CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL

REVISTA
ELECTRNICA

AO II
N 3 - 2008

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL

LAS MODIFICATORIAS A LA LEY ORGNICA DE

MUNICIPALIDADES
Julio Cesar Castiglioni Ghiglino

Mediante Ley N 28268 de fecha 03 de julio de 2004 se modifica el artculo

17 de la Ley 27972, Ley Orgnica de Municipalidades, en la cual se le
quita el doble voto al Alcalde, toda vez que antes tena el voto como un
miembro mas del Concejo Municipal y en caso de empate tena un doble
voto dirimente, esta modificacin si bien es cierto es importante, pero
recorta las facultades del Alcalde de votar como miembro del Concejo, y
por otro lado lo exime al Alcalde de la responsabilidad en los acuerdos que
se adopten contrario a la ley donde no haya votado al no existir empate, lo
que contradice el artculo 5 y 18 de la Ley Orgnica de Municipalidades ,
que establece que el Concejo Municipal esta conformado por el Alcalde y
los Regidores.
Mediante Ley N 28407 de fecha 28 de Diciembre de 2004 se modifica la
Dcima Cuarta disposicin complementaria de la Ley Orgnica de
Municipalidades, esta modificacin fue importante toda vez que la anterior
redaccin slo facultaba a los propietarios de edificaciones que hayan
construido sin licencia de construccin o en terrenos sin habilitacin hasta
el 31 de diciembre de 2002, podan regularizarlo hasta el 30 de junio de
2003, sin embargo con la modificacin se ampli a que podan regularizar
hasta el 31 de diciembre de 2005.

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Mediante Ley N 28901 de fecha 24 de Enero de 2007 se modifica los

artculos 22 y 25 de la Ley Orgnica de Municipalidades, en cuanto al
artculo 22 debemos precisar que se ha omitido incluir entre las causales
de vacancia la renuncia, la misma que ya se encuentra contemplada en el
artculo 194, ltimo prrafo, de la Constitucin Poltica del Per,
modificado mediante Ley 28607, la cual establece que los alcaldes deben
renunciar seis meses antes de la eleccin para postular al cargo de
presidente de la republica, vicepresidente, miembro de parlamento
nacional o presidente del gobierno regional.
En igual sentido el Texto Fundamental seala en su artculo 113 inciso 3),
que la Presidencia de la Republica vaca por aceptacin de su renuncia por
el Congreso de la Republica es decir si el mximo mandatario puede
renunciar a su cargo, con mayor razn pueden renunciar los alcaldes y
regidores que provienen de eleccin popular, toda vez que a una persona
no se le puede obligar a que permanezca en un cargo del cual quiere
apartarse por alguna razn.
El inciso primero del artculo del artculo 22 de la Ley Orgnica de
Municipalidades Ley 27972, en comentario, sobre la causal de muerte,
no ha sufrido ninguna modificacin, toda vez que la muerte pone fin a la
existencia del ser humano y como tal es inminente su declaratoria de
vacancia.
El inciso segundo del artculo en comentario, sobre la causal por asuncin
de otro cargo proveniente de mandato popular, no ha sufrido ninguna
modificacin sin embargo este inciso debera ser eliminado, toda vez que
al haberse plasmado la renuncia seis meses antes de la eleccin para
postular a presidente de la Republica, vicepresidente, miembro de
parlamenta andino nacional o presidente del concejo regional, no tiene
sentido su aplicacin salvo de ser el caso, que un Alcalde Provincial

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postule a consejero regional, o un Alcalde distrital postule a Regidor

Provincial lo cual es poco probable por cuantos ambos procesos se llevan
a cabo en la misma fecha.
El inciso tercero del artculo en comentario, sobre la causal de enfermedad
o impedimento fsico permanente que impida el desempeo normal de sus
funciones,

no

ha

sufrido

ninguna

modificacin

existe

reiterada

jurisprudencia emitida por el Jurado Nacional de Elecciones, que el Alcalde

o Regidor elegido por voluntad popular padece de una enfermedad
incurable o Terminal procede su vacancia presentando como pruebas los
documentos que sustenten dicha causal, como recientemente sucediera
con el ex Alcalde de la Provincia del Santa.
El inciso cuarto del artculo en comentario, sobre la causal por ausencia de
la respectiva jurisdiccin municipal por mas de 30 das consecutivos sin
autorizacin del Concejo Municipal, en igual sentido no ha sufrido ninguna
modificacin, sin embargo se debera haber incorporado el incumplimiento
de sus funciones edilicias las cuales deben estar debidamente
demostrada, toda vez que el artculo 21 de la citada Ley Orgnica
establece que el cargo de Alcalde se ejerce a tiempo completo, es decir
las ocho horas diarias, que si bien es cierto se puede alejar del palacio
municipal para cumplir sus propias labores edilicias, dentro de su
jurisdiccin en lugares distantes, estos no pueden ser por 30 das, por que
la administracin municipal quedara, sin conclusin y se producen
enfrentamientos entre el primer regidor con los gerentes municipales,
creemos que si la ausencia de la localidad es injustificada tambin lo debe
reemplazar el primer regidor o teniente alcalde conforme a lo establecido
en el artculo 24 de la propia ley.
El inciso quinto del artculo en comentario, sobre la causal de cambio de
domicilio fuera de la jurisdiccin municipal, si bien es cierto este inciso

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tampoco ha sufrido ninguna modificacin, discrepamos totalmente con el,

por cuanto en la parte final del citado artculo se seala que no se
considera cambio de domicilio el sealamiento de mas de un domicilio, lo
cual contraviene el principio de vecindad, toda vez que el vecino es el que
radica en un lugar que es diferente al residente o al transente y en ese
sentido postular a un proceso electoral debe estar inscrito en el padrn
electoral de la jurisdiccin donde postula y adems debe tener residencia
continua y efectiva durante los dos ltimos aos, lo que lamentablemente
no sucede.
El inciso sexto del artculo en comentario, sobre la causal por condena
consentida o ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de libertad,
en este inciso si existe una modificacin por cuanto la anterior redaccin
sealaba por sentencia judicial emitida en ultima instancia por delito
doloso, al respecto debemos precisar que los delitos de trmite sumario
como el abuso de autoridad, incumplimiento de actividad funcional y
omisin de actos funcionales, entre otros, de acuerdo a nuestro Cdigo
Procesal Penal, el Juez sentenciador es el de primera instancia, es decir el
que instruy el delito y sube en grado de apelacin a la corte superior, la
misma que de confirmar la sentencia la persona estara condenada y en
consecuencia prosperara su vacancia, el recurso de nulidad que suele
interponerse no prospera en los delitos sumarios interponindose el
recurso de queja por denegatoria de recurso de nulidad con lo cual sube
un incidente a la Corte Suprema. El Cdigo Procesal Penal establece que
la interposicin de la queja no suspende la ejecucin de la sentencia, pero
lamentablemente la Corte Suprema en muchos casos ha dado trmite a
las quejas por denegatoria del recurso de nulidad y ha creado un grave
problema toda vez que el Jurado Nacional de Elecciones ya haba
procedido a declarar la vacancia, como los casos de Chiclayo, Caete,

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Supe Pueblo, San Martn de Porres entre otros, lo grave de la modificacin

es que se seala que al existir un incidente pendiente ante el rgano
jurisdiccional procede la suspensin del cargo y ms no la vacancia hasta
que la Corte Suprema se pronuncie, esta redaccin ha sido incorporada
lamentablemente por la intromisin del Tribunal Constitucional de revisar
las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones que por mandado
constitucional son irrevisables.
Por otro lado, si se trata de un juicio de carcter ordinario como el
peculado, el cohecho y concusin entre otros, quien sentencia es la corte
Superior en primera instancia en merito a la acusacin

sustancial y

requisitoria por parte del Ministerio Pblico, en dicha condena, se

interpone el recurso extraordinario de nulidad y ah si queda consentida la
condena por delito doloso, se ejecuta cuando el condenado es internado
en un penal o si se suspende la ejecucin y cumple las reglas de conducta
interpuestas por la sala. En este extremo, as el condenado interponga la
demanda de revisin procede la vacancia como en el caso del distrito de
Santa Anita, toda vez que esta demanda es un nuevo proceso y no un
incidente dentro del expediente.
El inciso sptimo del artculo en comentario, sobre la causal de
inconcurrencia injustificada a tres sesiones ordinarias consecutivas o seis
no consecutivas durante tres meses, no ha sufrido ninguna modificacin,
sin embargo debi incorporarse la ausencia injustificada a tres sesiones
extraordinarias consecutivas, porque en la redaccin actual no se puede
vacar al Alcalde por inasistencias a sesiones extraordinarias, toda vez que
conforme lo establece el artculo 13, slo los regidores pueden pedir la
convocatoria a sesiones extraordinarias y mas no a sesiones ordinarias, la
cual es privilegiada a ser convocada slo por el Alcalde, salvo el caso que

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las convoque el Alcalde y no asita a las sesiones de concejo como lo

sucedido en la vacancia del Presidente Regional de Ancash.
El inciso octavo del artculo en comentario, sobre la causal por nepotismo
conforme a la Ley de la materia, esta causal no ha sufrido ninguna
modificacin y se encuentra bajo los alcances de la Ley de Nepotismo N
26771 y su reglamento D.S. 02-2000-PCM.
El inciso noveno del artculo en comentario, por incurrir en la causal del
artculo 63 de la ley, el mismo que no ha sufrido ninguna modificacin,
este artculo establece, que los alcaldes y regidores no pueden contratar,
rematar obras o servicios pblicos municipales ni adquirir directamente o
por interpsita persona sus bienes, y el artculo 56 del mismo texto
establece cuales son los bienes de propiedad de la Municipalidad, al
respecto existe reiterado jurisprudencia sobre esta causal, emitida por el
mximo organismo electoral.
El inciso dcimo del artculo en comentario, sobre la causal por sobrevenir
alguno de los impedimentos establecidos en la Ley de elecciones
municipales despus de su eleccin, nuevamente se ha incurrido en el
error de la redaccin anterior, por cuanto los impedimentos se encuentran
en el artculo 8 de la Ley de Elecciones Municipales 26864, donde se
encuentran los altos funcionarios y los funcionarios pblicos en general,
sin embargo en el inciso 8.1) pargrafo c) se establece los comprendidos
en los incisos 7), 8), y 9) del artculo 23 de la Ley Orgnica de
Municipalidades, que se referan como impedimentos que no pueden
postular a los cargos de alcaldes o regidores, en el inciso 7) las personas
naturales y los representantes legales de las sociedades que tengan
inters en las concesiones o en los contratos entregados o en trmite
otorgados por la Municipalidad, en el inciso 8) los deudores por
obligaciones provenientes de contratos o concesiones y los que tengan

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proceso judicial pendientes con las respectivas municipalidades, as como

los que hubieran otorgado fianza y otra garanta para asegurar el
cumplimiento de alguna obligacin a favor de aquellas y en el inciso 9) Los
que hayan sufrido condena por delito doloso, los cuales estaban
plasmados en la anterior Ley Orgnica de Municipalidades Ley 23853, la
misma que esta derogada por la actual Ley Orgnica de Municipalidades
Ley 27972, lo cual es un gravsimo error toda vez que la no haberse
modificado la ley de Elecciones Municipales y tratndose de impedimentos
han podido postular en el ltimo proceso electoral, los que tengan inters
en los contratos, los deudores por obligaciones de carcter civil y los que
sufrieron condena por delito doloso, con lo cual se han presentado casos
en que se gana la eleccin y despus se le vaca en el cargo como lo
sucedido en el caso de Cerro Colorado de Arequipa.
En el caso de las causales de suspensin establecidas en el artculo 25
se seala que el cargo de Alcalde o Regidor se suspende por acuerdo del
Concejo Municipal, debiendo analizar cada uno de ellos:
El inciso primero, del artculo materia de comentario, la suspensin por
incapacidad fsica mental o temporal no ha sufrido ninguna modificacin,
sin embargo creemos que esta incapacidad fsica debe tener un plazo
prudencial mximo de un ao, porque en caso contrario el Concejo
Municipal estara funcionando con un reemplazante en forma temporal
pero por cuanto no se ha declarado la vacancia de esta persona.
El inciso segundo, del artculo materia de comentario, licencia autorizada
por Concejo Municipal por un periodo mximo de 30 das naturales, en
este caso tampoco ha sufrido ninguna modificacin pero debemos tener en
claro que el otorgamiento de la licencia es comunicado al Jurado Nacional
de Elecciones para que este emita la Resolucin correspondiente, una
persona que ostenta el cargo de Alcalde aunque sea provisionalmente,

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ninguna autoridad pblica acata los actos de gobierno del Concejo

Municipal, sus actos administrativos o actos de administracin, en este
sentido la ley dispone que se procedera de acuerdo al artculo 24, en
caso de ausencia del Alcalde lo reemplaza el Teniente Alcalde que es el
primer Regidor hbil que le sigue en su propia lista y en caso de vacancia
el Regidor lo reemplaza al teniente Alcalde el Regidor hbil que sigue en
su propia lista y a los regidores los suplentes, sin embargo estamos
hablando de la licencia justificada por acuerdo de concejo, mas no por
ausencia injustificada cuando el alcalde se ausenta de la localidad hasta
un mximo de 30 das sin autorizacin, en este caso tambin lo reemplaza
el teniente Alcalde con todas las prerrogativas, en ese sentido el teniente
Alcalde reemplazante sin Acuerdo de Concejo estara investido de
promulgar

actos

de

gobierno,

actos

administrativos

actos

de

administracin y no estara usurpando funciones por cuanto la redaccin

del artculo 24 se lo permite como en el caso de Requena.
El inciso tercero, del artculo materia de comentario, por el tiempo que dure
el mandato de detencin, se seala que concluido el mandato de
detencin el Regidor asume sus funciones en forma automtica sin
requerir pronunciamiento alguno del Concejo Municipal, lo cual tambin es
una falacia, por cuanto si a un Alcalde o Regidor se le suspende en el
cargo se comunica al Jurado Nacional de Elecciones para que este emita
la Resolucin correspondiente y convoque al llamado por ley, al existir una
Resolucin que le faculta al reemplazante estar en la funcin edilicia es
necesario que se comunique el hecho al Jurado Nacional de Elecciones,
para que deje sin efecto su Resolucin anterior y recobre vigencia la
Resolucin primigenia, debemos sealar que una autoridad sin credencial
sin Resolucin que lo habilite no puede ejercer la funcin edilicia, es mas

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si siquiera lo dejan ingresar al Palacio Municipal, como lo sucedido en el

caso del distrito de Villa El Salvador.
El inciso cuarto, del artculo materia de comentario, por sancin impuesta
por falta grave de acuerdo al Reglamento Interno del Concejo,
nuevamente se comete el error de la redaccin anterior por cuanto no se
precisa por que tiempo debe ser la suspensin, han existido casos de
Concejo Municipales abusando

de la mayora que ostentan, han

suspendido a los miembros del concejo hasta por el periodo de un aos y

sin que el reglamento Interno del Concejo haya sido publicado en su
totalidad lo que ha obligado al Jurado Nacional de Elecciones a emitir la
Directiva 034-2004-JNE de fecha 12 de marro de 2003, donde establece
el

procedimiento

requisitos

formales

para

el

otorgamiento

de

credenciales y reemplazantes del cargo de alcaldes y regidores

suspendidos con arreglo a ley. Este dispositivo fue emitido con el nico
objeto de evitar los abusos que se venan cometiendo, sin embargo era
necesario que el legislador precise por que la sancin no poda exceder
mas de 30 das, lo cual es desconocido por el Tribunal Constitucional que
establece que el concejo puede suspenderlo a uno de sus miembros por el
plazo que crea conveniente, criterio establecido en el caso de la
Municipalidad de Ancn, frente a esto y estando que el Tribunal
Constitucional no puede hacer legislacin positiva nos quedamos con la
directiva emitida por el Jurado Nacional de Elecciones.
En el inciso quinto, del artculo materia de comentario, por sentencia
condenatoria emitida en segunda instancia por delito doloso con pena
privativa de libertad, se precisa que la suspensin se declara hasta que no
haya recurso pendiente de resolver y que el proceso se encuentra con
sentencia consentida y ejecutoriada, en este caso estamos hablando de
los recursos de queja por denegatoria de recurso de apelacin ante la

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Corte Suprema, tambin se seala que la suspensin no podr exceder al

plazo mximo de la pena mnima, es decir, si una persona es condenada
en segunda instancia (procesos sumarios), queda suspendida en el cargo
y mas no vacada hasta que se pronuncie la Corte Suprema, que pasa si la
Corte Suprema como ya conocemos los procesos los resuelve en dos o
tres aos y la suspensin excede al plazo de la pena, existiendo un gran
vaco sobre el particular, no se le podr decir al Poder Judicial que
resuelva rpidamente porque la persona esta suspendida. Se puntualiza
que de ser absuelto en el proceso penal el suspendido reasume en el
cargo en este caso solo puede absuelto el condenado en proceso sumario,
va recurso de queja y la haberse declarado fundado el recurso de nulidad,
en este caso suben todos los actuados en recurso de nulidad y se
puntualiza que en caso contrario, en caso de no ser absuelto, es decir de
no proceder la queja se declarar la vacancia. Esta es una redaccin
ambigua y con falta de tecnicismo que slo llevara a confusin a la
comunidad.
Mas adelante se precisa que contra el acuerdo que aprueba o rechaza la
suspensin procede el recurso de reconsideracin dentro de 8 das hbiles
y contra este el recurso de apelacin dentro de los 10 das hbiles
posteriores a su notificacin. En este caso, solo debe proceder el recurso
de apelacin en un plazo de 5 das conforme al proceso abreviado que
seala el Cdigo Procesal Civil, debiendo elevarse los actuados al Jurado
Nacional de Elecciones en un trmino de 3 das hbiles bajo
responsabilidad y el Jurado Nacional de Elecciones debe resolver en un
plazo de 30 das de recibido los actuados y mas no de la fecha del informe
oral bajo responsabilidad.