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Doctrina

Orden Pblico Internacional Vs Orden Pblico Interno y Buenas

Costumbres?
Ivn Prez Solft1

RESUMEN

Visto lo importante y controvertido del tema al implicar la consideracin del Orden Pblico

las leyes extranjeras en nuestro pas, a la luz del Artculo 2049 del Cdigo Civil de 1984, es
que hemos considerado adecuado iniciar nuestro anlisis a partir de un caso. Se trata de una
demanda por alimentos que en nuestro pas interpone la cnyuge de un segundo
matrimonio polgamo vlido en representacin de sus hijos, segn la ley de la nacionalidad
y domicilio de las partes. Para el presente caso se debe tener en cuenta que dicha cnyuge y
el demandado contrajeron nupcias en su pas- Arabia Saudita, adquiriendo sta la situacin
jurdica vlida de segunda esposa. Pero posteriormente, transcurridos dos aos, decidieron
viajar a Per donde tuvieron a sus dos hijos, los cuales adquirieron la nacionalidad peruana.
Lamentablemente ambos cnyuges decidieron separarse fsicamente, a raz de dicha
separacin es que la cnyuge decide iniciar las acciones jurdicas correspondientes a efecto
de exigir el goce de los derechos alimentarios de sus hijos, en pos de velar por su bienestar.
A partir del cual nos planteamos las siguientes preguntas: La pretensin alegada atenta
contra las buenas costumbres de nuestro pas? Es lo mismo decir que atenta dicha
pretensin contra las buenas costumbres que contra el Orden Pblico? Son el Orden
Pblico interno y el Orden Pblico Internacional trminos equiparables? Podra la
cnyuge demandar alimentos a su favor sin ir contra el orden pblico y/o las buenas
costumbres? Es plausible la redaccin del Artculo 2049 CC o precisa de ser modificado?

se entiende por Derecho Internacional Privado, a efectos de precisar sus nociones

elementales, lo cual resulta oportuno para la valoracin del caso en cuestin.
1

Profesor titular de los cursos Solucin Alternativa de Conflictos y Derecho Internacional Privado de la
Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo.

ISSN2222-9655

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Antes de esbozar las respuestas y el anlisis del caso, consideramos necesario definir qu

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y las Buenas costumbres como factores importantes que determinarn la aplicacin o no de

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PALABRAS CLAVE
Administracin pblica y Contratos administrativos de servicios.

SUMARIO
I. Introduccin. II. Definicin del Derecho Internacional Privado y sus nociones
elementales. III. Leyes que tienen o no eficacia extraterritorial. IV. Orden Pblico. V.
Buenas Costumbres. VI. Orden Pblico y Buenas Costumbres: Implicancias Morales. VII.
El Derecho Internacional Privado no debe atentar contra el Orden Pblico Internacional y
las Buenas Costumbres. VIII. Conclusin. IX. Referencias bibliogrficas.

I. INTRODUCCIN

El orden pblico internacional constituye una institucin central dentro del Derecho
Internacional Privado y siempre ha despertado ardoroso debate, bsicamente por dos
cuestiones: su similitud lingstica con la figura del orden pblico y la ambigedad en los
parmetros para su definicin. En tanto configura una construccin jurdica universal, el
orden pblico internacional se encuentra presente en la gran mayora de ordenamientos
jurdicos, por lo que adopta diversos denominativos dependiendo del sistema.

La denominada excepcin de orden pblico internacional viene a ser un lmite

excepcional para la aplicacin de la ley extranjera, mediante el que se descarta sta en
razn del contenido material de la ley fornea, ya que de aplicarse podra ocasionar
perturbaciones en el ordenamiento jurdico del foro.

El orden pblico es el ncleo, el aspecto central y ms slido y perdurable, del orden

sociedad considera como "no negociables". Se le considera sinnimo de convivencia

ordenada, segura, pacfica y equilibrada. Es objeto de una fuerte reglamentacin legal, para

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social. Es el conjunto de aquellas caractersticas y valores de la convivencia que una

su tutela preventiva, contextual, sucesiva o represiva.

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II. DEFINICION DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y SUS

NOCIONES ELEMENTALES

El derecho internacional privado es el conjunto autnomo de normas que sirven para

dirimir los conflictos de leyes y de jurisdicciones o estudiar el rgimen jurdico de las
relaciones, en que existen uno o varios elementos extraos al Derecho local dentro de las
relaciones de la sociedad internacional2. Su objeto esencial consiste en proporcionar las
normas aplicables para solucionar los conflictos derivados de la relacin privada
internacional mas no la nacional ni la local. La materia elige la ley aplicable, en los casos
internacionales, as como la jurisdiccin competente para dirimir la cuestin conflictual. El
derecho internacional privado no otorga la solucin al caso sino ms bien establecer la ley
escogida que soluciona el problema y seala el juez competente para resolver un
determinado caso conflictual.

Por estas razones destacamos que el Derecho internacional privado, est constituido
por las reglas jurdicas aplicables a la solucin jurdica entre dos o ms sistemas jurdicos
con ocasin de uno o varios conflictos derivados de la internacionalidad de sus respectivas
situaciones. Es internacional porque en la relacin jurdica controvertida estn presentes
uno o varios elementos extranjeros relevantes que pueden ser: la persona, el objeto, la cosa
o el acto mismo, aunque tambin pueden consolidar las normas de un estado independiente,
como en los Estados Unidos de Norteamrica o de condados frente a otros como sucede en
Suiza3.

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Las relaciones jurdicas que ponen en relacin a distintos sistemas jurdicos nacionales se denominan
relaciones de trfico externo o situaciones privadas internacionales. El elemento diferencial de las
relaciones de trfico externo radica en que los conflictos de intereses se modulan a partir de una realidad no
slo social o econmica, sino determinada por una realidad jurdica producida por el pluralismo de sistemas
jurdicos. Dicho pluralismo provoca una inseguridad jurdica consustancial a las situaciones del trfico
externo. La funcin del Derecho internacional privado consiste en resolver la discontinuidad de tales
relaciones jurdicas en el espacio, garantizando una solucin adecuada al caso concreto. Cfr. FERNNDEZ
ROSAS, Jos Carlos y SNCHEZ LORENZO, Sixto. Derecho Internacional Privado. Madrid, 2 Edicin,
2001. p. 26
3
Cfr. BASADRE AYULO, Jorge. Tratado de Derecho Internacional Privado. Jurista Editores. Lima. 2003. p.
47.

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Las situaciones del Derecho internacional privado son originadas por una doble causa
esencial: por las personas, si una de ellas o varias son extranjeras, y por el objeto que trata
de la materia extranjera o el modo en que son producidas.

Una vez determinadas las causas esenciales que permiten esgrimir las situaciones de
derecho internacional privado, y a sabiendas de que el derecho internacional privado busca
sealar el juez competente para resolver un determinado caso conflictual, y establecer la ley
aplicable; es preciso establecer la tendencia doctrinaria sobre la naturaleza del Derecho
Internacional Privado a la que se inclina nuestro Ordenamiento Jurdico.

2.1 EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: PERTENECE AL DERECHO

INTERNACIONAL O AL DERECHO INTERNO?

Sobre el Derecho Internacional Privado se ha entretejido tres tendencias en virtud de

las cuales se busca conocer su naturaleza, a partir de determinar su pertenencia al Derecho
internacional o al Derecho interno. Son las tendencias que a continuacin expondremos:

a) Tendencia internacionalista: busca que las reglas usadas por el derecho interno
sean compatibles y uniformes con todos los Estados, debindose dar la misma
solucin en todas partes sin importar la nacionalidad del tribunal. Ello es refutado por
algunos autores en la medida que al pretender entender al derecho internacional
privado como una rama del derecho internacional olvidan que cada pas tiene su
propio sistema para solucionar los conflictos de leyes.

b) Tendencia nacionalista: alega que el derecho internacional privado es un derecho

nacional, en la medida que rige las relaciones jurdicas internacionales aplicando su
norma de derecho internacional privado, en ausencia de las imposiciones normativas

c) Tendencia unificadora: el Derecho Internacional Privado parte por comprender su

naturaleza dual entre las relaciones internas y las relaciones internacionales. Las

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dadas por el Orden pblico internacional.

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normas sern nacionales cuando el Estado resuelve por s solo la cuestin que plantea
la extraterritorialidad de una ley extranjera. Por el contrario, sern internacionales
cuando existen tratados pblicos que establezcan la ley aplicable para la solucin de
los casos concretos en que intervenga un elemento extranjero. (Cdigo de
Bustamante, los tratados de Montevideo y las conferencias especializadas
interamericanas de Panam y Montevideo).4 A toda vista, esta es la tendencia a la que
se suscribe nuestro Ordenamiento Jurdico, dado el reconocimiento que hace Estado
peruano al Cdigo y los tratados mencionados.

Una vez determinada la tendencia de nuestro derecho internacional privado; ya que

por la tendencia unificadora es posible la confluencia de leyes internas y extranjeras en pos
de la resolucin de un caso en concreto con claros rasgos de materia internacional privada;
es preciso saber escoger, a la par, la ley que soluciona el problema concreto teniendo en
cuenta el margen de eficacia extraterritorial de las leyes.

III. LEYES QUE TIENEN O NO EFICACIA EXTRATERRITORIAL

Dependiendo de la eficacia extraterritorial de las leyes, se puede disear cuatro

situaciones que nos permiten clarificar su nivel de eficacia, dados los diversos factores de
nacionalidad y domicilio aplicados5:

- Cuando un nacional reside en su pas: no se puede aplicar todo el derecho del

Estado con igual rigor e intensidad. Mientras algunas leyes nacionales son impuestas
inflexiblemente a una persona existen otras disposiciones que permanecen entregadas
a su libre arbitrio. De esta manera, las leyes patrias quedan reducidas para el nacional
que vive en ella, en imperativas y voluntarias.

Cfr. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado, 6 edicin, Bogot,
TEMIS, 2006. pp. 22-25
5
Cfr. FERNNDEZ, Jos Carlos y SNCHEZ, Sixto. Op. Cit. p. 215-217.

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sin duda alguna quedar sujeto a las leyes imperativas locales, las cuales, en su doble

- Cuando un extranjero reside en el mismo pas: Si el extranjero reside en un pas,

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carcter de garanta y de sancin, no dejarn campo alguno a su accin voluntaria.

Pero, esa legislacin le brinda tambin como los nacionales- buen nmero de
disposiciones legales voluntarias. Ese extranjero no podr tomar parte en elecciones
polticas locales o pretender desempear funciones pblicas. De tal forma, para ese
extranjero, el Derecho Local queda dividido en tres grupos de leyes: imperativas,
voluntarias e inaplicables.

- Cuando un nacional reside fuera de su pas: en donde el nacional queda siempre

sometido a algunas leyes de su patria, como las que prohben aceptar cargos de
gobiernos extranjeros. Sin embargo si el extranjero perpetra un delito en el pas de su
residencia estar sometido al derecho local. Entonces, las leyes del pas de origen
para quien reside en el extranjero son necesariamente de tres clases desde el punto de
vista de su obligatoriedad: territoriales o inaplicables, personales y voluntarias.

- Cuando un extranjero reside fuera del mismo pas: dicho extranjero queda
desligado de una parte de la legislacin nacional que le es indiferente desde un
extremo jurdico, ej. La que castiga los delitos cometidos en el territorio. Por el
contrario, hay situaciones que se encuentran reguladas o penadas en todas las
legislaciones, ej. La falsificacin de moneda. Por ltima o queda el derecho
potestativo que en sus dos formas, como derecho voluntario y como derecho
supletorio, puede ser aplicable al extranjero que vive fuera del pas. De modo que las
leyes son agrupadas en tres categoras para el extranjero que resida fuera del pas:
inaplicables, imperativas y voluntarias.

En el caso expuesto con antelacin al cual vamos a dar solucin y teniendo como
base toda esta investigacin terica, se tendra que aplicar las leyes en razn o en mrito del
espacio, considerando la eficacia o no de dichas leyes al verse subsumida en la situacin en

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que un nacional reside fuera de su pas.

IV. ORDEN PBLICO

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El orden pblico es aquel constituido por leyes que conciernen a la comunidad, y que
aprovechan igualmente a todos, escritas en inters de todos y no en inters de cada uno.

El orden pblico, segn precisa Goldschmidt, desde siempre ha suscitado

controversias y ha adquiriendo una serie de distintos significados a lo largo de los aos,
cuando es analizado bajo la mirada de los estudiosos del tema. Empero, hay que destacarse
que todos los autores convergen en considerarlo un mecanismo de limitacin a la aplicacin
del derecho extranjero en un ordenamiento jurdico dado.6

En lo que respecta a sus caractersticas el orden pblico se tiene a clasificar de la

siguiente forma: a) relatividad/inestabilidad; y b) contemporaneidad.

De este modo, el concepto de orden pblico es relativo, inestable, variando en el

tiempo y en el espacio. Por dicha caracterstica diferenciadora, el aplicador de la ley es
obligado a estar atento al estado de la situacin en la poca en que juzgar la cuestin, sin
tener en cuenta la mentalidad prevaleciente en la poca en que ocurrieron los hechos. As,
solamente ser negada la aplicacin de una ley extranjera si esa es contraria al orden
pblico vigente en el foro en el momento en que el caso est siendo juzgado.

4.1. CONCEPCION A PRIORI Y A POSTERIORI DEL ORDEN PBLICO

Lo cierto es que tanto una concepcin cuanto la otra contiene fallas y no es del todo
perfecta. Empero, pareciera que el orden pblico aposteriori sigue siendo o ms aceptable,
puesto que planteado el caso concreto, el juez, previo anlisis de la ley extranjera indicada
por su regla de conflicto, resuelve si est o no en presencia del orden pblico, descartando
la aplicacin de la ley extranjera total o parcialmente segn el caso. Ello se torna aceptable
en razn de que los principios y fundamentos que constituyen el orden pblico de un pas

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gente, no siendo posible poner en numerus clausus, de una forma apriorstica lo que viene a

cambian de acuerdo con la poca, con los valores y con la mentalidad socio-poltica de la

Cfr. GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado: derecho de la tolerancia. 8 ed. Buenos
Aires. Depalma. 1992. p. 147.

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ser orden pblico. Pues consiste, en formular el orden pblico mediante una enumeracin
de carcter meramente enunciativa. O sea, el legislador establece en la ley lo que es
considerado orden pblico en un ordenamiento jurdico dado. Ejemplo de la concepcin en
estudio fue lo que hizo el jurista Vlez Sarsfield, al redactar el artculo 14 del Cdigo Civil
argentino. Algo improbable en las realidades jurdicas de las diversas naciones.

Adicionndose el hecho de que no es fcil hallar un criterio operativo y exacto para

saber qu disposiciones forman parte del orden pblico internacional: han de ser las ms
importantes, las que conciernen a la comunidad de manera ms vital.

De las definiciones esbozadas podemos advertir que nuestro Ordenamiento Jurdico

se subsume en la concepcin Orden Pblico aposteriori.

Dicha subsuncin hacia una concepcin de Orden Pblico genera la necesidad de

exponer la divisin que dicho Orden trae consigo. Siendo el mismo la matriz de la que
parten dos conceptos de contenido divergente en cuanto a sus efectos: orden pblico interno
y orden pblico internacional; su definicin y diferenciacin resulta ser un aspecto central
que es preciso desentraar a fin de dar solucin al caso propuesto.

4.2. DEFINICIONES DOCTRINARIAS DE ORDEN PBLICO INTERNO Y

ORDEN PBLICO INTERNACIONAL

Para su alcance, primero nos someteremos a una breve exposicin de definiciones

establecidas por ciertos doctrinarios en la materia:

A este respecto, BASADRE lo relaciona bajo la mirada atenta de tres categoras de

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a) Leyes de orden privado: aplicadas slo con la expresin de la voluntad de las

partes, dentro de un mbito propio de la voluntad privada.
7

Cfr. BASADRE, Jorge. Op. Cit. p. 135.

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leyes posibles7:

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b) Leyes de orden pblico interno: son las leyes ubicadas fuera de la autonoma de la
voluntad y se inspiran en la necesidad que tiene el Estado de proteger a los nacionales
o domiciliados que forman su sociedad civil, en virtud de consideraciones del todo
inaplicables a extranjeros o residentes. Las leyes de orden pblico interno son
promulgadas slo para los nacionales o domiciliados, de acuerdo al sistema jurdico
de cada pas y siguen a stos donde se trasladen, siguen al individuo y a la persona
jurdica de carcter privado fuera del territorio. Estas leyes merecen siempre el
calificativo de personales. Por lo que estas leyes no operan tanto respecto a los
extranjeros no domiciliados en un determinado pas como a los residentes y no
residentes. Pues la residencia no constituye un ttulo jurdico suficiente para la
aplicacin de las normas jurdicas.

c) Leyes de Orden pblico internacional: en su carcter de absoluta e imperativas

dentro del territorio, con fuerza demostrada tanto para los ciudadanos como para
todos los extranjeros situados en un pas, aunque fuera slo momentneo. Las leyes
de Orden pblico internacional se refieren a todas las que tienen por objeto el Estado
y constituyen su sistema jurdico al extremo que infringirlas o dejar de aplicarlas
equivale a lesionar la soberana y destruir sus fundamentos bsicos. Son aplicadas por
tanto para todos los que residen en el territorio, sean nacionales o extranjeros,
domiciliados o transentes.

Al respecto del Orden pblico interno, MONROY considera que es una expresin,
reservada al estricto derecho interno. En contraposicin al orden pblico internacional que
supone una ley opuesta a la eficacia de la ley extranjera y obliga a nacionales y extranjeros.
Resultando impropio porque no hay dos rdenes pblicos, se trata de uno solo para

El Orden Pblico internacional afecta a ciudadanos extranjeros, implicando aquellas leyes que, siendo
comunes a los pueblos de una determinada cultura moral, no permiten que pueda establecerse, sin grave
perturbacin del orden interior, una regulacin distinta ni siquiera de orden a los extranjeros. Cfr. MONROY
CABRA, Marco Gerardo. Op Cit. p. 279.

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nacionales y extranjeros8.

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4.3.

EL

ORDEN

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PBLICO

INTERNO

EL

ORDEN

PBLICO

INTERNACIONAL: SU ADECUADA DISTINCIN

Pese a las consideraciones dadas por los doctrinarios respecto a esta importante y
discutida diferenciacin entre Orden Pblico Interno y Orden Pblico Internacional
queremos destacar y asimilar la de SAVIGNY, por la regla de coherencia que guarda y su
adaptacin a la realidad circundante en materia internacional privada.
Ya nos enseaba Savigny que el orden pblico interno limita la autonoma de la
voluntad, en tanto que el orden pblico internacional limita la aplicacin del Derecho
extranjero, pues tutela principios considerados de mayor importancia.

Justificaba que esa limitacin tiene un carcter excepcional, puesto que la regla
general es la aplicacin del derecho extranjero.

Partiendo de la base dualista de Savigny, hablase en pluralidad del orden pblico,

una vez que este puede ser interno o internacional y por lo tanto, es un principio de
excepcin, como ya se ha visto.

Es por ello y en atencin a la consideracin dada por Savigny, podemos decir que
mientras el Orden Pblico Interno o Relativo es aquel que se aplica a todas las personas
nacionales o domiciliadas, son inderogables por parte de los particulares, quienes no
pueden renunciar a ellos o relajarlos por convenios. Por su parte el Orden Pblico
Internacional o Absoluto es aquel que se impone a todos sin excepcin porque mediante el
se tutelan grandes intereses considerados esenciales por el legislador. Pero existen
doctrinarios que no creen que existan dos tipos de orden pblico, sino que, por el contrario,
existe solamente un orden pblico, que produce un nico efecto. Por lo pronto, hay una

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decir, por cuestiones de orden pblico, aplicase como regla el derecho nacional y solamente
como excepcin el derecho internacional.

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unidad que define la competencia normal de ese principio como la regla de aplicacin. Es

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Enseguida, la aplicacin del orden pblico produce siempre un efecto doble: a) efectos
negativos: eliminacin del derecho extranjero nocivo o violatorio de nuestros principios; y,
b) efectos positivos: sustituye el derecho extranjero por derecho saludable; cuando la ley
social impone aplicacin de lex fori.

Para GOLSCHMIDT no es correcto hablar de efectos positivos o negativos, puesto

que siempre se dan los dos. Lo que debe analizarse es el resultado, que puede ser positivo o
negativo9.

En realidad, el orden pblico est circunscrito tanto a la esfera jurdica nacional como
del orden pblico internacional y considera tambin supranacionales, como una excepcin
en la aplicacin de las normas materiales extranjeras contrarias al orden pblico10.

4.4. ORDEN PBLICO EN LA LEGISLACIN PERUANA

El artculo 2049 del Cdigo Civil peruano de 1984 establece que11: Las
disposiciones de la ley extranjera pertinente segn las normas peruanas de Derecho
Internacional Privado, sern excluidas solo cuando su aplicacin sea incompatible con el
orden pblico internacional o con las buenas costumbres. Rigen, en este caso, las normas
del Derecho interno peruano.

Se consagra as la excepcin de "orden pblico internacional". Esa "excepcin" es

precisamente eso: una situacin que se aparta de la regla general de que el Derecho
extranjero es aplicable cuando as lo disponga la norma del conflicto. Esta regla cede
cuando la aplicacin de ese Derecho extranjero produzca resultados manifiestamente
9

Cfr. GOLDSCHMIDT, Werner. Op. Cit. p. 179.

Cfr. BASADRE, Jorge. Op. Cit. p. 207
11
En concordancia con el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano: "Es nulo el acto jurdico
contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres". Mientras que en el Derecho
Internacional Privado, el orden pblico es invocado en apoyo del rechazo de aplicar leyes extranjeras, siendo
en consecuencia diferente tanto el efecto como el dominio de la nocin.
Asimismo, en el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, cuyo Protocolo Adicional,
comn a los otros tratados, se dispone en su artculo 4 que: "Las leyes de los dems Estados, jams sern
aplicadas contra las instituciones polticas, las leyes de orden pblico o las buenas costumbres del lugar del
proceso".

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incompatibles con el

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Orden

Pblico

Internacional

y las

buenas

costumbres.

Manifiestamente la palabra incompatible es adverbio que significa "con claridad y

evidencia, descubiertamente"; implica el fastidio que tiene una cosa para unirse con otra.
De otro lado, slo es sinnimo de nicamente, y esenciales son los principios importantes
y caractersticos. Con estas barreras idiomticas el legislador ha querido instar que la
excepcin de "orden pblico internacional" no es plausible aplicarla desconsideradamente
en cualquier

circunstancia. La aplicacin de la excepcin mencionada debe ser

"restrictiva", con la mente puesta en la idea de que la regla es la aplicacin de la ley

extranjera declarada aplicable por la norma de conflicto.

V. BUENAS COSTUMBRES

Antes de establecer una nocin precisa sobre las buenas costumbres es necesario
partir de la concepcin sobre la costumbre en estricto. La costumbre consiste en un uso
tradicional que termin por adquirir obligatoriedad. Est integrada por un elemento
material, la repeticin de un hecho de manera continua, uniforme y ms o menos duradera
y un elemento psicolgico, que es la voluntad de crear la norma. Ejerce ms influencia en el
Derecho Internacional Pblico, no obstante a efectos de su aplicacin en el Derecho
Internacional Privado puede afirmarse que a falta de tratados la costumbre proporciona en
algn momento soluciones que perfeccionen su contenido12.

Como se sabe, la costumbre tiene un carcter cultural informativo para el Derecho

que, incluso da la razn de ser a muchas normas. Por su parte, las buenas costumbres
emergen de la costumbre y su precisin significativa resulta una tarea ardua y pesada ms
an, si se pretende emitir una definicin definitiva sobre stas. El tema remite problemas
puramente normolgicos dentro de los mltiples y dispersos valores, ya que el criterio
calificativo en denominar como buenas a ciertas costumbres y descalificar a otras con

12

evidencia constituye una mera cuestin subjetiva que requiere el mximo esfuerzo
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intelectual en el juzgamiento de estos conceptos.

12

Cfr. MONROY, Marco. Op. Cit. pp. 38-39.

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Desde otro ngulo o punto de vista, debemos remarcar que si bien existen nociones
jurdicas auxiliares en cuanto estn referidas a las nociones sobre las buenas costumbres,
como ocurre en los casos de las leyes escritas sobre el orden pblico, el concepto que
tengamos sobre ellas remite siempre a las valoraciones fundamentales de naturaleza tica
sobre las cuales la comunidad establece un seoro especial y unnime sobre sus
determinaciones normativas, como un mero concepto ideal o un modelo de vida que es
propuesto para s, para las generaciones actuales y futuras en la Carta Magna, piedra
angular del Ordenamiento Jurdico positivo de un pas.

Por esta razn, las normas jurdicas de Derecho Internacional Privado, relativas a las
costumbres buenas o malas, son en cierto modo, emanadas de cnones morales, cuya
consagracin demuestra una ntima correlacin entre la tica y el Derecho, en cuanto ambos
conceptos constituyen la articulacin valorativa del hombre13.

VI. ORDEN PBLICO Y BUENAS COSTUMBRES: IMPLICANCIAS MORALES

Como sabemos, la vida de los hombres dentro de la comunidad se regula por normas
jurdicas y normas morales. Las normas jurdicas son establecidas por el Estado y deben ser
obligatoriamente obedecidas por el hombre.

Si bien es cierto el carcter imperativo de muchas regulaciones normativas (como las

penales) es un carcter que destaca en el ordenamiento jurdico, no es el nico, pues
tambin se ve contenida algunas normas de carcter facultativo, situndose como un medio
subsidiario para preestablecer frmulas que puedan solucionar eventuales conflictos (ej, las
diversas modalidades que se pueden asumir al momento de realizar un contrato).

Es preciso destacar que los Cdigos de derecho privado (Civil y de Comercio)

y que no trasciendan el inters pblico, por tal es que se permanece bajo el amparo de
13

Cfr. BASADRE, Jorge. Op. Cit. pp. 235-241.

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entre particulares, acentundola en aquellos asuntos que se encuentran en la esfera privada,

13

mantienen su fuerza reguladora en las relaciones personales y patrimoniales que se dan

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normativas privadas, las cuales suministran elementos tcnicos para el desenvolvimiento

ordenado de los mismos. Pero cuando se suscita cierto impacto inmediato en la colectividad
social, es que salta a la luz el orden pblico, que se ve integrado en toda regulacin
estatal sobre las diversas materias en donde el principal involucrado es el hombre.

El concepto de orden pblico ha evolucionado paulatinamente. Ya no es inmutable,

por el carcter dinmico que tienen los hechos sociales. Pero tampoco puede ser
esencialmente variable, a conveniencia subjetiva del juzgador o intrprete de turno. As, el
orden pblico se aprecia como un conjunto flexible de principios religiosos, morales,
polticos y econmicos, predominantes en determinado medio social y que se miran como
indispensables para la conservacin de ste14. El contenido moral obedece al mismo ser que
da sentido al Derecho, el hombre, quien es un ser netamente moral. Por ello vemos muchas
prescripciones jurdicas contenidas de una moralidad determinada, por ejemplo en nuestro
pas se rechaza la poligamia, a saber de los antecedentes histricos se parte de la
concepcin moral proporcionada por el cristianismo, que trascendieron siendo ahora parte
de nuestra cosmovisin, y consecuente motivacin de la normativa vigente sobre el tema.

Si bien gran parte del Derecho y de las normas jurdicas estn impregnadas de ideas y
normas morales, debemos aclarar que no todas las normas jurdicas caen bajo el dominio de
la moral. Lo que nos lleva a diferenciar entre estos dos rdenes: el del derecho y el de la
moral. No obstante, el hecho de que el Derecho y la Moral puedan ser diferenciados, no
significa que ambos estn radicalmente separados, la moral sera uno de los valores sociales
en juego para mantener el orden social y as evitar posibles daos a terceros15.

El Ordenamiento Jurdico considera los conceptos de Orden Pblico y Buenas

Costumbres, para limitar la libertad individual frente a un inters o bien comn (Art. 2049

Cfr. CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. FACULTAD DE

DERECHO. Nota Editorial. Revista 18. Constitucin y derecho privado. Ediciones UNIANDES. Junio 1996.
Vol.
X.
Obtenido
en
:
http://derechoprivado.uniandes.edu.co/index.php?option=com_content&view=article&id=293&lang=es
(Ubicado el 26 de noviembre de 2012)
15
DAGOSTINO, Francesco. Filosofa del derecho. Temis. Bogot. 2007. P. 178.

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CC). La diferencia entre ambos, como se ha manifestado, es que el primero parte de la

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informacin normativa para la regulacin de los diversos casos que se presentan en la

sociedad.

Las buenas costumbres, por su parte, son reglas morales a que deben ajustarse todas
las personas y que no pueden ser derogadas convencionalmente, no pudiendo desconocerse
que a todo sistema legal subyacen axiomas y valoraciones morales que reflejan las
concepciones filosficas e ideologas vigentes en la sociedad en que est inmerso.

La expresin moral de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Espaola

tiene mltiples acepciones, al implicar amplias situaciones de ndole religioso, sexual y de
otros comportamientos que slo le conciernen al individuo por la razn misma de su
existencia. Significa pues, que est muy ligada a las conductas meramente subjetivas, que
importan al Derecho una participacin. Al tener una inclusin netamente moral,
consuetudinaria, resulta ms viable la regulacin a pertus, que se le ha dado, pues de lo
contrario tendra que regularse una infinidad de circunstancias que incumben a la moral a
las buenas costumbres.

Las buenas costumbres son a la vez el complemento del Orden Pblico, dado que este
ltimo se limita a regular slo determinados supuestos de hecho. Ambos conceptos buscan
que las relaciones jurdicas privadas se enmarquen dentro de la moralidad. La dificultad
radica en establecer cul es la regla moral vigente, si la que prevalece en la sociedad actual
o la que el hombre de la calle considera correcta o tal vez aquella que cuenta con sentido
comn16. Entre los standares a valorar se encuentran tambin la moral (religiosa, prctica o
promedio)17.

Dada la historicidad del contenido de la moral, resulta extremadamente complejo

precisar este lmite a la autonoma privada, por lo cual es til preguntarse si en ltimas es el

16
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esquema constitucional, en el cual el juez ha ganado especial protagonismo como protector

Cfr. BASADRE AYULO, Jorge. Op. Cit. p. 241.

DAGOSTINO, Francesco. Op. Cit. P. 178.

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juez el guardin de la moral pblica, aspecto que cobra especial relevancia bajo el nuevo

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natural de los derechos fundamentales y la dignidad humana, bases del Estado Social de
Derecho18.

VII. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO NO DEBE ATENTAR

CONTRA

EL

ORDEN

PBLICO

INTERNACIONAL

LAS

BUENAS

COSTUMBRES

La ley extranjera resulta aplicable siempre y cuando no atente contra el orden pblico
internacional, y las buenas costumbres. Normas mandatarias que son esenciales a la
situacin conflictual internacional. Sus conceptos son dinmicos y no pueden

ser

enunciados dentro de una definicin precisa y completa ya que estas nociones son
cambiantes e inestables con el paso de los aos. No interesa aqu en esta materia el orden
pblico nacional cuya nocin tambin resulta variable. Como est en que la capacidad
jurdica es adquirida en el Per a los 18 aos de edad. En otro sistema jurdico puede regir
esta capacidad civil a los 16 aos de edad. En este ltimo caso, puede ser aplicada esta ley
extranjera en el Per sobre la mayora de edad porque no atenta contra el orden publico
internacional. Qu es el orden pblico internacional? Dentro del concepto de la
historicidad del derecho que conlleva el concepto del cambio jurdico, ste encierra los
valores ms profundos que no admiten pacto en contrario. Como ejemplo mencionamos los
sistemas extranjeros que recortan o niegan los derechos de los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales. Ello atentara contra el orden pblico nacional que propende a la
igualdad en el estatuto de los hijos.

Otro ejemplo digno de mencionar en estas lneas resulta ser la ley aplicable a la
herencia. En algunos sistemas jurdicos queda dispuesto que el testador puede establecer
restricciones a la herencia de los hijos. Obviamente, este mandato no sera aplicable en el
Per, en donde existe un rgimen de cuotas fijas e inamovibles o forzosas que resultan

Cfr. CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. FACULTAD DE

DERECHO. Nota Editorial. Revista 18. Constitucin y derecho privado. Ediciones UNIANDES. Junio 1996.
Vol.
X.
Obtenido
en
:
http://derechoprivado.uniandes.edu.co/index.php?option=com_content&view=article&id=293&lang=es
(Ubicado el 26 de noviembre de 2012)

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mandatorias e irrefragables.

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Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

En el rgimen del Cdigo Civil Peruano, no existen reconocimientos a las

excepciones de fraude a la ley y buenas costumbres aplicndose este precepto por el
fundamento de abuso del derecho.19

VIII. CONCLUSIN

En suma, existen diferencias conceptuales entre Orden pblico Interno y Orden

Pblico Internacional. Pues, pese a que parten, a conocer, de la nocin de Orden Pblico,
como aquel constituido por leyes que conciernen a la comunidad, y que aprovechan
igualmente a todos, escritas en inters de todos y no en inters de cada uno. El primero est
constituido por las leyes de orden pblico interno promulgadas slo para los nacionales o
domiciliados, de acuerdo al sistema jurdico de cada pas. Mientras que el Orden Pblico
internacional est compuesto por normas emanadas de la participacin de cada estado con
la comunidad internacional, teniendo carcter impositivo tanto para nacionales como para
extranjeros.
As, a modo de reiteracin, el orden pblico est circunscrito tanto a la esfera jurdica
nacional, ya que contempla al conjunto de normas que rigen nuestro pas, como del orden
pblico internacional y considera tambin supranacionales, como una excepcin en la
aplicacin de las normas materiales extranjeras contrarias al orden pblico. Mientras que
las buenas costumbres se deslindan del reconocimiento de la costumbre, fuente del derecho.

Teniendo una clarificacin conceptual, anteriormente expuesta, pasamos a resolver el

caso planteado al inicio del presente trabajo.
Es preciso destacar que el caso esbozado se subsume en la circunstancia en la que un
extranjero reside en el mismo pas, puesto que el padre de los menores es rabe y se

alguno a su accin voluntaria. Por tal motivo, la demanda interpuesta por la madre de los
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Cfr. BASADRE AYULO, Jorge. Op. Cit. Pp. 44-45.

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peruanas, las cuales, en su doble carcter de garanta y de sancin, no dejarn campo

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encuentra residiendo en el Per; por dicho motivo, se hallara sujeto a las leyes imperativas

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Doctrina Ivn Prez Solft

menores se encuentra reglada al ordenamiento jurdico peruano, siendo totalmente vlida su

interposicin en los tribunales peruanos, por ser plenamente competente para conocer del
proceso de alimentos iniciado en favor de los menores hijos de nacionalidad peruana.

Las leyes aplicables por el rgano jurisdiccional peruano seran las leyes nacionales,
puesto que someten al padre extranjero por encontrarse residiendo en el Per, y a su vez,
porque las normas peruanas que regulan materia alimentaria seran las ms favorables para
el bienestar de los menores, pues tiene como principio preponderante el inters superior del
nio, reconocido nacional e internacionalmente.

De otra parte es preciso prever, que la demanda por alimentos de la cnyuge o hijos
de un segundo matrimonio polgamo vlido segn la ley de la nacionalidad y domicilio de
las partes, sera admitida por el ordenamiento jurdico peruano, an cuando ese matrimonio
contrara nuestra moral y buenas costumbres. En tanto que con la pretensin de alimentos
se est salvaguardando los intereses particulares de los menores alimentistas, que de por s
se circunscriben en el rubro de necesidad primarias, tornndose en una exigencia de
cumplimiento obligatorio y universal; en lo que respecta a la nacionalidad de las partes, no
amerita controversia, puesto que si bien padres (Arabia Saudita) e hijos (Per) tienen
diferentes nacionalidades, ello no altera la situacin jurdica de los hijos, puesto que la
madre acta nicamente en calidad de representante. En consecuencia esgrimimos en el
presente caso que buenas costumbres y orden pblico son dos conceptos distintos.

En cuanto, a la posible interposicin de una demanda de alimentos por parte de la

cnyuge, solicitando que su esposo rabe le proporcione una pensin alimenticia para su
subsistencia, en ese caso se atentara indiscutiblemente tanto contra el orden pblico como
contra las buenas costumbres. Pues en el Per no se encuentra regulada la figura de la

1984 al referirse al "orden pblico internacional" tiene un contenido equvoco pues lo

confunde con el "orden pblico interno", pero que no se justifica en el caso del artculo

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Por otra parte, dado que la expresin en el Artculo 2049 del Cdigo Civil peruano de

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poligamia.

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2049 siendo que el Cdigo se refiere exclusivamente al orden de Derecho Internacional

Privado20. Por ello estamos de acuerdo con que exista una modificacin del mencionado
artculo (2049), en el que se supla el trmino de Orden pblico Internacional con el de
Orden Pblico Interno, ms coherente con la interpretacin emanada de la norma.

IX. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

BASADRE AYULO, Jorge. Tratado de Derecho Internacional Privado. Jurista
Editores. Lima. 2003.
CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES.
FACULTAD DE DERECHO. Nota Editorial. Revista 18. Constitucin y derecho
privado. Ediciones UNIANDES. Junio 1996. Vol. X. Obtenido en:
http://derechoprivado.uniandes.edu.co/index.php?option=com_content&view=articl
e&id=293&lang=es (Ubicado el 26 de noviembre de 2012)
Cdigo Civil peruano de 1984.
DAGOSTINO, Francesco. Filosofa del derecho. Temis. Bogot. 2007.
DELGADO BARRETO, Csar. En: Cdigo Civil comentado por los cien mejores
especialistas. Tomo X. Per. Gaceta Jurdica, 2 ed. 2007.
FERNNDEZ ROSAS, Jos Carlos y SNCHEZ LORENZO, Sixto. Derecho
Internacional Privado. Madrid, 2 Edicin, 2001.
GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado: derecho de la tolerancia.
8 ed. Buenos Aires. Depalma. 1992.
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado, 6

20

Cfr. DELGADO BARRETO, Csar. En: Cdigo Civil comentado por los cien mejores especialistas. Tomo
X. Per. Gaceta Jurdica, 2 ed. 2007.

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edicin, Bogot, TEMIS, 2006.