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Os dois Ministrios Pblicos do Brasil: o da Constituio e o do Governo. In MOURA JNIOR, Flvio Paixo et al
(coords.), Ministrio Pblico e a ordem social justa. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 350.
sistematizado das causas geradoras de desigualdades sociais (art. 3 e art. 127, caput, da CF): da percia
para as estatsticas e indicadores sociais necessidade de planejamento institucional e fiscalizao
1. Ps-positivismo. Afirma Lus Roberto Barroso que a abertura do caminho para um amplo
conjunto, ainda inacabado, de reflexes sobre o Direito, sua interpretao e sua funo social,
decorreu da superao histrica do jusnaturalismo e do fracasso poltico do positivismo. O pspositivismo jurdico pretende superar a legalidade estrita, mas no despreza o direito posto. Sem
recorrer a categorias metafsicas, a nova concepo terica procura estabelecer uma leitura moral do
Direito. A teoria da justia que inspiraria a interpretao e a aplicao do ordenamento Jurdico,
excluindo, contudo, voluntarismos e personalismos, especialmente os judiciais. Nesse conjunto de
concepes ricas e heterogneas, ainda em construo, esto a atribuio de normatividade aos
princpios e a fixao de suas relaes com os valores e as regras. H uma necessria
reaproximao entre o Direito e a Filosofia, impondo-se tambm, entre as vrias diretrizes de
mudana paradigmtica, a reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica, a
implementao de uma nova hermenutica constitucional e o desenvolvimento de uma teoria dos
3
No mesmo sentido, ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Codificao do direito processual coletivo brasileiro, p. 35-40.
Nesse sentido, BARROSO, Lus Roberto: (...) o ps-positivismo no surge com o mpeto da desconstruo, mas
como uma superao do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetria guardando deferncia relativa ao
ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as idias de justia e legitimidade. Fundamentos tericos e filosficos
do novo direito constitucional brasileiro: ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo, in BARROSO, Lus
Roberto (org.), A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, p. 28.
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BARROSO, Lus Roberto, Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro: psmodernidade, teoria crtica e ps-positivismo, in BARROSO, Lus Roberto (org.), A nova interpretao constitucional:
ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, p. 34-5.
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Nesse sentido, ALEXY, Robert, que acrescenta: A la polmica entre constitucionalistas y legalistas subyacen
profundas diferencias sobre la estructura del sistema jurdico. Por ello, una respuesta bien fundamentada a la cuestin
acerca de quin tiene razn puede ser respondida slo sobre la base de una teora del sistema jurdico (...). A
polmica entre constitucionalistas e legalistas subjazem profundas diferenas sobre a estrutura do sistema jurdico. Por
isso, uma resposta bem fundamentada a essa questo acerca de quem tem razo pode ser respondida somente com
fundamento em uma teoria do sistema jurdico (traduo livre pelo autor). El concepto y la validez del derecho, p. 15961.
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ser viabilizada em trs frentes: a) por intermdio da teoria das fontes, haja vista que a lei j no
mais a nica fonte a Constituio passa a ser fonte auto-aplicativa; b) por uma substancial
alterao na teoria da norma, imposta pela nova concepo dos princpios, cuja problemtica
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Adverte SARMENTO, Daniel que os adeptos do neoconstitucionalismo embasam suas concepes em ramificaes
tericas bem heterogneas, abrangendo, assim, entre outros, os pensamentos de Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter
Hberle, Gustavo Zagrebelshy, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino: (...) nenhum destes se define hoje, ou j se
definiu, no passado, como neoconstitucionalista. Por outro lado, tanto entre os referidos autores com entre aqueles que
se apresentam como neoconstitucionalistas constata-se uma ampla diversidade de posies jusfilosficas e de filosofia
poltica: h positivistas e no-positivistas, defensores da necessidade de uso do mtodo na aplicao do direito e
ferrenhos opositires do emprego de qualquer metodologia na hermenutica jurdica, adeptos do liberalismo poltico,
comunitaristas e procedimentalistas. Neste quando, no tarefa singela definir neoconstitucionalismo, talvez porque,
como j revela o bem escolhido ttulo da obra organizada por Carbonell, no exista um nico neconstitucionalismo,
que corresponda a uma concepo terica clara e coesa, mas diversas vises sobre o fenmeno jurdico na
contemporaneidade, que guardam entre si alguns denominadores comuns relevantes, o que talvez justifique sejam
agrupadas sob um mesmo rtulo, mas compromete a possibilidade de uma conceituao mais precisa.
tambm tem relao com a prpria fonte dos direitos; c) por uma radical mudana no plano
hermenutico-interpretativo, para passar do paradigma da interpretao para compreenso para a
compreenso para a interpretao 13.
Lus Roberto Barroso esclarece que o neoconstitucionalismo pode ser estudado em trs
aspectos. Primeiro, pelo aspecto histrico, com a anlise das transformaes do direito
constitucional depois da 2 Grande Guerra Mundial, especialmente por fora da Lei Fundamental de
Bonn (1949) e das Constituies da Itlia (1947), de Portugal (1976) e da Espanha (1978). Tambm
merece ser citada a Constituio Federal do Brasil de 1988. Segundo, pelo aspecto filosfico, o que
deve ser realizado pelo estudo das vertentes tericas que compem o ps-positivismo jurdico.
Terceiro, pelo aspecto terico, o qual engloba o estudo da fora normativa da Constituio, da
expanso da jurisdio constitucional e do desenvolvimento de uma nova dogmtica da
interpretao constitucional
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Escreve STRECK, Lenio Luiz: (...) Da incindibilidade entre vigncia e validade e entre texto e norma,
caractersticas do positivismo, um novo paradigma hermenutico-interpretativo aparece sob os auspcios daquilo que
se convencionou chamar de giro lingstico-hermenutico. Esse linquistic turn, denominado tambm de giro
lingistico-ontolgico, proporcionou um novo olhar sobre a interpretao e as condies sob as quais ocorre o
processo compreensivo. No mais interpretamos para compreender e, sim, compreendemos para interpretar, rompendose, assim, as perspectivas epistemolgicas que coloca (va)m o mtodo como supremo momento da subjetividade e
garantia da segurana (positivista) da interpretao. A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do
positivismo pelo (neo)constitucionalismo, in ROCHA, Leonel Severo e STRECK, Lenio Luiz (orgs.), Constituio,
sistemas sociais e hermenutica, p. 159.
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Acrescenta BARROSO, Lus Roberto: Fruto desse processo, a constitucionalizao do Direito importa na
irradiao dos valores abrigados nos princpios e regras da Constituio por todo o ordenamento jurdico,
notadamente por via da jurisdio constitucional, em seus diferentes nveis. Dela resulta a aplicabilidade direta da
Constituio a diversas situaes, a inconstitucionalidade das normas incompatveis com a Carta Constitucional e,
sobretudo, a interpretao das normas infraconstitucionais conforme a Constituio, o aumento da demanda por
justia por parte da sociedade brasileira e a ascenso institucional do Poder Judicirio provocaram, no Brasil, uma
intensa judicializao das relaes polticas e sociais. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (O
triunfo tardio do direito constitucional no Brasil), p. 129-73.
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Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo, in FUX, Luiz, NERY JUNIOR, Nelson, WAMBIER, Teresa Arruda
(coordenadores), processo e Constituio: estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, p. 66472.
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Nesse sentido, Escreve STRECK, Lenio Luiz: (...) Em sntese, o fenmeno do neoconstitucionalismo proporciona o
surgimento de ordenamentos jurdicos constitucionalizados, a partir de uma caracterstica especial: a existncia de
uma Constituio extremamente embebedoura (persuasiva), invasora, capaz de condicionar tanto a legislao como a
jurisprudncia e o estilo doutrinrio, a ao dos agentes pblicos e ainda influenciar diretamente nas relaes
sociais. A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do positivismo pelo (neo)constitucionalismo, in
ROCHA, Leonel Severo e STRECK, Lenio Luiz (orgs.), Constituio, sistemas sociais e hermenutica, p. 160. Com
abordagem sobre o neoconstitucionalismo, com inclusive inmeros artigos e texto de capa nesse sentido, cf.
Prope-se tambm a concepo da Constituio como sistema aberto de valores, dinmico em suas
estruturas e transformador da realidade social.
O plano da efetivao concreta dos direitos constitucionais, individuais e coletivos o ponto
central para o neoconstitucionalismo. A implementao material desses direitos, especialmente no
plano coletivo, que potencializado, transformar a realidade social, diminuindo as desigualdades
quanto ao acesso aos bens e valores inerentes vida e dignidade da pessoa humana. Para isso,
imprescindvel a construo de novos modelos explicativos que superem as amarras construdas em
um passado de represso e at mesmo de indiferena do Estado em relao aos reais problemas
sociais.
A prpria interpretao do texto constitucional no plano do neoconstitucionalismo deve ser
compreendida a partir da sua aplicao (efetivao). Como disse Lenio Luiz Streck, a Constituio
ser o resultado de sua interpretao, que tem o seu conhecimento no plano do ato aplicativo como
produto da intersubjetividade dos juristas que emerge da complexidade das relaes sociais
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. No
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Diz ainda STRECK, Lenio Luiz: Ora, a construo das condies para a concretizao da Constituio implica o
entendimento da Constituio como uma dimenso que banha todo o universo dos textos jurdicos, transformando-os
em normas, isto porque a norma sempre produto da atribuio de sentido do intrprete, o que ocorre sempre a partir
de um ato aplicativo, que envolve toda a historicidade e a faticidade, enfim, a situao hermenutica em que se
encontra o jurista/intrprete. Por isto, Gadamer vai dizer que o entender contm sempre um fator de applicatio.
Entender sem aplicao no um entender. Ontem, os Cdigos; hoje, as Constituies: o papel da hermenutica na
superao do positivismo pelo neoconstitucionalismo, in ROCHA, Fernando Luiz Ximenes e MORAES, Filomeno
(coords.), Direito constitucional contemporneo: estudos em homenagem ao professor Paulo Bonavides, p. 541.
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Escreveu HBERLE, Peter: Interpretao constitucional tem sido, at agora, conscientemente, coisa de uma
sociedade fechada. Dela tornam parte apenas os intrpretes jurdicos vinculados s corporaes (znftmssige
Interpreten) e aqueles participantes formais do processo constitucional. A interpretao constitucional , em realidade,
mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potncias pblicas, participantes materiais do processo social, esto
nela envolvidas, sendo ela, a um s tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou
constituinte dessa sociedade (...weil Verfassungsinterpretation diese offene Gesellschaft immer von neunem
mitkonstituiert und Von ihr Konstituiert wird). Os critrios de interpretao constitucional ho de ser tanto mais
abertos quanto mais pluralista for a sociedade. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio, p. 13.
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Nesse sentido, optando por uma concepo mais moderada em torno do neoconstitucionalismo, manifestou
A summa divisio Direito Pblico e Direito Privado no foi recepcionada pela Constituio
da Repblica Federativa do Brasil, de 1988. A summa divisio constitucionalizada no Pas Direito
Coletivo e Direito Individual. O texto constitucional de 1988 rompeu com a summa divisio clssica
ao dispor, no Captulo I do Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais, sobre os Direitos e
Deveres Individuais e Coletivos 20.
Para o novo constitucionalismo democrtico, os direitos e as garantias constitucionais
fundamentais contm valores que devem irradiar todo o sistema jurdico, de forma a constiturem a
sua essncia e a base que vincula e orienta a atuao do legislador constitucional, do legislador
infraconstitucional, do administrador, da funo jurisdicional e at mesmo do particular. A partir
dessas premissas, no contexto do sistema jurdico brasileiro, a dicotomia Direito Pblico e Direito
Privado no mais se sustenta. Outros argumentos de fundamentao tanto no vis constitucional
quanto no aspecto terico do embasamento a essa assertiva.
Apesar da autonomia metodolgica e principiolgica do Direito Coletivo brasileiro, no
sustentamos a sua interpretao na condio de novo ramo do Direito; como no entendemos que o
Direito Individual, que compe a outra dimenso da summa divisio constitucionalizada no Pas, seja
outro ramo do Direito. Na verdade, o Direito Coletivo e o Direito Individual formam a summa
divisio consagrada na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. No Direito Coletivo
existem ramos do Direito, tais como o Direito do Ambiente, o Direito Coletivo do Trabalho, o
Direito Processual Coletivo e o prprio conjunto, em regra, do que denominado de Direito
Pblico, que estaria dentro do Direito Coletivo, existindo, contudo, excees. Da mesma forma, no
Direito Individual h vrios ramos do Direito como o Direito Civil, o Direito Processual Civil, o
Direito Individual do Trabalho, o Direito Comercial etc.
O Estado Democrtico de Direito, na hiptese, especialmente o brasileiro (art. 1 da CF/88),
est inserido na sociedade
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SARMENTO, Daniel: Contudo, eu assumo o rtulo, sem constrangimentos, se o neconstitucionalismo for pensado
como uma teoria constitucional que, sem descartar a importncia das regras e da subsuno, abra tambm espao
para os princpios e para a ponderao, tentando racionalizar o seu uso. Se for visto como uma concepo que, sem
desprezar o papel protagonista das instncias democrticas na definio do direito, reconhea e valorize a irradiao
dos valores constitucionais pelo ordenamento, bem como a atuao firme e construtiva do Judicirio para proteo e
promoo dos direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia. E, acima de tudo, se for concebido como uma
viso que conecte o direito com exigncias de justia e moralidae crtica, sem enveredar pelas categorias metafsicas
do jusnaturalismo. Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades, in LEITE, George Salomo e SARLET,
Ingo Wolfgang, Direitos fundamentais e Estado constitucional: estudos em homenagem a J.J. Gomes Canotilho, p. 49.
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ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo superao da summa divisio direito pblico e direito
privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
21
No mesmo sentido, sustentando que o dualismo clssico (Estado e sociedade) no subsiste no Estado Democrtico de
Direito, ZIPPELIUS, Reinhold: A distino entre Estado e sociedade provm de uma poca histrica durante a qual a
centralizao do poder poltico na mo de um soberano absoluto e respectiva burocracia dava origem novao de
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pela concepo clssica, de Direito Pblico tambm no Direito Individual, como o caso do
Direito Processual Civil, de concepo individualista23.
O Direito Coletivo e o Direito Individual formam dois grandes blocos do sistema jurdico
brasileiro, integrados por vrios ramos do Direito. Entretanto, o Direito Constitucional est acima,
no topo da nova summa divisio constitucionalizada. O Direito Constitucional representa o ponto de
unio e de disciplina da relao de interao entre esses dois grandes blocos. A Constituio, que
estrutura o objeto formal do Direito Constitucional, composta tanto de normas, garantias e
princpios de Direito Coletivo quanto de normas, garantias e princpios de Direito Individual.
Ademais, a viso atual em torno do acesso justia e da efetividade dos direitos, atrelada ao
plano da titularidade, confirma a nova summa divisio adotada na CF/88. A titularidade e a proteo
estaro sempre relacionadas a direito individual ou a direito coletivo amplamente considerado 24.
O Ministrio Pblico atua na defesa da Constituio e dos dois planos da nova summa
divisio. Alm de guardio da Constituio, na sua condio de Lei Fundamental da ordem jurdica,
a Instituio ministerial atua na defesa de todos os direitos coletivos em geral, bem como na defesa
dos direitos individuais indisponveis (art. 127, caput, e art. 129, III, da CF/88).
A partir da nova summa divisio constitucionalizada no Brasil, especialmente em razo da
insero dos direitos coletivos no plano dos direitos fundamentais (Ttulo II, Captulo I, da CF/88),
que poderemos desenvolver e sedimentar um constitucionalismo brasileiro que sirva de modelo
para outros pases25.
que o Estado constitua uma realidade autnoma em face sociedade. Teoria geral do Estado, p. 158.
22
ZIPPELEUS, Reinhold: (...) no processo de formao da vontade estadual cada indivduo surge, perante os outros,
na posio de igual e livre. Mas a orientao do Estado no tem de ser marcada pelo egosmo dos interesses
particulares que domina a vida social, mas em vez disso deve-se concluir pelo justo equilbrio daqueles
interesses. Teoria geral do Estado, p. 159.
23
inquestionvel que a Constituio contm tanto normas de Direito Pblico quanto de Direito Privado e, assim,
no tecnicamente, nem metodologicamente adequado, o enquadramento do Direito Constitucional como um dos
captulos do Direito Pblico, conforme assim o faz a summa divisio clssica.
24
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo superao da summa divisio direito pblico e direito
privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
25
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo superao da summa divisio direito pblico e direito
privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
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26
CAPPELLETTI, Mauro. O acesso dos consumidores justia. In As garantias do cidado na justia (obra conjunta,
coord. Slvio de Figueiredo Teixeira). So Paulo: Saraiva, 1989, p. 313.
27
Escreve ainda MACHADO, Antnio Alberto: "[...] a instituio do Ministrio Pblico parece ter uma espcie de
vocao democrtica, talvez inerente sua ratio; ou at mesmo concluir-se que a existncia dela s faz sentido numa
democracia, sendo certo que a sua ausncia ou tibieza, de outra parte, sempre indcio de regime autoritrio".
11
Sobre a polmica, consultar MAZZILLI, Hugo Nigro. Introduo ao ministrio pblico. So Paulo: Saraiva, 1997, p.
19-20.
29
o entendimento de GOULART, Marcelo Pedroso. Ministrio pblico e democracia teoria e prxis, p. 96; esse
tambm o pensamento de MACHADO, Antnio Alberto. Ministrio pblico: democracia e ensino jurdico, p. 141-2.
12
previstos e a positivao de situaes novas que permitam o resgate da cidadania para a maioria
excluda desse processo, numa prtica transformadora orientada no sentido da construo da nova
ordem, da nova hegemonia, do 'projeto democrtico' 30.
31
30
Ministrio pblico e democracia - teoria e prxis, p. 96. No mesmo sentido, MACHADO, Antnio Alberto,
Ministrio pblico: democracia e ensino jurdico, p. 141-142.
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3.3 Do Ministrio Pblico como custos legis para o Ministrio Pblico como custos
societatis (custos juris) e guardio da ordem jurdica
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Mais uma vez colhem-se as lies de GOULART, Marcelo Pedroso: "Do ngulo poltico, s poderemos entender o
promotor de justia como trabalhador social, vinculado defesa da qualidade de vida das parcelas marginalizadas da
sociedade, a partir do momento em que rompa as barreiras que historicamente o isolaram dos movimentos sociais,
passando a articular sua ao com esses movimentos. Deve assumir o seu compromisso poltico, no apenas nos
aspectos da retrica e das elaboraes doutrinrias, mas, sobretudo, na atuao prtica, como intelectual orgnico".
Op. cit. notas anteriores, p. 98.
35
O tempo do direito alternativo uma fundamentao substantiva. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1997, p.
84-7.
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Inqurito civil: dez anos de um instrumento de cidadania. In Ao civil pblica. Lei 7.347/85 15 anos. Obra
conjunta, coord. dis Milar. So Paulo: RT, 2001, p. 64.
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relao de perfeita e correta adequao com a terminologia constitucional (art. 127, caput, da
CF/88).
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Para uma viso geral do Projeto de Lei n 5.139/2009, vale a pena conferir o texto publicado por Rogrio Favreto,
presidente da Comisso designada pelo Ministrio da Justia, e Luiz Manoel Gomes Jnior, relator da mencionada
Comisso, que tivemos a honra de integrar na condio de jurista consultor do Ministrio da Justia. FAVRETO,
Rogrio, GOMES JNIOR, Luiz MANOEL. Anotaes sobre o projeto da nova lei da ao civil pblica: principais
alteraes. In Revista de Processo: Revista dos Tribunais, v. 176:174-94, ano 34, outubro, 2009.
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destaque para os arts. 127 e 128. Logo no 1 do art. 127, a Constituio consagra a unidade, a
indivisibilidade e a independncia funcional do Ministrio Pblico como princpios institucionais.
O 2 do mesmo artigo assegura ao Ministrio Pblico a sua autonomia funcional e administrativa.
Adiante, no art. 128, 5, esto previstas as principais garantias do Ministrio Pblico, sendo elas:
vitaliciedade aps dois anos de exerccio; inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico;
irredutibilidade de subsdios.
As vedaes, que em verdade so garantias indiretas e reflexas da prpria Instituio, esto
no 5 do art. 128 da CF/88, a saber: no receber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto,
honorrios, percentagens ou custas processuais; no exercer a advocacia, salvo exceo
constitucionalmente prevista no ADCT; no participar de sociedade comercial, salvo na forma da
lei; no exercer, ainda que em indisponibilidade, qualquer outra funo pblica, salvo uma de
magistrio; no exercer atividade poltico-partidria; no receber, a qualquer ttulo ou pretexto,
auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees
previstas em lei.
O estudo, a interpretao/concretizao das atribuies e garantias constitucionais do
Ministrio Pblico dependem, fundamentalmente, da anlise das respectivas normas constitucionais
no plano das clusulas ptreas ou superconstitucionais.
violados. A adoo dessas clusulas limitadoras do poder de reforma tambm parece corresponder a
uma alterao do prprio modelo constitucional adotado em 1988. A Constituio de 1988 uma
das representantes mais tpicas do constitucionalismo de carter social ou dirigista (...) 41.
A interpretao das clusulas ptreas no pode ser conduzida por mtodos interpretativos
fechados, de forma que a interpretao meramente gramatical rechaada. A interpretao
constitucional adequada, consoante melhor entendimento doutrinrio, aquela que possa retirar do
rol das clusulas ptreas a sua melhor e mais legtima eficcia social. Assim, a interpretao dessas
clusulas superconstitucionais aberta e flexvel no sentido ampliativo. Por exemplo, na leitura do
inciso IV do 4 do art. 60 devem estar includos os direitos coletivos, tendo em vista que esses
direitos esto, ao lado dos direitos individuais, inseridos no plano da teoria dos direitos e garantias
constitucionais fundamentais (Ttulo II, Captulo I, da CF/88). Nesse sentido, j sustentamos:
Assim, apesar das concepes em sentido contrrio, o melhor entendimento tem sustentado que o
art. 60, 4, da CF/88, no deve ser interpretado restritivamente. O Direito Coletivo, como direito
constitucional fundamental, beneficia-se do sistema constitucional das clusulas ptreas e est
protegido contra as reformas constitucionais. Ademais, no Estado Democrtico de Direito (art. 1,
da CF/88), a tutela jurdica integral, a Direito Coletivo e a Direito Individual, no havendo razo
para qualquer discriminao que represente restrio a um ou a outro 42.
Oscar Vilhena Vieira, ao apresentar estudo sobre a Constituio e sua Reserva de Justia,
afirma que no deve prevalecer a interpretao literal do art. 60, 4, IV, da CF/88, pois para a
compreenso dos direitos fundamentais deve levar-se em conta os elementos indispensveis
realizao da dignidade humana e (...) no como um conjunto finito de direitos positivados com uma
ou com outra denominao, ou, ainda, numa ou outra posio dentro do texto constitucional (...).
Conclui o autor que a supremacia dos direitos como clusulas superconstitucionais no decorre de
classificaes arbitrrias, mas da sua exigibilidade para a realizao da dignidade 43.
41
A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma, p. 26.
42
ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Direito material coletivo: superao da summa divisio direito pblico e direito
privado por uma nova summa divisio constitucionalizada, p. 492. Nesse sentido, afirmou SARLET, Ingo Wolfgang:
Todas estas consideraes revelam que apenas por meio de uma interpretao sistemtica se poder encontrar uma
resposta satisfatria no que concerne ao problema da abrangncia do art. 60, 4, inc. IV, da CF. Que uma exegese
cingida expresso literal do referido dispositivo constitucional no pode prevalecer parece ser evidente (...) no h
como negligenciar o fato de que a nossa Constituio consagra a idia de que constitumos um Estado democrtico
social de Direito, o que transparece claramente em boa parte dos princpios fundamentais, especialmente no art. 1,
incs. I, III, e art. 3, incs. I, III e V. Com base nestas breves consideraes, verifica-se, desde j, a ntima vinculao dos
direitos fundamentais sociais com a concepo de Estado na nossa Constituio. No resta qualquer dvida de que o
princpio do Estado Social, bem como os direitos fundamentais sociais, integram os elementos essenciais, isto , a
identidade de nossa Constituio, razo pela qual j se sustentou que os direitos sociais (assim como os princpios
fundamentais) poderiam ser considerados mesmo no estando expressamente previstos no rol das clusulas ptreas
autnticos limites materiais implcitos reforma constitucional (...). A eficcia dos direitos fundamentais, p. 403-4.
43
E acrescenta: Assim, aqueles direitos que possam ser moralmente reivindicados e racionalmente justificados,
enquanto elementos essenciais proteo da dignidade humana e que habilitem a democracia, como procedimento
para a tomada de deciso entre seres racionais, iguais e livres, devem ser protegidos como superconstitucionais
18
Escreve Uadi Lammgo Bulos sobre as clusulas ptreas: (...) so aquelas que possuem
uma supereficcia, ou seja, uma eficcia total, como o caso dos incisos I a IV, infra. Da no
poderem usurpar os limites expressos e implcitos do poder constituinte secundrio. Logram
eficcia total, pois contm uma fora paralisante de toda a legislao que vier a contrari-las, de
modo direto ou indireto. (...)44.
As clusulas superconstitucionais no neoconstitucionalismo devem ser protegidas contra o
poder reformador e, ao mesmo tempo, elas assumem uma funo ativa, no sentido de que devem ser
efetivadas e concretizadas materialmente. Constituem, assim, ao mesmo tempo, funo de proteo
e funo de efetivao/concretizao da Constituio.
Novamente, ensina Oscar Vilhena Vieira: O Estado democrtico-constitucional tem
historicamente articulado a convivncia de um Direito com pretenso de legitimidade e um poder
coercitivo que garante respaldo a esse Direito e, ao mesmo tempo, por ele domesticado. A
finalidade de uma teoria das clusulas superconstitucionais que o processo de emancipao
humana, que o constitucionalismo democrtico vem realizando, possa ser preservado e expandido
ao longo do tempo (...) 45.
O art. 127, caput, da CF/88, diz expressamente que o Ministrio Pblico Instituio
permanente. Com base na interpretao lgica e na sua correta e perfeita relao com a
interpretao teleolgica, verifica-se que a Constituio, ao estabelecer que o Ministrio Pblico
instituio permanente, est demonstrando que a Instituio clusula ptrea, que recebe proteo
total contra o poder reformador, ao mesmo tempo em que impe a sua concretizao social como
funo constitucional fundamental. Nesse sentido, aduziu Cludio Fonteles: Se o Ministrio
Pblico instituio permanente, enquanto existir a concepo constitucional do Estado brasileiro,
como posta na chamada Carta-cidad a Constituio Federal de 1988 ele jamais poder ser
extinto 46.
No bastasse isso, observa-se que o Ministrio Pblico tem o dever de defender o regime
democrtico, conforme est expresso no prprio art. 127, caput, da CF. O regime democrtico, na
estejam eles positivados por intermdio de normas constitucionais ou decorram dos princpios adotados pela
Constituio ou, ainda, de tratados de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, o que expressamente admitido
pelo 2 do art. 5 da Constituio. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao
poder de reforma, p. 245-6.
44
45
46
O artigo 127 da Constituio Federal: reflexes, in MOURA JNIOR, Flvio Paixo et al (coords.), Ministrio
Pblico e a ordem social justa, p. 1.
19
sua condio de regime do Estado da cidadania brasileira, clusula ptrea, com previso,
inclusive, no art. 60, 4, incisos II e IV, da CF/88. Ora, se a Instituio ministerial defensora do
regime democrtico, torna-se inquestionvel a sua insero no plano das clusulas ptreas.
Nesse sentido, manifestou Emerson Garcia: Alm da necessria adequao material que
deve existir entre referido preceito e a legislao infraconstitucional, o fato de o Constituinte
originrio ter considerado o Ministrio Pblico uma Instituio permanente e essencial funo
jurisdicional do Estado traz reflexos outros, limitando, igualmente, o prprio poder de reforma da
Constituio. Com efeito, partindo-se da prpria natureza da atividade desenvolvida pelo
Ministrio Pblico, toda ela voltada ao bem-estar da coletividade, protegendo-a, em especial,
contra os prprios poderes constitudos, a sua existncia pode ser considerada como nsita no rol
dos direitos e garantias individuais, sendo vedada a apresentao de qualquer proposta de emenda
tendente a aboli-la (art. 61, 4, IV, da CF/1988)47
Ademais, o Ministrio Pblico tambm Instituio essencial Justia, outra clusula
superconstitucional. Se o Ministrio Pblico essencial Justia e se a Justia clusula ptrea, ele
tambm clusula ptrea.
47
20
49
21
Afirmamos em tpicos anteriores que o Ministrio Pblico brasileiro passou a ser, a partir da
CF/88, uma grande instituio de promoo social, com atribuies constitucionais para atuar em
todas as reas relacionadas com a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses
sociais e individuais indisponveis. Essas diretrizes constitucionais demonstram a importncia da
preocupao com a legitimao social do Ministrio Pblico como instituio.
O fato de os membros do Ministrio Pblico no serem, nos termos do modelo
constitucional brasileiro, escolhidos diretamente pelo povo, no impede, porm, que a Instituio
tenha legitimao social. Primeiro, porque o acesso Instituio se d aps um disputado concurso
de provas e ttulos, exigido constitucionalmente; depois, porque a verdadeira legitimao social do
Ministrio Pblico dever advir da sua efetiva e eficiente atuao na defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, caput, da CF/88).
No , contudo, qualquer tipo de atuao que ir constituir-se em fator de ampliao da
legitimao social do Ministrio Pblico; da a importncia em se compreender o verdadeiro perfil
constitucional da Instituio e suas dimenses no novo constitucionalismo.
Partindo dessa nova leitura constitucional dos compromissos e desafios do Ministrio
Pblico brasileiro, apresentaremos, na seqncia, alguns fatores constitucionais importantes para a
ampliao da sua legitimidade social; outros existem, mas fizemos a escolha em apresentar aqueles
que entendemos que sejam os mais relevantes nesta etapa de maturao e de construo do
Ministrio Pblico como instituio constitucional.
4.2 Priorizao da atuao preventiva50
50
Sobre o tema, ALMEIDA, Gregrio Assagra de; PARISE, Elaine Martins, Ministrio Pblico e a priorizao da
22
atuao preventiva: uma necessidade de mudana de paradigma como exigncia do Estado Democrtico de Direito. In
MPMG Jurdico, Publicao da Procuradoria de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, ano I, n. 1,
setembro 2005, p. 13-6. Tambm, ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Manual das aes constitucionais, p. 151-4.
23
ele incumbe prioritariamente a defesa preventiva da sociedade, pois essa, repita-se, a mais genuna
forma de tutela jurdica no Estado Democrtico de Direito.
Contudo, como cedio, a atuao da Instituio no Pas predominantemente repressiva,
que se d em grande parte nos momentos patolgicos da conflituosidade social. A prova disso a
atuao criminal, que por natureza repressiva.
O que adianta punir criminalmente sem compreender, por intermdio de estudos e de dados
estatsticos, as causas dessa criminalidade? So justamente essas causas que devem ser atacadas
com prioridade. A exigncia de polticas pblicas especficas nesses casos fundamental.
Alm de combater repressivamente os atos de improbidade, razovel priorizar a atuao
para evitar que ocorram atos dessa natureza, especialmente os que geram dano ao Errio. Muitas
vezes torna-se impossvel a recuperao dos ativos desviados, o que resulta em enormes prejuzos
para a sociedade. A priorizao da atuao preventiva pelos Promotores de Justia, Procuradores de
Justia e Procuradores da Repblica ser um caminho legtimo e eficaz para proteger o patrimnio
pblico.
Em vez de esperar a aplicao de lei inconstitucional com danos sociais, mais
recomendvel que se priorize o controle da constitucionalidade para que seja evitada a aplicao da
lei ou do ato normativo inconstitucional.
Essa mudana de paradigma uma exigncia do Estado Democrtico de Direito brasileiro,
na sua condio de Estado da Justia material, de Estado da transformao da realidade social.
O Estado Democrtico de Direito, diferentemente das outras formas de Estado, tem um
compromisso nuclear: transformar a realidade social na busca da igualdade material quanto ao
acesso efetivo a bens e outros valores. Essa transformao da realidade social com justia tambm
compromisso do Ministrio Pblico como defensor do regime democrtico (art. 1 e art. 127, caput,
ambos da CF/88).
Portanto, o papel do Ministrio Pblico resolutivo, na defesa dos interesses sociais, deve ser
exercido de forma efetiva em todas as suas esferas de atuao. Na rea criminal, imprescindvel a
sua insero no seio social, para que venha a se inteirar das verdadeiras causas da criminalidade e
exija polticas pblicas especficas do Poder Pblico, alm de atuar diretamente nas investigaes
das condutas criminosas que mais abalam a sociedade, de forma a combater com rigor e eficincia o
crime organizado e permitir que o Direito Penal tenha eficcia social.
Na rea coletiva, o Ministrio Pblico dever priorizar a atuao preventiva para evitar a
violao dos direitos sociais, alm de combater de modo articulado e eficiente as condutas danosas
aos direitos massificados51.
51
A respeito desse novo perfil constitucional do Ministrio Pblico, escreve TEPEDINO, Gustavo: [...] o Ministrio
24
Um dos grandes problemas educacionais no Brasil, talvez um dos mais graves, decorre do
fato de nosso ensino ser muito formal e distante dos direitos da cidadania. O aluno, no ensino
primrio e secundrio, obrigado a estudar e aprender matemtica, qumica e fsica, mas no
aprende o mais importante para a sua convivncia social: os direitos e deveres para o exerccio da
cidadania e convivncia democrtica. Ele sai do ensino mdio sem saber quais so os seus direitos
polticos, os seus principais direitos fundamentais, os seus direitos como trabalhador, como
assegurado da previdncia social, como consumidor etc. Ele nem sabe quais so as vias legtimas de
acesso a esses direitos. Grande parte dos cidados brasileiros ainda pensa que o Promotor de Justia
est subordinado ao Juiz. Essa grande massa popular no conhece o Ministrio Pblico, no
conhece o Poder Judicirio e nem tem noo dos seus compromissos constitucionais e, assim, no
consegue exercer a fiscalizao legtima e necessria desses e de outras instituies constitucionais.
O ensino no Pas contribui para a excluso de um grande contingente popular do processo
democrtico e no cumpre os objetivos e princpios informadores da educao, estabelecidos no art.
205 da CF, especialmente o pleno desenvolvimento da pessoa e o seu preparo para o exerccio da
cidadania52. At que haja a reestruturao do ensino mdio no Brasil, a Imprensa e as instituies
Pblico deixa de atuar simplesmente nos momentos patolgicos, em que ocorre leso a interesse pblico, sendo
convocado a intervir de modo permanente, promovendo o projeto constitucional e a efetividade dos valores
consagrados pelo ordenamento. Temas de direito civil, p. 300.
52
Estabelece o art. 205 da CF: A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e
incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o
exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. Ao comentar o dispositivo, escreveu SILVA, Jos Afonso da:
(...) O art. 205 prev trs objetivos bsicos da educao: (a) pleno desenvolvimento da pessoa; b) preparo da pessoa
25
para o exerccio da cidadania; (c) qualificao da pessoa para o trabalho. Integram-se, nestes objetivos, valores
antropolgico-culturais, polticos e profissionais. Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros
Editores, 2005, p. 784-5.
53
Nesse sentido, ALMEIDA, Gregrio Assagra de; SOARES JNIOR, Jarbas; GONALVES, Samuel Alvarenga.
Audincia pblica: um mecanismo constitucional de fortalecimento da legitimao social do Ministrio Pblico. In
MPMG Jurdico, Publicao da Procuradoria-Geral de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, ano 1,
abril/maio/junho 2006, n. 5, p. 9-15.
26
seja por permitir que a Instituio estabelea seu programa de atuao funcional a partir das
propostas e reclamaes da prpria sociedade.
A audincia pblica encontra-se fundamentada no princpio constitucional do exerccio
direto da soberania popular, estabelecido no art. 1, pargrafo nico, da CF/88. Prev o referido
dispositivo constitucional que todo o poder emana do povo, que o exerce pelos seus representantes
eleitos ou diretamente, nos termos dessa Constituio. Constitui-se, assim, mecanismo de exerccio
direito da soberania popular, pois o cidado, por si, ou por seus entes sociais representativos,
convidado a apresentar propostas, reivindicar direitos, exigir a observncia de deveres
constitucionais e infraconstitucionais, bem como a tomar cincia de fatos ou medidas adotadas ou a
serem adotadas pelas autoridades pblicas 55.
Com efeito, a audincia pblica desmembramento direto do princpio democrtico,
estatudo no art. 1, caput, da CF/88, que tem a cidadania como um dos seus fundamentos (art. 1, I,
da CF/88) 56.
Faz-se importante ressaltar que o direito democracia apontado por Paulo Bonavides, ao
lado dos direitos informao e ao pluralismo, como direito fundamental de quarta dimenso
(gerao), configurando-se como forma de democracia direta que marca o futuro da cidadania e a
prpria liberdade de todos os povos 57.
Assim, audincia pblica o mecanismo constitucional por intermdio do qual as
autoridades pblicas e agentes pblicos em geral abrem as portas do poder pblico sociedade para
facilitar o exerccio direto e legtimo da cidadania popular, em suas vrias dimenses, permitindo-se
a apresentao de propostas, a apresentao de reclamaes, a eliminao de dvidas, a solicitao
de providncias, a fiscalizao da atuao das instituies de Defesa Social, de forma a possibilitar
e viabilizar a discusso em torno de temas socialmente relevantes.
O Ministrio Pblico no s pode como deve realizar audincias pblicas com periodicidade
necessria. Na condio de Instituio de defesa social e de promoo da transformao, com
55
Sobre o exerccio do poder diretamente pelo povo, aduz SILVA, Jos Afonso: O poder que o povo exerce
diretamente. O princpio participativo caracteriza-se pela participao direta e pessoal da cidadania na formao dos
atos do governo. As primeiras manifestaes da democracia participativa consistiram nos institutos democracia
semidireta, que combinam instituies de participao direta com instituies de participao indireta, tais como: a
iniciativa popular, pela qual se admite que o povo apresente projetos de lei ao legislativo de lei ao Legislativo; o
referendo popular, que se caracteriza no fato de que projetos de lei aprovados pelo Legislativo devem ser subjetivos
vontade popular; o plebiscito tambm uma consulta popular, semelhante ao referendo; difere porque este ratifica
(confirma) ou rejeita o projeto aprovado; o plebiscito autoriza a formulao da medida requerida (...). Comentrio
contextual Constituio. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 40-1.
56
Sustenta RODRIGUES, Geisa de Assis: A audincia pblica um importante instrumento do Estado democrtico de
Direito construdo a partir da extenso do princpio da audincia individual (...). Ao civil pblica e termo de
ajustamento de conduta: teoria e prtica. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 94.
57
Afirma BONAVIDES, Paulo: A democracia positivada enquanto direito de quarta gerao h de ser, de
necessidade, uma democracia direta. Materialmente possvel graas aos avanos da tecnologia de comunicao, e
legitimamente sustentvel graas informao correta e s aberturas pluralistas do sistema (...). Curso de direito
constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 11 edio, 2001, p. 525-6.
27
justia, da realidade social (arts. 1, 3, 127 e 129, todos da CF/88), o Ministrio Pblico deve
permitir a participao direta da sociedade na elaborao dos seus Programas de Atuao Funcional,
bem como esclarecer os cidados e seus entes representativos sobre as medidas adotadas pela
Instituio, conduzindo o princpio participativo, desmembramento natural do principio
democrtico, ao seu grau mximo de efetivao e concretizao.
No h um dispositivo expresso na Constituio que exija a realizao de audincias
pblicas pelo Ministrio Pblico 58; contudo, h um conjunto de direitos, garantias e princpios
constitucionais, expressos e implcitos, que impem a ampliao e a facilitao do exerccio direto
da democracia pela participao popular, o que deve ser fomentado pelas instituies democrticas
de defesa social, como o caso do Ministrio Pblico.
Entretanto, o fato de a audincia pblica estar fundamentada no direito poltico de
participao no significa que ela somente se dirige ao cidado em seu sentido restrito. Os seus
entes representativos, bem como outras pessoas jurdicas dela tambm podem participar. o que
esclarece Hugo Nigro Mazzilli: Alm do membro do Ministrio Pblico, que a presidir, dos
funcionrios desta instituio, que daro suporte e apoio ao primeiro, e das pessoas que forem
nominalmente convidadas para o evento, ainda podero participar da audincia, sem carter
taxativo: a) representantes de associaes civis interessadas; b) as autoridades pblicas
interessadas ou que tenham competncia para analisar a questo em exame; c) as entidades
sindicais relacionadas com o objeto da audincia; d) as universidades ou faculdades, bem como
entidades acadmicas que tenham conhecimento tcnicos sobre o tema em questo; e) especialistas,
peritos e tcnicos, que compaream sob convite ou espontaneamente; f) qualquer pessoa que tenha
interesse geral na questo objeto da audincia59.
o que tambm dispe a Resoluo PGJ n 43/2006, do Ministrio Pblico do Estado de
Minas Gerais: Art. 3 A audincia aberta a todos os interessados, pessoas fsicas, pessoas
jurdicas e demais entidades, que devero assinar lista de presena, sendo que a participao darse- na condio de expositor ou de colaborador, os quais podero apresentar informaes ou
propostas orais ou por escrito quanto aos temas a serem abordados.
No plano infraconstitucional, a realizao de audincia pblica pelo Ministrio Pblico tem
amparo em texto expresso de lei. o que prev o art. 27, pargrafo nico, IV, da Lei 8.625, de 12 de
fevereiro de 1993 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico): Art. 27 Cabe ao Ministrio
Pblico exercer a defesa dos direitos assegurados nas Constituies Federal e Estadual, sempre
que se cuidar de garantir-lhe o respeito: [...] Pargrafo nico. No exerccio das atribuies a que
se refere este artigo, cabe ao Ministrio Pblico, entre outras providncias: IV promover
58
59
O art. 58, 2, da CF/88, prev a realizao de audincias pblicas pelas comisses do Congresso Nacional.
Inqurito civil. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 330.
28
audincias pblicas e emitir relatrios, anual ou especiais, e recomendaes dirigidas aos rgos e
entidades mencionadas no caput deste artigo, requisitando ao destinatrio sua divulgao
adequada e imediata, assim como resposta por escrito.
A Lei Complementar Federal n. 75, de 20 de maio de 1993, que dispe sobre a organizao,
as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio, no tem previso expressa sobre a
realizao de audincia pblica pelo Ministrio Pblico da Unio; porm, isso no impede que os
Ministrios Pblicos da Unio a realizem, conforme muito bem ponderou o Procurador da
Repblica, Alexandre Amaral Gavronski: Verdadeiro mecanismo de participao [democracia
participativa] do cidado na tomada de decises de interesse coletivo, decorrncia natural do
Estado Democrtico de Direito em que se constitui a Repblica Federativa do Brasil (art. 1 da
CF), a audincia pblica no depende de lei ou regulamento para ter cabimento; esta s
necessria para faz-la obrigatria. Por tal razo, assume pouca relevncia a omisso da Lei
Complementar n. 75/93 sobre o assunto, diferentemente da Lei Orgnica Nacional do Ministrio
Pblico, que inclui explicitamente dentre as funes da Instituio promover audincias pblicas
para, no exerccio da defesa dos direitos assegurados na Constituio, garantir-lhes o respeito por
parte dos poderes pblicos, concessionrios e permissionrios de servio pblico e entidades que
exeram funo delegada (art. 27, pargrafo nico, IV, da Lei 8625/903). Assim, tratando-se de
colaborao da cidadania ao Ministrio Pblico, cabe ao membro com atribuio para a matria
decidir se cabe ou no sua realizao60.
A audincia pblica mecanismo constitucional fundamental de participao democrtica,
decorrente do exerccio direto da soberania pelo povo (art. 1, pargrafo nico, da CF/88) e que se
sujeita a vrios princpios orientadores. Alguns desses princpios merecem especial destaque.
1. Princpio democrtico (art. 1 da CF/88). O princpio democrtico o mais importante de
todos os princpios; a clusula me das audincias pblicas, por fora do qual se impe a
fomentao da participao popular e, ao mesmo tempo, probem-se atitudes restritivas do acesso
audincia pblica.
2. Princpio da publicidade ampla, irrestrita e popular (art. 5, LX e 37, caput, da CF/88).
audincia pblica deve ser conferida a mxima publicidade, com sua divulgao por todos os meios
legtimos, tais como editais, convites, com a utilizao inclusive de todos os veculos de
comunicao.
3. Princpio do retorno ou da resposta sociedade ou ao cidado ou da prestao de contas
das medidas e resultados (art. 5, XXXIV, a, da CF). Por fora desse princpio, as autoridades
pblicas devem prestar contas das medidas tomadas, bem como, em sendo possvel, quais so os
60
GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Tutela coletiva: viso geral e atuao extrajudicial. Braslia: ESMPU Manual de
atuao, p. 90-1, 2006.
29
61
GAVRONSKI, Alexandre Amaral demonstra, com muita preciso de raciocnio, a necessidade de expedio de
convite ao pblico com a antecedncia necessria e a escolha do local que facilite o acesso dos interessados. Tutela
coletiva: viso geral e atuao extrajudicial. Braslia: ESMP Manual de atuao, 2006, p. 92.
30
62
62
A respeito da oralidade e informalidade da audincia pblica, explica RODRIGUES, Geisa de Assis: O que
caracteriza a audincia pblica a existncia do debate oral e informal, embora ordenado pelo rgo que a preside,
sobre uma medida administrativa qualquer que tenha repercusso social. Na audincia pbica, ao mesmo tempo que se
informa o ter e implicaes da medida administrativa analisada, se consulta a opinio sobre o assunto, sem contudo
haver a vinculao da vontade do administrador, posto que na audincia pblica se tem voz mas no voto. No se
confunde com os atos de colegiados pblicos nos quais s participa quem formalmente autorizado. Ao civil pblica
e termo de ajustamento de conduta: teoria e prtica. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 95.
63
Ao civil pblica e termo de ajustamento de conduta: teoria e prtica. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 95.
31
Federal frente a questes de grande interesse social, estranhas ao Direito e relacionadas a uma
conflituosidade que, no raro, importa em difceis opes, diante da necessria ponderao entre
valores contrapostos e de grande significao para a sociedade. Para atuar nessas questes, a
audincia pblica um excelente instrumento a nosso dispor se o objetivo for buscar informaes
gerais junto comunidade envolvida sobre a violao a direitos coletivos que se apura (espcie de
danos que vem causando, sua amplitude e decorrncias), identificar a aspirao e as necessidades
coletivas em dada questo, repartir com a comunidade interessada a responsabilidade quanto s
decises que se impem ao membro do Ministrio Pblico Federal (ajuizar ou no uma ao,
firmar compromisso de ajustamento de conduta nos termos aceitos pelo infrator ou optar pela
discusso judicial, por exemplo) ou mesmo buscar o entendimento entre contendores cuja
controvrsia vem afetando a comunidade. Para esta ltima finalidade, todavia, s vezes uma
reunio reservada mais proveitosa, dependendo do nmero de pessoas que influenciam na
deciso e do grau de belicosidade existente entre os cidados afetados e os responsveis pela
violao dos direitos coletivos 64.
Hugo Nigro Mazzilli, ao escrever sobre o objeto das audincias pblicas realizadas pelo
Ministrio Pblico, conclui: J no que diz respeito s audincias pblicas a cargo do Ministrio
Pblico, o objeto no , naturalmente, o mesmo das audincias pblicas de carter polticogovernamental; as audincias pblicas cometidas ao Ministrio Pblico so apenas um mecanismo
pelo qual o cidado e as entidades civis (as entidades chamadas no governamentais) podem
colaborar com o Ministrio Pblico no exerccio de suas finalidades institucionais, e, mais
especialmente, participar de sua tarefa constitucional consistente no zelo do interesse pblico e na
defesa de interesses metaindividuais (como o efetivo respeito dos Poderes Pblicos aos direitos
assegurados na Constituio, o adequado funcionamento dos servios de relevncia pblica, o
respeito ao patrimnio pblico, ao meio ambiente, aos direitos dos consumidores, aos direitos das
crianas e adolescentes, produo e programao das emissoras de rdio e televiso, etc.)65.
Inmeras so as finalidades das audincias pblicas que podero ser realizadas pelo
Ministrio Pblico66. Todavia, duas delas merecem especial destaque. A primeira a elaborao dos
Programas de Atuao Funcional. Com base nas propostas e reclamaes colhidas em audincias
pblicas, o Ministrio Pblico ir elaborar os seus Programas de Atuao Funcional (geral, regional
e local), de forma a atuar em sintonia com as reais necessidades sociais. A segunda a funo
64
GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Tutela coletiva: viso geral e atuao extrajudicial. Braslia: ESMPU Manual de
atuao, 2006, p. 89-90.
65
66
Afirma MAZZILLI, Hugo Nigro: Por meio das audincias pblicas, o Ministrio Pblico no se submete a uma
assemblia popular, nem nelas se votam opes ou linhas de ao para a instituio, e sim por meio delas intenta o
Ministrio Pblico obter informaes, depoimentos e opinies, sugestes, crticas e propostas, para haurir com mais
legitimidade o fundamento de sua ao institucional. Inqurito civil. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 327.
32
pedaggica da cidadania a ser exercida pelo Ministrio Pblico perante os cidados e seus entes
representativos.
Por intermdio da audincia pblica, os rgos do Ministrio Pblico podem dialogar com a
sociedade, divulgando seus direitos e deveres, especialmente os constitucionais fundamentais, de
forma a permitir a sua compreenso e ampliar o seu exerccio pelo cidado comum que no teve
oportunidade de passar por uma instruo que siga os princpios informadores constantes do art.
205 da CF/8867.
ALMEIDA, Gregrio Assagra de; SOARES JNIOR, Jarbas; GONALVES, Samuel Alvarenga. Audincia pblica:
um mecanismo constitucional de fortalecimento da legitimao social do Ministrio Pblico. In MPMG Jurdico,
Publicao da Procuradoria-Geral de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, ano 1, abril/maio/junho
2006, n. 5, p. 13-14.
68
33
69
A respeito do surgimento dos indicadores sociais e da sua importncia para demonstrar que crescimento econmico
no evidncia certa da melhoria das condies de vida das pessoas, escreve JANNUZZI, Paulo Martino: O
aparecimento e o desenvolvimento dos indicadores sociais esto intrinsecamente ligados consolidao das atividades
de planejamento do setor pblico ao longo do sculo XX. Embora seja possvel citar algumas contribuies
importantes para a construo de um marco conceitual sobre os indicadores sociais nos anos 20 e 30, o
desenvolvimento da rea recente, tendo ganhado corpo cientfico em meados dos anos 60 no bojo das tentativas de
organizao de sistemas mais abrangentes de acompanhamento das transformaes sociais e aferio do impacto das
polticas sociais nas sociedades desenvolvidas e subdesenvolvidas. Nesse perodo comearam a se avolumar evidncias
do descompasso entre crescimento econmico e melhoria das condies sociais da populao em pases do Terceiro
Mundo. A despeito do crescimento do Produto Interno Bruto (PIB), persistiam altos os nveis de pobreza e acentuavamse as desigualdades sociais em vrios pases. Crescimento econmico no era, pois, condio suficiente para garantir
o desenvolvimento social [...]. Indicadores sociais e as polticas pblicas no Brasil. In http://com
cincia.br/comciencia/?section=8&edio=33&id=386, p. 1, acesso aos 03.06.2008, 12h. e 30min.
71
Esclarece JANNUZZI, Paulo Martino: Diferentemente de outros pases latino-americanos, no Brasil, as estatsticas
sociais, econmicas e demogrficas usadas para construo dos indicadores so produzidas, compiladas e
disseminadas por diferentes agncias, situadas em mbito federal ou estadual. Atravs de uma rede capilarizada pelo
territrio nacional, com delegacias estaduais e agncias municipais, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
(IBGE) cumpre seu papel de agente coordenador do Sistema de Produo e Disseminao de Estatsticas Pblicas,
como produtor de dados primrios, compilador de informao proveniente de ministrios e como agente disseminador
de estatsticas. As agncias estaduais de estatsticas tambm compilam uma ampla variedade de dados administrativos
produzidos pelas secretarias de Estado e, em alguns casos, tambm produzem dados primrios provenientes de
34
Direito material coletivo: superao da summa divisio direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio
constitucionalizada, p. 334.
35
4.6
Provocao
articulada
sistematizada
do
controle
jurisdicional
73
WEINGARNER NETO, Jaime; VIZZOTTO, Vincius Diziz, Ministrio Pblico, tica, boa governana e mercados: uma
pauta de desenvolvimento no contexto do direito e da economia. In SALET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti
(organizadores), Direitos fundamentais: oramento e reserva do possvel, p. 292-3.
74
36
75
quando
voltados
para
assegurar
respeito
aos
direitos
assegurados
37
Sobre o assunto: PARISE, Elaine Martins; ALMEIDA, Gregrio Assagra; LUCIANO, Jlio Csar; ALMEIDA,
Renato Franco. O poder de recomendao do Ministrio Pblico como instrumento til para a provocao do
autocontrole da constitucionalidade. In Boletim informativo MPMG Jurdico. Belo Horizonte: edio 001, setembro
2005, p. 16-7. Tambm acessvel no endereo eletrnico do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais:
www.mp.mg.gov.br (Boletins MPMG). Tambm, ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Manual das aes constitucionais,
p. 770-3.
77
Nesse sentido, cabe destacar que foi criada, no mbito do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, a
Coordenadoria de Controle da Constitucionalidade (Resoluo PGJ-MG n 75/2005), com as finalidades apresentadas
acima.
38
para o Ministrio Pblico cumprir os seus compromissos constitucionais perante a sociedade e ter
ampliada a sua legitimidade social.
Por isso, imprescindvel a sistematizao e a ampliao do investimento para ampliar e
fortalecer a atuao extrajurisdicional do Ministrio Pblico. A mudana cultural interna para a
compreenso do modelo de Ministrio Pblico resolutivo faz-se necessria, especialmente com o
preparo dos seus membros e servidores para o dilogo e o consenso na resoluo dos conflitos
sociais.
O novo modelo constitucional implantado na CF/88 para o Ministrio Pblico vincula sua
atuao e revela a real dimenso da sua especificao funcional. O art. 127, caput, da CF a
clusula-me e de toda e qualquer atribuio do Ministrio Pblico, seja no plano da sua
normatizao em abstrato, seja no mbito de sua aferio concreta. A clusula aberta de
encerramento das atribuies institucionais previstas no art. 129, IX, da CF/88, deve ser lida em
perfeita sintonia com o art. 127, acima citado.
Com efeito, a base da especificao funcional do Ministrio Pblico a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e a defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis.
Qualquer espcie de atuao institucional deve estar atrelada a essas diretrizes constitucionais. As
atribuies arroladas no art. 129 da CF esto em perfeita correlao com o art. 127, caput, da CF.
Lei infraconstitucional no poder conferir ao Ministrio Pblico atribuio que no esteja
seguindo essas diretrizes principiolgicas. Leis anteriores Constituio de 1988, que se
divorciarem do novo modelo constitucional, no foram recepcionadas. Tudo isso decorre da fora
normativa e irradiante da Constituio, nos termos apresentados pelo neconstitucionalismo.
Convm destacar que o membro do Ministrio Pblico e a Instituio em si devem tomar o
cuidado necessrio para no desvirtuarem, em suas atuaes estratgicas, essa especificao
funcional estabelecida na Lei Fundamental. Por exemplo, os problemas de caixa do Governo e as
dificuldades administrativas do Poder Pblico em geral no podem servir de parmetro para
justificar a no atuao do Ministrio Pblico; caso contrrio, a Instituio estaria desvirtuando a
sua especificao funcional ao levar em conta, para justificar sua omisso, problemas que esto
relacionados com a especificao funcional de outra Instituio, no caso o poder executivo.
Para o jurista Marcelo Zenkner, o Ministrio Pblico precisa ingressar em uma nova fase,
em que so fundamentais os resultados adequados e efetivos da sua atuao funcional. Em palestra
proferida no Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, afirmou Zenkner que no suficiente
que o membro da Instituio simplesmente ajuze a ao e passe para o Poder Judicirio o
problema. Torna-se cogente, como fator de ampliao da sua legitimao social, que ele tambm
acompanhe efetivamente a tramitao processual e tome medidas para garantir o rpido e adequado
andamento processual, bem como a execuo dos provimentos jurisdicionais, especialmente no que
tange aos processos coletivos, em razo dos seus impactos sociais 78. Estamos de pleno acordo com
o talentoso jurista, que tem desenvolvido parte dos seus estudos para aprimorar a efetividade da
atuao do Ministrio Pblico 79. Em tempos atuais, a leitura do direito no mais se sustenta no
plano abstrato; o plano da concretizao fundamental para compreenso do direito no
neoconstitucionalismo.
Mauro Cappelletti e Bryant Garth destacam a importncia do acesso justia como novo
mtodo de pensamento para a revisitao da filosofia do direito e da prpria teoria geral do direito:
[...] o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de
importncia capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de
direitos destituda de sentido, na ausncia de mecanismos para sua reivindicao. O acesso
justia pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental o mais bsico dos direitos
humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas
proclamar os direitos de todos80.
importante tambm que o membro da Instituio acompanhe toda a instruo e diligencie
para a produo necessria das provas para alcanar o resultado adequado da prestao
jurisdicional. Nos tribunais, relevante o acompanhamento dos recursos e das aes de
competncia originria pelo rgo da Instituio, que dever at mesmo fazer sustentao oral nas
hipteses cabveis.
78
A palestra foi proferida na Procuradoria-Geral de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, em Belo
Horizonte, no dia 22 de janeiro de 2008, s 14h, para o curso de formao dos novos Promotores de Justia do XLVII
Concurso, com o seguinte ttulo: Inqurito civil: tcnicas de investigao em improbidade administrativa, formalizao
de TAC e de Recomendao.
79
Vale a pena destacar a seguinte obra do autor: Ministrio Pblico e efetividade do processo civil. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006.
80
Acesso justia. Traduo e reviso: Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p.
11-2.
40
81
Afirma, tambm, Marcelo Goulart que o princpio da independncia visa a garantir ao rgo da
Instituio o exerccio independente das suas atribuies funcionais: [...] tornando-o imune a
presses externas (dos agentes dos poderes do Estado e dos agentes do poder econmico) e
internas (dos rgos da Administrao Superior do Ministrio Pblico). Por fora desse princpio,
consagrou-se o seguinte aforismo: o membro do Ministrio Pblico s deve obedincia sua
conscincia e ao direito82.
A independncia funcional seria, nesse sentido, uma garantia da prpria sociedade antes
mesmo de ser uma garantia do membro do Ministrio Pblico, conforme conclui Marcelo Goulart:
O Ministrio Pblico concretiza o objetivo estratgico abstratamente previsto na Constituio por
meio da execuo das metas prioritrias dos Planos e Programas de Atuao. Essas metas
decorrem de imposio constitucional, portanto, contemplam hipteses de atuao obrigatria e
vinculam os membros do Ministrio Pblico83.
Conceitua GOULART, Marcelo Pedroso: PRINCPIO DA UNIDADE a atuao dos membros do Ministrio
Pblico deve estar voltada consecuo da estratgia institucional, qual seja: a promoo do projeto de democracia
participativa, econmica e social delineado na Constituio da Repblica. Princpios institucionais do Ministrio
Pblico: a necessria reviso conceitual da unidade institucional e da independncia funcional. In Livro de Teses do
XVII Congresso Nacional do Ministrio Pblico: os novos desafios do Ministrio Pblico. Salvador: CONAMP, 2007,
p. 714.
82
41
do Ministrio Pblico
84
Ministrio Pblico e direitos humanos: um estudo sobre o papel do Ministrio Pblico na defesa e na promoo dos
direitos humanos. Campinas: Bookseller Editora e Distribuidora, 2006, p. 395.
42
divisio constitucionalizada no Pas85, j apresentada neste texto, bem como a conscincia crtica das
verdadeiras causas geradoras dos problemas sociais, devem estar presentes nos cursos, seminrios e
eventos do Ministrio Pblico.
Sustentando a necessidade de uma formao crtica e transdisciplinar do rgo do
Ministrio Pblico, afirma Antnio Alberto Machado: Pensamos que a atuao dos rgos de
execuo do Ministrio Pblico brasileiro, sobretudo a partir da Constituio de 1988 e legislao
subseqente, institucionalizando conflitos coletivos e operando instrumentais com carter jurdicopoltico, na defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais, apesar de
sua cultura formalista e unidimensional, est em condies de fazer do Promotor de Justia um
operador do direito consciente de suas funes no s jurdicas, mas tambm polticas e sociais,
pelo relacionamento transdisciplinar que doravante estar forado a fazer entre a estrutura
normativa do direito que aplica e as estruturas sociopolticas que esto na gnese dos conflitos
coletivos86.
4.12 Revisitao da atuao como rgo interveniente no processo civil com base na
teoria dos direitos e garantias constitucionais fundamentais
4.13 Utilizao dos projetos sociais como novos mecanismos de atuao da Instituio
ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Direito material coletivo: superao da summa divisio direito pblico e direito
privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
86
43
6. CONCLUSES FINAIS
1. O neoconstitucionalismo, surgido a partir das concepes filosficas que compem do pspositivismo jurdico, coloca a Constituio no centro do sistema jurdico, conferindo-lhe fora
normativa vinculatria e irradiante sobre toda ordem jurdica.
2. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, inserida no novo constitucionalismo,
adotou uma nova summa divisio no Ttulo II, Captulo I, alando os direitos coletivos no plano da
teoria dos direitos fundamentais, ao lado dos direitos individuais.
3. Todas as diretrizes principiolgicas e interpretativas do neoconstitucionalismo devem servir de
parmetros para a aferio do novo perfil constitucional do Ministrio Pblico brasileiro.
4. O Ministrio Pblico brasileiro na Constituio Federal de 1988 passou a ser instituio de
promoo da transformao da realidade social, assumindo natureza institucional autnoma que o
retira da Sociedade Poltica e o insere, no plano da sua atuao funcional, na Sociedade Civil.
87
5. Com a CF/88 passaram a existir nitidamente dois modelos constitucionais do Ministrio Pblico:
o demandista, de atuao jurisdicional, e o resolutivo, de atuao extrajurisdicional.
6. A partir da CF/88, o Ministrio Pblico abandonou a funo de mero custos legis para assumir a
funo custos societatis e guardio da ordem jurdica (custos juris).
7. O Ministrio Pblico instituio permanente, de forma que ele e as suas atribuies, princpios
e garantias constitucionais so clusulas ptreas (superconstitucionais).
8. Os princpios, as atribuies e as garantias constitucionais do Ministrio Pblico como clusulas
ptreas (superconstitucionais) podero ser ampliados, mas no podero ser eliminados ou
restringidos.
9. Existem vrios fatores constitucionais de ampliao da legitimao social do Ministrio Pblico,
sendo que a preocupao com esses fatores muito importante para a concretizao do novo perfil
constitucional da Instituio, especialmente no que tange defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, caput, da CF).
10. Entre outros, seriam fatores constitucionais de ampliao da legitimao social do Ministrio
Pbico: a) a priorizao da atuao preventiva; b) o exerccio da funo pedaggica da cidadania; c)
a realizao peridica de audincias pblicas; d) o combate articulado e sistematizado das causas
geradoras de desigualdades sociais, especialmente por intermdio da fiscalizao oramentria e) a
provocao articulada e sistematizada do controle da constitucionalidade; f) a ampliao e a
estruturao do modelo do Ministrio Pblico resolutivo; g) a atuao vinculada especificao
funcional da Instituio; h) o acompanhamento da tramitao processual e a fiscalizao da
execuo dos provimentos jurisdicionais; i) a adequao da independncia funcional do rgo do
Ministrio Pblico ao planejamento funcional estratgico da Instituio; j) a formao humanista,
multidisciplinar e interdisciplinar dos membros e servidores do Ministrio Pblico; k) revisitao da
atuao como rgo interveniente no processo civil com base na teoria dos direitos e garantias
constitucionais fundamentais; l) utilizao dos projetos sociais como novos mecanismos de atuao
da Instituio
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