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ETUDE SUR LES GARANTIES COLLECTIVES, LA

TIERCE DETENTION, LE NANTISSEMENT DU


PERMIS D'OCCUPER, DE LA LETTRE
D'ATTRIBUTION, DES MARCHES ET DU MATERIEL
D'EQUIPEMENT PROFESSIONNEL

RAPPORT DEFINITIF
PARIS, LE 27 MAI 2003

Eversheds Paris
Frere Cholmeley
8, place dIna
75116 Paris
Tel : +33 1 55 73 40 00
Fax : +33 1 55 73 40 11
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Associ lEtude de Matre Bassalifou Sylla
Rue Famalo Coulibaly, BP 259, Bamako
Tel : + 223 2 23 85 20
Fax : + 223 2 23 23 89

Page
INTRODUCTION ................................................................................................................................. 4

1. LES GARANTIES COLLECTIVES........................................................................................... 10


1.1
REGIME JURIDIQUE DES GARANTIES COLLECTIVES ............................................................. 11
1.1.1
DEFINITIONS ........................................................................................................................ 11
1.1.2
TYPOLOGIE DES GROUPEMENTS CONSENTANT LES GARANTIES COLLECTIVES ................... 12
1.1.3
ORGANISATION DU PRET ET DES SURETES REQUISES .......................................................... 14
1.1.4
REGIME DU CAUTIONNEMENT EN DROIT OHADA .............................................................. 14
1.2
PROBLEMES D'APPLICATION DES GARANTIES COLLECTIVES ................................................ 19
1.2.1
PROBLEME TENANT AU STATUT DES EMPRUNTEURS ET TERMINOLOGIE ........................ 19
1.2.2
PROBLEME DE RESPECT DU FORMALISME DU CAUTIONNEMENT......................................... 20
1.3
PRECONISATIONS ..................................................................................................................... 21
1.3.1
COURT TERME .................................................................................................................. 21
1.3.2
LONG TERME .................................................................................................................... 24
2. LA TIERCE DETENTION.......................................................................................................... 29
2.1
REGIME JURIDIQUE DE LA TIERCE DETENTION...................................................... 29
2.1.1
REGIME GENERAL................................................................................................................ 29
2.1.2
COMBINAISON AVEC LE DROIT OHADA ........................................................................... 34
2.2
PROBLEMES DAPPLICATION DE LA TIERCE DETENTION.................................... 41
2.3
PRECONISATIONS ............................................................................................................... 43
2.3.1
RENFORCEMENT DE LA TIERCE DETENTION PAR UN CONTRAT DE GAGE OU DE
NANTISSEMENT DE STOCKS ................................................................................................. 43
2.3.2
ABROGATION DU SYSTEME DE RECEPISSE-WARRANT DANS LE CODE ................................ 43
2.3.3
MAINTIEN DU SYSTEME DE LA LETTRE DE TIERCE DETENTION DANS LARRETE................ 43
2.3.4
HARMONISATION DE LARRETE AVEC LE CODE ................................................................. 44
2.3.5
RENFORCEMENT DES PREROGATIVES DU TIERS DETENTEUR .............................................. 44
2.3.6
FAVORISER LE CREDIT STOCKAGE ...................................................................................... 44
3. LE NANTISSEMENT DU PERMIS DOCCUPER ET DE LA LETTRE
DATTRIBUTION .............................................................................................................................. 46
3.1
3.1.1
3.1.2
3.2
3.2.1
3.2.2
3.2.3
3.2.4
3.2.5
3.3
3.3.1
3.3.2

LE REGIME FONCIER MALIEN ET LE REGIME DU NANTISSEMENT DES TITRES


PROVISOIRES........................................................................................................................ 46
REGIME DU DROIT FONCIER MALIEN ................................................................................... 46
REGIME PARTICULIER DES TITRES PROVISOIRES ................................................................. 50
PROBLEMES DAPPLICATION DU NANTISSEMENT DES TITRES
PROVISOIRES........................................................................................................................ 57
PROBLEMES LIES A L'INCERTITUDE DU REGIME JURIDIQUE.................................... 57
PROBLEMES LIES A LENREGISTREMENT DU TITRE PROVISOIRE ......................................... 59
PROBLEMES LIES AU GAGE DU TITRE PROVISOIRE .............................................................. 59
PROBLEMES LIES A LHYPOTHEQUE DUN TITRE PROVISOIRE ............................................. 60
PROBLEMES LIES AU DROIT OHADA.................................................................................. 61
PRECONISATIONS ............................................................................................................... 65
A COURT TERME .................................................................................................................. 65
A LONG TERME .................................................................................................................... 67

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4. NANTISSEMENT DE MARCHES............................................................................................. 69
4.1
REGIME JURIDIQUE DU NANTISSEMENT DE MARCHES......................................... 69
4.1.1
REGIME JURIDIQUE DU NANTISSEMENT DE MARCHE........................................................... 69
4.1.2
NANTISSEMENT DE MARCHE ET DROIT OHADA ................................................................ 71
4.2
PROBLEMES D'APPLICATION DU NANTISSEMENT DE MARCHES ............................ 75
4.2.1
PROBLEMES PRATIQUES ...................................................................................................... 75
4.2.2
PROBLEMES JURIDIQUES ..................................................................................................... 75
4.3
PRECONISATIONS ............................................................................................................... 76
4.3.1
PRECONISATIONS PRATIQUES .............................................................................................. 76
4.3.2
PRECONISATIONS JURIDIQUES ............................................................................................. 77
5. LE NANTISSEMENT DE MATERIEL PROFESSIONNEL................................................... 79
5.1
REGIME JURIDIQUE DU NANTISSEMENT DE MATERIEL PROFESSIONNEL..... 79
5.1.1
DROIT APPLICABLE AU MALI AVANT LENTREE EN VIGUEUR DE LOHADA ..................... 79
5.1.2
DEPUIS LENTREE EN VIGUEUR DU DROIT ISSU DE LOHADA ........................................... 82
5.2
PROBLEMES DAPPLICATION DU NANTISSEMENT DE MATERIEL PROFESSIONNEL..... 85
5.2.1
EXISTENCE DE LOIS ANCIENNES COMPLEMENTAIRES ......................................................... 85
5.2.2
INTERACTION DU CODE DE PROCEDURE CIVILE, COMMERCIALE ET SOCIALE AVEC
LAUS ................................................................................................................................. 86
5.2.3
LOCALISATION DU MATERIEL ............................................................................................. 86
5.2.4
INTERET ECONOMIQUE ........................................................................................................ 86
5.2.5
COMPUTATION DES DELAIS ................................................................................................. 86
5.2.6
ORDRE DES PRIVILEGES....................................................................................................... 86
5.2.7
COUTS ................................................................................................................................. 87
5.3
PRECONISATIONS ............................................................................................................... 87
5.3.1
MODIFICATION DU DECRET................................................................................................. 87
5.3.2
MODIFICATION DU CPCCS ................................................................................................. 97
5.3.3
INSERTION D'UN TEXTE CONSOLIDE DANS LE CODE DE COMMERCE .................................. 97
ANNEXE 1 LISTE DES PERSONNES RENCONTREES ............................................................ 98
ANNEXE 2 TABLEAU SYNOPTIQUE.......................................................................................... 100
ANNEXE 3 REGIME JURIDIQUE DU CAUTIONNEMENT MUTUEL................................. 105
ANNEXE 4 REGIME JURIDIQUE APPLICABLE EN FRANCE AUX NANTISSEMENTS DE
MARCHES PUBLICS ...................................................................................................................... 107
ANNEXE 5 BIBLIOGRAPHIE ....................................................................................................... 115
ANNEXE 6 AVANT-PROJET DE REFORME DES DISPOSITIONS RELATIVES A LA
TIERCE DETENTION..................................................................................................................... 117

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INTRODUCTION
Dans le cadre du projet de dveloppement du secteur financier malien, financ par
l'Association Internationale de Dveloppement (IDA), le gouvernement de la Rpublique du
Mali a dcid de procder une tude sur les Garanties Collectives, la Tierce Dtention, le
Nantissement du Permis d'Occuper, de la Lettre d'Attribution, des Marchs, et du Matriel
d'quipement Professionnel (ci-aprs dsigns les Garanties ).
A cet effet, la Cellule de Gestion du Projet de Dveloppement du Secteur Financier du
Ministre de l'Economie et des Finances de la Rpublique du Mali (ci-aprs dsigne la
Cellule de Gestion du PDSF ) a choisi de confier notre cabinet, Eversheds Frere
Cholmeley, cette tude juridique sur les Garanties avec pour objet principal (i) de dcrire
chacune des Garanties, leur mcanisme de mise en uvre, les difficults d'application qu'elles
suscitent, (ii) d'tudier la compatibilit des Garanties avec les Actes Uniformes OHADA et
notamment l'Acte Uniforme portant organisation des Srets et (iii) d'laborer des solutions
propres amliorer leur efficacit.

1.

Contexte national de notre tude

Il convient de souligner que lobjectif ultime du Ministre de l'Economie et des Finances de la


Rpublique du Mali est en effet d'aboutir une lgislation relative aux Garanties qui soit
d'une part compatible avec les Actes Uniformes OHADA et d'autre part plus fonctionnelle
que la lgislation existante pour favoriser le recours au crdit dans les villes et les campagnes
en assurant une meilleure protection des prteurs.
En outre, la prsente tude sur les Garanties sinscrit dans un programme plus vaste de
rforme et dappui au secteur bancaire et financier malien dont lun des volets est ladaptation
du droit des affaires malien aux Actes Uniformes OHADA.
En particulier, il convient de souligner que les dlais du code de procdure civile,
commerciale et sociale font lobjet dune rvision la lumire des dlais prvus par les
dispositions susceptibles de sappliquer en vertu des Actes Uniformes. Par ailleurs, une
rforme du code de commerce est actuellement envisage et devrait faire lobjet dun projet
de loi lissue dun audit dudit code actuellement en cours de finalisation. Il nous semble
utile de rappeler que les conclusions de nos travaux devront tre considres en concertation
avec les travaux remis par les autres consultants qui sont susceptibles dinteragir les uns avec
les autres.
Cette tude doit permettre damliorer le cadre lgal et rglementaire applicable aux
institutions bancaires et financires lorsquelles dispensent des crdits et quelles souhaitent
se garantir par le recours des srets. La mission doit permettre (i) de comprendre les rgles
juridiques existantes en matire de garanties, (ii) damliorer laccs au crdit, (iii) de rduire
les cas de dfauts de paiement/remboursement lis aux entraves existantes pour (iv) plus
gnralement favoriser lexpansion des organismes financiers et de crdit au Mali.

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2.

Contexte international de notre tude

Cette tude sinscrit dans un contexte politique et lgislatif supranational galement soucieux
damliorer le systme bancaire et financier. En effet, de nombreux actes militent en faveur
du dveloppement du secteur priv et de la modernisation du secteur financier des pays
africains.
Les Accords de Cotonou1 font notamment rfrence la ncessit de favoriser une politique
approprie pour la modernisation des services financiers et le dveloppement du cadre
rglementaire qui leur est applicable.
Le Nouveau Partenariat pour le Dveloppement de lAfrique2 (NEPAD) fixe galement pour
objectif de renforcer les services financiers et de pallier les risques inhrents aux
financements effectus par le renforcement des institutions de crdit et de leurs modes de
fonctionnement.
Par ailleurs, notre tude intervient environ cinq annes aprs lentre en vigueur des
principaux Actes Uniformes de lOHADA. En effet, le trait relatif lOrganisation pour
lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires (ci-aprs dsign le Trait ), sign
Port Louis (Ile Maurice) le 17 octobre 1993, est entr en vigueur en Rpublique du Mali le 18
septembre 1995. Le trait OHADA a pour objectif principal llaboration de rgles communes
dans ses Etats membres relatives au droit des affaires. Ces rgles sont dictes sous la forme
dActes Uniformes vots par le Conseil des Ministres de lOHADA.
Jusqu ce jour, le Conseil des ministres de lOHADA a adopt les huit Actes Uniformes
suivants :
-

Droit Commercial Gnral (ci-aprs dsign AUDCG )3 ;


Droit des Socits Commerciales et du Groupement dIntrt Economique4 ;
Organisation des Srets (ci-aprs dsign AUS )5 ;
Procdures simplifies de recouvrement et voies dexcution (ci-aprs dsign
AUPSRVE )6 ;
Procdures Collectives dApurement du Passif7 ;
Arbitrage8 ;
Droit Comptable9 ;
Transport terrestre des marchandises10.

Partie 3, Titre I, Chapitre 2, Section I, articles 21 et suivants.


Document de rfrence dit en octobre 2001 et Dclaration du G8 sur le NEPAD, Kananaskis, Canada, juin 2002, Titre III.
3
Journal Officiel de lOHADA, n1, 01/10/1997, entr en vigueur le 01/01/1998.
4
Journal Officiel de lOHADA, n2, 01/10/1997, entr en vigueur le 01/01/1998.
5
Journal Officiel de lOHADA, n3, 01/07/1998, entr en vigueur le 01/01/1998.
6
Journal Officiel de lOHADA, n6, 01/06/1998, entr en vigueur le 10/07/1998.
7
Journal Officiel de lOHADA, n7, 1/07/1998, entr en vigueur le 01/01/1999.
8
Journal Officiel de lOHADA, n8, 15/05/1999, entr en vigueur le 11/06/1999.
9
Journal Officiel de lOHADA, n10, 20/11/2000, entr en vigueur le 01/01/2001 pour les comptes personnels et le 01/01/2002 pour les
comptes consolids et les comptes combins.
10
Entrera en vigueur le 1er janvier 2004.
2

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Trois de ces Actes Uniformes ont un rapport direct avec lobjet de notre tude sur les
Garanties. LAUS pour le rgime gnral des srets, lAUDCG pour leur inscription, et
lAUPSRVE pour leur ralisation.
La problmatique gnrale pose par lOHADA consiste tout dabord analyser la
compatibilit et la coexistence entre les srets dj rgies par les lois internes propres aux
Etats Membres ou devant tre labores par ces derniers et lentre en vigueur des Actes
Uniformes prcits.

3.

Relations entre Actes Uniformes OHADA et droit interne malien

Conformment l'article 10 du Trait, les Actes Uniformes sont directement applicables et


obligatoires dans les Etats membres nonobstant toute disposition contraire de droit interne,
antrieure ou postrieure.
Dans ce prolongement, l'article 150 de lAUS dispose que doivent tre abroges toutes les
dispositions antrieures internes qui lui sont contraires. De la mme manire, larticle 336 de
lAUPSRVE dispose que toutes dispositions relatives aux matires quil concerne dans les
Etats membres doivent tre abroges.
La combinaison de ces trois dispositions, article 10 du Trait, article 150 de lAUS et article
336 de lAUPSRVE, fait l'objet de difficults d'interprtation en ce qui concerne la porte de
leffet abrogatoire dun Acte Uniforme sur le droit interne.
La question qui se pose en thorie est en effet la suivante : un Acte Uniforme abroge-t-il
toutes les normes de droit interne ayant le mme objet, et par consquent tous les textes
lgislatifs et rglementaires maliens gouvernant les Garanties quils soient antrieurs ou
postrieurs lentre en vigueur de lActe Uniforme ou bien seulement les dispositions de ces
textes contraires aux dispositions de l'Acte Uniforme ? Par extension, un Acte Uniforme
autorise-t-il le maintien de rgles de droit ainsi que llaboration de nouvelles rgles de droit
au plan interne qui ne sont pas expressment prvues dans son champ dapplication ?
De cette problmatique thorique se dgage un intrt pratique : les Garanties objet de notre
tude doivent-elles tre totalement abroges, ou simplement modifies en vue de les mettre en
conformit avec les Actes Uniformes de lOHADA ?
Deux interprtations sont apportes par la doctrine cette problmatique. Selon la premire
d'entre elles, l'article 10 du Trait doit tre interprt comme signifiant qu'un Acte Uniforme
abroge toute norme interne ayant le mme objet. Il serait donc superflu de dterminer si un
texte spcifique est contraire l'Acte Uniforme en question puisque les normes nationales
disparatraient automatiquement de l'ordre juridique interne ds l'entre en vigueur de l'Acte
Uniforme. Selon une seconde interprtation, seuls les textes de droit interne contraires ou les
dispositions contraires de ces textes seraient abrogs au cas par cas.

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La Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (ci-aprs dsigne par la CCJA ) a rendu une
opinion sur ce sujet le 30 avril 200111. Selon la CCJA, l'article 10 du Trait a pour effet
d'abroger et d'interdire toute disposition d'un texte lgislatif ou rglementaire de droit interne,
prsente ou venir, ayant le mme objet que les dispositions des Actes Uniformes et tant
contraire celles-ci. La CCJA prend soin de prciser que l'abrogation concerne galement les
dispositions de droit interne identiques celles des Actes Uniformes et que le terme
disposition peut dsigner un article d'un texte, un alina de cet article ou une phrase de cet
article. La CCJA souligne explicitement dans le mme avis que lorsque certaines seulement
des dispositions d'une loi ou d'un rglement national sont contraires, les dispositions non
contraires celles de l'Acte Uniforme demeurent applicables.
Nous sommes favorables cette interprtation, qui semble fidle la lettre de l'article 10 du
Trait, pour deux raisons. La premire raison rside dans le fait que la premire interprtation
de cet article 10 ne rgle pas le problme du sort dune norme de droit interne qui naurait pas
exactement le mme objet quune norme rgie par un Acte Uniforme. Concrtement, peut-on
tolrer que les Garanties soient abroges parce quelles ne sont pas expressment prvue par
lAUS ? La deuxime raison est, par consquent, la souplesse de la seconde interprtation.
Elle permet en effet de sauvegarder une norme de droit interne, tout en gommant ses
imperfections, cest dire ses aspects contraires avec un Acte Uniforme. Pour reprendre
toujours lexemple des Garanties, la question et sa rponse ne sont alors plus les mmes. Les
Garanties sont-elles prvues par le droit OHADA ? Dans la ngative, ces Garanties sont-elles
conformes lesprit du droit OHADA des srets ? Toujours dans la ngative, quels sont
alors les moyens de les mettre en conformit ?
Le fait quil puisse exister en marge du droit OHADA, des dispositions internes qui lui sont
contraires ou non identiques constitue un facteur substantiel dinscurit juridique. Ces
dysfonctionnements emportent des consquences nfastes pour les oprateurs conomiques
deux niveaux :
-

au premier niveau, lincertitude juridique quant au choix de lapplication dun texte peut
dissuader linvestissement ;

au deuxime niveau, des oprateurs bien informs pourraient se servir de cette incertitude
pour rattacher leurs rapports contractuels avec le droit pour lequel ils ont le plus dintrt.

4.

Les enjeux de la modernisation du droit des srets malien

L'existence de mcanismes de garanties efficaces et satisfaisants pour les prteurs est une
condition ncessaire pour stimuler les investissements internes et trangers et assurer leur
scurisation.
En effet, le prteur, banquier par exemple, sollicit pour l'octroi d'un concours des
oprateurs conomiques, voudra se prmunir contre plusieurs risques : risque de concours
avec d'autres cranciers, risque de dilapidation par le dbiteur de son patrimoine, risque de
perte ou risque d'immobilisation de l'avance consentie.

11

Demande dAvis de la Rpublique de Cte dIvoire enregistre au Greffe sous le n002/2000/EP du 19 octobre 2000. Avis
n001/2001/EP, sance du 30 avril 2001.

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De plus, le recours au crdit a pris un nouvel essor au Mali avec un accroissement du nombre
de crdits octroys en particulier dans les zones CMDT et Office du Niger mais galement
dans les zones urbaines dans lesquelles les initiatives et entreprises locales, formelles ou
informelles ont besoin de financement dispens par des tablissements de crdit comme des
banques, organismes de micro-crdit ou des Socits Financires Dcentralises de plus en
plus nombreux. Il convient donc de mettre en place des moyens faciles et peu coteux pour
encourager la constitution et la ralisation de garanties de telle sorte que celles-ci puissent
favoriser le financement des entreprises travers lensemble du territoire de la Rpublique du
Mali. Grce un systme juridique de garanties rnoves, simplifies et efficaces, les acteurs
conomiques des secteurs primaires et secondaires pourront plus facilement avoir recours
des financements et dvelopper leurs activits.
La Rforme du Droit des Srets constitue ainsi un des lments clefs du dveloppement
conomique au Mali, dans la mesure o les mcanismes de garantie sont destins (i)
scuriser la ralisation et le fonctionnement de projets et de travaux d'infrastructure ainsi qu
(ii) renforcer les investissements oprs par les institutions financires, correspondant des
besoins ncessaires l'amlioration du cadre de vie des populations et au dveloppement
durable et (iii) dvelopper le crdit dans de nombreux secteurs conomiques.
Le renforcement du cadre juridique applicable aux garanties existantes permettrait
incontestablement de faciliter le dveloppement du secteur priv et du crdit en Rpublique
du Mali qui pourra mobiliser plus facilement des fonds.
Pour achever la modernisation du droit des srets au Mali, et dans le cadre de ltude qui
nous a t confie, il convient de noter quil est souvent considr que les srets doivent
runir dans lidal quatre qualits fondamentales pour tre efficaces12 :
-

les srets doivent tre faciles constituer ;

les srets doivent pouvoir voluer en mme temps que la crance principale ;

les srets ne doivent engendrer quune atteinte parcimonieuse au crdit du constituant


pour mnager la capacit de crdit de celui qui loctroie ;

les srets doivent tre simples dexcution, rapides, efficaces et peu coteuses.

5.

Mthodologie

Nous avons donc procd lanalyse des cinq srets objet de notre tude (garanties
collectives, nantissement de permis doccuper, nantissement de matriel, tierce dtention et
nantissement de marchs) en tentant de vrifier si celles-ci runissent les qualits principales
que les constituants et prteurs sont en droit dattendre de ces garanties, tout en considrant
les particularismes maliens et en respectant les aspects traditionnels inhrents aux droits
applicables au Mali.
Par ailleurs, il convient de prendre en compte la dimension supranationale de ltude lie la
mise en uvre rcente du droit issu de lOHADA qui a eu un impact important sur le droit
12

Michel Cabrillac et Christian Mouly, Droit des Srets, Litec 1990.

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des srets applicable au Mali. A cet gard, notre tude a pris en compte la mesure des
progrs inhrents au dveloppement des srets cres ou rformes par le droit OHADA et
tent de proposer des solutions pour mettre le droit malien en conformit avec le droit
OHADA ou tout au moins ladapter pour le rendre simple dutilisation lors du recours au
srets.
Pour raliser cette tude, nous avons effectu des recherches dveloppes auprs des
instances et praticiens intervenant dans les processus de prt et de recouvrement de crances
par le biais de questionnaires envoys fin fvrier 2003 et distribus par notre correspondant.
Nous avons galement effectu des entretiens au Mali, en particulier Bamako et Sgou
entre le 2 et le 9 mars 2003 puis des entretiens tlphoniques dans les semaines qui ont suivi
ces dplacements.
Nous remercions particulirement lensemble des personnes rencontres ou contactes dont la
liste complte figure en Annexe 1 qui ont apport par leur exprience un clairage
indispensable la comprhension du contexte bancaire et financier malien et au recensement
des difficults rencontres par les praticiens.
Nous avons par ailleurs eu recours une analyse comparative des expriences dautres pays
pour nous permettre chaque fois que cela est possible didentifier les pistes qui pourraient
mener lamlioration du cadre existant pour renforcer lefficacit des srets analyses et
par la mme occasion lessor du systme bancaire et financier malien.
Nous avons men nos travaux en concertation avec Monsieur le Professeur Pascal Ancel qui a
suivi leurs dveloppements successifs.
Notre mission a t organise de telle manire que les suites de cette tude puissent tre
values sur la base dun tableau de bord et de suivi comparatif des normes applicables
chacune des srets. Le modle de ce tableau figure en Annexe 2.
Pour chacune des Garanties, nous avons tudi successivement le rgime juridique applicable,
les problmes dapplication rencontrs en pratique, notamment les distorsions entre les Actes
Uniformes OHADA et le droit interne malien, puis nous avons labor des prconisations
destines amliorer leur application pour rpondre aux termes de rfrence tablis par la
Cellule de Gestion du PDSF.

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1.

LES GARANTIES COLLECTIVES

Lune des composantes de notre tude porte sur une sret appele garantie collective qui
revt au Mali une grande importance dans le cadre du financement des activits des
organisations paysannes (associations villageoises, groupements villageois, tons villageois et
diverses structures cres par des paysans, rcoltants, leveurs, pcheurs, etc., ci-aprs
dsignes OP ) ayant recours au crdit auprs de structures de financement.
Les garanties collectives ne sont pas des srets spcifiques pour lesquelles se poserait un
problme de comptabilit du droit malien avec le droit OHADA. Il s'agit d'une pratique
particulire du cautionnement solidaire. La question qui se pose est celle de la validit ou de
l'efficacit des contrats passs dans le cadre de cette pratique au regard des exigences que
pose le droit OHADA pour le cautionnement.
Au Mali, le crdit est, en effet, dispens par diffrents types de structures de financement
parmi lesquelles des banques mais galement les organismes de type systmes de financiers
dcentraliss ou SFD et des tablissements de crdit dont le dveloppement a t
particulirement encourag au cours de ces dernires annes13, en particulier, suite
ladoption de la loi n94-040 du 15 aot 1994 portant sur les institutions mutualistes ou
coopratives dpargne et de crdit complte par le dcret n94-032 P-RM du 20 septembre
1994 et modifie par la loi n95-074 du 15 septembre 1995, issus de la rglementation
UEMOA dite PARMEC .
Les SFD sont particulirement actifs en matire de micro-finance en fournissant un niveau
lev de crdits de faibles montants aux exploitants en zone rurale et bnficient, de ce fait,
dune exprience considrable des garanties requises auprs des exploitants, la plupart posant
problme du fait de leur manque de scurisation juridique. Cette situation sexplique par le
fait que les SFD se dveloppent sur la base des valeurs de proximit et de solidarit locale
constituant les fondements de leurs actions, sans que la formalisation des garanties soit une
proccupation.
Les SFD se refinancent ensuite parfois au niveau de banques denvergure nationale de type
BNDA qui agissent pour le crdit rural direct aux exploitants.
Les SFD comprennent principalement trois types de groupements distincts dispensateurs de
crdit (collectivement dsignes Banque(s) ) :
- les institutions mutualistes et les coopratives dpargne et de crdit ;
- les caisses villageoises dpargne et de crdit autogres ;
- les associations de crdit solidaire.

13

Rapport annuel dactivit de la Cellule dAppui et de Suivi des Systmes Financiers Dcentraliss (CAS-SFD) pour lanne 2001, mis en
octobre 2002.
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Les garanties collectives sont la plupart du temps consenties au profit dinstitutions de crdit
et adosses dautres srets telles que le nantissement de permis doccuper ou le
nantissement de matriel professionnel lorsque cela est possible.
Nanmoins, il semble que les prteurs prfrent largement les srets personnelles de type
cautionnement dans la mesure o celles-ci apparaissent plus contraignantes du fait de la
possibilit de faire pression sur les dbiteurs par la pression sociale en vue du
remboursement en cas de dfaut.
Si le principe de ces garanties ne semble pas devoir tre remis en cause en ce quil a montr
des possibilits intressantes comme cela a t soulign dans un rapport de la Banque
Mondiale du 6 juin 200014, il semble que les garanties collectives soient utilises relativement
souvent sans le suivi dun rgime juridique rigoureux, ce qui conduit des difficults de mise
en uvre lorsque des poursuites sont engages pour excuter les garanties constitues.
Labsence de garanties adaptes consenties par les exploitants ou les OP constitue lune des
causes du faible dveloppement du crdit moyen terme.
La pratique des garanties collectives existantes, assimilable un systme embryonnaire de
mutualisation des risques, ncessite donc quelques amnagements afin de favoriser le succs
des organisations de micro-crdit qui doivent se prmunir contre le dfaut de paiement de
leurs emprunteurs.

1.1

REGIME JURIDIQUE DES GARANTIES COLLECTIVES


1.1.1

DEFINITIONS

Les garanties collectives constituent des srets utilises principalement dans les
zones rurales, essentiellement en zones CMDT et Office du Niger et dans une moindre
mesure dans les zones urbaines o les paysans, pcheurs, rcoltants et autres individus
du secteur primaire se regroupent en associations ou groupements pour emprunter et
garantir collectivement les emprunts souscrits sous la forme juridique du
cautionnement.
Il s'agit moins d'une sret particulire que d'une utilisation, dans un contexte
spcifique, du mcanisme juridique du cautionnement. Le problme n'est donc pas, ici,
de vrifier la compatibilit des rgles du droit malien avec les dispositions de l'AUS. Il
s'agit plutt de mesurer l'efficacit de la pratique par rapport aux exigences de l'AUS
relativement au cautionnement solidaire.
A ct du cautionnement solidaire, il semble galement que certaines institutions de
micro-crdit utilisent le gage de compte bancaire ou le gage-espces portant sur une
partie des sommes en compte prtes ou pour pallier les risques de dfaut de
remboursement. Ces garanties sont galement parfois incluses dans les contrats de prt
mais semblent relativement rares en comparaison avec le cautionnement solidaire.

14

Report n 20510-MLI, Project Appraisal Document on a proposed credit to the Republic of Mali, 6 June 2000, p. 10.

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p. 11

1.1.2

TYPOLOGIE
DES
GROUPEMENTS
GARANTIES COLLECTIVES

CONSENTANT

LES

Il apparat que plusieurs formes dassociations ou groupements sont utilises par les
exploitants pour sassocier. Ceux-ci utilisent, le plus souvent, la forme associative
(associations villageoises) ou cooprative et plus prcisment le cadre cr par les tons
villageois, mme s'il existe apparemment de nombreuses appellations pour dsigner
les OP.
Selon une tude du CIRAD15, le terme d'organisation paysanne recouvre des
ralits trs diverses et en volution constante :
-

Groupements (de taille variable) structurs l'chelon infra-villageois ou


villageois et construits sur des critres de proximit gographique (le quartier),
d'affinits sociales (groupements de femmes, de jeunes), de convergences socioprofessionnelles (groupements/ associations de marachers, de pcheurs, de
producteurs de coton, etc.) ;

Unions locales ou/et rgionales fdrant un nombre trs variable de


groupements/associations sur une base territoriale (la commune, l'arrondissement,
la province...) ou sur une base sectorielle (autour d'une filire par exemple) ;

Fdrations nationales regroupant des unions et dbouchant de plus en plus


souvent sur des coordinations nationales qui regroupement des organisations
de deuxime et troisime niveau, trs diffrentes par leur histoire, leurs activits et
les modalits de leur structuration mais animes par la volont partage de
prendre la parole , d'tre entendues par les autres acteurs institutionnels et les
pouvoirs publics.
1.1.2.1

TONS VILLAGEOIS

Il existe un cadre juridique spcifique relatif au mouvement coopratif cr par la loi


n 88-62 /AN-RM du 26 fvrier 1988 qui porte, notamment, sur les coopratives et
tons villageois. Les coopratives et tons villageois sont des groupements fonds sur les
principes dunion, de solidarit et dentraide mutuelle qui correspondent au contexte
actuel des zones rurales.
Ces types de groupements nont pas vocation exclusive mobiliser lpargne et
dispenser le crdit mais peuvent recourir au crdit au nombre de leurs ressources. Les
coopratives peuvent tre cres dans toutes les branches dactivits et,
notamment, pour encourager lpargne et accorder des prts leurs adhrents .
Les tons villageois sont un instrument dactions, de promotion de la communaut
villageoise ou de la fraction nomade constituant une entreprise locale de
dveloppement qui se moule sur la motivation de lindividu et du groupe . Lobjet du
ton villageois peut tre, notamment, de mobiliser lpargne villageoise en vue de
lorganisation du crdit coopratif la production ou la consommation .

15

Le financement de l'agriculture familiale. Quelle contribution de la microfinance ? Janvier 2002.

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p. 12

Les tons villageois bnficient, en outre, de mesures telles que l'tablissement de


relations prfrentielles avec le secteur tatique, l'octroi d'avantages fiscaux et
douaniers, un rgime prfrentiel de crdit et un systme d'mulation sous forme, par
exemple, de dons de matriel agricole et autres rcompenses aux laurats des tons.
Le ton villageois est cr par une assemble constitutive laquelle est convie toute la
population majeure du village ou de la fraction et dont l'essentiel des ressources
provient d'activits agricoles, d'levage, de pche, des forts et de l'artisanat rural. Il
ne peut tre cr qu'un seul ton par village.
Il y a lieu authentification du procs-verbal de l'assemble constitutive par l'autorit
locale comptente et au dpt d'un projet de dossier constitutif du ton.
Les organes d'administration et de gestion du ton villageois sont une assemble
gnrale, un conseil d'administration et un comit de surveillance. Leur composition et
leurs attributions sont rgies par les dispositions de la mme loi applicables aux
coopratives.
Gnralement, lune des tapes vers la cration d'un ton villageois est la constitution
d'une structure de transition telle qu'une association villageoise.
Si le mode de fonctionnement des tons villageois semble clairement correspondre aux
objectifs poursuivis par la population, le recours ces structures semble peu suivi et la
transformation des associations villageoises en tons villageois serait relativement rare.
1.1.2.2

ASSOCIATIONS VILLAGEOISES

Les associations villageoises apparaissent comme la forme associative la plus


couramment utilise au Mali.
En pratique, il semble que les exploitants personnes physiques se runissent en
assemble pour constituer un ensemble associatif plus connu sous le nom
dassociation villageoise (ci-aprs dsigne AV ) qui autorise leur groupe devenir
emprunteur et souscrire un acte de cautionnement solidaire en leurs noms de
manire individuelle. Cette pratique nous semble contestable au regard du droit
applicable tel que nous lexpliquons ci-aprs. Le procs-verbal dress lissue de la
runion est sign de tous les membres de lassociation et remis ltablissement de
crdit pour constituer le dossier de financement.
Les AV sont des organisations pr-coopratives caractre transitoire dont la
finalit est de se transformer en tons villageois, mme si cette modalit de
transformation semble pour linstant peu suivie. Elles font l'objet d'une dclaration de
constitution auprs d'une autorit administrative locale qui procde leur
immatriculation.
Cette immatriculation distincte de celle des tons et des coopratives ne leur confre
pas la personnalit juridique. Ds lors, on peut se demander si les AV ont la capacit
juridique pour contracter, et donc souscrire des contrats de crdit alors que
l'engagement de la caution a un caractre accessoire. En consquence, il est possible

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p. 13

que le cautionnement soit remis en cause si les actes de prts signs par les AV ne sont
pas eux-mmes valables.
La transformation en ton villageois n'est accorde qu'aux AV qui ont des activits
conomiques justifies par un bilan et un compte d'exploitation. Il peut tre constitu
dans le mme village plus d'une association villageoise dont le groupement peut
aboutir la cration d'un ton villageois unique.

1.1.3 ORGANISATION DU PRET ET DES SURETES REQUISES


Dans la pratique, la signature du contrat de prt avec une Banque est pralablement
autorise par une rsolution de l'assemble gnrale des membres de l'OP (AV ou tons
villageois).
La Banque exige un certain nombre de srets pour garantir le remboursement du prt
consenti et, notamment, de manire quasi systmatique un cautionnement solidaire de
la part de chacun des membres de l'OP. La convention de prt stipule, en effet, souvent
que chaque membre de l'OP est caution solidaire et indivise de l'OP pour le
remboursement du crdit.
Les actes de cautionnement mis notre disposition, titre d'exemple, constitueraient
des actes unilatraux, signs par le prsident, le secrtaire et le trsorier de l'OP
contenant les stipulations suivantes :
- engagement de tous les membres de l'OP ;
- engagement de se porter cautions solidaires et indivisibles de l'OP (dbiteur
principal) en faveur de la Banque (crancier) ;
- reprsentation de l'OP par le prsident, le secrtaire et le trsorier ;
- cautionnement de toutes les sommes dues par l'OP en principal, intrts et
accessoires au titre de la convention de prt ;
- renonciation aux bnfices de discussion et de division (qui quivaut une
stipulation de solidarit) ;
- acceptation de l'extension de l'exigibilit anticipe du prt aux cautions solidaires ;
- reconnaissance que l'engagement de cautionnement est indpendant des rapports de
fait ou de droit entre les cautions et l'OP ;
- prise en charge des frais et autres dpenses rsultant de lexcution de l'engagement
de cautionnement.

1.1.4

REGIME DU CAUTIONNEMENT EN DROIT OHADA

L'AUS dfinit le cautionnement comme le contrat par lequel la caution s'engage,


envers le crancier qui accepte, excuter l'obligation du dbiteur si celui-ci n'y
satisfait pas lui-mme.
La caution, en se portant dbiteur accessoire des engagements d'autrui, tend
automatiquement sur son patrimoine personnel le droit de gage gnral du crancier n
de la crance principale.

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p. 14

Par rapport aux srets relles que constituent l'hypothque ou le nantissement, l'acte
de cautionnement chappe la formalit obligatoire de l'inscription ou de
l'enregistrement. L'AUS institue, cependant, un formalisme obligatoire ayant pour
double objectif (i) de prserver les droits du crancier et (ii) de renforcer la protection
des cautions.

1.1.4.1

FORMATION DU CAUTIONNEMENT

Les actes de cautionnement exigent le respect dun certain formalisme.

acte crit16

Le cautionnement doit tre constat par crit peine de nullit.

signature des deux parties17

Dans la mesure o le cautionnement est un contrat unilatral (ne faisant natre


d'obligations qu' la charge de la caution), on se contentait traditionnellement d'un acte
sign par la caution (l'acceptation par le crancier dans l'intrt exclusif duquel
l'engagement est pris pouvant rsulter de son silence). L'article 4 de l'AUS prvoit
dsormais que l'acte de cautionnement doit comporter la signature des deux parties.
Mais la sanction de cette exigence est discute : s'agit-il de la nullit du contrat, ou,
l'instar de la solution actuellement retenue par la Cour de cassation franaise pour les
mentions de l'article 1326 du Code Civil, de la simple absence de valeur probatoire de
l'acte ? De toute faon, en l'absence de signature des deux parties, l'acte est en principe
inefficace.

mention de la somme maximale garantie18

L'acte de cautionnement doit porter la mention crite de la main de la caution, ainsi


que la somme maximale garantie, en chiffres et en lettres.

protection de la caution illettre19

Lorsque la caution est illettre, la participation de deux tmoins certificateurs est


ncessaire la rdaction de l'acte de cautionnement. Les tmoins doivent certifier dans
l'acte (i) l'identit et la prsence de la caution et (ii) qui la nature et les effets de l'acte
lui ont t prciss.

16

Article 4 de lAUS.
Article 4 de lAUS.
18
Article 4 de lAUS.
19
Article 4 de lAUS.
17

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p. 15

lection de domicile par la caution20

Lorsqu'un acte de cautionnement est requis, que ce soit par convention des parties, par
la loi ou par dcision de justice, la caution doit tre domicilie ou faire lection de
domicile dans le ressort de la juridiction o elle doit tre fournie (sauf dispense du
crancier ou de la dcision de justice).

solvabilit de la caution21

La caution doit prsenter des garanties de solvabilit apprcies en tenant compte de


tous les lments de son patrimoine.

cautionnement consenti en faveur d'une personne morale dbitrice principale22

Si l'engagement d'une personne morale, dbitrice principale, n'a pas t valablement


contract (dfaut de pouvoir du reprsentant), la caution peut s'en prvaloir l'gard
du crancier.

extension de la garantie de la caution peut tre tendue aux accessoires de la


dette et aux frais de recouvrement de crance23

La garantie de la caution peut tre tendue aux accessoires de la dette et aux frais de
recouvrement de la crance. Cette extension suppose une mention manuscrite de la
caution dans ce sens, et cet engagement ne saurait dpasser la somme maximale
souscrite par la caution.

l'acte constitutif de l'obligation principale doit tre annex l'acte de


cautionnement24

rgime du cautionnement de tous engagements25

Sauf clause contraire, un tel cautionnement ne garantit que :


- les dettes contractuelles ;
- les dettes directes (c'est--dire les dettes qui ne sont pas souscrites pour garantir
d'autres dbiteurs auprs du mme crancier) ; et
- les dettes antrieures la date de conclusion de l'acte de cautionnement.
Le cautionnement de tous engagements n'chappe pas l'exigence d'un montant
maximum dtermin l'avance. Cela tant, le cautionnement peut tre renouvel, de
manire expresse, pour un autre montant maximum.

20

Article 5 de lAUS.
Article 5 de lAUS.
22
Article 7 de lAUS.
23
Article 8 de lAUS.
24
Article 8 de lAUS.
25
Article 9 de lAUS.
21

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p. 16

Le cautionnement de tous engagements peut tre rvoqu par la caution tout


moment, avant que le montant maximum garanti n'ait t atteint. Dans ce cas, les
engagements du dbiteur ns avant la rvocation restent garantis par la caution.
1.1.4.2
(a)

EFFETS
Effets du Cautionnement solidaire

L'AUS dispose qu'en l'absence de disposition contraire expresse, le cautionnement est


rput solidaire26.
Le cautionnement solidaire est plus efficace pour le crancier, car la caution solidaire
ne peut se prvaloir ni du bnfice de discussion, ni du bnfice de division. Le
crancier peut donc poursuivre la caution immdiatement et pour la totalit de la
crance.
Le crancier ne peut nanmoins agir contre la caution qu'en cas de dfaillance du
dbiteur principal, ce qui suppose que ce dernier ait fait l'objet d'une mise en demeure
pralable reste sans effet27.
(i)

Effets du Cautionnement simple

Si lacte le prvoit, le cautionnement peut tre simple. Dans ce cas, le crancier ne


peut mettre en jeu la caution simple qu'aprs avoir poursuivi en justice le dbiteur
principal et puis toutes les voies de droit (bnfice de discussion auquel la caution
peut renoncer28).
La caution simple doit (i) indiquer au crancier les biens du dbiteur principal
susceptibles, en cas de saisie, de permettre le paiement intgral de la dette et (ii)
avancer les frais de la procdure.
En cas de pluralit de cautions simples, chacune des cautions n'est redevable que de sa
quote part ; le crancier doit donc multiplier les procdures (bnfice de division29).
(ii)

Effets communs au cautionnement simple ou solidaire

Le cautionnement simple et le cautionnement solidaire ont des effets communs :

caractre subsidiaire de l'engagement de la caution30

La caution ne peut tre poursuivie que s'il y a dfaillance du dbiteur principal. La


dfaillance du dbiteur principal doit tre porte la connaissance de la caution par
tout moyen.
La caution ne peut tre poursuivie qu'aprs mise en demeure du dbiteur.
26

Article 10 de lAUS.
Article 13 de lAUS.
28
Article 16 de lAUS.
29
Article 17 de lAUS.
30
Article 13 de lAUS.
27

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p. 17

opposabilit des exceptions31

La caution peut se prvaloir de toutes les exceptions appartenant au dbiteur


concernant la dette, sous rserve des dispositions particulires concernant l'incapacit
du dbiteur32, la prorogation et la dchance du terme33 et des remises consenties au
dbiteur dans le cadre des procdures collectives.

obligations d'information de la caution mises la charge du crancier34

Il convient de noter que les dispositions de l'AUS prvoient des obligations


d'information de la caution la charge du crancier qui sont d'ordre public.
Le crancier doit informer la caution de toute dfaillance du dbiteur (dans l'excution
de son obligation principale), dchance ou prorogation du terme, en indiquant le
montant restant d par lui en principal, intrts et frais au jour de la dfaillance,
dchance ou prorogation du terme.
Cette obligation d'information est ponctuelle, sauf dans le cas du cautionnement de
tous engagements o elle est trimestrielle : le crancier doit y satisfaire dans le mois
qui suit le terme de chaque trimestre civil. Dans ce cas, le crancier doit communiquer
la caution l'tat des dettes du dbiteur principal, prcisant leurs causes, leurs
chances, leurs montants en principal, intrts et autres accessoires restant dus la
fin du trimestre coul, en lui rappelant sa facult de rvocation par reproduction
intgrale des dispositions des articles 9 et 14 de l'AUS.
Les sanctions de l'inobservation de ces obligations sont les suivantes :
- dchance du droit de rclamer les intrts chus depuis la date de la dernire
information ;
- et ventuellement la perte du recours du crancier contre la caution s'il a mis celleci dans l'impossibilit de bnficier de la subrogation dans les droits et recours du
crancier35.

obligation d'information la charge de la caution36

Ds lors qu'elle est mise en demeure de payer ou poursuivie en justice pour paiement,
la caution doit aviser le dbiteur ou le mettre en cause avant de payer la dette au
crancier poursuivant, afin de connatre du dbiteur principal ses exceptions et moyens
de dfense, de les utiliser elle-mme ou lui permettre de les faire valoir.
La sanction de l'inobservation de cette obligation est la perte par la caution de son
recours contre le dbiteur principal si elle a pay en le privant de la possibilit de faire
dclarer la dette rduite ou teinte.
31

Article 18 de lAUS.
Article 7 de lAUS.
33
Article 13 de lAUS.
34
Article 14 de lAUS.
35
Article 18 alina 2 de lAUS.
36
Article 19 de lAUS.
32

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p. 18

recours subrogatoire de la caution37

La caution qui a pay le crancier est subroge dans tous les droits et garanties dont le
crancier tait titulaire contre le dbiteur principal pour tout ce qu'elle a pay.

recours personnel de la caution38

La caution dispose galement d'un recours personnel contre le dbiteur principal tir
de ses rapports contractuels avec ce dernier. Elle peut rclamer (i) le paiement de tout
ce qu'elle a pay en principal, intrts et frais engags depuis qu'elle a averti le
dbiteur principal des poursuites diriges contre elle et (ii) des dommages et intrts
pour rparation du prjudice subi du fait des poursuites.

1.2

PROBLEMES D'APPLICATION DES GARANTIES COLLECTIVES

De manire gnrale, le principal problme est que les garanties collectives souscrites par les
emprunteurs ne sont pas scurises 39 et ninspirent pas confiance pour plusieurs raisons.
Ces garanties sont souvent utilises dans le cadre de la micro-finance alors que les
interlocuteurs ne connaissent pas le cadre juridique qui lui est applicable. Il semble aussi que
leurs bnficiaires aient de plus en plus de doute sur la valeur de ces garanties lorsquelles
sont souscrites par des associations. Le mode de gouvernance des AV et autres groupements
est galement mis en doute et ninspire pas confiance aux prteurs.
A cet gard, les praticiens nous ont confirm que les groupements fonctionnent mieux en
milieu rural quen milieu urbain et lorsque les membres de ces groupements sont dans des
situations similaires (mme ge, mme sexe) ou lorsque la taille des groupements demeure
homogne et limite.

1.2.1

PROBLEME TENANT AU STATUT DES EMPRUNTEURS ET


TERMINOLOGIE

Le financement des OP est actuellement relativement difficile car marqu par des
risques importants et par labsence de garanties juges fiables. Les OP subissent, par
ailleurs, le poids dune histoire longue et difficile en matire de crdit du fait des
nombreux impays et dun endettement important, compromettant durablement leur
crdibilit auprs des Banques.

Les associations ou groupements crs ne semblent pas systmatiquement enregistrs


et nacquirent pas de ce fait la personnalit morale. En consquence, ils ne peuvent
tre engags en tant quentits juridiques.
37

Article 20 de lAUS.
Article 21 de lAUS.
39
Rapport annuel dactivit CAS-SFD pour lanne 2001, mis en octobre 2002, p.8.
38

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p. 19

De mme, il semble que le statut juridique choisi par les exploitants comme structure
de prt ne soit pas toujours trs clair et quun problme de terminologie se pose dans
la mesure o plusieurs formes de groupements existent et sont rgis par des statuts et
des modes de fonctionnement diffrents. En particulier, les rgimes de coopratives et
de tons villageois ne semblent pas suffisamment utiliss alors quils proposent un
cadre existant et un mode de fonctionnement rglement qui pourrait renforcer la
scurit juridique des transactions bancaires et financires du monde rural.
Par ailleurs, certaines associations comprennent un trs grand nombre de membres ce
qui complique la gestion financire et les facults de recouvrement en cas de difficult
de paiement.
Il semble important de souligner que malgr le rle lgal et statutaire jou par les
reprsentants lgaux de lassociation vis--vis des tiers, il apparat que le chef de
village est frquemment sollicit en tant quautorit morale charg de suivre les
problmes susceptibles de se poser dans la gestion locale. Cette situation est de nature
soulever quelques problmes lorsque les reprsentants lgaux et le chef de village ne
sont pas la mme personne et quune confusion est cre de ce fait.

1.2.2 PROBLEME
DE
CAUTIONNEMENT

RESPECT

DU

FORMALISME

DU

Il ne semble pas que les tablissements de crdit vrifient systmatiquement que les
dbiteurs membres de lassociation, ne sont pas en situation de surendettement ou plus
simplement quils comprennent ltendue de leurs engagements en tant que cautions
solidaires. Ce point devrait faire l'objet de mises en garde et de vrifications afin
d'viter d'aboutir des situations dramatiques de dessaisissement de la totalit du
patrimoine des emprunteurs et l'absence de confiance des prteurs.
Les reprsentants lgaux de lassociation nont pas toujours pouvoir et capacit pour
engager lensemble des membres en tant que cautions solidaires. La plupart des
procs-verbaux qui nous ont t montrs ne mentionnent pas, dans lordre du jour et
dans les rsolutions prises, lapprobation de lengagement de cautionnement pris par
tous les membres. Il faut rappeler qu'en principe, la caution ne peut tre engage que
par elle-mme ou par une personne qui elle a donn pouvoir spcial de s'engager
comme caution pour elle. Selon la jurisprudence franaise, ce mandat de se porter
caution est soumis aux mmes exigences de forme que le cautionnement lui-mme.
Les textes des procs-verbaux d'assemble gnrale soumis notre tude contenaient
certaines ambiguts. Il y est notamment constat, par exemple, qu'un prsident AV,
un secrtaire AV, un trsorier AV, un reprsentant SYCOV de l'AV et l'agent
d'encadrement ont sign pour l'AV ; l'objet et la nature de l'engagement qu'ils ont
pris ne sont pas clairs. Il pourrait s'agir de la signature du contrat de prt, d'une
autorisation de prlvement automatique des chances dues la Banque dont il est
fait tat dans le texte du procs-verbal, du procs-verbal des rsolutions de l'assemble
gnrale (bien que celui-ci semble avoir t sign par le secrtaire de sance
uniquement) ou mme de la nomination des reprsentants lgaux. Il serait ncessaire
d'viter ce type d'incertitudes.
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p. 20

Il faut galement au regard de l'AUS que chacun des membres dun tel groupement
prenne sparment lengagement de cautionnement pour que celui-ci soit valable.
Daprs certains praticiens, lobligation dinformation pralable sur lentendue des
engagements de cautionnement pris par les cautions membres des OP nest pas
toujours respecte, contrairement aux dispositions de lAUS.
Les personnes illettres ne peuvent sengager sans recourir des certificateurs qui
explicitent celles-ci les engagements pris. Il semblerait quil ne soit pas toujours ais
dorganiser cette certification et de mobiliser des personnes lettres pour y participer.
Certains dbiteurs ont semble-t-il aussi contest les actes de cautionnement au motif
que ceux-ci taient en franais et non en langue nationale. Aussi, certaines banques
ont pris lhabitude de traduire les documents sans pour autant que cela soit une
formalit obligatoire.
Par ailleurs, lorsque le cautionnement est gnral, ce qui est relativement limit en
pratique, il apparat que les personnes physiques qui sont membres des OP et ont
valablement souscrit un engagement de cautionnement devraient tre informes tous
les trimestres de ltat des dettes de lassociation par les cranciers. Il semble que cette
exigence pose par larticle 14 de lAUS soit en ralit impraticable du fait des cots
quelle engendre, de la difficult localiser la caution, et du nombre de cautions
mobilis par un cautionnement solidaire.
D'une manire gnrale, il semble donc que la pratique actuelle des garanties
collectives soit en complet dcalage avec les exigences du droit de l'OHADA en
matire de cautionnement. Les cautionnements donns ne peuvent donc offrir aux
cranciers qu'une scurit tout fait illusoire.
1.3

PRECONISATIONS

Il nous semble que seules plusieurs actions simultanes court et long terme seraient de
nature amliorer la situation juridique et le fonctionnement de ces garanties collectives.
1.3.1

COURT TERME
1.3.1.1

MODIFICATIONS
NECESSAIRES
CAUTIONNEMENT COLLECTIFS

DES

ACTES

DE

mention de la somme maximale garantie40

Il convient galement de veiller ce que tout acte de cautionnement porte la mention


de la main de chacune des cautions, en chiffres et en lettres, de la somme maximale
garantie.

40

Article 4 de l'AUS.

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p. 21

La clause disposant que les cautions se portent garantes jusqu'au complet


remboursement du crdit ne satisfait donc pas cette exigence pose par l'AUS.

mentions manuscrites des tmoins certificateurs41

Dans l'hypothse o certains membres de l'OP seraient illettrs ou dans l'impossibilit


d'crire, chaque acte devra, en outre, comporter (i) deux signatures de tmoins
certificateurs pour chaque caution illettre ou incapable d'crire, (ii) la certification
expresse par ces tmoins de l'identit et de la prsence des cautions illettres ou
incapables d'crire, (iii) une dclaration expresse par ces tmoins que la nature et les
effets de l'acte ont t prciss aux cautions illettres ou incapables d'crire et (iv) la
somme maximale garantie, en chiffres et en lettres.
Les membres de l'OP ne peuvent donc pas tre reprsents collectivement par les
reprsentants lgaux ou mandataires de l'organisation. La pratique qui consistait
joindre la liste des membres de l'OP suivie de leur margement ne pourra, de ce fait,
pas satisfaire aux prescriptions de l'article 4 dcrites ci-dessus.

annexion de l'acte constitutif de l'obligation principale l'acte de


cautionnement42

Il semble que les contrats de prt ne soient pas annexs aux actes de cautionnement. Il
est donc ncessaire dinsister auprs des praticiens pour respecter cette obligation.

mention (facultative) des obligations d'information pesant sur le crancier (art.


14) et sur les cautions43

L'AUS met la charge du crancier et de la /des caution(s) des obligations


d'information visant renforcer la protection de la/des caution(s) et prserver les
droits du crancier qui sont trs peu observs.
En effet, dans l'hypothse tudie du cautionnement des engagements d'une OP par
l'ensemble des membres de cette dernire, l'obligation d'information pesant sur le
crancier peut se rvler complexe mettre en uvre, voire irralisable (nombre lev
de cautions et environnement rural).
Lobligation dinformation pralable sur lentendue des engagements de
cautionnement pris par les cautions pourrait tre organise dans le cadre de
lassemble gnrale de lorganisation paysanne dbitrice. Les membres de ladite
organisation pourrait en tre individuellement informs des dettes et de leurs
obligations de cautions cette occasion.
Par ailleurs, en cas de cautionnement gnral, linformation trimestrielle des cautions
pourrait tre organise au cours de runions priodiques tenues entre les organisations
paysannes et les banques. Au cours de cette runion, pourrait tre communiqu un tat
des dettes des OP cautionnes chacune des cautions.
41

Article 4 de l'AUS.
Article 8 de l'AUS.
43
Article 14 et 18 de l'AUS.
42

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Enfin, il parat utile, bien que cela ne soit pas une prescription lgale, de mentionner la
nature et l'objet de ces obligations dans l'acte de cautionnement.
1.3.1.2

FORMATIONS

Comme suite ce rapport, nous recommandons d'organiser des sessions de formation


et de suivi, ds que possible, relatives la mise en conformit des actes de
cautionnement que les SFD et Banques utilisent avec les emprunteurs dans le cadre
des garanties collectives existantes pour favoriser leur harmonisation avec les Actes
Uniformes OHADA. Il est toutefois craindre que les modalits pratiques du
cautionnement se rvlent trop lourdes pour assurer lefficacit des garanties
collectives long terme. Cest pourquoi, nous avons ajout dautres prconisations
relatives ces garanties dans le prsent rapport.
Ces formations seraient sans doute l'occasion de rapprocher les SFD, les Banques et
les OP.
Il semble en effet ncessaire dorganiser des modes de concertation entre les Banques,
SFD, les institutions de micro-finance et les OP pour mettre en uvre les
prconisations ncessaires.
1.3.1.3

MISE EN PLACE DE MODELES

Nous recommandons la mise en place et la diffusion de modles dactes associatifs en


vue de la cration de groupements ayant un fonctionnement mieux identifi et plus sr
pour les cranciers qui traiteront avec eux.
Paralllement, la cration dun guide dutilisation du cautionnement destination des
agences de micro-crdit et des systmes de financement dcentraliss permettrait de
pallier les difficults dutilisation des actes du fait du formalisme du cautionnement.
1.3.1.4

REFONTE DU CADRE JURIDIQUE ET FINANCIER DE


FONCTIONNEMENT DES OP

Il semble quun cadre juridique unique devrait tre propos pour runir les exploitants
et pour que les OP deviennent de vritables interfaces avec les SFD et les Banques. Il
conviendrait de rendre obligatoire lenregistrement des associations et groupements
auprs du Registre du Commerce et du Crdit Mobilier (ci-aprs dsign RCCM )
pour que les prteurs puissent y voir d'autres entits dotes de la personnalit morale,
capables d'ester en justice, d'tre contrles et d'assumer leur autonomie financire. De
fait, le recours aux rgimes de coopratives et tons villageois rgis par la loi du
26 fvrier 1988 pourrait tre dvelopp afin de sassurer que les groupements sont
enregistrs et fonctionnent selon un mode rglement plus fiable pour leurs
interlocuteurs. De mme, les OP devraient tre capitalises de manire plus
systmatique et plus importante pour tre mme de financer leurs actions.
Lvolution du statut des OP et leur indpendance financire pourrait dailleurs
permettre quelles se portent elles-mmes cautions des emprunts pris par les
exploitants plus long terme ou quelles sobligent agir en qualit de garant ou
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squestre des paiements en retenant une partie des sommes verses au titre des
rcoltes aux exploitants sur un compte bancaire.
Elles pourraient galement comme il en est fait tat ci-dessous participer la
constitution dun fonds de garantie des emprunts souscrits par corporation ou par
rgion.
Le nombre de membres de chaque association devrait tre limit afin de pouvoir grer
plus facilement les dossiers de crdit et les mcanismes de recouvrement.
Il semble que le rle de chef de village soit reconnu quasi systmatiquement de
manire usuelle dans la gestion des problmes associatifs quand bien mme le chef de
village nest pas le reprsentant lgal du groupement ou de lassociation. Il serait sans
doute opportun de renforcer son rle en lofficialisant dans le cadre de procdures de
conciliation en vue du recouvrement des prts ou de la mise en jeu des
cautionnements.
1.3.1.5

UTILISATION DU NANTISSEMENT

Enfin, dans certains cas, il serait peut-tre envisageable pour les exploitants de
substituer au cautionnement, le nantissement de rcoltes sur pieds, de stocks ou de
marchandises. Cette solution prsente lavantage dun formalisme plus lger.

1.3.2

LONG TERME
1.3.2.1

DEVELOPPEMENT DES CENTRALES DE RISQUES

Il apparat que certains pays de la sous-rgion tels que le Bnin ont mis en place des
centrales de risques qui ont pour vocation de centraliser les informations lies aux
dbiteurs insolvables ou en situation de surendettement.
La Centrale de risque constitue une convention de collaboration entre diffrentes
institutions de financement prsentes dans une mme zone qui instaure des procdures
de rgulation de la concurrence, dchange dinformation, de traitement des problmes
de financement de cette zone.
Ce type de mcanisme pourrait permettre didentifier plus facilement les dbiteurs et
de vrifier de manire plus systmatique si les cautions potentielles peuvent
effectivement sengager en ayant recours ces centrales de risques pralablement
la signature des actes de cautionnement.
La mise en place de centrale de risque pourrait donc permettre de rguler et suivre la
situation des dbiteurs dans les zones o de lourds impays bloquent loctroi de
nouveaux crdits par les cranciers. Elle inciterait galement sans doute
lassainissement des encours. Ce mcanisme a dailleurs t prconis lors du
sminaire international tenu Dakar en janvier 2002 portant sur le financement de
lagriculture familiale dans le contexte de la libralisation, en citant lexemple mis en
place par les institutions financires intervenant Niono ou par l'Office du Niger au
Mali.
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1.3.2.2

MISE EN PLACE DE GAGE-ESPECES OU GAGE DE COMPTE


BANCAIRES

Il semble que le gage-espces utilis dans le cadre des groupes de solidarit puisse tre
amliore en le structurant sous forme de gage de comptes bancaire ou de gage des
sommes en compte prtes.
En effet, les sommes prtes pourraient tre plus souvent en partie isoles sur les
comptes bancaires des groupements emprunteurs et gages aux fins de garantir le
complet remboursement des prts.
1.3.2.3

DEVELOPPEMENT DU CREDIT BAIL

Le dveloppement du crdit bail qui fait lobjet actuellement dune tude au Mali
pourrait permettre de dvelopper le financement des exploitations rurales et se
substituer aux garanties collectives. En effet, dans ce systme, lorganisme financier
reste propritaire du bien jusqu son complet paiement et lutilisateur autofinance une
partie ds le dpart en apport pour quil prenne conscience de sa responsabilit. Il paie
des loyers rguliers jusquau complet paiement. En cas de dfaillance de cet
utilisateur, lorganisme financier peut reprendre son bien sans procdure spcifique de
contentieux.
Cette substitution du crdit bail ncessite toutefois de bien connatre les emprunteurs
et de suivre les chances de remboursement ce qui renforce la ncessit de recourir
au mcanisme de centrale des risques expos ci-dessus.
1.3.2.4

MISE EN PLACE DUN MECANISME DE CAUTIONNEMENT


MUTUEL

Une des possibilits de favoriser la mise en place de cautionnements scuriss serait


de crer un cadre mutualis de garantie des emprunts contracts dans les secteurs
ruraux, piscicoles et cotonniers et secteurs urbains en linscrivant dans le contexte
lgal et rglementaire autant que possible pour faciliter plus rapidement loctroi dun
grand nombre de crdits au Mali et dynamiser l'conomie dans ces secteurs.
En effet, un fonds de garantie mutualiste lchelle nationale spcifiquement cr
pour pallier les difficults de couverture des risques de remboursement des emprunts
permettrait sans doute de proposer des solutions de garantie satisfaisantes pour les
cranciers lors de lexcution des garanties des cots limits pour les OP et leurs
membres. Cette solution ncessiterait de mettre en place des fonds damorage, donc
ladossement une structure financire existante telle que la Banque Malienne de
Solidarit par exemple ou une Union de Caisses de Crdit.
Le cautionnement mutuel semble dailleurs avoir t propos ou mis en place dans
plusieurs pays de la sous-rgion (Guine (Pasal44), Burkina-Faso) comme une facult
dinstaurer une meilleure couverture des risques. Au Burkina Faso, une socit
corporatiste de cautionnement mutuel runissant des soudeurs burkinabs a t cre
44

Programme d'Appui la Scurit Alimentaire.

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en 2001 et semble tre en voie dtre rplique dautres secteurs afin de faciliter
laccs au crdit dans plusieurs corporations.
Le Fonds de Garantie Hypothcaire mis en place au Mali ces dernires annes semble
relativement proche du systme de cautionnement mutuel que nous proposons dans la
mesure o il permet aux emprunteurs de bnficier de laide de ce fonds qui se porte
garant auprs des banques qui ont prt, sous forme de cautionnement et en change
dune hypothque sur les biens achets par les dbiteurs.
De mme, le Fonds Auto Renouvelable pour lEmploi (FARE) propose de se
substituer aux PME-PMI sous forme de cautions dans le cadre de marchs de
btiments et travaux publics.
De tels mcanismes pourraient, avec des amnagements, se substituer dans chaque
activit ou corporation, aux garanties collectives pour plus de scurit juridique et
financire. Il semble que daprs les entretiens que nous avons mens, les praticiens
demandent et attendent ce type de mcanisme pour scuriser les crdits dispenss au
Mali.
Par ailleurs, il faut souligner que le Fonds International de Garantie (FIG), dorigine
Suisse, propose un type de garantie des emprunts des SFD assimilable au
cautionnement mutuel dans le sens o il garantit les banques auprs desquelles les
SFD se refinancent hauteur dun certain montant des prts bancaires qui leur sont
accords en prenant une commission sur les montants prts dans le cadre dun
systme coopratif.
Dans le cas prsent, il sagirait dun systme de cautionnement mutuel et de fonds de
garantie qui correspondraient relativement bien, notamment, aux besoins de solidarit
des professions rurales maliennes ayant recours au crdit via des groupements locaux,
du fait des faibles moyens que chacun peut engager pour le bien commun. Lala que
contient le cautionnement en adoucit la souscription, et limite le risque de dfaut en
cas de recouvrement du fait de la rpartition quil induit. En effet, le cautionnement
individuel ne suffit pas toujours en raison de la faible valeur des biens ou des facults
de remboursement de chaque exploitant, et du fait de cautions qui savrent difficiles
mobiliser.
La mutualisation du cautionnement au niveau dune structure collective pourrait
faciliter la scurisation des prts par le biais dune cotisation acquitte par des
membres tels que les OP priodiquement et lors de chaque prt sollicit ainsi que par
les SFD et les Banques. Le cautionnement solidaire impliquerait, quant lui, des
modalits dorganisation qui pourraient dans ce cas tre limites au niveau des
socits de caution mutuelle rgionales regroupes au sein dune union mutualiste
coordonnant leur mission. Les socits de caution mutuelle auraient seulement leur
charge lorganisation des relations avec leurs OP membres.
Le cautionnement mutuel, introduit en France par une loi du 13 mars 1917 a t
codifie dans le droit positif franais sous les articles L 515-4 et suivants du code
montaire et financier actuel. Il constitue une technique de mutualisation des risques,

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p. 26

largement utilise dans de nombreux pays dEurope45, facilitant lobtention du crdit et


qui a pour support juridique la constitution de fonds de garantie.
En droit malien, ce cautionnement pourrait sappuyer sur la loi n94-040 du
15 aot 1994 portant rglementation des institutions mutualistes ou coopratives qui a
permis le dveloppement des SFD. Les SFD pourraient, en effet, constituer des entits
satellites qui auraient en charge la mise en place de ces socits de caution mutuelle en
collaboration avec les OP.
Il serait envisageable de constituer des structures de cautionnement mutuel soumises
au rgime de la loi de 1917 dont seraient membres les OP soumises aux lois de 1988
concernant le mouvement coopratif ou de 1994 concernant les institutions
mutualistes et coopratives.
En couplant le dveloppement des structures enregistres en coopratives et tons
villageois dment constitus ayant recours au crdit auprs des institutions bancaires
des socits de cautions mutualistes rgies par la loi de 1994 qui se porteraient
cautions pour les exploitants individuels et prsenteraient une surface financire plus
importante, il serait sans doute possible de proposer aux institutions financires une
organisation susceptible de garantir les Banques contre le dfaut de paiement et les
impossibilits davoir recours des srets fiables.
Plusieurs initiatives rcentes pourraient sans doute permettre dappuyer la cration de
socits de caution mutuelle ou de fonds de garantie qui auraient vocation garantir le
dveloppement du crdit grce des emprunts qui seraient mieux garantis auprs des
prteurs.
En particulier, la cration rcente de la Banque Malienne de Solidarit pourrait peuttre constituer une opportunit de financement initial pour dvelopper un schma
global de cautionnement lchelle nationale qui serait ensuite dcentralis par le
biais des SFD qui cotiseraient des socits ou unions rgionales de cautions
mutuelles (en dposant des fonds limits) bnficiant au moins en partie de fonds de la
Banque Malienne de Solidarit, les SFD refacturant les cots de cautionnement mutuel
aux emprunteurs groups en associations ou tons villageois, etc. De mme, les fonds
de garantie mis en place par la Socit Financire Internationale au profit de SFD tels
que Kafo Jiginew et Nysigiso pourraient tre en partie r-allous pour prvoir la
dvolution dune partie des fonds la couverture des risques de cautionnement dans le
cadre d'un fonds d'amorage .
Dans le mme temps, il serait sans doute utile de sassurer que ces socits de
cautionnement bnficient dun rgime fiscal favorable dans le cadre d'une loi
nouvelle, gage de la solidit de leur dveloppement et de sassurer dune politique
coordonne de leurs actions sur le territoire national par le biais dune Union de
socits de caution mutuelle qui serait mise en place.
Nous avons prpar un schma prsentant le systme de cautionnement mutuel que
nous proposerions de mettre en place en Annexe 3.
45

LAssociation Europenne de Cautionnement Mutuel regroupe 25 socits de cautionnement mutuel appartenant 16 pays diffrents, cf.
Juris-Classeur Banque, Crdit, Bourse, Fasc. 745, n2.

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p. 27

Pour plus dinformations sur le rgime juridique et le mode de fonctionnement de ce


type de cautionnement mutuel, nous avons insr une note de prsentation en
Annexe 4 qui suit le rgime appliqu en France et plus largement en Europe.
Il serait sans doute judicieux de prvoir de promulguer la loi du 13 mars 1917 sous
une forme rnove par rapport celle promulgue lpoque et aprs lavoir adapte
aux besoins du Mali en matire de cautionnement mutuel.
La mise en place du cautionnement mutuel ncessite, toutefois, une tude approfondie
de la faisabilit conomique, financire et juridique de ce mcanisme au Mali.

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2.

LA TIERCE DETENTION

La tierce dtention permet principalement un oprateur conomique de financer court


terme lachat ou la production dun stock de marchandises ou de matires premires par le
biais dun emprunt auprs dun crancier, gnralement une banque. Loprateur conomique
garantit cet effet le remboursement de son emprunt au crancier par un gage ou un
nantissement des marchandises dposes auprs dun tiers dtenteur qui se doit de les garder
et de les assurer jusqu ce quelles trouvent acheteur et que la banque puisse tre
rembourse.
La tierce dtention prsente l'avantage de permettre aux oprateurs de diffrer leurs ventes et
d'acqurir une certaine indpendance pour assurer leurs dbouchs commerciaux et d'avoir
plus facilement accs au crdit en accordant aux prteurs des garanties fiables sur leurs
stocks.
La tierce dtention n'est pas en elle-mme une sret : c'est un mcanisme de dpt qui
facilite la constitution d'une sret sur le bien dpos. A ce titre, elle peut se combiner sans
difficult avec une sret mobilire prvue par l'AUS, principalement le gage,
subsidiairement le nantissement de stocks.
La tierce dtention est trs utile car elle permet :
- de laisser au dbiteur la souplesse et lautonomie ncessaire pour exercer son activit
conomique ;
- tout en confrant au banquier une garantie efficace et scurise pour recouvrer sa crance.
La tierce dtention est utilise dans le secteur agricole ainsi que pour limport-export de
matires premires et de marchandises.

2.1

REGIME JURIDIQUE DE LA TIERCE DETENTION


2.1.1

REGIME GENERAL

La tierce dtention ainsi que la profession de tiers dtenteur sont rgies par les articles
1193 et suivants du code de commerce (Loi 92-002 du 27 aot 1992 portant code de
commerce en Rpublique du Mali, ci-aprs dsigne le Code ) ainsi que par deux
arrts :
- Arrt n91-0376/MFC-CAB du 30 janvier 1991 portant cration et rglement de la
profession de tiers dtenteur dans le cadre de la commercialisation des produits
agricoles ;
- Arrt n99-1477/MICA-SG du 2 aot 1999 portant rglementation de la
profession de tierce dtention (ci-aprs dsign l Arrt ).

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p. 29

Larticle 15 de lArrt dispose quil abroge toutes dispositions antrieures contraires


et impose aux oprateurs agrs par lArrt n91-0376 de se mettre en conformit
avec ses nouvelles dispositions. Selon la hirarchie des normes, lArrt ne peut
abroger les dispositions du Code de Commerce, et doit donc tre considr comme
complmentaire du Code. Il semble, toutefois, que les dispositions du Code ne sont
aujourd'hui plus appliques et que l'Arrt constitue actuellement la seule source
juridique de la tierce dtention au Mali.
(a)

Champ dapplication

De manire gnrale, il convient de remarquer que les dispositions du Code sont


extrmement complexes et sapparentent fortement au droit franais, notamment
lOrdonnance n45-1744 du 6 aot 1945 relative au dpt dans les magasins gnraux,
aujourdhui codifie par les articles 522-1 et suivants du Code.
Aux termes du Code, le lieu dans lequel sont dposes les marchandises est intitul
magasin gnral . Le propritaire du magasin gnral est appel l exploitant .
La personne qui procde au dpt de ses marchandises est appel le dposant .
Le Code dispose que le dpt dans les magasins gnraux est rserv titre principal
aux commerants et industriels et titre accessoire aux agriculteurs et artisans. Le
dpt ne peut tre fait par eux que pour les marchandises rentrant dans leur
spcialit professionnelle46.
LArrt dfinit lactivit de tiers dtenteur comme consistant en la dtention par
une personne dun bien mobilier en vertu dun gage lui confi, conformment
lActe Uniforme de la loi en vigueur . La tierce dtention serait donc associe un
gage, conformment l'AUS.
Le Code ainsi que lArrt instituent respectivement deux documents dlivrer par le
tiers dtenteur : (i) le Rcpiss-Warrant, linstar du droit franais, et (ii) la lettre de
tierce dtention.
(i)

Le Rcpiss-Warrant

Le Code impose quun rcpiss attestant du dpt de la marchandise soit dlivr par
lexploitant au dposant. Ce rcpiss doit mentionner les nom, profession et domicile
du dposant ainsi que la nature de la marchandise et des indications permettant de
lidentifier et den dterminer la valeur47.
Le Code impose, par ailleurs, qu chaque rcpiss doit tre annex un warrant,
contenant les mmes mentions que le rcpiss. Ce warrant est nonc par le Code
comme tant un effet de commerce48.

46

Article 1193 du Code.


Article 1209 para 1 du Code.
48
Un effet de commerce est un titre ngociable qui donne droit au paiement dune somme dargent vue ou une chance assez proche.
Les autres effets de commerce sont la lettre de change, le billet ordre, le billet au porteur etc.

47

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p. 30

Le warrant peut donc tre dfini comme un billet ordre garanti par un gage sur des
marchandises dposes dans un magasin gnral.
A linstar du droit franais, le rcpiss est un reu du dpt effectu et donne droit
la dlivrance de la marchandise. Le warrant permet, quant lui, de raliser la mise en
gage et la mobilisation de la crance par endossement.
Le Code autorise que les marchandises fongibles dposes dans un magasin gnral et
sur lesquelles a t dlivr un rcpiss et un warrant soient remplaces par des
marchandises de mme nature, de mme espce et de mme qualit. La possibilit de
cette substitution doit cependant tre mentionne la fois sur le rcpiss et sur le
warrant 49.
Les rcpisss et les warrants peuvent tre transfrs par voie dendossement,
ensemble ou sparment50. Lendossement du rcpiss ou du warrant doit tre dat.
Toutefois, lorsque lendossement du warrant se fait sparment du rcpiss,
l'endossement doit mentionner le montant de la crance garantie, son chance, ainsi
que les nom, profession et domicile du crancier.
Cet endossement entrane deux types de consquences :

dune part, lendossement du warrant spar du rcpiss constitue un


nantissement de la marchandise au profit du concessionnaire du warrant ;

dautre part, lendossement du rcpiss transmet l'endossataire le droit de


disposer de la marchandise. Toutefois, lorsque le warrant nest pas transfr
avec le rcpiss, l'endossataire doit payer la crance garantie par le warrant ou
en laisser payer le montant sur le prix de vente de la marchandise51.

Les rcpisss et les warrants sont extraits dun registre souche. Tout endossataire
du rcpiss ou du warrant peut exiger la transcription de lendossement fait son
profit sur les registres souches dont ils sont extraits. Cette transcription doit indiquer
le domicile de l'endossataire52. Le Code ne prcise pas si cette seule transcription
permet dopposer aux tiers le nantissement.
En cas de perte du warrant ou du rcpiss, la loi autorise de solliciter par ordonnance
du juge, moyennant justification de la proprit et versement dune caution, un
duplicata du rcpiss ou un paiement de la crance de garantie sil sagit du warrant53.
Il semble que les praticiens nont que trs peu recours au systme de rcpiss-warrant
au Mali.

49

Article 1209 para 2 du Code.


Article 1211 du Code.
51
Article 1213 du Code.
52
Article 1210 et 1212 du Code.
53
Article 1221 et 1222 du Code.
50

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p. 31

(ii)

La Lettre de tierce dtention

LArrt dispose que le tiers dtenteur doit, la rception des marchandises, mettre
au crancier gagiste une Lettre de tierce dtention comprenant les mentions
suivantes :

le nom du tiers dtenteur ;

le lieu, le numro et la date de son mission ;

le nom et ladresse du dbiteur gag et ladresse du magasin dans lequel les


marchandises sont stockes ;

le montant de la crance garantie ;

des indications prcises sur la marchandise ;

la preuve que les marchandises sont assures par la police du magasin gnral
et que le tiers dposant dispose dune assurance couvrant sa responsabilit
civile et professionnelle.

La lettre de tierce dtention nest ni ngociable, ni transmissible.


(b)

Ralisation de la crance

(i)

Lorsque la crance fait lobjet dun rcpiss-warrant

Le porteur du rcpiss peut payer, avant lchance, la crance garantie par le


warrant.
Le crancier est pay de sa crance directement et sans formalit de justice par
prfrence sur tous les autres cranciers. Il conviendra cependant de dduire les droits
de douane, les contributions indirectes, les frais de magasinage etc54.
Si le porteur du warrant spar du rcpiss nest pas pay chance, ce dernier peut
faire procder, par officier public, la vente publique aux enchres de la
marchandise55.
(ii)

Lorsque la crance fait lobjet dune lettre de tierce dtention

Larrt ne contient aucune rgle en matire de ralisation de la crance. Il peut,


cependant, tre conclu quen cas de dfaut de paiement, les rgles gnrales de la
ralisation du gage sappliquent.

54
55

Article 1217 du Code.


Article 1216 du Code.

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p. 32

(c)

Obligations des parties

(i)

Obligations de lexploitant du magasin gnral

Le Code interdit lexploitant de se livrer, que ce soit pour son propre compte, ou
pour le compte dautrui, toute spculation sur les marchandises pour lesquelles il est
habilit dlivrer des rcpisss warrants 56. En revanche, les exploitants peuvent
prter sur nantissement des marchandises quils reoivent en dpt ou ngocier les
warrants qui les reprsentent57.
Conformment au Code et l'Arrt, le tiers dtenteur est responsable dans les limites
de la valeur dclare, de la garde et de la conservation des dpts qui lui sont confis.
De la mme manire, le Code comme l'Arrt imposent que les marchandises
susceptibles dtre warrantes soient obligatoirement assures contre lincendie par les
polices gnrales du magasin58.
Aux termes de lArrt, le tiers dtenteur est astreint la tenue dun registre des stocks
cot et paraph59. Il semble quen ralit, ce ne soit pas toujours le cas.
(ii)

Obligations du dposant

Le Code impose que le dposant remettant sa marchandise en dclare la nature et la


valeur au tiers dtenteur.
Dans tous les cas, le dposant reste propritaire de la marchandise. Il doit en supporter
les frais de garde ainsi que les frais de conservation.
(d)

Autres dispositions

Le Code ainsi que lArrt prcisent les obligations attaches louverture dun
magasin gnral :

autorisation dexercice pour lexploitant dlivre par le Ministre du


Commerce60 ;

autorisation du concessionnaire pour la cession dun magasin gnral61 ;

pravis de six mois pour toute cessation de lexploitation62 ;

obligation du versement dun cautionnement pour louverture dun magasin


gnral63 ;

56

Article 1199 du Code.


Article 1207 du Code.
58
Article 1202 du Code.
59
Article 5 de lArrt
60
Article 1194 du Code et Article 3 de lArrt
61
Article 1195 du Code et article 3 de lArrt.
62
Article 1196 du Code.
57

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p. 33

approbation du statut de ltablissement par le Ministre du Commerce64 ;

conditions de tarif et approbation par le Ministre du Commerce pour le


magasinage et services connexes65 ;

obligation du secret professionnel des exploitants concernant les marchandises


entreposes66 ;

sanctions en cas douverture dun magasin gnral sans agrment et


continuation dune activit en cas de retrait de lagrment67.

Il convient donc de noter que certaines mentions contenues dans le Code ne le sont pas
forcment dans lArrt. Les deux normes juridiques sont de ce fait complmentaires.
Ces dispositions relvent seules du droit national et de la politique conomique du
Mali et nentrent pas en contradiction avec les dispositions des Actes Uniformes
OHADA. Toutefois, il semble quun grand nombre de ces obligations ne soient pas
respectes par les parties organisant la tierce dtention.
LArrt impose tout de mme que le tiers dtenteur soit inscrit au RCCM68.

2.1.2

COMBINAISON AVEC LE DROIT OHADA

Le mcanisme de tierce dtention peut tre associ certaines srets prvues par
lAUS et notamment (1) le gage ou (2) le nantissement des stocks, du fait quil puisse
tre coupl avec lune de ces srets relles.
La principale difficult consiste dterminer dans quels cas il faudra coupler
l'entiercement avec le gage de droit commun et dans quels cas il faudra utiliser le
nantissement de stocks. D'une manire gnrale, le crancier aura intrt exiger la
constitution d'un gage de droit commun chaque fois que cela est possible, c'est--dire
chaque fois que le bien est susceptible d'tre dplac et remis entre les mains du tiers
dtenteur. Le nantissement, d'une constitution plus lourde, et qui confre un rang
moins favorable au crancier, ne devrait tre utilis que dans les cas o le dplacement
du bien n'est pas possible, le recours la tierce dtention ayant alors pour intrt de
donner au crancier une scurit plus grande en soustrayant le bien la garde du
constituant.

63

Article 1201 du Code.


Article 1203 du Code.
65
Article 1204 du Code.
66
Article 1208 du Code et Article 9 de lArrt.
67
Article 1223 du Code.
68
Article 2 de lArrt.
64

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p. 34

2.1.2.1
(a)

LE GAGE
Champ dapplication

Aux termes du Code de Procdure Civile, Commerciale et Sociale dict par le Dcret
n99-254/P-RM du 15 septembre 1999 (ci-aprs dnomm le CPPCS ), le gage
confre au crancier le droit de se faire payer sur la chose, par privilge et de
prfrence aux autres cranciers. Ce privilge nest cependant ralisable que si le gage
a t conclu par acte authentique dment enregistr, contrairement au droit OHADA
qui ne prescrit aucune forme particulire pour cet crit, acte authentique ou acte sous
seing priv69.
Le droit du gage rgi par le CPCCS et le droit OHADA ne sont donc pas
contradictoires, mais complmentaires.
Le gage est dfini par larticle 44 de lAUS comme le contrat par lequel un bien
meuble est remis au crancier ou un tiers convenu entre les parties pour garantir le
paiement dune dette. Le crancier gagiste dispose, par consquent, dun droit de
rtention sur la chose gage, soit directement, soit par lintermdiaire dun tiers en
charge de la dtention du bien.
LAUS prcise que tout bien meuble, corporel ou incorporel est susceptible dtre
donn en gage70. Le gage peut donc porter sur une marchandise ou une crance. Il
convient de prciser que lAUS autorise ce que les parties conviennent en cours
dexcution du contrat, de la subrogation de la chose gage par une autre chose71.
Bien que l'article 52 de l'AUS puisse suggrer le contraire, la constitution d'un gage de
droit commun est possible mme lorsque les biens sont susceptibles de faire l'objet par
ailleurs d'un nantissement sans dpossession. Cette dernire possibilit, en effet, n'est
qu'une facilit donne aux parties pour certains biens, elle ne saurait leur retirer la
possibilit de constituer un gage de droit commun si la dpossession du dbiteur est
envisageable.

(b)

Constitution

L'opration de gage fait intervenir trois acteurs : le bnficiaire du transfert (le


crancier gagiste ) ; le dbiteur constituant du gage ; le tiers dtenteur. Un
quatrime acteur peut intervenir lorsque la crance est transfre : le dbiteur
transfr .
Deux conditions doivent tre runies pour la constitution dun gage :

un crit dment enregistr constatant le contrat de gage afin de le rendre


opposable aux tiers, sauf dans le cas o la loi nationale de lEtat partie dans

69

Comparaison de larticle 49 de lAUS avec larticle 713 du CPCCS.


Article 46 para 1 de lAUS.
71
Article 46 para 2 de lAUS.
70

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p. 35

lequel le gage est constitu permet de faire la preuve de lobligation autrement


que par crit72. Cet crit doit, en outre, contenir lindication de la somme due
ainsi que lespce, la nature et la quantit des biens meubles donns en gage73 ;

la remise effective de la chose gage au crancier ou un tiers convenu entre


les parties74. Tant que cette remise nest pas effectue, le gage ne peut tre
parfait, cest dire quil ne produit aucun effet. Cette remise peut notamment
se faire par la voie de l'entiercement, et c'est ici que la pratique malienne de la
tierce dtention peut s'adosser au gage OHADA. L'utilisation du gage ne fera
pas difficult si le bien peut tre dplac et transport dans les locaux du tiers
dtenteur. Mais on peut se demander si cette remise entre les mains du tiers
dtenteur pourrait aussi tre constitue par le seul fait de confier la garde du
tiers dtenteur les marchandises qui par ailleurs resteraient dans les locaux du
constituant. Il va de soi que dans un tel cas, le nantissement de stocks parat
plus indiqu, et moins risqu, mais on ne peut pas compltement exclure
l'utilisation du gage de droit commun, ds lors que la dpossession du
constituant est rendue apparente aux yeux des tiers.

Le crancier gagiste retient ou fait retenir la chose gage par un tiers jusquau
paiement intgral en principal, intrts et frais, de la dette pour laquelle le gage a t
constitu75. Sauf stipulation contraire, ni le crancier gagiste, ni le tiers dtenteur, ne
peuvent user de la chose gage ou en percevoir les fruits76. Par ailleurs, le crancier, ou
le tiers dtenteur, doit veiller sur la chose et en assurer la conservation77.
(c)

Ralisation

Dispositions gnrales

Le crancier gagiste dispose dun droit de suite et dun droit de prfrence. Les rgles
de la ralisation du gage sont les mmes que pour le nantissement des stocks78. Cela
signifie que le crancier ne peut raliser son gage que sil est muni dun titre
excutoire. La saisie-vente du bien ne pourra intervenir quaprs sommation faite huit
jours auparavant au dbiteur.
A dfaut de paiement, le crancier ne peut disposer du gage, sauf lui de faire
ordonner en justice que ce gage lui demeurera en paiement et jusqu due concurrence,
daprs une estimation faite par experts, ou quil sera vendu aux enchres79.
Aux termes de larticle 149 de lAUS, le crancier gagiste se situe au quatrime rang
des catgories de cranciers pour la distribution des deniers provenant de la ralisation
des biens mobiliers. En cas de pluralit de gages sur la mme crance, les cranciers

72

Ce qui nest pas le cas de la loi du Mali.


Article 49 para 1 de lAUS.
74
Article 48 para 1 de lAUS.
75
Article 54 para 1 de lAUS.
76
Article 58-1 de lAUS.
77
Article 58-2 de lAUS.
78
Article 56 de lAUS.
79
Article 717 du CPCCS.
73

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p. 36

gagistes sont appels selon la date de constitution du gage, en prenant pour rfrence
la date denregistrement80.

En cas de transfert de crance

Si le dbiteur transfrant paie sa dette, ce dernier a droit la restitution du titre de


crance de la part de son crancier gagiste. Le retour de ce titre aux mains du dbiteur
transfrant doit obliger le dbiteur transfr payer sa dette au dbiteur transfrant.
Si le crancier gagiste ne restitue pas son titre de crance, il peut tre contraint par
voie judiciaire dune injonction de dlivrer81.
Si le dbiteur transfrant ne sacquitte pas de sa dette, le crancier gagiste ralise son
gage en exerant son droit de suite et son droit de prfrence.
2.1.2.2

LE NANTISSEMENT DES STOCKS


PREMIERES EN DROIT OHADA

DE

MATIERES

Le nantissement des stocks est rgi par les articles 100 105 de lAUS et par les
articles 54 et 55 de lAUDCG. Il est clairement affirm par lAUS que le nantissement
des stocks constitue un nantissement sans dpossession. Il peut nanmoins faire lobjet
dun entiercement.
Il convient de noter que lAUS remplace lancien terme de Warrant , autrefois
appliqu dans les Etats membres de lOHADA pour le warrantage htelier, ptrolier,
industriel et agricole, pour rassembler aujourdhui ces pratiques autour de la notion de
nantissement.
Lun des avantages du nantissement des stocks consiste en la facult de nantir des
choses futures grce la possibilit de substitution des marchandises quil accorde.
(a)

Fond

Chose fongible

Le nantissement des stocks doit porter sur des choses fongibles82. Ces choses fongibles
peuvent tre entendues comme des matires premires (ptrole et produits miniers),
des produits dune exploitation agricole (rcoltes de coton, de caf ), des produits
industriels (machines par exemple), ou plus gnralement toutes marchandises
destines la vente 83.
Ce caractre de chose fongible impose que les stocks soient localiss et individualiss.
Il autorise, par ailleurs, le dbiteur vendre les biens donns en nantissement sil peut
les remplacer par des biens de mme nature et pour une valeur quivalente.
80

Article 57 para 2 de lAUS.


Articles 19 et suivants de lActe Uniforme portant organisation des Procdures Simplifies de Recouvrement et des Voies dExcution.
82
Choses qui, ntant dtermines que par leur nombre, leur poids ou leur mesure, peuvent tre employes indiffremment lune pour
lautre dans un paiement ; les autres choses sont dites non fongibles , Dfinition du Vocabulaire Juridique, Paris, Collection Quadrige,
PUF, 2me dition, p. 145.
83
Article 100 de lAUS.
81

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p. 37

Absence de dpossession

Le nantissement des stocks est considr comme un nantissement sans dpossession,


ce qui signifie que le dbiteur concdant le nantissement nest pas dpossd de son
stock nanti au profit de son crancier. Cette solution semble de prime abord en
contradiction avec le mcanisme de tierce dtention puisque le dbiteur se voit dans ce
cas dpossd de sa marchandise, mme lorsque celle-ci demeure dans ses propres
entrepts.
Toutefois, pour la doctrine, rien nempche dans lAUS que le nantissement de stock
fasse lobjet dun entiercement84. Les marchandises restent alors dans les locaux du
constituant, mais elles sont confies la garde du tiers dtenteur. L'avantage sera de
faire peser sur ce tiers la responsabilit de la perte des marchandises. Le crancier
pourra, en outre, tre rassur par la prsence du tiers, et pourra plus facilement
contrler l'volution du stock

(b)

Forme

Acte de nantissement

Lacte sous seing priv suffit pour la constitution du nantissement. Le nantissement


peut nanmoins tre constitu par acte authentique. Dans ces deux cas, lAUS prcise
que le nantissement doit tre dment enregistr 85. Il conviendra de comprendre que
les modalits denregistrement ainsi que leurs montants sont rgis par des mcanismes
propres chaque Etat Membre de lOHADA.
Cet enregistrement ne constitue, nanmoins, pas une condition de l'opposabilit du
nantissement puisque l'opposabilit de lacte est confre par son inscription au
RCCM.
Lacte de nantissement doit comporter un certain nombre de mentions, peine de
nullit :
- les prnoms, noms, domiciles et professions des parties et s'il y a lieu, le numro
d'immatriculation au RCCM du dbiteur qui constitue le nantissement ;
- une description prcise du bien nanti permettant de l'identifier par sa nature, sa
qualit, sa quantit, sa valeur et sa situation ;
- le nom de l'assureur qui assure contre l'incendie et la destruction, le stock nanti
ainsi que l'immeuble o il est entrepos ;
- le montant de la crance garantie ;
- les conditions d'exigibilit de la dette principale et de ses intrts ;
84
85

J. Issa-Sayegh, Commentaires de lActe Uniforme portant organisation des Srets, sous Article 104, EDICEF/Editions FFA, 1999, p.48.
Article 101 de lAUS.

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p. 38

- le nom du banquier chez lequel le bordereau de nantissement est domicili.

Inscription au RCCM

Lacte de nantissement des stocks doit faire lobjet dune inscription au RCCM par le
constituant86. Rien nempche, toutefois, que le nantissement soit inscrit par le
crancier. Le lieu dinscription est celui du ressort dans lequel est immatricule la
personne physique ou morale propritaire des stocks nantis.
Le greffier charg des inscriptions est responsable de la vrification des mentions
obligatoires contenues dans lacte de nantissement.
Le formulaire dinscription doit tre dpos en quatre exemplaires.
Toute modification du bien nanti doit faire lobjet dune inscription modificative.
Linscription vaut pour un an compter de sa date87. Linscription cesse si elle na pas
t renouvele avant lexpiration de ce dlai.
Rien ne soppose dans lAUS ce quun second crancier prenne une seconde
inscription sur le mme bien.

Bordereau de nantissement

Si les parties en sont convenues, le bordereau de nantissement est remis par le greffier
au dbiteur aprs linscription. Le bordereau doit ensuite tre remis par le dbiteur au
crancier par voie dendossement sign et dat.
Le bordereau doit porter les mentions suivantes :
- nantissement des stocks ;
- sa date de dlivrance, cest dire la date de linscription du nantissement au
RCCM ;
- le numro dinscription ;
- la signature du dbiteur88.
Le bordereau de nantissement permet la mobilisation de la crance. Cela signifie que
le bordereau peut circuler par voie dendossement et tre avalis comme un billet
ordre.
Le bordereau de nantissement est valable trois ans compter de son mission. Cette
dure de validit peut tre renouvele mais le renouvellement ne peut tre ralis que

86

Article 101 de lAUS. Ces formalits doivent tre compltes avec celles des articles 54 et 55 de lAUDCG.
Article 63-3 de lAUDCG.
88
Article 103 de lAUS.
87

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p. 39

par lmission dun nouveau bordereau ou par une convention de prorogation conclue
entre les signataires de cet effet de commerce.
(c)

Droits et obligations des parties

Le dbiteur

Le dbiteur a la responsabilit du stock confi sa garde et ses soins. Il doit


sengager, sauf clause contraire, assurer les stocks nantis contre les risques de
destruction et dincendie89.
Le dbiteur sengage ne pas diminuer la valeur des stocks nantis. Sous peine
dexigibilit anticipe, il doit reconstituer le stock dans lhypothse o la valeur en
serait diminue. Cela signifie alors que le dbiteur est autoris remplacer les biens
donns en nantissement par dautres biens de mme nature, renouvelant ainsi le stock
pour une valeur quivalente. Il est remarquer, en ce sens, que le critre de
remplacement des stocks est fond sur la valeur du bien.
Cette possibilit est, toutefois, clairement encadre :
- dune part, afin dassurer au crancier (ou au banquier domiciliataire) que les
stocks ont t renouvels, le dbiteur tient constamment leur disposition un tat
des stocks nantis ainsi que la comptabilit de toutes les oprations les concernant ;
- dautre part, lAUS autorise le crancier et le banquier domiciliataire procder
tout moment, aux frais du dbiteur, un tat des stocks nantis90;
- enfin, le dbiteur conserve tout de mme le droit de vendre tout ou partie des stocks
nantis. Il ne pourra cependant livrer les biens vendus quaprs consignation du prix
chez le banquier domiciliataire91.
Toute modification de la nature des stocks doit faire lobjet dune inscription de
modification.

Le crancier ou le porteur du bordereau de nantissement

Le nantissement de stocks confre un droit de prfrence et un droit de suite en faveur


du crancier ou du porteur du bordereau du nantissement.
Le droit de suite permet au crancier de revendiquer la restitution du stock confi la
garde du dbiteur, en quelque main quil se trouve.
Le droit de prfrence permet au crancier dchapper au concours des autres
cranciers dans la distribution du prix de vente des stocks, cest dire dtre privilgi
par rapport tout crancier chirographaire.

89

Article 104 para 2 de lAUS.


Article 104 par 3 de lAUS.
91
Article 104 para 4 de lAUS.
90

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p. 40

La ralisation du nantissement est prvue par les articles 56 paragraphe 1 et 105 de


lAUS, donc de la mme manire que pour la ralisation du gage. Ces articles
disposent que le crancier ou le porteur du bordereau de nantissement ne peuvent
procder la ralisation du stock nanti que sils disposent dun titre excutoire. La
vente force du stock nanti ( saisie vente 92) ne pourra intervenir que huit jours aprs
sommation faite au dbiteur de payer.
Les cranciers garantis par un nantissement sont placs au cinquime rang pour la
distribution des deniers provenant de la ralisation des meubles93.

2.2

PROBLEMES DAPPLICATION DE LA TIERCE DETENTION


Il existe au Mali officiellement huit entrepts de tierce dtention disposant dun
agrment du Ministre du Commerce pour exercer la profession de tiers dtenteur.
Seules trois socits semblent cependant disposer dun volume dactivit significatif.
La tierce dtention fait toujours lobjet dun contrat enregistr auprs de
ladministration des Domaines (direction des impts). Il apparat dans la pratique que
lacte de tierce dtention est rarement notari et quil nest jamais inscrit au RCCM.
En revanche, le nantissement auquel il peut tre associ l'est parfois.
Il semble pourtant que cette garantie soit au Mali le plus souvent associe un gage et
non un nantissement des stocks. Cela s'explique notamment par le fait que cette
modalit de dpossession chappe la contrainte dune inscription au RCCM.
La tierce dtention est de manire gnrale utilise pour le financement doprations
dimportation ou dexportation. Le tiers dtenteur opre ainsi souvent des oprations
connexes, principalement le transport de la marchandise du lieu de rception vers le
lieu de stockage ou inversement.
Les tmoignages recueillis auprs de praticiens (tiers dtenteurs, banquiers, avocats,
notaires et huissiers) ont rvl que cette garantie dispose de qualits certaines
lgard des cranciers, en raison de ses modalits de constitution comme de ses
modalits de ralisation.
Selon notre comprhension, la tierce dtention est pratique au Mali par deux
moyens :
- la remise de la marchandise un tiers dtenteur agr ;
- la garde de la marchandise par le tiers dtenteur dans les propres entrepts du
dbiteur.
Il semble que le deuxime cas soit pratiqu pour des raisons de simplicit, certaines
marchandises pouvant difficilement tre dplaces et conserves dans un lieu autre
que leur lieu dorigine. Cest souvent le cas en matire dhydrocarbures.

92
93

Articles 91 et suivants de lAUPSRVE.


Article 149 de lAUS.

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p. 41

Lutilisation du systme de rcpiss-warrant tel que prvu par le Code parat obsolte
et ne semble plus appliqu, en particulier en raison du formalisme relativement lourd
prvu pour ce type document. En revanche, le mcanisme de la lettre de tierce
dtention envoye au crancier gagiste par le tiers dtenteur, ds rception de la
marchandise, est privilgi par les praticiens en raison de sa simplicit et son
efficacit.
Le contrat de tierce dtention est souvent conclu pour une priode assez courte, de
lordre de quelques mois.
La pratique de la tierce dtention permet que la marchandise soit vendue afin de
rembourser la crance. Cette opration ncessite cependant une mainleve du
crancier gagiste sous la forme dune autorisation crite. Par ailleurs, toute sortie de
marchandise de lentrept de tierce dtention fait lobjet de la perception dune
commission en faveur du tiers dtenteur.
Un problme se pose lorsque la valeur de marchandise diminue ou que celle-ci dprit
entranant ainsi une perdition dans la valeur du gage. La pratique impose en ce sens au
dbiteur daugmenter le stock de manire ramener le gage sa valeur initiale avant
la baisse des cours. A dfaut, le crancier gagiste peut raliser le gage.
Sous rserve des dispositions de l'article 1198 du Code Civil, le tiers dtenteur nest en
aucun cas tenu responsable des dgradations de la marchandise. Il est en revanche tenu
dinformer priodiquement le crancier gagiste de ltat des marchandises.
Le tiers dtenteur dispose dans la pratique dun droit de rtention en garantie de tous
les frais, dbours et intrts qui lui sont dus par le dbiteur. Il dispose par ailleurs de la
possibilit de vendre ces marchandise sur ordonnance du tribunal dans lventualit o
ces frais, dbours et intrts ne lui seraient pas pays.
Le cot de la tierce dtention est relativement lev : de 1,5 2% du montant de la
marchandise lorsque celle-ci est livre directement au tiers dtenteur, 2,5% lorsquelle
doit tre achemine vers lentrept de tierce dtention. Les frais denregistrement
slvent un montant proche de 10.000 FCFA.
Il apparat enfin que la tierce dtention est, dune part, principalement utilise
Bamako, ceci tant du au fait que les entrepts de tierce dtention sont
majoritairement bass dans cette ville et, dautre part, rserve au financement
doprations commerciales de moyenne grande envergure. Dans les deux cas, la
tierce dtention est donc limite puisquelle ne peut tre offerte toute la population.
Or, il est constat que dans les zones rurales, de petits agriculteurs vendent
habituellement leurs produits pendant la priode de soudure juste avant la rcolte et
stockent leur nouvelle production jusqu la soudure suivante au moment ou les prix et
le potentiel de bnfice sont les plus forts. Toutefois, du fait (i) de mauvaises
techniques de conservation, (ii) de mauvaises conditions de stockage, (iii) du manque
dentrepts de stockage dans les zones rurales, les petits producteurs sont la plupart
privs de cette marge de manuvre.

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p. 42

2.3

PRECONISATIONS

Comme nous l'avons dit plus haut, la tierce dtention n'est pas en elle-mme une sret. Elle
apparat davantage comme un lment permettant de constituer un gage ou un nantissement,
tels qu'ils sont rglements par l'AUS. Le droit malien conserve entire comptence pour
rglementer le statut des entreprises de tierce dtention, ainsi que les modalits du contrat
liant le dposant, le tiers dtenteur et le crancier gagiste ou nanti, dans la mesure o ce
contrat est compatible avec les rgles applicables la sret considre.
2.3.1

RENFORCEMENT DE LA TIERCE DETENTION PAR UN CONTRAT


DE GAGE OU DE NANTISSEMENT DE STOCKS

Dans la mesure o le rcpiss warrant ne semble que peu appliqu, il nous parat
ncessaire que la tierce dtention soit systmatiquement accompagne (i) soit dun
contrat de gage de marchandise avec dpossession tel que rgi par les articles 44 et
suivants de lAUS, soit (ii) dun contrat de nantissement de stocks tel que rgi par les
articles 100 et suivants de lAUS.
Le choix de lune de ces deux options doit permettre de clarifier le rgime juridique de
la garantie adosse la tierce dtention.
Nous prconisons cependant la premire option, dune part parce que le nantissement
des stocks ncessite linscription de lacte de nantissement au RCCM, ce qui ne fait
quaugmenter le cot de la garantie, dautre part parce que le nantissement des stocks
confre un rang moins avantageux que le gage.

2.3.2

ABROGATION DU SYSTEME DE RECEPISSE-WARRANT DANS LE


CODE

Comme nous lavons indiqu, le systme du rcpiss-warrant, en plus dtre


complexe, nest plus pratiqu au Mali au profit de la lettre de tierce dtention. Il serait
donc prfrable de conserver le systme de la lettre de tierce dtention tout en
ladaptant aux dispositions de lOHADA et dabroger dans le Code toute disposition
se rfrant au rcpiss-warrant, cest dire les articles 1209 1222.
Par ailleurs, tous les autres articles faisant appel aux notions de warrant, warrantage et
nantissement devront tre rforms.
Nos prconisations de modifications lgislatives sont contenues dans un avant projet
de rforme figurant en Annexe 6 ci-aprs.

2.3.3

MAINTIEN DU SYSTEME DE LA LETTRE DE TIERCE DETENTION


DANS LARRETE

Le systme de la lettre de tierce dtention doit tre maintenu pour sa simplicit et la


scurit juridique quelle confre.

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p. 43

Si la tierce dtention est accompagne dun contrat de gage, il convient de noter que la
lettre de tierce dtention ne devra pas tre confondue avec le systme OHADA de
transfert de gage de crances titre pignoratif prvu par larticle 50-1 de lAUS. De la
mme manire, si la tierce dtention est accompagne dun contrat de nantissement, la
lettre de tierce dtention ne devra pas tre confondue avec la possibilit dmettre un
bordereau de nantissement.

2.3.4 HARMONISATION DE LARRETE AVEC LE CODE


Pour toute disposition non contraire, lArrt doit tre intgr dans les dispositions du
Code relatives aux magasins gnraux, la profession de tiers dtenteur et la tierce
dtention.
Cette rforme est facilement ralisable par une mise jour du Code, qui est dailleurs
actuellement en projet. Nous vous proposons ci-aprs un projet de texte figurant en
Annexe 6.

2.3.5 RENFORCEMENT DES PREROGATIVES DU TIERS DETENTEUR


Il semble que les tiers dtenteurs ne soient pas habilits revendre directement les
marchandises en cas de difficult de remboursement ou au cas o celles-ci sont
prissables et sont demeures entreposes trop longtemps. Il parat ncessaire de leur
accorder cette prrogative.
Par ailleurs, les professionnels de la tierce dtention nous indiquent que le versement
dune caution bancaire pour lexercice de la profession permettrait de garantir une
certaine qualit et scurit dans lexercice de la profession. Bien que cette disposition
soit dj prvue par larticle 1201 du Code, il semble ncessaire de la mettre prsent
en application.
2.3.6 FAVORISER LE CREDIT STOCKAGE
Il semblerait galement possible de favoriser le dveloppement dentrepts de tierce
dtention dans les zones rurales afin dinciter aux systmes de crdit stockage en
faveur des agriculteurs et des organisations de producteurs. Le dveloppement de ces
entrepts leur permettrait, par le stockage de leur production dans un entrept fiable
titre de garantie, daccder des ressources financires avant de vendre leur
production lorsque les courts augmentent. En plus de favoriser lpargne dans les
campagnes, cette prconisation offrirait galement une scurit alimentaires aux
agriculteurs qui pourraient prlever de quoi subsister sur leur stock pendant la priode
de soudure94.
Il existe toutefois des possibilits de stockage au Mali. Au niveau villageois, le stock
est notamment connu sous la forme de banques de crales , gres par les
94

Cette prconisation a dailleurs t aussi mentionne dans le sminaire international relatif au Financement de lagriculture familiale
dans le contexte de la libralisation , organis par le CIRAD Dakar (Sngal) du 21 au 24 janvier 2002.

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p. 44

associations et tons villageois. Le stockage est aussi pratiqu par lOffice des Produits
Agricoles du Mali. Bien que ces initiatives russissent prserver une certaine
scurit alimentaire, elles ne comportent en aucun lavantage de la tierce dtention qui
permet aux producteurs indpendants et organisations de producteurs (i) dacqurir
une autonomie quant aux dbouchs commerciaux et (ii) de rsoudre les problmes
daccs au crdit en fournissant aux tablissements de crdit des garanties scurises95.

***

95

CNUCED, Stockage et gestion des risques par les organisations paysannes au Mali, aot 1997.

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p. 45

3.

LE NANTISSEMENT DU PERMIS DOCCUPER


ET DE LA LETTRE DATTRIBUTION

Nous avons dcid dtudier tout dabord les dispositions gnrales relatives au droit foncier
malien pour ensuite apprhender les dispositions particulires applicables au nantissement de
permis doccuper et de la lettre dattribution (1) puis de dgager leurs problmes
dapplication notamment au regard des mcanismes du droit OHADA (2) et enfin de formuler
certaines prconisations de rforme de ce type de nantissement (3).
3.1

LE REGIME FONCIER MALIEN ET LE REGIME DU NANTISSEMENT DES


TITRES PROVISOIRES

Le droit foncier malien actuel est le rsultat dune longue volution depuis le Dcret du 26
juillet 1932 portant rorganisation du rgime de la proprit foncire en Afrique Occidentale
franaise institu originellement par le Dcret du 24 juin 1906, la Loi n85-39/AN-RM du 22
juin 1985 modifiant la Loi n83-122/AN-RM du 4 fvrier 1983 puis la Loi n86-94/AN-RM
portant Code Domanial et Foncier.
Le Code Domanial et Foncier de 1986 a finalement t remplac par lOrdonnance n00027/P-RM du 22 mars 2000 portant Code Domanial et Foncier (ci-aprs dnomm le
CDF ) complte par le Dcret n01-040/-RM du 2 fvrier 2001 dterminant les formes et
conditions dattribution des terrains du domaine priv immobilier de lEtat ainsi que par le
Dcret n041/P-RM du 2 fvrier 2001 fixant les modalits dattribution du permis doccuper.
Cette mme Ordonnance a t encore modifie par la loi n02-008 du 12 fvrier 2002 (ciaprs dnomme la Loi ), complte par certains dcrets en date du 6 mars 2002,
notamment le dcret n02-112/P-RM dterminant les formes et conditions dattribution des
terrains du domaine priv immobilier des collectivits territoriales (ci-aprs dnomm le
Dcret ).
3.1.1

REGIME DU DROIT FONCIER MALIEN

Le CDF drive largement du droit administratif franais quant sa conception du


domaine public et du domaine priv.
Le CDF dfinit le Domaine National du Mali comme englobant lespace arien, le sol
et le sous-sol du territoire national. Ce Domaine National comprend lui-mme trois
lments : le domaine public et priv de lEtat ; le domaine public et priv des
collectivits territoriales ; le patrimoine foncier des autres personnes physiques ou
morales.
A titre d'information, nous dcrivons brivement le rgime juridique applicable au
domaine public et au domaine priv, ce dernier tant au cur de la prsente tude.

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3.1.1.1
(a)

LE DOMAINE PUBLIC ET PRIVE DE LETAT


Domaine public

Le domaine public de lEtat doit tre entendu comme les immeubles et les meubles
dtermins comme tel par la loi ou ayant fait lobjet dune procdure de classement.
(i)

Immobilier

Le domaine public immobilier comprend (i) les sites naturels, dnomms domaine
public naturel (cours deau, lacs, nappes deau souterraines) (ii) les
amnagements et ouvrages raliss pour des raisons dintrt gnral ou dutilit
publique ainsi que les terrains qui les supportent dtermins par la loi ou ayant fait
lobjet dune procdure de classement, dnomms domaine public artificiel
(routes, aroports, ports, barrages, lignes lectriques).
Le domaine public immobilier de lEtat peut faire lobjet dune autorisation doccuper
ou dune drogation aux servitudes de passage, accordes par arrt du Ministre
charg des Domaines96. Ces autorisations ou drogations sont rvocables tout
moment.
Lautorisation doccuper est dlivre aprs enqute de commodo et incommodo .
(ii)

Mobilier

Il comprend les archives publiques, la bibliothque nationale et le muse national,


ainsi que les biens archologiques, uvres dart etc.
(b)

Domaine priv

Le domaine priv de lEtat est compos des immeubles immatriculs ainsi que des
droits immobiliers dtenus par lEtat ; de tous les immeubles non immatriculs ; et des
biens meubles dtenus par lEtat qui ne font pas partie du domaine public.
(i)

Immobilier

Le domaine priv immobilier de lEtat comprend notamment (i) les terres faisant
lobjet dun titre foncier et les droits rels immobiliers tablis ou transfrs au nom de
lEtat la suite notamment dimmatriculation, dacquisition, de confiscation mais
aussi (ii) les terres non immatricules comme les terres vacantes et sans matre et les
terres sur lesquelles sexerce des droits fonciers coutumiers.
Le domaine priv immobilier de lEtat peut faire lobjet de concession rurale97, de
cession, de location ou daffectation98.

96

Articles 21 et suivants du CDF.


Uniquement de concession rurale, et non de Concession Urbaine .
98
Articles 33 et suivants du CDF.
97

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(ii)

Mobilier

Il comprend tout bien meuble acquis ou transfr au nom de lEtat la suite dune
acquisition ou dune confiscation.
3.1.1.2
(a)

LE DOMAINE PUBLIC ET PRIVE DES COLLECTIVITES


TERRITORIALES
Domaine public

A linstar du domaine public de lEtat, le domaine public des collectivits territoriales


est compos des meubles et immeubles dtermins comme tels par la loi ainsi que de
ceux ayant fait lobjet dune procdure spciale de classement.
(i)

Immobilier

Le domaine public immobilier des collectivits territoriales comprend, de la mme


manire que pour le domaine public immobilier de lEtat, un domaine public naturel et
un domaine public artificiel. A la seule diffrence du domaine public immobilier de
lEtat, le domaine public artificiel des collectivits territoriales est constitu dans un
intrt rgional, de cercle ou communal.
Le domaine public immobilier des collectivits territoriales peut faire lobjet
doccupation temporaire moyennant le paiement dune redevance99. Cette disposition
rpond au principe gnral du droit administratif selon lequel nul ne peut sans
autorisation, occuper une dpendance du domaine public. Il nest toutefois pas prcis
par le CDF sous quelle forme doit tre opre cette autorisation doccupation (bail,
concession). Il y a donc une alternative. Soit (i) le domaine public immobilier des
collectivits territoriales rpond aux mmes rgles que le domaine public immobilier
de lEtat. Il peut alors faire lobjet dune autorisation doccuper sous les mmes
formes. Soit (ii) le domaine public immobilier des collectivits territoriales rpond aux
mmes rgles que celles de leur domaine priv immobilier. Dans ce cas, lattribution
dune Concession Rurale ou Urbaine Usage dHabitation serait permise.
Le domaine public immobilier des collectivits territoriales est inalinable,
imprescriptible et insaisissable100.
(ii)

Mobilier

Sa dfinition est identique celle du domaine public mobilier de lEtat. Il doit


seulement avoir un intrt rgional, de cercle ou communal.

99

Article 56 para 2 du CDF.


Article 56 para 1 du CDF.

100

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(b)

Domaine priv

Le domaine priv des collectivits territoriales est compos de tous les meubles, les
immeubles et droits immobiliers dtenus par les collectivits territoriales qui ne font
pas partie du domaine public.
Notre tude porte sur les garanties prises sur les titres consentis sur le domaine priv.
(i)

Immobilier

Le domaine priv immobilier des collectivits territoriales comprend principalement


(i) les terres faisant lobjet de titres fonciers et de droits rels immobiliers transfrs au
nom des collectivits, ainsi que (ii) les terrains btis ou non btis, immatriculs ou
non, cds par lEtat aux collectivits.
Les collectivits territoriales peuvent disposer librement de leur domaine priv
immobilier, linstar de tout propritaire101. Le domaine immobilier est donc alinable
et prescriptible, ce qui permet notamment la cession de droits rels principaux (dont le
droit de superficie) et accessoires (hypothque, privilge).
Les terrains usage dhabitation relevant du domaine priv immobilier des
collectivits territoriales pouvaient tre originellement attribus sous la forme de
permis doccuper102. Depuis la modification du Code Domanial et Foncier par la Loi,
le permis doccuper est aujourdhui intitul Concession Urbaine ou Rurale Usage
dHabitation .
(ii)

Mobilier

Sa dfinition est identique celle du domaine priv mobilier de lEtat.

3.1.1.3

LE PATRIMOINE FONCIER DES AUTRES PERSONNES


PHYSIQUES OU MORALES

Le patrimoine foncier des autres personnes physiques ou morales doit tre entendu
comme tous les immeubles dtenus par ces dernires en vertu dun titre foncier
transfr leur nom la suite dune conversion dun droit de concession en titre de
proprit immatricule, dune cession ou de tout autre mode de transfert dun titre
foncier103.

101

Article 59 (Nouveau) de la Loi.


Article 59 du CDF.
103
Article 4 du CDF
102

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3.1.2

REGIME PARTICULIER DES TITRES PROVISOIRES

Le droit foncier malien entretient une dichotomie particulire entre (i) le titre dfinitif,
cest dire le titre foncier, confrant tous les attributs du droit de proprit, et (ii) le
titre provisoire, dsign comme un acte administratif par lequel le pouvoir public,
autorit administrative urbaine ou rurale, met disposition dun citoyen un terrain
usage dhabitation ou dexploitation rurale tout en en gardant la proprit moyennant
mise en valeur de limmeuble dans un dlai limit et paiement dune redevance.
Il convient de noter que ces titres provisoires sont parfois aussi appels par la doctrine,
titres prcaires 104.
Au cours de lvolution du droit foncier malien, ces titres provisoires ont port
plusieurs dnominations : lettre dattribution, permis doccuper, permis dhabiter et
concession. Cette confusion terminologique constitue la source de difficults
dapplication de ces titres et des srets qui sont constitues leur sujet.
3.1.2.1

ANCIENS TERMES : LETTRE DATTRIBUTION, PERMIS


DOCCUPER, PERMIS DHABITER ET CONCESSION
RURALE

Ces titres provisoires font tous lobjet dun acte administratif confrant son
bnficiaire un droit dusage et dhabitation sur un terrain, lexclusion de tout droit
de proprit, charge pour le bnficiaire, dune part, de mettre en valeur ce terrain
selon les conditions de lacte et de son cahier des charges et, dautre part, de verser
une redevance.
Ces titres taient rputs meubles et pouvaient tre gags ainsi que transforms en titre
foncier si les conditions de mise en valeur du terrain taient remplies.
(a)

Permis dHabiter

Le permis dhabiter tait prvu par les articles 110 126 du Code Domanial et Foncier
issu de la Loi n86-91/AN-RM.
Aux termes de cette loi, le permis dhabiter ne pouvait porter que sur un terrain
urbain.
(b)

Concession Rurale

La concession rurale tait prvue par les articles 39 70 du Code Domanial et Foncier
issu de la Loi n86-91/AN-RM, portant uniquement sur le domaine priv immobilier
de lEtat.
A la diffrence du permis dhabiter, la concession rurale ne sappliquait quen dehors
des zones urbaines.

104

Voir en ce sens ltude de Matre Ahmadou Tour sur La Caution et les Titres Prcaires : Permis dOccuper et Titres provisoires .

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La concession rurale a t reprise dans le CDF ses articles 33 et suivants. Elle est
toujours accorde sur le domaine priv immobilier de lEtat.
(c)

Lettre dAttribution

Larticle 273 du CDF dispose que Les terrains attribus sous la forme de lettre
dattribution ou de permis doccuper avant lentre en vigueur du prsent code seront
rgis compter de cette date par ses articles 59 63 , cest dire celles relatives au
permis doccuper. Il convient de conclure que la dnomination de lettre dattribution a
t supprime pour tre remplace par le mcanisme de permis doccuper puis
aujourdhui, par celui de concession urbaine ou rurale usage dhabitation sur le
domaine priv immobilier des collectivits territoriales.
(d)

Permis dOccuper

Le Code Domanial et Foncier issu de la loi n86-91/AN-RM a remplac dans son


article 341, la notion de permis doccuper par celle de permis dhabiter.
La notion de permis doccuper a ensuite t rtablie par les articles 59 63 du CDF,
puis remplace par la Loi par celle de concession urbaine ou rurale usage
dhabitation sur le domaine priv immobilier des collectivits territoriales.
3.1.2.2

NOUVEAU TERME : LA CONCESSION

Les termes de lettre dattribution, de permis doccuper et de permis dhabiter ont


aujourdhui disparu au profit de la notion de concession qui devrait constituer la seule
terminologie employe depuis la dernire refonte du CDF. Cette notion est elle-mme
utilise pour diffrents domaines, les rgimes juridiques tant voisins.
(i) Les droit de concession est d'abord rglement par les articles 33 et suivants du
CDF sous le vocable Concession Rurale pour le domaine priv immobilier de
lEtat, complt par le dcret n01-040/P-RM du 2 fvrier 2001 dterminant les
formes et conditions dattribution des terrains du domaine priv immobilier de lEtat.
(ii) La Concession se retrouve aux termes des dernires modifications du CDF par la
Loi, sous le vocable Concession Urbaine ou Rurale Usage dHabitation pour le
domaine priv immobilier des collectivits territoriales, complte par le Dcret
dterminant les formes et conditions dattribution des terrains du domaine priv
immobilier des collectivits territoriales. Il convient de noter que le Dcret ne rgit
que la concession urbaine . Le fait que la concession rurale ne soit pas ici
mentionne constitue certainement, selon notre comprhension, un oubli du pouvoir
rglementaire.
(a)

Champ dapplication de la concession

(i)

Nature

La concession peut porter tant sur le domaine priv immobilier de lEtat, dans ce cas
elle doit concerner une zone urbaine, que sur le domaine priv immobilier des

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collectivits territoriales, dans ce cas elle peut concerner aussi bien une zone rurale
quune zone urbaine105.
De manire gnrale, la concession est un droit accord, titre provisoire, par la
puissance publique (lEtat ou une collectivit territoriale), le concdant , une
personne dnomme concessionnaire .
Le titre provisoire confr par la concession oblige le concessionnaire au versement
dune redevance ainsi qu la mise en valeur de limmeuble ou du terrain selon les
prescriptions de lacte de concession et du cahier des charges sil en existe un. Si ces
conditions ont t remplies, le concessionnaire peut demander de plein droit la
transformation de son titre provisoire en titre foncier106.
La concession ne constitue donc en aucun cas un droit de proprit pour son
bnficiaire, cest dire le concessionnaire. Pour la concession des immeubles du
domaine priv des collectivits territoriales, ce droit est expressment qualifi de droit
de superficie107. Cette qualification a remplac dans le texte de 2002 celle de droit
d'usage et d'habitation qui tait attribu au droit du concessionnaire par le texte de
2000.
Cette dernire dfinition reprend la conception classique de la superficie en dissociant
le sol, objet unique du droit de superficie, de ce qui est en dessous (trfonds) et au
dessus. Le droit de superficie divise donc la proprit dans lespace.
Il semble alors que lesprit du CDF soit simplement ici de permettre la cession par la
personne publique un concessionnaire dun droit de construire ou dexploiter un
terrain dont elle reste propritaire du sol. L'opration voque un bail construction ou
un bail emphytotique (encore que, pour les terrains du domaine priv de l'Etat, la
formule du bail emphytotique soit galement prvue par les articles 43 et suivants du
dcret du 2 fvrier 2001).
Il convient, toutefois, de remarquer que la qualification de ce droit de superficie nest
attribue expressment par les textes que dans le cadre de la concession urbaine ou
rurale usage dhabitation prise sur le domaine priv immobilier des collectivits
territoriales et non dans celui de la concession rurale sur le domaine priv immobilier
de lEtat. Cependant, tant donn que lobjectif de la concession savre dans les deux
cas le mme, notre comprhension est que la mme qualification peut tre retenue
pour les biens mis en concession par l'Etat.
La classification de ce droit par le CDF parat, en outre, ambivalente. Dun ct, le
droit de concession est rput meuble , selon l'article 61 nouveau du CDF
(reprenant cet gard l'article 61 ancien), sur les immeubles des collectivits
territoriales. Cette qualification est reprise par l'article 3 du dcret du 2 fvrier 2001
pour la concession rurale sur les terrains du domaine priv de l'Etat. Il s'agit cependant
d'un droit mobilier trs particulier, dans la mesure o il s'applique un immeuble.
C'est pourquoi, selon l'article 61 du CDF il peut tre inscrit au livre foncier, et
105

Article 59 (Nouveau) et 62 (Nouveau) du CDF. Article 4 du dcret n040/P-RM du 2 fvrier 2001.


Article 25 du dcret n040/P-RM du 2 fvrier 2001 et articles 16 et 17 du Dcret.
107
Article 61 (Nouveau) para 1 du CDF.
106

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p. 52

mme, selon l'article 3 du dcret du 2 fvrier 2001 pour les bien de l'Etat il doit tre
dment inscrit au livre foncier la demande du concdant . Cette publication
s'inscrit dans le cadre gnral des articles 71 et 72 du CDF qui soumet publicit tous
les droits rels qui se rapportent aux immeubles enregistrs.
Par ailleurs, les articles 61 du CDF et 3 du dcret de 2001 semblent entrer en
contradiction avec l'article 88 du CDF qui cite prcisment parmi les droits rels
immobiliers, en tant qu'immeubles par l'objet auquel ils s'appliquent , le droit de
superficie, dfini par l'article 91 comme le fait de possder des constructions,
ouvrages ou plantations sur un fonds appartenant autrui ou d'tre autoris en
tablir . La contradiction semble se prolonger sur le plan qui nous intresse
spcialement ici, savoir sur celui des srets qui peuvent tre consenties sur le droit
accord au concessionnaire. En effet, l'article 63 du CDF, parce qu'il considre le droit
de concession comme mobilier, prvoit que ce droit peut tre mis en gage. Or, l'article
99 du CDF, range, lui, le droit de superficie parmi les droits susceptibles
d'hypothque!
On pourrait songer en dduire que la concession peut non seulement tre gage mais
aussi hypothque. Une telle conclusion nous parat cependant difficilement
admissible. Certes, en droit franais, il peut arriver qu'un mme bien soit la fois
susceptible d'un gage (ou d'un nantissement) et d'une hypothque : c'est le cas d'un
bien mobilier devenu immeuble par destination. Mais il s'agit l d'une situation
accidentelle, qui ne remet pas en cause, par principe, la sparation nette des srets
mobilires et immobilires. On peut, en revanche, difficilement admettre qu'un droit
dtermin (le droit de concession au Mali) soit la fois mobilier et immobilier, de
telle sorte qu'il pourrait faire l'objet selon la volont des parties d'un gage ou d'une
hypothque.
Le seul moyen de rsoudre la contradiction et de redonner sa cohrence au systme
nous semble donc tre de considrer que les articles 61 et 63 du CDF et 3 du dcret du
2 fvrier 2001, sont des dispositions spciales au droit de concession portant sur le
domaine priv des collectivit territoriales et de l'Etat, dispositions spciales qui
drogent aux articles 89 et suivants qui fixent en gnral le rgime des droits rels.
D'une manire gnrale, sans doute, comme en droit franais, le droit de superficie est
un droit rels immobilier susceptible d'hypothque : cette rgle vaudrait pour les
immeubles appartenant aux personnes prives en vertu d'un titre foncier dfinitif.
Mais, par drogation, le droit de superficie particulier rsultant d'un concession sur un
immeuble relevant du domaine priv de l'Etat ou d'une collectivit territoriale, est, lui,
un droit mobilier susceptible de gage. Les dispositions prcites, ritres en 2001 et
2002, sont cet gard parfaitement claires.
Il convient enfin de remarquer que le droit de Concession peut tre transmis
directement par acte authentique108.

108

Article 63 (Bis) (Nouveau) du CDF.

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p. 53

(ii)

Octroi

De la Concession Urbaine ou Rurale Usage dHabitation sur le domaine


priv immobilier des collectivits territoriales

La concession est octroye par le maire aprs avis du conseil de village, fraction ou
quartier et doit tre entrine par le conseil municipal109.
Lautorit comptente tenant le registre des Concessions Urbaines ou Rurales Usage
dHabitation est le service des Domaines110.
Dans la mme collectivit territoriale, il ne peut tre octroy quune seule concession
par demandeur, sous rserve que ce demandeur ne dispose pas dans la mme
agglomration dun terrain usage dhabitation, bti ou non bti.
La demande de concession est tablie sur formulaire spcial timbr et sign, fourni par
l'administration. Elle est adresse l'autorit communale propritaire ou affectataire
du terrain.
L'autorit communale fait inscrire la demande de concession dans un ordre
chronologique sur un registre ad hoc, tenu par le reprsentant du Bureau Spcialis
des Domaines, le cas chant, par l'agent dsign par la Mairie pour les
circonscriptions o le bureau spcialis ne dispose pas de reprsentation (ci-aprs
dnomm l agent dsign ), et sur lequel doivent tre mentionns :
- le numro et date d'enregistrement de la demande ;
- les nom, prnom, adresse du requrant ;
- les mentions obligatoires de la concession111.
Le reprsentant du Bureau Spcialis des Domaines, le cas chant l'agent dsign
vrifie auprs du service des domaines ou de tout autre service susceptible de fournir
des renseignements que le requrant ne dispose pas dj quelque titre que ce soit
d'un terrain usage d'habitation bti ou non dans la mme agglomration.
La copie de la concession tablie au nom du bnficiaire mentionne obligatoirement
les nom, prnom et adresse du bnficiaire, les rfrences de la dcision d'attribution
du Maire, le numro de la parcelle, le lieu de situation, la superficie, les montant et la
date de versement des frais112.
Lorsque les conditions d'attribution du terrain sont runies, le reprsentant du Bureau
Spcialis des Domaines, le cas chant l'agent dsign, prpare la dcision
individuelle ou collective soumettre la signature du Maire.
109

Article 62 (Nouveau) du CDF et Article 5 du Dcret.


Dcret n02-112/P-RM du 6 mars 2002 dterminant les formes et conditions dattribution des terrains du domaine priv immobilier des
collectivits territoriales.
111
Article 4 du Dcret.
112
Article 9 du Dcret.
110

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p. 54

Cette dcision prcise le montant des frais d'dilit payer, correspondant la


contribution du bnficiaire aux frais d'amnagement du terrain et la date laquelle il
devra s'en acquitter.
Le reprsentant du Bureau Spcialis des Domaines, le cas chant, l'agent dsign,
notifie par lettre signe du Maire, l'attribution des lots aux bnficiaires concerns et
les invite acquitter les droits.
En aucun cas la lettre de notification ne saurait tenir lieu de titre d'usage113.

De la Concession Rurale sur le domaine priv immobilier de lEtat

Lattribution de la Concession Rurale est de la comptence :


- du dlgu du gouvernement dans la commune pour les concessions dune
superficie allant jusqu 2,5 hectares ;
- du haut-commissaire dans le cercle pour le concessions dune superficie suprieure
2,5 hectares mais infrieure ou gale 5 hectares ;
- des ministres chargs des domaines et de ladministration territoriale pour les
concessions dune superficie suprieure 10 hectares mais infrieure ou gale
100 hectares ;
- du conseil des ministres pour les concessions dune superficie suprieure 100
hectares114.
Les Concessions Rurales ne peuvent tre accordes quun mois aprs la publication au
journal officiel ou dans un journal autoris publier des annonces lgales, dun avis
faisant connatre la situation des lieux, le nom et ladresse des demandeurs115.

3.1.2.3
(a)

TRANSFORMATION DE LA CONCESSION EN TITRE


FONCIER
Pour les concessions urbaines ou rurales usage dhabitation

Aux termes du Dcret, afin de convertir la concession en titre foncier, le titulaire de la


concession ayant satisfait ses obligations et disposant de l'attestation de l'autorit
communale le constatant, peut demander la radiation de la clause rsolutoire de mise
en valeur qui grve son droit. Le reprsentant du Bureau Spcialis des Domaines, le
cas chant l'agent dsign, est tenu de s'excuter.
Aprs la radiation de cette clause, le titulaire peut demander la transformation de son
droit d'usage et d'habitation en titre foncier. Pour ce faire, il adresse une demande
crite au bureau de la conservation foncire du lieu de situation de l'immeuble.

113

Article 6 du Dcret.
Article 7 du dcret n01-040/P-RM du 2 fvrier 2001.
115
Article 9 du dcret n01-040/P-RM du 2 fvrier 2001.
114

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p. 55

La demande de transformation est accompagne de l'attestation de mise en valeur et


du certificat de validation de la concession, dlivr par le chef d'antenne du bureau
spcialis des domaines du lieu de situation de l'immeuble116.
Aprs la transformation de la concession en titre foncier, la copie n'est remise
l'intress qu'aprs dpt de l'original de la copie de la concession qui sera annul et
class dans le dossier foncier117.
(b)

Pour les concessions rurales

La transformation de la concession en titre foncier peut intervenir dans les six mois
qui prcdent lexpiration du dlai prvu dans lacte de concession.
Une constatation de la mise en valeur du terrain est alors opre par une commission
cre cet effet par le Ministre des Domaines. Si la mise en valeur est conforme, la
cession intervient par acte administratif118.
3.1.2.4

LE GAGE DES TITRES PROVISOIRES

Le gage de concession nest expressment prvu que pour les concessions urbaines ou
rurales usage dhabitation, cest dire celles accordes sur le domaine priv
immobilier des collectivits territoriales et non pour les concessions rurales accordes
sur le domaine priv immobilier de lEtat. On peut cependant se demander si la
possibilit de mise en gage ne doit pas tre tendue par analogie au droit rsultant
d'une concession rurale.
(a)

Constitution

Comme on l'a dj signal, le droit de superficie confr par la Concession Urbaine ou


Rurale Usage dHabitation ainsi que les constructions ralises sur le terrain peuvent
tre mis en gage119, ce qui constitue une bizarrerie par rapport au rgime gnral
accord par le droit malien au droit de superficie. Nous verrons, par ailleurs, que cette
solution est difficilement compatible avec larticle 253 de lAUS.
La mise en gage de la concession doit tre constate par acte authentique. Son
expdition est conserve par lautorit administrative concdante. Une mention de ce
gage doit cependant tre faite sur lacte de Concession et sa copie ainsi que sur le
Registre des Concessions Urbaines ou Rurales Usage dHabitation tenu par
lautorit concdante120.

116

Article 16 du Dcret.
Article 17 du Dcret.
118
Articles 25 et suivants du dcret n01-040/P-RM du 2 fvrier 2001.
119
Article 63 (Nouveau) du CDF.
120
Larticle 714 du CPCCS dispose que si le gage porte sur un permis dhabiter , une expdition de lacte notari constatant le gage doit
tre transmise lautorit administrative comptente . Mention de cette mise en gage doit par ailleurs tre faite sur le permis dhabiter et sa
copie, ainsi que sur le registre des permis dhabiter tenu par cette autorit administrative. Il convient ici de noter que les termes du CPCCS ne
sont pas parfaitement adapts au CDF, mme si sur la forme, la procdure correspond.
117

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p. 56

(b)

Ralisation

Aux termes de larticle 63 du CDF Si lattributaire ne satisfait pas ses


engagements vis--vis du crancier, celui-ci pourra faire jouer la garantie selon les
rgles gnrales de ralisation de gage.
Les rgles gnrales de ralisation du gage sont rgies au Mali par le CPCCS121 ainsi
que par larticle 56 de lAUS et les articles 91 et suivants de lAUPSRVE.
(c)

Juridiction comptente

Toutes les contestations relatives la Concession Urbaine ou Rurale Usage


dHabitation relvent de la comptence des juridictions administratives, except pour
les contestations relatives sa mise en gage qui relvent des tribunaux de droit
commun.
Il convient en dernier lieu de noter que larticle 723 paragraphe 2 du CPCCS dispose
que si le gage porte sur un permis dhabiter , le tribunal comptent sera celui du
lieu o se trouve le terrain sur lequel sont bties les constructions. Il sagira, toutefois,
de savoir si ce permis dhabiter peut tre assimil au permis doccuper et donc
aujourdhui la concession.

3.2

PROBLEMES DAPPLICATION
PROVISOIRES

DU

NANTISSEMENT

DES

TITRES

Lutilisation de la mise en nantissement de titres provisoires constitue une source de


contentieux considrable.
Les titres provisoires reprsentent en effet de 70 80 % des titres d'occupation accords. Il
semble en plus, que dans la ralit, ladministration naccorde pas de limite dans loccupation.
Laccession la proprit est donc peu encourage et la majorit des personnes conservent
alors leur situation prcaire.
Le gage dun titre provisoire nest pas pratiqu par toutes les banques et autres prteurs du fait
des risques inhrents cette sret. Il nest alors pratiqu quen dernier recours lorsque le titre
provisoire constitue la seule garantie pouvant tre apporte par le dbiteur.
3.2.1

PROBLEMES LIES A L'INCERTITUDE DU REGIME JURIDIQUE

Certains titres provisoires ont fait lobjet dannulations ou de demandes dannulation


au motif quils ne comportaient pas les bases lgales appropries ou que leurs
titres/intituls taient inexacts. En effet, lexistence derreurs matrielles sur les titres
eux-mmes est susceptible de permettre lannulation de lacte attribuant le titre mais
galement de lacte de mise en gage du titre.

121

Articles 712 724 du CPCCS.

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p. 57

3.2.1.1

SUR LA TERMINOLOGIE DU TITRE PROVISOIRE

Il se pose un vritable problme de terminologie utilise pour dsigner ces titres


provisoires, qui a un impact sur la qualification juridique et la validit des titres et des
nantissements pris sur ceux-ci. Alors que le permis dhabiter, le permis doccuper et la
lettre dattribution sont des termes qui ont t remplacs par le CDF par celui de
concession, ces appellations sont toujours employes par certaines autorits publiques.
Cest le cas notamment des services du Cercle de Kati qui utilisent encore la
dnomination de permis doccuper.
Il convient, par ailleurs, de noter que la notion de permis dhabiter est toujours
employe dans le CPCCS, actuellement en vigueur, ses articles 714 paragraphe 2 et
3 et 723 paragraphe 2.
Ce problme de terminologie cre une certaine inscurit juridique.
Nos recherches nous ont, par exemple, amen dcouvrir en ce sens un jugement du
tribunal administratif de Bamako annulant une lettre dattribution au motif que
lors de sa dlivrance, le terme de lettre dattribution avait t remplac par le CDF de
1986 par celui de permis dhabiter 122. Le dispositif de ce jugement est reproduit ciaprs :
Attendu, en droit, quil rsulte de linterprtation a contrario des articles 110 et
suivants et 341 du code domanial et foncier, quaprs la promulgation dudit code
intervenu le 01-08-1986, le domaine priv immobilier urbain de lEtat ne peut tre
cd aux particuliers que suivant des permis dhabiter ;

Que les lettres dattributions ne seront valables qu condition davoir t


dlivres antrieurement lentre en vigueur du code domanial et foncier ;

Attendu que dans le cas despce, la lettre dattribution querelle a t signe le


17-03-1995 (donc postrieurement lentre en vigueur du code domanial et
foncier) par le gouverneur du District de Bamako illgalement ;

Que cette illgalit rend lacte nul et de nul effet ;

Quil chet alors, dannuler lacte attaqu pour excs de pouvoir.


3.2.1.2

SUR LA BASE LEGALE DU TITRE PROVISOIRE

Il sajoute au problme de terminologie, un problme de base lgale pour la dlivrance


de ces titres provisoires. En effet, certains titres dlivrs actuellement visent des
normes qui ne sont parfois plus en vigueur au Mali, comme le code domanial et
foncier de 1986. Ils ne prennent donc pas en compte les nouvelles volutions du CDF,
ce qui constitue un risque supplmentaire de recours pour illgalit.
3.2.1.3
122

SUR LE CHAMP DAPPLICATION DE LA CONCESSION

Jugement n42 du 19 mars 1999.

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p. 58

Comme nous lavons vu, le CDF nest pas trs clair quant la distinction entre
concession rurale sur le domaine priv immobilier de lEtat et concession urbaine ou
rurale sur le domaine priv immobilier des collectivits territoriales. En effet, il n'est
pas fait expressment rfrence la possibilit de procder au nantissement du droit
de superficie octroy par la concession rurale sur le domaine priv immobilier de
l'Etat.
Par ailleurs, alors que le CDF fait rfrence la dlivrance dun droit de concession
urbaine ou rurale sur le domaine priv immobilier des collectivits territoriales, le
Dcret, cens complter le CDF, ne fait rfrence qu la concession urbaine sans
mentionner la concession rurale.
3.2.2

PROBLEMES
PROVISOIRE

LIES

LENREGISTREMENT

DU

TITRE

Lun des problmes majeurs relatifs aux titres provisoires est li aux lacunes ou
dysfonctionnements denregistrement des titres provisoires et titres fonciers au Livre
Foncier, ce qui cre des difficults de suivi des informations foncires et par
consquent denregistrement des srets elles-mmes.
Par ailleurs, les cots actuels denregistrement et de radiation cumuls un manque de
rigueur dans le formalisme denregistrement semblent avoir eux-mmes des
consquences sur le respect des formalits denregistrement.
3.2.3

PROBLEMES LIES AU GAGE DU TITRE PROVISOIRE

Il convient, en premier lieu, de noter que la pratique du gage de titres provisoires


serait interdite par la Banque Centrale des Etats dAfrique de lOuest (BCEAO) ainsi
que par la Commission Bancaire de l'UEMOA. Ces autorits bancaires considrent
que ce mcanisme ne constitue pas une sret au regard de la rglementation bancaire
de lUEMOA. Pour elles, seules les hypothques fermes et de deuxime rang sur des
logements ou autres immeubles peuvent tre admises. Le gage de titres provisoires
continue toutefois dtre pratiqu au Mali. Cette pratique ne va cependant pas sans un
certain nombre de problmes.

3.2.3.1

SUR LES COUTS LIES AU FORMALISME DU GAGE

Linstrument de constitution de gage du titre provisoire est la convention notarie de


gage. Le gage du titre provisoire doit donc faire lobjet dun acte authentique, tel quil
est prescrit dailleurs par larticle 714 paragraphe 2 du CPCCS.
Le gage est enregistr aux Domaines pour un droit fixe de 1.250 FCFA, plus le
Timbre. Mention de cette mise en gage est faite sur le titre provisoire ainsi que sur le
registre tenu par les Domaines.
Linscription et la radiation du gage sur le titre rvle un cot lev, cest dire 1%
du montant de la crance. D'aprs les tmoignages recueillis, il sajoute ces cots la
lourdeur administrative entre lautorisation dinscription de lautorit publique et sa

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p. 59

ralisation effective par le bureau spcialis des Domaines et du Cadastre, ce qui


dissuade souvent sa constitution.
3.2.3.2

SUR LA TRANSMISSION DU GAGE

D'aprs les tmoignages recueillis, la transmission du gage sur le titre provisoire pose
un problme. Il semble en effet que le titre apparat toujours sous le nom du premier
titulaire. Ceci est principalement li au fait que la transmission du gage est rarement
enregistre afin videmment dviter les cots de cette procdure. Ceci pose alors un
problme supplmentaire lorsquil convient de raliser la crance.
3.2.3.3

SUR LA REALISATION DU GAGE

Pour la pratique malienne, les constructions ralises sur le terrain objet du titre
provisoire ne constituent pas, au sens juridique du terme, des immeubles : la solution
est logique dans la mesure o le concessionnaire, qui n'a qu'un droit rel mobilier sur
le terrain lui-mme n'a galement qu'un droit mobilier sur les constructions par lui
difies. Lorsque le gage de la concession est ralis, les immeubles construits sur la
concession sont alors vendus aux enchres par le biais dun commissaire-priseur selon
les dispositions de larticle 56 de lAUS pour la ralisation du gage, ce qui, comme
nous le verrons, constitue une contradiction au regard du droit OHADA.
Il convient enfin de souligner le fait que ce gage constitue une garantie dun effet trs
limit lorsque le dbiteur fait l'objet d'une confiscation dans la mesure o les
indemnits pays par ladministration des domaines dans ce cas sont extrmement
faibles.

3.2.4

PROBLEMES LIES A LHYPOTHEQUE DUN TITRE PROVISOIRE

Le CDF dispose que le droit de superficie est considr comme un droit rel
immobilier. Le CDF ajoute quil est possible de linscrire au Livre Foncier et quil
peut tre cd avec lautorisation de lautorit concdante.
Lhypothque dun droit de superficie serait donc ralisable, ce qui est dailleurs
confirm par larticle 99-4 du CDF. Mais, selon nous, cette possibilit ne vaut pas
pour le droit de superficie rsultant d'une concession puisque ce droit, par drogation,
constitue un droit mobilier.
En tout tat de cause, lhypothque sur un titre provisoire nest pas compatible avec le
droit OHADA puisquil est ncessaire, aux termes de larticle 253 de lAUS, que le
titre provisoire soit transform en titre foncier.
D'aprs les tmoignages recueillis, la transformation du titre provisoire en titre foncier
apparat trop coteuse pour le crancier. Elle semble par ailleurs trop longue et
fastidieuse.

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p. 60

3.2.5

PROBLEMES LIES AU DROIT OHADA

Le droit domanial et foncier relve de la politique de chaque Etat membre de


lOHADA.
Le droit OHADA ne peut donc rgir aucune disposition foncire au fond.
Il existe, cependant, des connexions et des incompatibilits entre le CDF et le droit
OHADA trois niveaux au moins :
- la mise en gage des titres provisoires peut-elle correspondre un nantissement
selon le droit OHADA ?
- le gage qui constitue une sret relle mobilire en droit OHADA peut-il porter sur
un droit de superficie ?
- est-il possible dhypothquer un titre provisoire alors que lhypothque en droit
OHADA ne peut tre ralise que sur un immeuble faisant lobjet dun titre foncier
immatricul ?
Le CDF faisant rfrence au CPCCS, il conviendra dans un premier temps dtudier
les conditions gnrales du gage en droit malien et en droit OHADA afin den vrifier
dans un deuxime temps la compatibilit.
3.2.5.1

LES REGLES GENERALES DU GAGE

Larticle 712 du CPCCS dfinit le gage comme confrant au crancier le droit de se


faire payer sur la chose qui en est lobjet, par privilge et de prfrence aux autres
cranciers .
Larticle 44 de lAUS dfinit de son ct le gage comme le contrat par lequel un
bien meuble est remis au crancier ou un tiers convenu entre les parties pour
garantir le paiement dune dette.
Dans les deux cas, le dbiteur reste donc toujours propritaire du bien gag et celui-ci
ne constitue quun dpt aux mains du crancier afin dassurer son privilge.
Pour le CPCCS et lAUS, deux conditions sont ncessaires lexercice de ce privilge
lgard des tiers.
Premirement, le gage doit avoir tre constitu par un crit dment enregistr.
Contrairement lAUS, le CPCCS impose que cet acte soit authentique, notamment
lorsque le gage porte sur un permis dhabiter . Le contrat de gage doit contenir
dans les deux cas la dclaration de la somme due, ainsi que lespce et la nature des
biens donns en gage123.

123

Larticle 713 du CPCCS prcise ou un tat annex de leurs qualit, poids et mesure.

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p. 61

Deuximement, le gage doit avoir t mis et tre rest en la possession du crancier ou


dun tiers convenu entre les parties. Le gage suppose donc une dpossession du
dbiteur au profit du crancier.
La ralisation du gage sopre tant pour lAUS que pour le CPCCS par vente force.
3.2.5.2

COMPATIBILITE ENTRE LE GAGE DU TITRE PROVISOIRE


ET LE DROIT OHADA

Comme nous lavons montr, larticle 63 (Nouveau) du CDF dispose que Le droit de
superficie confr par la Concession Urbaine ou Rurale Usage dHabitation ainsi
que les constructions ralises sur le terrain, pourront tre mis en gage.
Cette disposition pose une srie de questions quant sa compatibilit avec le droit
OHADA.
(a)

Gage ou Hypothque ?

Larticle 88 du CDF dispose que le droit de superficie (tel que le permis doccuper ou
la concession) constitue un droit rel immobilier. De mme, larticle 99 du CDF
dispose que ce droit peut tre hypothqu.
En ralit, lhypothque sur ce droit nest jamais pratique.
De plus, il parat difficile de concilier ces dispositions avec celles du gage de la
concession et surtout avec celles de larticle 61 disposant que le droit de superficie est
rput meuble.
Une hypothque sur le droit de superficie serait en outre impraticable au regard du
droit OHADA. En effet, aux termes de l'article 119 de l'AUS, les droits rels
immobiliers rgulirement inscrits selon les rgles du rgime foncier peuvent faire
l'objet d'un hypothque.
L'article 253 de l'AUPSRVE confirme cette disposition en affirmant que Si les
immeubles faisant l'objet de la poursuite ne sont pas immatriculs et si la lgislation
nationale prvoit une procdure d'immatriculation, le crancier est tenu de requrir
l'immatriculation la conservation foncire aprs y avoir t autoris par dcision du
prsident de la juridiction comptente de la situation des biens, rendue sur requte et
non susceptible de recours. A peine de nullit, le commandement ne peut tre signifi
qu'aprs le dpt de la rquisition d'immatriculation et la vente ne peut avoir lieu
qu'aprs la dlivrance du titre foncier.
Le seul moyen d'hypothquer un droit rsultant de la concession, afin d'tre conforme
avec le droit OHADA, serait donc de procder son immatriculation afin que la
concession constitue un Titre Foncier.
Si seul le gage du droit rsultant de la concession est donc notre avis possible,
encore faut-il savoir dans quelle mesure il est compatible avec le droit OHADA.

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p. 62

(b)

Peut-on gager le droit de superficie ?

Aux termes du CDF, il serait possible de gager le droit de superficie attach la


concession, conformment au droit OHADA, dans la mesure o ce droit est rput
meuble 124.
Larticle 46 de lAUS dispose en effet que Tout bien meuble, corporel ou
incorporel, est susceptible dtre donn en gage .
Le droit de superficie pourrait donc tre gag puisquil constitue un droit incorporel,
en ce sens quil constitue une autorisation administrative de jouir, titre provisoire, de
lusage dun terrain.
On ne s'arrtera pas l'obstacle apparent selon lequel la mise en gage d'un bien
mobilier suppose que le dbiteur en soit propritaire. Certes la concession, par
hypothse, ne confre pas, aux termes de l'article 61 (Nouveau) du CDF, un droit de
proprit, le terrain objet de la concession restant proprit de la personne publique.
Mais le concessionnaire est, tout le moins, titulaire (propritaire) de son droit de
superficie, et c'est ce droit qu'il met en gage.
(c)

Peut-on mettre en gage les constructions sur le terrain faisant l'objet


d'une Concession ?

Comme nous venons de lnoncer, le gage constitue, selon le droit OHADA, une
sret qui ne peut porter que sur des biens meubles, corporels ou incorporels. Cela
semble rendre impossible de comprendre dans l'assiette d'un gage les constructions
difies sur le terrain concd qui doivent constituer des immeubles. Il est pourtant de
toute vidence que les constructions opres sur la concession ne peuvent constituer
que des immeubles. Le gage sur une construction ne serait donc pas ralisable au
regard du droit OHADA. Il ne faut peut-tre pas s'arrter cette vidence, si on suit
jusqu'au bout la logique (certes trs artificielle) du droit malien : le concessionnaire n'a
sur les constructions qu'un droit de mme nature que celui dont il dispose sur le terrain
concd, c'est--dire un droit rel mobilier. Ce qu'il donne en gage, lorsque le terrain
est construit, ce n'est donc pas l'immeuble lui-mme, mais le droit mobilier qu'il a
dessus. La bizarrerie de la situation juridique est certaine, mais elle n'est pas plus
grande pour les constructions que pour le terrain lui-mme, qui est, de toute vidence,
un immeuble.
(d)

Peut-on mettre en gage un droit de superficie sans dpossder le


dbiteur ?

On doit d'abord rappeler que l'AUS connat deux varits de srets mobilires
conventionnelles : le gage (qui est la sret de droit commun, impliquant la
dpossession du constituant) et les nantissements, qui sont des srets dans
dpossession. Ces nantissements sont numrs de manire limitative par l'article 63
de l'AUS. Il s'agit du nantissement des droits d'associs et valeurs mobilires, du fonds
de commerce, du matriel professionnel, des vhicules automobiles et des stocks de
matires premires et de marchandises. L'affectation en garantie d'un droit de
124

Article 61 (Nouveau) para 2 du CDF.

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p. 63

superficie n'entrant videmment pas dans cette numration, elle ne peut donc tre
ralise que par un gage de droit commun relevant des articles 44 et suivants de
l'AUS.
La question se pose alors de savoir en quoi consistera la dpossession du constituant
dans un tel cas.
Il semble que les praticiens ont recours l'apposition des coordonnes du crancier
gagiste au dos des titres provisoires valant droit de superficie. Cette formule est
d'ailleurs prvue par l'article 63 du CDF (Nouveau).
D'aprs nous, cette formalit d'apposition des coordonnes du crancier ne suffit pas
matrialiser le gage. Celui-ci suppose au moins la remise du titre provisoire au
crancier par analogie avec ce qui est exig en matire de mise en gage des crances
prvue par l'article 50 de l'AUS.
Le gage de la Concession ne peut, par consquent, selon le droit OHADA, tre
considr comme un gage qu'en prsence d'une remise du titre. La remise de
l'expdition de l'acte authentique l'autorit administrative concdante peut quant
elle quivaloir la signification au dbiteur galement exige par l'article 50 de l'AUS.
Reste que cette transposition des rgles prvues par l'AUS pour le gage des crances
s'avre malaise, car le droit gag n'est pas ici un droit personnel contre un dbiteur,
mais un droit rel mobilier portant sur un immeuble. Par ailleurs, mme si le titre est
remis au crancier gagiste, et mme si l'autorit administrative est dment avertie de la
mise en gage, force est de constater que c'est toujours le concessionnaire qui demeure
titulaire des prrogatives que lui donne son droit de superficie sur le bien : habiter,
construire, cultiver... Peut-on alors vraiment considrer que dans un tel cas il y a
dpossession du constituant ? Cela ne nous semble pas possible.

En rsum, les questions principales sont les suivantes :


(1) La Concession est-elle un droit rel mobilier ou un droit rel immobilier ? Dans le
premier cas, peut-elle tre gage ou nantie ? Dans le second, peut-elle tre
hypothque ? A la lecture de l'article 61 (Nouveau) du CDF, la concession constitue
un droit de superficie compris dans les droits rels immobiliers susceptibles
d'hypothques. Mais notre avis, l'article 61 doit tre considr comme drogatoire
l'article 88 : seul le gage nous parat donc possible. De toute faon, la concession
constitue un titre provisoire. Elle n'est donc pas un titre foncier et ne peut donc faire
l'objet d'une hypothque que si elle est rgulirement immatricule tel que le prescrit
l'article 253 de l'AUS.
(2) Au regard du droit OHADA, la concession est-elle gage ou fait-elle lobjet dun
nantissement ? Comme nous l'avons vu, le droit OHADA prescrit que le gage entrane
une dpossession alors que le nantissement sopre sans dpossession et doit tre
limitativement prvu par l'AUS. La garantie prise sur la concession serait donc
davantage assimilable un gage sous rserve de la remise du titre gag au crancier
gagiste. On peut cependant se demander si cette remise du titre est suffisante au regard
de l'exigence de dpossession.
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p. 64

3.3

PRECONISATIONS

Il est ncessaire de faire un choix clair quant la nature juridique des titres provisoires
confrs par la concession : droit rel mobilier ou droit rel immobilier, puis dexpliciter le
CDF ds que la qualification juridique aura t clarifie. Il nous semble que la solution
actuelle est celle d'un droit mobilier, par drogation aux dispositions gnrales du droit de
superficie. En consquence, le droit de superficie ne peut faire l'objet que d'un gage. Cette
solution est toutefois pleine d'inconvnients. Il n'est pas sr que les modalits de constitution
du gage d'un tel droit soient compatibles avec les dispositions du droit OHADA sur le gage et
notamment l'exigence de dpossession. Les modalits de ralisation du gage par ailleurs
apparaissent particulirement inadaptes ce qui en fait, sinon en droit, est un bien
immobilier. Les tribunaux maliens assimilent ces titres des droits rels immobiliers au stade
de l'excution de cette garantie et requirent de ce fait l'immatriculation des terrains. Cette
interprtation est conforme notre analyse mais ncessiterait l'abrogation des articles
assimilant ces titres des droits immobiliers.
Au regard des exigences de larticle 253 de lAUS, la solution que nous prconisons doit tre
dencourager lhypothque du titre provisoire et donc de considrer que le droit de superficie
et les constructions opres sur ce droit sont des droits rels immobiliers qui doivent tre
obligatoirement inscrits au Livre Foncier125. Il conviendrait donc de remplacer, dans l'article
61 du CDF (Nouveau), le mot peut par le mot doit .
Dans cette perspective, nos prconisations comprennent des amnagements et actions court
terme ainsi que des rformes long terme.

3.3.1

A COURT TERME
3.3.1.1

MODELES DACTES

Il conviendrait de mettre en place, dans un premier temps, des modles dactes


attribuant les titres et des modles dactes de mise en hypothque de concessions qui
pourraient tre prpars par les cranciers et valids par les notaires en la forme
authentique.
3.3.1.2

FORMATIONS

Des sessions de formation des acteurs du droit foncier permettraient, dans un


deuxime temps, de garantir une meilleure application du CDF. Par ailleurs, nous
suggrons la cration dune commission de suivi des mesures qui seraient prises en
matire foncire, afin de sassurer de la mise en uvre effective des prconisations
retenues par la Cellule de Gestion du PDSF. En particulier, cette commission pourrait
sassurer de la meilleure coordination des administrations concernes (Districts,
Direction Nationale des Domaines et Directions Rgionales etc)
3.3.1.3

DIFFUSION DINFORMATIONS SUR LA TERMINOLOGIE

125

En ce sens, rfrence doit tre faite aux autres droits fonciers des pays de la zone OHADA, notamment au droit sngalais qui a limin
toute possibilit de gage dun titre provisoire en remplaant cette garantie par lhypothque ds lors que le titre est inscrit au Livre Foncier.
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p. 65

Il existe, en outre, une grande confusion des termes employs lorsque lon parle de
gage de titres provisoires. Il existe, par consquent, un besoin de qualification des
titres provisoires ainsi quune refonte des titres dlivrs afin de les mettre en
conformit avec la rforme du CDF. Nous proposons, en ce sens, dorganiser une
opration de communication destination des utilisateurs (i) pour ne conserver dans la
pratique que lexpression de concession et (ii) pour inciter un enregistrement au
Livre Foncier de ces titres afin de favoriser leur hypothque.
3.3.1.4

REEDITION DU CDF

Nous prconisons galement de rditer le CDF en version consolide et de le diffuser


largement pour permettre une meilleure comprhension des dernires modifications
intervenues et lintgration de la terminologie juridique dans l'esprit des praticiens.
3.3.1.5

MODIFICATION DU CDF

Dans le cadre de la relecture du CDF, il conviendrait de rajouter quelques dispositions


pour expliciter le fait que les droits rels immobiliers tels que les concessions ne
peuvent faire lobjet que dune hypothque et suivre ainsi le rgime des srets prvu
cet effet par le droit OHADA. Les articles 61, 63, 88 et 99 du CDF devraient ainsi
tre modifis, ainsi que l'article 3 du dcret du 2 fvrier 2001.
Dans l'article 61, il convient de remplacer le mot peut par le mot doit .
Il est ncessaire, par ailleurs, d'affirmer clairement par voie de modification lgislative
que lhypothque dune concession est valable pour les concessions urbaines autant
que pour les concessions rurales, quelles soient du domaine priv immobilier des
collectivits territoriales ou du domaine priv immobilier de lEtat. Cette possibilit ne
semble pas vidente la lecture du CDF.
3.3.1.6

MODIFICATION DU CPCCS

Toutes les rfrences au permis dhabiter dans les rgles de ralisation du gage au
sein du CPPCS doivent tre abroges.
3.3.1.7

MISE EN PLACE DUN REGIME TRANSITOIRE

Il est enfin ncessaire de garantir un rgime transitoire pour les titres provisoires non
convertis en titres fonciers sur lesquels un gage a t constitu. A notre sens, tous les
gages dj constitus sur un titre provisoire, avant la rforme, doivent tre considrs
comme valides : ce n'est qu'une application du principe de non rtroactivit de la loi.
En revanche, tout gage constitu aprs la rforme devra tre interdit.
La principale difficult concernerait les effets venir des gages valablement constitus
avant la rforme. Une solution (dont il faudrait faire une tude technique prcise)
consisterait prvoir que ces gages ne pourront tre raliss que dans les formes
prvues pour la ralisation d'une hypothque, ce qui supposerait que le crancier
puisse requrir l'inscription en cours de vie du gage du droit de superficie au livre
foncier, si cette inscription n'a pas t faite au dpart.

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p. 66

3.3.1.8

SOLLICITATION DUN AVIS DE LA CCJA

A titre complmentaire, si des oppositions sont rencontres pour mettre en uvre les
prconisations dadaptation des textes, il pourrait tre ncessaire que le gouvernement
du Mali pris en la personne du Ministre de la Justice sollicite un avis juridique sur la
coexistence et linterprtation des textes maliens et des textes de lAUS auprs de la
Cour Commune de Justice et dArbitrage.
Cet avis pourrait tre utile non seulement pour le Mali mais aussi pour dautres Etats
membres de lOHADA et de lUEMOA qui nont pas encore trouv de solutions pour
ladaptation de leurs textes.
3.3.2

A LONG TERME
3.3.2.1

IMMATRICULATION DES TERRAINS

Il semble, dans un premier temps, ncessaire denvisager de procder


limmatriculation des terrains pour ensuite favoriser la scurit juridique des
oprations denregistrement des srets. La plupart de nos interlocuteurs ont exprim
le souhait quune procdure dimmatriculation spcifique et rapide soit mise en place
pour favoriser lidentification des terrains et des titres provisoires existants.
Dans le mme temps, lEtat pourrait trouver par ce biais un moyen de rorganiser le
Livre Foncier en finanant linformatisation de ladministration foncire, gage du
suivi de la proprit foncire et des garanties susceptibles dtre prises sur celle-ci.
3.3.2.2

FAVORISER LACCES A LA PROPRIETE

Une des pistes permettant de favoriser lacquisition de la proprit et laccs au crdit


serait de mettre en uvre une opration denvergure aboutissant immatriculer et/ou
convertir les titres provisoires en titres fonciers pour des sommes faibles. La baisse du
cot de conversion dun titre provisoire en titre foncier pourrait permettre ainsi leur
rgularisation et lobtention de ressources au sein du Ministre concern.
Il est donc ncessaire de faciliter laccession au Titre Foncier. Il pourrait tre
reproduit, en ce sens, la rforme entreprise au Mali en 1994 dnomme TF rapide .
3.3.2.3

REFONTE DU CADRE DE LHYPOTHEQUE

Labrogation du gage et la mise en place dhypothques sur les concessions,


comprenant le droit de superficie et les constructions, nous parat ensuite la seule
solution afin, dune part, de garantir la cohrence des textes existants avec le droit
OHADA et, dautre part, dassurer une limitation des cots pour la mise en place et la
ralisation des srets.
Il est ncessaire de permettre un enregistrement acclr du titre provisoire en titre
foncier afin de permettre lhypothque du droit de superficie et des constructions.
Lobligation dinscription de la concession au Livre Foncier pourrait alors constituer
une premire tape vers leur inscription dfinitive en titre foncier.

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p. 67

Linscription de la concession au Livre Foncier constituerait donc une inscription


provisoire et transitoire qui permettrait que la concession soit ensuite hypothque.
Cette hypothque serait favorise par la transformation dfinitive et acclre de la
concession en titre foncier. Les exigences de larticle 253 de lAUS seraient alors
remplies.
Il est craindre, cependant, que le formalisme li la constitution des hypothques et
leur ralisation ncessite des investissements importants de communication et
dinformatisation et mette en lumire quelques difficults de mise en place.
3.3.2.4

RENFORCEMENT
LENREGISTREMENT

DE

LOBLIGATION

DE

Nous suggrons galement de rendre obligatoire linscription de toutes les mutations


de titres provisoires afin de garantir les enregistrements sous peine de caducit des
inscriptions prises prcdemment. Cette obligation de suivi des mutations pourrait
peut-tre limiter certaines pratiques non autorises telles que la location de titres
provisoires qui sest dveloppe en dehors de toute facult offerte par la loi.

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p. 68

4.

NANTISSEMENT DE MARCHES

De manire gnrale, lobjectif du nantissement ou de la cession de crances dun march


consiste assurer un financement de ce march lentreprise qui en est titulaire lorsque celleci a besoin dun fonds de roulement pour sa ralisation avant le paiement du prix par
lautorit responsable du march ou malgr les avances et les acomptes qui lui sont verss.
Les nantissements de marchs publics sont, quant eux, largement employs dans le cadre
dappels doffres, principalement en matire de travaux publics, lorsque lavance de
dmarrage nest pas suffisante au matre duvre et quil est ncessaire de mobiliser une
avance complmentaire auprs dun tablissement de crdit.
De manire plus prcise, il convient de remarquer que le formalisme li la prise de ces
garanties diffre selon le type de march dont il est question. Il existe donc une distinction
entre le nantissement des marchs publics rglement spcifiquement par le Code des
Marchs Publics et le nantissement des marchs privs soumis au droit priv.
Nous tudierons dans un premier temps le rgime juridique applicable aux nantissements de
marchs au Mali (1), puis dans un deuxime temps, les problmes pratiques soulevs par ce
nantissement, que ce march soit public ou priv (2), avant dlaborer, dans un troisime
temps, certaines prconisations pour le Mali au regard du droit OHADA et du droit franais
(3).
Il convient par ailleurs de noter que les oprateurs ont galement recours au mcanisme de
garantie du FARE126 qui dlivre des cautions au profit des entreprises soumissionnaires et
attributaires des marchs de btiments et travaux publics.

4.1

REGIME JURIDIQUE DU NANTISSEMENT DE MARCHES


4.1.1

REGIME JURIDIQUE DU NANTISSEMENT DE MARCHE

Le droit malien ne fait rfrence qu la possibilit de procder au nantissement de


march public et non la cession de crances dans le cadre de march public, comme
cela est le cas en droit franais. Pour les besoins de notre analyse comparative, nous
avons prpar une note sur les nantissements de marchs soumis au droit franais
figurant en Annexe 4.
Ce mcanisme est rgi par les articles 78 80 du Dcret n95-401/P-RM du 10
novembre 1995 portant Code des Marchs Publics (ci-aprs le CMP ) et par les
dispositions de lAUS relatives au gage.
En l'absence de dispositions spcifiques du droit malien, le nantissement de march
priv est rgi quant lui seulement par les rgles du gage de crances issues de lAUS
et sera tudi ci-aprs dans le cadre de la comparaison avec le droit OHADA.
4.1.1.1
126

REGLES GENERALES ISSUES DU CMP

Fonds Auto Renouvelable pour lEmploi.

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p. 69

(a)

Procdure

Les rgles relatives aux marchs publics en droit malien sappliquent pour tous les
marchs passs par lEtat, les collectivits territoriales, les tablissements publics, les
socits dEtat, les socits participation publique majoritaire ainsi que les personnes
morales de droit priv agissant pour le compte de lEtat127.
En effet, de la mme manire quen droit franais, lautorit responsable du march
public doit remettre une copie certifie conforme de loriginal dlivre en unique
exemplaire au titulaire du march. Lorsque le titulaire du march procde au
nantissement de sa crance, il doit transmettre son exemplaire unique au bnficiaire
du nantissement qui doit notifier la constitution de cette garantie au comptable
assignataire par lettre recommande avec accus de rception ou par remise contre
rcpiss128.
Le CMP prcise que seuls les organismes bancaires ou de crdit agrs en Rpublique
du Mali peuvent tre bnficiaires dun nantissement de march public.
Aux termes du CMP, le nantissement ne peut tre opposable lautorit contractante
que le dixime jour ouvrable suivant le jour de la rception de la notification. Le
Bnficiaire ne pourra donc exiger le paiement de la part du dbiteur cd quaprs
expiration de ce dlai.
Il convient enfin de noter que le CMP ne confre aucun privilge en faveur du
bnficiaire du nantissement.
En revanche, le code du travail malien confre un privilge spcial aux travailleurs et
fournisseurs des entreprises de travaux identique au privilge de pluvise prescrit par
le CMP franais en disposant que Les sommes dues aux entrepreneurs de tous les
travaux ayant le caractre de travaux publics, ne peuvent tre frappes de saisiearrt, ni dopposition au prjudice des ouvriers auxquels les salaires sont dus. Les
sommes dues aux ouvriers pour salaires sont payes de prfrence celles dues aux
fournisseurs. 129
(b)

Subrogation

Le CMP dispose que le bnficiaire dun nantissement peut, par une convention
distincte, subroger le cessionnaire de sa crance dans leffet de ce nantissement,
concurrence soit de la totalit, soit dune partie de la crance affecte en garantie .
Cette subrogation doit tre notifie, en outre, au comptable assignataire dans les
mmes conditions que celles numres larticle 78 du CMP. Lobligation de
notification appartient donc au bnficiaire de la subrogation.
Il nest pas prcis si cette convention distincte doit tre un acte crit.

127

Article 2 du CMP.
Article 78 du CMP.
129
Article L.112 du code de travail, Loi n92-020 du 18 aot 1992.
128

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(c)

Sous-traitance

La sous-traitance peut tre effectue deux stades :

Sous-traitance lors de la notification du march :

Le march doit indiquer le montant de la sous-traitance. Ce montant est dduit de la


crance que le titulaire du march peut nantir en cas de paiement direct du soustraitant130.

Sous-traitance postrieure la notification du march :

Si le titulaire du march souhaite augmenter le montant de la sous-traitance prvu lors


de la notification du march, il doit obtenir la modification de lexemplaire unique. De
la mme manire, ce nouveau montant de sous-traitance devra tre dduit de la
crance que le titulaire du march peut nantir.
A ces dispositions doivent sajouter celles de larticle 58 du CMP relatives au rgime
de la sous-traitance.

4.1.2

NANTISSEMENT DE MARCHE ET DROIT OHADA

Le droit OHADA ne rgit pas, proprement parler, le mcanisme de nantissement de


march. Les diffrents types de nantissement rgis par lOHADA sont en effet
strictement numrs par larticle 63 de lAUS. Ce qui signifie, selon notre
comprhension, a contrario, que tout ce qui nest pas numr par lOHADA comme
nantissement doit tre assimil aux dispositions gnrales du gage.
Le nantissement de marchs tel quil est rgi actuellement serait donc, si lon se rfre
lOHADA et selon notre comprhension, assimilable un gage de crances tel que
prvu par larticle 50-1 de lAUS.
En consquence, il nous parat indispensable dexaminer les articles 78 et suivants du
CMP la lumire de lAUS afin de savoir si lon peut appliquer les dispositions du
nantissement de march public conjointement avec celles du gage issues de lAUS, et
dterminer si lon doit modifier et complter le CMP afin de faire rfrence aux
dispositions de lAUS.

4.1.2.1

LE GAGE DE CREANCES

LAUS dispose que le dbiteur qui met en gage sa crance contre un tiers dnomm
doit remettre au crancier gagiste son titre de crance et signifier son propre
dbiteur le transfert de sa crance titre pignoratif. A dfaut, le crancier gagiste
peut procder cette signification. 131

130
131

Article 60 du CMP.
Article 50-1 de lAUS.

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Cette opration de garantie fait donc intervenir trois acteurs :


- le crancier ( crancier gagiste ) qui constitue le Bnficiaire, cest dire un
tablissement de crdit ;
- le dbiteur constituant du gage ( dbiteur transfrant ), qui est dans notre cas le
titulaire du march ;
- et le dbiteur transfr titre pignoratif, qui est dans notre cas le responsable
du march.
(a)

Conditions de forme

En principe, lAUS impose deux conditions pour que le gage soit opposable aux tiers :
- un crit dment enregistr constatant le contrat de gage ;
- lindication de la somme due par le dbiteur ainsi que lespce, la nature et la
quantit des biens meubles donns en gage.
Les nantissements de marchs publics sont gnralement notaris mme si ce
formalisme nest pas requis par le CMP.
L'exemplaire unique est transmis au crancier nanti ou conserv entre les mains du
notaire.
(b)

La signification du transfert

LAUS impose que le dbiteur transfrant signifie son propre dbiteur, le dbiteur
transfr, le transfert dont il fait lobjet. A dfaut, cest au crancier gagiste quil
appartient de procder cette formalit. Il convient de noter que lAUS ne prescrit pas
la forme selon laquelle cette notification doit tre opre : lettre recommande avec
accus de rception ou acte dhuissier. Il nous semble que la signification doit ici tre
effectue par acte d'huissier.
Sur demande du crancier gagiste, le dbiteur transfr peut accepter ce transfert. Il
sengage alors, sur la simple demande du crancier gagiste le payer directement,
sans pouvoir opposer aucune exception tenant ses rapports personnels avec le
crancier transfrant. Cette disposition, qui n'existe pas en droit franais pour le gage
de crances de droit commun, est analogue celle qui est prvue par la loi Dailly pour
la cession et le nantissement de crance. LAUS ajoute que si le dbiteur transfr ne
sest pas engag payer directement le crancier gagiste, il est nanmoins tenu de le
faire sil ne peut opposer, le jour de lchance, aucune exception lencontre de son
propre crancier ou de son crancier gagiste : dans ce cas, il n'est donc tenu envers le
gagiste que dans la mme mesure qu' l'gard du crancier transfrant.
Paralllement, et afin de satisfaire aux exigences d'endossement prvues par l'AUS et
selon Monsieur le Professeur Joseph Issa-Sayegh, la remise du titre de crance ordre
correspondant au march attribu caractris par la dnomination du porteur serait
transmissible par endossement : la formule de lendossement titre pignoratif
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suffira remplir pleinement les conditions de forme, de qualification et dopposabilit


sans quil soit besoin de rdiger un acte constitutif de gage : lendossement pignoratif
emportera constitution de gage sur la crance porte par le titre, pour le montant
indiqu dans le titre et sera opposable aux cranciers sans quil soit besoin
denregistrer cet crit. 132
Le choix du mode de transfert titre pignoratif pourrait donc tre librement organis.
Il convient de noter l'absence de dlai d'opposabilit prvu par l'AUS alors que le
CMP prvoit dans son article 78 alina 2 un dlai de 10 jours.
4.1.2.2

DROIT DE PAIEMENT DIRECT

Le crancier gagiste se substitue au dbiteur transfrant pour obtenir du dbiteur


transfr le paiement de la crance.
4.1.2.3

DROIT DE PREFERENCE

Larticle 149 de lAUS classe dans lordre suivant la distribution des deniers
provenant de la ralisation des biens mobiliers :
- 1er rang : cranciers des frais de justice ;
- 2me rang : cranciers des frais engags pour la conservation du bien du dbiteur
dans lintrt des cranciers ;
- 3me rang : cranciers de salaires superprivilgis ;
- 4me rang : cranciers garantis par un gage selon la date de constitution du gage ;
Les cranciers titulaires dun gage enregistr sur un march bnficient donc dun
privilge de quatrime rang en vertu des dispositions de lAUS.
Nous avons prpar ci-dessous deux schmas permettant de comparer le rgime du
gage issu du CMP et le rgime de gage issu de lAUS pour permettre dapprhender
les ajustements lgislatifs quil convient deffectuer.

132

J. Issa-Sayegh, Le gage sur crances de sommes dargent, Penant, n840, p.287 et 288.

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p. 73

Schma de nantissement de march public selon le CMP


Autorit Responsable
du March

Remise de lexemplaire unique


Paiement
Notification
du

Remise de lexemplaire unique


Titulaire
du march

Bnficiaire du
nantissement
Prt

Schma dun gage de crances en droit OHADA

Dbiteur Transfr

Signification du transfert

Paiement de la crance

Prt
Dbiteur
Transfrant

Crancier Gagiste

Gage

Gage de crances avec transfert titre pignoratif par bordereau ou autre moyen

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p. 74

4.2

PROBLEMES D'APPLICATION DU NANTISSEMENT DE MARCHES


4.2.1

PROBLEMES PRATIQUES
4.2.1.1

TERMINOLOGIE

Selon notre comprhension, le principal problme du nantissement de marchs serait


li sa compatibilit avec le droit OHADA pour sa qualification de nantissement alors
que cette garantie serait davantage un gage. Certains observateurs pourraient dire qu'il
ne faut peut-tre pas attacher trop d'importance ce qui n'est qu'un simple problme de
terminologie , ds lors qu'il n'y a pas d'incompatibilit au fond entre le nantissement de
march du droit malien et le gage des crances du droit OHADA. Nanmoins, pour
viter toute ambigut, il serait prfrable que le lgislateur malien dbaptise le
nantissement de march pour l'appeler gage de march ou, mieux gage de
crances rsultant d'un march public .
4.2.1.2

INFORMATION

Daprs les informations recueillies auprs des praticiens, il semble que les
nantissements de marchs publics donnent lieu peu de litiges et de problmes
pratiques depuis ladoption du CMP en 1995 et lentre en vigueur de lAUS en 1998.
Nanmoins, certains praticiens recommandent une meilleure information du banquier
qui se retrouve souvent sans information prcise quant la situation du dbiteur vis-vis du matre douvrage. Il conviendrait sans doute cet gard de renforcer les
obligations dinformation rciproques.
4.2.1.3

DOMICILIATION DES PAIEMENTS

Le titulaire du nantissement se voit presque toujours pay sur la crance quil dtient
lgard du dbiteur transfr, cest dire la personne publique. Ce paiement est facilit
par larticle 7 du CMP qui dispose son point 16 que les marchs doivent
obligatoirement porter la mention de la domiciliation bancaire o les paiements
seront effectus. Il semblerait, toutefois, que des dtournements de domiciliation
bancaire aient t frquemment organiss de telle sorte que les cranciers nantis nont
pas t en mesure de mettre en uvre les nantissements de march consentis leur
profit.

4.2.2

PROBLEMES JURIDIQUES
4.2.2.1

CONTROLE DU NANTISSEMENT DE MARCHES

Les nantissements de marchs publics sont, par ailleurs, contrls au niveau du service
central du Ministre de lEconomie et des Finances qui effectue galement un suivi de
lexcution des marchs publics concerns. Toutefois, le manque deffectif semble
tre un frein au contrle des formalits de nantissement lorsque les entreprises y ont
recours.

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4.2.2.2

NOTIFICATION

Selon le CMP, la notification de transfert de la crance lautorit responsable du


march par la transmission de lexemplaire unique, appartient au bnficiaire du
nantissement, cest dire ltablissement de crdit. Selon les rgles du transfert de
crances en droit OHADA, cette obligation appartient au dbiteur transfrant, donc en
lespce, au titulaire du march. Il faut cependant remarquer que, en droit OHADA, si
le dbiteur ne procde pas lui-mme la signification, le crancier peut y procder (et
il y a videmment tout intrt s'il veut que son gage soit opposable aux tiers, et au
dbiteur transfr). En pratique, la divergence entre le droit malien et le droit OHADA
ne semble donc pas avoir de grandes consquences.

4.3

PRECONISATIONS
4.3.1

PRECONISATIONS PRATIQUES
4.3.1.1

TERMINOLOGIE

Il semble quune confusion entoure le nantissement de march applicable au Mali


quant sa qualification de gage ou de nantissement.
Selon lAUS, le nantissement est en effet opr sans dpossession du dbiteur
contrairement au gage qui constitue une dpossession de ce dernier. Par ailleurs,
lAUS dtermine clairement et limitativement dans son article 63, les oprations qui
peuvent faire lobjet dun nantissement sans mentionner le nantissement de march.
Le nantissement de march nest donc pas un nantissement au sens du droit OHADA.
En outre, le formalisme li ce dernier est en ralit labor en vue de dpossder le
crancier titulaire du march de son exemplaire unique afin quil ne puisse procder
dautres nantissements de sa crance.
Le nantissement de march nous semble donc en ralit assimilable un gage de
crances avec transfert titre pignoratif de la copie certifie conforme attribuant le
march si lon combine le CMP et le droit OHADA.
Afin dtre conforme au droit OHADA, ce mcanisme doit donc tre rebaptis gage
de march .
4.3.1.2

INFORMATION PAR LE BIAIS DUNE REFERENCE AU


DROIT OHADA

Il conviendrait de modifier les dispositions du CMP, en particulier les articles 78 et


suivants, pour inclure une rfrence au gage de crances issu des articles 44 et
suivants de lAUS.
Ceci permettrait notamment de faire jouer le droit de prfrence et les privilges
spciaux du droit OHADA.

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p. 76

En outre, par assimilation, cette clarification permettrait galement une application


concrte et plus sre pour le gage dun march priv.
Nous avons insr ci-aprs un schma prsentant le rgime de gage de march public
issu des dispositions cumules du CMP et de lAUS et la mise en place de nos
prconisations.

4.3.2 PRECONISATIONS JURIDIQUES


4.3.2.1

RENFORCEMENT DES SANCTIONS

Il est ncessaire de prvoir une disposition dans le CMP renforant les sanctions en
cas de fraude sur toute sret prise sur le march, que ce soit tant lgard de
lautorit de march, du titulaire du march que du crancier gagiste. Ces sanctions
doivent tre attaches notamment au manque de notification ou au dtournement de la
domiciliation bancaire.
4.3.2.2

CONTROLE

Il convient de mettre en place au sein de la direction gnrale des marchs un systme


dinformatisation afin de contrler le suivi des srets prises sur un march et
notamment leur transfert.
4.3.2.3

PROBLEME DE NOTIFICATION DU NANTISSEMENT

Le formalisme gnral de lexemplaire unique doit tre combin avec celui du gage de
crances prvu par lOHADA. Il semble, par consquent, ncessaire de mettre en
harmonie la notification prvue par le droit OHADA avec le CMP et de modifier
larticle 78 pour que cette notification soit effectue par le titulaire du march
(dbiteur transfrant).
Toutefois, il convient de sinterroger sur le point de savoir si la notification exige par
le Code des marchs publics malien (envoi par lettre recommande avec AR ou dune
remise par porteur avec rcpiss) correspond la signification exige par larticle
50 de lAUS. Si on se rfre au sens de ce terme dans le droit commun franais de la
cession et du nantissement des crances, il faut rappeler quun exploit dhuissier est
ncessaire pour garantir la date certaine du transfert ou de la mise en gage. Le
lgislateur franais utilise au contraire le terme notification dans la loi Dailly pour
dsigner une information du dbiteur transfr faite sans formalits particulires.
Avant de mettre en uvre notre prconisation de mise en harmonie, il serait opportun
de vrifier le sens du mot signification dans lAUS. Nous suggrons cet effet de
solliciter lavis de la Cour Commune de Justice et dArbitrage sur ce point.
Il convient enfin de noter que le droit des marchs publics fait lobjet dun projet de rforme
au niveau de lUEMOA. Il semble donc ncessaire de vrifier que les modifications du CMP
nentrent pas en contradiction avec cet ventuel projet.

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p. 77

Cumul de la procdure de lexemplaire unique et de la procdure du transfert de


crances

Autorit responsable
du march : dbiteur

Remise de lexemplaire unique


Notificatio
n

Paiement
Notificatio
n

Titulaire
du march : dbiteur

Crancier gagiste
Bordereau de transfert et remise de lexemplaire unique

En synthse, aprs harmonisation du CMP avec lAUS, le systme propos fonctionnerait


comme il est indiqu ci-dessus.
Il convient de noter que si pour se conformer lAUS, la notification du transfert est mise la
charge du dbiteur titre principal, il ne parait plus ncessaire dexiger que le crancier
gagiste notifie de manire systmatique. Cette notification serait alors subsidiaire et
interviendrait lorsque le dbiteur ny procde pas lui-mme.

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p. 78

5.

LE
NANTISSEMENT
PROFESSIONNEL

DE

MATERIEL

Le nantissement de loutillage et du matriel professionnel constitue une sret utile et


efficace puisquil permet au propritaire du matriel professionnel qui lachte crdit den
conserver la possession afin de lutiliser. Cette garantie constitue en ce sens une sret
mobilire sans dpossession.
Par les dispositions de lAUS, le lgislateur OHADA a souhait favoriser le rquipement des
entreprises par un cadre juridique spcifique au nantissement de matriel.
Lapplication du nantissement du matriel professionnel semble cependant en dclin depuis
que lusage dune clause de rserve de proprit peut porter sur des biens dquipement
professionnels.

5.1

REGIME
JURIDIQUE
PROFESSIONNEL
5.1.1

DU

NANTISSEMENT

DE

MATERIEL

DROIT APPLICABLE AU MALI AVANT LENTREE EN VIGUEUR


DE LOHADA

Avant lentre en vigueur des Actes Uniformes OHADA, le droit applicable au Mali
en matire de nantissement de loutillage et du matriel dquipement tait issu de
la Loi franaise n51-59 du 18 janvier 1951 rendue applicable au Mali par un Dcret
n56-889 du 31 aot 1956 (ci-aprs dsign le Dcret ). Ces deux textes, notre
connaissance, nont pas t abrogs depuis lindpendance.
5.1.1.1

CONDITIONS RELATIVES AU BIEN NANTI

Le Dcret prcise que le nantissement ne sapplique pas aux vhicules automobiles,


aux navires de mer, aux bateaux de navigation fluviale, ainsi quaux aronefs qui font
lobjet dune sret spciale133.
Le nantissement doit porter obligatoirement sur des biens usage professionnel. Un
professionnel ne peut donc nantir du matriel ou de loutillage achet pour son usage
personnel.
Le Dcret prcise que ce nantissement peut tre opr en mme temps que le
nantissement du fonds de commerce. Dans un tel cas, une dsignation expresse doit
figurer dans lacte constitutif du nantissement.

133

Article 18 du Dcret.

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p. 79

5.1.1.2

TITULAIRE DU NANTISSEMENT

Le nantissement peut tre opr :

soit au profit du vendeur du matriel. Dans ce cas, il doit tre donn dans lacte
de vente ;

soit au profit du prteur qui a avanc les fonds ncessaires au paiement du


vendeur. Dans ce cas, il doit tre donn dans lacte de prt.

Par consquent, seules sont susceptibles dtre garanties par un tel nantissement les
crances en relation avec le financement de lacquisition du bien faisant lobjet du
nantissement.
Il est, par ailleurs, ncessaire que le bien donn en nantissement appartienne celui
qui le donne en garantie.
5.1.1.3

FORMALISME DE LACTE DE NANTISSEMENT

Le nantissement doit tre consenti par acte authentique ou par acte sous seing priv
enregistr.
Lacte de nantissement, peine de nullit, doit mentionner que les fonds verss par le
prteur ont pour finalit dassurer le paiement du matriel134.
Lacte de nantissement doit, par ailleurs, mentionner et dtailler les biens acquis de
faon prcise afin de les individualiser par rapport aux autres biens de mme nature
appartenant lentreprise. Il doit aussi dtailler le lieu o le matriel est attach ou, en
cas contraire, mentionner sil est susceptible d'tre dplac135.
Le nantissement doit tre conclu au plus tard dans un dlai de un mois compter du
jour de la livraison du matriel136.
5.1.1.4

INSCRIPTION ET PRIVILEGE DU NANTISSEMENT

Le nantissement doit tre inscrit au greffe du tribunal comptent en matire


commerciale dans un dlai de 15 jours compter de la signature de lacte constitutif
du nantissement137. Le tribunal de commerce comptent dpend de la nature du
nantissement : commercial ou civil. Si lacqureur du matriel nest pas commerant,
linscription doit tre prise au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel
est domicili lacqureur. Si le nantissement a un caractre commercial, il doit tre
inscrit au greffe du tribunal dans le ressort duquel est exploit le fonds de commerce
auquel les biens sont affects.

134

Article 2 para 4 du Dcret.


Article 2 para 5 du Dcret.
136
Article 3 para 2 du Dcret.
137
Article 3 para 1 du Dcret.
135

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p. 80

Les biens nantis peuvent, la requte du bnficiaire, tre revtus dune plaque
indiquant le lieu, la date et le numro dinscription du privilge dont ils sont grevs138.
Cette apposition est facultative, cependant, le dbiteur ne peut y faire obstacle. Ce
mcanisme permet au crancier ainsi qu ses subrogs dexercer un droit de suite sur
le matriel nanti139.
Linscription confre un privilge sur le matriel nanti au crancier nanti par
prfrence tous autres privilges lexception des privilges numrs larticle 9
du Dcret :

frais de justice ;

frais pour la conservation de la chose ;

et superprivilge du salari.

Ce privilge sexerce lencontre de tout crancier hypothcaire et par prfrence :

au privilge du trsor ;

au privilge du vendeur de fonds de commerce ;

ainsi quau privilge du crancier nanti sur lensemble dudit fonds.

Le privilge nest, par ailleurs, opposable que si le bnficiaire du nantissement


signifie auxdits cranciers pralablement inscrits, par acte extrajudiciaire (acte
dhuissier) dans les deux mois de la conclusion du nantissement, une copie de lacte
constatant le nantissement.
Linscription conserve le privilge pendant 5 annes et cesse si elle na pas t
renouvele avant expiration. Linscription peut tre renouvele deux fois140.
Linscription garantit en mme temps que le principal deux annes dintrts.
5.1.1.5

SUBROGATION

Toute subrogation conventionnelle dans le bnfice du nantissement doit tre


mentionne en marge de linscription dans les 15 jours suivant la signature de lacte
authentique ou de lacte sous seing priv qui la constate141.
Le bnfice du nantissement est transmis de plein droit aux porteurs successifs des
effets quil garantit142.

138

Article 4 para 1 du Dcret.


Article 7 du Dcret.
140
Article 11 du Dcret.
141
Article 5 du Dcret.
142
Article 6 du Dcret.
139

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p. 81

5.1.1.6

REALISATION DU NANTISSEMENT

Lorsque le dbiteur veut vendre lamiable tout ou partie des biens nantis, il doit
solliciter le consentement pralable du crancier nanti, et dfaut, lautorisation du
juge des rfrs du tribunal de commerce statuant en dernier ressort143.
En cas de non-paiement lchance, le crancier bnficiaire du nantissement peut,
huit jours aprs signification faite au dbiteur, procder la vente publique du matriel
nanti. Lofficier public en charge de la vente, est dsign sur requte par le prsident
du tribunal de commerce.
Le crancier nanti a la facult dexercer une surenchre du dixime de la valeur du
bien144.
5.1.1.7

DISPOSITIONS PENALES

Lorsque lacqureur ou le dtenteur du bien nanti (i) le dtruit ou tente de le dtruire,


(ii) le dtourne ou tente de le dtourner, (iii) laltre ou tente de laltrer en vue de
faire chec aux droits du crancier, il est puni des peines prvues par larticle 406 du
Code Pnal145.
Sont punies des mmes sanctions toutes manuvres frauduleuses tendant diminuer
ou priver le crancier de son privilge sur les biens nantis.

5.1.2

DEPUIS LENTREE EN VIGUEUR DU DROIT ISSU DE LOHADA

Avec lentre en vigueur de l'AUS et de l'AUDCG, le nantissement de loutillage et du


matriel professionnel est prsent rgi par trois instruments juridiques :
- le Dcret ;
- les articles 91 et suivants de lAUS ;
- les articles 51 et suivants de lAUDCG.
5.1.2.1

CONDITIONS RELATIVES AU BIEN NANTI

La nature du matriel nanti est indiffrente (neuf, usag) mais le matriel doit avoir
obligatoirement un lien avec lactivit professionnelle. Peu importe lusage de ce
matriel : civil, commercial, industriel, agricole ou artisanal.
Il est ncessaire de diffrencier le nantissement de matriel professionnel du
nantissement des stocks qui est essentiellement prvu pour des choses fongibles. En
revanche, les rgles relatives au nantissement du matriel professionnel sont

143

Article 19 du Dcret.
Article 14 para 2 du Dcret.
145
Article 19 du Dcret. Larticle 406 mentionn est aujourdhui remplac par les articles 314-1 et 314-10 du Code Pnal portant sur labus
de confiance.
144

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p. 82

galement applicables selon lAUS au nantissement de vhicules automobiles soumis


dclaration de mise en circulation et immatriculation administrative146.
LAUS ne prcise pas, par ailleurs, si ce nantissement est applicable aux aronefs et
navires.
Il convient enfin de remarquer que le matriel professionnel, lorsquil fait partie dun
fonds de commerce, peut tre nanti avec lui147. Dans ce cas, le nantissement du fonds
de commerce doit faire lobjet dune clause spciale dsignant les biens engags ainsi
que dune mention particulire lors de son enregistrement au RCCM. Le matriel
professionnel peut nanmoins tre nanti sparment du fonds de commerce.
Ce nantissement peut tre constitu en faveur du vendeur du matriel du bien ou du
prteur ayant financ son acquisition. Il peut aussi tre consenti au bnfice de la
caution, de lavaliste ou de toute personne ayant garanti le paiement du prix envers le
vendeur148.
5.1.2.2

ACTE DE NANTISSEMENT

Lcrit est exig afin de procder lenregistrement du matriel au RCCM : acte


authentique ou acte sous seing priv dment enregistr.
Toutefois, les praticiens ont gnralement recours un acte authentique ou dposent
leur acte au rang des minutes dun notaire pour formaliser ce nantissement alors mme
que cette exigence nest pas requise par lAUS. La validit relle de lacte lui est en
effet, seule confre par son inscription au RCCM afin de le rendre opposable tous.
Lacte sous seing priv peut donc suffire.
Les mentions obligatoires figurant dans lcrit sont expressment numres larticle
94 de lAUS. L'absence de lune de ces mentions peut entraner la nullit de lacte de
nantissement. Ces mentions sont :
1) les prnoms, noms, domiciles et professions des parties et, s'il y a lieu, du tiers
requrant l'inscription ;
2) une description du matriel engag permettant de l'identifier, l'indication de son
emplacement et la mention, si ncessaire, que ce matriel est susceptible d'tre
dplac;
3) le montant de la crance garantie ;
4) les conditions d'exigibilit de la dette principale et des intrts ;
5) pour la transmission du privilge du vendeur, en cas d'mission d'effets
ngociables, une clause prvoyant ce mode de paiement ;

146

Article 93 de lAUS.
Article 69-2 de lAUS.
148
Article 91 de lAUS.
147

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p. 83

6) l'lection de domicile des parties dans le ressort de la juridiction o est tenu le


RCCM.
Il appartient au greffier de vrifier leur rgularit lors de linscription, cela signifie que
le greffe vrifie la conformit du formulaire avec le titre prsent par le crancier.
5.1.2.3

INSCRIPTION DU NANTISSEMENT

Il convient de noter (i) que le nantissement ne produit effet que sil est inscrit au
RCCM, (ii) que linscription est effectue par le crancier nanti dans le ressort du
tribunal dans lequel est immatricul lacqureur149.
Les formalits dinscription du nantissement sont compltes par larticle 51 de
lAUDCG. Le crancier nanti doit produire au greffe les lments suivants :
1) le titre constitutif du nantissement en original s'il est sous seing priv, ou en
expdition s'il est constitu en minute ou par une dcision judiciaire autorisant le
crancier prendre cette inscription ;
2) un formulaire d'inscription en quatre exemplaires portant mention :
a) des nom, prnom, dnomination sociale, domicile ou sige social des parties,
ainsi que le numro d'immatriculation de l'acqureur contre lequel est requis
l'inscription ;
b) de la nature et la date du ou des actes dposs ;
c) d'une description des biens objet du nantissement permettant de les identifier et
de les situer, et la mention si ncessaire que ces biens sont susceptibles d'tre
dplacs ;
d) du montant des sommes dues au dernier jour prcdant l'inscription, le cas
chant, les conditions d'exigibilit de la dette ;
e) de l'lection de domicile du crancier nanti dans le ressort de la juridiction o
est tenu le RCCM.
Il convient de noter quaucun dlai denregistrement et dinscription de lacte de
nantissement nest prvu par lAUS ou lAUDCG, contrairement au Dcret qui prvoit
un dlai de 15 jours150.
Linscription au RCCM vaut pour 5 ans. Son effet cesse si elle na pas t renouvele
avant lexpiration de ce dlai151. Le nantissement donne droit, le cas chant, deux
annes dintrts152.

149

Article 51 de lAUDCG.
A titre comparatif, le Code des Obligations Civiles et Commerciales du Sngal dispose, par exemple, dans son article 888 que cet
enregistrement doit tre procd dans les quinze jours suivants lacte constitutif. Le Code de Commerce franais prvoit le mme dlai.
151
Article 95 de lAUS.
152
Article 99 para 1 de lAUS.
150

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Toute modification conventionnelle ou judiciaire doit faire lobjet dune inscription


modificative. Ni lAUS, ni lAUDCG ne prvoient un dlai pour procder cette
inscription.
5.1.2.4

TRANSMISSION

Lorsque la crance est reprsente par un ou plusieurs effets ngociables (lettre de


change, billet ordre), lendossement des effets entrane le transfert du nantissement.
Ce transfert ne ncessite pas de publicit. Ces effets doivent, cependant, avoir t
prvus par lacte constitutif de nantissement et mentionns au RCCM lors de
linscription du nantissement153.
5.1.2.5

REALISATION

Linscription confre au crancier nanti un droit de suite ainsi quun droit de


prfrence.
Le dbiteur ne peut vendre le matriel nanti sans laccord du crancier ou sans
autorisation judiciaire. A dfaut daccord et sil y a vente, la dette devient
immdiatement exigible. Dans lventualit o la dette ne serait toujours pas paye,
soit le dbiteur sera mis en redressement judiciaire soit il sera procd la liquidation
de ses biens, si de telles procdures peuvent lui tre applicables154.
Faute de paiement lchance, le crancier nanti peut exercer son droit de suite.
Muni dun titre excutoire, il peut faire procder la vente du matriel, huit jours
aprs sommation faite au dbiteur ou au tiers constituant.
Le crancier nanti dispose dun droit de prfrence. La ralisation de son privilge
arrive au cinquime rang155.

5.2

PROBLEMES DAPPLICATION DU NANTISSEMENT DE MATERIEL


PROFESSIONNEL
5.2.1

EXISTENCE DE LOIS ANCIENNES COMPLEMENTAIRES

Selon notre comprhension, il semble que les dispositions du Dcret ne sont pas
appliques, surtout depuis que lAUS est entr en vigueur, et ceci alors mme que
certaines de leurs dispositions compltent utilement le droit OHADA. Il conviendrait
donc dharmoniser les deux instruments et dabroger expressment les dispositions
inutiles.

153

Article 92 de lAUS.
Article 97 de lAUS. Aux termes de larticle 2-4 de lActe Uniforme sur les Procdures Collectives dApurement du Passif, seuls les
dbiteurs personnes physiques commerantes ou personnes morales de droit priv sont exposs aux procdures collectives.
155
Article 99 para 2 et article 149 de lAUS.
154

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5.2.2 INTERACTION
DU
CODE
DE
PROCEDURE
COMMERCIALE ET SOCIALE AVEC LAUS

CIVILE,

Par ailleurs, il convient de remarquer quune disposition contenue dans le CPCCS du


Mali semble faire obstacle lapplication du droit OHADA en pratique au niveau
judiciaire. Larticle 705-2 de ce code dispose en effet que ne peuvent tre saisis les
instruments de travail indispensables la pratique de la profession . Cette
disposition a t videmment rapproche du nantissement de matriel professionnel,
ce qui constitue un obstacle la ralisation de sa sret par le crancier, ce moyen
tant souvent soulev par les dbiteurs dfaillants.
Il est, par consquent, difficile dobtenir lattribution des matriels car les tribunaux
privilgient souvent la continuit de lexploitation de lentreprise du dbiteur au motif
que les matriels indispensables lexercice de la profession sont insaisissables.

5.2.3

LOCALISATION DU MATERIEL

Lapposition d'une plaque permise par larticle 4 du Dcret nest pas, selon les
personnes interroges, pratique par les cranciers. Ceci constitue une difficult
pratique supplmentaire en cas de revente de marchandises quun crancier
souhaiterait revendiquer et ne peut identifier ou localiser facilement.

5.2.4

INTERET ECONOMIQUE

Il convient de noter que le nantissement de matriel est une sret dun effet plus
dissuasif que rellement utile pour le crancier dans la mesure o en cas de ralisation,
les lments saisis sont souvent dune faible valeur du fait de leur usure et o il est peu
ais de trouver des acqureurs pour les racheter.

5.2.5

COMPUTATION DES DELAIS

Lune des difficults de mise en uvre est lie aux dlais de constitution prvus par le
Dcret dans la mesure o les parties sont obliges initialement davoir recours une
promesse de nantissement qui est ensuite convertie la livraison. Il faut donc s'assurer
de faire rfrence l'obligation d'enregistrement des matriels dans le dlai de 15 jours
suivant la signature de lacte de nantissement ou la ralisation des conditions
ncessaires la ralisation de la promesse pour que l'inscription s'effectue en sus des
dispositions de l'acte OHADA qui nen prvoient aucun.

5.2.6

ORDRE DES PRIVILEGES

Enfin, une difficult se pose aussi quant linscription des privilges puisque lordre
des privilges prvu par lAUS nest pas le mme que celui du Dcret.

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5.2.7 COUTS
Il semble que les praticiens souhaiteraient avoir davantage recours ce nantissement
mais que les cots de son enregistrement soient prohibitifs. Par ailleurs, les cots
dexcution en cas de ralisation de la sret semblent galement poser problme du
fait de la ncessit davoir recours un huissier pour pratiquer les saisies.
En particulier, les organismes de micro-crdit et plus gnralement les systmes
financiers dcentraliss considrent souvent que les cots de constitution de
nantissement de matriel et les cots de ralisation en cas de dfaut sont prohibitifs eu
gard au montant des prts considrs de manire spar.
De ce fait, le nantissement de matriel ne semble pas toujours privilgi par les
cranciers qui souhaitent garantir le paiement de leurs crances.

5.3

PRECONISATIONS

Selon la vision des praticiens rencontrs, le rgime juridique applicable au nantissement de


matriel est uniquement driv de lAUS. Toutefois, le Dcret na jamais t abrog et
continue sappliquer en principe. Les dispositions du Dcret qui compltent l'AUS et
demeurent non contradictoires avec celui-ci sont mentionnes en caractres souligns par nos
soins dans le texte dorigine reproduit ci-aprs.
Selon notre interprtation de larticle 10 du Trait OHADA telle que dtaille en introduction,
rien ne s'oppose toutefois ce que le Dcret puisse tre conserv en droit interne pour ses
dispositions non contraires et complmentaires.
Nous avons prpar ci-aprs un commentaire des dispositions issues du Dcret et du CPCCS
qui peuvent tre conserves dans le droit malien, en complment du droit OHADA rgissant
le nantissement de matriel professionnel.

5.3.1

MODIFICATION DU DECRET
5.3.1.1

ARTICLE 1

Dans les territoires de lAfrique occidentale franaise, le paiement du prix


d'acquisition de l'outillage et du matriel d'quipement professionnel peut tre
garanti, soit vis--vis du vendeur, soit vis--vis du prteur qui avance les fonds
ncessaires au paiement du vendeur, par un nantissement restreint l'outillage ou au
matriel ainsi acquis.
Commentaire : Les conditions de constitution dun nantissement sont dj rgies par
larticle 91 de lAUS. Il nest donc pas ncessaire de conserver ce paragraphe qui
semble caduc et inutile.

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Si l'acqureur a la qualit de commerant, ce nantissement est soumis, sous rserve


des dispositions ci-aprs, aux rgles dictes par le dcret du 10 mars 1936 portant
rglement dadministration publique pour la dtermination des conditions
dapplication en Afrique occidentale franaise de la loi du 17 mars 1909 relative la
vente et au nantissement des fonds de commerce, sans qu'il soit ncessaire d'y
comprendre les lments essentiels du fonds.
Si l'acqureur n'a pas la qualit de commerant, le nantissement est soumis aux
dispositions de l'article 16 ci-aprs.
Commentaire : Ce deux alinas du Dcret ne ncessitent pas dtre conservs pour
deux raisons.
Premirement, aux termes du droit OHADA, seul le crancier nanti procde
linscription du nantissement de matriel professionnel au greffe de la juridiction
comptente dans laquelle est immatricul lacqureur (Article 51 AUDCG).
Contrairement au Dcret et la Loi, la juridiction comptente nest donc pas
dtermine par la qualit de lacqureur, commerant ou non commerant.
Deuximement, lAUS fait dj rfrence son article 91 paragraphe 2 la possibilit
dun nantissement de matriel professionnel en mme temps que les autres lments
du fonds de commerce (article 69 et suivants), ou sparment, en dehors de toute
vente.

5.3.1.2

ARTICLE 2

Le nantissement est consenti par un acte authentique ou sous seing priv enregistr
au droit fixe dont le taux sera dtermin par dlibration du Grand Conseil de
lAfrique occidentale franaise.
Commentaire : Cette disposition est dj couverte par larticle 94 de lAUS. Elle doit
donc tre abroge.
Lorsque le nantissement est consenti par le vendeur, il est donn dans lacte de vente.
Lorsqu'il est consenti au prteur qui avance les fonds ncessaires au paiement du
vendeur, le nantissement est donn dans l'acte de prt.
Cet acte doit mentionner, peine de nullit, que les deniers verss par le prteur ont
pour objet d'assurer le paiement du prix des biens acquis.
Commentaire : Ces dispositions ne sont pas mentionnes dans le droit OHADA. Elles
pourraient donc utilement tre conserves en ltat.
Toutefois, ces dispositions n'apportent pas seulement une prcision par rapport au
droit uniforme, elles instaurent des exigences formelles diffrentes de celles qui sont
prvues par l'article 94 de l'AUS (en ce que la validit du nantissement est
subordonne sa mention dans l'acte de prt ou de vente).

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p. 88

Maintenir ces dispositions dans le droit malien comporterait par consquent un risque
puisqu'elles pourraient permettre d'annuler un nantissement parfaitement valable au
regard de l'AUS.
Par mesure de prudence, ces dispositions doivent donc tre abroges.
Les biens acquis doivent tre numrs dans le corps de l'acte et chacun d'eux doit
tre dcrit d'une faon prcise, afin de les individualiser par rapport aux autres biens
de mme nature appartenant l'entreprise. L'acte indique galement le lieu o les
biens ont leur attache fixe ou mentionne, au cas contraire, qu'ils sont susceptibles
d'tre dplacs.
Commentaire : Le formalisme attach linscription de lacte de nantissement est
suffisamment prvu par lAUS et lAUDCG pour que cette disposition du Dcret
puisse tre conserve (article 94 de lAUS et Article 51 de lAUDCG). Par ailleurs, la
description des biens nantis, leur emplacement et la mention que le matriel est
susceptible dtre dplac est prcisment prvu par larticle 94-2 de lAUS. Ce
paragraphe doit donc tre abrog.
Sont assimiles aux prteurs de deniers les cautions qui interviennent par aval, par
acceptation ou autrement dans l'octroi des crdits d'quipement.
Commentaire : Cette disposition du Dcret semble devoir tre abroge. Larticle 91
de lAUS dispose en effet que la mme sret peut tre consentie aux tiers ayant
garanti les engagements de lacqureur envers le vendeur par cautionnement, aval ou
tout autre engagement ayant le mme objet, ainsi qu toute personne ayant prt les
fonds ncessaires lachat . Le droit OHADA est donc plus prcis.

5.3.1.3

ARTICLE 3

A peine de nullit, le nantissement doit tre inscrit, dans les conditions requises par
les articles 10 et 11 du dcret du 10 mars 1936 et dans un dlai de quinze jours
compter de la date de l'acte constitutif du nantissement.
Commentaire : Le droit OHADA ne mentionne aucun dlai quant linscription du
nantissement comme il peut tre le cas dans le Code des Obligations civiles et
Commerciales du Sngal. Il serait donc intressant de conserver cette disposition
comme il la t fait au Sngal. En revanche, toute rfrence au dcret du 10 mars
1936 doit tre abroge, les conditions dinscription tant dj mentionnes dans le
droit OHADA.
Toutefois, la mme remarque que sous l'article 2 peut toutefois tre faite ici. L'article 3
est en effet plus exigeant que le droit OHADA ; ne doit-on ds lors considrer que
l'exigence de la publication dans le dlai de 15 jours est contraire l'AUS ?
Par mesure de prudence, ces dispositions doivent donc tre abroges.
Le nantissement doit tre conclu au plus tard dans le dlai d'un mois de la livraison
du matriel.
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p. 89

Commentaire : De la mme manire, le droit OHADA ne prescrit aucun dlai pour la


constitution de lacte de nantissement compter de la rception du matriel. Cette
disposition du Dcret doit donc tre abroge par mesure de prudence.

5.3.1.4

ARTICLE 4

Les biens donns en nantissement, par application de la prsente loi peuvent, en


outre, la requte du bnficiaire du nantissement, tre revtus sur une pice
essentielle et d'une manire apparente d'une plaque fixe demeure indiquant le lieu,
la date et le numro d'inscription du privilge dont ils sont grevs.
Conformment aux dispositions de larticle 4 de la loi modifie du 18 janvier 1951 et
sous peine des sanctions prvues l'article 21 de ladite loi, le dbiteur ne peut faire
obstacle cette apposition et les marques ainsi apposes ne peuvent tre dtruites,
retires, ou recouvertes avant l'extinction ou la radiation du privilge du crancier
nanti.
Commentaire : Lapposition dune plaque afin de favoriser le droit de suite du
crancier ainsi que les sanctions envers le dbiteur y faisant obstacle ne sont pas
prvues par le droit OHADA. Cet article peut donc utilement tre conserv. En
revanche, la rfrence larticle 21 de la loi constitue une rfrence au droit pnal qui
est aujourdhui caduque. Cette disposition du Dcret doit de ce fait tre abroge pour
faire place une rfrence au droit pnal malien actuellement applicable.

5.3.1.5

ARTICLE 5

Toute subrogation conventionnelle dans le bnfice du nantissement doit tre


mentionne en marge de l'inscription dans la quinzaine de l'acte authentique ou sous
seing priv qui la constate, sur remise au greffier d'une expdition ou d'un original
dudit acte.
Commentaire : Larticle 80-1 de lAUS dispose dj que toute modification par
subrogation ou cession dantriorit na deffet que si elle est inscrite en marge de
linscription initiale . Par ailleurs, larticle 80-2 dispose que les modifications
conventionnelles, la subrogation lgale dans le bnfice de la sret ou lendossement
de lacte constitutif de nantissement sil est rdig ordre, sont soumis aux conditions
de forme et de dlai prvues pour la constitution du nantissement conventionnel ou du
privilge. LAUS prvoit donc suffisamment de cas pour que cet article soit abrog.
En revanche, le dlai dinscription nest pas mentionn par le droit OHADA. Il peut
donc tre conserv en ltat dans le Dcret.
La mme remarque que sous les articles 2 et 3 peut ici tre faite : exiger un dlai l o
le droit uniforme n'en exige pas serait aller l'encontre de l'AUS et pourrait vicier le
nantissement.
Par mesure de prudence, ces dispositions doivent donc tre abroges.

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p. 90

Les conflits qui peuvent se produire entre les titulaires d'inscriptions successives sont
rgls conformment l'article 1252 du Code civil.
Commentaire : Les conflits entre titulaires dinscriptions successives sont dj rgis
par le droit OHADA. En effet, lorsquune sret est soumise publicit par son
inscription au RCCM, ce qui est le cas du nantissement de matriel, la sret prend
rang sa date dinscription. Cette disposition du Dcret doit donc tre abroge.
5.3.1.6

ARTICLE 6

Le bnfice du nantissement est transmis de plein droit, conformment l'article


1692 du Code Civil, aux porteurs successifs des effets qu'il garantit, soit que ces effets
aient t souscrits ou accepts l'ordre du vendeur ou du prteur ayant fourni tout ou
partie du prix, soit plus gnralement qu'ils reprsentent la mobilisation d'une
crance valablement gage suivant les dispositions du prsent dcret.
Commentaire : Cette disposition peut tre rapproche de larticle 92 de lAUS qui
dispose que lorsque la crance garantie est reprsente par un ou des effets
ngociables, lendossement des effets entrane le transfert du nantissement, sans
publicit, la condition que la cration de ces effets ait t prvue par lacte constitutif
de nantissement et mentionne au RCCM. Cette disposition du Dcret doit donc tre
abroge.
Si plusieurs effets sont crs pour reprsenter la crance, le privilge attach celleci est exerc par le premier poursuivant pour le compte commun et pour le tout.
Commentaire : Cette disposition nest, en revanche, pas prvue par lAUS. Elle peut
donc tre utilement conserve.

5.3.1.7

ARTICLE 7

Conformment aux dispositions de larticle 7 de la loi modifie du 18 janvier 1951


et sous peine des sanctions prvues l'article 21 de ladite loi, le dbiteur qui, avant
paiement ou remboursement des sommes garanties conformment la prsente loi,
veut vendre l'amiable tout ou partie des biens grevs, doit solliciter le consentement
pralable du crancier nanti et, dfaut, l'autorisation du juge des rfrs du tribunal
de commerce statuant en dernier ressort.
Commentaire : Larticle 97 de lAUS dispose que le dbiteur ne peut vendre tout
ou partie du matriel grev dun nantissement sans laccord pralable du crancier
nanti ou, dfaut, sans autorisation judiciaire. A dfaut dun tel accord ou dune telle
autorisation judiciaire, sil y a vente du matriel nanti, la dette devient exigible
immdiatement. Si elle nest pas paye, le dbiteur sera soumis la procdure de
redressement judiciaire ou de liquidation des biens si une telle procdure lui est
applicable. Cette disposition du Dcret peut donc tre abroge.
Lorsqu'il a t satisfait aux exigences de publicit requises par la prsente loi et que
les biens grevs ont t revtus d'une plaque conformment l'article 4 ci-dessus, le

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p. 91

crancier nanti ou ses subrogs disposent, pour l'exercice du privilge rsultant du


nantissement, du droit de suite, prvu l'article 22 du dcret du 10 mars 1936.
Commentaire : Larticle 98 de lAUS dispose dj que linscription du nantissement
confre un droit de suite au crancier nanti. Cette disposition du Dcret pourrait donc
tre abroge.

5.3.1.8

ARTICLE 8

Le privilge du crancier nanti en application de la prsente loi subsiste, si le bien


qui est grev devient immeuble par destination.
L'article 2133 du Code civil n'est pas applicable aux biens nantis.
Commentaire : De telles dispositions ne sont pas prvues par lAUS. Il serait donc
utile de les conserver.

5.3.1.9

ARTICLE 9

Le privilge du crancier nanti en application de la prsente loi s'exerce sur les


biens grevs par prfrence tous autres privilges, l'exception :
1 Du privilge des frais de justice ;
2 Du privilge des frais faits pour la conservation de la chose ;
3 Du privilge accord aux salaris par l'article 2101 4 du Code civil, l'article 104
du titre IV du Code du travail outre-mer et l'article 549 du Code du commerce.
Il s'exerce, notamment, l'encontre de tout crancier hypothcaire et par prfrence
au privilge du trsor, au privilge du vendeur du fonds de commerce l'exploitation
duquel est affect le bien grev, ainsi qu'au privilge du crancier nanti sur l'ensemble
dudit fonds.
Toutefois, pour que son privilge soit opposable au crancier hypothcaire, au
vendeur du fonds de commerce et au crancier nanti sur l'ensemble dudit fonds,
pralablement inscrits, le bnficiaire du nantissement conclu en application du
prsent dcret doit signifier auxdits cranciers, par acte extrajudiciaire, une copie de
l'acte constatant le nantissement. Cette signification doit, peine de nullit, tre faite
dans les deux mois de la conclusion du nantissement.
Commentaire : Cet article du Dcret est contraire larticle 149 de lAUS qui
organise le rang des cranciers pour la distribution des deniers provenant de la
ralisation des meubles. Il doit donc tre abrog.

5.3.1.10

ARTICLE 10

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p. 92

Sous rserve des drogations prvues par la prsente loi, le privilge du crancier
nanti est rgi par les dispositions du chapitre III du dcret du 10 mars 1936 en ce qui
concerne les formalits d'inscription, les droits des cranciers, en cas de dplacement
du fonds, les droits du bailleur de l'immeuble, la purge desdits privilges et les
formalits de mainleve.
Commentaire : Les privilges du crancier nanti sont dj prvus par larticle 149 de
lAUS. Cette disposition du Dcret doit donc tre abroge.

5.3.1.11

ARTICLE 11

L'inscription conserve le privilge pendant cinq ans compter de sa rgularisation


dfinitive.
Elle garantit, en mme temps que le principal, deux annes d'intrts. Elle cesse
d'avoir effet si elle n'a pas t renouvele avant l'expiration du dlai ci-dessus, elle
peut tre renouvele deux fois.
Commentaire : Ces dispositions du Dcret sont dj couvertes par les articles 95
paragraphe 2 et 99 paragraphe 1 de lAUS qui apparaissent identiques. Cet article doit
donc tre abrog.

5.3.1.12

ARTICLE 12

L'tat des inscriptions existantes, dlivr en application de l'article 32 du dcret du


10 mars 1936, doit comprendre les inscriptions prises en vertu du prsent dcret.
Il peut tre galement dlivr au requrant, sur sa demande, un tat attestant
seulement qu'il existe ou qu'il n'existe pas, sur les biens dsigns, des inscriptions
prises soit en vertu des chapitres I et II du dcret du 10 mars 1936, soit en vertu du
prsent dcret.
Commentaire : Ces dispositions du Dcret doivent tre abroges. Lorganisation et
les prrogatives du RCCM sont, en effet, prsent rgies par lAUS et lAUDCG.

5.3.1.13

ARTICLE 13

La notification, conformment l'article 20 du dcret du 10 mars 1936, de


poursuites engages en vue de parvenir la ralisation force de certains lments du
fonds auquel appartiennent les biens grevs du privilge du vendeur ou du privilge
de nantissement en vertu de la prsente loi, rend exigibles les crances garanties par
ces privilges.
Commentaire : Les dispositions de la ralisation force du fonds de commerce ainsi
que du matriel faisant lobjet dun nantissement sont toutes deux rgies par les rgles
de larticle 56-1 de lAUS. Cette disposition du Dcret doit donc tre abroge.

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p. 93

5.3.1.14

ARTICLE 14

En cas de non-paiement l'chance, le crancier, bnficiaire du privilge tabli


par la prsente loi, peut poursuivre la ralisation du bien qui en est grev dans les
conditions prvues l'article 93 du Code de commerce. L'officier public, charg de la
vente, est dsign, sa requte par le prsident du tribunal de commerce. Le
crancier doit, pralablement la vente, se conformer aux dispositions de l'article 20
du dcret du 10 mars 1936.
Commentaire : Larticle 98 de lAUS dispose que faute de paiement lchance,
le crancier exerce son droit de suite et procde la ralisation du matriel et des
vhicules automobiles selon les dispositions de larticle 56-1 ci-dessus. Cet article
organise la vente force du bien en vertu dun titre excutoire, huit jours aprs
sommation faite au dbiteur. Cette disposition du Dcret doit donc tre abroge.
Le crancier nanti aura la facult d'exercer la surenchre du dixime, prvue
l'article 23 du dcret du 10 mars 1936.
Commentaire : Cette facult de surenchre est prsent couverte par larticle 131 de
lAUDCG. Aux termes de cet article, la surenchre ne slve cependant pas un
dixime mais un sixime. Cette disposition du Dcret doit donc tre abroge.

5.3.1.15

ARTICLE 15

Les biens grevs en vertu de la prsente loi, dont la vente est poursuivie avec
d'autres lments du fonds sont l'objet d'une mise prix distincte ou d'un prix distinct,
si le cahier des charges oblige l'adjudicataire les prendre dire d'expert.
Dans tous les cas, les sommes provenant de la vente de ces biens sont, avant toute
distribution, attribues aux bnficiaires des inscriptions, concurrence du montant
de leur crance en principal, frais et intrts conservs par lesdites inscriptions.
La quittance dlivre par le crancier bnficiaire du privilge n'est soumise qu' un
droit fixe dont le taux sera dtermin par dlibration du Grand Conseil.
Commentaire : Cet article du Dcret doit tre abrog. Voir notre commentaire sous
larticle 13.

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p. 94

5.3.1.16

ARTICLE 16

Si l'acqureur n'a pas la qualit de commerant, le nantissement est soumis aux


dispositions des articles 1er, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11 et 12 ci-dessus et du prsent
article. L'inscription prvue l'article 3 du prsent dcret est alors prise au greffe du
tribunal statuant commercialement dans le ressort duquel est domicili l'acqureur du
bien grev.
Commentaire : Cette disposition du Dcret doit tre abroge. Voir notre commentaire
sous larticle 1.
A dfaut de paiement l'chance, le crancier bnficiaire du privilge tabli par la
prsente loi peut faire procder la vente publique du bien grev conformment aux
dispositions de l'article 93 du Code de commerce.
Commentaire : Cette disposition du Dcret doit tre abroge. Voir notre commentaire
sous larticle 14.
Les inscriptions sont rayes, soit du consentement des parties intresses, soit en vertu
d'un jugement pass en force de chose juge.
A dfaut de jugement, la radiation totale ou partielle ne peut tre opre par le
greffier que sur le dpt d'un acte authentique de consentement donn par le
crancier.
Lorsque la radiation non consentie par le crancier est demande par voie d'action
principale, cette action est porte devant le tribunal de commerce du lieu o
l'inscription a t prise.
La radiation est opre au moyen d'une mention faite par le greffier en marge de
l'inscription.
Il en est dlivr certificat aux parties qui le demandent.
Commentaire : Les formalits de radiation sont prsent rgies par larticle 82 de
lAUS. Ces dispositions doivent donc tre abroges.

5.3.1.17

ARTICLE 17

Pour lapplication du prsent dcret, les greffiers sont assujettis aux diligences et
responsabilits dicts larticle 33 du dcret du 10 mars 1936.
Leurs moluments sont dtermins conformment aux dispositions de larticle 38, 23,
de la loi susvise du 29 aot 1947 relative aux assembles de groupe en Afrique
occidentale franaise et en Afrique quatoriale franaise dites Grands Conseils.
Commentaire : Les prrogatives des greffiers sont dj dtermines par lAUDCG et
lAUS. Cet article doit donc tre abrog.

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p. 95

5.3.1.18

ARTICLE 18

Ne sont pas soumis l'application du prsent dcret :


1Le matriel ayant fait lobjet des avances prvues par les dcrets des 7 avril 1940 et
17 aot 1950 relatifs aux marchs par les territoires relevant du ministre de la France
doutre-mer.
Commentaire : Cette disposition doit tre abroge en vertu de son caractre surann.
2Les vhicules automobiles viss par le dcret n55-639 du 20 mai 1955 ;
Commentaire : Cette disposition doit galement tre abroge puisque lAUS a
dclar applicables les rgles du nantissement de matriel professionnel au
nantissement portant sur les vhicules automobiles dclars administrativement.
3Les navires de mer et les bateaux de navigation fluviale ;
4Les aronefs viss par la loi du 31 mai 1924.
Commentaire : LAUS exclut dj de son champ d'application les aronefs, les
navires de mer et les bateaux de navigation fluviale son article 1. Ces dispositions
peuvent donc tre abroges.

5.3.1.19

ARTICLE 19

Conformment larticle 21 de la loi du 18 janvier 1951 et sous peine des sanctions


prvues audit article, il est interdit tout acqureur ou dtenteur de biens nantis de
les dtruire ou de tenter de les dtruire, de les dtourner ou tenter de les dtourner, ou
enfin de les altrer ou tenter de les altrer d'une manire quelconque en vue de faire
chec aux droits du crancier.
Sont interdites sous les mmes sanctions toutes manuvres frauduleuses destines
priver le crancier de son privilge sur les biens nantis ou le diminuer.
Commentaire : En labsence de sanctions dfinies dans lAUS pour le non respect
des dispositions relatives au nantissement de matriel, le maintien de cette disposition
parat opportun. Il sagit l dune disposition complmentaire sans tre contraire aux
rgles de lAUS. En revanche, il sera ncessaire de dfinir les peines applicables en
faisant rfrence aux dispositions applicables en droit pnal malien.

5.3.1.20

ARTICLE 20

Un arrt du haut commissaire de la Rpublique dterminera, en ce qui concerne


les formalits de linscription du privilge, les conditions dapplication lAfrique
occidentale franaise du dcret du 17 fvrier 1951 susvis.
Commentaire : Cet article doit tre abrog. Linscription des privilges est prsent
rgie par lAUS.
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p. 96

5.3.1.21

ARTICLE 21

Le ministre de la France doutre-mer et le ministre dEtat, garde des sceaux, charg


de la justice, sont chargs, chacun en ce qui le concerne, de lexcution du prsent
dcret, qui sera publi au Journal Officiel de la Rpublique franaise, au Journal
Officiel de lAfrique occidentale franaise et insr au Bulletin Officiel du ministre
de la France doutre-mer.
Commentaire : Lapplication de cet article est caduque. Il doit donc tre abrog.

5.3.2

MODIFICATION DU CPCCS

Larticle 705-2 du CPCCS disposant que ne peuvent tre saisis les instruments de
travail indispensables la pratique de sa profession doit tre modifi, afin dviter
toute interfrence pour lapplication du nantissement de matriel.
Nous suggrons de modifier la rdaction de larticle pour ajouter la fin de celui-ci
lexception des matriels professionnels qui ont fait lobjet dun nantissement
conformment aux articles 91 et suivants de lAUS .
Il conviendra, par ailleurs, de vrifier les nouveaux dlais issus du projet de rforme
du Code de Commerce et du CPCSS. Nous recommandons de se rapprocher des
consultants qui ont conduit une tude rcente cet effet pour une meilleure
coordination.

5.3.3

INSERTION D'UN TEXTE CONSOLIDE DANS LE CODE DE


COMMERCE

Nous suggrons d'insrer un texte consolid reprenant nos prconisations l'occasion


de la relecture du Code de Commerce en cours actuellement.

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p. 97

ANNEXE 1
LISTE DES PERSONNES RENCONTREES
Nous adressons nos plus sincres remerciements l'ensemble des personnes dont les noms
figurent ci-dessous pour leur aide au cours de cette tude.
M. Moussa Bagayoko, Directeur Rgional du Rseau des Caisses dEpargne et de Crdit du
Mali - Nysigiso ;
M. Abdel Kader Barry, Directeur Excutif de Auxigages - Socit de Tierce Dtention ;
Me. Abdoul Wahab Berth, Avocat au Barreau du Mali ;
M. Baya Berth, Prsident du Tribunal de Commerce de Bamako ;
M. Mamara Ciss, Directeur Juridique du Rseau des Caisses dEpargne et de Crdit du Mali
- Nysigiso ;
M. Lassine Coulibaly, Directeur dAgence, Banque Nationale de Dveloppement Agricole
Sgou ;
M. Moussa Coulibaly, Inspecteur des impts la Direction Nationale des Domaines et du
Cadastre, Conseiller Municipal de la Commune VI de Bamako et ancien Conservateur des
Domaines et du Cadastre Bamako ;
Me. Famakan Dembl, Greffier en Chef du Tribunal de Commerce de Bamako ;
M. Boubacar Diakit, Directeur, Mislini, Institution de Crdit Solidaire pour les Femmes ;
Me. Boubacar Diallo, Huissier de Justice Bamako ;
Mme Fatou Seck Diallo, Gestionnaire Composante Cadre Lgal et Rglementaire de la
Cellule de Gestion du PDSF ;
M. Youssouf Diarra, Sous Directeur Mthode et Procdures de la Direction Gnrale des
Marchs Publics ;
M. Idrissa Diawara, Directeur de la DRAMR Sgou ;
M. Mamadou Diawara, Conseiller la Cour Suprme - Section administrative ;
M. Mohamed Dibassy, Conseiller Technique au Ministre des Domaines et des Affaires
Foncires ;

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p. 98

M. Didier Djoi, Responsable Planet Finance Afrique de lOuest, Bnin.


M. Benigne Du Parc, Responsable Gestion des Projets, Planet Finance ;
M. Souleymane Fomba, Chef du Service Juridique de la Banque Nationale de Dveloppement
Agricole - BNDA ;
Me. Fousseyni Traor Founk, Avocat au Barreau du Mali ;
M. Mohamed Houna, Responsable des Risques la Banque Internationale pour le Commerce
et lIndustrie au Mali - BICIM ;
M. Modibo Kadiog, Directeur, Fonds Auto Renouvelable pour lEmploi (FARE)
Me. Bamory Kan, Huissier de Justice Bamako ;
M. Bacari Kon, Coordonnateur de la Cellule de Gestion du PDSF ;
M. Abdoulaye Yaguemar Khouma, Juriste la Banque Nationale de Dveloppement Agricole
(BNDA) ;
M. Mahamane Maga, Magistrat - Chef de Cabinet du Ministre de la Justice ;
Mme Maga, Responsable de lattribution des marchs de la Cellule de Gestion du PDSF ;
Mme NDiaye Mamou, Charg de Crdit, Banque Malienne de Solidarit
M. Mamadou Ouologuem, Chef Bureau Agrment - Reconnaissance - Etude de la Cellule
dAppui et de Suivi des Systmes Financiers Dcentraliss (CAS/SFD) ;
M. Hamadou Ouologuem, Directeur de lAdministration et des Ressources Humaines,
Banque Malienne de Solidarit
M. Paul Picot, Conseiller Technique Permanent, CIDR - Rseau des Caisses Villageoises
dEpargne et de Crdit Autogr ;
Me. Madina Sylla, Notaire Bamako ;
M. Sidiki Tenintao, Charg de Contrle la Cellule dAppui et de Suivi des Systmes
Financiers Dcentraliss - CAS/SFD ;
M. Fatoma Thera, Magistrat - Conseiller Technique au Ministre de la Justice.
M. Arnaud Ventura, Directeur Gnral, Planet Finance.
Mme Betty Waurpfler, CIRAD Montpellier, France.

***

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p. 99

ANNEXE 2
TABLEAU SYNOPTIQUE
GARANTIES COLLECTIVES
Droit malien
Texte

Loi n94-040 du 15
aot 1994 portant
rglementation des
institutions
mutualistes ou
coopratives
dpargne et de
crdit modifie par
la loi n95-074 du
15 septembre 1995

Articles

Droit OHADA
Texte

Article

Ecarts
ou
difficults

Besoins de rforme
ou
Prconisations

Nant

Nant

Absence de personnalit morale


des OP ;
Grand nombre de membres au sein
des OP ;
Absence de capacit des
reprsentants engager les
membres des OP ;

Dcret n94-032 PRM du 20


septembre 1994
pour ses modalits
dapplication

Acte Uniforme
portant
organisation des
Srets

Articles 3 27

Nant

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p. 100

Refonte du cadre juridique des OP : laboration


dun cadre juridique unique ;
Enregistrement des coopratives et des tons
villageois au RCCM ;
Limitation du nombre des membres ;
Renforcement du rle des chefs de village;
Organisation de formation et prsentation de
modles d'actes ;
Dveloppement des Centrales de Risques ;
Respect du formalisme du cautionnement
solidaire ;
Mise en place d'une vrification des
engagements de la caution ;
Cration de socits de cautionnement mutuel ;
Mise en place de gages-espces ou gages de
comptes bancaire.

TIERCE DETENTION
Droit malien
Textes

Loi n92-002
promulgue le 27
aot 1992 portant
code de commerce
en Rpublique du
Mali

Arrt n991477/MICA-SG du
2 aot 1999 portant
rglementation de
la profession de
tierce-dtention

Articles

1193 1224

Droit OHADA
Textes

Acte Uniforme
portant organisation
des Srets

Articles

Articles 100
105 pour le
nantissement
des stocks

Ecarts
ou
difficults

Besoins de rforme (cf. Annexe 6)


ou
Prconisations

Abrogation des articles 1209 1222 ;

Abrogation des articles 1194, 1199, 1200,


1202, 1206, 1207 et 1208 ;

Remplacement de certains termes ;

Adossement systmatique un contrat de


gage.

Fusion de larrt avec les articles du code


de commerce qui nont pas t abrogs lors
de la rforme en cours ;

Abrogation du dispositif actuel ;

Abrogation des articles 7, 12, 13 et 15 ;

Dveloppement du Crdit-stockage.

Systme du rcpiss-warrant
non utilis ;
Cot lev.

Articles 44 et
suivants pour le
gage

Articles 1 et
suivants

Acte Uniforme
relatif au droit
commercial gnral

Article 55 pour
lenregistrement
du nantissement
des stocks

Systme de la lettre de tiercedtention

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p. 101

NANTISSEMENT DE PERMIS D'OCCUPER ET LETTRE D'ATTRIBUTION


Droit malien
Textes

Articles

Ordonnance
n00-027/P-RM
du 22 mars
2000 modifie
par la Loi n02008 du 12
fvrier 2002

59 63

Dcret n99254/P6RM du
15 septembre
1999 portant
Code de
Procdure
Civile,
Commerciale et
Sociale

712 et
suivants
pour la
ralisation
du gage

Ordonnance
n00-027/P-RM
du 22 mars
2000 modifie
par la Loi n02008 du 12
fvrier 2002

88 et 99

Droit OHADA
Textes

Articles

Ecarts
ou
difficults

Besoins de rforme
ou
Prconisations

Acte Uniforme portant


Organisation des srets

Articles 44 et suivants
pour le gage

Incertitude du Rgime
Juridique ;

Articles 91 et suivants
pour la saisie-vente

Problme terminologique ;

Problme d'enregistrement ;

Problme de ralisation ;

Absence d'harmonisation
avec l'AUS et l'AUPSRVE.

A court terme :
Rdaction de modles dactes
Formations des acteurs du droit
foncier
Cration dune commission de suivi
des mesures
Campagne dinformation sur la
terminologie
Rdition du CDF consolid
Modification des articles 61, 63, 88 et
99 du CDF et du dcret du 2 fvrier
2001 (article 3)
Modification du CPCCS
Mise en place d'un rgime transitoire
A long terme :
Immatriculation des terrains
Favoriser laccs la proprit
Refonte du cadre de lhypothque
Renforcement de lobligation
denregistrement

Acte Uniforme portant


organisation des procdures
simplifies de recouvrement et
des voies dexcution

Article 253 de lActe Uniforme


portant organisation des Srets

Acte Uniforme portant


Organisation des srets

Articles 117 et suivants


pour lhypothque

Acte Uniforme portant


organisation des procdures
simplifies de recouvrement et
des voies dexcution

Articles 246 et suivants


pour la saisie
immobilire

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p. 102

NANTISSEMENT DE MARCHE
Droit malien

Droit OHADA

Texte

Articles

Texte

Article

Ecarts
ou
difficults

Dcret n
95-401/PRM du 10
novembre
1995

78 et
suivants

Acte Uniforme
portant
organisation des
srets

50

Absence d'harmonisation entre les exigences


de signification de l'AUS et de notification
du transfert de la crance en droit malien
Problme de terminologie de nantissement ou
de gage

Besoins de rforme
ou
Prconisations

Remplacer la notion de nantissement de


march par celle de gage de march

Modifier les articles 78 et suivants du CMP pour y


inclure une rfrence au gage

Cumuler le formalisme de lexemplaire unique


avec celui du gage de crances tel que rgi par
lOHADA

Renforcer les sanctions applicables

Problme du contrle / suivi des


nantissements.

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p. 103

Informatisation du suivi des marchs et des


nantissements
Avis de la CCJA sur l'interprtation de la notion
de signification

NANTISSEMENT DU MATERIEL DEQUIPEMENT PROFESSIONNEL


Droit malien
Texte

Articles

Loi n51-59 du
18 janvier 1951
et Dcret n56889 du 31 aot
1956

Articles 1 et
suivants

Dcret n99254/P-RM du
15 septembre
1999 portant
Code de
procdure Civile
Commerciale et
Sociale

Article 705
pour les biens
insaisissables

Droit OHADA
Texte

Article

Acte Uniforme
portant organisation
des Srets

Articles 91 et
suivants

Acte Uniforme
relatif au Droit
Commercial
Gnral

Articles 51 et
suivants pour les
formalits
denregistrement

Ecarts
ou
difficults

Besoins de rforme
ou
Prconisations

Article 2 para 2
Article 3
Article 4
Article 5 para 1 (partiellement)
Article 6 para 2
Article 8
Article 11 (partiellement)
Article 18 alina 3 et 4
Article 19

Abrogation selon nos propositions :


Article 1
Article 2
Article 3
Article 4 para 2 (partiellement)
Article 5
Article 6 para 1
Article 7
Article 9
Article 10
Article 11
Article 12
Article 13
Article 14
Article 15
Article 16
Article 17
Article 18
Article 20
Article 21

Obstacle la mise en uvre des dispositions


de lActe Uniforme portant organisation des
Srets

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p. 104

Modification de larticle 705 dans le code


de procdure civile, commerciale et Sociale

ANNEXE 3
REGIME JURIDIQUE
DU CAUTIONNEMENT MUTUEL
Les structures de caution mutuelle sont des institutions qui visent constituer un mcanisme
de garantie du crdit pris par leurs membres auprs dune institution de financement. Elles se
sont dveloppes en Amrique du Nord et en Europe sous forme de socits de caution
mutuelle. Il semble que certaines expriences de cautionnement mutuel ont t rcemment
menes en Afrique dans ce sens, en Guine notamment et que les entits garantissant les
prteurs taient constitues sous forme socitaire ou associative.
Ce mode de garantie prsente les avantages du mutualisme (pargne pralable) mais
galement ceux du cautionnement solidaire dans la mesure o il sagit en plus dun fonds de
garantie abond par les emprunteurs et la structure de financement qui peut tre mobilis dans
des conditions clairement exposes dans un contrat en cas de dfaillance du dbiteur lors du
remboursement du crdit.
Il nous a paru utile de dcrire rapidement le rgime applicable au cautionnement mutuel en
France afin de proposer sa mise en uvre ventuelle au Mali tout en nous assurant de ne pas
reprendre certains aspects problmatiques dj rencontrs par les praticiens europens.
1.

Dfinition

Le cautionnement mutuel constitue une technique de mutualisation des risques facilitant


lobtention du crdit et qui a pour support juridique la constitution de fonds de garantie. Cette
technique utilise la fois le gage espces et le cautionnement pour couvrir les risques de
dfaut de paiement et instaure un engagement solidaire entre les adhrents.
2.

Mcanisme

La plupart du temps, ce sont des socits de caution mutuelle auxquelles est adoss un fonds
de garantie qui se portent cautions pour les emprunteurs membres moyennant des frais
dadhsions et des frais de gestion lis chaque opration. Le cautionnement mutuel peut tre
rput simple lorsque des non adhrents bnficient des garanties de la socit.
Le fonds de garantie auquel peut tre adoss une socit de caution mutuelle constitue la
contre-garantie support de mutualisation des risques dans la mesure o il permet de couvrir
les risques en cas de ralisation. Le fonds peut tre directement affect au profit des
tablissements prteurs en garantie de la bonne fin des prts des emprunteurs.
3.

Financement

Les socits sont tout dabord alimentes par les souscriptions au capital social.
Des sommes peuvent aussi tre verses par les adhrents socitaires sur un fonds en priorit
la garantie du recours de la socit (ou de ltablissement prteur) son encontre en cas de
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p. 105

dfaillance de sa part. Ensuite, elles sont affectes la garantie du recours de la socit de


caution lencontre des autres dfaillants. Les socits de caution mutuelle doivent adhrer
un organisme professionnel ou organe central.
Il peut tre cr un fonds de garantie mutuelle aliment par les socitaires bnficiant des
garanties des socits de caution mutuelle recevant des contributions additionnelles de
socitaires qui renforcent les avoirs financiers de la socit de caution mutuelle affects la
garantie des engagements contracts par la socit.
Les statuts dterminent les modalits de constitution, fonctionnement et restitution du fonds
de garantie. La participation des socitaires au fonds de garantie, proportionnelle
lengagement souscrit de 1 2% le plus souvent, est remboursable lissue de la priode de
responsabilit individuelle et collective des socitaires.
En contrepartie de leur garantie, les socits de caution mutuelle demandent galement une
participation pour frais de gestion, fixe par le conseil dadministration, couvrant le cot de
gestion de la garantie et dont le montant est fix en France autour de 0,30% lan du montant
de la garantie.
Dautres fonds complmentaires peuvent tre galement crs pour couvrir des engagements
contracts par la socit aliments par des socitaires ne participant pas aux avantages de la
socit. Ces fonds sont rgis par des conventions spcifiques signes entre la socit de
caution mutuelle et les socitaires bnficiaires.
Les excdents issus de lexploitation sont affects en rserve puis distribus le cas chant.
4.

Utilisations

Ces socits facilitent essentiellement les crdits moyen et long terme dinvestissement qui
bnficient du cautionnement mutuel mais aussi les crdits de fonctionnement de court terme
ou les dcouverts, par exemple pour les exploitants agricoles ou ngociants de produits
agricoles qui y ont recours pour la dure dune campagne annuelle dexploitation.
5.

Statut et Gestion des Socits de Caution Mutuelle

Ces socits sont des socits commerciales coopratives capital variable rgies par le droit
des socits classique et les lois relatives aux socits coopratives. Elles ont le statut
dtablissement de crdit et sont administres selon les rgles dfinies par leurs statuts.
Les socits sont administres par un conseil dadministration de deux personnes au moins
qui dtermine pour chaque socitaire le montant maximum des cautions qui peuvent tre
accordes et leur dure.
Le conseil dadministration juge seul de loctroi ou du refus des cautions ou de lutilit de
demander au socitaire des garanties personnelles ou relles en contre-garantie, selon le profil
du socitaire emprunteur ou des risques encourus.
Les socits peuvent tre affilies certaines banques de manire exclusive par le biais dune
convention spcifique.

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Les souscriptions leur capital sont recueillies auprs de membres bnficiant des avantages
de celles-ci comme auprs de membres non participants qui nont droit qu une rmunration
des apports effectus, et qui sont gnralement des banques, syndicats, organismes de crdit,
chambres de commerce et dindustrie et organes professionnels qui renforcent la surface
financire des socits de caution mutuelle.
Les socitaires sont admis aprs aval du conseil dadministration qui accepte leur souscription
aprs acceptation des conditions statutaires. Ils peuvent se retirer et rclamer remboursement
de leurs apports.
6.

Responsabilit des Socitaires

Tout socitaire est personnellement et individuellement responsable des engagements sociaux


concurrence des parts sociales quil dtient dans la socit. Il est galement responsable des
engagements de caution pris par la socit pour son propre compte, concurrence des parts
souscrites et de la contribution effectue au profit du fonds de garantie collective.
Tous les socitaires sont aussi responsables collectivement des engagements de caution pris
par la socit pour lensemble dentre eux concurrence de lensemble des contributions
apportes. Les statuts sont toutefois libres dorganiser la responsabilit des socitaires et les
conditions de sa mise en jeu.

SCHEMA RESUMANT LE FONCTIONNEMENT DE NOTRE PROPOSITION DE


MISE EN PLACE DU CAUTIONNEMENT MUTUEL AU MALI

ANNEXE 4
Banques
SF
Cautionnements
Prts
Adhsion
Adhsion

Socits de Caution
Mutuelle

OP
Frais de Gestion
Adhsions
Membre

- Contre-garantie
- Fonds damorage
- Subventions
Bailleurs de Fonds

Contre-garantie
(optionnelle)

Fonds de garantie

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REGIME JURIDIQUE APPLICABLE EN FRANCE


AUX NANTISSEMENTS DE MARCHES PUBLICS

Il nous a paru utile de dcrire rapidement le rgime applicable aux nantissements de marchs
publics en France, afin d'en extraire ventuellement certaines prconisations ou d'viter
certains cueils rencontrs dans la pratique.
Le droit franais prvoit deux types de garanties pour le titulaire dun march : le
nantissement ou la cession de crances. Cette cession ou ce nantissement peuvent tre oprs
selon les mcanismes ordinaires de droit commun ou selon les mcanismes particuliers dits de
la cession de crances ou du nantissement rgis par la Loi n81-1 du 2 janvier 1981 modifie
et codifie par les Articles L. 313-23 L. 313-34 du Code Montaire et Financier (ci-aprs
dsigne Loi Dailly ).
Pour ce qui est des marchs publics, les mcanismes de droit commun ou ceux issus de la Loi
Dailly sont appuys par le formalisme des articles 106 et suivants du Dcret n2001-210 du 7
mars 2001 portant Code des Marchs Publics (ci-aprs dsign CMP ).
Ce formalisme ne trouve pas application en matire de march priv, ce qui signifie que le
nantissement ou la cession de crance sont rgis en la matire soit (i) uniquement par les
mcanismes ordinaires du nantissement ou de la cession de crance, soit (ii) par les
mcanismes particuliers de la Loi Dailly.
En pratique, il convient de remarquer que la technique la plus frquemment utilise en France
parmi ces deux types de garanties est la cession de crances, et principalement celle prise par
la voie dun bordereau Dailly, que ce soit pour les marchs publics ou les marchs privs.
1.

LE FORMALISME PARTICULIER DE LEXEMPLAIRE UNIQUE DANS LE


CADRE DES MARCHES PUBLICS

Le CMP sapplique en France pour tout march conclu par lEtat, ses tablissements publics
autres que ceux ayant un caractre industriel et commercial, les collectivits territoriales et
leurs tablissements publics ou pour tout march conclu en vertu dun mandat des personnes
publiques cites ci-dessus.
Lorsquun march est attribu par une personne publique, le CMP impose que le responsable
du march remette un exemplaire du march appel exemplaire unique au titulaire du
march156.
Cet exemplaire unique est une copie certifie conforme de loriginal du march (acte
dengagement et cahier des clauses administratives particulires) dment signe par la
personne responsable du march.

156

Article 106-1 du CMP.

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p. 108

La remise de cet exemplaire unique est une condition imprative pose par le CMP afin de
permettre au titulaire du march public la cession ou le nantissement de sa crance une
banque, un tablissement de crdit ou une autre entreprise (ci-aprs collectivement
dsigns le Bnficiaire ).
La formule de lexemplaire unique est cet effet la suivante :
Copie certifie conforme loriginal dlivre en unique exemplaire pour tre remise
en cas de cession ou de nantissement de crances.
Lorsque le titulaire du march dcide de cder ou de nantir sa crance, il a lobligation de
remettre cet exemplaire unique au Bnficiaire.
Une fois le nantissement ou la cession de crance accord au Bnficiaire, ce dernier doit
notifier lopration au comptable assignataire de lorganisme public contractant puis lui
remettre lexemplaire unique.
Aprs notification de la cession ou du nantissement au comptable public, ce dernier procde
au paiement au seul profit du Bnficiaire pour le montant de la crance qui lui a t cde ou
donne en nantissement.
Le Bnficiaire peut son tour transmettre un tiers, tout ou partie de la crance qui lui a t
cde. De la mme manire, la transmission doit tre notifie au comptable assignataire par le
nouveau bnficiaire de la transmission.
La procdure de lexemplaire unique permet, par consquent, dviter deux risques :
-

que la mme crance soit cde ou nantie plusieurs fois, partiellement ou en totalit ;

quune entreprise ait la possibilit de cder ou nantir la crance dune autre.

Par ailleurs, le CMP impose que lexemplaire unique indique le montant des prestations que
le titulaire du march nenvisage pas de confier des sous-traitants qui doivent bnficier du
paiement direct. Cette obligation fait donc clairement apparatre le montant maximum de la
crance qui peut tre cde ou nantie par le titulaire du march.
2.

CESSION/NANTISSEMENT DU MARCHE

2.1

Droit commun de la Cession/nantissement

La mise en gage de crances, selon le droit commun, sopre conformment larticle 2075
du code civil.
La signification de la cession au dbiteur cd sopre par la voie dun acte dhuissier.
Dans le cadre dun march public la signification au dbiteur cd par voie dhuissier doit
soprer, par consquent, devant le comptable assignataire de lorganisme public contractant.
Cette signification doit tre accompagne de la remise de lexemplaire unique. Cette formule
ne semble jamais tre pratique.

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Dans le cadre dun march priv, la signification de la cession ou du nantissement par voie
dhuissier doit tre effectue au matre douvrage.
2.2

Cession/nantissement dans le cadre de la Loi Dailly

Larticle L. 313-23 du Code Montaire et Financier dispose que Tout crdit quun
tablissement de crdit consent une personne morale de droit priv ou de droit public, ou
une personne physique dans lexercice par celle-ci de son activit professionnelle, peut
donner lieu au profit de cet tablissement, par la seule remise dun bordereau, la cession ou
au nantissement par le bnficiaire du crdit, de toute crance que celui-ci peut dtenir sur
un tiers, personne morale de droit public ou de droit priv ou personne physique dans
lexercice par celle-ci de son activit professionnelle.
Il convient ici de noter que le Bnficiaire ne peut tre quun tablissement de crdit157. La
cession ou le nantissement dans le cadre de la Loi Dailly nest donc pas autoris pour le crdit
inter-entreprises.
Cette cession ou ce nantissement peut tre opr tant pour les marchs privs, que pour les
marchs publics. Dans cette opration triangulaire, le cdant doit tre considr comme le
titulaire du march, le Bnficiaire comme un tablissement de crdit, et le dbiteur comme
lautorit responsable du march.
2.2.1 Le bordereau
La cession ou le nantissement de crances sopre, conformment la Loi Dailly, par
la voie dun bordereau, dnomm acte de cession ou acte de nantissement de
crances , remis par le cdant ltablissement de crdit Bnficiaire.
La cession de crances, mme lorsqu'elle est effectu titre de garantie, transfre au
Bnficiaire la proprit de la crance cde158. En revanche, le nantissement ne lui
confre qu'un droit de gage, l'exposant ainsi au concours avec les autres cranciers du
transfrant. Cette diffrence explique qu'en pratique la cession de crances ait presque
entirement supplant le nantissement.
La cession ou le nantissement prend effet entre les parties et devient opposable aux
tiers la date porte sur le bordereau159. A compter de cette date, le cdant ne peut,
sans laccord du Bnficiaire, modifier ltendue des droits attaches aux crances
reprsentes par le bordereau.
Sur la demande du bnficiaire du bordereau, le dbiteur peut sengager le payer
directement. Cet engagement doit tre constat par crit, peine de nullit160.
2.2.2 La notification de la cession ou du nantissement

157

Le bordereau nest, par ailleurs, transmissible qu un tablissement de crdit (Article L.313-26).


Article L. 313-24 du Code Montaire et Financier.
159
Article L. 313-27 para 1 du Code Montaire et Financier.
160
Article L. 313-29 du Code Montaire et Financier.
158

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La notification de la cession ou du nantissement au dbiteur cd sopre par la voie


dune lettre recommande avec accus de rception comportant les mentions du
bordereau. Contrairement la signification requise par l'article 1690 (pour la cession)
et par l'article 2075 du Code civil (pour la mise en gage), cette notification ne
commande pas l'opposabilit du transfert aux tiers ; elle a simplement pour effet
d'interdire au dbiteur cd de se librer entre les mains de son crancier originaire.
Dans le cadre dun march public, elle doit se faire au comptable assignataire, et tre
accompagne de lexemplaire unique.
Dans le cadre dun march priv, elle doit se faire au matre douvrage.
2.3

Cession/nantissement et sous-traitance du march public


2.3.1 Dans le cadre dun march public
Le CMP autorise le titulaire dun march public sous-traiter lexcution de certaines
parties de son march. Il doit cependant obtenir de lorganisme public contractant
lacceptation de chaque sous-traitant et lagrment de ses conditions de paiement161.
Le CMP prcise les conditions de mise en uvre du dispositif dexemplaire unique en
cas de sous-traitance afin dviter tout litige rsultant du fait que le titulaire ne peut
plus payer son sous-traitant parce quil aurait dj cd ou nanti sa crance.
Lacceptation du sous-traitant et de ses conditions de paiement peuvent intervenir
deux moments :
2.3.1.1 Lors de loffre ou de la proposition
Lors de loffre ou de la proposition, le candidat doit fournir toutes les
informations ncessaires lautorit contractante concernant le sous-traitant
devant intervenir pour lexcution du march : nature des prestations, identit,
montant des sommes payer directement etc.162.
2.3.1.2 Aprs la conclusion du march
Si postrieurement la conclusion du march, le titulaire du march demande
au responsable du march une acceptation dun sous-traitant et un agrment de
ses conditions de paiement, le titulaire du march doit prouver que le paiement
direct du sous-traitant est possible, en dautres termes quil na pas dj nanti
ou cder sa crance. Dans ce cas, le titulaire du march doit tre en mesure de
produire lexemplaire unique.
Si le bnficiaire du march a dj nanti ou cd sa crance, le cessionnaire ou
le titulaire du nantissement doit soit en donner la mainleve, soit justifier que

161
162

Articles 112 et s. du CMP.


Article 114 du CMP.

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le montant de la cession ou du nantissement ne porte pas atteinte la


possibilit de payer le sous-traitant163.
En outre, si le titulaire du march envisage de confier des sous-traitants
lexcution de prestations pour un montant suprieur celui qui a t indiqu
dans le march, il doit obtenir obligatoirement une modification de
lexemplaire unique. Si cet exemplaire unique a dj t remis en vue dune
cession ou dun nantissement de crances et quil ne peut tre restitu pour sa
modification, le titulaire du march doit, de la mme manire, justifier que
cette cession ou ce nantissement de crance ne font pas obstacle au paiement
direct du sous-traitant. Cette justification doit tre produite par le cessionnaire
ou le titulaire du nantissement.
Sans cette modification de lexemplaire unique ou sans cette justification du
cessionnaire ou du titulaire du nantissement, le sous-traitant ne peut tre
accept et agr par le responsable du march.
2.3.1.3 Cession ou nantissement de crances par le sous-traitant
Le sous-traitant accept par le responsable du march et dont les conditions de
paiement ont t agres peut aussi cder ou nantir sa crance. Cette cession ou
ce nantissement sont cependant limits au montant des prestations qui doivent
lui tre payes directement.
Les conditions de nantissement ou de cession du contrat de sous-traitance sont
les mmes que celles du contrat principal. La copie certifie conforme de
loriginal du march (exemplaire unique) doit ainsi tre remise chaque soustraitant bnficiant du paiement direct164.
2.3.1.4 Information des cessionnaires
Larticle 108 du CMP dispose que les bnficiaires du nantissement ou de la
cession de crances peuvent lors de lexcution du march, requrir auprs de
ladministration comptente, soit un tat sommaire des prestations effectues,
appuy dune valuation qui nengage pas la personne publique, soit le
dcompte des droits constats au profit du titulaire du march.
Les bnficiaires du nantissement ou de la cession de crances peuvent
requrir, par ailleurs, un tat des avances et des acomptes mis en paiement.
Enfin, sils en font la demande par lettre recommande avec accus de
rception, les cessionnaires ou titulaires du nantissement peuvent tre informs
de toutes les modifications apportes au contrat qui peuvent affecter leur
garantie.
De manire gnrale, il convient de noter que toute modification dans la
rpartition des prestations (i) entre le titulaire du march et les sous-traitants ou
163
164

Article 114-2 du CMP.


Article 117 du CMP.

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(ii) entre les sous-traitants eux-mmes, exige une modification de lexemplaire


unique. Si cette modification nest pas possible, il est ncessaire que le
cessionnaire ou le titulaire du nantissement produise soit un acte de mainleve
soit une attestation.
2.3.2 Dans le cadre dun march priv
La sous-traitance est rgie en France par la Loi n75-1334 du 31 dcembre 1975 (ciaprs dsigne la Loi ). Les dispositions de cette Loi ont t incorpores au CMP
pour les cas de sous-traitance dun march public mentionns ci-dessus. Elles sont
aussi applicables pour les marchs tel qunoncs ci-aprs.
Larticle 3 de la Loi mentionne que lentrepreneur qui entend excuter un contrat ou
un march en recourant un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la
conclusion et pendant toute la dure du contrat ou du march, faire accepter chaque
sous-traitant et agrer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance
par le matre douvrage .
Lentrepreneur principal ne peut cder ou nantir les crances rsultant du march
pass avec le matre douvrage qu concurrence des sommes qui lui sont dues au titre
des travaux quil effectue personnellement165.
Lentrepreneur peut, toutefois, cder ou nantir lintgralit de sa crance, sous rserve
dobtenir, pralablement et par crit, le cautionnement personnel et solidaire vis--vis
des sous-traitants. Le paiement des sommes dues par lentrepreneur au sous-traitant est
en effet garanti par une caution mutuelle et solidaire obtenue par lentrepreneur auprs
dun tablissement qualifi. La caution na, cependant, pas lieu dtre fournie si
lentrepreneur dlgue sa crance au sous-traitant, concurrence des prestations quil
doit excuter.
2.4

Privilges attachs aux bnficiaires du nantissement ou des transmissions

Selon l'article 109 du CMP, les privilges primant les droits des bnficiaires du nantissement
ou de la transmission sont ceux relatifs :
-

aux frais de justice ;

au paiement des salaires et lindemnit de congs pays en cas de faillite ou de


redressement judiciaire166 ;

larticle L.143-6 du Code du Travail, cest dire au droit de paiement prfrentiel au


profit des ouvriers et fournisseurs des entrepreneurs de travaux publics (privilge dit de
pluvise ) sur tout autre crancier raison des crances quils dtiennent sur lesdites
entreprises au titre de fournitures et matriaux quils apportent pour lexcution de
travaux publics. Pour se prvaloir du privilge de pluvise, le fournisseur doit cependant
avoir obtenu de lautorit comptente un agrment qui doit tre publi. A dfaut, le
privilge du crancier nanti prime la crance du fournisseur. La revendication du privilge

165
166

Article 14 de la Loi.
Articles L.143-10 et L.143-11 du Code du Travail

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par le fournisseur doit tre ralise par le biais dune saisie conservatoire afin dempcher
la personne publique de se dessaisir des fonds, ou par un recours une saisie attribution
afin dobtenir le paiement de la crance par le comptable public en lieu et place de
lentreprise titulaire de travaux publics. En labsence de cette saisie conservatoire ou
saisie attribution, le comptable public peut toutefois se dessaisir des fonds, dans le cadre
dune procdure amiable, si deux conditions sont cumules : (i) les fonds dus au titre du
march suffisent dsintresser le fournisseur et les tiers saisissants ventuels, (ii) un
accord crit envoy au comptable public est pass entre lentrepreneur et son fournisseur
afin de substituer ce dernier au premier en qualit de crancier ;
-

au trsor ;

aux propritaires des terrains occups pour cause de travaux publics.

Bien que le texte vise explicitement le cas d'une transmission de la crance, il semble que
la primaut de ces divers privilges n'ait plus lieu d'tre si les parties ont procd non un
nantissement mais une cession, l'tablissement de crdit cessionnaire tant alors seul
titulaire des crances cdes, qui sont sorties du patrimoine du cdant, et qui ne font donc plus
partie du droit de gage gnral des autres cranciers.

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ANNEXE 5
BIBLIOGRAPHIE

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Uniforme, Presses Universitaires dAfrique, 1998.
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l'agriculture familiale dans le contexte de la libralisation, Quelle contribution pour la
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Secteur Financier, 2002.
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Annexe 6
Avant-Projet de rforme des dispositions relatives la
tierce dtention

Les modifications ci-dessous pourraient faire l'objet d'une insertion dans les projets en cours
de modification du Code du Commerce. Nous avons laiss dans cet avant-projet la destination
d'origine de ces dispositions (Code ou Arrt) et procd certaines modifications.
1

Dispositions gnrales

Article 1 :
Article 1193 du Code.
Le dpt dans les entrepts de tierce dtention est rserv aux commerants, industriels,
agriculteurs et artisans ; il ne peut tre fait par eux que pour les marchandises rentrant dans
leur spcialit professionnelle.
Article 2 :
Article 1 de lArrt.
Lactivit de tiers-dtenteur consiste en la dtention par une personne dun bien mobilier
elle remis par un disposant et affect la garantie de la crance d'un tiers en vertu soit dun
contrat de gage lui confi, conformment aux articles 44 et suivants de lActe Uniforme
OHADA portant organisation des Srets, soit dun nantissement de stocks par entiercement,
conformment aux articles 100 et suivants de lActe Uniforme OHADA portant organisation
des srets.
2

Sur lactivit de tiers-dtenteur

2.1

Agrment

Article 3 :
Article 2 de lArrt.
Peut tre agr tiers-dtenteur, toute personne morale ou physique remplissant les conditions
suivantes :
- limmatriculation au registre du commerce et du crdit mobilier ;
- la justification de magasins de stockage soit par un titre de proprit soit par un contrat de
bail commercial ;
- lengagement de souscrire une police dassurance couvrant sa responsabilit civile et
professionnelle et contre les risques inhrents aux produits entreposs.
Article 4 :
Article 3 de lArrt.
Lagrment pour lexercice de la profession de tierce dtention est dlivr par le Ministre
charg du commerce.

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Article 5 :
Article 4 de lArrt.
Le dossier de demande dagrment est compos dune demande adresse au ministre charg
du commerce laquelle seront jointes les pices justificatives numres larticle 3.
Les dossiers de demande dagrment sont dposs la direction nationale du Commerce et de
la Concurrence o ils seront pralablement instruits.
2.2.

Statut et tarif

Article 6 :
Article 1203 du Code.
Chaque entrept de tierce dtention est dot d'un statut particulier qui fixe les conditions
d'exploitation. Ce statut particulier est soumis l'approbation du Ministre charg du
Commerce. Celui-ci peut, par arrt, dfinir un statut-type.
Article 7 :
Article 1204 du Code.
Aux rglements prvus l'article prcdent est annex un tarif pour la rtribution de la tierce
dtention et des services spciaux rendus cette occasion aux dposants. Ce tarif est
galement soumis l'approbation du Ministre charg du Commerce. Celui-ci peut par arrt
fixer le tarif gnral. Toute modification du tarif est galement soumise approbation, du
Ministre charg du Commerce.
Article 8 :
Article 1205 du Code.
Les rglements-types et les rglements particuliers viss aux articles 6 et 7 ci-dessus
comporteront une clause selon laquelle, au-del d'un certain dlai, le non-acquittement des
frais de tierce dtention et dbours affrents aux marchandises nanties ou gages dans un
entrept de tierce dtention, autorisera le tiers-dtenteur faire procder la vente des
marchandises aux enchres publiques, aprs sommation au dposant. Le juge attribuera le
produit de la vente au tiers dtenteur concurrence des frais qui sont dus. Le surplus, s'il y a
lieu, sera consign l'administration de lentrept de tierce dtention, la disposition du
dtenteur de la lettre de tierce dtention.
2.3.

Secret Professionnel

Article 9 :
Article 9 de lArrt.
Lactivit de la tierce dtention reste assujettie au respect du secret professionnel.
2.4.

Assurance

Article 10 :
Article 10 de lArrt.
Avant tout exercice de la profession, le tiers dtenteur doit souscrire une police dassurance
couvrant sa responsabilit civile et professionnelle et contre tous les risques inhrents aux
produits entreposs.
2.5.

Cautionnement

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Article 11 :
Article 1201 du Code.
L'ouverture d'un entrept de tierce dtention est subordonne au versement d'un
cautionnement. Le montant de ce cautionnement, proportionnel la surface affecte au
magasinage, est fix par l'acte d'autorisation.
2.6.

Cession et cessation dexploitation des magasins gnraux

Article 12 :
Article 1195 du Code.
La cession d'un entrept de tierce dtention est subordonne l'obtention d'une autorisation
par le cessionnaire, mme si la cession rsulte d'un transfert ou d'une vente de droits sociaux.
Toutefois, la Chambre de Commerce et d'Industrie du Mali167 est autorise grer des
entrepts de Tierce Dtention sans l'autorisation particulire en vertu de ses statuts.
Article 13 :
Article 1196 du Code.
Toute cessation d'exploitation non suivie de cession est subordonne un pravis de six mois
adress par le tiers-dtenteur au Ministre charg du Commerce. A l'expiration de ce dlai et si
les intrts gnraux du commerce l'exigent, un administrateur provisoire peut tre dsign
par le Prsident du tribunal habilit statuer en matire commerciale, statuant en rfr la
demande du Ministre public.
3

Obligations du tiers dtenteur et du dposant

3.1.

Obligations du tiers-dtenteur

Article 14 :
Article 5 de lArrt.
Le tiers-dtenteur est astreint la tenue dun registre des stocks cot et paraph.
Article 15 :
Article 6 de lArrt.
Le tiers-dtenteur sera choisi par le client en relation avec le crancier gagiste sur la base dun
contrat de tierce dtention.
Article 16 :
Article 1198 du Code.
Les tiers-dtenteurs sont responsables dans les limites de la valeur dclare, de la garde et de
la conservation des dpts qui leur sont confis. Ils ne sont pas responsables des avaries,
dchets naturels provenant de la nature et du conditionnement des marchandises ou des cas de
force majeure. Les rglements types et les rglements particuliers viss l'article 6 prcisent
les obligations du tiers-dtenteur en ce qui concerne la conservation des dpts.
Article 17 :
Article 1199 du Code.

167

Il sera sans doute ncessaire de modifier les statuts de la Chambre de Commerce et d'Industrie du Mali pour faire rfrence aux entrepts
de tierce dtention.
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Il est interdit aux tiers-dtenteurs de se livrer, directement ou indirectement, que ce soit pour
leur propre compte, ou pour le compte d'autrui, titre de concessionnaire, ou tout titre,
aucun commerce ou spculation ayant pour objet les marchandises pour lesquelles ils sont
habilits dlivrer des lettres de tierce dtention.
Article 18 :
Article 8 de lArrt.
Le tiers-dtenteur sengage :
- assurer la garde et la conservation des produits sous sa responsabilit exclusive ;
- identifier clairement les produits par clients ;
- mettre une lettre de tierce dtention au profit du crancier gagiste ou nanti ;
- nautoriser les sorties de marchandises de son entrept quaprs mainleve par le
crancier gagiste ou nanti ;
- autoriser la vrification des stocks par le crancier gagiste ou nanti ;
- fournir au crancier gagiste ou nanti la police dassurance, comportant la mention de la
dlgation dindemnit en sa faveur ;
- conserver les marchandises dans les magasins adquats ;
- disposer dune expertise en matire de conservation de stocks, en tant que de besoin.
Article 19 :
Article 1202 du Code.
Les marchandises susceptibles d'tre dposes sont obligatoirement assures contre l'incendie
par les polices gnrales de l'entrept de Tierce Dtention.
3.2.

Obligations du dposant

Article 20 :
Article 1197 du Code.
Toute personne qui remet une marchandise en dpt un entrept de tierce dtention est
tenue d'en dclarer la nature et la valeur au tiers-dtenteur.
4

La lettre de tierce dtention

Article 21 :
Article 11 de lArrt.
La lettre de tierce dtention est dlivre par le tiers dtenteur au crancier gagiste ou nanti.
Elle nest ni ngociable, ni transmissible. Elle comprend les lments suivants :
- le nom du tiers dtenteur ;
- le lieu, le numro, et la date dadmission ;
- le nom et ladresse du dbiteur gag ou nanti et ladresse du magasin o les marchandises
sont stockes ;
- le montant de la crance garantie et accessoires ;
- les indications quantitatives et qualitatives de la marchandise ;
- le numro et la quittance de la police dassurance contre le vol et lincendie des risques
inhrents aux marchandises entreposes avec indication de la valeur assure et mention de
la dlgation des indemnits ventuelles au profit du crancier gagiste ou nanti ;
- le numro et la quittance de la police dassurance couvrant la responsabilit civile et
professionnelle du tiers-dtenteur et le niveau de couverture.

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p. 120

Sanctions et contrle

Article 22 :
Article 1223 du Code.
L'ouverture et l'exploitation d'un entrept de tierce dtention sans agrment ainsi que la
continuation des activits aprs un retrait d'autorisation sont punies d'un emprisonnement d'un
mois deux ans et d'une amende de un dix millions de francs [ADAPTER LES PEINES] ou
de l'une de ces deux peines seulement.
Article 23 :
Article 1224 du Code.
En cas d'infraction commise par le tiers-dtenteur aux dispositions du prsent paragraphe, le
retrait d'autorisation peut tre prononc. Si les intrts gnraux du commerce exigent la
poursuite de l'activit, un Administrateur provisoire sera nomm par le Ministre charg du
Commerce.
Article 24 :
Article 14 de lArrt.
La Direction Nationale du Commerce et de la Concurrence est charge de veiller
lapplication des dispositions ci-dessus.

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