oposicin del titular de dominio o de terceros se fundare en el reclamo por saldo de precio, o en impugnaciones
a los procedimientos, autoridades o intervenciones dispuestas por esta ley, no se interrumpir el trmite, precedindose como
lo dispone el inciso e), sin perjuicio de los
derechos y acciones judiciales que pudieren
ejercer".
70. - Esta norma tiene gran significacin
pues de la misma se derivan algunas conclusiones que hacen al mejor conocimiento
de otras reglas de la misma ley 24.374.
Estas son: a ) Que la oposicin debe fundarse. De otro modo, bastara con callar el
motivo, para poder fundarla amparada en
el silencio, en las causales que esta misma
norma proscribe, b) Que no se admiten oposiciones en los dos casos ms extendidos (reclamo por saldo de precio y cuestionamiento de la ley 24.374). Si se admitieran estas
oposiciones la ley que comentamos carecera virtualmente de aplicacin segn veremos, c) Que la oposicin puede originarse
en el propietario del lote o en terceros. Hay
amplitud en lo concerniente a quines pueden oponerse, d) Que inclusive en los casos
en que la oposicin no interrumpe el procedimiento, ello no impide el acceso a la justicia para hacer valer los derechos pertinentes. Ello denota que la opcin por el procedimiento administrativo se ha hecho por razones de eficacia, pero sin la pretensin de
limitar el acceso a la va judicial.
En el apartado que comentamos, la ley
excluye como causales de interrupcin del
procedimiento a dos hiptesis que habremos
de considerar.
71. - En primer lugar impide que el reclamo de pago del saldo de precio de la venta del lote interrumpa el acceso del interesado al ttulo y a su inscripcin registra!.
Hemos dicho que los casos de la ley, en trminos generales, no son otros que los constituidos por compradores de lotes con destino de vivienda, pagaderos en cuotas peridicas, con entrega inmediata de la posesin
y escrituracin diferida. En la ley 24.374 se
ampara a ellos, a su cnyuge, sus sucesores
hereditarios, los convivientes que recibieron
trato familiar y los cesionarios. El antecedente no es otro que el de la ley 23.073 que
a pesar de sus buenas intenciones fracas.

Ocurre que una gran cantidad de compradores de esos lotes tiene impago una
parte del precio, por lo ms variados motivos (dificultad o imposibilidad de pagar, reajustes abusivos, etc.). Creemos que es un
acierto de la ley excluir esta causa como
fundamento suficiente de una oposicin que

interrumpa el procedimiento.
72. - La otra causal de oposicin excluida
es la relativa a las impugnaciones a los procedimientos, autoridades o intervenciones
dispuestas por la ley 24.374. Se trata de legitimar, en sede administrativa, todo el andamiaje previsto por la ley.
Vale decir que el cuestionamiento del
procedimiento (administrativo-notarial-registral), de las autoridades (autoridad de
aplicacin, escribana y registro de la propiedad) o intervenciones (v.g.: de las referidas autoridades o de otras como v.g.: la Direccin de Catastro, etc.) dispuestos por
esta ley o su reglamentacin, agregamos
por nuestra parte, no provocar la interrupcin del trmite procedimental (autoridad
de aplicacin-escribana-sede registral).
La exclusin de esta causa como fundamento de la oposicin interruptiva del procedimiento de la ley 24.374, es de la mayor
importancia pues ya se han alzado voces autorizadas cuestionando la constitucionalidad de esta ley. No volveremos sobre el particular, pues nos hemos detenido de inicio a
considerar que la funcin social de la propiedad y la predileccin constitucional por

la facilitacin del acceso a la vivienda, legitiman este rgimen desde la perspectiva de

la Ley Fundamental.
73. - Cabra preguntarse si el vendedor,
con fundamento en su crdito por el saldo
de precio impago, podra interrumpir el procedimiento, no ya por oposicin en sede administrativa, sino por va de peticin presentada a los jueces. A nuestro criterio, la
va judicial que la ley se encarga de resguar-

dar, de manera expresa, no estara facultada para ello.

Pensamos que el vendedor podr promover el juicio de cobro del saldo de precio y
provocar la subasta del derecho del beneficiario deudor, siendo que ste por efecto de
la ley se ha robustecido. Este es un caso

anmalo, pues como veremos, en principio,

el rgimen de la ley tiende a marginar del

trfico jurdico al lote en cuestin hasta que

se consolide la propiedad en cabeza del beneficiario. La eventual demanda de resolucin de la compra podra hallar el obstculo

de la ley 23.073, que si consigue sortear podr ser admitida interrumpiendo la prescripcin en curso.
Ms all del caso aludido en el apartado
anterior (reclamo de pago del saldo de precio), cabe referirse a las acciones judiciales
que pudieran interferir el procedimiento.
Ya hemos dicho que el acogimiento de
una oposicin o la desestimacin de la misma, podran dar lugar a la intervencin de
la justicia con la natural consecuencia de la
confirmacin o revocacin de lo resuelto en
sede administrativa. La autoridad judicial
podr interferir en el rgimen de esta ley,
no slo en la etapa inicial, sino inclusive
cuando est inscripto el ttulo en el Registro de la Propiedad Inmueble. En estos ltimos casos podr causar la interrupcin del
trmino de la prescripcin (vase art. 8, ley
24.374).
Por lo visto, a nuestro criterio, la demanda de cobro de parte del precio no provocar
la interrupcin del trmino de la prescripcin. Veremos luego qu acciones pueden lograr ese objeto.
VI. 5.8. - Artculo 6, inciso h.
El art. 6, inciso h, de la ley 24.374, dispone: "Si el titular del dominio prestase consentimiento para la transmisin en favor
del peticionante, la escrituracin se realizar conforme a las normas de derecho comn, siendo de aplicacin las exenciones y
beneficios previstos por el artculo 3, los
que se otorgasen en la reglamentacin, y las
que se dictasen en las respectivas jurisdicciones".
74. - Esta disposicin contempla el caso
en que el titular de dominio consienta en
escriturar la compraventa en favor del interesado. Se aplican las normas de derecho
comn, vale decir que en lugar de la escritura especial, a que se refiere el inciso e del
art. 6, las partes otorgarn la escritura
pblica que ser autorizada por el escribano, como en la forma ordinaria. Ello no obstar a la subsistencia de la gratuidad y dems ventajas previstas por el art. 3 de la
ley 24.374.
La norma es razonable pues facilita la es-

crituracin ordinaria al disminuir sensiblemente el costo de la transmisin de dominio. La reglamentacin deber prever el
pago del honorario del escribano autorizante, pues el costo total a cargo del beneficiario ser del 1% del valor fiscal del inmueble.
Ntese que ms all de la ventaja que supone soslayar el deber de liberar los informes de deudas por impuestos y tasas, el beneficiario tendr un costo varias veces menor que el usual. Tngase en cuenta el monto del impuesto de sellos, los honorarios del
escribano y la tasa registral.
El artculo que comentamos corrobora la
hiptesis que hemos presentado como supuesto paradigmtico: boleto de compraventa de un lote, cuyo precio es pagado en cuotas peridicas, con entrega inmediata de la
posesin y escrituracin diferida. En estos
casos, si existe un saldo de precio adeudado, nada obstara a que se constituyera una
hipoteca en garanta de pago.
Parecera conveniente, para inducir a los
propietarios vendedores a escriturar la compraventa, otorgarles por va reglamentaria
algunas ventajas, con lo cual se favorece a
los beneficiarios pues en lugar de adquirir
el dominio luego de diez aos (.art. 3999, C.
Civil y el art. 8 de la ley 24.374) lo obtendra de inmediato.
VIL - Artculo 7".
Omitiremos transcribir su contenido
pues ha sido observado por el Poder Ejecutivo, que no lo ha promulgado.
75. - Este art. 7", del proyecto aprobado

tingo que no comparta. En los fundamentos de la observacin de esta norma, indica

el decreto que el marco normativo dominial
de los bienes del Estado, se encuentra conformada por las leyes 23.697, 23.967,
24.146, modificada por su similar 24.264 y
sus normas reglamentarias y los Decretos
N" 407/91 y 2137/91.
76. - Por nuestra parte, hemos de manifestar que no creemos de mayor significacin la norma del art. 7 que ha sido vetada.
Y omitiremos su comentario, no slo para
no extender este trabajo, sino para evitar la
confusin de creer que se halla vigente.
VIII. - Artculo 8".
El art. 8" de la ley 24.374 dispone: "La
inscripcin registral a que se refiere el inciso e) del artculo 6 producir los efectos de
inscripcin de titulo a los fines del inicio del
cmputo del plazo de prescripcin del artculo 3999 del Cdigo Civil. Quedan a salvo
todas las acciones que correspondan a los
actuales titulares de dominio, inclusive, en
su caso, la de expropiacin inversa".
La norma del art. 8 de la ley 24.374 es
de la mayor importancia pues establece los
efectos que tiene la inscripcin, del testimonio de la escritura otorgada por el interesado y la autoridad de aplicacin, en el Pegistro de la Propiedad Inmueble. Procederemos a su consideracin.
77. - Una primera lectura de su texto nos
permite afirmar que la ley ha previsto una
prescripcin adquisitiva tabular, esto es la
adquisicin de la propiedad del lote con destino de vivienda, por parte del interesado

por las Cmaras, trataba acerca de los inmuebles del Estado.

Comprenda a los inmuebles del Estado
nacional, de las provincias y de las municipalidades. Dispona la inmediata escrituracin por intermedio de las escribanas habilitadas, con los beneficios previstos en el
art. 3". En caso de incumplimiento por parte del Estado, los peticionantes podan adherir al rgimen y procedimientos de esta
ley, y para el caso de no habilitarse el procedimiento, dispona la procedencia de la accin de amparo.
El Poder Ejecutivo Nacional observ el
art. 7 manifestando que se dispona un trato diferencial en perjuicio del Estado, respecto de la situacin de los particulares, dis-

beneficiario, a los diez aos contados desde

la inscripcin del testimonio de la escritura
prevista en el art. 6", inc. e), en el Registro
de la Propiedad Inmueble que corresponda.
Prescripcin "tabular" o prescripcin "secundurn tabulas" es aquella en la cual el
prescribiente tiene registrado su ttulo mediante el asiento pertinente en el Registro
de la Propiedad, siendo que ese asiento resulta un presupuesto insoslayable para la
aplicacin del instituto. Esa prescripcin no
deja de ser tal por el hecho de acompaarse
con la posesin.
Sin embargo deben formularse ciertas
precisiones al respecto. Una se relaciona
con el ttulo del prescribiente, otra con la
posesin, y, finalmente, una tercera con la

naturaleza del derecho del prescribiente

78. - Por lo que concierne al ttulo hallamos una diferencia notable entre el denominado "justo ttulo" a que se refiere el art.
3999 del C. Civil, regulado por los arts 4010
a 4013, C. Civil, y el "ttulo" previsto er el
inciso e) del art. 6" de la ley 24.374
El justo ttulo para la prescripcin, dispone el art. 4010 del C. Civil, es todo t i t u l o
que tiene por objeto transmitir un derecho
de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin
consideracin a la condicin de la persona
de quien emana.
El justo ttulo emana, ordinariamente, de
alguien que no es el verdadero propietario,
pero que se atribuye la titularidad del in
mueble que transmito, ignorando el adquirente que su adquisicin es "a non domino''.
La nota al art. 4010 del C. Ci% > 1 explua que
por "justo ttulo" se entiende la causa de la
adquisicin y que e^ contra el verdadero
propietario que se invoca el msto titulo
Represe en que de la nota al art. 3999 del
Cdigo Civil surge que el transcurso de los
diez aos de prescripcin, produce ms que
la adquisicin de la propiedad, que ya se
entiende adquirida (aunque de modo defectuoso), la consolidacin de la adquisicin ya
hecha. De ah que el "justo t i t u l o " requiera
por antonomasia que emane de quien no
siendo propietario (el que no 1 emendo capacidad para disponer, sera otro caso estuviere legitimado por una situacin d* apariencia que produjera en el adquirente la
persuasin de estar adquiriendo de) legitimo propietario.
Por eso se ha dicho que el justo ttulo y la

buena fe se complementan e integran, existiendo espacios comunes en que ambas nociones se superponen (vase la doctrina de

la nota al art 3999, C. Civil/.

La remisin que hace la ley 24.374 al art.
3999 del C. Civil no tiene por objeto subsumir en el concepto de "justo ttulo" la previsin escrituraria a que se refiere el art. 8".
La escritura prevista por el art 6' me. e)
de la ley 24.374, en vez de emanar del propietario, o de quien dice serlo, so origina en
el mismo interesado y en la autoridad de
aplicacin que la otorga en perjuicio del propietario.
De ah que la sola semejanz?< entre el "t-

tulo" del art 8" (y art. 6", inc. e), ley 24.374,
y el "justo ttulo" es que, a partir de la configuracin de uno y otro, comienza a correr
el trmino de la prescripcin de diez aos, a
que se refiere la norma del art. 3999, C. Civil Sin embargo, notables diferencias separan a un ttulo del otro, a las que nos referiremos seguidamente.
79 - As cabe tener en cuenta que: a > En
el "justo ttulo", nos encontramos con la causa de una enajenacin, aunque efectuada "a

non domino". En el "ttulo" del art. 8" de la

ley 24.374, estamos en presencia de una
causa que conduce a la adquisicin, fundada en vina ley especial, b) En el "justo ttulo", hallamos dos partes, el enajenante y el
adquirente. En el "ttulo" del art. 8" de la
ley 24.374, estamos en presencia del adquirente y de la autoridad de aplicacin. c En
el "justo ttulo", el cumplimiento del trmino de diez aos consolida una adquisicin
anterior, purgando el defecto de la causa El
"ttulo" del art. 8" de la ley 24.374 no produce la adquisicin inmediata, siquiera defectuosa, de la propiedad del lote, d) El "justo
ttulo" permite ampararse en el trmino
breve de la prescripcin adquisitiva (del art.

3999, C. Civil), por cuanto el prescribiente

estaba persuadido de la bondad de su ttulo, que a la postre result defectuoso. El "ttulo" del art. 8" de la ley 24.374 conduce a

la adquisicin de la propiedad en el trmino

de la prescripcin breve (del art. 3999, C.
Civil), por un favor y beneficio especial de
una ley particular. Represe que en realidad, de no mediar esta ley, debera ser de
aplicacin la prescripcin adquisitiva larga
i art. 4015, C. Civil), e) El "justo ttulo" del
art. 3999, C. Civil, no requiere su inscripcin en el Registro de la Propiedad, aunque

de ordinario est asentado. El "ttulo" del

art. 8" de la ley 24.374 requiere necesariamente del asiento registra!, f) El caso general del art. 3999 del C. Civil exige la buena
fe del prescribiente. El art 2356, C. Civil,
define la buena fe como la persuasin, por

ignorancia o error de hecho, de la legitimidad (de la adquisicin 1 . El supuesto particular de la ley 24.374 no exige la buena fe
del beneficiario. Y, en efecto, desde que el
interesado podra ser hasta un conviviente
con trato familiar del ocupante originario
(art. 2", inc. c, ley 24.374), jams podra es-

tar persuadido de la legitimidad de su adquisicin, siendo que a l nada le transmiti el propietario del lote, g) El caso general
del art. 3999, C. Civil, exige la posesin continua de diez aos. El supuesto particular
del art. 8" de la ley 24.374 requiere, adems

de la posesin durante diez aos a contar

de la inscripcin del "ttulo", que el origen
de la posesin se remonte al menos al 31 de
diciembre de 1988. h ) Etc.
80. - Ahora cabe referirnos a la naturaleza del derecho del beneficiario que tiene su
"ttulo" inscrito en el Registro de la Propiedad, durante el transcurso de los diez aos
a que se refiere la ley (art. 8" de la ley
24.374 y 3999, C. Civil), vale decir antes de
cumplirse el trmino de prescripcin del
art. 3999, C. Civil.
A nuestro criterio, la propiedad del lote
con destino de vivienda, no obstante el acogimiento por parte del beneficiario al rgimen de la ley, y la inscripcin de su "ttulo"
en el Registro de la Propiedad, contina en
cabeza del que era su titular antes del
asiento registra! del nuevo "ttulo". Vale decir no ha habido una transmisin dominial.
Ello es as, por cuanto la adquisicin de la
propiedad del lote por parte del beneficiario
slo se cumple a los diez aos de la inscripcin de su "ttulo".
Pero la propiedad del lote a pesar de permanecer en cabeza del titular de origen, se
encuentra sometida a la afectacin de la ley
24.374, que hizo posible la creacin de un
"ttulo" en ventaja de un interesado, que si
bien no ha adquirido el dominio, va en camino de la propiedad por la va de la prescripcin tabular.
Ya veremos que esta situacin irregular
en la que el propietario del lote padece la
afectacin del mismo en favor del beneficiario inscrito, por obra de la ley 24.374, trae
como consecuencia que, durante los diez
aos de la prescripcin adquisitiva, se produzca una suerte de congelamiento de la
situacin jurdica y registral del lote, que
no difiere en los hechos de la circunstancia
actual, pero que luego de ese perodo se
dar entrada a la actividad e c o n o u n c n a
centenares de miles de inmuebles en los quise regularizar su propiedad.
Respecto de la naturaleza del derecho del
beneficiario cuyo ttulo se ha inscripto, pen

samos que se trata de una situacin que escapa a las categoras tradicionales de los derechos patrimoniales. El beneficiario no tiene un derecho real por la simple razn que
la propiedad permanece en cabeza del que

era propietario hasta entonces. Tampoco es

titular de un mero derecho personal contra
el propietario, pues ste no tiene, al menos
con fundamento en la ley 24.374, la obligacin de transmitirle el dominio. Nosotros
pensamos que se ha creado una situacin
jurdica "sui generis", vale decir con gnero
propio, a manera de un "ius ad rem".
En efecto, si el beneficiario de la ley que
comentamos, con posesin y ttulo inscrito,
no tiene la propiedad ni tampoco el derecho
personal contra el propietario (pinsese en
el conviviente con trato familiar del ocupante originario, v. g.), pero tiene la posesin
del lote con destino de vivienda y su ttulo
inscrito, estando en curso la prescripcin
adquisitiva, tiene un derecho que si bien no
es real, tiene vocacin real pues de no haber interrupcin de la prescripcin lo conducir a la propiedad de ese inmueble. Esta
categora ("ius ad rem") es una anomala
entre los derechos subjetivos patrimoniales,
que no son otros que los derechos creditorios, reales, intelectuales y de participacin.
Sin embargo a nada conduce pretender incorporarlos a una de esas especies (particularmente la de los derechos reales), siendo
evidente que desborda a las categoras establecidas.
81. - Cabra ahora considerar la situacin
nacida a consecuencia del rgimen de la ley
24.374, cuando el beneficiario poseedor ha
obtenido la inscripcin de su ttulo, desde
las siguientes perspectivas: a) Del propietario del lote, b) Del beneficiario de la ley. c)
Do los acreedores del propietario, d) De los
acreedores del beneficiario... Lo haremos en
sucesivos apartados.
u Situacin del propietario del lote: La
inscripcin del ttulo del beneficiario no le
ha ^echo perder la propiedad. Siendo ello
as rabe preguntarse si puede enajenar el
lote ~<Her sus derechos, hipotecar el iroiueble, etc.
Pensamos que la anormal utuacinn creada por la ley 24.374, al atribuir al beneficiario con titulo inscrito un "ius ad rem" ha provocado una suerte de desmembramiento del

dominio del propietario del lote. Ha debilitado el derecho de propiedad de uno sin concederle el dominio al otro. Debe notarse que
la ley 24.374 ha hecho posible la afectacin
del lote con destino de vivienda a un rgimen especial que, sin privar de la propiedad
al titular de sta, hasta que se cumpla el trmino del art. 3999 del C. Civil en favor del
beneficiario, la ha despojado de todo contenido, como no sea alguno preexistente que
pueda fundar una accin judicial contra el
beneficiario, y que le impida hacerse de la
propiedad a los diez aos (prescripcin tabular).
De ah que pensamos que la enajenacin
y gravamen hipotecario estn excluidos, por
cuanto no teniendo el propietario la posesin mal puede enajenar el dominio, y en
relacin con la hipoteca, se agrega el argumento de que ese lote est afectado al rgimen de una ley que lo conduce a la propiedad, no de cualquiera, sino del beneficiario.
A nuestro criterio, slo cabe la cesin por el
propietario de su propiedad desmembrada
presentando algn inters al cesionario en
tanto que pudiere vencer al beneficiario en
una accin judicial por entablar.
b) Situacin del beneficiario con ttulo
inscrito: Desde la inscripcin registral hasta el cumplimiento del trmino de diez aos
(art. 3999, C. Civil) el interesado cuenta con
un "ius ad re". Cuando se cumpla el referido trmino, adquirir la propiedad del lote
con destino de vivienda, sin necesidad de
promover una accin judicial que la declare.
En ese instante perder la propiedad quien
hasta ese entonces era su titular, y al que
nos referimos en el apartado anterior (a).
Cuadra indagar acerca de las prerrogativas del beneficiario de la ley 24.374 durante ese perodo, los diez aos en que la prescripcin est en curso. La ley ha silenciado
al respecto, de modo que debemos hacer un
esfuerzo interpretativo para arrojar alguna
luz. Nosotros creemos que el beneficio de la
ley que comentamos est ordenado a satisfacer los requerimientos de vivienda de las
personas que se acogieron a su rgimen, que
es, a todas luces especial, y que recorta de
manera flagrante las prerrogativas del propietario del lote. Entendemos que el benefi-

cio es "intuitu re et personae", vale decir

que el derecho del beneficiario, al que califi-

camos de "ius ad rem", le fue concedido con

la sola finalidad de que accediera a la propiedad de su lote con destino de vivienda.
Siendo ello as, nos parece que ese inmueble est al margen del trfico jurdico,
en tanto que se mantenga afectado al rgimen de la ley 24.374. De ah que la cesin,
gratuita u onerosa, de su derecho no est
permitida. Tampoco podr hipotecar o enajenar, por la simple razn de no ser propietario. El sacrificio que la ley impuso al propietario en favor del beneficiario, no permite a ste comunicar esa ventaja de excepcin a terceros.
c) Situacin de los acreedores del propietario: As como el titular del lote con desti-

no de vivienda, afectado al rgimen de la

ley 24.374, no puede enajenarlo, ni hipotecarlo, y slo cabra que lo cediera en beneficio de quien promoviera una accin judicial
que impidiera al beneficiario reunirse con
la propiedad, cumplido el trmino del art.
3999 del C. Civil, los acreedores del propietario podran subrogarse en el ejercicio de
las acciones que correspondiera a su deudor. Pero no tendran ms derechos de los
propios de su deudor, el propietario del inmueble.
d) Situacin de los acreedores del beneficiario: Desde que el derecho del interesado
es "intuitu personae et re", y no es de naturaleza real ni personal sino un peculiar "ius
ad rem", los acreedores del beneficiario con
ttulo inscrito no podran embargar su derecho. Cumplido el trmino de diez aos, y
adquirida la propiedad por el beneficiario,
cesara de pleno derecho esa situacin de
marginacin del trfico jurdico y de virtual
exclusin del comercio, restablecindose el
rgimen ordinario de la propiedad. Desde
entonces, ser posible la enajenacin, el
gravamen, las medidas cautelares, etc.
82. - La ltima parte del art. 8" de la ley
24.374 deja a salvo "todas las acciones que
correspondan a los actuales titulares de dominio, inclusive, en su caso, la de expropiacin inversa". Aludiremos en este apartado
a las acciones en general y, en el prximo, a
la de expropiacin inversa.
La referencia a los actuales titulares de
dominio, no excluye, claro est, a las acciones que pudieran corresponder al promitente vendedor (en el boleto de compraventa),

ni a los acreedores del propietario o del referido promitente vendedor en ejercicio de

la accin subrogatoria.
La accin del vendedor (por boleto de
compraventa) podra referirse al cobro del
saldo de precio. La circunstancia de no servir de razn suficiente para justificar la oposicin a que se refiere el art. 6, inc. g, de la
ley 24.374, no significa que no pueda promover una demanda de cobro y en la misma
embargue el lote con ttulo inscrito. Cabe
preguntarse si el promitente vendedor podra demandar al beneficiario, aunque no
sea su deudor (pinsese en un conviviente
con trato familiar del ocupante originario),
con fundamento en el enriquecimiento sin
causa. Creemos que no, pues la causa es la
ley 24.374, de modo tal que siendo asi slo
cabra una accin contra el Estado, segn
habremos de ver. En lo que concierne a la
resolucin por incumplimiento, judicial o
extrajudicial, como tambin respecto de los
juicios promovidos, debe tenerse presente la
previsin del art. 21 de la ley 23.073 y modificatorias.
Cabe considerar la cuestin de las acciones del propietario contra el beneficiario
desde la perspectiva de la interrupcin del

trmino de la prescripcin adquisitiva prevista en esta norma del art. 8 de la ley

24.374. Ello slo puede ocurrir si se interpone accin real o personal que cuestione al
mismo ttulo del beneficiario, resultando de
aplicacin los arts. 3984 y ss. del C. Civil.
83. - La hiptesis de la expropiacin inversa, llamada "expropiacin irregular" en
la ley de expropiaciones 21.499, no es muy
fcil de imaginar.
A nuestro criterio podran presentarse al
menos dos posibilidades, a saber: a) Cuando se den los casos previstos en los incisos a
y b del art. 51 de la ley 1.499 (y correlativos
de las leyes provinciales), esto es que el Estado, previa ley que declar la utilidad pblica, tom el inmueble o provoc la indisponibilidad en condiciones normales, sin el
pago de la respectiva indemnizacin. En
estos casos, adems, entreg dichos lotes a
personas que se ampararon en la ley
24.374, que estamos comentando. El propietario del lote podr promover la accin de
expropiacin inversa contra el Estado nacional o la provincia, segn fuere el caso, b)

Cuando se acojan a la ley 24.374 los convivientes con trato familiar del ocupante originario, siendo que el propietario vendi el
inmueble con boleto de compraventa y se
halla pendiente de pago parte substancial
de su precio. A pesar de no haber una ley
formal que declare la utilidad pblica, pensamos que con fundamento en el inciso c)
del art. 51 de la ley 21.499 (y normas provinciales correlativas) podra promover la

expropiacin inversa.
IX. - Articulo 9".
El art. 9" de la ley 24.374 dispone: "A los
efectos del financiamiento del sistema, crase una contribucin nica del 1 % del valor
fiscal del inmueble, la que estar a cargo de
los beneficiarios. La reglamentacin determinar la forma de percepcin y administracin de estos fondos".
84. - Esta norma no merece mayor comentario. La contribucin que establece a
cargo de los beneficiarios es mnima y no
compromete el principio general de gratuidad previsto en el art. 3" de la ley, que se
ocupa expresamente de exceptuar la contribucin especial del artculo que anotamos.
Esta contribucin deber pagarla, a
nuestro criterio, el beneficiario que resulte
favorecido, vale decir aqul que obtenga la

inscripcin registral del testimonio de la escritura a que se refiere el art. 6, inc. e), de
la ley 24.374. Entendemos que los interesados que no obtengan ese resultado quedarn libres de toda tasa o gravamen.
Siendo ello as, la reglamentacin deber
prever la postergacin del pago de la contribucin, o la devolucin de lo pagado, segn
sea el resultado del procedimiento administrativo-notarial-registral.
X. - Artculo 10.
El art. 10 de la ley 24.374 dispone: "La
presente ley es de orden pblico y el Poder
Ejecutivo reglamentar la misma en lo que
fuese de su competencia, dentro de los 60
das de su publicacin en el Boletn Oficial.
Las provincias y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, dictarn las normas
complementarias y reglamentarias en el
plazo de 60 das a contar de la reglamentacin".
85. - Comienza la norma calificando sus
disposiciones como de orden pblico. Esto
significa que hay valores superiores en jue-

go y que la autonoma de la voluntad est

marginada de su rgimen.
No dudamos que an en ausencia de esa
calificacin, se trata de una ley de orden pblico, que modifica sensiblemente el derecho comn en ventaja de un sector de la poblacin de escasos recursos a quien procura
beneficiar con la propiedad de su vivienda.

El fundamento constitucional de la norma

se halla en el art. 14 bis de la Constitucin
Nacional que atribuye a la propiedad la funcin social y a la proteccin de la vivienda
le dispensa una particular preferencia.
Cabe notar que en dos normas hay alusiones indirectas a la autonoma de la voluntad. En una para excluirla, y en otra
para admitirla. Nos referimos al art. 6", incisos g) y h).
El art. 6", in su inciso g) prohibe fundar
la oposicin con efecto interruptivo del procedimiento de la ley 24.374, en la existencia de un saldo de precio impago al vendedor. Ello significa que se lo priva de la propiedad, previa inscripcin registra! del ttulo del beneficiario y cumplido que sea el trmino del art. 3999 del C. Civil, sin que antes se cumpla con lo pactado en el pertinente boleto de compraventa. Difcilmente pue-

da haberse previsto una transferencia de la

propiedad sin garanta hipotecaria en caso
de existir parte del saldo de precio impago.
El inciso h, del mismo art. 6", de la ley
24.374, prev la posibilidad de que el consentimiento del propietario para la transmisin del d o m i n i o , permita evitar la formacin del ttulo otorgado por el mismo interesado y la autoridad de aplicacin, con
ulterior inscripcin registral y adquisicin
de la propiedad luego de diez aos ( a r t . 8").

86. - Tambin establece nuestra norma

una delegacin al Poder Ejecutivo Nacional.

Podr sta dictar un reglamento delegado,
para el cual dispone de 60 das contados
desde la publicacin en el Boletn Oficial.
Se public la ley 24.374 el 27 de setiembre
de 1994, de manera que el dictado de ese
reglamento deber ocurrir antes del 27 de
noviembre de 1994.
La Constitucin Nacional, en su reforma
del corriente ao 1994 previo expresamente
este tipo de reglamentos. Lo hizo en el art.
76 al permitir la delegacin legislativa en
materia de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases
de la delegacin que el Congreso establezca. Entre esas bases hallamos la previsin
del ulterior dictado de normas complementarias y reglamentarias por las provincias y
la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires. Ello es necesario para respetar el rgimen federal de gobierno.
El decreto reglamentario del Poder Ejecutivo es de la mayor importancia para el
esclarecimiento de este novedoso rgimen y
el cumplimiento del objeto de la ley. Esperamos que el conocimiento del tena que han
demostrado los asesores del Congreso se
haga extensivo a los asesores del Ministerio
de Justicia.

AVERA GRUESA*
En la voz del rubro del primer tomo de
Omeba la editorial desarroll el tema Avera Gruesa y es oportuno sealar que el texto que all se reproduce ha perdido actualidad porque en los ltimos aos se han producido algunas modificaciones importantes
en las Conferencias del Comit Martimo
Internacional de Hamburgo (1974) Pars
(1990) ySidney (1994).