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UNIVERSIDADE GAMA FILHO

MESTRADO EM DIREITO

DIREITO DA CONCORRNCIA,
CONCENTRAO DE EMPRESAS
E EFICINCIA ECONMICA
Aprovao de atos de concentrao horizontal
por eficincias compensatrias

BRUNO LEAL RODRIGUES

RIO DE JANEIRO
MARO - 2006

BRUNO LEAL RODRIGUES

DIREITO DA CONCORRNCIA,
CONCENTRAO DE EMPRESAS
E EFICINCIA ECONMICA
Aprovao de atos de concentrao horizontal
por eficincias compensatrias

Dissertao apresentada no mbito do


programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em
Direito da Universidade Gama Filho, rea
de Concentrao Direito e Economia, para a
obteno do ttulo de Mestre em Direito.

RIO DE JANEIRO
2006

DEDICATRIA

Para Gabriela

AGRADECIMENTOS
Agradeo ao Professor Doutor Marcos
Juruena Villela Souto, no apenas por
ter me distinguido ao aceitar ser meu
orientador, e no apenas por todas as
valiosas contribuies, intervenes e
sugestes que tornaram possvel a
concluso desse trabalho, mas tambm
por todo o convvio durante os dois anos
de durao do Programa de PsGraduao, perodo durante o qual tive o
privilgio de participar de vrios projetos
sob sua coordenao. O Prof. Marcos
Juruena inspira a todos no apenas pelo
seu brilhantismo acadmico, mas
tambm pela capacidade de implementar
e concretizar projetos e pelo seu talento
para liderar grupos heterogneos.
Agradeo aos Professores Doutores
Alejandro Bugallo Alvarez, Guilherme
Calmon Nogueira da Gama, Hilda
Helena Soares Bentes, Maria Stella de
Amorim e Ubiratan Borges de
Macedo cujas disciplinas tive o prazer de
freqentar durante o Programa de PsGraduao e cujos ensinamentos muito
contriburam no apenas para a
realizao dessa dissertao, mas para a
minha formao jurdica e humanstica.
Dedico especial agradecimento, in
memorian, ao Professor Doutor Celso D.
de Albuquerque Mello, que foi meu
professor na graduao e que tive a sorte
de re-encontrar na ps-graduao.
Agradeo ao Prof. Jos Ribas Vieira
por todo o apoio e pelo esforo e
dedicao na conduo do Programa de
Ps-Graduao.
Agradeo a todos os meus colegas do
Programa de Ps-Graduao, em especial
aos amigos lvaro Braga Loureno,
Andressa Mendes Pinheiro Assed,

Celso Rodrigues Ferreira Jnior,


Cristiane Dias Carneiro, Fernando
Estevam Bravin Ruy, Haroldo
Mavignier
Guedes
Alcoforado,
Patrcia Azevedo de Carvalho, Renata
Costa da Silva, Srgio Alexandre
Camargo, Srgio Guerra e Simone
Carrasqueira, pelo convvio, pelos
questionamentos e pelos ricos debates,
alm da inestimvel amizade.
Agradeo

Professora
Vera
Thorstensen, pelo convvio e pelos
ensinamentos durante os quatro meses
que tive o privilgio de estagiar sob sua
superviso na Misso Permanente do
Brasil em Genebra, aprendendo sobre a
Organizao Mundial do Comrcio. O
conhecimento tcnico e a inteligncia da
Professora Vera Thorstensen somente
encontram paralelo na sua competncia e
na sua dedicao na defesa dos interesses
do Brasil na OMC.
Agradeo aos diplomatas com quem tive
o prazer de conviver em Genebra, pelo
tempo que perderam explicando os
meandros dos acordos multilaterais de
comrcios e compartilhando um pouco
de suas experincias, em especial a Audo
Faleiro, Celso Tarso, rika Watanabe,
Felipe Hess, Nilo Ditz e Victor do
Prado. Conhec-los e desfrutar de suas
companhias somente confirmou a
veracidade dos comentrios de que o
Brasil manda seus diplomatas mais
brilhantes para as negociaes na OMC.
Agradeo a Maria Paula Bertran, autora
de uma excelente monografia sobre
eficincias e Direito da Concorrncia,
que no sem razo foi objeto de
merecida premiao, pela generosidade
de disponibilizar importante bibliografia
para a elaborao do presente trabalho,
mesmo sem me conhecer pessoalmente.

Agradeo ao meu grande amigo e grande


advogado Joaquim Tavares de Paiva
Muniz, pela ajuda na obteno de
relevante material de pesquisa.
Agradeo ao Professor Jos Gabriel
Assis de Almeida, por todo o auxlio e
pelas sugestes de leitura, bem como por
ter despertado meu interesse pelo tema.
Agradeo minha irm Mariana Leal
Rodrigues, pela reviso do texto.
Agradeo, em especial, minha esposa
pela pacincia e compreenso durante
minha ausncia para a elaborao desse
trabalho.

RESUMO
O presente trabalho analisa em que hipteses um ato de concentrao, que
implique na criao ou aumento de poder de mercado dos agentes econmicos
envolvidos, pode ser aprovado quando, concomitantemente, gerar eficincias
econmicas significativas. Inicialmente, delimita-se o bem jurdico tutelado pelo
Direito da Concorrncia, e descreve-se o funcionamento dos mecanismos de
mercado. Em seguida, analisa-se o fenmeno da concentrao econmica e como o
mesmo toca ao Direito da Concorrncia, para abordar o conceito de eficincia
econmica e delimitar os possveis mtodos para ponderar as eficincias produtivas
em face das ineficincias alocativas, ambas geradas por um ato de concentrao. Ao
final, a questo analisada sob o prisma da legislao de proteo da concorrncia
em vigor, notadamente os 1 e 2 do art. 54 da Lei n 8.884/94, e sob o prisma da
proposta de alterao dessa legislao pelo Projeto de Lei n 5.877/2005, que
reestrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia. Conclui-se como deve
ser feita a ponderao entre ganhos e perdas gerados pelo ato e quais os demais
requisitos legais para a aprovao desse ato de concentrao em carter de exceo.
Palavras-chave:

DIREITO

DA

CONCORRNCIA;

ECONMICA; CONCENTRAO DE EMPRESAS.

EFICINCIA

ABSTRACT
The present work analyzes the cases in which a merger or other
concentration act that implies the creation or increase of market power by the
companies involved can be approved while at the same time it generates significant
economic efficiencies. Initially it discusses exactly what aspects of the public welfare
antitrust law aims to protect and describe the functioning of market mechanisms.
Then it analyzes the phenomenon of economic concentration and how this touches
on antitrust law, to address the concept of economic efficiency and delineate the
possible methods to judge productive efficiencies vis--vis allocative inefficiencies,
both generated by concentration acts. Next it examines the question from the
standpoint of current Brazilian competition legislation, notably Article 54, 1 and
2, of Law 8884/94, and in light of the changes proposed in Bill of Law 5877/2005,
which would restructure the Brazilian Competition Defense System. Finally, it
concludes with some thoughts on how the various tradeoffs between gains and
losses of concentration acts should be weighed and what legal requisites should be
applied for approval of such acts, particularly in exceptional cases.
Key words: COMPETITION LAW; ECONOMIC EFFICIENCY; ECONOMIC
CONCENTRATION ACTS.

SUMRIO
INTRODUO.............................................................................................. 12
1 INTERVENO PRESCRITA PELO DIREITO DA CONCORRNCIA:
Proteo da livre iniciativa e livre concorrncia............................................. 18
1.1 Poder de Mercado: definio econmica.................................................................. 32
1.2 Exerccio do poder de mercado: restrio de oferta, reduo do excedente do
consumidor e criao do peso-morto.............................................................................. 39
1.3 Condies para o exerccio do poder de mercado: elasticidades e barreiras
entrada................................................................................................................................... 47
1.3.1 Elasticidade-preo da demanda....................................................................................... 48
1.3.2 Elasticidade-cruzada do produto..................................................................................... 48
1.3.3 Elasticidade-preo da oferta............................................................................................. 49
1.3.4 Barreiras entrada........................................................................................................ 49
1.4 Exerccio do poder de mercado de forma coordenada........................................... 52
1.5 Concluses parciais....................................................................................................... 60
2 CONCENTRAO ECONMICA E INTERVENO ATRAVS DO
DIREITO DA CONCORRNCIA................................................................ 62
2.1 Concentrao econmica: definio...........................................................................67
2.2 Razes que levam as empresas a se concentrarem...................................................73
2.2.1 Gerao de eficincias produtivas..................................................................................... 73
2.2.2 Entrada em um novo mercado ou expanso de mercado................................................... 75
2.2.3 Ganhos financeiros ou implementao de planejamento fiscal............................................ 75
2.2.4 Aquisio de poder de mercado........................................................................................ 75
2.3 Tipos de concentrao e a relao entre concentrao econmica e produo
capitalista............................................................................................................................... 76
2.4 Controle de atos de concentrao horizontal........................................................... 82
2.4.1 Obrigao de submeter atos de concentrao anlise prvia dos rgos de defesa da
concorrncia.............................................................................................................................. 88
2.4.2 Avaliao dos atos de concentrao horizontal................................................................. 94
2.4.2.1 Definio de mercado relevante........................................................................... 96
2.4.2.2 Medida de concentrao do mercado.................................................................. 102
2.4.2.3 Probabilidade de exerccio de poder de mercado..................................................105
2.4.2.4 Resultado da anlise: probabilidade de exerccio de poder de mercado................ 108
2.5 Concluses parciais..................................................................................................... 110
3 EFICINCIAS ECONMICAS................................................................ 112
3.1 Conceito de eficincia: o timo de Pareto......................................................... 113
3.2 Eficincia alocativa e eficincia produtiva...............................................................120
3.3 O modelo de Williamson............................................................................................131
3.4 Gerao de eficincias produtivas............................................................................ 149
3.4.1Eficincias especficas..................................................................................................... 149
3.4.2 Economias reais e economias pecunirias....................................................................... 152
3.4.3 Comprovao e mensurao das eficincias alegadas........................................................152
3.4.4 Tipos de eficincias passveis de considerao.................................................................. 154

3.4.4.1 Economias de escala e escopo............................................................................ 154


3.4.4.2 Inovao.......................................................................................................... 156
3.4.4.3 Substituio de administradores ineficazes.........................................................158
3.4.4.4 Externalidades................................................................................................ 158
3.4.4.5 Poder de mercado compensatrio........................................................................159
3.5 Clculo do efeito lquido sobre o bem-estar econmico: a questo do trade-off........160
3.5.1 Mtodo do excedente total.......................................................................................... 160
3.5.2 Mtodo price standard............................................................................................ 162
3.5.3 Mtodo do excedente do consumidor........................................................................... 163
3.5.4 Mtodo de Hillsdown.............................................................................................. 165
3.5.5 Mtodo dos excedentes ponderados.............................................................................. 167
3.6 Concluses parciais..................................................................................................... 171
4 REQUISITOS LEGAIS PARA A APROVAO DE ATOS DE
CONCENTRAO
EM
DECORRNCIA
DE
EFICINCIAS
ECONMICAS............................................................................................ 173
4.1 Disposies do 1 do art. 54 da Lei n 8.884/94........................................... 181
4.1.1 Distribuio eqitativa dos benefcios entre consumidores e produtores.............................185
4.1.1.1Definio de consumidor e usurio final.................................................... 186
4.1.1.2 Distribuio eqitativa.................................................................................... 187
4.1.2 Manuteno da concorrncia e observncia dos limites necessrios para fruio dos benefcios......... 193
4.2 Disposies do 2 do art. 54 da Lei n 8.884/94........................................... 196
4.2.1 Motivos preponderantes da economia nacional e do bem comum...................................... 196
4.2.1.1 Impossibilidade de concesso de imunidade antitruste pelo CADE.............
198
4.2.1.2 Hipteses em que no h um motivo preponderante da economia nacional ou do bem
comum........................................................................................................................ 203
4.2.1.3 Eficincias como os limites da discricionariedade do CADE............................ 212
4.2.2 Impossibilidade de descartar o inciso I do 1o do art. 54.............................................. 216
4.2.3 Descarte do inciso II do 1o do art. 54........................................................................ 216
4.2.4 Descarte do inciso III do 1o do art. 54....................................................................... 218
4.2.5 Descarte do inciso IV: impossibilidade.......................................................................... 218
4.3 Possveis configuraes para a aprovao de atos de concentrao por eficincias.... 219
4.4 Instrumentalidade do compromisso de desempenho........................................ 224
4.5 O Caso AMBEV......................................................................................................... 227
CONCLUSO............................................................................................... 234
REFERNCIAS ...........................................................................................240
ANEXO A GUIA PARA A ANLISE DE ATOS DE CONCENTRAO HORIZONTAL,
aprovado pela Portaria SDE/SEAE n 50, de 1o de agosto de 2001....................... 249
ANEXO B HORIZONTAL MERGER GUIDELINES U.S. Department of Justice e
Federal Trade Comission expedido em 2.4.1992, revisado em 8.4.1997............. 269

ANEXO C ORIENTAES PARA A APRECIAO DAS CONCENTRAES


HORIZONTAIS NOS TERMOS DO REGULAMENTO DO CONSELHO RELATIVO AO
CONTROLE DAS CONCENTRAES DE EMPRESAS, publicado em 5.2.2004............. 307
ANEXO D PROJETO DE LEI N 5.877/2005 - que reestrutura o SBDC.............322

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS


AC Ato de Concentrao
CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica
OMC Organizao Mundial do Comrcio
P&D Pesquisa e Desenvolvimento
Paradigma E-C-D Paradigma Estrutura-Conduta-Desempenho
SBDC Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia
SDE Secretaria de Direito Econmico
SEAE Secretaria de Acompanhamento Econmico

12

INTRODUO
O presente estudo tem por objeto analisar, em relao a atos de concentrao
horizontal, o contexto no qual devem ser aplicados e como devem ser interpretados
os dispositivos constantes dos pargrafos 1o e 2o do art. 54 da Lei n 8.884/94, que
autorizam a aprovao de atos que possam limitar ou prejudicar a livre concorrncia
ou resultar na dominao de mercados relevantes de bens ou servios, quando
presentes as quatro condies relacionadas no 1o, ou quando verificadas apenas
trs condies, mas, neste ltimo caso, quando a aprovao do ato for necessria
por motivos preponderantes da economia nacional e do bem comum.
A limitao do escopo do trabalho a atos de concentrao horizontal, assim
entendidos aqueles atos nos quais os agentes que se concentram atuam no mesmo
mercado relevante, decorre da constatao de que tais atos so os que, por um lado,
tm maior probabilidade de implicar em restries livre concorrncia ou de levar
dominao de mercados relevantes - vale dizer, tm maior probabilidade de criar ou
aumentar o poder de mercado dos agentes econmicos envolvidos - e, por outro
lado, so os que geram eficincias econmicas de maior amplitude - vale dizer, so
os que tm o potencial de gerar grande incremento do bem-estar social.
Dessa forma, ser em face desses atos que as autoridades de defesa da
concorrncia usualmente tero que ponderar entre: (a) intervir para preservar as
relaes de concorrncia - isto , no aprovar o ato de concentrao -, o que ter
como conseqncia impedir a fruio das referidas eficincias econmicas; ou (b)
aprovar o ato para possibilitar a fruio das eficincias econmicas geradas, mesmo
que do ato possam decorrer prejuzos s relaes de concorrncia, hiptese na qual
devero faz-lo ao arrimo das disposies dos referidos pargrafos 1o e 2o do art. 54
da Lei no 8.884/94.
Como ser explicitado, os dispositivos legais acima mencionados
excepcionam a aplicao da legislao de proteo da concorrncia quando
determinadas condies e critrios estiverem presentes - pode-se afirmar que a
legislao de defesa da concorrncia no dever ser aplicada quando os benefcios
advindos do ato de concentrao forem maiores do que seus custos -, de forma que
a correta abordagem da questo demanda, em um primeiro momento, definir qual o

13

bem jurdico tutelado pelo direito da concorrncia, pois se a problemtica gravita em


torno da possibilidade de, em carter de exceo, no ser conferida a um
determinado caso concreto a proteo da legislao concorrencial, essencial ter em
perspectiva qual bem jurdico estar sendo sacrificado nessa hiptese excepcional.
Nesse sentido, o primeiro captulo define, na perspectiva do autor, qual deve
ser o bem jurdico tutelado pelo direito da concorrncia - a livre iniciativa e livre
concorrncia, que se traduz na possibilidade de os agentes econmicos atuarem em
determinado mercado sem influenciar indevidamente as condies de mercado -, e
quando esse bem jurdico poder vir a ser violado, a forma pela qual essa violao
poder ocorrer e as suas conseqncias.
Tambm com a finalidade de delimitar conceitualmente o objeto do estudo,
o segundo captulo aborda o conceito de concentrao econmica e como esse
fenmeno toca ao direito da concorrncia, e define como a legislao de defesa da
concorrncia aplicada a atos de concentrao horizontal.
Definidas as hipteses nas quais pode haver a interveno da autoridade de
defesa da concorrncia, isto , definidas as hipteses nas quais um ato de
concentrao de horizontal pode produzir efeitos nocivos livre iniciativa e livre
concorrncia, o terceiro captulo aborda o conceito de eficincia econmica, tendo
em vista que em face da existncia de eficincias econmicas que a aprovao
excepcional de um ato de concentrao horizontal poder ocorrer, pois nessa
hiptese os benefcios sociais gerados pelo ato de concentrao podero ser maiores
de que seus custos.
O quarto captulo trata dos requisitos e critrios que a legislao brasileira de
proteo da concorrncia estabelece para que sejam ponderadas as hipteses de
danos s relaes de concorrncia, para posteriormente concluir com a delimitao
conceitual e jurdica acerca dos valores que devem nortear a aprovao excepcional
de um ato de concentrao que potencialmente possa vir a prejudicar a livre
iniciativa e a livre concorrncia.
A anlise do tema objeto da presente dissertao exige a correta e precisa
delimitao dos conceitos e premissas que sero utilizados, sendo que para proceder

14

definio de parte desses conceitos e dessas premissas ser necessrio,


invariavelmente, recorrer cincia econmica.
Certamente que no objeto do presente estudo discutir temas afeitos a
outros campos do conhecimento que no o Direito, mas irrefutvel que a anlise e
aplicao da legislao de proteo da concorrncia exige do operador do direito o
domnio de conceitos bsicos da cincia econmica.
certo que ser o Direito que definir como o Estado, por meio da
aplicao da legislao de proteo da concorrncia, pode interferir na esfera do
particular para proibir ou permitir determinada conduta. Essa interveno, por se
tratar de uma invaso estatal na esfera privada dos indivduos em prol da
preservao de um interesse da coletividade, deve ocorrer observando-se no apenas
as disposies da legislao de proteo da concorrncia, mas tambm todos os
demais princpios e normas constantes do ordenamento jurdico.
No obstante, tambm certo que ser a cincia econmica que fornecer o
ferramental necessrio para a avaliar se determinada situao econmica
potencialmente danosa s relaes de concorrncia, para fins de aplicao da norma
jurdica que, nessas hipteses - e somente nessas hipteses , prescreve a
interveno da autoridade concorrencial.
A aplicao da legislao de proteo da concorrncia sem o necessrio
supedneo das premissas tericas e das anlises tcnicas da cincia econmica
implica em transformar o operador do direito em um aprendiz de feiticeiro, que ir
extrair aleatoriamente das definies constantes do texto legal o significado que
pessoalmente lhe parea mais atraente ou mais apropriado, sem a compreenso
perfeita do bem jurdico que a legislao pretende defender ou dos mecanismos de
funcionamento do mercado e, via de conseqncia, sem qualquer perspectiva
concreta acerca de como sua deciso ir afetar as relaes de concorrncia em
determinado mercado.
Os resultados deletrios dessa abordagem manifestam-se em diversas
vertentes.

15

Sob um prisma teleolgico, a aplicao da legislao sem uma fundamentao


econmica traduz-se na reduo das normas de proteo da concorrncia
inutilidade.
No havendo uma fundamentao tcnica no sentido de definir que
necessria a interveno estatal para prevenir ou remediar uma situao que
comprometa as relaes de concorrncia, o resultado da aplicao ser sempre
aleatrio.

Poder, eventualmente, at compreender situaes nas quais a

interveno seria necessria e foi feita de forma adequada, mas razovel assumir
que a falta de fundamentao econmica para a interveno concorrencial na grande
maioria dos casos levar: (a) aplicao das normas de proteo da concorrncia a
situaes nas quais o bem jurdico tutelado no seria violado; (b) a no aplicao da
legislao a situaes nas quais a aplicao seria necessria; ou (c) aplicao de
medidas inadequadas para consertar ou prevenir determinadas situaes.
Em quaisquer das hipteses, a aplicao equivocada das normas de proteo
da concorrncia ensejar, por certo, prejuzos econmicos ao bem-estar social em
medida exponencialmente superior aos prejuzos que supostamente se procurava
evitar com a adoo da medida.
Sob um prisma institucional, o efeito da aplicao inconseqente da
legislao cria desconfiana da sociedade e dos agentes econmicos no sistema de
proteo da concorrncia, criando grande insegurana jurdica, na medida em que os
agentes econmicos no tm como avaliar quais critrios balizaro a interveno
estatal. Como conseqncia, reduzem-se os incentivos para o empreendimento de
novas atividades econmicas, seja porque os agentes no estaro seguros que
condutas e atos lesivos livre iniciativa e livre concorrncia sero devidamente
reprimidos, seja porque hesitaro em realizar atos ou condutas que, no obstante
neutros do ponto de vista concorrencial, podem vir a ser condenados como lesivos.
Vale registrar, ainda, que a ausncia de fundamentao econmica permite a
aplicao da legislao concorrencial em benefcio de determinados grupos ou
setores da sociedade, que, ao arrimo da premissa de proteo do interesse geral,
demandaro a interveno estatal para, de forma velada e oportunista, privilegiar
interesses prprios.

16

Sob um terceiro prisma, qualquer interveno estatal na esfera privada sem a


devida motivao econmica e jurdica constituir uma flagrante violao dos
direitos e garantias fundamentais dos indivduos, o que no tolervel em um
Estado de Direito.
Por esses motivos, entendemos ser necessrio e importante fazer referncia a
certos conceitos da cincia econmica para abordar determinados temas
relacionados com o Direito da Concorrncia.
Destacada a importncia das ferramentas da cincia econmica para o estudo
do Direito da Concorrncia, o presente estudo far referncia a conceitos bsicos de
microeconomia, no tendo a pretenso, vale mencionar novamente, de enveredar
por outras cincias que no o Direito, mas to-somente para ilustrar os
fundamentos econmicos que indicam que determinada conduta ou ato deve ser
reprimido em funo de interesses sociais, em especial porque so esses
fundamentos econmicos que recomendam a existncia de uma legislao de
proteo da concorrncia.
importante tambm sublinhar que se a aplicao da legislao de defesa da
concorrncia sem o embasamento tcnico da cincia econmica traduz-se em
exerccio aleatrio de poder estatal; a situao inversa, ou seja, a interveno
concorrencial sem o arrimo da cincia jurdica, consubstancia-se em um tecnicismo
estril, que levaria tecnocracia estatizante, planificao econmica e ao
totalitarismo.
Isso porque a cincia econmica pode, como ser detalhado oportunamente,
definir se determinada configurao mais eficiente do que outra, mas faltam
cincia econmica os postulados para deduzir se a configurao mais eficiente a
configurao mais justa, ou para sopesar se determinados valores sociais podem ser
sacrificados para se atingir uma configurao supostamente mais eficiente do ponto
de vista econmico. Vale dizer, falta cincia econmica o carter axiolgico que
inerente ao Direito
Ser o Direito que ir, com fulcro em fundamentos tcnicos fornecidos pela
anlise econmica, definir em quais hipteses o Estado poder intervir na esfera do

17

particular para preservar as relaes de concorrncia e quais os princpios e critrios


que devero balizar essa interveno
Especificamente em relao ao objeto do presente estudo, a relao
subsidiria e complementar entre Direito e Economia de essencial importncia,
pois, como dito, a questo posta , em essncia, quais diretrizes jurdicas so
impostas para comparar determinadas configuraes econmicas, em especial
porque uma anlise perfunctria e sem o conhecimento prvio de conceitos de
microeconomia dos dispositivos legais pertinentes pode levar equivocada
concluso de que o texto legal contraditrio, pois os pargrafos 1o e 2o do art. 54
estariam permitindo algo que, luz do caput , deveria ser vedado.
Pelo mesmo motivo declinado acima, o presente trabalho observa a linha de
pesquisa desenvolvida sob a rea de concentrao Direito e Economia do Programa
de Ps-Graduao Stricto Sensu da Universidade Gama Filho.

18

1 INTERVENO PRESCRITA PELO DIREITO DA CONCORRNCIA:


Proteo da livre iniciativa e livre concorrncia
[] Qualquer um que faz a outro uma oferta de qualquer natureza, prope o seguinte:
d-me o que eu quero, e voc ter aquilo que voc quer. Esse o sentido de toda e
qualquer oferta, e dessa forma que obtemos uns dos outros a grande maioria dos bens e
servios que necessitamos. Adam Smith 1

Sem adentrar em profundidade em temas de Direito Constitucional


Econmico, o que fugiria ao escopo do presente estudo, necessrio pontuar,
inicialmente, que a Constituio Federal faz uma opo clara por uma ordem
econmica regida pelas regras de mercado, ainda que tenha reservado ao Estado
funes de interveno e regulao no campo econmico.
O art. 170 da Constituio Federal - que o primeiro artigo do Ttulo VII,
que trata da Ordem Econmica e Financeira, e o primeiro artigo do Captulo I desse
Ttulo, que introduz os Princpios Gerais da Atividade Econmica - determina que
os fundamentos da ordem econmica so o trabalho humano e a livre iniciativa, que
a ordem econmica tem por finalidade assegurar a todos existncia digna, de acordo
com os ditames da justia social, e que deve observar os princpios de soberania
nacional, propriedade privada, funo social da propriedade, livre concorrncia,
defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, reduo das desigualdades
regionais e sociais e busca do pleno emprego.
O pargrafo nico do mesmo artigo 170 assegura a todos o livre exerccio de
qualquer atividade econmica, independente de autorizao governamental, exceto
nos casos previstos em lei.
O caput do art. 173 determina que a explorao de atividade econmica pelo
Estado somente deve se dar de forma excepcional, em vista de imperativo de
segurana nacional ou por relevante interesse coletivo. O pargrafo 4o do mesmo
artigo preceitua que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise a
dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio de
1

[...] Whoever offers to another a bargain of any kind proposes to do this. Give that which I want, and you shall have this which you want,
is the meaning of every such offer; and it is in this manner that we obtain from one another the far greater part of those good offices which we
stand in need of.. SMITH, Adam. An inquiry into the nature and causes of the wealth of nations. Edited, with an
introduction, notes, marginal summary and enlarged index by Edwin Cannan. New York : The Modern Library, 1994,
p.15

19

lucros. O art. 174 sublinha o papel normativo e regulador do Estado, e suas


funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, com a ressalva de que o
planejamento apenas indicativo para o setor privado.
Sendo certo que a Constituio no pode ser classificada como uma
constituio liberal 2 , na medida em que a Constituio consagra, de forma explcita,
os princpios e fundamentos que devem reger a ordem econmica e define a
participao do Estado no processo econmico, certo tambm que em nenhum
momento a Constituio determina, ou sequer sugere, que cabe ao Estado deter o
monoplio dos bens de produo ou determinar o qu ser produzido, a quantidade
que ser produzida ou como ser o processo de produo ou distribuio de bens e
servios.
Nesse sentido, ainda que a intensidade e a forma da interveno do Estado
na economia para a consecuo dos objetivos que lhe so prprios possa ser objeto
de intenso debate poltico e jurdico, e considerando que tal interveno pode se dar
atravs de uma mirade de configuraes, incontestvel que, com exceo das
atividades econmicas que so expressamente definidas pela Constituio Federal
como privativas do Estado 3 , o texto constitucional assegura que todas as demais
atividades econmicas estaro sujeitas ao que se convencionou denominar regras
de mercado, mesmo quando tais atividades so desenvolvidas por empresas
estatais.
O fato de determinada atividade econmica estar sujeita s regras de mercado
no significa que tal atividade imune a qualquer interveno ou regulao estatal.
Significa que: (a) os particulares podem deter a titularidade de bens de produo, e
esse direito de propriedade reconhecido pelo Estado; (b) as decises acerca do qu
produzir, como produzir e quanto produzir so deixadas a cargo dos particulares; e
(c) o preo pelo qual a produo ser vendida ser definido pelo valor que os

2 Sobre o conceito de constituio liberal vide: GRAU, Eros Roberto. Ordem Econmica na Constituio de 1988. 8 Ed., rev.
e atual. So Paulo : Malheiros Editores, 2003, p. 62.
3 As atividades econmicas previstas no art. 177 da Constituio Federal, que consistem, em essncia, na produo e
comercializao de petrleo e seus derivados e de materiais nucleares, e as atividades que so consideradas servios
pblicos, cuja titularidade do Estado, mas que a explorao pode ser outorgada a particulares, observando-se a
legislao aplicvel, como, por exemplo, telecomunicaes, administrao de portos etc.

20

consumidores atribuem ao produto 4 e pela quantidade produzida pelos produtores


desse produto.
Nesse sentido, em uma economia de mercado um produtor de determinado
produto (p.ex. um agricultor), que detm a propriedade de determinados meios de
produo (p.ex. uma gleba de terra e um trator), livre para definir se e o que ir
produzir (p.ex. se ir plantar laranjas ou mas) e em quais quantidades.
Decidindo-se por um tipo de cultura, ao levar o empreendimento a termo
dever observar a legislao especfica no que se refere contratao de empregados
(proteo ao trabalho), utilizao de defensivos agrcolas (proteo ao meio
ambiente), qualidade do produto vendido (proteo ao consumidor) etc.
Isso evidencia que o conceito de economia de mercado no compreende a
total ausncia de regulao e interveno estatal, mas sim que dentro desses lindes,
que so criaes jurdicas com vistas a preservar algum bem social juridicamente
valorizado, o particular livre para determinar o qu, como e a quanto ir produzir 5 .
A deciso do particular acerca do que produzir, vale dizer, acerca de como
utilizar os meios de produo de que titular, ir depender do retorno que ir
auferir com a realizao da atividade econmica, em funo do risco que assumir
ao empreender tal atividade.
Um agente privado ir engajar-se em determinada atividade econmica se a
remunerao que auferir com essa atividade proporcionar um retorno para o capital
investido que seja igual ou superior remunerao que esse capital obteria se fosse
investido em outra atividade econmica, ponderando-se o risco envolvido nas
atividades cogitadas.
Nesse diapaso, o agricultor ir ponderar (admitindo-se, por simplificao,
que apenas possvel plantar laranjas ou mas) os custos de produzir laranjas, os
custos de produzir de mas, a receita total que poder auferir vendendo mas, a
receita total que poder auferir vendendo laranjas, os riscos envolvidos na produo
Os termos produo e produto no presente trabalho referem-se tanto produo de um bem quanto oferta de
um servio.
5 Mesmo quando a interveno estatal ou a regulao estatal visam efeitos no-econmicos afetam, em maior ou menor
grau, o processo econmico, na medida em que restringem a livre mobilidade de fatores econmicos, aumentam custos
de produo ou criam barreiras entrada.
4

21

de laranjas e os riscos envolvidos na produo de mas, para se decidir pela


alternativa que lhe proporcione o maior lucro econmico 6 .
Em qualquer hiptese, os produtores estaro dispostos a fornecer
determinado produto e a aumentar a produo desse produto quanto maior for a
remunerao que obtenham, vale dizer, quanto maior for o lucro obtido pela venda
do produto.
Por outro lado, os produtos so produzidos para atender s necessidades dos
consumidores. Um consumidor adquire um produto porque necessita e valoriza
aquele produto. Os desejos e as necessidades dos consumidores iro determinar o
grau de valorizao de determinado produto, vale dizer, sua utilidade 7 , e os
produtores produziro produtos para atender s necessidades e os desejos dos
consumidores.
Esse processo, que complexo e, em certa medida, imprevisvel, o que
ocorre em uma economia de mercado: os produtores procurando alocar seus
recursos em atividades produtivas que lhes proporcionem o maior retorno possvel
e os consumidores utilizando seus recursos para adquirir os produtos que lhes
proporcionem a maior utilidade. Esse processo tem como conseqncia definir o
que ser produzido e em qual quantidade.
Tendo em vista que os recursos econmicos disponveis na sociedade so
escassos, o que significa dizer que no possvel produzir todos os bens que so
desejados por todos os integrantes da sociedade, uma economia de mercado tem a
vantagem de definir como os recursos econmicos sero alocados.
Considere-se, hipoteticamente, um exemplo de uma sociedade que seja
composta de cem indivduos, e que:
(a)

apenas dois produtos so desejados, o produto A e o produto B;

Lucro econmico a diferena entre as receitas e os custos quando os custos incluem os custos de remunerao do
capital, considerando os custos de oportunidade desse capital. O conceito de lucro econmico diverge do conceito de
lucro contbil porque este no considera o custo de oportunidade do capital investido. O termo lucro utilizado no
presente trabalho refere-se exclusivamente o lucro econmico. Sobre os conceitos de lucro econmico e custo de
oportunidade vide: MANKIW, N. Gregory. Introduo Economia. Rio de Janeiro : Campus, 2001, p.272; PINHO,
Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de (orgs.). Manual de Economia. 4 ed. So Paulo :
Saraiva, 2003, p. 183-186.
7 Em termos tcnicos utilidade significa a capacidade que tem um bem de satisfazer uma necessidade humana. Vide:
PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de (orgs.). Op. Cit., p. 110-113.
6

22

(b)

com os recursos econmicos e tcnicas disponveis possvel


produzir um total de 100 unidades de produtos A ou B, isto , a
produo pode variar, em um extremo, de 100 unidades do
produto A e zero unidade do produto B, para o outro extremo,
no qual so produzidas zero unidade de A e 100 unidades do
produto B;

(c)

para produzir uma unidade adicional do produto B a produo


do produto A deve ser reduzida em uma unidade e vice-versa.

Existem limites para a capacidade de produo, considerando o custo dos


insumos e as tcnicas de produo existente. Aos lindes que definem o total de
bens que podem ser produzidos convencionou-se denominar fronteira de
possibilidades de produo 8 . necessrio, portanto, algum critrio para definir
como os recursos econmicos sero alocados, ou seja, necessrio algum critrio
para determinar se sero produzidas cem unidades de A e nenhuma de B, sessenta
unidades de A e quarenta de B, trinta de A e setenta de B, etc.
Em uma economia de mercado o prprio funcionamento do mercado que
define a alocao dos recursos produtivos e a quantidade da produo, em funo
dos lucros gerados para os produtores e da utilidade dos produtos para os
consumidores.
Supondo que cada consumidor pudesse adquirir apenas um produto, e 65%
preferissem o produto A ao produto B, a tendncia que a produo total se
equilibre em 65 produtos A e 35 produtos B.
Isso porque o aumento da produo do produto A para mais de 65 unidades,
e a conseqente reduo da produo do produto B, faria com que os consumidores
do produto B estivessem dispostos a pagar um preo mais elevado pelo produto B,
por causa da relativa escassez. Esse comportamento elevaria o preo do produto B,
o que, por seu turno, faria com que os produtores tivessem incentivos para

8 A fronteira de possibilidades de produo informa os limites de produo de determinada economia, considerando os


fatores de produo existentes e as tecnologias disponveis. Vide: MANKIW, N. Gregory. Op. Cit., p. 24-27; PINHO,
Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de (orgs.). Op. Cit., p. 12-15.

23

aumentar a produo do produto B (e, conseqentemente, reduzir a do A), levando


o mercado ao equilbrio inicial.
Sem entrar em detalhes sobre o conceito de eficincia alocativa, que ser
oportunamente abordado, o que se quer destacar por ora o funcionamento do
mercado como um critrio de alocao de recursos na produo de produtos que,
aos olhos do consumidor, so os produtos mais desejados.
No exemplo hipottico acima, em uma economia de mercado no seria
necessrio questionar todos os consumidores para ponderar quais as quantidades de
produtos A e B deveriam ser produzidas, no seria necessrio debater quais as
vantagens ou desvantagens dos produtos A e B e as razes pelas quais um produto
melhor do que outro, e no seria necessrio convencionar qualquer critrio para
balizar a produo. O desejo dos consumidores em adquirir determinado produto
(que se traduz na disposio de pagar um preo maior pelo mesmo) serve de
incentivo para os produtores alocarem os recursos econmicos na produo desses
bens.
Nessa linha de convices, um dos benefcios do funcionamento de uma
economia de mercado viabilizar a expresso da liberdade e da pluralidade de uma
sociedade, no sentido de determinar os produtos que sero produzidos. Se 65% dos
consumidores do nosso exemplo hipottico preferem o produto A e 35% o produto
B, os produtores alocaro os recursos econmicos para produzir 65% de produtos
A e 35% de produtos B, porque essa configurao que maximiza os benefcios dos
produtores e consumidores.
Mesmo se uma economia de mercado no fosse mais eficiente do ponto de
vista econmico do que uma economia planificada, apenas o fato de no existir um
controle sobre a atividade produtiva j faria com que uma economia de mercado
fosse mais consistente com prerrogativas de liberdade e democracia, com bem
destaca AMARTYA SEN:
Embora os mritos do mecanismo de mercado sejam hoje
amplamente reconhecidos, as razes para desejar os mercados muitas
vezes no so plenamente compreendidas.[...] Nas discusses
recentes, ao se avaliar o mecanismo de mercado o enfoque tende a
ser sobre os resultados que ele produz, com por exemplo as rendas ou
as utilidades geradas pelos mercados. Essa questo no pouco

24
importante, e tratarei dela em breve. Mas o argumento mais
imediato em favor da liberdade de transaes de mercado baseia-se
na importncia fundamental da prpria liberdade. Temos boas
razes para comprar e vender, para trocar e para buscar um tipo de
vida que possa prosperar com base nas transaes. Negar essa
liberdade seria, em si, uma grande falha da sociedade. Esse
reconhecimento fundamental anterior a qualquer teorema que
possamos ou no ser capazes de provar [...] para demonstrar que os
resultados de culminncia dos mercados so dados por rendas,
utilidades etc. 9 (grifos do autor)

Ainda que a liberdade seja o principal valor de uma economia de mercado,


economias de mercado tambm produzem mais bens e servios do que economias
planificadas.
O argumento de que economias planificadas seriam mais eficientes do que
economias de mercado fundamentava-se na assertiva de que a alocao racional e
centralizada dos recursos produtivos levaria ao melhor aproveitamento desses
recursos, vis--vis a alocao aleatria definida pelos processos de mercado.
No obstante, a avaliao emprica das performances das economias
planificadas dos pases socialistas do Leste Europeu e da Unio Sovitica at o
processo de democratizao que atingiu seu pice em 1989 (economias nas quais,
grosso modo, as decises sobre o que produzir e em quais quantidades produzir
partiam de um planejador central, que determinava como os recursos econmicos
escassos deveriam ser alocados) leva inequvoca constatao de que os incentivos
proporcionados por uma economia capitalista, a liberdade de empresa e a constante
necessidade de melhorar a qualidade e/ou reduzir os preos dos produtos sob pena
de os consumidores passarem a comprar os produtos dos concorrentes, exige dos
agentes econmicos em uma economia de mercado um constante aprimoramento
de seus processos produtivos, aumentando sobremaneira a eficincia do processo
econmico, e, dessa forma, beneficiando a sociedade como um todo.
Em economias planificadas, alm da opresso do Estado sobre os indivduos,
privando-os de ter acesso a bens que valorizavam uma vez que as decises de
produo no se guiavam por desejos dos consumidores, mas por outras variveis ,
os recursos produtivos no eram alocados de forma a gerar maior excedente
9 SEN, Amartya. Desenvolvimento como Liberdade. Traduo Laura Teixeira Motta; reviso tcnica Ricardo Doniselli Mendes.
So Paulo : Companhia das Letras, 2000, p. 136. Ttulo original: Development as freedom.

25

possvel, pois mesmo um planejador central bem-intencionado no capaz de dar


conta de todas as eventualidades e de controlar todos os aspectos relativos
alocao de recursos econmicos, de forma a assegurar uma configurao que
produzisse o resultado mais eficiente.
Nesse particular, os comentrios de EAMONN BUTTLER sobre as idias
de F. Hayek sintetizam com preciso as razes pelas quais um processo de alocao
de recursos pelo mercado tende a ser mais eficiente:
Os livros fornecem um mtodo para descobrir como todas
as mercadorias na economia podem ser usadas de modo mais
eficiente. Partem do pressuposto de que dominamos todas as
informaes relevantes sobre o mercado, que temos um sistema
referente s preferncias do consumidor e que conhecemos
perfeitamente os meios disponveis de produo. Estabelecidos
esses pressupostos, o problema de alocao de recursos reduz-se a
uma mera questo lgica; a resposta decorre de nossas suposies, e
a anlise, sobretudo a anlise matemtica, mostrar que produtos
devem ser alocados e para quais usos, de modo a serem utilizados
mais eficientemente. As perspectivas claras para solucionar esse
problema (apesar da conhecida dificuldade matemtica) encorajam
bastante aqueles que gostariam de ver um sistema econmico
dirigido racionalmente. Porque, se a avaliao do modo mais
eficiente de alocar as mercadorias um problema meramente
mecnico, seria perfeitamente possvel projetar uma economia
integralmente socialista sem a necessidade de quaisquer processos
de mercado.
Para Hayek, todavia, todo conhecimento subjetivo: tem de
ser descoberto, e pessoas diferentes podem descobrir coisas
diferentes ou dar diferentes interpretaes quilo que descobrem.
No sistema de mercado, o conhecimento que as pessoas tm
prprio a cada uma delas e muito disperso. Pessoas como o
corretor de imveis ou o cambista tm um conhecimento muito
particular de determinado momento, e cada fabricante tem um
conhecimento especializado que veio sendo adquirido com o tempo
mas que conhecido apenas parcialmente por seus competidores.
este tipo de conhecimento individual que o processo de mercado,
bem como o mecanismo de preos, ajudam a coordenar em um
sistema de relaes econmicas; conhecimento, porm, que nunca
poderia ser conhecido completamente por nenhum planejador
socialista.
A teoria segundo a qual podemos descrever o mercado em
termos de simples frmulas matemticas representando curvas de
oferta e procura, bem como resumir essas frmulas a fim de obter
um plano de alocao de todos os recursos, , portanto, uma iluso.

26
Estas condies de oferta e procura jamais podero ser conhecidas
por um rgo de planejamento central. 10

Como se percebe, um planejador central no tem os instrumentos


necessrios para aferir os gostos de todos os consumidores e para monitorar os
incentivos de todos os produtores, de forma que sua atuao nunca ser to precisa
como um processo de mercado.
A liberdade de re-alocao dos recursos produtivos conferida por uma
economia de mercado, que definida a partir da relao entre os desejos dos
consumidores e os incentivos para os produtores, exigir que os recursos sejam
alocados de forma eficiente pois, do contrrio, o produtor ineficiente ser excludo
do mercado , e definir a quantidade que ser produzida e o preo pelo qual a
produo ser vendida.
Nesse sentido, a vantagem de uma organizao econmica baseada em regras
de mercado justamente a possibilidade de os agentes econmicos adequarem os
recursos produtivos s demandas existentes, o que: (a) permite que sejam
produzidos produtos desejados pelos consumidores; e (b) gera uma alocao mais
eficiente de recursos econmicos escassos.
A Constituio Federal, no obstante ressalvar o papel normativo e regulador
do Estado, assegura a liberdade para que os agentes econmicos decidam como
alocar os recursos produtivos e assegura que essa liberdade no ser tolhida pelo
Estado.
Mas no existem garantias constitucionais apenas em relao indevida
interveno do Estado na ordem econmica. Em uma segunda vertente no
menos importante, ressalte-se o ordenamento jurdico tambm tem por desiderato
evitar que a liberdade dos agentes econmicos de se engajarem em determinada
atividade econmica e a possibilidade de oferecer e adquirir produtos no mercado
seja restringida ou violada por outros agentes econmicos privados.

BUTLER, Eamonn. Contribuio de Hayek s idias polticas e econmicas de nosso tempo. Traduo Carlos dos Santos
Abreu. Rio de Janeiro : Instituto Liberal, 1987, p. 58-59. Ttulo orginal: Hayek, his contribution to the political and economic
thought of our time.

10

27

Se, por um lado, o ordenamento jurdico constitucional assegura, atravs de


dispositivos constitucionais que restringem ou limitam a interveno estatal no
domnio econmico, o funcionamento dos mecanismos de mercado, ao arrimo da
constatao de que esses mecanismos trazem benefcios sociais, por outro lado, o
mesmo ordenamento jurdico estabelece que o Estado dever intervir para evitar
que agentes privados dotados de poder econmico possam, em seu prprio
benefcio, indevidamente influenciar nos processos econmicos.
Nesse sentido, a Constituio Federal no apenas determina de forma
expressa que a livre iniciativa um dos fundamentos da ordem econmica e a livre
concorrncia um de seus princpios, mas estabelece tambm que a lei reprimir o
abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da
concorrncia e ao aumento arbitrrio de lucros. Ou seja, no apenas a Constituio
Federal define programaticamente o fundamento da livre iniciativa e o princpio da
livre concorrncia como norteadores da ordem econmica, para que a sociedade
venha efetivamente fruir dos benefcios de uma economia de livre mercado, mas
tambm estabelece que a lei conferir instrumentos para que o Estado intervenha
quando da violao desse fundamento e desse princpio puder ocorrer a dominao
de mercados, a eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio de lucros.
A Lei n 8.884/94, editada em ateno ao mandamento constitucional do art.
173, 4 da Constituio Federal, em seu art. 1o expressamente informa que sua
finalidade a represso das infraes ordem econmica orientada pelos ditames da
liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos
consumidores e represso ao abuso do poder econmico; e no pargrafo nico do
referido artigo estipula que a coletividade o titular dos bens jurdicos por ela
tutelados.
Nessa linha, extrai-se desses dispositivos constitucionais e legais o bem
jurdico tutelado pelo Direito da Concorrncia, que , em essncia, a proteo do
funcionamento dos mecanismos de mercado, assegurando-se que esses mecanismos
devero operar ao supedneo da livre iniciativa e da livre concorrncia.
A livre iniciativa traduz-se na possibilidade de qualquer interessado realizar
determinada atividade econmica.

Vale dizer, na possibilidade de o particular,

28

respeitadas as disposies legais pertinentes, optar por investir seus recursos em


determinada atividade econmica sem sofrer a indevida oposio por parte de
outros agentes econmicos privados.
A livre concorrncia, por seu turno, compreende garantias de duas ordens: a
primeira, em relao aos agentes que realizam determinada atividade econmica, no
sentido de assegurar que no sofrero abusos por parte de concorrentes que detm
maior poder econmico; e a segunda, em relao sociedade como um todo, no
sentido de que agentes que detm poder econmico no possam influenciar nos
processos de alocao dos recursos econmicos em seu prprio proveito.
O Direito de Concorrncia ir, portanto, proteger os mecanismos de
funcionamento do mercado da influncia indevida dos agentes privados, como bem
destaca GIULIANO AMATO, quando sublinha que historicamente a legislao de
proteo da concorrncia surge como um contrapeso ao poder econmico privado:
Direito Antitruste, como se sabe, no foi inventado nem por
tcnicos de direito comercial (ainda que eles tenham se tornado seus
primeiros especialistas), nem pelos prprios economistas (ainda que
estes tenham fornecido sua principal fundamentao terica). Foi,
ao contrrio, desejado por polticos e (na Europa) por acadmicos,
preocupados com os pilares dos sistemas democrticos, que
vislumbraram o Direito da Concorrncia como uma resposta (se no
como a resposta) para um problema crucial para a democracia: a
emergncia, a partir da empresa ou firma, como uma expresso da
liberdade fundamental dos indivduos, do oposto fenmeno do
poder privado; um poder destitudo de legitimidade e perigosamente
capaz de violar no apenas a liberdade econmica dos outros
indivduos privados, mas tambm de afetar as decises polticas
sujeitas a sua fora dominadora. 11

Vale registrar, ainda, que no aleatrio o fato de a legislao moderna de


proteo concorrncia ter surgido pioneiramente nos Estados Unidos e no
Canad, ao final do Sculo XIX 12 , pois nesse perodo que em funo das
11Antitrust law was, as we know, invented neither by the technicians of commercial law (though they became its first specialists) nor by
economists themselves (though they supplied its most solid cultural background). It was instead desired by politicians and (in Europe) by
scholars attentive to the pillars of the democratic systems, who saw it as an answer (if not indeed the answer) to a crucial problem for
democracy: the emergence from the company or firm, as an expression of the fundamental freedom of individuals, of the opposite phenomenon of
private power; a power devoid of legitimation and dangerously capable of infringing not just the economic freedom of other private individuals,
but also the balance of public decisions exposed to its domineering strength.. AMATO, Giuliano. Antitrust and the bounds of
power. Oxford : Hart Publishing, 1997, p. 2.
12 Sobre o contexto social e poltico que levou edio do Sherman Act em 1890 e do Clayotn Act em 1914 vide:
AREEDA, Phillip; KAPLOW, Louis. Antitrust Analysis: problems, text, cases. 5th Ed. New York : Aspen Law &
Business, 1997, p. 38-54; AMATO, Giuliano. Antitrust and the bounds of power. Oxford : Hart Publishing, 1997. p. 7-

29

mudanas tecnolgicas, sociais e econmicas ocorridas a partir da Revoluo


Industrial agentes privados passam a deter poder econmico, o que os possibilita
influenciar os processos de mercado em seu favor.
Nessa linha, a disciplina das atividades dos agentes econmicos atravs do
Direito da Concorrncia deriva do reconhecimento de que mecanismos de mercado
trazem benefcios sociais, mas que esses mecanismos, por no serem perfeitos,
devem estar sujeitos a ajustes, sem que isso signifique, contudo, planificao
econmica, com colocam PHILLIP AREEDA e LOUIS KAPLOW:
A legislao antitruste adota de forma clara, ainda que
implicitamente, uma postura especfica em relao s questes
econmicas s quais se aplica. Por um lado, o prprio fato de ter
sido editada indica que o Congresso rejeitou a crena de que as
foras de mercado so suficientemente fortes, auto-corretivas e
bem direcionadas para assegurar os resultados que concorrncia
perfeita traz. Por outro lado, a competncia do Direito antitruste
intrinsecamente limitada. O Direito antitruste no a
estatizao da indstria, que refletiria a concluso de que somente
a operao direta pelo governo dessa indstria poderia produzir
os resultados desejados. O antitruste tambm no a regulao
direta e abrangente, uma alternativa que tem sido utilizada em
relao a atividades econmicas de interesse pblico. O Direito
antitruste complementa, ou melhor, define as regras pelas quais o
jogo da concorrncia ser jogado. Ele assume que as foras de
mercado guiadas pelas limitaes impostas pela legislao
antitruste produziro bons resultados, ou, pelo menos,
resultados melhores que qualquer alternativa que opte por
abandonar a confiana nas foras de mercado. 13

Nesse contexto, a interferncia do particular no processo de funcionamento


do mercado, que eventualmente demandar a aplicao do Direito da Concorrncia,
pode assumir diversas formas, muitas das quais somente sero passveis de aferio
vis--vis um caso concreto.

19; CARBAJALES; Mariano O.; MARCHESINI, Dardo. Teora y Prtica de la Defensa de la Competencia. Buenos
Aires : Ad-Hoc, 2002, p-35-38.
13 Antitrust law implicitly but clearly takes a particular stance toward the economic problems to which it applies. On one hand, its very
enactment indicates that Congress rejected the belief that market forces are sufficiently strong, self-correcting, and well-directed to guarantee the
results that perfect competition will bring. On the other hand, antitrusts domain is intrinsically limited. Antitrust is not the nationalization of
industry, which would reflect a decision that only direct government operation can provide the desired result. Antitrust also is not direct,
extensive regulation of industry, an alternative that has been enacted for some public utilities. Rather, antitrust supplements or, perhaps, defines
the rule of the game by which competition takes place. It thus assumes that market forces - guided by the limitations imposed by antitrust law
will produce good results or at least better results than any of the alternatives that largely abandon reliance on market forces. AREEDA,
Phillip; KAPLOW, Louis. Antitrust Analysis: problems, text, cases. 5th Ed. New York : Aspen Law & Business, 1997,
p.11-12.

30

No obstante, sempre que se cogitar da aplicao do Direito da Concorrncia


ter que ser avaliado se a situao em questo envolve poder de mercado, tendo
em vista que a interveno estatal para aplicar a legislao concorrencial ser sempre
no sentido de: (a) proibir ou limitar alteraes estruturais que levem criao ou ao
aumento do poder de mercado de determinados agentes econmicos; ou (b) punir
condutas que se traduzam em exerccio abusivo de poder de mercado ou tenham
por desiderato a obteno de poder de mercado.
Nessa linha, deve ser enfatizada a distino conceitual entre abuso de poder
econmico, tal como essa expresso utilizada na legislao concorrencial, e
poder de mercado.
O conceito de abuso de poder econmico traz nsita a idia de utilizao,
atravs de uma forma lcita, de recursos econmicos para finalidades que so
juridicamente ilcitas. Haver abuso de poder econmico naquelas hipteses em
que o agente realiza determinado ato no com a finalidade de produzir os efeitos
usuais do ato, mas sim de alcanar, por via oblqua, algum outro desiderato
reprovado pelo ordenamento jurdico.
Abusa do poder econmico o agente que, por exemplo, pratica preos
predatrios, com a finalidade de retirar um concorrente do mercado; ou adquire
direitos exclusivos sobre uma patente de um novo produto que concorre com o
produto que industrializa apenas para evitar que seja utilizada por um concorrente,
no para utiliz-la.
Em ambos os casos os agentes somente puderam praticar os atos porque: (a)
dispunham de poder econmico para tanto (praticar preos predatrios exige perdas
financeiras no presente em funo de potenciais lucros no futuro e exige que o
agente possa atender a toda a demanda do mercado; o valor de uma patente est
relacionado com a receita da venda dos produtos gerados a partir de sua utilizao);
(2) e realizaram atos juridicamente lcitos (exercer a prerrogativa de fixar o preo de
seu produto; adquirir direitos de propriedade intelectual), que produzem efeitos em
relao a terceiros e cujo exerccio dos direitos deles resultantes assegurado pela
ordem jurdica (poder exigir o preo fixado; poder evitar que terceiros utilizem a
patente).

31

No entanto, as conseqncias que os agentes esperavam obter em


decorrncia da prtica dos atos no so as conseqncias para as quais o
ordenamento jurdico reconhece a legitimidade de tais atos.
Nos dois exemplos o que motivou os agentes foi afastar potenciais
concorrentes, sendo que essa motivao deriva da constatao de que sem
concorrentes os agentes podero exercer em sua plenitude o poder de mercado
que detm ou que passaro a deter.
Nessa linha, o abuso de poder econmico, no que concerne legislao de
proteo concorrncia, se traduz na utilizao do poder econmico para fins de
obteno de poder de mercado, ou, como definem MARIA TEREZA LEOPARDI
MELLO e MARIO LUIZ POSSAS:
a finalidade da qual se desvia mediante o uso abusivo do poder
econmico a finalidade econmica da instituio social do mercado -, num
nvel mais abstrato, pode ser tomada como sendo o bem-estar
potencialmente gerado pelo funcionamento no processo
competitivo nos mercados 14 . (grifo dos Autores)

Enquanto o conceito de abuso de poder econmico exige uma avaliao da


inteno do agente e dos potenciais efeitos da conduta, o conceito de poder de
mercado, que um conceito econmico que ser detalhado no item seguinte, no
se reveste, por seu turno, de qualquer elemento axiolgico.
A existncia de agentes econmicos com poder de mercado um fato
econmico, que, por si, no reprovado, ou sequer valorado, pelo Direito. O que
vai importar para o Direito da Concorrncia : (a) a forma pela qual o agente
econmico obteve poder de mercado; e (b) se o agente econmico exerce
abusivamente o poder de mercado que detm.
Assim, a tutela pelo Direito da Concorrncia da livre iniciativa e da livre
concorrncia gravita em torno da questo de como lidar com o poder de mercado
que determinados agentes econmicos podem eventualmente vir a deter, com vistas

MELLO, Maria Tereza Leopardi; e POSSAS, Mario Luiz. Direito e Economia na Anlise de Condutas
Anticompetitivas. In: POSSAS, Mario Luiz (coor.). Ensaios sobre Economia e Direito da Concorrncia. So Paulo :
Singular, 2002, p.139.
14

32

proteo da coletividade, nesse conceito compreendidos os concorrentes e os


consumidores.
1.1 Poder de Mercado: definio econmica
Poder de mercado consiste, grosso modo, na faculdade de uma determinada
empresa aumentar seus lucros mediante a reduo de oferta e cobrana de um preo
pelo produto superior ao preo que seria cobrado em um mercado competitivo 15 .
Como define HERBERT HOVENKAMP, poder de mercado a
prerrogativa de determinada empresa de obter lucratividade acima do custo
marginal, sendo que o custo marginal tem um papel essencial na medio de poder
de mercado: quanto maior for a diferena entre o preo praticado pela empresa e
seu custo marginal, maior o poder de mercado dessa empresa 16 .
CALIXTO SALOMO FILHO refina o conceito neoclssico de poder de
mercado, pontuando (corretamente) que o agente com poder de mercado pode
optar entre maximizar lucros ou receitas, concluindo que:
[...] a definio teoricamente mais correta de poder de mercado no
a possibilidade de aumentar os preos, mas sim a possibilidade de
escolher entre essas duas alternativas: grande participao no
mercado e menor lucratividade ou pequena participao e maior
lucratividade. 17

Para a correta compreenso de como se processa o exerccio do poder de


mercado na forma definida acima cobrar preos acima do custo marginal -
importante tecer breves comentrios sobre postulados da cincia econmica no que
concerne ao funcionamento dos mercados.
Em linhas gerais, pode-se afirmar que a Cincia Econmica teoriza o
processo de funcionamento dos mercados atravs dos conceitos de demanda
agregada e oferta agregada 18 , afirmando que o preo de determinado produto,

15 O poder de mercado pode ser quantificado atravs do Lerner Index, que consiste na diviso do preo no qual a empresa
maximiza lucros (P) menos o custo marginal (MC) pelo preo: (P-MC) P. Em mercados competitivos o ndice zero
(nenhum poder de mercado), medida que o preo tende ao infinito ou o custo marginal tende a zero o ndice tende a 1.
16 HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul : West Group,
1999. p. 79.
17 SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: as estruturas. So Paulo : Malheiros Editores, 1998, p. 83.
18 Curva de Demanda Agregada informa a quantidade de bens e servios que famlias, empresas e governos desejam
comprar a qualquer nvel de preos; Curva da Oferta Agregada informa a quantidade de bens e servios que as empresas

33

denominado de preo de equilbrio, e a quantidade ofertada desse produto,


denominada quantidade de equilbrio, correspondem ao preo e quantidade
informados pelo cruzamento da curva da demanda agregada com o a curva da oferta
agregada.
Existem diversas variveis que influenciam as decises de consumo de
determinado bem (gostos pessoais, classe social, etc.), mas admitindo-se que todas
as variveis relativas aos desejos dos consumidores em consumir determinado bem
se mantenham constantes, pode-se assumir que a quantidade que os consumidores
demandaro em relao ao consumo de determinado bem ir aumentar em funo
da reduo do preo do bem (p.ex. se o preo de determinado bem for $ 10, haver
a venda de 100 unidades; se o preo do bem for $ 8 sero vendidas 160 unidades,
porque 60 consumidores que no podiam ou no queriam comprar o bem a $ 10
passaro a faz-lo se o preo for de $ 8, e assim sucessivamente). A soma hipottica
da vontade de todos os consumidores denominada demanda agregada.
Por outro lado, os incentivos para a produo de determinado bem seguem a
lgica inversa: os produtores, ceteris paribus19 , produziro maiores quantidades de
determinado produto na medida em que o preo pago pelos produtos aumenta
(p.ex, se o preo for de $ 10 os produtores colocaro no mercado 160 unidades; se o
preo for de $ 12 os produtores colocaro 200 unidades, e assim sucessivamente),
pois tero incentivos para aumentar sua produo. A soma hipottica dos desejos
de produo de todos os produtores denominada oferta agregada.
Tanto a demanda agregada quanto a oferta agregada podem ser representadas
graficamente, considerando-se um grfico no qual o eixo vertical representa o preo
do produto, e o eixo horizontal representa a quantidade produzida. O ponto de
equilbrio ser a interseo entre as curvas da oferta agregada e da demanda
agregada, e informar o preo de equilbrio e a quantidade de equilbrio, como se
infere do seguinte grfico:

produzem e vendem a qualquer nvel de preos. Vide: MANKIW, N. Gregory. Op. Cit., p.705-715; PINHO, Diva
Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de (orgs.). Op. Cit., p. 133-141.
19 Tudo o mais mantido constante.

34

P
OFERTA aaaaaaaaa

Pe

P (ponto de equilbrio) afhaksdfhaskf

DEMANDA aaa

Qa
Qe
O preo de equilibro e a quantidade de equilbrio refletem o encontro dos
interesses dos consumidores e dos produtores do produto.

Se os produtores

aumentarem a produo do produto para alm do ponto P, o excesso de oferta far


com que os preos caiam, pois a produo excedente somente poder ser vendida
para os consumidores dispostos a pagar um preo menor do que o preo de
equilbrio Pe. Por outro lado, os consumidores que desejarem pagar um preo
menor do que o preo Pe no encontraro produtores dispostos a lhes fornecer o
produto por esse preo.
O grfico ilustra, de forma esttica, um processo econmico que dinmico,
de sorte que existem variaes nas prprias curvas de demanda e de oferta, que
podem deslocar-se para a esquerda ou direita, implicando em alteraes de preos e
quantidades produzidas.
Considere-se, por hiptese, que um estudo cientfico comprove que o
consumo de determinado produto bom para a sade.

A tendncia ,

naturalmente, que os consumidores passem a querer consumir mais desse produto,


ou seja, que os consumidores valorizem mais o produto e estejam dispostos a pagar
mais por ele, de forma que a curva da demanda desse produto ser deslocada para a
direita, levando o mercado a um novo equilbrio, como ilustra o seguinte grfico:

35

P
OFERTA

P1

aaaa
afahskf

P0

DEMANDA DEPOIS DO ESTUDO


DEMANDA ANTES DO ESTUDO

fafas

Q
Q0

Q1

No novo ponto de eqilbrio, o preo do produto aumentou de P0 para P1, e


novos produtores, que no produziam o produto quando o preo era P0, realocaram seus recursos econmicos para a produo desse produto, tendo em vista
o aumento do interesse dos consumidores.
Ocorrem alteraes tambm sob o prisma dos produtores. Imaginando-se
que novas tcnicas de produo reduzam os custos de produo de determinado
produto, razovel supor que os produtores desejaro aumentar a produo do
produto. Nessa hiptese ocorre o deslocamento para a direita da curva da oferta, o
que aumenta a quantidade ofertada e reduz o preo do produto, como ilustra o
seguinte grfico:

36

Pa
AA
OFERTA DEPOIS DA IN. TC. A

OFERTA ANTES DA INOVAO TCNICA

afhaksdfhaskf

P0
P1 P

DEMANDA aaa

Q
Q0

Q1

Nos exemplos acima tratamos de um deslocamento para a direita das curvas


de oferta e de demanda, gerando, no primeiro caso, aumento da quantidade
produzida e aumento do preo e, no segundo caso, um aumento da quantidade
produzida e um decrscimo do preo, mas outras situaes poderiam servir de
ilustrao, como, por exemplo:
(a)

a constatao de que o consumo de determinado produto


prejudicial para a sade faria que com que menos
consumidores desejassem adquirir o produto, deslocando a
curva da demanda para a esquerda e reduzindo preo e
quantidade produzida; ou

(b)

a edio de uma legislao ambiental que imponha maiores


custos aos produtores deslocaria a curva da oferta para a
esquerda, reduzindo quantidade e aumentando preos; etc.

Existiro, de fato, uma mirade de situaes que iro afetar a decises de


consumo e de produo em uma economia de mercado, sendo que em
determinadas hipteses as variveis que determinam os processos econmicos so

37

influenciadas, ou, em casos extremos, determinadas, pelo comportamento de


agentes econmicos especficos.
Um agente que possua poder de mercado e possa exerc-lo obter lucros
extraordinrios, ou seja, lucros acima dos lucros necessrios para remunerar o
capital investido considerando o custo de oportunidade desse capital e o risco da
atividade econmica, porque poder interferir no processo descrito acima.
A anlise acerca da existncia de poder de mercado, e, to importante quanto,
acerca da possibilidade de exerccio de poder de mercado, exige a anlise da
estrutura de mercado no qual o agente econmico est inserido.
Estruturas de mercado, por seu turno, so modelos que captam aspectos
inerentes de como os mercados esto organizados, destacando aspectos essenciais
da interao entre oferta e demanda, que resulta no preo e na quantidade de
equilbrio em determinado mercado.
A estrutura de um mercado pode variar em funo de: caractersticas do
produto; condies tecnolgicas; acesso; informao; tributao; regulamentao;
participantes etc.
Existem diversas estruturas de mercado definidas pela cincia econmica,
tanto em relao ao lado da demanda, quanto em relao ao lado da oferta 20 , sendo
relevante no presente trabalho abordar os conceitos da estruturas monoplio,
concorrncia perfeita e, posteriormente, oligoplio, tudo no sentido de definir
poder de mercado e demonstrar em que hipteses poder ser exercido.
A estrutura de mercado definida como monoplio compreende: (a)
existncia de apenas um nico produtor; (b) esse produtor produz um produto para
o qual no existe substituto prximo; (c) existe concorrncia entre os consumidores;
e (d) no existe curva de oferta agregada.

20 Alguns tidos de estruturas de mercado: Monoplio, no qual existe apenas um nico produtor; Concorrncia perfeita, no
qual o mercado atomizado; Concorrncia monopolista, no qual existem vrias empresas produzindo bens diferentes mas
que so substitutos prximos; Oligoplio, no qual poucas empresas produzem produtos que so substitutos prximos;
Monopsnio, no qual existem muitos vendedores e um nico comprador; Oligopsnio, no qual existem muitos
vendedores e poucos compradores. Sobre estruturas de mercado vide: PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS,
Marco Antonio Sandoval de (orgs.). Op. Cit., p.191-198.

38

Nessa hiptese, o produtor do produto controla o volume da produo,


determinando, por conseqncia, a que preo cada unidade ser vendida.
No extremo oposto situa-se a estrutura de mercado definida como
concorrncia perfeita, na qual: (a) existe um grande nmero de compradores e
vendedores (mercado atomizado); (b) os produtos so homogneos, i.e. so
substitutos perfeitos entre si (no h, portanto, diferena de preos entre os
produtos); (c) existe informao completa sobre o preo e qualidade do produto e
sobre a estrutura de custos de todas as empresas, inexistindo qualquer assimetria de
informao (transparncia do mercado); e (d) no h barreiras entrada de qualquer
ordem, qualquer agente econmico pode entrar e sair do mercado sem nenhum
custo, todas as empresas tm acesso a todos os fatores de produo ao mesmo custo
(livre mobilidade de fatores).
Enquanto o monopolista detm poder de mercado irrestrito, os agentes
econmicos que atuam em um mercado de concorrncia perfeita no tm nenhum
poder de mercado, e esse fato ser determinante em relao a suas decises de
produo e em relao forma como esses agentes influenciam o mercado no qual
esto inseridos e definem preos.
Teoricamente, os agentes econmicos que atuam em um mercado em
concorrncia perfeita, justamente porque no detm qualquer poder de mercado,
tero que vender sua produo pelo preo dado pelo mercado, sendo indiferente o
volume da quantidade que produziro, pois como o mercado atomizado o volume
de produo de cada empresa individual no tem o condo de afetar os preos pelo
qual cada unidade ser vendida.
Nessa hiptese, cada empresa em concorrncia perfeita produz at o
momento no qual o custo marginal 21 , que o aumento dos custos totais
decorrente da produo de uma unidade adicional, igual ao preo do produto, que
dado pelo mercado.
Em concorrncia perfeita, qualquer empresa que vender abaixo do preo de
equilbrio estar deixando de auferir receita, de forma que no seria racional que essa
Sobre o conceito de custo marginal vide: MANKIW, N. Gregory. Op. Cit., p.273-285; KUPFER, David;
HASENCLEVER, Lia (orgs). Economia Industrial. Rio de Janeiro : Campus, 2002. p. 7.

21

39

empresa proceda dessa forma. Por outro lado, a oferta do produto acima do preo
de equilbrio no encontraria compradores, pois toda a demanda seria absorvida pela
oferta dos demais produtores 22 . Nessa configurao, o preo pago pelo produto
reflete, essencialmente, o custo de produo do produto acrescido do lucro
econmico para o produtor. O preo de determinado produto em um mercado em
concorrncia perfeita , portanto, o preo competitivo.
O mesmo no ocorre em um monoplio. Como o monopolista detm
poder de mercado pode restringir a oferta do produto e cobrar preos acima do
preo competitivo, essa deciso de produo ter como conseqncia: (a) a criao
do que a cincia econmica define como peso morto; (b) transferncia de parte
do excedente do consumidor para o monopolista, como ser detalhado a seguir.
1.2 Exerccio do poder de mercado: restrio de oferta, reduo do excedente
do consumidor e criao do peso morto.
O desiderato de qualquer empresa a maximizao do lucro. Isso verdade
tanto para as empresas que operam em concorrncia perfeita, quanto para
monopolistas.
Entretanto, enquanto uma empresa em concorrncia perfeita maximiza seus
lucros quando o custo marginal igual ao preo, o mesmo no ser verifica em
relao ao monopolista.
Em um monoplio no existe curva da oferta agregada, pois o monopolista
o nico ofertante do produto, mas correto afirmar que em relao demanda a
quantidade que ser consumida continua a variar em funo do preo. Isto , os
consumidores iro adquirir uma maior quantidade de determinado produto quanto
menor for o preo desse produto.
Nesse sentido, a deciso de produo do monopolista dever levar em
considerao a curva da demanda agregada, e dever levar em considerao o
22 Ainda que o modelo terico de concorrncia perfeita se preste para explicar e analisar o fenmeno concorrencial, na
prtica os mercados dificilmente replicam os postulados tericos do modelo. Segundo PHILLIP AREEDA e LOUIS
KAPLOW, alguns exemplos das diferenas entre os modelos tericos e a o funcionamento dos mercados na prtica
decorrem: (a) do fato de que raramente o nmero de empresas em determinado mercado muito grande; (b) de que os
consumidores tm informaes imperfeitas sobre os produtos, e os produtores tm informaes imperfeitas sobre as
possveis combinaes de insumos e produo; (c) de inrcia, ignorncia ou barreiras artificiais restringindo a re-alocao
de trabalho, capital ou outros fatores produtivos; e (d) do fato que nem sempre os produtores adotam comportamentos
maximizadores de lucros e de que nem sempre os consumidores tomam decises racionais. Op. Cit., p. 11.

40

seguinte efeito econmico que no se verifica em um mercado em concorrncia


perfeita: medida que o monopolista aumenta a produo de um determinado bem,
o preo que poder exigir por cada unidade decresce, assumindo que o monopolista
tem que vender o produto pelo mesmo preo para todos os consumidores (i.e.
assumindo que o monopolista no pode discriminar preos).
Com efeito, o preo de determinado produto est diretamente relacionado
quantidade ofertada desse produto. Quanto menor a quantidade, mais escasso
esse produto e maior o preo que poder ser vendido no mercado, pois os
consumidores que valorizam esse produto estaro dispostos a pagar um valor maior
para obt-lo. Da mesma forma, quanto maior a quantidade, menor o preo, pois
menor a escassez relativa.
tambm correto afirmar que nenhum agente econmico ir produzir algo
cujo custo de produo seja superior ao preo que ser vendido. Com base nessa
ltima premissa, pode-se afirmar que o monopolista, tal como a empresa que opera
em concorrncia perfeita, poderia definir a quantidade que ir produzir na interseo
da curva do custo marginal com a demanda agregada, pois se produzisse alm desse
ponto teria que vender o produto por um preo inferior ao custo de produo,
incorrendo em prejuzos. O seguinte grfico ilustra o raciocnio:

P
aaaaaaaaa

Custo marginal afhaksdfhaskf


P1
DEMANDA aaa

Q
Q1
Como dito, caso o monopolista oferte uma quantidade maior do que a
quantidade Q1 indicada no grfico o preo que poder exigir por cada unidade

41

suplementar ser inferior ao custo marginal de produo daquela unidade, de forma


que no seria racional que o monopolista incorra em um custo para aumentar a
produo que ser maior do que a receita que ir auferir com a venda da unidade
suplementar.
Vale registrar que do ponto de vista da alocao de recursos econmicos a
situao exemplificada no grfico acima uma situao eficiente, tal como o
conceito de eficincia ser detalhado oportunamente.
Nessa hiptese, caso o monopolista decidisse produzir a quantidade na qual
o seu custo marginal fosse igual ao preo da mercadoria no haveria qualquer
prejuzo social (ao revs, poder-se-ia esperar, inclusive, benefcios econmicos, uma
vez que os custos de produo seriam reduzidos em funo das eficincias
produtivas geradas pelo fato de uma nica empresa controlar a produo de
determinado produto).
Ocorre, contudo, que no racional que o monopolista opte pelo nvel de
produo informado acima, correspondente interseo da curva do custo marginal
com a curva da demanda, isso porque o monopolista, como qualquer empresa, tem
como objeto a maximizao dos lucros 23 .
Para maximizar seus lucros, o monopolista ir ponderar uma varivel que no
considerada por empresas em concorrncia perfeita, decorrente do fato de que sua
receita marginal, isto , a receita auferida pela venda uma unidade suplementar do
produto 24 , decrescente.
A receita marginal das empresas em concorrncia perfeita o preo de
equilbrio do mercado, porque, como dito, essas empresas no detm poder de
mercado para influenciar preo e quantidade produzida (para cada unidade adicional
que uma empresa em concorrncia perfeita produz auferir a mesma receita
marginal, consistente no preo de mercado do produto). As empresas em um
mercado em concorrncia perfeita so tomadoras de preos.
23 Maximizar lucros significa obter a maior diferena possvel entre receitas e despesas. Ao restringir oferta o monopolista
aufere uma receita menor do que a receita que poderia auferir produzindo a nveis competitivos, mas a reduo dos
respectivos custos proporcionalmente maior reduo da receita, de forma que a restrio de oferta maximiza os lucros.
24 Sobre a receita marginal do monopolista vide: MANKIW, N. Gregory. Op. Cit, p. 320-324; MELO, Luiz Martins.
Modelos tradicionais de concorrncia. In: KUPFER, David; HASENCLEVER, Lia (orgs). Economia Industrial. Rio de
Janeiro : Campus, 2002, p. 12-17.

42

O mesmo no ocorre com o monopolista, pois o aumento da produo


implica em reduzir o valor pelo qual ser vendida cada uma de todas as unidades
produzidas, de forma que a receita marginal decorrente da venda da unidade
adicional ser sempre decrescente, como ilustra a seguinte tabela (os valores so
hipotticos):
Quantidade
(em mil unidades)
0
1
2
3
4
5
6
7

Preo
10
9
8
7
6
5
4

Receita total
(Quant. x Preo)
0
10 (10 x 1)
18 (9 x 2)
24 (8 x 3)
28 (7 x 4)
30 (6 x 5)
30 (5 x 6)
28 (4 x 7)

Receita
Marginal
10
8
6
4
2
0
-2
-4

Como se percebe da anlise da tabela, quando o monopolista oferta cinco mil


unidades do produto, o preo unitrio de cada unidade passa a ser seis, o que lhe
confere uma receita de trinta mil. Caso o monopolista aumente a produo em mil
unidades, o preo de cada unidade cair para cinco, o que redundar que sua receita
total continuar a ser trinta mil. Caso continue aumentando a produo (e o
aumento da produo implica em aumento de custos) depreciar ainda mais o preo
por unidade, que ter como conseqncia reduzir a receita total que aufere.
Nesse sentido, ainda que o monopolista possa, tal com a empresa em
concorrncia perfeita, definir a produo at o ponto no qual o custo marginal
igual ao preo que pode exigir pelo produto (nesse caso o custo de produo da
unidade marginal seria igual ao preo pelo qual tal unidade poderia ser vendida), no
racional que o mesmo assim proceda, pois se assim fizer no estar maximizando
seus lucros.
Com efeito, o monopolista maximizar seus lucros no quando a curva do
custo marginal cruzar com curva da demanda agregada, mas sim quando o custo
marginal for igual receita marginal.

Isto , quando o custo de aumentar a

produo de uma unidade for igual receita que ir auferir com a venda dessa
unidade, considerando que a receita marginal decrescente.

43

A partir da configurao na qual o custo marginal superior receita


marginal, no racional que o monopolista proceda ao aumento da produo, ainda
que o custo marginal seja inferior ao preo do produto.
O processo pode ser ilustrado graficamente, como se segue:

P
aaaaaaaaa

P2

Custo marginal afhaksdfhaskf

P1
Receita marginal

DEMANDA aaa

Q
Q2

Q1

Verifica-se que o monopolista ir produzir uma quantidade Q2, inferior


quantidade Q1, e ir vender cada unidade do produto pelo preo P2, superior ao
preo P1. O monopolista, porque detm poder de mercado, ir restringir a oferta
para obter lucros extraordinrios, pois dessa forma que maximiza seus lucros.
Os efeitos deletrios para a sociedade do exerccio pelo monopolista do
poder de mercado so de duas ordens: haver a reduo do excedente do
consumidor, sendo que parte desse excedente ser apropriado pelo monopolista; e
haver a criao do que se convencionou denominar peso morto.
Como j mencionado acima, os consumidores iro adquirir uma maior
quantidade de determinado produto quanto menor for o preo desse produto. Essa
assertiva fundamenta o conceito de demanda agregada e deriva da constatao de
que os consumidores valorizam de forma diferente o mesmo produto.
Variveis como renda, gosto pessoal, necessidade etc., influenciam o preo
mximo que cada consumidor individualmente est disposto a pagar por
determinado produto.

Em um mercado no qual os produtores no podem

44

discriminar preos que consiste em poder exigir de cada consumidor o preo


mximo que esse consumidor est disposto a pagar pelo produto o preo exigido
ser o mesmo para todos os consumidores, de tal forma que a exceo dos
consumidores marginais (que so aqueles consumidores que esto dispostos a pagar
pelo produto apenas o preo pelo qual ele vendido) todos os demais
consumidores pagam pelo bem uma quantia menor do que a quantia que estavam
dispostos a pagar.
A diferena entre o valor que os consumidores esto dispostos a pagar por
um bem e a quantia que os consumidores efetivamente pagam denominada
excedente do consumidor.
O mesmo raciocnio aplica-se virtualmente aos produtores. Os custos do
fornecimento de determinado produto iro informar o valor mnimo que cada
produtor individualmente est disposto a cobrar para fornecer determinado
produto. A fixao do preo pelo mercado e o fato de que os produtores tm
diferentes custos de oportunidade leva com que os produtores recebam pelos
produtos uma quantia superior ao custo de produo (exceto o produtor marginal,
que recebe apenas o custo de produo).
Essa diferena entre o valor recebido e o custo de produo denominada
excedente do produtor 25 .
A partir das curvas da demanda agregada e da oferta agregada possvel
ilustrar graficamente os excedentes do produtor e consumidor:

25 Sobre excedentes do consumidor e produtor vide: MANKIW, N. Gregory. Op. Cit., p. 141-157; PINHO, Diva
Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de (orgs.). Op. Cit., p. 110-132; MELO, Luiz Martins. Op.
Cit., p. 10-12.

45

P
OFERTA aaaaaaaaa

A
Pe

P (ponto de equilbrio) afhaksdfhaskf

B
DEMANDA aaa

Q
Qe
A tringulo de rea A informa o total do excedente do consumidor nesse
dado mercado, e o tringulo de rea B o total do excedente do produtor.
Essa configurao uma configurao socialmente eficiente, pois todos os
consumidores que esto dispostos a pagar pelo produto o seu custo de produo
podem faz-lo.

certo que existem consumidores que desejariam adquirir o

produto se o preo fosse inferior ao preo de equilbrio Pe, mas nesses casos no h
produtores dispostos a fornecer o produto a esse preo, porque os custos seriam
superiores ao preo pelo qual o produto seria vendido.
Como visto acima, com o intuito de maximizar lucros o monopolista ir
restringir a oferta de seu produto, produzindo uma quantidade menor do que a que
seria possvel produzir considerando o custo marginal de produo e a curva da
demanda agregada.
A restrio de oferta pelo monopolista tem como efeito ofertar o produto a
um preo superior a preo suficiente para remunerar todos os custos envolvidos na
produo (incluindo o custo de oportunidade do capital).
Como conseqncia da restrio de oferta levada a termo pelo monopolista
reduz-se o excedente do consumidor.

Parte do excedente do consumidor

transferida para o monopolista, nesse ponto evidenciando uma transferncia de


renda dos consumidores para os produtores, e parte desse excedente simplesmente
destruda, criando o denominado peso morto.

46

O peso morto um valor que poderia ser produzido considerando os


recursos econmicos alocados naquela determinada atividade econmica e
considerando as tcnicas de produo vigentes, mas que deixou de ser produzido
para que o monopolista possa auferir lucros extraordinrios com sua atividade,
gerando uma ineficincia alocativa dos recursos econmicos.
O seguinte grfico ilustra a transferncia de parte do excedente do
consumidor para os produtores e a criao do peso-morto:

P
aaaaaaaaa
E

excedente transferido para o monopolista

P2

P
b
B
B

peso morto

P1

Custo marginal

afhaksdfhaskf

B
C

Receita marginal

Q2

DEMANDA

aaaQ A

Q1

A rea do tringulo formado pelos pontos A, B e C representa o peso morto


do monoplio, e a rea representada pelo retngulo formado pelos pontos P2, P1, A
e B o percentual do excedente do consumidor que foi transferido para o
monopolista.
A soma do peso morto com o excedente transferido representa a reduo do
excedente do consumidor em decorrncia do monoplio, quando em constraste
com um mercado em concorrncia perfeita.
De uma perspectiva exclusivamente econmica, a ineficincia alocativa
correspondente ao peso morto a principal conseqncia negativa do monoplio,
como pontua ROBERT BORK, ao concluir a explanao acerca do comportamento
monopolista de um produtor de um produto hipottico denominado widget:

47
Mas os preos mais altos no so a origem do problema,
nem o a menor oferta. Uma srie de desdobramentos aos quais
no haveria objees poderiam ter a mesma conseqncia. [...] O
ponto que distingue a situao de monoplio que o monopolista
criou um hiato entre o preo e o custo marginal, o que significa que
os custos sociais e o os desejos sociais no esto mais igualados.
Com efeito, o monopolista realizou lucros de monoplio criando
um desequilbrio entre custo e desejo. Alm disso, com a restrio
de oferta a indstria de widget no precisa mais de tantos recursos
quanto antes. Os recursos no mais necessrios podem tanto ficar
inertes, em uma ntida perda social, quanto migrar para outras
indstrias, nas quais o valor do produto marginal dessa indstria
seria menor do que o valor do produto marginal da indstria
monopolizada de widgets. O resultado, lgico, que esses recursos
gerariam menor riqueza, como riqueza definida pelos
consumidores, de forma que os consumidores estariam em melhor
situao se esses recursos pudessem voltar a produzir widgets.
Esse mecanismo pelo qual a restrio de oferta, tornada
possvel por uma fuso que redunde em um monoplio, por ou
cartel, ou por qualquer outro meio de controle do mercado, cria
uma alocao deficiente de recursos que empobrece a sociedade. O
mal do monoplio, ento, no so preos mais altos ou produo
menor (apesar desses efeitos serem concomitantes), mas deficiente
alocao de recursos econmicos, ou ineficincia alocativa 26 .

Nesse mesmo sentido, do ponto de vista meramente econmico a


transferncia de parte da renda dos consumidores para os produtores no
considerada como uma perda social, por no afetar o excedente total do mercado.
1.3 Condies para o exerccio do poder de mercado: elasticidades e barreiras
entrada.
Ainda que o monopolista seja o nico produtor de determinado bem, essa
uma condio necessria, mas no suficiente, para que o monopolista possa exercer
poder de mercado mediante restrio de oferta. preciso considerar, ainda, a
existncia de outras condies estruturais para que possa ser exercido o poder de

But the higher price is not the root of the problem, nor is the lower output. Many unobjectionable developments could produce these.
[]. The distinctive feature of the monopoly situation is that the monopolist has created a gap between marginal cost and price, which means
that social costs and social desires are no longer equated. Indeed, the monopolist has made his monopoly profit by creating an imbalance between
cost and desire. With the restriction of output, moreover, the widget industry no longer needs as many resources as before. The unneeded
resources may either lie idle, an obvious social waste, or migrate to other industries where the value of their marginal product will be less than it
would be in the monopolized widget industry. The result, of course, is that they contribute less wealth as consumers define wealth, so that
consumers would be better off if these resources could return to making widgets.
This is the mechanism by which restriction of output, made possible by monopolistic merger or cartel or any other means of
controlling the market, creates a misallocation of resources and thereby makes society poorer. The evil of monopoly, then, is not higher prices or
smaller production (though these are its concomitants) but misallocated resources, or allocation inefficiency.. BORK, Robert H. The
Antitrust Paradox: a policy at war with itself. With a new introduction and epilogue. New York : The Free Press, 1993, p.
109-101.
26

48

mercado: a elasticidade-preo da demanda; a elasticidade-cruzada do produto; a


elasticidade da oferta; e a existncia de barreiras entrada.
1.3.1 Elasticidade-preo da demanda
Para que a restrio de oferta praticada pelo monopolista redunde em lucros
extraordinrios necessrio que o mesmo possa trabalhar em uma poro inelstica
da curva da demanda. Vale dizer, o nmero de unidades que deixaro de ser
vendidas deve ser proporcionalmente menor que o aumento do preo que o
monopolista poder exigir pela venda das unidades remanescentes.
Quando a elasticidade-preo 27 da demanda maior do que um, ou seja,
quando a demanda elstica, um aumento no preo ir implicar em uma reduo
proporcionalmente maior da quantidade vendida, o que, por seu turno, redundar
na reduo da receita total da empresa em um percentual proporcionalmente maior
do que a quantidade reduzida.
Nesse contexto a reduo de oferta poder no ser rentvel, como de fato
seria se a elasticidade-preo da demanda fosse menor que 1, no se traduzindo em
um comportamento maximizador de lucros.
1.3.2 Elasticidade-cruzada do produto
Da mesma forma, no deve haver uma grande elasticidade-cruzada 28 entre o
produto ofertado pelo monopolista e um outro produto qualquer.
Existiro casos nos quais no existe um substituto para o produto se o
produto vendido ao preo que remunera apenas os custos, isto , se o produto
vendido pelo preo competitivo. Entretanto, o aumento do preo decorrente da
restrio de oferta praticada pelo monopolista pode implicar em redirecionar a
demanda para algum outro produto que ordinariamente no seria um substituto
para o produto do monopolista.

Elasticidade-preo da demanda medida de intensidade da resposta da quantidade demandada a alteraes no preo do


bem, calculada como a variao percentual da quantidade demandada dividida pela variao percentual do preo. Vide:
MANKIW, N. Gregory. Op. Cit., p. 94.
28 Elasticidade-cruzada a medida de quanto a quantidade demandada de um bem responde variao no preo de outro
bem, calculada com a variao percentual do primeiro bem dividida pela variao percentual do segundo bem. Vide:
MANKIW, N. Gregory. Op. Cit., p. 103.
27

49

Nessas hipteses, pode ser que no seja factvel para o monopolista exercer
seu poder de mercado, pois a eventual restrio de oferta poderia redirecionar toda a
demanda para o produto substituto, que passaria a ser um concorrente.
1.3.3 Elasticidade-preo da oferta
Pelos mesmos motivos descritos acima, h que se considerar a elasticidadepreo pelo lado da oferta.
Dependendo do mercado, podem existir produtores que no produzem o
produto em questo se o preo desse produto for o preo competitivo, mas que
podero passar a produzi-lo em face de um aumento de preo, em um curto espao
de tempo e sem incorrer em custos irrecuperveis, devido a determinados fatores
estruturais (reaproveitamento de ativos, re-direcionamento de capacidade produtiva,
aquisio de ativos a baixo custo etc.).
Como bem exemplifica HOVENKAMP 29 , supondo que uma grfica
imprima livros de receitas e dez outras grficas imprimam livros de mistrio, na
eventualidade de a nica grfica que imprime livros de receitas decidir restringir
oferta para auferir lucros extraordinrios, o conseqente aumento de preos dos
livros de receita sinalizar para as demais grficas que mais lucrativo produzir
livros de receita do que livros de mistrio, sendo que estas grficas podero passar a
faz-lo sem quaisquer custos significativos.
Como conseqncia do aumento de oferta de livros de receitas por parte das
grficas que antes imprimiam livros de mistrio, o preo dos livros de receita
retornar aos nveis competitivos.
1.3.4 Barreiras entrada
Uma outra condio necessria para o exerccio do poder de mercado pelo
monopolista a existncia de barreiras entrada.
A existncia de lucros extraordinrios em determinado mercado um fator
de atrao de investimentos. Como j mencionado, os recursos econmicos sero
alocados nas atividades econmicas que proporcionem o maior retorno, de forma
HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul : West Group,
1999, p. 83.

29

50

que razovel supor que a constatao de que os produtores que atuam em


determinado mercado vm realizando lucros extraordinrios motive outras
empresas, que no esto produzindo o produto em referncia, a entrar nesse
mercado, mesmo que, diverso do caso de oferta elstica descrito acima, existam
custos para re-alocar os recursos produtivos.
Como afirma RICHARD POSNER, preos acima do custo de
oportunidade so magnetos atraindo recursos para a produo do bem, at que o
aumento da produo conduza, por fora da lei da demanda, os preos para baixo,
at o nvel de custo 30 .
Assim, razovel supor que recursos econmicos que esto alocados em
outras atividades sero redirecionados para o mercado que apresenta lucros
extraordinrios, aumentando a quantidade produzida e, conseqentemente,
reduzindo os preos cobrados e restaurando as condies de concorrncia.
Nessas hipteses, o monopolista auferir lucros extraordinrios apenas
temporariamente, pois os novos entrantes faro com que o mercado volte a operar
de forma competitiva.
Esse processo somente no ocorrer em face da existncia de fatores que
tornem a re-alocao de recursos extremamente custosa e/ou o resultado da
atividade econmica incerto.
Esses fatores so denominados barreiras entrada, e podem consistir, dentre
outros, em: (a) existncia de vantagens absolutas de custos a favor das empresas
estabelecidas; (b) existncia de preferncias dos consumidores pelos produtos de
empresas estabelecidas; (c) existncia de estruturas de custos com significativas
economias de escalas; (d) existncia de elevados requerimentos de capital inicial; (e)
regulao governamental; etc.
Conforme coloca HOVENKAMP, as barreiras entrada definem at que
nvel a empresa ou empresas operando em determinado mercado podem, no longo

30 A price above opportunity cost is a magnet drawing resources into the production of the good until the increase in output drives price, by the
Law of Demand, down to the level of cost. POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 4th Ed. Boston, Toronto,
London : Little Brown and Company, 1992, p. 8.

51

prazo, elevar os preos acima dos nveis competitivos sem induzir a entrada de
potenciais competidores em dado mercado 31 .
Esse fator de especial relevncia para a aplicao do Direito da
Concorrncia, considerando que a ausncia de barreiras entrada pode restringir
sobremaneira o exerccio de eventual poder de mercado, pois em mercados nos
quais no existem barreiras entrada um monopolista poder exercer poder de
mercado apenas por um perodo limitado, pois esse poder ser erodido pelos novos
entrantes.
Vale registrar que a cincia econmica identifica situaes nas quais sequer
necessria a entrada de novos agentes para coagir o monopolista a no exercer
poder de mercado, quando o mercado em questo definido como um mercado
perfeitamente contestvel.
Um mercado ser perfeitamente contestvel se: (a) no existirem restries
institucionais, vantagens absolutas de custos, diferenciao de produto ou qualquer
restrio entrada; (b) no existirem barreiras sada; (c) o tempo de resposta da
empresa estabelecida a eventual entrada for superior ao tempo que a entrante levar
para iniciar as operaes, podendo esta abandonar o mercado antes de uma
retaliao de preos.
Nessas hipteses, o monopolista tende a replicar o funcionamento do
mercado em concorrncia perfeita, pois se os preos forem elevados acima do custo
marginal os novos entrantes tm possibilidade de auferir ganhos extraordinrios 32 .
Como colocam AREEDA e KAPLOW, a concorrncia potencial, tal como a
concorrncia efetiva, exerce efeito restritivo no aumento de preos e lucros, sendo
que essa influncia decorre das barreiras que eventuais concorrentes tero que
enfrentar para entrar em determinado mercado 33 .
Dessa forma, no basta potencialmente a capacidade de restringir oferta para
caracterizar a existncia de poder de mercado. O efetivo exerccio desse poder de

HOVENKAMP, Herbert. Op. Cit., p.39.


Sobre barreiras entrada e contestabilidade de mercados vide: KUPFER, David. Barreiras Estruturais Entrada. In:
____; HASENCLEVER, Lia (orgs). Economia Industrial. Rio de Janeiro : Campus, 2002, p.109-128.
33 Op. Cit., p. 21.
31
32

52

mercado est condicionado existncia de fatores estruturais, em especial a


condies que tornem a entrada nesse mercado incerta ou custosa.
1.4 Exerccio do poder de mercado de forma coordenada
O exerccio de poder de mercado, traduz-se, como visto, na possibilidade de
um agente econmico restringir oferta e cobrar por determinado produto preos
supracompetitivos, isto , preos acima do custo marginal.
O exerccio de poder de mercado no se verifica apenas quando uma
empresa atua de forma unilateral, ou seja, quando existe um monoplio, mas
possvel tambm quando: (a) duas ou mais empresas atuam de forma concertada,
agindo como um nico agente econmico; ou (b) uma estrutura de mercado com
poucas empresas induz os agentes econmicos a balizarem suas decises pelos
possveis comportamentos dos concorrentes 34 .
Na primeira hiptese ocorre o que se convencionou denominar de coluso
expressa, e no segundo caso o que se denomina coordenao oligopolista 35 .
Em um mercado em concorrncia perfeita, qualquer reduo de oferta com a
finalidade de aumentar preos no teria xito, porque a reduo de oferta praticada
pela empresa seria to insignificante, em funo do fato de o mercado ser
atomizado, que no teria o condo de afetar os preos.
Para que a reduo de oferta implicasse em lucros extraordinrios, seria
necessrio que todos os produtores concordassem em reduzir a oferta, atuando de
forma concertada para manter os nveis de produo em nveis de monoplio.
Ao acordo entre concorrentes no sentido de determinar preos e quantidades
produzidas denomina-se cartel.
34 Eventual poder de mercado pode se manifestar, ainda, quando determinado produto tem algum diferencial aos olhos
do consumidor que o tornam mais atrativo ou valioso em face de produtos substitutos. Em mercados com vrias
empresas que fornecem produtos diferenciados (estrutrura denominada de concorrncia monopolstica) correto afirmar
que todas as empresas tm algum poder de mercado, em funo da preferncia dos consumidores por seu produto. Por
simplificao e porque essa hiptese no relevante para os fins do presente estudo esse tipo de estrutura de mercado
no ser detalhado.
35 Diversos autores utilizam o termo coluso tcita ou oligoplio cooperativo para se referir ao funcionamento
ineficiente de mercados oligopolizados, distinguindo do denominado oligoplio no-cooperativo. Grosso modo, pode-se
afirmar que a coluso tcita entre oligopolistas implicaria em nveis de oferta inferiores aos nveis competitivos mas
superiores ao nvel de oferta em equilbrio do mercado analisado sob o prisma do Modelo de Cournot, que
essencialmente trata de um oligoplio no-cooperativo. Para fins do presente estudo, no qual o foco so alteraes
estruturais, essas diferenas, por simplificao, no sero enfatizadas, utilizando-se o termo coordenao oligopolista
para tratar tanto de oligoplios cooperativos como no-cooperativos.

53

Cartis so relativamente fceis de serem criados, mas so instveis, pois


lucrativo para os integrantes do cartel descumprirem o acordo e aumentarem sua
produo para obter maiores lucros.
Quanto maior a diferena de custos entre as empresas que formam o cartel e
quanto maior a diferenciao entre os produtos dessas empresas, maiores so as
probabilidades de uma empresa violar o acordo.
Segundo HOVENKAMP, para um cartel ser bem-sucedido devem estar
presentes as seguintes condies:
(1)

deve haver barreiras entrada de novos concorrentes;

(2)

as empresas do cartel devem responder por um grande


percentual produzido;

(3)

os membros do cartel devem concordar em relao quantidade


produzida;

(4)

o cartel deve poder detectar o descumprimento do acordo por


um de seus membros;

(5)

o cartel deve poder punir o membro que optar por descumprir


o acordo;

(6)

o cartel deve poder funcionar sem ser detectado por terceiros 36 .

A racionalidade econmica que embasa a formao de um cartel a mesma


que fundamenta o comportamento do monopolista: reduo de oferta com vistas
maximizao de lucros. A diferena essencial que os integrantes do cartel tm que
atuar de forma concertada para reproduzir o comportamento do monopolista.
A coluso expressa, alm de caracterizar-se como uma conduta que viola a
ordem econmica, se potencialmente puder produzir os efeitos previstos no art. 20
da Lei n 8.884/94, tipificada tambm como um crime pelo art. 4o da Lei n
8.137/90 37 .

Op.Cit., p.145.
Art. 4 Constitui crime contra a ordem econmica:
I - abusar do poder econmico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrncia mediante:
a) ajuste ou acordo de empresas;
36
37

54

Ainda que determinadas estruturas de mercado possam facilitar a


implementao de um cartel, certo que a interveno pelo Direito da Concorrncia
para coibir uma coluso expressa no se d atravs do controle de estruturas, mas
sim atravs do controle das condutas dos agentes. Vale dizer, no deve haver, por
parte do Direito da Concorrncia, a preocupao de evitar alterao de uma
determinada estrutura de mercado porque essa estrutura facilitaria, em tese, uma
coluso expressa entre os agentes econmicos envolvidos 38 .
Sob outro prisma, em determinadas estruturas de mercado na quais existem
poucas empresas ofertando produtos, que se convencionou denominar de
oligoplio, mesmo sem haver qualquer tipo de acordo, as empresas que operam
nesse mercado podem vir a cobrar preos supracompetitivos, ainda que no no
nvel de monoplio.
Mesmo em oligoplios ditos no-cooperativos, isto , em oligoplios nos
quais no h qualquer tipo de comunicao entre os agentes econmicos, a teoria
econmica avalia que os agentes econmicos tero incentivos para cobrar preos
acima do custo marginal.
O conhecido modelo de Cournot parte da premissa que em um oligoplio
no-cooperativo os agentes definem suas estratgias de produo a partir da
quantidade, e no do preo; e com a expectativa de que seus competidores mantero
seus volumes de produo constantes.
Considerando um duoplio, segundo o modelo de Cournot a primeira
empresa definiria um nvel de produo como se fosse um monopolista, isto , no
ponto que a receita marginal igual ao custo marginal, considerando o nvel de
preos como se fosse a nica empresa ofertando aquele produto (ou seja, assumindo
que a segunda empresa no produzir nada).
[...]
II - formar acordo, convnio, ajuste ou aliana entre ofertantes, visando:
a) fixao artificial de preos ou quantidades vendidas ou produzidas;
b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;
c) ao controle, em detrimento da concorrncia, de rede de distribuio ou de fornecedores.
III - discriminar preos de bens ou de prestao de servios por ajustes ou acordo de grupo econmico, com o fim de
estabelecer monoplio, ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrncia;
[...]
38 Qualquer acordo entre concorrentes no sentido de restringir oferta, definir produo, limitar mercados e ajustes
similares deve ser submetido ao crivo da autoridade administrativa luz do art. 54 da Lei no. 8.884/94. No sendo
submetido poder consistir em uma infrao ordem econmica luz do art. 20 do mesmo diploma legal.

55

A segunda empresa toma sua deciso de produo a partir da demanda


residual, que a demanda que no atendida aps a primeira empresa ter definido
sua quantidade de produo.
Tendo em vista o aumento da quantidade produzida, e a conseqente
reduo de preos, a primeira empresa vai ter rever seus nveis de produo e
preos, pois do contrrio perder vendas para a segunda empresa.
Esse processo se repetir at o ponto no qual as empresas equalizaro seus
custos marginais com suas receitas marginais, estabelecendo um equilbrio, no qual:
(a) o nvel de preos superior e o volume de quantidade produzida inferior aos
nveis competitivos; mas, (b) respectivamente, inferior e superior ao que seria
praticado por um monopolista.
O processo pode ser ilustrado tomando-se como exemplo o clssico caso do
duoplio dos fornecedores de gua 39 , ilustrado pela seguinte tabela, e assumindo
que o custo marginal constante, sendo igual a $ 10 por litro.
Quantidade
(em litros)
0
10
20
30
40
50
60
70
80
90
100
110

Preo
120
110
100
90
80
70
60
50
40
30
20
10

Receita total
(Quant. x Preo)
0
1.100 (110 x 10)
2.000 (100 x 20)
2.700 (90 x 30)
3.200 (80 x 40)
3.500 (70 x 50)
3.600 (60 x 60)
3.500 (50 x 70)
3.200 (40 x 80)
2.700 (30 x 90)
2.000 (20 x 100)
1.100 (10 x 110)

A tabela informa, em ateno lei da demanda, o preo por litro em funo


do aumento da quantidade produzida. A produo de 110 litros a produo
eficiente, tendo em vista que nesse volume o preo igual ao custo marginal ($ 10).
Se as duas empresas organizassem um cartel perfeito, para reproduzir o
funcionamento de um monoplio elas definiriam a quantidade produzida em 60
litros. Cada uma das empresas produziria 30 litros, elas poderiam cobrar dos
39

O exemplo foi extrado do livro de MANKIW. Op. Cit., p. 352-356.

56

consumidores o preo de $ 60 por litro, a receita total seria de $ 3.600, e cada uma
teria uma receita de $ 1.800.
Essa situao seria a que representaria o maior benefcio para ambas
empresas, mas somente se perpetuaria se houvesse a estrita observncia do acordo
pelas empresas, o que no provvel que ocorra, porque para as mesmas
vantajoso descumprir o acordo e aumentar a produo.
Um monopolista no teria qualquer incentivo para aumentar a produo,
pois, como visto, um aumento da produo deprimiria o preo de todas as unidades
produzidas e reduziria a receita total (no exemplo acima, se a produo fosse
aumentada em 10 litros, ao colocar 70 litros no mercado o monopolista veria sua
receita cair de $ 3.600 para $ 3.500, e ainda teria o custo de aumentar a produo).
Contudo, para as empresas em duoplio, ou para qualquer nmero de empresas
atuando atravs de um cartel, os incentivos so diferentes, sendo essa a razo pela
qual os cartis so instveis.
Voltando ao exemplo acima, no qual cada uma das empresas est
produzindo 30 litros, verifica-se que existem incentivos para o descumprimento do
acordo pelas empresas.
Caso a primeira empresa aumente em 10 litros a produo, a oferta total seria
de 70 litros, e o preo por litro diminuiria para $ 50. A receita total do cartel cairia
de $ 3.600 para $ 3.500, mas a receita individual da primeira empresa aumentaria de
$ 1.800 (30l x $ 60) para $ 2.000 (40l x $ 50), enquanto que a receita da segunda
empresa seria reduzida para $ 1.500 (30l x $ 50).
Essa , como dito, a razo pela qual cartis so instveis, e a razo pela qual
para um cartel ser bem-sucedido necessrio que seus membros possam detectar
uma eventual defeco e retaliar mediante aumento de oferta.
Se no existir um acordo entre os agentes econmicos, razovel supor (e
essa a suposio do modelo de Cournot) que a segunda empresa ir tambm
aumentar sua produo, tendo em vista que esse aumento lhe tambm lucrativo.
Caso a segunda empresa tambm aumente a produo, o volume total ser
de 80 litros, e cada uma das empresas ter uma receita de $1.600. V-se, portanto,

57

que a segunda empresa, em face do aumento de produo pela primeira empresa,


tem incentivos para aumentar sua produo, pois, ainda que o preo por unidade
tenha sido reduzido, sua receita total aumentou de $ 1.500 para $ 1.600.
Quando, no exemplo acima, a produo chega em 80 litros, contudo,
nenhuma das duas empresas desejar aumentar a produo, pois nenhum aumento
ser lucrativo. Caso qualquer das empresas aumente a produo em 10 litros, sua
receita cair de $ 1.600 (40l x $ 40) para $ 1.500 (50l x $ 30).
Essa situao o que se convencionou denominar de equilibro de CournotNash 40 , na qual nenhuma empresa ter lucros alterando sua estratgia, assumindo
que as demais empresas mantero suas estratgias.
Como ilustrado pelo exemplo acima, uma situao em equilbrio de CournotNash uma situao intermediria entre o mercado em concorrncia perfeita e um
monoplio ou cartel perfeito, valendo pontuar que quanto maior for o nmero de
agentes no mercado, o equilbrio ficar mais perto do nvel competitivo.
O modelo de Cournot parte da premissa de que os oligopolistas comportarse-o de forma no-cooperativa, ou seja, redefiniro constantemente seus nveis de
produo e preos sem considerar potenciais reaes dos demais concorrentes 41 .
Partindo de uma anlise esttica, o modelo no considera que uma empresa pode
balizar sua estratgia em uma possvel resposta dos demais concorrentes.
Em muitos mercados razovel supor que haver coordenao entre os
agentes em oligoplio, assumindo que os concorrentes tm conscincia dos efeitos
que suas decises produzem no funcionamento do mercado e conscincia da
interdependncia entre seus comportamentos, de forma que as decises de
produo sero tomadas no apenas com base nos custos, mas tambm com base
nas expectativas das decises dos concorrentes 42 .

40 O matemtico John F. Nash desenvolveu, j no sculo XX, estudos matemticos que foram utilizados para avaliar o
comportamento em mercandos oligopolizados. John Nash dividiu o Prmio Nobel de Economia de 1994 com John C.
Harsanyi e Reinhard Selten por estudos sobre a anlise de equilbrios na teoria de jogos no-cooperativos..
41 Sobre oligoplio no-cooperativo vide: HOVENKAMP, Herbert. Op. Cit., p. 157-171; BOFF, Hugo Pedro. Modelos
de Concorrncia em Oligoplio. In: KUPFER, David; HASENCLEVER, Lia (orgs). Economia Industrial. Rio de
Janeiro : Campus, 2002, p.183-216
42 Sobre oligoplios cooperativos vide: ROCHA, Frederico.
Coordenao Oligopolista. In: KUPFER, David;
HASENCLEVER, Lia (orgs). Economia Industrial. Rio de Janeiro : Campus, 2002, p.217-237.

58

Retomando ao exemplo acima, aps aumentar a quantidade de 30 litros para


quarenta litros, e perceber que a outra empresa tambm aumentou a quantidade em
resposta ao seu aumento, a primeira empresa poderia reduzir sua produo na
expectativa de que a segunda fizesse o mesmo, dessa forma retornando aos nveis de
monoplio.

A grande dificuldade efetivamente antecipar esse tipo de

comportamento, anlise que, segundo HOVEMKANP, apresenta uma questo


tanto para a psicologia quanto para a economia 43 .
No obstante, entende-se que a intensidade de eventual coordenao
oligopolista pode ser inferida no apenas a partir do nmero de empresas que opera
em determinado mercado, ainda que esse seja um dado relevante, mas tambm: (a)
da possibilidade de chegar a consenso sobre o preo; (b) da possibilidade de
comparao de preos dos concorrentes; (c) possibilidade de retaliao caso algum
concorrente aumente a quantidade produzida; (d) existncia de poder de mercado
dos agentes; (e) possibilidade de concorrncia por outros meios que no apenas
preos, em funo de diferenas nos produtos; etc.

Ou seja, as condies

estruturais do mercado tendem a facilitar ou dificultar a coordenao entre


oligopolistas.
Por exemplo, admitindo-se que determinado mercado formado por trs
empresas, cada uma com 33% do mercado, se uma dessas empresas procedesse a
uma reduo de 50% por cento na sua produo, todas as demais aumentariam seus
lucros, porque o preo que poderiam exigir por cada unidade vendida seria maior
(menor oferta, maior preo).
As empresas teriam, ento, trs opes: (a) reduzir tambm sua produo, de
forma a deprimir ainda mais a oferta e aumentar os preos; (b) no fazer nada, e
continuar auferido lucros um pouco acima do preo competitivo; ou (c) aumentar a
oferta, de forma a produzir o que deixou de ser produzido pela primeira empresa,
hiptese na qual os preos seriam reduzidos.
Nesse cenrio, a deciso das empresas vai levar em conta, por um lado, a
possibilidade ftica e a viabilidade econmica de cada uma das alternativas (p.ex.,
para aumentar a oferta necessrio ter capacidade ociosa ou ser vivel a realizao

43

Op. Cit., p.163.

59

de investimentos de expanso); e, por outro lado, as possveis decises das demais


empresas, dado ao grau de interdependncia dos produtores em um mercado
oligopolizado.
Nesse mesmo diapaso, no apenas decises unilaterais, mas tambm
eventuais alteraes estruturais podem alterar o funcionamento de mercados
oligopolizados. Considere-se que no exemplo acima uma empresa decida fazer uma
fuso com outra, do que redundaria que o mercado passaria a ter uma empresa com
66% de participao e uma outra empresa com 33%.
Nesse contexto, razovel concluir que possvel que a empresa com 66%
possa exercer o que se denomina de liderana de preo (price leadership), que
consiste em sinalizar um nvel de oferta e, conseqentemente, de preo para o
produto, que vai balizar tambm o nvel de oferta da empresa concorrente.
Caso a empresa com menor participao no mercado decida aceitar o nvel
de preos praticado pela empresa lder, razovel supor que ambas as empresas
podero cobrar preos supracompetitivos, se suas estruturas de custos forem
similares.
Caso a empresa com menor participao decida aumentar sua produo para
aumentar seu percentual de mercado, seria razovel supor que a empresa lder possa
deflagrar uma guerra de preos para combater a expanso da rival, hiptese na qual
os preos do produto reduzir-se-iam e nenhuma das empresas auferiria lucros
extraordinrios.
Nesse sentido, o desempenho desse mercado oligopolizado estar, em grande
medida, ligado percepo que uma empresa ter do comportamento da outra e da
possibilidade da empresa influir nos preos desse mercado mediante restrio ou
aumento de sua oferta, sendo que os elementos podem conduzir a um nvel de
oferta que apresente preos supracompetitivos.
Dessa forma, o exerccio de poder de mercado pode se manifestar no
apenas quando uma empresa unilateralmente tem a faculdade de restringir oferta e
aumentar preos, mais tambm quando, em mercados com um nmero reduzido de
produtores, as decises de produo influenciam unilateralmente o mercado e so
tomadas levando em considerao as possveis decises de produo dos
concorrentes, que tambm tero impacto nos preos e quantidades produzidas.

60

1.5 Concluses parciais


Ante o exposto, verifica-se que:
1.

A legislao de proteo da concorrncia protege a livre iniciativa e a livre


concorrncia.

2.

Livre iniciativa consiste na prerrogativa de qualquer agente engajar-se em


uma atividade econmica, sem sofrer restries indevidas de outros
agentes econmicos privados.

3.

Livre concorrncia consiste na prerrogativa de um agente econmico


oferecer produtos e servios sem sofrer a indevida interferncia dos
agentes privados;

4.

A livre iniciativa e a livre concorrncia so essenciais para garantir o


funcionamento dos mecanismos de mercado.

5.

Os benefcios decorrentes do funcionamento dos mecanismos de


mercado traduzem-se: (a) na faculdade de os recursos econmicos serem
alocados para a produo de bens e servios mais valorizados pelos
consumidores; e (b) em uma alocao mais eficiente dos recursos
econmicos escassos, gerando uma maior produo e um menor preo.

6.

As presses concorrenciais fazem com que os agentes econmicos


tenham que reduzir preos ou melhorar a qualidade dos produtos.

7.

Os processos de mercado podem implicar na criao de agentes


econmicos com poder de mercado.

8.

Poder de mercado consiste na faculdade de o agente econmico cobrar


pelo produto um preo superior ao seu custo marginal.

9.

Um monopolista ir definir preo e quantidade produzida quando o seu


custo marginal for igual sua receita marginal, que decrescente em
ateno lei da demanda agregada, pois nesse ponto que o monopolista
maximiza lucros.

10.

A racionalidade monopolista implica em criar o peso morto e implica em


capturar parte do excedente do consumidor.

61

11.

Condies estruturais do mercado como elasticidade-preo da demanda,


elasticidade-cruzada do produto, elasticidade-preo da oferta e barreiras
entrada condicionam ou limitam o exerccio de poder de mercado.

12.

O poder de mercado pode ser exercido de forma unilateral ou de forma


coordenada.

13.

Em mercados oligopolizados, razovel crer que os agentes tm algum


poder de mercado, e que mesmo sem um acordo explcito esses agentes
definam quantidade produzida e o preo em montantes respectivamente
inferiores e superiores aos que seriam definidos em um mercado em
concorrncia perfeita.

14.

Quanto menor o nmero de produtores em um mercado em oligoplio


maior seria, em tese, a diferena entre o preo praticado e o preo em um
mercado competitivo.
A partir desses pontos, cumpre definir o que consiste concentrao

econmica, como o fenmeno da concentrao influencia os processos de mercado,


e, sob esse prisma, qual o seu interesse para o Direito da Concorrncia.

62

2 CONCENTRAO ECONMICA E INTERVENO ATRAVS DO


DIREITO DA CONCORRNCIA
A autoridade que dirigisse toda a atividade econmica controlaria no s o aspecto de
nossa existncia que envolve questes inferiores: controlaria tambm a alocao dos meios
escassos e os fins a que seriam destinados. Quem controla toda a atividade econmica
tambm controla os meios que devero servir a todos os nossos fins; decide, assim, quais
deles sero satisfeitos e quais no o sero. F.A. Hayek 44
Pode-se imaginar o mercado como uma esfera sem limites, uma cidade sem zoneamento
pois o dinheiro traioeiro e as relaes de mercado so abrangentes. Uma economia
laisser-faire radical seria igual a um Estado totalitrio, que invade todas as outras
esferas, domina todos os outros processos distributivos. Transformaria todos os bens
sociais em mercadorias. Esse o mercado do imperialismo. Presumo que seja menos
perigoso do que o imperialismo estatal, pois mais fcil de controlar. Os intercmbios
bloqueados so vrios controles, impostos no s por autoridades, mas tambm por
pessoas comuns que defendem seus interesses e afirmam seus direitos. Os bloqueios nem
sempre funcionam, porm, e, quando no possvel conter as distribuies do mercado
dentro de seus prprios limites, precisamos considerar a possibilidade das redistribuies
polticas. Michael Walzer 45

Definido o que se entende por poder de mercado e forma pela qual o mesmo
pode ser exercido, razovel supor que empresas desejem obt-lo, com vistas
obteno de lucros extraordinrios.
Para fins do Direito da Concorrncia, a aquisio ou o aumento de poder de
mercado, em si, no considerado um ilcito. Como dito, o ponto que vai interessar
ao Direito da Concorrncia , em essncia, a forma pela qual o agente econmico
adquire poder de mercado.
Nas hipteses nas quais o agente econmico obtm poder de mercado
porque oferta um produto melhor ou mais barato que seus concorrentes, no h que
se protestar pela interveno estatal para corrigir essa situao 46 .
Os benefcios do funcionamento de mecanismos de mercado derivam, como
j afirmado, da possibilidade de livre re-alocao dos recursos econmicos, e da
presso que a existncia de concorrentes, efetivos ou potenciais, exerce sobre os
HAYEK, Friedrich August Von. O caminho da servido. Traduo e reviso Anna Maria Capovilla, Jos talo Stelle e Liane
de Morais Ribeiro; 5a ed. Rio de Janeiro : Instituto Liberal, 1990, p.101. Ttulo original: Path to serfdon.
45 WALZER, Michael. Esferas da justia: uma defesa do pluralismo e da igualdade. Traduo Jussara Simes, reviso tcnica e da
traduo Ccero Romo Dias Arajo. So Paulo : Martins Fontes, 2003, p. 161. Ttulo original: Spheres of justice
46 Em mercados nos quais as empresas procuram diferenciar seus produtos com investimentos em propaganda e
marketing, criando marcas que sinalizam para o consumidor que a qualidade do produto em questo superior
qualidade do produto dos concorrentes, a empresa que possui uma marca de renome detm algum poder de mercado, na
medida em que pode cobrar pelo produto um preo superior ao seu custo marginal.
44

63

agentes econmicos, obrigando-os a constantemente aprimorar seus processos


produtivos, sob pena de serem ultrapassados por concorrentes mais eficientes.
A necessidade de melhoria dos processos produtivos , por certo, um nus
que as relaes de concorrncia impem s empresas, como uma condio
necessria para que estas se mantenham no mercado, mas, sob outro prisma, ,
concomitantemente, um incentivo.
A inovao, a melhoria da qualidade do produto, a reduo de custos, o
atendimento mais eficiente, e tudo mais que faz com que, aos olhos do consumidor,
o produto da empresa se torne mais atraente do que os produtos dos concorrentes,
so os instrumentos que a empresa deve utilizar no apenas para no ser excluda,
mas tambm excluir seus concorrentes e para vencer no mercado.
Se a empresa for eficiente, no apenas ela no ser excluda do mercado pelos
concorrentes, como poder excluir outros concorrentes e obter maiores lucros. Em
um ambiente competitivo a empresa desejar melhorar seu produto porque dessa
forma vender mais e obter maiores lucros. A livre iniciativa e a livre concorrncia
funcionam, portanto, como um estmulo e como uma ameaa.
Assim, no seria razovel coibir a formao de empresas com poder de
mercado quando este poder de mercado deriva da conquista de um mercado por um
agente econmico em funo de sua maior eficincia 47 . Entender de outra forma
seria entender que, ainda que a legislao de proteo concorrncia proteja a livre
iniciativa e livre concorrncia com vistas a atingir a eficincia econmica, os agentes
devem ser eficientes o suficiente apenas para no serem excludos do mercado, mas
no podem ser to eficientes que prejudiquem os concorrentes.
Esse raciocnio teria o nefasto efeito de suprimir os incentivos para as
empresas melhorem seus produtos, pois as empresas limitariam seus esforos em
face da constatao de que uma melhoria muito grande em relao a seus

47 Vale mencionar que no correto concluir que pelo fato de um agente econmico ter uma participao de cem por
cento de um determinado mercado significa, necessariamente, que esse agente poder exercer poder de mercado, pois
dependendo das condies desse mercado um aumento de preos poder ensejar o imediato re-direcionamento de
produo por empresas que produzem produtos similares (alta elasticidade da oferta), o deslocamento da preferncia dos
consumidores para produtos substitutos (alta elasticidade-cruzada); ou a reduo significativa do volume de vendas
(demanda elstica).

64

concorrentes poderia implicar na aplicao da legislao antitruste, porque o fato de


ser mais eficiente lhe traria poder de mercado.
Como as presses concorrenciais so exercidas pelos concorrentes uns sobre
os outros, a autolimitao que seria a conseqncia da supresso do prmio gerado
pela eficincia implicaria em um crculo vicioso, que teria como conseqncia
reduzir tambm a presses decorrentes dos processos de livre concorrncia, uma
vez que nenhum concorrente desejaria prejudicar os demais concorrentes.
Assim, cabendo a deciso ao consumidor, eventual poder de mercado
desfrutado pelo agente econmico como conseqncia da preferncia do
consumidor por seu produto no deve ensejar a interveno estatal para corrigir essa
situao. Consistindo o exerccio de poder de mercado na restrio de oferta para a
cobrana de preos acima dos preos a nveis competitivos, o exerccio de poder de
mercado por uma empresa dominante tende a estimular a entrada de novos
concorrentes (vide item 1.3.4 supra).
No por outro motivo que o art. 20, 1o da Lei n 8.884/94 afirma, de
forma expressa, que a dominao de mercado relevante fundada na maior eficincia
econmica do agente no caracteriza infrao ordem econmica 48 .
Quando no estribado em maior eficincia, o agente econmico pode tentar
obter poder de mercado mediante: (a) condutas excludentes, isto , mediante
prticas que tenham por finalidade imediata prejudicar seus concorrentes, retirandoos do mercado ou limitando sua capacidade de produo, tais como a prtica de
preos predatrios ou restries a acesso a matrias-prima; ou (b) condutas
colusivas, quando os agentes econmicos decidem no competir, como o caso de
um cartel.
Quando um agente econmico pratica preos predatrios, sua inteno no
meramente eliminar os rivais. Sua inteno eliminar os rivais para, posteriormente,
exercer o poder de mercado (restringindo oferta e cobrando preos

48 Esse dispositivo no significa dizer que o agente estar imune a qualquer interveno concorrencial. Caso o agente com
poder de mercado adquirido legitimamente pratique condutas que possam ser classificadas como infraes ordem
econmica, tal conduta poder ser punida na forma da legislao de proteo da concorrncia.

65

supracompetitivos) que resultar do fato de ser o nico fornecedor de determinado


produto.
Da mesma forma, quando concorrentes organizam suas atividades por meio
de cartis, o desiderato das empresas envolvidas no meramente organizar suas
atuaes no mercado e relaxar as presses concorrenciais, mas sim exercer, a partir
dessa conduta concertada, poder de mercado, cobrando preos supracompetitivos.
Nestes casos a prtica condenada e punida pelo Direito da Concorrncia
porque a sua conseqncia possibilitar o exerccio de poder de mercado a partir de
uma interferncia indevida nas relaes de concorrncia. Vale dizer, o nvel de
preos e de quantidade ofertada do produto no so os nveis que seriam praticados
em condies de mercado.
Em tais hipteses, eventual poder de mercado no decorre de uma maior
eficincia econmica do agente, mas do fato de que por meio de algum tipo de
conduta, que o Direito da Concorrncia reputa como ilcita, as presses
concorrenciais foram artificialmente suprimidas.
Para reprimir esse tipo de conduta haver interveno da autoridade
antitruste para limitar ou proibir o comportamento do agente, por meio do que se
convencionou denominar controle de condutas e que disciplinada por nosso
ordenamento jurdico sob a gide dos arts. 20 a 53 da Lei n 8.884/94.
O controle de condutas no ser detalhado no presente trabalho, ao qual
interessam as hipteses nas quais a obteno de poder de mercado uma
conseqncia decorrente de uma alterao no transitria em estruturas econmicas,
alterao desejada pelos agentes envolvidos e que colocar sob controle comum
ativos que antes eram gerenciados de forma independente.
Para fins do presente estudo, tais alteraes sero denominadas de
concentraes econmicas, e os atos que as produzem de atos de concentrao,
sendo que a anlise da aplicao da legislao de proteo da concorrncia ser

66

centrada na forma de interveno denominada de controle de estruturas, prevista


nos arts. 54 a 58 da Lei n 8.884/94 49 .
Como ser detalhado a seguir, uma das conseqncias de um ato de
concentrao pode ser o aumento ou a criao de poder mercado dos agentes
envolvidos, mesmo quando esse desiderato no os motiva.
A aquisio de poder de mercado por meio de condutas excludentes, como
preos predatrios, ser sempre considerada um ilcito pelo Direito da
Concorrncia; no outro extremo, a aquisio de poder de mercado como
conseqncia de um processo de crescimento interno da empresa em funo de sua
maior eficincia no ensejar qualquer interveno.
Entre esses dois extremos existiro hipteses nas quais haver a criao ou o
aumento de poder de mercado, mas no ser possvel afirmar que a interveno do
Estado atravs da aplicao do Direito da Concorrncia necessria, sem que um
processo cognitivo seja levado a termo para aferir os efeitos positivos e negativos do
ato de concentrao sobre o processo econmico.
Nesse contexto, a questo fundamental para o presente estudo qual a
orientao jurdica, que refletir uma opo axiolgica, que deve ser sobreposta s
anlises e concluses econmicas que indicam os provveis efeitos de um ato de
concentrao e sinalizam os ganhos e as perdas geradas pelo ato para consumidores,
produtores e para a sociedade em geral.
Como a valorao jurdica somente ser possvel aps a delimitao prvia
dos efeitos e conseqncias econmicas do ato, a delimitao do bem jurdico
tutelado pelo Direito da Concorrncia e as bases tericas que explicam o
funcionamento dos mercados, mencionadas no captulo I, so necessrios para
proceder ao corte epistemolgico que o tema exige.

49 Vale mencionar que no presente estudo no consideraremos que a reunio de ativos sob o mesmo controle decorrente
do crescimento interno da empresa, isto , decorrente da aquisio de maiores participaes no mercado a partir do curso
normal de suas atividades e de novos investimentos, est compreendida no conceito de concentrao econmica, tendo
em vista que: (a) atualmente no h dissenso digno de nota entre a doutrina sobre ser inapropriada a interveno pelo
Direito da Concorrncia para o controle de estruturas decorrentes de crescimento interno; e (b) a legislao de proteo
da concorrncia ora vigente no Brasil no autoriza essa interveno (cfr. art.20, 1 da Lei n 8.884/94).

67

2.1 Concentrao econmica: definio


Uma concentrao econmica, tal como o conceito deve ser entendido para
fins do Direito da Concorrncia, pode se dar de vrias formas.
Pode ocorrer por meio de um procedimento de aglutinao societria, como,
por exemplo, quando uma empresa realiza um processo de incorporao societria
de outra, ou quando duas empresas realizam um processo de fuso, criando uma
terceira empresa, observando-se a legislao societria aplicvel 50 .
Ao final desse processo, unidades empresariais independentes do ponto de
vista jurdico e econmico passam a fazer parte de uma nova entidade jurdica, que
redunda, via de conseqncia, em uma nova entidade econmica.
Tambm haver concentrao econmica quando um agente econmico
adquire ativos de outro agente econmico, em uma operao na qual no ocorrem
alteraes nas estruturas societrias das empresas envolvidas. Por exemplo, quando
uma empresa adquire uma participao societria em outra empresa, compra uma
planta industrial de outra, ou quando adquire ativos relacionados produo ou
comercializao de um determinado produto, como marcas, direitos de distribuio,
patentes exclusivas etc. Nessas hipteses no h alteraes societrias, mas ativos
que antes se encontravam dispersos foram reunidos sob um controle comum.
Uma outra forma de concentrao ocorre quando da realizao de
associaes entre diferentes agentes econmicos, tais como joint-ventures ou acordos
de cooperao.
No existe um conceito jurdico para o termo joint-venture, mas razovel
definir joint-venture como uma associao entre duas ou mais empresas para a
realizao, de forma conjunta, de uma determinada atividade que poderia ser
realizada individualmente pelas empresas. Vale dizer, todas as empresas dividem os
custos e os riscos de realizar determinada atividade econmica.
Uma joint-venture pode ser implementada por meio de um consrcio na forma
da legislao societria 51 , por meio da constituio de uma entidade jurdica distinta,
50
51

Cfr. arts. 223 a 228 da Lei n 6.404/76.


Cfr. arts. 278 e 279 da Lei n 6.404/76.

68

como uma controlada ou uma associao, ou pode ainda ser estruturada por meio
de contratos entre as partes.
Nessa mesma linha, um eventual acordo de cooperao entre agentes
econmicos (como, por exemplo, o acordo entre distribuidores que preveja a
prestao de servios de assistncia tcnica para clientes do outro distribuidor que
estejam em determinada rea geogrfica), ou um contrato de longo prazo (como,
por exemplo, um contrato de fornecimento de matria-prima ou contrato de
exclusividade) pode traduzir-se em um ato de concentrao, na medida em que
disciplina a atuao conjunta desses agentes no mercado.
A varivel essencial que ir definir o interesse do ato de concentrao para o
Direito da Concorrncia, como mencionado acima, em que medida, a partir da
realizao do ato, estruturas econmicas gerenciadas de forma distinta
passaro a sujeitar-se, de forma no transitria, a controle ou influncia de
um nico agente, ou a controle ou influncia de mais de um agente com
interesses comuns no gerenciamento desses ativos.
Vale sublinhar que, sob o prisma do Direito da Concorrncia, o conceito de
controle deve ser entendido em uma perspectiva mais ampla do que o conceito de
controle societrio.
Enquanto na forma da legislao societria haver controle quando pessoa,
natural ou jurdica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob
controle comum, sejam titulares de direitos de scio que lhe assegurem, de modo
permanente, a maioria dos votos nas deliberaes da assemblia-geral e o poder de
eleger a maioria dos administradores da companhia e efetivamente usem seu poder
para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos rgos da
companhia 52 ; para o Direito da Concorrncia a idia de controle vai ser avaliada
sob uma perspectiva econmica, como a possibilidade de definir ou influenciar a
forma pela qual ativos econmicos sero utilizados para a produo de determinado
produto.

52

Cfr. art. 116 da Lei n 6.404/76.

69

No sem razo que o art. 15 da Lei n 8.884/94, ao definir os destinatrios


da legislao de proteo da concorrncia, o faz de forma ampla, determinando que
a norma se aplica a todo e qualquer agente que possa ser caracterizado como um
agente capaz de influenciar um processo econmico, independente da forma jurdica
ou societria em questo.
Os institutos de direito societrio, da mesma forma que os institutos de
direito civil, sero relevantes para a definio de controle para fins do Direito da
Concorrncia na medida em que qualificaro as relaes jurdicas entre diversos
agentes e determinaro suas influncias na gesto de ativos econmicos, das quais
poder redundar eventual concentrao econmica, tal como o conceito deduzido
pelo Direito da Concorrncia.
Da aquisio de metade do capital social com direito de voto de uma
empresa por um concorrente possvel inferir que as duas empresas atuaro como
um nico agente econmico, porque os dispositivos da legislao societria
conferem ao acionista que detenha tal participao societria poderes para
direcionar os negcios sociais. Da celebrao de um contrato de exclusividade para
a distribuio de um determinado produto , da mesma forma, possvel inferir que
haver uma integrao vertical entre as empresas, porque a legislao civil cria para
um dos contratantes o direito subjetivo de exigir do outro contratante o
cumprimento do objeto do contrato; e assim por diante.
Atuando como um nico agente econmico, razovel supor que os nveis
de produo sero definidos de forma a maximizar o retorno do investimento nos
ativos destinados s operaes, sendo tambm razovel concluir que na
eventualidade de ser possvel o exerccio de poder de mercado esse agente
econmico ir exerc-lo, mediante a restrio de oferta para o aumento de preos.
certo que haver situaes em que as conseqncias do ato luz do direito
societrio ou do direito civil j sero suficientes para caracterizar um ato de
concentrao econmica, isto , para caracterizar a reunio de ativos sob um
controle econmico comum. Contudo, haver situaes nas quais a anlise da
forma jurdica do ato no fornecer elementos suficientes para definir os efeitos do
ato para fins concorrenciais, hiptese na qual devero ser sopesados outros

70

elementos para caracterizar eventual concentrao econmica, Nessas situaes,


no raras, a anlise deve ser feita sob uma perspectiva ampla, sem se ater aos efeitos
particulares da forma jurdica eleita pelos agentes.
Vale mencionar, a ttulo exemplificativo, que a prpria etimologia da palavra
antitruste tributria de uma dessas situaes.
No direito anglo-saxo, um trust caracteriza-se, do ponto de vista jurdico,
como um contrato pelo qual o titular de determinados bens, que se denomina settlor,
entrega os bens para serem administrados pela outra parte, denominada de trustee,
sendo que o trustee deve entregar os rendimentos produzidos pelos bens para o
titular dos bens ou para um terceiro, conforme dispuser o documento de
constituio do trust.
Esse contrato no tem, a princpio, qualquer influncia nos processos
econmicos. No obstante, em meados do sculo XIX era usual nos Estados
Unidos que os titulares do controle societrio de empresas que atuavam na mesma
atividade econmica entregassem as suas aes para um Conselho de Trustees,
recebendo certificados que lhes garantiam participao nos dividendos.
Como o Conselho gerenciava empresas que supostamente seriam
concorrentes, aquele direcionava estas no sentido de faz-las atuar como um nico
agente econmico, definindo o nvel de produo de todas as empresas na referida
indstria e, dessa forma, exercendo poder de mercado mediante restrio de oferta e
aumento de preos, com vistas maximizao de lucros.
FBIO KONDER COMPARATO refere-se a esse momento histrico,
sublinhando o papel dos trusts no movimento concentracionista do final do sculo
XIX e fazendo referncia ao famigerado caso da Standard Oil Company:
O nascimento dos voting trusts, nos Estados Unidos, coincide
com a primeira etapa das grandes concentraes empresariais, de
que essa instituio jurdica foi a maior responsvel, logo aps a
crise econmica da dcada de 1870/80. Durante esse perodo, C. T.
Dodd e seu scio, um homem cujo nome veio a tornar-se lendrio
nos negcios, John D. Rockfeller, assumiram o controle de
refinarias de petrleo representando 90% da capacidade de refino do
pas. Em 1879 criada a Standard Oil Company, em Ohio. Em
1882, Rockfeller e Dodd convenceram os acionistas de 40
companhias de petrleo associadas a entregarem suas aes a uma

71
junta de nove trustees, que seriam os nicos habilitados a exercer o
direito de voto em assemblias gerais. Em troca, os acionistas
receberam certificados fiducirios (trust certificates), que lhes
asseguravam os demais direitos acionrios, inclusive os referentes ao
dividendo.
A frmula alcanou em pouco tempo grande sucesso, com a
constituio de voting trusts semelhantes para o monoplio da
produo de tabaco, acar, usque, leo de algodo, leo de linhaa
e chumbo. Em 1904, no pice do movimento ascensional, havia,
nos Estados Unidos, 318 trusts desse tipo, representando 7.250
milhes de dlares, ou seja, dois quintos do capital total investido no
setor industrial daquele pas. 53

A relativa freqncia com que indstrias se organizavam atravs de trusts foi


um dos motivos que levou edio do Sherman Act, um dos primeiros diplomas
legais da era moderna sobre Direito da Concorrncia 54 , e certamente o mais
importante, que, em seu artigo primeiro, condenava qualquer contrato,
combinao, em forma de trust ou atravs de qualquer outra forma, ou conspirao
para restringir o comrcio 55 .
Em 1911 a prpria Standard Oil foi objeto de uma ao antitruste promovida
com base no Sherman Act, cuja deciso final proferida pela Suprema Corte dos
Estados Unidos foi um dos precedentes que orientou a aplicao do direito da
concorrncia naquele Pas durante o Sculo XX 56 .
Como se v, o fato de um indivduo entregar um ativo para ser administrado
por outro no , por si s, algo que tenha influncia nos processos de mercado. O
fato, entretanto, de todos, ou parcela significativa, dos acionistas de empresas
concorrentes entregarem as suas aes para serem administradas por um mesmo
indivduo tem um efeito diverso, o de concentrar esses ativos nas mos dos
administradores, possibilitando-os gerenciar essas empresas como um nico agente
econmico e, se estiverem presentes condies estruturais que assim permitam,
exercer poder de mercado.
53 COMPARATO, Fbio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Annima. 2a Edio: refundida e adaptada Lei
n 6.404/76. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1977, p. 116.
54 O Sherman Act foi editado em 1890. A legislao de concorrncia do Canad o precedeu, tendo sido editada em 1889.
55 Dispe o artigo primeiro do Sherman Act: 1. Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in
restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. Every person who shall make any
contract or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof,
shall be punished by fine not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or by imprisonment not exceeding
three years, or by both said punishments, in the discretion of the court..
56 Para uma abordagem crtica da deciso no caso Standard Oil vide: BORK, Robert H. Op. Cit., p. 33-41.

72

Do ponto de vista jurdico no havia mudana na titularidade do controle,


mas sob o prisma econmico o trust reproduzia o funcionamento de um monoplio.
Nesse sentido, a anlise isolada de um instituto jurdico pode no ser
suficiente para avaliar uma determinada situao sob a perspectiva concorrencial. A
anlise concorrencial prestigiar sempre os efeitos econmicos do ato, sendo a
perspectiva jurdica importante apenas como um indicativo da forma pela qual o
poder econmico poder ser exercido.
Como SALOMO FILHO destaca, o controle de estruturas pelo direito da
concorrncia deve ser efetuado sobre qualquer ato ou contrato que fornea a um
agente econmico poder de decidir sobre a destinao empresarial de algum tipo de
patrimnio empresarialmente utilizado. Em seguida, detalha que esse poder de
deciso verifica-se no apenas quando existe o controle direto da atividade
empresarial de um agente por outro, mas tambm quando um agente pode
influenciar a conduta de outro em reas sensveis para a atuao no mercado como
pesquisa e desenvolvimento, investimentos, produo e vendas.
O Professor Titular da Faculdade de Direito da USP estabelece, ainda, nveis
atravs dos quais esse poder pode se manifestar, refinando os conceitos de
influncia dominante e influncia relevante, e sublinhando que mesmo em
situaes nas quais um agente no detm qualquer poder de controle sobre a
atividade do outro podem existir elementos que conduzam concluso de que, por
questes estruturais, provvel que tais agentes atuem como um nico agente
econmico, como na hiptese de aquisio de vultuosa participao no capital social
sem direito de voto do concorrente 57 .
Assim, haver uma mirade de configuraes, muitas somente aferveis vis-vis um caso concreto, que consistiro em um ato de concentrao, tal como esse
conceito deve ser deduzido para fins do Direito da Concorrncia.
importante ressaltar que, como dito, no ser a forma jurdica que ir
definir um ato como tal, pois alteraes estruturais no transitrias podem ser

57

SALOMO FILHO, Calixto. Op. Cit., p. 254-268.

73

efetivadas tanto por via contratual, quanto atravs de alteraes societrias, mas sim
os efeitos econmicos do ato no mercado.
2.2 Razes que levam as empresas a se concentrarem.
As razes que levam as empresas a se concentrarem, seja atravs de
aglutinamentos societrios, seja atravs de contratos de exclusividade, joint-ventures
etc., so das mais variadas naturezas.
Qualquer tentativa de relacionar taxativamente essas razes padeceria de
impreciso, mas vale a pena pontuar, de forma ilustrativa, as principais razes que
motivam concentraes econmicas.
2.2.1 Gerao de eficincias produtivas
Uma das principais motivaes empresariais para concentraes econmicas
consiste em gerar eficincias produtivas.
Uma concentrao empresarial pode reduzir o custo mdio de fabricao de
um produto em funo de economias de escala ou de escopo (vide item 3.4.4.1
infra) e da reduo dos custos de transao.
Os custos de produo das empresas podem ser classificados em custos fixos
ou custos variveis. Custos fixos so aqueles que no se alteram em razo do
nmero de unidades produzidas; custos variveis, por seu turno, so aqueles que so
incorridos em funo das unidades produzidas.
Em uma plantao de mas o aluguel da terra seria um custo fixo, e as
sementes e adubos custos variveis.
Ainda que no longo prazo a maioria dos custos sejam variveis, indstrias
nas quais em curto e mdio prazo os custos fixos so elevados em relao aos custos
variveis tendem a se concentrar, para diluir os custos fixos por um nmero maior
de unidades produzidas.
Essa assertiva especialmente verdadeira em relao a indstrias que
dependem de investimentos em pesquisa e desenvolvimento. Investimentos em
pesquisa e desenvolvimento so usualmente custosos, sendo que existe o risco de a
pesquisa no redundar em uma inovao que seja vivel economicamente. No

74

obstante, no caso de uma inovao bem-sucedida seu custo de desenvolvimento


pode ser mais rapidamente amortizado se for produzido um nmero de maior de
unidades.
Assim, muitas empresas so levadas a se concentrar, mediante fuses,
incorporaes, joint-ventures ou aquisio de ativos, porque o mercado que atuam
exige que essas economias de escala sejam aproveitadas.
Nessa mesma perspectiva, poder haver substantivos ganhos decorrentes da
produo conjunta de dois produtos pela mesma empresa, tal como a produo
conjunta de mas e laranjas.

Tais ganhos so denominados economias de

escopo, e a lgica econmica que os explica a mesma das economias de escala:


reduo do custo mdio de produo do produto.
Uma outra eficincia produtiva que potencialmente pode ser gerada por um
ato de concentrao decorre da reduo de custos de transao.
Custos de transao so custos incorridos para realizar uma operao no
mercado, so os custos de negociar e implementar um contrato qualquer 58 .
Uma determinada empresa, ao adquirir determinados insumos, incorre em
um determinado custo para realizar tal operao. Esse custo no consiste apenas no
valor pago ao fornecedor, mas em todos os custos relacionados com a aquisio do
insumo.
Caso o fornecimento do insumo deva observar qualificaes e especificaes
detalhadas, alm do valor pago ao fornecedor o adquirente vai incorrer em custos
para: verificar aprioristicamente se o produto cumpre as especificaes; ou recorrer
ao Poder Judicirio para ser indenizado pelo descumprimento do contrato, caso o
produto entregue no tenha observado o que foi contratado.
Dependendo da especificidade do insumo ou do ativo relacionado com o
processo de produo da empresa, a integrao vertical da cadeia de produo
(mediante a aquisio do fornecedor, celebrao de contratos de longo prazo, etc.)
pode reduzir substancialmente os custos relacionados com a atividade econmica
58 Sobre custos de transao vide: FIANI, Ronaldo.
Teoria dos Custos de Transao.
HASENCLEVER, Lia (orgs). Economia Industrial. Rio de Janeiro : Campus, 2002, p. 267-286.

In: KUPFER, David;

75

em questo, na medida em que reduz os riscos associados aquisio de um ativo


de grande especificidade e, via de conseqncia, reduz custos de transao.
2.2.2 Entrada em um novo mercado ou expanso de mercado
Uma outra razo que pode levar concentrao o desejo de uma empresa
de entrar em um novo mercado.
Os custos de adquirir uma empresa existente ou de adquirir ativos j em
operao podem ser significativamente menores do que os custos de realizar o
investimento para entrar em um novo mercado
Na mesma linha, no que concerne a eventual expanso das atividades de uma
empresa os custos de adquirir ativos de concorrentes podem ser inferiores aos de
realizar os investimentos para aumentar a produo.
2.2.3 Ganhos financeiros ou implementao de planejamento fiscal
Uma concentrao pode, eventualmente, ter por desiderato racionalizar a
utilizao de recursos financeiros ou reduzir o risco financeiro da empresa, na
medida em que um valor maior de patrimnio pode significar maior segurana para
os credores e pode facilitar a obteno de recursos no mercado.
A concentrao pode, ainda, ser um objeto para a implementao de uma
estrutura fiscal mais vantajosa.
Uma concentrao pode, por exemplo, permitir a reduo do Imposto de
Renda e da Contribuio Social sobre o Lucro mediante a compensao de prejuzos
fiscais, ou permitir a utilizao mais eficiente de crditos de ICMS, em situaes nas
quais uma empresa que exporte a maioria de sua produo e, como conseqncia,
tenha um grande estoque de crditos de ICMS, seja incorporada por uma empresa
que vende apenas no mercado interno.
2.2.4 Aquisio de poder de mercado
Por fim, no pode ser desconsiderado que a aquisio de poder de mercado
pode ser o fim que motiva determinado ato de concentrao.
Um cartel pode ser classificado com um ato de concentrao que tem por
objeto apenas a aquisio de poder de mercado.

76

As empresas que formam um cartel no esto preocupadas em reduzir custos


atravs de eficincias produtivas, reduzir custos de transao ou qualquer outro
efeito relacionado ao seu processo produtivo. Empresas que formam um cartel
concentram-se to-somente para criar e exercer poder de mercado, que sob regime
de concorrncia no seria possvel exercer.
Nesse sentido, no pode ser desconsiderado que, em tese, seria mais
vantajoso para todas as empresas que atuam em determinado mercado
concentrarem-se em um nico empreendimento econmico, pois dessa forma
poderiam auferir maiores lucros.
2.3 Tipos de concentrao e a relao entre concentrao econmica e
produo capitalista
Dependendo do mercado no qual os agentes econmicos que se concentram
atuam, a concentrao poder ser classificada como horizontal, vertical ou
conglomerada.
Concentrao horizontal ocorre quando os agentes envolvidos atuam no
mesmo mercado relevante.
O conceito de mercado relevante ser detalhado abaixo, mas por ora vale
adiantar que para atuarem no mesmo mercado relevante os agentes devem produzir
produtos que, aos olhos do consumidor, so intercambiveis e devem operar, ao
menos parcialmente, no mesmo mercado geogrfico, vale dizer: so concorrentes
diretos.
Concentrao vertical ocorre quando os agentes que se concentram esto
situados ao longo de uma determinada cadeia produtiva, como, por exemplo,
produtor e distribuidor, atacadista e varejista etc.
Denominam-se os mercados que esto no incio da cadeia produtiva em
relao a um determinado agente econmico de mercados a montante; e os que
esto no final da cadeia produtiva de mercados a jusante.
A concentrao denominada de conglomerada quando os agentes no
atuam nem no mesmo mercado relevante nem na mesma cadeia produtiva.

77

Independente do tipo de concentrao, verifica-se que, alm de existirem


uma srie de razes econmicas que explicam os motivos que levam as empresas a
se concentrar, sob o prisma jurdico, um ato de concentrao, qualquer que seja a
forma jurdica que o mesmo se revista, traduz-se na expresso da liberdade de
contratar.
O acionista que aliena sua participao societria para o concorrente, o
distribuidor que celebra um contrato de exclusividade com o produtor, as empresas
que constituem uma joint-venture para dividir custos de investimento em pesquisa e
desenvolvimento etc., todos expressam livremente sua vontade de contratar e
desejam consensualmente os resultados do ato que, luz do direito da concorrncia,
qualificado como um ato de concentrao e que, na maioria das vezes, reduz os
custos associados com determinada atividade econmica.
O prprio processo de concorrncia tende a gerar, em certa medida, um
processo de concentrao econmica, prestigiando as empresas que se mostraram
mais eficientes e mais competitivas.

A concorrncia estimula, de fato, um

darwinismo industrial, pelo qual ficaro no mercado apenas aquelas empresas que
os consumidores permitirem.
Esse processo mais facilmente percebido em indstrias que surgem aps
algum grande desenvolvimento tecnolgico.
Durante o sculo XIX, com a inveno do motor a combusto e
aprimoramento de tcnicas de metalurgia houve o concomitante surgimento de
vrias empresas que se dedicaram produo de automveis, gerando produtos que
sequer seguiam um padro especfico (como carros com trs rodas, com um guido
e no com volante, etc.). Com o tempo, a indstria criou um padro de produto, no
sentido de definir o que um automvel e o que as pessoas esperam de um
automvel, e muitas empresas saram do mercado.
Definido o padro da indstria, o processo industrial passa a ser refinado
indstria automobilstica, especificamente, pode ser creditado o desenvolvimento da
linha de montagem, com as inovaes introduzidas por Henry Ford no incio do
sculo XX , o que implica na sada de outras empresas do mercado. Atualmente a

78

indstria automobilstica relativamente concentrada, mas no se poderia afirmar


que o processo de concentrao foi algo intrinsecamente nocivo para o
desenvolvimento da indstria ou que a nica conseqncia desse processo foi a
criao de agentes com poder de mercado, descartando outras variveis que indicam
que esse processo de concentrao faz parte do processo capitalista de produo, e
que indicam que a prpria concentrao foi uma das causas do desenvolvimento
tecnolgico observado em diversas indstrias.
No teria sido razovel, portanto, que o Estado impedisse o processo de
concentrao com a finalidade de preservar as relaes de concorrncia, quando o
processo de concentrao foi, concomitantemente, causa e conseqncia do
desenvolvimento tecnolgico e industrial.
Fenmenos similares ao do motor de combusto em relao indstria
automobilstica,

podem

ser

identificados

em

relao

indstria

de

microcomputadores, com o desenvolvimento do chip de silcio nos anos oitenta


existiam vrias empresas produzindo diversos tipos de microcomputadores, e
atualmente existem apenas dois padres, o que evidencia que indstrias que
dependem de inovaes tecnolgicas tendem a ser mais concentradas ; e em
relao a empresas virtuais com o desenvolvimento da Internet aps um grande
boom, e uma grande onda de falncias, restaram nesse mercado menos empresas do
que as que originalmente comearam suas atividades no novo setor.
Dessa forma, h que se considerar o fenmeno da concentrao como um
fenmeno inerente ao processo capitalista, que no deve, por si s, ser condenado
aprioristicamente, pois existiro determinadas indstrias que tendero a se
concentrar, sendo que existncia de uma tendncia concentrao em
determinada indstria significa, grosso modo, que a reunio dos fatores de produo
para a produo de um nmero maior de unidades com vistas diminuio do custo
total mdio por unidade no apenas uma possvel eficincia a ser agregada ao
processo produtivo, mas efetivamente uma necessidade de adequao desse
processo produtivo para permitir a continuidade da indstria em questo.
Como j pontuava SCHUMPETER na metade do sculo XX, no h que se
tomar como um dogma que a superioridade de um sistema econmico, ou qualquer

79

outro sistema, deva ser aferida a partir do fato de estar esse sistema sempre e
constantemente utilizando integral e exaustivamente todos os seus recursos, pois o
fato de no esgotar a utilizao dos recursos pode ser a condio necessria para um
funcionamento superior no longo prazo:
[...] Um sistema qualquer sistema, econmico ou de outra natureza
que a todo momento utilize integralmente suas possibilidades para
o melhor resultado pode ser inferior no longo prazo a um sistema
que no faa isso em nenhum momento, porque a falha do segundo
nesse sentido pode ser a condio para o nvel ou a velocidade de
um desempenho de longo prazo. 59

Segundo SCHUMPETER, o processo de produo capitalista no esttico,


de forma que no h que considerar que um mercado atomizado ser sempre
prefervel a um mercado concentrado, mormente quando de trata de indstrias que
trabalham com inovaes:
Concorrncia perfeita implica na livre entrada em qualquer
indstria. efetivamente verdadeiro, no contexto daquela teoria
geral, que a livre entrada em todas as indstrias uma condio para
uma alocao tima de recursos e, conseqentemente, para a
maximizao da produo.
Se o nosso mundo econmico
consistisse de um nmero estabelecido de indstrias produzindo
commodities conhecidas atravs de mtodos de produo
estabelecidos e substancialmente invariveis, e se nada mais
acontecesse, exceto a combinao de trabalhadores adicionais e
poupanas adicionais para a criao de novas empresas similares s
empresas existentes, ento impedimentos entrada na industria que
se deseja entrar implicaria em perdas para a comunidade. Mas a
perfeita entrada livre em um novo campo pode tornar impossvel
qualquer entrada. A introduo de novos mtodos de produo e
de novas commodities dificilmente concilivel com concorrncia
perfeita e imediata desde o incio. E isso significa que a grande
maioria do que conhecemos como progresso econmico
incompatvel com isso. Efetivamente, a concorrncia perfeita
suspensa, e sempre tem sido suspensa, quando algo novo
introduzido automaticamente ou atravs de medidas com essa
finalidade , mesmo quando as condies eram perfeitamente
competitivas na ausncia da inovao. 60 (grifos do Autor)
59 [...]A system any system, economic or other that at every given point in time fully utilizes its possibilites to the best advantage may yet
in the long run be inferior to a system that does so at no given point of time, because the latters failure to do so may be a condition for the level
or speed of long-run performance. SCHUMPETER, Joseph A. Capitalism, Socialism and Democracy. New York : Harper & Row,
1976, p. 83.
60 Perfect competition implies free entry into every industry. It is quite true, within that general theory, that free entry into all industries is a
condition for optimal allocation of resources and hence for maximizing output. If our economic world consisted of a number of established
industries producing familiar commodities by established and substantially invariant methods and if nothing happened except that additional
men and additional savings combine in order to set up new firms of the existing type, then impediments to their entry into any industry they wish

80

SCHUMPETER exerceu e exerce grande influncia na avaliao de


como uma poltica de concorrncia deve ser implementada, em especial no que
concerne a indstrias que exigem constante inovao.
A essncia de seu argumento, grosso modo, que atravs da cobrana de preos
supracompetitivos as empresas podem desenvolver novas tecnologias, produtos e
servios, e que esse processo de inovao que cria valor e progresso em uma
economia capitalista.
AREEDA e KAPLOW avaliam o argumento derivado do trabalho de
SCHUMPETER, no sentido de que a cobrana de preos supracompetitivos pode
financiar o desenvolvimento tecnolgico e beneficiar a sociedade a longo prazo,
destacando os incentivos que derivam da existncia de empresas com poder de
mercado em indstrias que exigem inovao:
[...] A rota do progresso tecnolgico em muito controlada pelo
andamento da atividade de inovao.
De acordo com os
argumentos associados ao Professor Schumpeter, esse andamento
acelerado por empresas com poder de mercado Esse poder garante
a elas um futuro estvel que conduz ao planejamento e realizao
de pesados investimentos em novas tecnologias. Protege-as de
imitadores e dessa forma permite a apropriao dos ganhos de sua
atividade de inovao. Garante a elas tanto recursos como
incentivos para financiar atividades de pesquisa e desenvolvimento
de risco e para investir nos resultados da pesquisa. 61

Em seqncia, os mesmos Autores ponderam, aps fazer referncia a


estudos empricos sobre pesquisa e inovao, que ainda que a concentrao de
mercado possa facilitar o investimento em pesquisa e desenvolvimento, a relao
entre concentrao e inovao no obedece, necessariamente, a equao quanto
maior a concentrao maior a inovao, ainda que alguma concentrao possa,

to enter would spell loss to the community. But perfectly free entry into a new field may make it impossible to enter it at all. The introduction
of new methods of production and new commodities is hardly conceivable with perfect and perfectly prompt competition from the start. And
this means that the bulk of what we call economic progress is incompatible with it. As a matter of fact, perfect competition is and always has
been temporarily suspended whenever anything new is being introduced automatically or by measures devised for the purpose even in
otherwise perfectly competitive conditions.. Op. Cit., p. 104-105.
61 The course of technological progress is laregely controlled by the pace of innovative activity. According to an argument associated with
Professor Schumpeter, that pace is quickened by firms with considerable market power. Such power guarantees them a stable future conducive to
planning and heavy investment in new technology. It protects them from imitators and thus allows them to reap for themselves all the gains of
their innovative activity. It provides them with both the resources and incentives to finance risky research and development and to invest in the
results.. Op.Cit., p. 31.

81

efetivamente, transformar o resultado de pesquisas em novos produtos para os


consumidores:
[...] anlises sugerem que indstrias nas quais as quatro maiores
firmas respondem por menos do que 15 por cento das vendas
sofrem uma grande falta de incentivo no que concerne a inovao,
mas que os incentivos para a inovao atingem seu mximo quando
a concentrao das maiores quatro firmas fica entre 50 e 55 por
cento.
[...] a grande maioria de produtos desenvolvidos para consumo
decorrente de investimentos em P&D que colocaram os recursos da
empresa em risco. A influncia do poder de mercado na atividade
de inovao restrita a apenas uma frao do oramento nacional
destinado a P&D. Nesse contexto, pesquisadores independentes,
pequenas empresas e novos entrantes de todos os tipos geram um
percentual desproporcional de novas idias. Polir e comercializar
esses insights geralmente, mas no sempre, exige esforos de
empresas de alguma forma grandes. Alm disso, essas empresas
grandes esto freqentemente emaranhadas em comportamentos
oligopolistas, e conseqentemente tem sua atividade inovativa mais
estimulada em funo da concorrncia no por preos. Alguma
concentrao, portanto, pode ser considerada como indutiva da
inovao. Concentrao adicional provavelmente tem pouco efeito,
positivo ou negativo. 62

A avaliao de concentraes econmicas para fins concorrenciais, portanto,


no trivial, exige a considerao de uma srie de eventualidades e variveis, e deve
ser tcnica, devendo, em especial, considerar as particularidades da indstria que
analisa, e, principalmente, despir-se de qualquer elemento ideolgico tal como a
premissa de que a grande empresa por ser a expresso do capitalismo deve ser
combatida porque o prprio capitalismo , por si, um sistema injusto ou de
consideraes no diretamente relacionadas com questes concorrenciais tal como
a falcia de que por ter poder econmico a grande empresa corrompe polticos e
funcionrios pblicos 63 .

62 Evidence suggests that industries where the largest four firms accounted for less than 15 percent of sales do suffer from a major lack of
innovation incentives, but that these R&D incentives peak when the four-firm concentration reaches 50 to 55 percent.
[...] the overwheliming majority of consumer-oriented products derive from investments in R&D that put company funds directly at risk. The
influence of market power on innovative activity is thus confined to only a portion of nations R&D budget. Within this range , independent
researchers, small business, and new entrants of all types originate a disproportionate share of new ideas. Perfecting and marketing these
insights often, but not always, require the efforts of somewhat larger firms. Moreover, these larger firms are frequentely knitted together into
loose oligopolies and thus find their innovative activity further stimulated as part of their nonprice competition. Some concentration, therefore,
may be conductive to innovation. Additional concentration probably has little effect, positive or negative.. Op.Cit., p. 32-33.
63 A corrupo de funcionrios pblicos e de polticos deve ser combatida e reprimida pela legislao criminal especfica,
no pela legislao de proteo da concorrncia. No mais, mesmo tomando como verdadeira a premissa (simplista) que
sustenta esse argumento (de que empresas ricas podem corromper com mais facilidade porque tm mais dinheiro), esse

82

Nesse sentido, de capital importncia avaliar as razes que justificam a


interveno estatal em atos de concentrao, isto , as razes nas quais efetivamente
pode-se concluir que haver, efetivamente, prejuzos para a sociedade em
decorrncia do ato, e como se processa tal interveno.
2.4 Controle de atos de concentrao horizontal
Sendo certo que existem razes econmicas que motivam concentraes
econmicas, tambm certo que a concentrao econmica pode trazer efeitos
nocivos para a concorrncia na medida em que cria ou aumenta o poder de mercado
dos agentes econmicos envolvidos. Isso sem mencionar as hipteses nas quais o
nico objetivo dos agentes adquirir poder de mercado, especialmente nos atos de
concentrao horizontal.
Como resultado de um ato de concentrao horizontal, o mercado no qual
atuam os agentes perde um concorrente e ganha uma empresa com uma maior
participao percentual no mercado (mais concentrada).
Esse processo de concentrao do mercado pode, em um extremo, criar um
monoplio, caso todas as empresas em determinado mercado se concentrem, ou
pode aumentar o poder de mercado das empresas existentes, facilitando
determinada coordenao oligopolista que antes da concentrao no encontraria
condies estruturais favorveis a sua manifestao.
No caso da criao de um monoplio, os efeitos econmicos deletrios
seriam a cobrana de preos de monoplio, mediante a reduo da oferta at o
ponto no qual o custo marginal igual receita marginal, como detalhando no
captulo anterior.
No caso de aumento de poder de mercado de oligopolistas, a concentrao
econmica tenderia a aumentar o poder de mercado das empresas em oligoplio,
gerando, por conseqncia, reduo na quantidade produzida e aumento de preos.

argumento no estaria relacionado com a existncia de poder de mercado. Mesmo empresas atuando em mercados
competitivos, sem nenhum poder de mercado, poderiam ser prsperas e ter recursos financeiros para corrupo, mesmo
que tais recursos no derivassem da cobrana de preos supracompetitivos. Os defensores do argumento de que
concentrao leva corrupo atribuem ao conceito poder econmico o sentido que dado pelo senso comum,
desconhecendo o sentido tcnico que exige a compreenso da noo de poder de mercado.

83

Como mencionado, o modelo de Cournot, que no pressupe qualquer tipo


de coordenao entre os agentes, sinaliza que a simples reduo no nmero de
participantes levaria, necessariamente, na reviso de preos e quantidades
produzidas, levando o mercado a um novo equilbrio. Nesse novo equilbrio os
preos seriam maiores e as quantidades produzidas menores do que na situao
anterior concentrao.
A concentrao poderia, ainda, criar uma empresa dominante dentro de uma
estrutura de mercado que favorea a coordenao de preos atravs de liderana de
preos.
Por esses motivos, a concentrao econmica tende a ser objeto de
preocupaes concorrenciais. FBIO NUSDEO chega a considerar a concentrao
econmica, mesmo quando conseqncia do processo de crescimento interno da
empresa, como uma falha de mercado:
A concentrao, seja qual for a sua origem, representa uma falha de
estrutura do sistema de mercado. Em outras palavras, a estrutura
prevista ou imaginada para o seu funcionamento passa a no mais
corresponder quela concretamente verificada na maioria dos
mercados.[...].
Em resumo, a concentrao econmica representa uma falha de
estrutura a inibir os mecanismos decisores e controladores do
mercado. Em um mercado concentrado, a alta de preos
proveniente de um aumento da procura no necessariamente levar
a um aumento da oferta, pelo simples fato de ser mais fcil para as
poucas unidades nele atuantes conluiarem-se e elevarem mais os
preos. Por outro lado, estes podero tambm subir, por iniciativa
dos vendedores conluiados, sem qualquer relao com uma possvel
elevao da procura. 64

A preocupao com a concentrao decorre, como visto, do fato de os


modelos tericos que explicam o funcionamento dos mercados informarem que o
nmero de empresas e seus graus de relativa concentrao determinam o
funcionamento desse mercado.
Essa viso, vale mencionar, tributria do modelo analtico resultante dos
estudos sobre organizao industrial realizados a partir da dcada de trinta do Sculo
NUSDEO, Fbio. Curso de Economia : Introduo ao Direito Econmico. 3 Ed. So Paulo : Editora Revista dos
Tribunais, 2001, p. 149-150.

64

84

XX por diversos economistas 65 e sintetizado a partir dos anos cinqenta no


denominado Paradigma Estrutura-Conduta-Desempenho (Paradigma E-C-D).
O seguinte quadro sinttico ilustra o Paradigma E-C-D. O efeito causal
principal dado pelas setas cheias, enquanto os efeitos secundrios so dados pelas
setas finas (que podem influenciar o mercado no longo prazo):

A premissa bsica do Paradigma E-C-D que as condies estruturais do


mercado tais como nmero de compradores e vendedores, existncia de barreiras
entrada, produtos diferenciados etc. definiro as condutas dos agentes, que, por
seu turno, determinao seu desempenho.
Dessa abordagem deriva que o controle estrutural do mercado implica no
controle de seu desempenho. Dessa forma, tudo o mais mantido constante, quanto
maior o nmero de empresas em determinado mercado, melhor seria sua
performance, no sentido de que nenhuma das empresas que nele atua poderia
cobrar preos supracompetitivos. Caberia ao Direito da Concorrncia, portanto,
proibir alteraes estruturais que implicassem em maior concentrao.

65 A ttulo ilustrativo vale mencionar as contribuies de: Hall & Hitch, sobre o princpio do custo total; Mason, que
desenvolveu o conceito de firma ativa e da interdependncia das aes da firma e de suas concorrentes; Ronald Coase, que
identificou os custos de transao e Bain, que destacou a importncia das barreiras entrada e lanou os alicerces para o
desenvolvimento da Teoria dos Mercados Contestveis por Baumol. Sobre organizao industrial vide: PINHO, Diva
Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de (orgs.). Op. Cit., p. 203-226.

85

Contudo, as rgidas premissas do Paradigma E-C-D, em especial a necessria


relao de causalidade entre maior concentrao e pior performance, foram em
grande medida relativizadas, em especial a partir dos anos setenta, pela contundente
crtica da denominada Escola de Chicago.
Juristas e economistas inspirados pelo trabalho de Aaron Director, professor
da Faculdade de Direito da Universidade de Chicago nos anos cinqenta e sessenta,
demonstraram que vrias das intervenes pelo Direito da Concorrncia a partir de
concluses extradas da aplicao do Paradigma E-C-D no apenas no traziam
efeitos positivos para o mercado, como, de fato, prejudicavam o consumidor, na
medida em que impediam as empresas de explorar eficincias produtivas que
reduziam custos das empresas e dos produtos que comercializavam.
Nessa linha, a proibio de concentraes econmicas, ao arrimo da
premissa de que o mercado atomizado seria sempre mais eficiente do que o
mercado concentrado, implicava, ao final do processo, na proibio de reduzir preo
do produto para o consumidor final. Ao vedar atos de concentrao e outras
prticas comerciais restritivas da concorrncia, a interveno do Estado acabava por
fazer com o processo de mercado funcionasse de forma perversa, implicando em
ofertar um produto a um preo superior para o consumidor.
nesse sentido que colocada a questo do Paradoxo do Antitruste, ttulo
do trabalho mais difundido de BORK. No sentido de que prticas que restringem a
concorrncia, que so coibidas para evitar prejuzos para a sociedade, nem sempre
vo implicar em prejuzos para os consumidores, pois tais prticas podem criar
produtos mais valorizados (criar riqueza) e/ou reduzir os custos de produo, sendo
que em ambas as hipteses os consumidores sero beneficiados.
Isso leva concluso de que ao coibir determinadas prticas que aumentam a
eficincia do processo econmico a interveno concorrencial prejudica os
consumidores, cuja proteo deveria ser seu primeiro objetivo.
No h, portanto, que ter como um dogma que a concentrao econmica
ser, sempre, algo nocivo para o funcionamento do mercado.

86

Como bem ilustra POSNER, um dos expoentes da denominada Escola de


Chicago, em alguns casos uma estrutura de mercado monopolizada pode ser mais
adequada, no sentido que ir oferecer produtos a um menor preo para o
consumidor final, do que uma estrutura de concorrncia perfeita:
O custo social resultante de preo de monoplio em algumas vezes
ser menor do que a reduo de custos gerada por esse preo.
Imagine-se um mercado que to pequeno em relao a escala
eficiente de produo que uma nica firma ter custos muito mais
baixos do que qualquer outra firma to mais baixos que um preo
maximizador de lucros de um monoplio realmente inferior ao
preo que seria cobrado por empresas em concorrncia. O bemestar social seria maior se o monoplio fosse permitido ao invs de
ser proibido, e como na anlise econmica valorizamos a
concorrncia porque ela promove a eficincia isto , como um
meio e no com um fim devemos concluir que sempre que um
monoplio aumente a eficincia ele deve no apenas ser tolerado,
mas sim estimulado. 66

Atualmente, no apenas em funo da crtica da Escola de Chicago, mas


tambm em decorrncia do desenvolvimento de tcnicas para avaliar o
comportamento de agentes em mercados oligopolizados, a importncia da anlise
estrutural do mercado, tal como preconizada pelo Paradigma E-C-D, perdeu em
muito seu prestgio.
No h que se falar mais que a concentrao necessariamente vai levar ao
funcionamento deficiente dos mecanismos de mercado, mas to-somente que a
concentrao uma condio necessria, mas no suficiente, para o exerccio
do poder de mercado, como pontua MARIA TEREZA LEOPARDI MELLO:
A anlise antitruste, coerente com o modelo EstruturaConduta-Desempenho, parte do suposto de que maior concentrao da
oferta (estrutura) implica maior probabilidade de coluso (conduta)
e, por conseqncia, de preos e lucros mais elevados. Assume-se
que o poder de mercado funo crescente da concentrao, pois a
existncia de pequeno nmero de concorrentes e/ou sua desigualdade
favorecem conluios tcitos ou explcitos, pelo menos entre empresas
lderes. Essa, entretanto, uma aproximao precria, pois a
66 The social costs resulting from monopoly pricing will sometimes be lower than the cost savings generated by such pricing. Imagine a market
that is so small in relation to the efficient scale of production that a single firm will have much lower costs than more than one firm so much
lower, indeed, that the profit maximizing monopoly price is actually below the price that would be charged by competing firms. Social welfare
would be greater if the monopoly were permitted than if it were forbidden, and since, in an economic analysis, we value competition because it
promotes efficiency that is, as a means rather than as an end it would seem that whenever monopoly would increase efficiency it should be
tolerated, indeed encouraged.. POSNER, Richard A. Antitrust Law. 2nd Ed. Chicago : The University of Chicago Press,
2001, p. 28.

87
concentrao apenas condio necessria, mas no suficiente, para
o surgimento de poder de mercado; no h correlao perfeita entre
ambas as variveis.[...]
Medidas de participao no mercado e indicadores de
concentrao isoladamente podem no significar muito, se no
forem analisados em conjunto com outros fatores, entre os quais se
destacam as condies de entrada na indstria, a existncia de
competidores potenciais e a dinmica da concorrncia 67 . (grifos da
Autora)

Dependendo das caractersticas do mercado, eventual concentrao


econmica no implicar na possibilidade de exerccio do poder de mercado, pois
outros fatores que no a concentrao do mercado iro disciplinar a conduta dos
agentes.
No obstante, mesmo na hiptese em que possvel concluir que do ato de
concentrao poder resultar empresa ou empresas com poder de mercado, no h
que, necessariamente, condenar o ato, pois ainda assim o ato poder trazer outros
benefcios que compensem o suposto aumento ou criao de poder de mercado, de
forma que mesmo nesses casos no se justificaria a interveno pelo Direito da
Concorrncia, como ser detalhado mais adiante.
A definio acerca da necessidade e convenincia da interveno pelo Estado
mediante a aplicao do Direito da Concorrncia em relao a atos de concentrao,
contudo, no uma tarefa trivial, como bem pontua HOVENKAMP, pois no raro
os atos de concentrao produzem eficincias e, tambm, o aumento de poder de
mercado dos agentes:
O maior problema em determinar uma poltica adequada de
avaliao de atos de concentrao que o universo dos atos de
concentrao no pode se dividido entre atos de concentrao que
estimulam a coluso ou aumentam o poder de mercado, de um lado,
e atos que criam eficincias, de outro lado. Muitos atos de
concentrao produzem ambos os efeitos. H, de fato, casos
extremos nos quais podemos afirmar com segurana que as
eficincias geradas por um ato de concentrao especfico em muito
superam os potenciais danos decorrentes de comportamentos no

MELLO, Maria Tereza Leopardi. Defesa da Concorrncia. In: KUPFER, David; HASENCLEVER, Lia (orgs).
Economia Industrial. Rio de Janeiro : Campus, 2002, p. 497.
67

88
competitivos, e vice-versa, mas muitas das concentraes legalmente
questionveis produzem resultados ambguos. 68

Nesse sentido, o controle estrutural de atos de concentrao no estipula


limites e regras permitindo ou proibindo determinados atos de concentrao, mas
estabelece a obrigao de submeter aprovao dos rgos de defesa da
concorrncia atos de concentrao para, atravs de um processo cognitivo, avaliar:
(i) se o ato implicar na criao ou aumento de poder de mercado; e (ii) se do ato
redundaro eficincias que compensaro os eventuais efeitos negativos.
2.4.1 Obrigao de submeter atos de concentrao anlise prvia dos rgos de defesa da
concorrncia
Com vistas a possibilitar o controle de alteraes estruturais, as legislaes de
proteo da concorrncia usualmente estabelecem a obrigao de as partes
envolvidas notificarem previamente atos de concentrao para a anlise dos rgos
de defesa da concorrncia, nas hipteses em que a operao envolve agentes
econmicos dotados de algum poder econmico.
Nos Estados Unidos, o controle de concentraes regido pelo denominado
Clayton Act, editado em 1914 para possibilitar o controle de concentraes, e
alterado em 1950, pelo Celler-Kefauver Antimerger Act, para contemplar no apenas a
aquisio de participaes societrias, como originalmente tinha sido aprovado, mas
tambm a aquisio de ativos, e pelas alteraes introduzidas pelo denominado
Hart-Scott-Rodino Act de 1976, no sentido de exigir notificao prvia de atos de
concentrao quando presentes determinados requisitos 69 .

68 The most difficult problem in determining an appropriate merger policy is that the field of mergers cannot be divided to into mergers that
encourage collusion or increase market power on the one hand, and mergers that create efficiency on the other. Many mergers do both at once.
To be sure, there are cases at the extremes where we can confidently predict that the efficiency produced by a particular merger far outweighs the
predicable danger of noncompetitive behavior, or vice-versa. But many legally questionable mergers produce ambiguous results.. Op. cit., p.
495.
69 Dispe a Seo 7 do Clayton Act:

No person engaged in commerce or in any activity affecting commerce shall acquire, directly or indirectly, the whole or any part of the
stock or other share capital and no person subject to the jurisdiction of the Federal Trade Commission shall acquire the whole or any part of the
assets of another person engaged also in commerce or in any activity affecting commerce, where in any line of commerce or in any activity affecting
commerce in any section of the country, the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly.
No person shall acquire, directly or indirectly, the whole or any part of the stock or other share capital and no person subject to the
jurisdiction of the Federal Trade Commission shall acquire the whole or any part of the assets of one or more persons engaged in commerce or in
any activity affecting commerce, where in any line of commerce or in any activity affecting commerce in any section of the country, the effect of such
acquisition, of such stocks or assets, or of the use of such stock by the voting or granting of proxies or otherwise, may be substantially to lessen
competition, or to tend to create a monopoly.
[]

89

A notificao prvia exigida, grosso modo, quando esto presentes,


cumulativamente, as seguintes condies: (a) uma das partes tem atividades
comerciais ou atividades que afetam o comrcio; (b) uma das partes tem
faturamento anual ou ativos equivalentes a 100 milhes de dlares e a outra parte
faturamento ou ativos equivalentes a 10 milhes de dlares; e (c) os ativos a serem
adquiridos tenham no mnimo valor de 50 milhes de dlares (se os ativos forem
superiores a 200 milhes de dlares a notificao deve ser feita mesmos que as
partes no atinjam os valores mencionados no item b).
No mbito da Comunidade Europia devem ser observadas as disposies
do Regulamento (CE) n 139/2004 do Conselho de 20.1.2004, que substituiu o
Regulamento n 4.064/89 e o Regulamento n 1.310/97.
Nos termos dos arts. 1 e 4 do citado Regulamento n 139/2004, devem ser
notificadas todas as concentraes que tenham dimenses comunitrias 70 .

70 Dispem os citados artigos:


Artigo 1
mbito de aplicao
1. Sem prejuzo do n.o 5 do artigo 4.o e do artigo 22.o, o presente regulamento aplicvel a todas as concentraes de
dimenso comunitria definidas no presente artigo.
2. Uma concentrao tem dimenso comunitria quando:
a) O volume de negcios total realizado escala mundial pelo conjunto das empresas em causa for superior a 5000
milhes de euros; e
b) O volume de negcios total realizado individualmente na Comunidade por pelo menos duas das empresas em causa for
superior a 250 milhes de euros, a menos que cada uma das empresas em causa realize mais de dois teros do seu volume
de negcios total na Comunidade num nico Estado-Membro.
3. Uma concentrao que no atinja os limiares estabelecidos no n.o 2 tem dimenso comunitria quando:
a) O volume de negcios total realizado escala mundial pelo conjunto das empresas em causa for superior a 2500
milhes de euros;
b) Em cada um de pelo menos trs Estados-Membros, o volume de negcios total realizado pelo conjunto das empresas
em causa for superior a 100 milhes de euros;
c) Em cada um de pelo menos trs Estados-Membros considerados para efeitos do disposto na alnea b), o volume de
negcios total realizado individualmente por pelo menos duas das empresas em causa for superior a 25 milhes de euros;
e
d) O volume de negcios total realizado individualmente na Comunidade por pelo menos duas das empresas em causa for
superior a 100 milhes de euros, a menos que cada uma das empresas em causa realize mais de dois teros do seu volume
de negcios total na Comunidade num nico Estado-Membro.
[...]
Artigo 4
Notificao prvia das concentraes e remessa anterior notificao a pedido das partes notificantes

1. As concentraes de dimenso comunitria abrangidas pelo presente regulamento devem ser notificadas Comisso
antes da sua realizao e aps a concluso do acordo, o anncio da oferta pblica de aquisio ou a aquisio de uma
participao de controlo.
Pode tambm ser apresentada uma notificao nos casos em que as empresas em causa demonstrem Comisso a sua
inteno de boa f de concluir um acordo ou, no caso de uma oferta pblica de aquisio, quando anunciaram
publicamente a sua inteno de realizar tal oferta, desde que do acordo ou oferta previstos resulte uma concentrao de
dimenso comunitria.
Para efeitos do presente regulamento, a expresso "concentrao notificada" abrange igualmente as concentraes
projectadas notificadas nos termos do segundo pargrafo. Para efeitos do disposto nos n.os 4 e 5, o termo "concentrao"
inclui as concentraes projectadas na acepo do segundo pargrafo.

90

Vale observar, para sublinhar a importncia que o controle estrutural ainda


tem para o Direito da Concorrncia, que o Tratado da Comunidade Europia no
prev expressamente o controle de concentraes, de forma que at a edio do
Regulamento n 4.064/89, que efetivamente passou a disciplinar o controle de
concentraes, explorou-se uma interpretao teleolgica do art. 82 71 do Tratado
CE em combinao com o art. 30872 do mesmo tratado, de forma a extrair a
concluso pela competncia da Comisso Europia para o controle de
concentraes 73 .
A legislao brasileira dispe sobre a obrigatoriedade de subsuno do ato de
concentrao aos rgos de defesa da concorrncia atravs do art. 54 da Lei n
8.884/94, sendo que o 3 do referido artigo estabelece os critrios econmicos
que, quando presentes, tornam a notificao obrigatria, que consistem em deter
vinte por cento de mercado relevante ou ter faturamento bruto anual superior a 400
milhes de reais:
Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam
limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia, ou
resultar na dominao de mercados relevantes de bens ou servios,
devero ser submetidos apreciao do Cade.
[]
2. As concentraes que consistam numa fuso, na acepo da alnea a) do n.o 1 do artigo 3.o ou na aquisio do controlo
conjunto, na acepo da alnea b) do n.o 1 do artigo 3.o, devem ser notificadas conjuntamente, consoante o caso, pelas
partes intervenientes na fuso ou pelas partes que adquirem o controlo conjunto. Nos restantes casos, a notificao deve
ser apresentada pela pessoa ou empresa que adquire o controlo do conjunto ou de partes de uma ou mais empresas.
3. Quando verifique que uma concentrao notificada abrangida pelo presente regulamento, a Comisso publicar o
facto da notificao, indicando a designao das empresas em causa, o seu pas de origem, a natureza da concentrao,
bem como os sectores econmicos envolvidos. A Comisso ter em conta o interesse legtimo das empresas na no
divulgao dos seus segredos comerciais.
4. Antes da notificao de uma concentrao, na acepo do n.o 1, as pessoas ou empresas referidas no n.o 2 podem
informar a Comisso, atravs de um memorando fundamentado, que a concentrao pode afectar significativamente a
concorrncia num mercado no interior dum Estado-Membro que apresenta todas as caractersticas de um mercado
distinto, devendo, por conseguinte ser examinada na sua totalidade ou em parte, por esse Estado-Membro.
71 Artigo 82. incompatvel com o mercado comum e proibido, na medida em que tal seja susceptvel de afetar o
comrcio entre os Estados-Membros, o fato de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posio
dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste.
Estas prticas abusivas podem, nomeadamente, consistir em:
a) Impor, de forma direta ou indireta, preos de compra ou de venda ou outras condies de transao no eqitativas;
b) Limitar a produo, a distribuio ou o desenvolvimento tcnico em prejuzo dos consumidores;
c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condies desiguais no caso de prestaes equivalentes colocando-os, por
esse fato, em desvantagem na concorrncia;
d) Subordinar a celebrao de contratos aceitao, por parte dos outros contraentes, de prestaes suplementares que,
pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, no tm ligao com o objeto desses contratos.
72 Artigo 308. Se uma ao da Comunidade for considerada necessria para atingir, no curso de funcionamento do
mercado comum, um dos objetivos da Comunidade, sem que o presente Tratado tenha previsto os poderes de ao
necessrios para o efeito, o Conselho, deliberando por unanimidade, sob proposta da Comisso, e aps consulta do
Parlamento Europeu, adotar as disposies adequadas.
73 Para maiores detalhes sobre o histrico do controle de concentraes na CE vide: ANDRADE, Maria Ceclia.
Controle de Concentrao de Empresas. So Paulo : Singular, 2002, p. 84-130. WAELBROECK, Michel; FRIGNANI,
Aldo. European Competition Law. Ardsley : Transnational Publishers, 1999, p. 823-850.

91
3 Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a
qualquer forma de concentrao econmica, seja atravs de fuso ou
incorporao de empresas, constituio de sociedade para exercer o
controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societrio,
que implique participao de empresa ou grupo de empresas
resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que
qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual
no ltimo balano equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos
milhes de reais).

A redao do art. 54 da Lei n 8.884/94 exige, tal como o art. 20 do mesmo


diploma legal, uma interpretao integrada com os interesses protegidos pelo
Direito da Concorrncia, para extrair a concluso de que os atos que devem ser
submetidos ao controle prvio so aqueles que, cumulativamente: (a) por sua
natureza tiverem o potencial de submeter ao controle comum ativos econmicos
antes dispersos (e nesse particular o conceito de controle o conceito para fins
concorrenciais); e (b) forem praticados por agentes que atendam aos requisitos
econmicos estabelecidos no 3o. 74
A forma jurdica do ato irrelevante para determinar a obrigao de
submet-lo ao crivo da autoridade de proteo da concorrncia, como se depreende
da redao do dispositivo, que ressalva que o ato sob qualquer forma manifestado
deve ser notificado.
Pelas razes j expostas acima (item 2.1 supra), o que vai interessar para o
Direito da Concorrncia a possibilidade de dois ou mais agentes econmicos, que
antes atuavam de forma independente, passarem a ponderar suas atuaes como um
nico agente econmico, sendo que esse critrio o critrio que deve balizar a
obrigatoriedade de notificao.
A obrigao de notificar surge quando da natureza do ato puder ser inferida
a possibilidade terica de as partes coordenarem suas atuaes no mercado.
Vale dizer, no ser qualquer ato, mesmo quando praticado por empresa cujo
faturamento seja superior a quatrocentos milhes de reais ou que detenha vinte por
cento de mercado relevante, que dever ser notificado. Atos relacionados com as

74 Nesse sentido, mais apropriada a redao do art. 89 do Projeto de Lei n 5.877/2005, que reestrutura o SBDC, que
estabelece a obrigao de notificar atos de concentrao: Art. 89. Sero submetidos ao CADE pelas partes envolvidas
na operao os atos de concentrao em que, cumulativamente: [...]

92

operaes regulares da empresa, como a venda de mercadorias, contratao de


servios, aquisies de fornecedores etc., no precisaro ser notificados, porque da
natureza desses atos no deriva qualquer potencial preocupao concorrencial.
Por outro lado, os atos que potencialmente podem ter impacto nos
processos concorrenciais devem, quando presentes os requisitos econmicos, ser
notificados. A aquisio de insumos em uma operao de compra e venda, por ser
um ato que no implica em qualquer alterao estrutural, no precisa ser notificado.
J um contrato de fornecimento de longo prazo entre as mesmas partes, por
condicionar de forma no transitria a atuao dos agentes naquele mercado, deve
ser notificado. Em essncia, os dois atos tratam da aquisio de insumos, mas o
segundo poder ter efeitos anticoncorrenciais, na medida em que uma parte ter,
contratualmente, o direito de exigir determinado comportamento da outra parte em
relao ao seu processo produtivo durante um determinado lapso.
Implicando o ato em potencial concentrao do mercado e estando presentes
os critrios econmicos de notificao, surge a obrigao de notificar o ato, ainda
que claramente este no possa, na prtica, produzir efeitos anticoncorrenciais.
O Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) em vrias
oportunidades j se manifestou no sentido de que no cabe s partes avaliar os
efeitos do ato de concentrao para fins de definir a obrigao de submet-lo
apreciao dos rgos de defesa da concorrncia 75 .
Essa orientao, ainda que implique na obrigao de submeter atos que
manifestamente no teriam quaisquer efeitos anticompetitivos, a nica aceitvel,
tendo em vista que entendimento diverso outorgaria s partes a discricionariedade
para avaliar as conseqncias do ato de concentrao, no sentido de definir se
devem submet-lo ou no ao crivo das autoridades de defesa da concorrncia.

75 Vide, a ttulo ilustrativo, a deciso proferida no AC 08012.00637598-42:


Quanto alegao de que a operao no gera dano concorrncia, e que portanto no precisaria ser notificada, o
CADE j recusou esta tese tantas vezes que cansativo voltar a ela. A obrigao de apresentar, preenchidos os requisitos,
decorre da lei e objetiva. Cabendo apenas ao CADE determinar se a operao causa ou no dano. Imaginar diferente
seria equiparar o 3 do art. 54 ao caput, tornando aquele pargrafo intil, j que ficaria ao cargo das empresas decidir
quando o ato pode ou no causar dano concorrncia e notificar ou no, mesmo quando presentes os requisitos de
faturamento ou participao de mercado. Desnecessrio reiterar que uma interpretao que leva inutilidade de uma
norma jurdica no interpretao aceitvel.

93

No se deve extrair uma interpretao da redao do caput do art. 54 da Lei


n 8.884/94 no sentido de que a possibilidade de o ato produzir o efeito de
prejudicar a concorrncia ou dominar mercado relevante refere-se ao resultado
particular do ato especfico que se considera. A interpretao deve ser no sentido de
existir a possibilidade, em tese, de aquela modalidade de ato poder implicar no
prejuzo da livre concorrncia ou na dominao de mercado relevante se estiverem
presentes outras condies necessrias para tanto. Se, na prtica, considerando-se
o caso concreto, o ato ir ou no produzir esses efeitos isso ser definido pela
autoridade de proteo da concorrncia aps a avaliao do ato notificado.
Por exemplo: a aquisio de uma empresa por outra empresa um ato que,
potencialmente, pode implicar em prejuzo livre concorrncia ou na dominao de
mercado relevante, porque tal operao coloca sob controle comum ativos
econmicos antes dispersos. Por tal motivo o ato deve, quando presentes os
parmetros econmicos, ser notificado, independente de, na prtica, tal ato puder ou
no produzir tais efeitos. Ser o CADE que ir determinar que, no caso concreto,
os efeitos potencialmente nocivos do ato para a concorrncia no se verificam.
Nesse mesmo sentido, uma reorganizao societria entre empresas do
mesmo grupo econmico consistiria em um ato que no ensejaria a obrigao de
notificao, mesmo atingidos parmetros econmicos do 3 do art. 54 da Lei n
8.884/94. Tal ato, em tese, jamais poderia limitar ou prejudicar a livre concorrncia
ou resultar na dominao de mercados relevantes, tendo em vista que se refere a
empresas que j estavam sob controle comum antes da prtica do ato 76 .
Nesse contexto, os parmetros econmicos do 3o do art. 54 acabam sendo
os nicos a balizar materialmente a obrigao de notificar o ato, o que faz com que
o leque de atos que tenha que ser notificado seja bastante amplo.
A grande quantidade de atos de concentrao submetidos anlise do
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC) por conta da amplitude dos
critrios ensejou a edio, pela Secretaria de Direito Econmico (SDE) e pela
Vale pontuar que essa interpretao no compartilhada pela SDE e pela SEAE, que, nos termos do art. 6, III, da
Portaria Conjunta n 1, de 18.2.2003, que aprova o Procedimento Sumrio para Anlise de Atos de Concentrao,
relaciona reestruturaes societrias no mesmo grupo sem alterao de controle, como um dos atos elegveis para o
procedimento sumrio.

76

94

Secretaria de Acompanhamento Econmico (SEAE), da Portaria Conjunta n


1/2003, que prev um procedimento sumrio para anlise de atos de concentrao.
A prpria interpretao acerca da amplitude dos critrios de faturamento foi
recentemente revista.
Durante muito tempo, a jurisprudncia administrativa do CADE militou no
sentido de que critrio do faturamento deveria ser considerado em relao ao grupo
econmico que a empresa pertencia, e deveria ser considerado em bases mundiais.
A partir do julgamento do Ato de Concentrao n 08012.002992/02004-14,
envolvendo as empresas ADC Telecommunications, Inc. e Krone International
Holding Inc. a jurisprudncia administrativa evoluiu para a interpretao de que o
faturamento deveria ser no territrio nacional 77 .
A alterao na jurisprudncia do CADE em relao aos critrios de
faturamento gerou, inclusive, a primeira Smula de jurisprudncia da Autarquia, a de
nmero 1, publicada em 18.10.2005:
Smula n 1: Na aplicao do critrio estabelecido no art. 54, 3o,
da Lei n. 8.884/94, relevante o faturamento bruto anual
registrado exclusivamente no territrio brasileiro pelas empresas ou
grupo de empresas participantes do ato de concentrao.

O procedimento para notificao do ato implica em fornecer s autoridades


de proteo da concorrncia todas as informaes necessrias para a avaliar os
impactos do ato de concentrao no mercado.
Atualmente esses procedimentos so disciplinados pela Resoluo CADE n
15/98, que determina o prazo e a forma da notificao, e detalha as informaes
que as partes devem fornecer sobre o ato em questo (qualificao das partes,
descrio do ato etc.) e sobre os mercados em que atuam (mercados relevantes,
linhas de produtos, principais concorrentes etc.).
2.4.2 Avaliao dos atos de concentrao horizontal
No que concerne avaliao de atos de concentrao horizontal, as
autoridades de defesa da concorrncia verificaro se do ato resultar aumento ou
77 Nos termos do projeto de lei que altera o SBDC os critrios econmicos exigem que uma das partes tenha faturamento
no Brasil de no mnimo cento e cinqenta milhes de reais e a outra de no mnimo trinta milhes de reais.

95

criao de poder de mercado para os agentes econmicos envolvidos, e se factvel


o exerccio desse poder de mercado, observando-se as diretrizes do denominado
GUIA PARA ANLISE ECONMICA DE ATOS DE CONCENTRAO HORIZONTAL,
aprovado pela Portaria Conjunta da Secretaria de Acompanhamento Econmico e
da Secretaria de Direito Econmico n 50/2001.
O referido Guia, que foi nitidamente inspirado no HORIZONTAL MERGER
GUIDELINES norte-americano, expedido pelo Departamento de Justia e pela Federal
Trade Comission, rgos do governo federal encarregados de proteo da
concorrncia nos Estados Unidos, estabelece um mtodo para avaliar concentraes
horizontais, considerando no apenas o nvel de concentrao, mas uma srie de
outros fatores que podem influir no eventual exerccio de poder de mercado, tais
como barreiras entrada, substituio por importaes etc. 78
Vale mencionar que as diretrizes constantes do Guia no tm carter
imperativo, no sentido determinar que a SDE quanto a SEAE devero,
necessariamente, proceder a todas as anlises estritamente de acordo com todas as
orientao constantes do Guia.
A disposies do Guia, como resta expressamente excepcionado no seu
pargrafo 5 79 , tm carter meramente de orientao e transparncia, sendo
ressalvado ainda o seu carter no vinculativo.
O CADE, por seu turno, no se subordinando sequer s recomendaes da
SDE ou da SEAE, no estar, por certo, vinculado s disposies do Guia.
No obstante, o Guia, tal como o MERGERS GUIDELINES norte-americano,
sistematiza um mtodo de anlise que integra as vrias diretrizes mestras das
abordagens econmicas relevantes para a anlise de concentraes, compreendendo
78 O primeiro Merger Guidelines foi editado pelo Departamento de Justia em 1968, para sinalizar em quais situaes
eventual concentrao poderia ser questionada pelo Estado. Em 1982 o Departamento de Justia editou um novo Merger
Guidelines, menos restritivo do que o anterior, que foi revisto em 1984 para flexibilizar ainda mais os lindes da interveno
estatal. Em 1992 o Departamento de Justia editou um novo Guidelines em conjunto com a Federal Trade Comission.
Esse Guidelines teve sua Seo 4, que trata de eficincias, alterada em 1997, e o que atualmente vigora.
79 Dispe o pargrafo:
5. O procedimento apresentado neste documento tem por finalidade servir de mecanismo de transparncia
administrativa, constituindo mera descrio dos critrios e etapas das anlises efetuadas pela SEAE e SDE no
desempenho de suas respectivas atribuies derivadas da lei de defesa da concorrncia. Por ser orientao para a anlise, o
procedimento aqui apresentado no possui carter vinculante. Por questo de economia processual, as Secretarias
podero no aplicar o Guia nas operaes que, a critrio das mesmas, no tragam impacto real sobre a concorrncia,
aplicando-se nesses casos um rito sumrio de anlise.

96

desde as perspectivas estruturalistas do Paradigma E-C-D at as questes de


eficincias da Escola de Chicago.
Nesse sentido, ainda que no seja vinculativo, por condensar premissas e
axiomas genricos em relao aos quais eventuais dissensos, quando existem, so
pontuais e no essenciais, e por conferir ao aplicador um grande grau de
discricionariedade no que concerne aos detalhes da anlise, razovel afirmar que,
em regra, o mtodo utilizado para a anlise de concentraes horizontais no vai se
descolar, ressalvados os casos que por alguma varivel excepcional requeiram uma
anlise particular ou refiram-se a uma indstria muito especfica, de forma
significativa da rota definida pelo Guia 80 , razo pela qual comentaremos,
brevemente, o processo de anlise de concentraes horizontais proposto pelo
mesmo.
2.4.2.1 Definio de mercado relevante
Na forma do guia, o primeiro passo para analisar os impactos
anticoncorrenciais de uma concentrao econmica a definio do denominado
mercado relevante 81 .
Ainda que poder de mercado possa ser conceituado como a faculdade de
uma determinada empresa aumentar seus lucros mediante a reduo de oferta e
cobrana de um preo pelo produto superior ao preo que seria cobrado em um
mercado competitivo, sendo que o preo competitivo seria custo marginal do
produto, na prtica a definio do custo marginal para aferir eventual poder de
mercado afigura-se virtualmente impossvel.
Nesse sentido, para aferir, de forma prtica, eventual existncia de poder de
mercado necessrio percorrer o caminho inverso. Ao invs de avaliar os custos,
quantidades produzidas e preos do agente econmico, delimita-se um espao
geogrfico no qual seria possvel o aumento do preo do produto produzido pelo
agente que se analisa, sem que os consumidores pudessem, em resposta a esse
80 O fato de vrias anlises utilizarem o mesmo mtodo do Guia no implicar, necessariamente, que todas as anlises
chegaram ao mesmo resultado, tendo em vista no ser a cincia econmica uma cincia exata.
81 Vale pontuar que a expresso mercado relevante deriva da expresso em ingls relevant market, sendo que em ingls o
termo relevant tem um significado que tende mais para pertinente do que para importante. De fato, a idia de
relevante o que est em relevo, o que est sendo objeto de anlise. Nesse sentido, a essencialidade do produto ou sua
importncia so elementos que no tm relao com a definio de mercado relevante para fins concorrenciais.

97

aumento de preos, desviar o consumo para outros fornecedores ou outros


produtos.
Essa , em sntese, a racionalidade que fundamenta o conceito de mercado
relevante. O mercado relevante o mercado no qual se travam as relaes de
concorrncia e no qual, eventualmente, poder ser exercido o poder de mercado
pelos agentes que se concentram.
Como coloca com propriedade MARIO LUIZ POSSAS, a delimitao do
mercado relevante necessria para aferir se o exerccio de poder de mercado que o
Direito da Concorrncia procura reprimir efetivamente existe:
[...] inteno expressa dessa definio que o mercado relevante seja
definido de forma tal que o suposto exerccio (abusivo) de poder de
mercado que se busca prevenir, no caso de um ato de
concentrao, ou reprimir, no caso de uma conduta
presumidamente infrativa seja, antes de mais nada, logicamente
possvel. 82 (grifos do Autor)

HOVENKAMP, por seu turno, define mercado relevante como:


o mercado relevante o menor mercado para o qual a elasticidade
da demanda e da oferta so suficientemente baixas que uma firma
com 100% desse mercado poderia de forma lucrativa reduzir oferta
e aumentar substancialmente os preos acima do custo marginal 83 .

Posteriormente, o Autor esclarece que baixa elasticidade da oferta e baixa


elasticidade da demanda:
[...] simplesmente outra forma de dizer que (1) no possvel para
os consumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao
aumento de preos; e (2) outras firmas no conseguiro entrar no
mercado em questo ou no podero alterar suas prprias linhas de
produo para competir com a empresa que aumentou os preos. 84

POSSAS, Mario Luiz. Os conceitos de mercado relevante e poder de mercado. In: ___ (coor.). Ensaios sobre
Economia e Direito da Concorrncia. So Paulo : Singular, 2002, p.76.
83 A relevant market is the smallest grouping of sales for which the elasticity of demand and supply are sufficiently low that a Firm with
100% of that grouping could profitably reduce output and increase price substantially above marginal cost. Op. Cit., p. 82.
84 This is simply another way of saying that (1) customers must not be able to find adequate substitutes easily in response to the price increase;
and (2) other firms must not be able to enter the market in question or changer their own production so as to compete with the price increasers
Sales. Op. Cit., p. 83.
82

98

A delimitao desse mercado, portanto, passa pela delimitao do produto,


isto , qual o bem que poder ter seu preo aumentado; e pela delimitao
geogrfica da rea na qual os produtores desse produto podem aumentar o preo.
Nessa linha, o Guia para Anlise de Concentraes Horizontais estipula que
definio de um mercado relevante o processo de identificao do conjunto de
agentes econmicos, consumidores e produtores, que efetivamente limitam as
decises referentes a preos e quantidades da empresa resultante da operao, e
estipula que sua delimitao ser efetuada em duas vertentes: a dimenso material,
ou do produto; e a dimenso geogrfica.
Para esboar a dimenso material do mercado relevante h que ser avaliada a
possibilidade de um produto ser substitudo por outro, em face de um eventual
aumento de preos.
Mesmo em relao a um produto nico, tal como um produto gerado por
uma patente exclusiva, no h que se concluir, aprioristicamente, que esse produto
tem seu prprio mercado relevante.

necessrio questionar se existe algum

substituto prximo para esse produto, que os consumidores passariam a adquirir em


resposta a um aumento de preos.
A fungibilidade do produto, por seu turno, no ser aferida a partir das
caractersticas tcnicas do bem ou servio. O critrio subjetivo, pois depende da
viso dos consumidores. Assim, preciso que, aos olhos do consumidor, os
produtos possam ser, sem prejuzo, substitudos um pelo outro.
A pergunta que deve ser feita para a delimitao da varivel material do
mercado relevante, portanto, : quais produtos, aos olhos do consumidor, so
substitutos para o produto que est sendo analisado? De outra forma, mas na
mesma direo, bem coloca PAULA FORGIONI no que concerne dimenso do
produto para a definio do mercado relevante:
[...] deve-se identificar a necessidade do consumidor satisfeita pelo
produto que est sendo considerado para verificar se ele est
normalmente disposto a substitu-lo por outro(s). Se a resposta for
afirmativa, ambos (ou todos) faro parte do mesmo mercado
relevante material. Assim, a fungibilidade (ou intercambialidade)

99
dos produtos para o consumidor faz com que integrem mercado
relevante material idntico. 85

A resposta pergunta acerca da possibilidade de substituio do produto


pelo consumidor, contudo, no simples, porque, de fato, a resposta depende do
gosto dos consumidores, e difcil, se no impossvel, mensurar apropriadamente
algo to subjetivo quanto gosto.
No obstante, tal ponderao essencial, devendo ser suportada por dados
estatsticos e por estimativas razoveis sobre o possvel comportamento dos
consumidores, para a definio da dimenso material do mercado relevante.
A dimenso geogrfica, por seu turno, consiste no espao geogrfico onde os
operadores econmicos em concorrncia atuam. Vale dizer, o espao geogrfico
no qual diferentes empresas podem concorrer entre si.
A delimitao da dimenso geogrfica , em certa medida, mais fcil do que a
delimitao material, porque envolve, essencialmente, avaliar custos de transporte e
a perecibilidade do produto, ainda que outras variveis, como a disposio do
consumidor de deslocar-se para adquirir o produto e a existncia de barreiras
tarifrias, tambm tenham influncia.
Para a delimitao do mercado relevante o GUIA PARA ANLISE DE
CONCENTRAES HORIZONTAIS importou do MERGER GUIDELINES norteamericano o denominado teste do monopolista hipottico, que procura conferir
praticidade anlise.
O teste define o mercado relevante a partir dos seguintes passos:
1. Determina quais produtos so produzidos pelas empresas que se
concentram e a rea geogrfica que essas empresas atuam;
2. Questiona se na eventualidade dessas empresas procederem a um
pequeno, porm significativo e no transitrio aumento de preos qual
seria o resultado verificado nessa rea geogrfica, especialmente:

85

FORGIONI, Paula. Os Fundamentos do Antitruste. So Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 1998, p. 207.

100

(i) se os consumidores passariam a consumir produtos de outros


concorrentes situados dentro da esfera geogrfica de atuao das
empresas que se concentram; ou
(ii) se os consumidores passariam a consumir produtos de outros
concorrentes situados fora da esfera geogrfica de atuao das
empresas que se concentram.
3. Os produtos que se entender que sero consumidos em resposta ao
aumento de preo so incorporados anlise, bem como as
circunscries geogrficas em que atuam as empresas que os produzem,
dessa forma ampliando as dimenses material e geogrfica do primeiro
mercado previamente definido, que somente contemplava as empresas
que se concentram.
4. Aps a adio dos produtos e empresas que se presume que atendero
aos desejos consumidores na eventualidade de um aumento de preos
pelas empresas envolvidas no ato de concentrao, na forma do item 3
acima, repete-se a anlise prescrita no item 2, desta vez considerando no
apenas as empresas que se concentram, mas tambm as que foram
adicionadas anlise.
5. O processo se repete at que seja identificado um grupo de produtos e
um conjunto de localidades para os quais seja economicamente
interessante, para um suposto monopolista, impor um pequeno porm
significativo e no transitrio aumento dos preos 86 , isto , at o
momento em que se considere que os consumidores no tero como
desviar seu consumo para bens fornecidos por outras empresas que no
aquelas que j esto contempladas na anlise, na situao, hipottica, de
todas as empresas atuarem como um nico agente econmico.
Como coloca POSNER, essa deve ser a definio do mercado para fins de
aplicao da legislao de proteo da concorrncia, pois nessa delimitao que
eventualmente poder se verificar o exerccio do poder de mercado:
86

Conforme dispe o item 30 do Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal.

101
Se perguntarmos porque um pequeno aumento do preo de
um produto pode resultar em uma substancial reduo da
quantidade demandada porque, em outras palavras, a demanda
elstica ao preo vigente duas possibilidades se afiguram. O
produto pode ter bons substitutos quele preo, de forma que
mesmo um pequeno aumento no preo ir desviar os consumidores
para os substitutos. Ou os produtores de algo que no um bom
substituto para o produto podem estar aptos a facilmente passar a
produzir o produto, e faro isso se o preo subir, pois no novo
preo iro auferir maiores lucros do que esto auferindo antes da
mudana. Em suma, a possibilidade de um grupo de produtos agir
em coluso limitada pela existncia de produtores de bens que so
bons substitutos tanto em relao ao consumo quanto produo.
Todos esses produtores adicionais devem ser considerados para
demarcar o grupo de produtores que devem ser considerados que de
forma agregada relativamente a uma demanda inelstica, de forma
que se eles atuarem em coluso eles podero restringir oferta e
aumentar o preo acima dos nveis competitivos. O grupo
expandido , portanto, um mercado, no sentido de ser um grupo de
produtores que tm o poder de aumentar o preo de mercado
atravs de concentrao ou coluso, o nico sentido que
pertinente para uma anlise econmica de concorrncia e
monoplio. 87

A aplicao do teste no trivial, e envolve o gerenciamento de uma srie de


dados e de premissas, o que requer um conhecimento tcnico relativamente
sofisticado e uma base de dados estatsticos confivel, sendo que mesmo uma base
tcnica slida no garantia de um resultado indisputvel, tendo em vista que as
premissas acerca do comportamento de produtores, consumidores e terceiros nunca
ser imune ao dissenso.
Objeto de especial controvrsia o que se entende por pequeno porm
significativo e no transitrio aumento de preos. O Guia define que para a
aplicao do teste do monopolista hipottico a SEAE e a SDE adotaro como
referncia de um pequeno porm significativo e no transitrio aumento de preo

87
If we ask why a slight increase in the price of a product might result in a substantial drop in the quantity demanded why, in other
words, demand is elastic at the current price two possibilities come to mind. The product may have good substitutes at that price, so that even
a slight increase in the price would deflect many consumers to them. Or the makers of something that is not a good substitute in consumption for
the product may be able easily to switch to making it and will do so if its price rises, because at the new price they will earn a higher return by
making this product instead of whatever they were making before. In short, the ability of a group of sellers to collude is limited by the existence
of sellers of products that are good substitutes either in the consumption or in the production. All these additional sellers must be included in
order to demarcate a group of sellers that can be assumed to be facing in the aggregate a relatively inelastic demand so that if they collude they
would be able to limit output and raise price above the competitive level. The expanded group is thus a market in the sense, which is the only
one relevant to an economic analysis of competition and monopoly, of a group of sellers who have the power to increase the market price by
merging or colluding. POSNER, Richard A. Antitrust Law. 2nd Ed. Chicago : The University of Chicago Press, 2001, p.
148-149.

102

o aumento de 5%, 10% ou 15%, conforme o caso concreto, por um perodo no


inferior a um ano. 88 . A definio do mercado relevante tomando-se um aumento
de 5% pode, dependendo do caso, divergir bastante da definio tomando-se por
base um aumento de 15%.
A flexibilidade para a escolha do percentual a ser aplicado, necessria para
possibilitar anlises de mercados diversos, no deve, contudo, ser entendida com
uma discricionariedade da autoridade antitruste. A escolha do percentual para a
delimitao do fato relevante deve ser motivada e justificada pelas caractersticas do
caso sob anlise, para evitar a manipulao da anlise, tanto no sentido de enxergar
preocupaes concorrenciais onde estas no existem, quanto para minimizar uma
concentrao a partir da qual possa ser inferida a existncia de poder de mercado.
Nesse sentido, bem coloca FORGIONI, quando afirma que a definio do
mercado relevante a primeira clusula de escape para a interveno antitruste 89 .
No obstante as dificuldades prticas e tericas, a definio do mercado
relevante um passo essencial no processo de anlise de concentraes, pois a partir
da definio do mercado que se vai aferir se existe ou no probabilidade de
exerccio de poder de mercado.
2.4.2.2 Medida de concentrao do mercado
Definido o mercado relevante, o passo seguinte prescrito pelo Guia avaliar
a participao das empresas que se concentram.
Como mencionado acima, a concentrao uma condio necessria para o
exerccio de poder de mercado. A dificuldade reside na definio dos nveis de
concentrao a partir dos quais determinado mercado passa a funcionar de forma
deficiente.
HOVENKAMP pontua que os economistas em geral concordam que existe
uma relao entre tamanho, distribuio do tamanho e nmero de empresas em um
mercado e a probabilidade de coluso.

88
89

Eles no concordam sobre quais

Cfr. Nota de Rodap 7, no item 30 do Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal.
Op. Cit., passim.

103

nmeros 90 , para posteriormente afirmar que a concentrao do mercado


importante, mas que existe uma srie de questes acerca de como a concentrao
influencia na performance de um determinado mercado. As posies em face
dessas questes tm influncia na escolha da forma de aferir a partir de que nvel de
concentrao um mercado passa a operar de forma deficiente:
As questes so de diversas ordens: (1) a que nvel o nmero de
firmas em um mercado comea a produzir uma diferena
mensurvel na performance?; (2) qual a pertinncia das variaes
dos tamanhos das firmas, seja em relao ao mercado em geral ou
entre as empresas que se concentram?; (3) qual ndice, ou
instrumento de medida, melhor reflete a concentrao do mercado
para fins de aplicao da legislao em relao a concentraes; (4)
em que medida as diferenas entre os mercados devem ser levadas
em considerao? Apesar de os economistas concordarem de forma
bastante abrangente sobre a importncia da concentrao, eles
continuam a discordar sobre as respostas para essas quatro questes.
Uma posio adotada acerca delas vai afetar tanto a importncia
dada a um nvel especfico de concentrao, quanto escolha de
uma regra, ou ndice, para medir concentrao. 91 (grifo do Autor)

Nesse contexto, para medir a concentrao do mercado, o Guia faz a opo,


de forma no rgida, vale pontuar, pelo mtodo denominado de Razes de
Concentrao (concentration ratio), relativo s quatro maiores empresas que atuam no
mercado em questo; e relaciona dois parmetros de concentrao de mercados que
evidenciam uma eventual preocupao concorrencial:
1. se as empresas que se concentram vierem a deter aps o ato de
concentrao uma participao de 20% no mercado relevante,
hiptese na qual se presume a possibilidade de exerccio unilateral
de poder de mercado; ou
2. se as quatro maiores empresas no mercado relevante tiverem uma
participao de 75% nesse mercado, e as empresas que se

Economists generally agree that there is a relationship between the size, size distribution and number of firms in a market and the
likelihood of collusion. They disagree about the relevant numbers. Op. Cit., p. 510.
91 The questions are manifold: (1) at what level does the number of the firms in the market begin to make a measurable difference in
performance? (2) what is the relevance of variations in firm size, whether in the market generally or among merging partners? (3) what index,
or measurement device, best captures the market concentration concerns of merger policy? (4) to what extent should differences among markets be
taken into account? Although economists agree fairly broadly about the general relevance of concentration, they continue to dispute the answers to
all four of these questions. Ones position on them affects both the weight given to a particular level of concentration and the choice of a rule, or
index, for measuring concentration.. Op. Cit., p. 511.
90

104

concentram vierem a deter 10%, hiptese na qual se presume a


possibilidade de exerccio coordenado de poder de mercado.
A primeira questo para calcular a participao das empresas no mercado
definir qual varivel ser utilizada para tanto, se a capacidade de produo
quantidades de produo do produto considerando as plantas instaladas , o valor
das vendas valor total das vendas realizadas pelas empresas ou o volume de
vendas nmero de quantidades de unidades vendidas pelas empresas.
O Guia no define qual a varivel mais adequada, mas sugere que o valor das
vendas seja utilizado quando se tratar de produtos diferenciados, e o volume da
produo seja utilizado em mercados com produtos homogneos, em face da
constatao de que em mercados com produtos diferenciados mais difcil
estabelecer uma comparao entre os produtos de empresas concorrentes.
Definido o mtodo para calcular as participaes no mercado relevante, o
Guia prescreve que em relao s concentraes que no atinjam os parmetros
mencionados acima a anlise deve ser concluda, com a constatao de que a
concentrao no gera efeitos anticoncorrenciais.

Vale dizer, nessas hipteses

presume-se que as empresas no tero como influenciar os processos de mercado.


No obstante a orientao constante do Guia acerca da medida de
concentrao a ser utilizada e do percentual de concentrao a partir do qual se
presume preocupaes concorrenciais, consenso que a adoo do mtodo de
Razes de Concentrao e os limites mencionados acima so apenas referncias, e
que as autoridades de defesa da concorrncia podem adotar outros mtodos para
avaliar a concentrao de mercados, como a variao do ndice HerfindalHirschman (HHI) 92 ; bem como podem aprofundar a anlise mesmo em situaes
que a concentrao no chegue aos nveis acima mencionados, quando outras
condies assim recomendarem.

92 O HHI considera o somatrio do quadrado das participaes de todas as firmas no mercado, podendo variar de zero
(mercado atomizado) a 10.000 pontos (100 x 100). O HHI mais complicado de ser calculado mas, por outro lado, reflete
com mais preciso uma concentrao de mercado. A variao do HHI prevista pelo Horizontal Merger Guidelines norteamericano para balizar a necessidade de avaliar em profundidade o ato de concentrao, como se segue: (a) 0 < HHI <
1000: no existe preocupao caso o ato de concentrao se realize; (b) 1000 < HHI < 1800: existem preocupao se a
variao for igual ou maior a 100 pontos, em relao ndice pr-concentrao; e (c) HHI > 1800: existe preocupao se a
variao for maior ou igual a 50 pontos.

105

2.4.2.3 Probabilidade de exerccio de poder de mercado


Definido que a empresa resultante do ato de concentrao deter uma
participao no mercado relevante da qual possvel inferir ser possvel o exerccio
de poder de mercado, o Guia direciona a anlise para fatores que limitariam o
eventual exerccio de poder de mercado pela empresa que se concentra.
O primeiro fator mencionado pelo Guia a possibilidade de importaes
disciplinarem o exerccio do poder de mercado.
Considerando um cenrio pr-concentrao, a autoridade de defesa da
concorrncia avaliar em que extenso um aumento de preos tornaria atrativa a
substituio do produto nacional pelo produto importado. Essa anlise, por certo,
levar em considerao aspectos relativos ao custo de transporte, existncia de
barreiras tarifrias e no-tarifrias e gosto dos consumidores.
Nas hipteses nas quais o produto importado poderia substituir o produto
nacional em face de um aumento de preos, a anlise recomendaria a aprovao do
ato sem restries, pois eventual poder de mercado no poderia ser exercido.
Vale pontuar que o mtodo de considerar as importaes como um
impeditivo ao exerccio do poder de mercado ser apropriado to-somente nos
casos em que, por razes especficas atribuveis ao mercado que se analisa, as
importaes no foram consideradas na definio do mercado relevante.
Ser necessrio que, por alguma razo, a oferta de produtos importados no
tenha sido considerada na definio do mercado relevante. Grosso modo, pode-se
afirmar que, uma vez definido o mercado relevante, essa definio j pressupe um
pequeno porm significativo e no transitrio aumento de preos.

Caso as

importaes sejam um antdoto ao exerccio do poder de mercado, a princpio


somente o seriam quando o nvel de preos fosse superior ao nvel de preos
utilizado para a definio do mercado relevante.
Nesse particular, o Guia deveria ser aprimorado para esclarecer em quais
hipteses as importaes deveriam ser consideradas somente aps a definio do
mercado relevante.

106

Um segundo fator que inibir o exerccio de poder de mercado, ou que


possibilitar o exerccio de poder de mercado apenas transitoriamente, a
possibilidade da entrada de novos concorrentes no mercado.
Como mencionado (vide item 1.3.4 supra), a existncia de barreiras entrada
condio sine qua non para o exerccio do poder de mercado, pois em face de lucros
extraordinrios razovel supor que outras empresas iro realizar investimentos
para produzir o produto em questo.
Nos termos do Guia, para que a entrada de novos concorrentes seja
considerada um fator de inibio do exerccio do poder de mercado na medida em
que os agentes econmicos no iro aumentar os preos antecipando a entrada de
novos concorrentes , ou mesmo de eroso de poder de mercado na medida em
que a entrada de novos concorrentes aumentar a oferta e reduzir os preos
necessrio que a entrada seja provvel, tempestiva e suficiente.
O Guia define entrada provvel em seu item 46, da seguinte forma:
Entrada Provvel. A SEAE e a SDE consideraro a entrada
provvel quando for economicamente lucrativa a preos prconcentrao e quando estes preos puderem ser assegurados pelo
possvel entrante. Os preos no podero ser assegurados pelo
possvel entrante quando o incremento mnimo da oferta provocado
pela empresa entrante for suficiente para causar uma reduo dos
preos do mercado. Em outras palavras, a entrada provvel
quando as escalas mnimas viveis so inferiores s oportunidades
de venda no mercado a preos pr-concentrao.

O Guia esclarece que para ser provvel que uma nova empresa deseje entrar
no mercado a escala mnima que deve ser produzida pela entrante para venda a
preos pr-concentrao no pode ser superior ao aumento de oferta que levaria os
preos a valores abaixo dos nveis pr-concentrao.
No que concerne ao prazo o Guia estabelece que ser tempestiva a entrada
que puder ocorrer no perodo de dois anos, considerando os investimentos que
devem ser feitos pelo eventual entrante passar a operar no mercado que se cogita.
Em relao a ser suficiente o Guia pondera que deve ser avaliado se o
entrante efetivamente vai poder ocupar a parcela de mercado gerado pelo eventual

107

exerccio de poder de mercado, considerando a dinmica do mercado e o provvel


comportamento das empresas estabelecidas.
Como j mencionado, a ausncia de barreiras entrada implicar, em regra,
na concluso de no ser necessria qualquer interveno mediante a aplicao do
Direito da Concorrncia, porque nessas hipteses o prprio mercado se encarregar
de corrigir a situao, mesmo que logo aps o ato de concentrao o efeito seja a
criao ou o aumento do poder de mercado dos agentes envolvidos.
Existindo barreiras entrada que sinalizem que a entrada no ser provvel,
tempestiva e suficiente, o Guia recomenda a anlise da rivalidade entre as empresas
para aferir eventual exerccio unilateral e coordenado de poder de mercado.
Ou seja, caso no seja razovel supor que novos entrantes disciplinaro o
comportamento dos agentes que se concentram, a anlise ser no sentido de aferir
se provvel que os atuais concorrentes o faam, ou se possvel que aps a
concentrao as condies estruturais favoream coordenaes oligopolistas que
redundem na possibilidade de exerccio de poder de mercado por todas as empresas
que dele participam.
No que concerne ao exerccio unilateral de poder de mercado, deve ser
questionado, considerando capacidade instalada, processos de distribuio,
fidelidade do consumidor marca etc., se ser possvel que a empresa que se
concentra restrinja oferta e eleve os preos
Nesse particular deve ser avaliado se o produto em questo um produto
homogneo ou se diferenciado, se o produto for homogneo, pondera-se se
vivel que os concorrentes aumentem a produo para responder a eventual
restrio de oferta pelas empresas que se concentram. Se no existir capacidade
ociosa, dever ser verificado se o aumento da produo no ser limitado pelas
mesmas barreiras que impedem a entrada de um novo concorrente.
Se o produto for diferenciado, deve ser sopesado em que medida a
preferncia dos consumidores pelos produtos das empresas que se concentram
impedir que as demais capturem parte do mercado. Especialmente quando os

108

produtos das empresas que se concentram consistem na primeira e na segunda


preferncia do consumidor.
Se consistirem na primeira e segunda opo do consumidor, razovel
concluir que aps a concentrao a empresa resultante ter algum poder de
mercado, pois se antes da concentrao o aumento de preos da primeira opo
desviaria o consumo para a segunda opo, aps a concentrao seria possvel o
aumento de preos da primeira e segunda opo.
No que concerne avaliao acerca da probabilidade de exerccio
coordenado de poder de mercado, o Guia define as condies que tornam maiores
as possibilidades de coordenao, que esto presentes quando:
(a) existem poucas empresas no mercado;
(b) os produtos e/ou as empresas so homogneos;
(c) informaes relevantes sobre os competidores esto disponveis;
(d) existem condutas empresariais que, ainda que embora no
necessariamente ilegais, restringem a rivalidade das empresas.
Essas condies fazem com que, mesmo na ausncia de um acordo expresso,
o mercado se comporte de forma menos eficiente, pois os concorrentes tero
incentivos para reduzir suas ofertas na expectativa de que os demais faam o mesmo
e podero aument-la deflagrando uma guerra de preos na eventualidade de uma
competio por preos (vide item 1.4 supra).
2.4.2.4 Resultado da anlise: probabilidade de exerccio de poder de mercado
Com base nesses elementos ser avaliado se a concentrao resultante pode
implicar na criao ou aumento poder de mercado dos agentes que se concentram,
seja no que concerne possibilidade de exerccio unilateral do poder de mercado,
seja no que concerne possibilidade de exerccio coordenado de poder de mercado.
Independente da participao no mercado da empresa resultante, certo,
pelas razes que j foram expostas, que somente quando da anlise do ato de
concentrao redundar na probabilidade de exerccio de poder de mercado que se
poder cogitar da interveno mediante a aplicao do Direito da Concorrncia.

109

Nesse sentido, a anlise econmica acerca da probabilidade do exerccio de


poder de mercado deve fornecer elementos que efetivamente suportem a concluso
de que do ato de concentrao resultar a criao ou aumento do poder de mercado.
E nesse particular exige-se, cumulativamente: (a) a plausibilidade das
premissas e estimativas utilizadas na anlise; e (b) suporte de dados empricos que
efetivamente possam corroborar as respectivas concluses.
Estimar o impacto do ato de concentrao no mercado , em certa medida,
um exerccio de futurologia. No obstante o grande desenvolvimento dos mtodos
de anlise economtrica, certo que em virtude da natureza da tarefa no possvel
afirmar que em todos os casos haver dados suficientes para estimar o resultado da
concentrao no mercado ou que todas as premissas efetivamente se verificaro.
No possvel, por exemplo, antever como uma inovao tecnolgica
afetar determinado mercado, ou como os consumidores respondero a
determinada situao.
Assim, a concluso pela necessidade de interveno antitruste deve ser
sempre conservadora, no sentido de somente interferir quando diante de uma
probabilidade concreta de exerccio de poder de mercado, e no apenas um receio
ou uma possibilidade remota.

Somente quando efetivamente for plausvel

caracterizar o ato com um ato que, na forma do art. 54 da Lei n 8.884/94, possa
limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na
dominao de mercado relevante (e essa anlise exigir um processo analtico
especfico, como o descrito pelo Guia), que dever haver a interferncia pela
autoridade de proteo da concorrncia.
E mesmo nas hipteses em que do ato de concentrao resultar agentes com
poder de mercado, isto , mesmo nas hipteses em que, aps a realizao da anlise
descrita acima, for possvel concluir que haver aumento ou criao de poder de
mercado, ainda assim isso no redundar na inequvoca concluso de que o ato deve
ser proibido ou que as autoridades de defesa da concorrncia devero intervir.

110

Mesmo que ocorra a criao de agentes com poder de mercado, se do ato de


concentrao resultar eficincias econmicas significativas o ato poder ser
aprovado, ou ser autorizado com restries.
Essa a orientao do Guia, consignada em seus pargrafos 70 e seguintes,
sendo que o fundamento jurdico para tanto a norma constante do 1o do art. 54
da Lei n 8.884/94, que autoriza a aprovao do ato quando presentes os requisitos
que elenca.
Essencialmente, o requisito que autorizar a aprovao do ato, ou, melhor
colocando, que exigir uma anlise complementar, nas hipteses em que for
provvel o exerccio de poder de mercado pelos agentes que se concentram, ser a
existncia de eficincias econmicas que suplantem os efeitos negativos do ato de
concentrao, resultando no que o Guia denomina de efeito lquido da operao
sobre o bem-estar econmico da sociedade no-negativo (sic).
O conceito de eficincia ser definido a seguir, mas importante pontuar que
a anlise das eficincias somente vai ter lugar quando restar inequivocamente
comprovadas a efetiva probabilidade de exerccio unilateral ou coordenado de poder
de mercado.
No existindo essa probabilidade, vale frisar, o ato deve ser aprovado sem
restries pelas autoridades de defesa da concorrncia.
2.5 Concluses parciais
Ante o exposto, conclui-se:
1. Concentrao econmica consiste na reunio de ativos antes dispersos sob
controle comum.
2. A concentrao econmica pode aumentar o poder de mercado dos agentes
envolvidos.
3. A concentrao econmica pode decorrer de crescimento interno da
empresa ou de crescimento externo.
4. Existem diversas razes que incentivam as empresas a se concentrarem.

111

5. Para fins do Direito da Concorrncia um ato de concentrao um ato que


coloca ativos utilizados em um processo econmico sob uma direo
comum.
6. O processo de concentrao econmica inerente ao processo capitalista, e
contribui para o desenvolvimento tecnolgico e econmico.
7. Um ato de concentrao pode concomitantemente gerar benefcios e
aumentar o poder de mercado dos agentes envolvidos.
8. Concentrao horizontal ocorre quando os agentes que se concentram atuam
no mesmo mercado relevante.
9. Devido ao fato de poder aumentar poder de mercado dos agentes
envolvidos, diversas jurisdies exercem um controle estrutural antitruste
sobre atos de concentrao.
10. A avaliao dos atos de concentrao no sentido de verificar se a empresa
resultante do ato de concentrao poder exercer poder de mercado.
11. A concentrao condio necessria mas no suficiente para o exerccio do
poder de mercado, de forma que a anlise de atos de concentrao considera
outros fatores estruturais para avaliar se possvel o exerccio unilateral ou
coordenado do poder de mercado.
12. Mesmo nas hipteses em que provvel o exerccio de poder de mercado o
ato pode ser aprovado se implicar em eficincias econmicas significativas.
Nesse contexto, cumpre definir o conceito de eficincia econmica e como
deve ser feita a ponderao entre o aumento de poder de mercado e as eficincias
econmicas, quando ambos so decorrentes de um ato de concentrao.

112

3 EFICINCIAS ECONMICAS
[...] autores sobre antitruste que no tm conhecimento de economia fundamentam-se em
demasia em valores no-econmicos porque isso permite a eles construir uma poltica
sobre antitruste sem ter que empreender a (s vezes difcil) tarefa de aprender como o
sistema de mercado funciona. Essa abordagem pode ser mais fcil no curto prazo, mas
previsvel que implicar em dolorosas conseqncias no futuro. Herbert
Hovenkamp 93
Ainda que a teoria econmica seja indispensvel para a nossa tarefa, respostas claras
so muitas vezes impossveis. As complexidades da vida econmica podem passar por
cima de modelos tericos e conhecimentos empricos. Ns muitas vezes teremos incertezas
acerca dos resultados econmicos de determinada prtica ou estrutura de mercado sob
anlise. E tambm no poderemos sempre prever as conseqncias de proibir
determinada conduta. Ento devemos muito freqentemente confrontar o seguinte
questionamento: at onde devemos ir em busca da verdade econmica em relao a um
caso especfico quando os fatos econmicos so, na melhor das hipteses, obscuros,
quando as concluses econmicas so polmicas ou indefinidas, e quando a legislao
aplicvel no fornece uma direo para escolher entre os valores envolvidos. Phillip
Areeda e Louis Kaplow 94

Mesmo quando existe a possibilidade de criao ou aumento de poder de


mercado dos agentes envolvidos em um ato de concentrao, isso no significa que
a autoridade de proteo da concorrncia deve necessariamente intervir.
Como dito, se por um lado um ato de concentrao pode criar poder de
mercado, por outro lado, pode, concomitantemente, gerar eficincias econmicas
significativas.
Nos captulos anteriores j foi feita referncia ao conceito de eficincia
econmica, inclusive para delimitar o bem jurdico tutelado pelo Direito da
Concorrncia, que seria o funcionamento eficiente dos mecanismos de mercado.
Cumpre ento detalhar o que deve ser entendido como eficincia luz da
legislao de proteo da concorrncia e da cincia econmica, e como e em que
93 []antitrust writers who are untrained in economics rely heavily on noneconomic values because this enables them to have an antitrust
policy without undertaking the (sometimes difficult) task of learning how the market system works. That approach may be easier in the short
run, but it is calculated to have painful consequences in the long run.. HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law
of competition and its practice. St. Paul : West Group, 1999, p. 73.
94 Although economic theory is indispensable to our task, clear-cut answers are often impossible. The complexities of economic life may outrun
theoretical tools and empirical knowledge. We often will remain uncertain about the economic results of the particular practice or market
structure under examination. Nor can we always predict the consequences of prohibiting some particular behavior. Thus we shall time and
again meet this question: How far must we search for economic truth in a particular case when the economic facts may be obscure at best, when
the relevant economic understandings may be controversial or indefinite, and when the statute does not give us a clear-cut value choice?.
AREEDA, Phillip; KAPLOW, Louis. Antitrust Analysis: problems, text, cases. 5th Ed. New York : Aspen Law &
Business, 1997, p. 5.

113

medida a criao de eficincias pode compensar eventual criao ou aumento de


poder de mercado dos agentes econmicos.
3.1 Conceito de eficincia: o timo de Pareto
O conceito de eficincia engloba, lato sensu, a idia de alocar uma
combinao qualquer de recursos em uma configurao que produza o melhor
resultado possvel. Contempla o conceito de reduzir custos e, concomitantemente,
incrementar o resultado.
Dependendo da combinao dos recursos de que se cogite, dos critrios
eleitos para qualificar o resultado, e da perspectiva a partir da qual se avalie
determinado processo econmico; pode-se estar considerando diferentes tipos de
eficincia.
A principal forma de se avaliar eficincia no que concerne ao bem-estar
social mediante a aplicao do critrio definido por Vilfredo Federico Damaso
Pareto (1848-1923), italiano, engenheiro por formao, mas reconhecido por seus
trabalhos nos campos da economia, sociologia e filosofia.
Em termos paretianos, uma determinada configurao eficiente se no
existe nenhuma configurao alternativa que v melhorar a situao de uma pessoa
sem prejudicar a situao de outra pessoa.
Se os pressupostos mencionados acima se verificarem, isto , caso no seja
possvel promover alteraes que melhorem a situao de um indivduo sem piorar
a situao de qualquer outro indivduo, estaremos diante do que se convencionou
denominar um timo de Pareto.
Considere-se, por exemplo, trs configuraes possveis de produo de
mas e laranjas um nvel dado de insumos (ou seja, utilizando-se a mesma
quantidade de insumos), e assumindo que todos os membros de uma sociedade
atribuem o mesmo valor a uma ma e a uma laranja, da seguinte forma:
Configurao A: produo de 10 mas e 20 laranjas;
Configurao B: produo de 15 mas e 15 laranjas; e
Configurao C: produo de 10 mas e 10 laranjas;

114

teramos que:
(a)

as configuraes A e B seriam timos de Pareto, uma vez que,


considerando o nvel dado de insumos, no seria possvel
aumentar a produo de laranjas sem ter que diminuir a
produo de mas e vice-versa; e

(b)

a configurao C, contudo, no seria uma configurao eficiente,


pois os mesmos insumos permitiriam o aumento da produo
de mas ou de laranjas sem diminuir a produo de 10 laranjas
e 10 mas.

A mudana da posio C para a posio A ou para a posio B que lhe so


superiores aumentaria a eficincia no sentido paretiano, de forma que uma anlise,
sob o prisma da eficincia, de uma determinada medida que pudesse alterar a
situao inicial C para a situao final A ou B recomendaria a adoo da medida.
O conceito de paretiano de eficincia pode ser utilizado para comparar, do
ponto de vista da eficincia, a relao entre a configurao C e as configuraes A
ou B. O conceito paretiano no diz nada, contudo, em relao prevalncia de uma
situao sobre outra quando ambas so timos de Pareto. No exemplo acima a
configurao A e to eficiente quanto a configurao B.
O conceito paretiano de eficincia , tambm, um conceito extremamente
rgido, na medida em que no admite que nenhum indivduo tenha a sua situao
alterada para pior. Nesse sentido, uma situao de monoplio, por exemplo, seria,
sobre o prisma paretiano, uma situao eficiente porque a alterao dessa situao
faria com o que monopolista ficasse em pior situao do que a situao anterior.
A rigidez do conceito paretiano de eficincia limita sua aplicao prtica. Por
esse motivo utilizada uma variao do conceito paretiano de eficincia,
denominado Pareto potencial ou eficincia de Kaldor-Hicks 95 , que define que
uma situao mais eficiente que outra se os que ganham com a alterao podem
compensar os que perdem com essa mesma alterao.

95 O conceito foi desenvolvido pelos economistas Nicholas Kaldor e John R. Hicks. O ltimo dividiu o Prmio Nobel de
Economia de 1972 com Keneth Arrow por estudos sobre a teoria do equilbrio econmico e teoria do welfare.

115

Por exemplo, se a alterao da situao A para a situao B vai implicar que


os indivduos X e Y vo ganhar 10 cada um e o indivduo Z vai perder 12, a situao
B mais eficiente, luz do critrio de Pareto potencial, do que a situao A, porque
com os seus ganhos X e Y poderiam compensar Z.
No necessrio, vale pontuar, que a compensao efetivamente ocorra para
que a situao seja efetivamente mais eficiente, mas sim que os ganhos sejam
superiores s perdas.
importante sublinhar que ao utilizar o conceito de eficincia, no sentido
acima mencionado, como um critrio para, em geral, a avaliao de determinadas
situaes sociais, e, em particular, para mensurar os ganhos e as perdas geradas por
um ato de concentrao, isso no significa que a anlise de determinada situao
sobre o prisma de sua eficincia deve adotar uma perspectiva exclusivamente
utilitarista e desconsiderar outros valores e princpios sociais.
Poder-se ia afirmar, por hiptese, que os ganhos decorrentes da abolio dos
princpios constitucionais do devido processo legal e da presuno de inocncia
seriam socialmente desejveis, uma vez que aumentaria o nmero de condenaes
criminais, retirando das ruas criminosos que no seriam punidos porque em virtude
dessas garantias as provas existentes no seriam suficientes para tanto. Em relao
aos inocentes que seriam condenados tambm por fora dessa alterao poderia ser
argido que o benefcio para a sociedade como um todo, derivado da condenao
dos criminosos que sairiam livres, em muito compensaria o sofrimento dos
inocentes. Ou seja, os ganhos de muitos superariam as perdas de alguns.
Essa abordagem, contudo, no se presta, em nosso entendimento, como guia
de uma poltica social responsvel, tendo em vista que o que est em jogo um
valor social inestimvel que a liberdade.
Nesse mesmo sentido, a defesa da eficincia como um dos critrios para
avaliar o bem-estar social no implica em assumir que esse deve ser o nico critrio
aplicvel para todas as situaes.
Deve, por certo, prevalecer uma ponderao de princpios e uma
prerrogativa de princpios, em linha com a concepo formulada por JOHN

116

RAWLS 96 , que constri sua Teoria da Justia sobre dois princpios de justia, sendo
o primeiro o que afirma que todas as pessoas tm igual direito a um conjunto de
direitos e liberdades bsicas iguais 97 ; e o segundo que as desigualdades sociais e
econmicas devem ser permitidas apenas quando beneficiem toda a sociedade.
Segundo RAWLS, os princpios seguem uma hierarquia, o primeiro
precedendo ao segundo, de forma que no pode haver uma violao de uma
liberdade bsica ainda que dessa violao derive uma maior vantagem econmica e
social. Qualquer restrio de uma liberdade bsica somente pode ser admitida se
tiver por desiderato preservar ou aumentar alguma outra liberdade, como detalha
RAWLS:
[...] A prioridade da liberdade implica, na prtica, que uma
liberdade bsica s pode ser limitada ou negada a fim de
salvaguardar uma ou vrias das outras liberdades bsicas, e jamais,
como eu disse mais acima, em nome do bem pblico ou de
valores perfeccionistas. Essa restrio permanece vlida mesmo
quando os que se beneficiam da maior eficcia ou compartilham a
maior soma de vantagens so aqueles mesmos cujas liberdades
bsicas so limitadas ou negadas. Como as liberdades bsicas
podem ser limitadas quando entram em conflito umas com as
outras, nenhuma dentre elas absoluta e no se pode exigir, uma
vez instalado o sistema final, que todas as liberdades bsicas sejam
tratadas igualmente (qualquer que seja o sentido de tal exigncia).
O que se pode exigir sobretudo que esse sistema seja garantido
de maneira igual para todos os cidados, qualquer que seja o
modo pelo qual essas liberdades so organizadas a fim de
proporcionar um sistema coerente nico. 98

No h que se defender que a eficincia deve ser sempre o critrio que ir


determinar todas as polticas pblicas e ser o princpio que ir prevalecer sobre
todos os demais. Mesmo situaes em relao s quais se vislumbre um ganho de

Sobre a Teoria da Justia de John Rawls vide: RAWLS, John. Justia como equidade: uma reformulao. Organizado
por Erin Kelly; traduo Cludia Berliner; reviso tcnica e da traduo lvaro De Vita. So Paulo : Martins Fontes,
2003. Ttulo original: Justice as Fairness: a restatment.; RAWLS, John. Justia e democracia. Traduo de Irene A.
Paternot; seleo, apresentao e glossrio de Catherine Audard. So Paulo : Martins Fontes, 2000. Ttulo original:
Justice et dmocracie.; RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. Traduo Almiro Pisetta e Lenita Maria Rmoli Esteves.
2a ed. So Paulo : Martins Fontes, 2002. Ttulo original: A Theory of Justice.; RAWLS, John. Liberalismo poltico. So
Paulo : tica, 1993. Ttulo original: Political liberalism.
97 Esse conjunto de direitos e liberdades bsicas consiste em: (a) liberdade poltica (o direito de votar e ocupar um cargo
pblico); (b) liberdade de expresso e reunio; (c) a liberdade de conscincia e de pensamento; (d) as liberdades da pessoa,
que incluem a proteo contra a opresso psicolgica e a agresso fsica; (e) o direito propriedade privada e a proteo
contra a priso e a deteno arbitrrias, de acordo com o conceito de estado de direito.
98 RAWLS, John. Justia e democracia, p. 150.
96

117

eficincia que beneficiar toda a sociedade, no h que se violar direitos e liberdades


fundamentais para materializar tais ganhos.
Mesmo quando a anlise no considera conceitos morais, mas envolve
critrios exclusivamente econmicos, ainda assim pode ser que o critrio da
eficincia no aponte uma soluo socialmente aceitvel. Como coloca POSNER,
em sua obra clssica sobre a Anlise Econmica do Direito, a economia tem limites
em relao a questes jurdicas e morais:
[...] A cincia econmica no responde a questo se distribuio de
renda e riqueza boa ou m, justa ou injusta (apesar de ela ser
importante para nos informar sobre os custos de alterar a
distribuio existente, bem como sobre as conseqncias
distributivas de vrias polticas), nem responde crucial questo se
uma alocao eficiente de recursos seria social ou eticamente
desejvel. Tampouco o economista poder nos dizer, assumindo
que a distribuio de renda e riqueza justa, se a satisfao do
consumidor deve ser o valor dominante na sociedade. Portanto, a
competncia do economista na discusso do sistema jurdico
limitada. Ele pode prever o efeito das regras jurdicas e dos
contratos em relao a valor e eficincia, nos seus termos
estritamente tcnicos, e em relao distribuio existente de renda
e riqueza, mas ele no pode formular receitas imperativas para
mudanas sociais. 99

H que se ter em perspectiva, ainda, que a mensurao dos ganhos e perdas


em decorrncia de uma determinada alterao social no trivial e envolve custos,
sendo que, em muitos casos, extremamente difcil, seno impossvel, aferir os
ganhos e as perdas de todos os envolvidos.
No obstante as restries tcnicas, jurdicas e filosficas associadas s
articulaes derivadas do conceito de eficincia paretiano, o conceito de
eficincia, ainda que no deva ser o nico conceito que deve balizar a anlise
social, um conceito que se presta para, em geral, avaliar os resultados de
determinada alterao social e, em particular, para avaliar as conseqncias da
[...] Since economics does not answer the question whether the existing distribution of income and wealth is good or bad, just or unjust
(although it can tell us a great deal about the costs of altering the existing distribution, as well as about the distributive consequences of various
policies), neither does it answer the ultimate question whether an efficient allocation of resources would be socially or ethically desirable. Nor can
the economist tell us, assuming the existing distribution of income and wealth is just, whether consumer satisfaction should be the dominant
value of society. Thus, the economists competence in a discussion of the legal system is limited. He can predict the effect of legal rules and
arrangements on value and efficiency, in their strict technical senses, and on the existing distribution of income and wealth, but he cannot issue
mandatory prescriptions for social change.. POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 4th Ed. Boston, Toronto,
London : Little Brown and Company, 1992, p.14.
99

118

interveno pela legislao de proteo da concorrncia, com destaca, com


propriedade, HOVENKAMP:
Colocando as crticas de lado, o critrio Pareto potencial
pode nos ajudar a obter alguma idia se o efeito lquido de uma
prtica um ganho social ou uma perda social. Ele pode nos ajudar
a estimar o ganho ou a perda social, embora provavelmente no
possamos quantific-lo precisamente. Alm disso, as ambigidades
no critrio Pareto potencial so fatores impeditivos somente em
casos cujos resultados esto muito prximos. Em muitos casos os
resultados no esto to prximos, e mais fcil prever que os
ganhos sociais superaro as perdas ou vice-versa. 100

Ainda que no seja, repita-se, o nico critrio para a anlise de polticas


pblicas, o critrio da eficincia , sempre, um critrio importante, e, em alguns
casos, o critrio determinante.
Especialmente no que concerne aplicao do Direto da Concorrncia, as
questes concernentes eficincia revestem-se de particular relevncia.
Se em relao a questes como liberdades individuais, como as descritas no
caso hipottico acerca da supresso do devido processo legal, o peso da eficincia na
ponderao dos valores envolvidos deve ser quase nulo, em linha com o ideal de
justia rawlsiano, no que concerne a questes relativas aplicao do Direito da
Concorrncia verifica-se o oposto.
Como mencionado no captulo I, a questo crucial que se apresenta quando
da aplicao do Direito da Concorrncia , essencialmente, se os mecanismos de
mercado esto funcionando de forma eficiente.
Haver grande margem para discusso a partir dos desdobramentos desse
questionamento inicial, como qual medida deve mensurar os graus de eficincia?
Como avaliar os efeitos de determinada prtica? Se questes distributivas devem ser
consideradas, etc.? Entretanto, a questo da eficincia no deve ser subordinada a
outras questes ou tratada como uma questo secundria, sob pena de se desvirtuar
a aplicao da legislao de proteo da concorrncia.
100
These criticism aside, the potential Pareto criterion can help us obtain some idea whether the net effect of a practice is a social gain or
a social loss. It may help us estimate the gain or loss, even though we likely cannot quantify it precisely. Furthermore, the ambiguities in the
potential Pareto criterion are a disabling factor only in relatively close cases. Many cases are not close, and it is easier to predict that the social
gains outweigh the social losses, or vice-versa.. Op. Cit., p. 76.

119

A interveno por meio do direito da concorrncia se traduz em uma


interveno do Estado na esfera do particular, sendo que tal interveno se justifica
a partir da constatao de que tal interveno ir trazer mais benefcios do que
custos sociais.
O exerccio do poder de mercado, que se quer evitar pela aplicao da
legislao de proteo da concorrncia, por seu turno, teria como conseqncia, tal
como j exposto (vide item 1.2 supra), restringir a oferta de determinado bem e
aumentar o preo desse bem, criando o denominado peso morto, distorcendo o
sistema de preos e capturando parte do excedente do consumidor.
Assim, a eficincia dos processos de mercado questo central para o
Direito da Concorrncia, na medida em que a proteo da livre concorrncia e da
livre iniciativa tem por desiderato assegurar que os processos de mercado levem
utilizao tima dos recursos econmicos escassos, o que, por seu turno, teria como
conseqncia aumentar o valor da produo de bens que visam satisfao de
necessidades humanas.
O que est em jogo , essencialmente, o funcionamento eficiente dos
mecanismos de mercado. No h uma coliso com outros direitos ou garantias
fundamentais, ou com quaisquer liberdades rawlsianas.
Sendo certo que se seria moral e juridicamente equivocado subordinar
direitos e garantias fundamentais ao princpio da eficincia, tambm seria
equivocado invocar princpios e axiomas que no tm qualquer contedo
econmico para definir a aplicao do direito da concorrncia a um caso concreto.
A interveno pelo Direito da Concorrncia se justificar, juridicamente,
quando implicar em aumentar a eficincia do funcionamento dos mecanismos de
mercado, pois do contrrio no haveria necessidade de tal interveno, preservandose a liberdade do agente econmico de explorar seu patrimnio da forma que lhe
parea mais conveniente, sendo tal liberdade, em um contexto de mercados livres,
suficiente para que o processo funcionasse eficientemente.
Quando se ponderar valores em relao aplicao do Direito da
Concorrncia h que se ter em perspectiva, portanto, os interesses protegidos pelo

120

Direito da Concorrncia e os interesses que so protegidos por outros diplomas


legais, tudo no sentido de evitar que a aplicao do Direito da Concorrncia seja
utilizada para finalidades diversas das finalidades para as quais foi criada.
Nesse contexto, e para possibilitar a correta anlise das complexas situaes
fticas, econmicas e jurdicas com as quais os aplicadores da legislao de proteo
da concorrncia defrontam-se, importante sublinhar os dois principais tipos de
eficincias relacionadas com os processos econmicos e que e que esto no cerne da
questo levantada no presente estudo, que consistem em eficincia alocativa e
eficincia produtiva, para definir como seus incrementos beneficiam a sociedade e
como esto relacionadas.
No que concerne ao Direito da Concorrncia em geral, e ao controle de
concentraes em particular, esses dois tipos de eficincias devem ser considerados
e sopesados, tendo em vista que, como ser detalhado, os casos difceis em relao
aplicao do Direito da Concorrncia so aqueles nos quais o operador tem que
calibrar a interveno para preservar um tipo de eficincia em detrimento do outro.
Esse ponto , como mencionado acima (vide item 2.4), a pedra de toque da
Escola de Chicago no que concerne a uma poltica de defesa da concorrncia, no
apenas em relao a atos de concentrao horizontal, mas em relao a todas as
prticas reputadas como restritivas da concorrncia. Como pontua BORK, toda a
funo do antitruste pode ser resumida como o esforo para aumentar a eficincia
alocativa sem prejudicar a eficincia produtiva de forma to intensa que produza
ganho algum ou uma perda lquida para o bem-estar social 101 .
Cumpre, ento, debulhar os conceitos de eficincia alocativa e eficincia
produtiva, para avaliar como essas eficincias tocam ao controle de concentraes.
3.2 Eficincia alocativa e eficincia produtiva
O que se convencionou denominar de eficincia alocativa diz respeito
alocao dos recursos econmicos a determinada indstria para a produo de um
determinado bem.

101 The whole task of antitrust can be summed up as the effort to improve allocative efficiency without impairing productive efficiency so greatly
as to produce either no gain or net loss in consumer welfare.. Op. Cit., p. 91.

121

Como mencionado no captulo I, os recursos econmicos so escassos,


sendo a combinao de insumos utilizada em determinada atividade econmica
definida a partir do valor gerado por tal atividade econmica, que atrair recursos
para a produo de bens mais valorizados pelos consumidores (o valor gerado pela
atividade econmica ser definido pela forma pela qual os consumidores valorizam
determinado produto).
A combinao de um dado nmero de insumos levar a um determinado
nvel de produo

Em um mercado em concorrncia perfeita esse nvel de

produo atingido no momento em que o custo marginal de produo igual ao


preo do produto (vide item 1.1 supra).
Um mercado em concorrncia perfeita , do ponto de vista alocativo, o mais
eficiente possvel, pois utiliza uma determinada combinao de insumos que
redunda na maior produo possvel daquele produto, que, por seu turno, vendido
ao menor preo possvel, que o preo necessrio para cobrir os custos de
produo e remunerar o capital do produtor.
Produzir mais do que o nvel de produo em concorrncia perfeita no seria
vivel porque o custo de aumentar a produo em uma unidade (custo marginal)
ser maior do que o preo que ser obtido pelo produto.
Ainda que sempre possa ser desejvel socialmente o aumento da produo,
existe um limite, traado pelo nvel de tecnologia e pela disponibilidade de capital,
matrias-primas e recursos humanos.
O aumento do valor atribudo pelos consumidores ao bem, com o
conseqente aumento da disposio de pagar mais por tal bem, pode implicar na realocao de recursos para aumentar a produo desse bem, quando ento recursos
econmicos antes utilizados para a produo de outro bem passaro a ter outra
utilizao.
O sistema de preos, nesse prisma, aloca de forma mais eficiente os recursos
escassos porque os direciona para a produo de bens que so mais valorizados
pelos consumidores, tal como esse processo foi apresentado no captulo I.

122

Independente da valorizao do produto pelos consumidores, o sistema


econmico no poder exceder a fronteira das possibilidades de produo. A
combinao de insumos a um nvel dado de tecnologia capaz de produzir um
determinado nvel de produtos. A fronteira de possibilidades de produo o limite
de bens e servios que possvel produzir utilizando os recursos econmicos
escassos.
Nesse sentido, a eficincia do sistema econmico socialmente desejvel
porque a eficincia implica em uma maior produo de bens e servios para atender
s necessidades humanas. Um sistema econmico ser to mais eficiente, portanto,
quanto utilize os recursos escassos para a produo de bens que redundem no maior
valor possvel.
Eficincia alocativa refere-se, assim, forma pela qual os recursos
econmicos esto empregados no processo produtivo.
A existncia do peso morto significa que recursos econmicos que
poderiam estar empregados na produo no esto sendo utilizados, ou esto
sendo utilizados para a produo de outros produtos que os consumidores
valorizam menos do que o produzido pela indstria que gera o peso morto. A
conseqncia que haver a produo de menos riqueza do que seria possvel
produzir.
Nesse sentido, o sistema econmico ser eficiente, em termos paretianos e
no que concerne alocao dos recursos econmicos escassos, quando alocar os
recursos em uma combinao que produza bens de maior utilidade, como definem
AREEDA e KAPLOW:
[...] No equilbrio, a alocao de insumos e a produo e distribuio
dos produtos em uma economia perfeitamente competitiva ser
eficiente no seguinte sentido especfico: no h nenhum re-arranjo de
insumos, produtos e distribuio possvel que faa algum melhor
sem fazer piorar a situao de outro quando o bem-estar medido
em termos de preferncias do prprio consumidor.
Essa
formulao denominada eficincia de Pareto. Corresponde, grosso
modo, condio de que no haver desperdcio de recursos na
produo de bens e servios e que o mix de bens e servios
produzidos e sua alocao entre consumidores ser de acordo com
as preferncias individuais. O conceito de eficincia ao mesmo
tempo poderoso e frgil: poderoso porque , justificadamente, a

123
condio necessria mnima de equilbrio de qualquer sistema
econmico ideal; e frgil porque apenas um dos vrios valores
considerados importantes pela sociedade. 102

Ao coibir prticas que possam redundar na criao ou aumento ou exerccio


de poder de mercado, o Direito da Concorrncia nada mais faz do que evitar que
agentes privados estabeleam configuraes que imponham uma forma ineficiente,
do ponto de vista alocativo, de utilizao dos recursos econmicos escassos.
Como tambm j exposto no captulo I, as presses geradas pelo processo
concorrencial tenderiam a levar os preos e a produo a um cenrio mais prximo
possvel de um mercado em concorrncia perfeita, sendo que sob o prisma da
eficincia alocativa, um mercado que opere em concorrncia perfeita o mais
eficiente possvel. No outro extremo, uma estrutura de mercado em monoplio
gera a maior ineficincia alocativa possvel, que se traduz no denominado peso
morto.
A interveno pelo Direito da Concorrncia para evitar a criao ou o
aumento do poder de mercado dos agentes econmicos teria, portanto, a finalidade
de evitar a criao de ineficincias alocativas.
Sob uma outra perspectiva, a eficincia de determinada empresa (no do
sistema econmico como um todo, ressalte-se) pode ser avaliada pelo prisma da
eficincia produtiva.
A eficincia produtiva consiste, grosso modo, na razo entre o valor da
produo de uma empresa e o valor dos insumos utilizados para gerar aquela
produo.
Se uma empresa A produz um produto X, que valorizado pelos
consumidores por $ 100, e para produzir esse produto utiliza insumos que valem $
98, essa empresa menos eficiente que uma empresa B que tambm produza o

102 [...] In equilibrium, the allocation of inputs and the production and distribution of outputs in a perfectly competitive economy will be
efficient in the following very specific sense: No rearrangement of inputs, outputs, and distribution is possible that would make someone better off
without making someone else worse off where well-being is measured in terms of consumers own preferences. This formulation is called Pareto
efficiency. It roughly corresponds to the condition that there be no waste of resources in the production of goods and services and that the mix of
goods and services produced and their allocation among consumers will be in accordance with individual preferences. The efficiency concept is at
once powerful and weak: powerful because it is arguably the minimum necessary condition of any ideal economic systems equilibrium, weak
because it is only one of many values considered important by our society.. Op. Cit., p. 6.

124

produto X, mas que utilize insumos que valem $ 97. Isto , a empresa B consegue
gerar a mesma riqueza que a empresa A utilizando menos recursos econmicos.
Enquanto a eficincia alocativa uma preocupao concorrencial, na medida
em que, como visto, a ineficincia na alocao dos recursos econmicos escassos
prejudica a sociedade como um todo, dessa forma justificando a interveno estatal
para corrigir essa situao; em relao eficincia produtiva no h uma
preocupao concorrencial direta. O funcionamento dos mecanismos de mercado
d conta de afastar as empresas que so ineficientes do prisma produtivo, como
bem coloca HOVENKAMP:
A postura da legislao antitruste em face da eficincia
produtiva afirmativa mas passiva. Por um lado, as polticas
antitruste geralmente permitem prticas que aumentam a eficincia
produtiva de uma firma, a no ser que a prtica tambm aumente o
poder de mercado da firma. Por outro lado, uma firma geralmente
no viola a legislao antitruste simplesmente sendo ineficiente. Por
exemplo, apesar a integrao vertical poder reduzir os custos de uma
firma e permiti-la produzir e distribuir um produto a um preo mais
baixo, a falha em se integrar no ilegal sob a gide da legislao
antitruste. O prprio mercado disciplina firmas ineficientes. 103

Uma empresa aumenta sua eficincia produtiva por meio de medidas que
implicam em uma utilizao racional dos insumos, como a construo de plantas
mais eficientes, desenvolvimento de procedimentos que reduzam custos etc.; ou
pelo aprimoramento dos produtos que comercializa, como, por exemplo, com
investimentos em pesquisa e desenvolvimento.
No obstante, a questo de eficincias produtivas no uma questo
meramente contbil, de contraste em receita e despesa.
Como coloca BORK, o conceito de eficincia produtiva deve ser avaliado a
partir da riqueza gerada por determinada atividade econmica vis--vis o custo dos
insumos utilizados, luz do valor atribudo pelos consumidores aos produtos em
questo, sendo que a eficincia produtiva de uma determinada empresa medida

The attitude of the antitrust laws toward productive efficiency is affirmative but passive. On the one hand, antitrust policy generally
permits activities that increase a firms productive efficiency, unless the activity also enhances the firms market power. On the other hand, a
firm does not generally violate the antitrust laws simply by being inefficient. For example, although vertical integration may reduce a firms cost
an permit it to produce and deliver a product at a lower price, failure to integrate is not illegal under the antitrust laws. The market itself
disciplines inefficient firms.. Op. Cit., p. 74.

103

125

pelo sucesso dessa empresa no mercado, representado pelo valor do produto que
comercializa:
Eficincia produtiva qualquer atividade de uma empresa
comercial que cria riqueza. O conceito simtrico quele de
eficincia alocativa. Eficincia produtiva, como eficincia alocativa,
um conceito normativo e definido e medido em termos de bemestar do consumidor. Considerando que um sistema de mercado
livre tem como premissa que os consumidores definem o seu
prprio bem-estar, isso redunda que eficincia produtiva consiste
em oferecer algo, sejam produtos ou servios, pelos quais os
consumidores desejam pagar. (O seno de que os bens e servios em
questo no podem ser aqueles que a sociedade probe a
comercializao por outras razes entorpecentes ou prostituio,
por exemplo bvio). A eficincia relativa das firmas , portanto,
medida em relao ao seu relativo sucesso no mercado. 104

Existe atualmente um consenso de que determinadas medidas que so


restritivas da concorrncia no apenas atos de concentrao, mas medidas das
mais variadas naturezas, tais como acordos verticais, fixao de preos de revenda,
contratos de exclusividade, etc. podem gerar eficincias produtivas de tal ordem
que compensem sobremaneira os eventuais impactos negativos sob o prisma
concorrencial.
Como dito, mais do que simples redues de custos, o conceito de eficincia
produtiva contm nsita a premissa de gerar maior diferena possvel entre os custos
para produzir e o valor atribudo pelos consumidores produo.
No que concerne, por exemplo, a restries e atos de concentrao verticais
quase nenhum dissenso existe no sentido de que tais restries, na maioria das
vezes, no apenas no implicam na criao ou no aumento de poder de mercado
dos agentes envolvidos, mas ainda reduzem custos de transao (vide item 2.2.1
supra) e aumentam o valor do produto oferecido ao consumidor final, na medida

Productive efficiency is any activity by a business firm that creates wealth. The concept is symmetrical with that of allocative
efficiency. Productive efficiency, like allocative efficiency, is a normative concept and is defined and measured in terms of consumer welfare. Since
a free market system assumes that consumers define their own welfare, it follows that productive efficiency consists in offering anything, whether
products or services, that consumers are willing to pay for. (The caveat that goods and services concerned must not be ones that society outlaws
for other reasons addictive drugs or prostitution, for example, is obvious.) The relative efficiency of firms is therefore measured by their relative
success in the market.. Op. Cit., p. 104 -105.

104

126

em que viabilizam investimentos em promoo, divulgao e comercializao do


produto ao impedir o free riding 105 .
O consumidor compra um caf na loja de caf especializada, que faz parte de
uma rede de franquias, pagando um pouco mais caro por esse caf do que o preo
que seria cobrado pela lanchonete da esquina, porque atribui a esse produto um
maior valor, derivado dos investimentos realizados pelo franqueador como
investimentos em propaganda, distribuio, seleo de insumos, divulgao de knowhow, etc. , sendo que esses investimentos somente foram realizados porque foram
celebrados acordos restringindo a concorrncia do franqueado com outras lojas da
franquia e com outros fornecedores que no o franqueador.
A restrio concorrncia pode, como no exemplo acima, conferir um poder
de mercado desprezvel em face das eficincias que gera, vale dizer, em face do valor
que cria sob a perspectiva do consumidor.
Nesses casos no h que se falar que a restrio da concorrncia deve ser
proibida para preservar a eficincia alocativa, porque irrisrio em face das
eficincias geradas o correspondente poder de mercado.
H hipteses, contudo, nas quais h a criao de grandes eficincias
produtivas, mas tais eficincias so criadas concomitantemente com a criao de
ineficincias alocativas de igual magnitude.

Nesses casos, necessria uma

ponderao entre os benefcios e os custos.


No que concerne a atos de concentrao horizontal, as eficincias produtivas
tendem a ser identificadas em relao reduo de custos das empresas, em
decorrncia de fatores como economias de escala e escopo, padronizao de
tecnologias mais modernas etc., ainda que eficincias em relao diferenciao do
produto e reduo dos custos de transao tambm possam ser encontradas; por
outro lado, as ineficincias alocativas decorrem do aumento do poder de mercado
dos agentes.

105 O fenmeno do free rider ocorre quando algum que se beneficia de um bem em relao ao qual no contribuiu para
seu custeio, dado ao carter especfico e indivisvel do bem. Por exemplo, a propaganda feita conjuntamente por alguns
distribuidores de um determinado produto beneficiar tanto os distribuidores que se cotizaram para custear a propaganda
quando os distribuidores que no contriburam. Estes pegam uma carona nos esforos daqueles.

127

O ponto crucial, no que concerne a atos de concentrao horizontal, , como


dito, definir em que medidas as eficincias produtivas geradas pelo ato podem
compensar as ineficincias alocativas decorrentes da criao ou aumento do
poder de mercado dos agentes envolvidos.
As legislaes de proteo da concorrncia que, como a brasileira, admitem
defesas de eficincia, isto , que admitem que atos de concentrao que criem ou
aumentem o poder de mercado dos agentes econmicos envolvidos sejam
aprovados desde que criem tambm eficincias significativas que compensem os
efeitos negativos, o fazem ao arrimo do trade-off entre eficincias produtivas e
alocativas.
No GUIA PARA ANLISE DE ATOS DE CONCENTRAO HORIZONTAL 106 a
questo tratada nos itens 70 a 92, sendo que a condio para a aprovao do ato
que o efeito lquido da operao sobre o bem-estar econmico da sociedade seja
no-negativo 107 .
O HORIZONTAL MERGER GUIDELINES norte-americano em seu item 5
determina que a autoridade de proteo da concorrncia no ir contestar o ato de
concentrao quando existir a probabilidade de eficincias determinveis serem
capazes de reverter o potencial prejuzo para os consumidores gerado pelo ato de
concentrao no mercado relevante 108 .
O item 29 das consideraes iniciais do REGULAMENTO (CE) N 139/2004
do Conselho da Unio Europia milita no mesmo sentido, afirmando que
possvel que os ganhos de eficincia resultantes da concentrao compensem os
efeitos sobre a concorrncia e, em especial, o potencial efeito negativo sobre os
consumidores que poderia de outra forma ter e que, por conseguinte, a
concentrao no entrave significativamente a concorrncia efetiva, no mercado
comum ou numa parte substancial deste. 109 .
Aprovado pela Portaria Conjunta SDE/SEAE n 50/2001.
Cfr. item 85 do Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal.
108 Dispe o seguinte trecho do item 5 do Merger Guidelines: The Agency will not challenge a merger if cognizable efficiencies are of a
character and magnitude such that the merger is not likely to be anticompetitive in any relevant market. To make the requisite determination,
the Agency considers whether cognizable efficiencies likely would be sufficient to reverse the merger's potential to harm consumers in the relevant
market, e.g., by preventing price increases in that market.
109 Dispe o citado item 29: Por forma a determinar os efeitos de uma concentrao na concorrncia no mercado
comum adequado tomar em considerao as alegaes de eventuais e fundamentados ganhos de eficincia apresentadas
106
107

128

Ainda no que concerne ao arcabouo jurdico que disciplina a proteo da


concorrncia na Unio Europia, o documento denominado ORIENTAES PARA A
APRECIAO

DAS

CONCENTRAES

HORIZONTAIS

NOS

TERMOS

DO

REGULAMENTO DO CONSELHO RELATIVO AO CONTROLE DAS CONCENTRAES


DE

EMPRESAS, publicado em 5.2.2004, dedica os seus itens 76 a 88 para detalhar

como as eficincias sero consideradas.


Conceitualmente, uma defesa de eficincias consiste em demonstrar que,
apesar da criao ou do aumento do poder de mercado dos agentes envolvidos no
ato de concentrao, que ir implicar em ineficincias alocativas, o ato de
concentrao ir, intrinsecamente, gerar eficincias produtivas de tal ordem que os
benefcios desta advindos compensaro, do ponto de vista social, os prejuzos
daquelas.
O conceito de ganho lquido de eficincia em um ato de concentrao foi
apresentado de forma sistemtica pelo economista OLIVER E. WILLIAMSON em
um famoso artigo publicado em 1968, denominado Economies as an antitrust defense:
the welfare tradeoffs, cujo primeiro pargrafo coloca o seguinte questionamento:
Suponha-se que uma concentrao (ou outra combinao)
sugira a produo de economias, mas ao mesmo tempo aumente
poder de mercado. Os tribunais e as agncias antitruste poderiam,
nessas circunstncias, confiar seguramente em uma interpretao
literal da lei que probe concentraes em qualquer linha de
comrcio ou em qualquer parte do pas quando o efeito de tal
aquisio possa substancialmente diminuir a concorrncia ou tender
a criar um monoplio, ou isso implicaria em assumir o risco de
serias perdas econmicas? 110

O trabalho de Williamson, em geral, e o artigo acima mencionado,


especificamente, exerceram grande influncia nas discusses sobre direito da

pelas empresas em causa. possvel que os ganhos de eficincia resultantes da concentrao compensem os efeitos sobre
a concorrncia e, em especial, o potencial efeito negativo sobre os consumidores que poderia de outra forma ter e que,
por conseguinte, a concentrao no entrave significativamente a concorrncia efectiva, no mercado comum ou numa
parte substancial deste, em particular em resultado da criao ou do reforo de uma posio dominante. A Comisso
dever publicar orientaes sobre as condies em que pode tomar em considerao tais ganhos de eficincia na
apreciao de uma concentrao.
110
Suppose that a merger (or other combination) is proposed that yields economies but at the same time increases market power. Can
the courts and antitrust agencies safely rely, in these circumstances, on a literal reading of the law which prohibits mergers where in any line of
commerce or any section of the country, the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly,
or does this run the risk of serious economic loss?. WILLIAMSON, Oliver. Economies as an antitrust defense: the welfare tradeoffs.
American Economic Review, v. 58, maro de 1968, p. 18.

129

concorrncia a partir dos anos setenta, sendo Williamson o nico autor influente
que era respeitado pelos acadmicos da Escola de Chicago.
Como ser explicitado a seguir, considerando, por hiptese, a transio de
uma situao em concorrncia perfeita para uma situao em monoplio,
Williamson demonstra que uma pequena reduo de custos de um ato de
concentrao j seria suficiente para compensar o peso morto criado.
O artigo de Williamson tem como mrito principal ter deduzido em termos
puramente tcnicos uma questo que toca intrinsecamente aos objetivos da poltica
de defesa da concorrncia, quando as discusses sobre o tema ainda gravitavam em
torno da convenincia de proteo aos pequenos comerciantes e da necessidade de
se coibir concentraes incipientes, debates cujo paradigma foi a deciso proferida
pela Suprema Corte norte-americana no famoso caso Brown Shoe.
Uma fuso entre empresa Brown Shoe Co., o segundo maior revendedor de
sapatos, que tambm produzia sapatos, com a empresa GR. Kinney Co., oitavo
revendedor, e que resultaria em uma empresa com 2% (dois por cento) do mercado
de revenda de sapatos foi impedida, no obstante o diminuto percentual da
participao de mercado, ao arrimo do argumento de que se estava diante do incio
do processo de concentrao de mercado e que esse processo implicaria na sada do
mercado de diversos pequenos comerciantes de calados.
A Suprema Corte posicionou-se no sentido de que ainda que o ato de
concentrao fosse representar ganhos para os consumidores (em funo das
eficincias geradas), a legislao antitruste tinha por finalidade proteger a
concorrncia por meio da proteo dos concorrentes, em especial os pequenos,
mesmo custa dos consumidores. Ou seja, se do ato haveria a reduo do preo do
produto e essa reduo implicaria em retirar do mercado pequenos comerciantes, o
ato no deveria ser aprovado.
A deciso, de fato, impedia que consumidores fossem beneficiados com as
redues de custos geradas pela concentrao, em prol da proteo dos interesses
dos demais participantes do mercado, sendo o seguinte trecho um dos mais citados

130

pela Doutrina para demonstrar um cabal equvoco na poltica de defesa da


concorrncia:
a concorrncia, no o concorrente, que a Lei protege. Entretanto,
no podemos nos furtar de reconhecer o desejo do Congresso de
proteger a concorrncia atravs da proteo de empresas viveis,
pequenas e localmente controladas. O Congresso apreciaria que
eventuais custos e preos altos possam resultar da manuteno de
indstrias e mercados fragmentados. Ele resolveu isso em favor da
descentralizao. 111

A partir do artigo de Williamson no apenas foi introduzida uma nova


perspectiva para a aplicao do direito da concorrncia, mais tcnica e
fundamentada na cincia econmica 112 , mas seguiram-se uma srie de variaes e
uma nova abordagem acerca da licitude e ilicitude dos atos de concentrao, todas a
partir do contraste entre ganhos e perdas para produtores e consumidores gerados
com um ato de concentrao.
Como colocam ALAN A. FISHER e ROBERT H. LANDE, as discusses
geradas a partir do trabalho de Williamson tiveram como efeito alterar o consenso
jurdico e econmico em relao s eficincias geradas por um ato de concentrao,
e mudaram o foco da discusso sobre eficincias. Os debates no mais gravitaram
em torno da convenincia de se considerar eficincias na poltica de defesa da
concorrncia, mas passaram a se concentrar em qual deve ser o mtodo correto para
ponderar os benefcios de um ato de concentrao em face de seus efeitos sociais
indesejveis 113 .
Nesse sentido, cumpre discorrer sobre o modelo de Williamson e seus
fundamentos.

It is competition, not competitors, which the Act protects. But we cannot fail to recognize Congress desire to protect competition through
the protectin of viable, small, locally owned business. Congress appreciated that occasional higher costs and prices might result from the
maintenance of fragmented industries and markets. It resolved this in favor of decentralization. We must give effect to that decision. Fonte:
AMATO, Giuliano. Antitrust and the bounds of power. Oxford : Hart Publishing, 1997. p.18.
112 Bork introduz o seu modelo de consumer welfare ilustrando-o a partir do diagrama de Williamson. Cfr. BORK, Robert
H.. Op. Cit., p 107-133.
113 Although Williamsons model drew considerable comment, much of which challenge his quantitative results, the main effects of the dialogue
have been to change the economic and legal consensus to regarding efficiencies resulting from merger as socially desirable, and to focus policy
discussions on finding the best method for performing the tradeoff analysis to maximize the net benefits from mergers.. FISHER, Alan A.;
LANDE, Robert H. Efficiency considerations in merger enforcement. California Law Review, n 71, dezembro, 1983, p.
14.
111

131

3.3 O modelo de Williamson


O modelo de Williamson parte de um mercado em concorrncia perfeita, no
qual preo e quantidade produzida so definidos, como exposto no captulo I, pelo
cruzamento da curva do custo marginal com a curva da demanda agregada.
Assumindo que um ato de concentrao entre as empresas confira s
mesmas poder de monoplio, o modelo assume que:
(a)

as empresas, aps a concentrao, exercero poder de mercado,


mediante

restrio

de

oferta

cobrana

de

preos

supracompetitivos; e
(b)

haver uma reduo de custos, decorrentes de eficincias


produtivas geradas pelo ato de concentrao (por exemplo, se
antes da concentrao o custo do produto era de $ 10, aps a
concentrao, em funo das eficincias, o custo passaria a ser
de $ 8).

Com base nas duas suposies mencionadas acima, o modelo informa que:
(a)

o preo e a quantidade produzida, seguindo a racionalidade do


monopolista, ser fixado na interseo da curva do custo com a
receita marginal (que decrescente);

(b)

a fixao do preo e da quantidade produzida

na forma

mencionada no item a acima, ter como conseqncia gerar o


peso morto, que, como mencionado acima, consiste em uma
ineficincia alocativa; e
(c)

a reduo dos custos gera uma eficincia produtiva,


permitindo que recursos econmicos antes alocados na
produo do bem em questo sejam direcionados a outras
finalidades.

O seguinte grfico ilustra o que foi exposto acima:

132

P
aaaaaaaaa
P2
excedente do
consumidor
capturado

A
peso morto

P1

B
E

eficincias

o
A

C1

C2 F

Receita marginal

DEMANDA

aaa
Q

Q2

Q1

Com a reduo de custos de C1 para C2 e a restrio de oferta de Q1 para


Q2 ocorre:
(a)

criao de um peso morto, correspondente rea representada


pelo tringulo formado pelos pontos A, B e C (rea ABC);

(b)

reduo do excedente do consumidor, sendo tal reduo


representada pelo somatrio: (i) da rea correspondente ao peso
morto, mencionada no item a acima (rea ABC); com (ii) a
rea do retngulo delimitado pelos pontos P1, P2, A e B (rea
P1, P2 AB);

(c)

a apropriao, pelo monopolista, da rea mencionada no item


b (ii) acima, (rea P1, P2 AB); e

(d)

gerao de eficincias em decorrncia da reduo de custos, cujo


valor representado graficamente pela rea do retngulo
delimitado pelos pontos P1, B, D e E (rea P1 BDE)

A idia central que se a rea correspondente ao peso morto (rea ABC) for
menor do que a rea relativa ao ganho de eficincia gerado pelo ato de concentrao
(rea P1 BDE), as eficincias geradas pelo ato de concentrao compensariam os
prejuzos decorrentes do exerccio do poder de mercado.

133

Caso os ganhos de eficincia superem o peso morto, a nova situao mais


eficiente luz do critrio de eficincia de Pareto potencial, pois os produtores
poderiam compensar os consumidores.
Williamson pondera que mesmo sob variadas elasticidades de demanda uma
pequena reduo dos custos j seria suficiente para compensar o peso morto criado
pela restrio de oferta, conforme se infere da seguinte tabela que relaciona a
reduo de custos em funo da elasticidade da demanda e do aumento de preos
aps o ato de concentrao. 114 :
elasticidade

0,5

0,25
1
4
9

0,12
0,5
2
4,50

0,06
0,25
1
2,25

aumento de preos

5
10
20
30

Segundo Williamson, um aumento de preos de 20% seria, por exemplo,


compensado por uma reduo do custo mdio do produto de 2%, caso a
elasticidade da demanda seja 1, ou de 4%, caso a elasticidade da demanda seja 2.
Em que pesem todas as ponderaes de ordem metodolgica e axiolgica
sobre o modelo de Williamson sendo que o prprio faz uma srie de ressalvas ao
que denomina de modelo ingnuo , importante destacar o ponto colocado, em
termos tcnicos, pelo modelo: coibir a criao do poder de mercado nem
sempre vai significar, em termos paretianos, maior eficincia econmica.
tentador, primeira vista, rejeitar a validade da proposio ao arrimo da
assertiva de que se haver criao de peso morto e aumento de preos o consumidor
ser necessariamente prejudicado e, portanto, dever haver a interveno estatal.
Esse silogismo, entretanto, no necessariamente verdadeiro, porque h que
se considerar que os recursos antes empregados na produo do bem em questo
agora esto livres para serem utilizados em outras atividades econmicas, na
produo de outros bens ou servios, de forma que outros consumidores sero

WILLIAMSON, Oliver. Economies as an antitrust defense: the welfare tradeoffs. American Economic Review, v. 58, maro de
1968, p. 23.

114

134

beneficiados porque os recursos que antes no estavam disponveis porque estavam


empregados na produo do bem agora esto livres para a produo de outros bens.
Mesmo que, por um lado, a sociedade tenha seu bem-estar reduzido em
funo da criao do peso morto, por outro lado, uma srie de outros
consumidores, no identificveis, tero seu bem-estar aumentado, aceitando a
suposio razovel de que os recursos antes empregados na produo do produto
em questo, e que foram economizados em funo do ganho de eficincia, sero
redirecionados para a produo de outros bens.
Do ponto de vista estritamente econmico, a captura de parte da renda dos
consumidores pelos produtores tambm no pode ser considerada como uma perda
social, pois essa riqueza estar circulando na sociedade. Sob esse prisma, questes
redistributivas podem ser equacionadas atravs da tributao da renda das empresas
e dos acionistas, ou por outro meio que no evitando que o ganho social ocorra.
Sob essa perspectiva, do ponto de vista da sociedade como um todo a
operao apresentaria um efeito lquido positivo sobre o bem-estar econmico,
desde que a valorao seja feita apenas em termos de excedentes econmicos, sem
se preocupar como esses excedentes so distribudos dentro da sociedade.

riqueza da sociedade aumentaria aps a realizao do ato.


A cincia econmica no fornece, em relao transferncia de renda dos
consumidores para os produtores, subsdios tcnicos para sustentar a assertiva de
que essa transferncia representa um prejuzo social. Da perspectiva da eficincia
econmica, se os ganhos de eficincia so maiores do que o peso morto, mesmo
considerando a transferncia de parte da renda dos consumidores para os
produtores estar-se-ia, como dito, diante uma situao mais eficiente luz dos
critrios de Pareto potencial.
Nessa linha, MANKIW, afirma que a transferncia de renda de
consumidores para produtores no deve ser considerada, porque a eficincia

135

econmica no informa que os consumidores sejam mais merecedores do que os


produtores 115 .
Essa afirmao no destituda de racionalidade. Para se concluir que a
transferncia de renda representa uma perda social necessrio concluir que os
consumidores seriam, por algum motivo (no necessariamente pelo critrio de
eficincia), mais merecedores dessa renda que os produtores.
Os que defendem o argumento da primazia do consumidor com argumentos
econmicos (no jurdicos) o fazem ao arrimo das seguintes assertivas:
(a)

os consumidores so mais pobres que os produtores;

(b)

a transferncia de renda dos consumidores (mais pobres) para os


produtores (mais ricos) agrava esse problema; e

(c)

a teoria da utilidade marginal informa que uma unidade


monetria tem muito mais utilidade 116 para um pobre
(consumidor) do que para um rico (produtor).

A validade dessa concluso decorre, por certo, da validade da premissa de


que os consumidores seriam sempre mais pobres do que os produtores, o que nem
sempre ser verdadeiro.
POSNER, particularmente, afirma que esses argumentos so populistas, e
que:
(a)

mesmo que se considere a utilidade marginal de um dlar


menor para um bilionrio e do que para um mendigo, no que
concerne a empresas, a titularidade do capital tende a ser de
outras pessoas fsicas e fundos de penso que aplicam no
mercado de capitais, de forma que no seria correto afirmar que
os todos consumidores atribuem a um dlar uma utilidade maior
do que os produtores, porque os produtores no seriam mais
ricos do que os consumidores;

MANKIW posiciona-se nos seguintes termos: A menos que os consumidores sejam por alguma razo mais
merecedores do que os produtores um julgamento que vai alm dos limites da eficincia econmica o lucro
monopolista no um problema social.. Op. Cit, p. 329.
116 O termo utilidade aqui utilizado em seu sentido econmico.
115

136

(b)

existem custos para se tornar um monopolista, sendo que esses


custos podem representar renda para outros indivduos, que no
os produtores, e que no necessariamente sero mais ricos que
os consumidores; e

(c)

mesmo os acionistas da empresa monopolista somente


aufeririam ganhos excepcionais uma nica vez, quando a
empresa atingisse a condio de monopolista, pois em relao a
qualquer venda de aes ocorrida aps esse evento, as aes j
seriam valoradas considerando os lucros extraordinrios.

Esses argumentos so apresentados nos seguintes termos:


Populistas reclamam que a monopolizao transfere riqueza
dos consumidores para os acionistas das empresas monopolistas,
uma redistribuio que vai dos menos para os mais ricos. A
transferncia, diverso da restrio de oferta que o preo
monopolista implica, no tem efeito direto na eficincia, apesar de
alguns economistas terem argumentando que, devido a utilidade
marginal da renda, uma transferncia de renda de uma pessoa rica
para uma pessoa pobre tem mais utilidade para pessoa pobre do que
reduz a utilidade para a pessoa rica. O argumento plausvel em
casos extremos: um dlar certamente confere mais utilidade para um
indigente do que para um bilionrio. Aplicado a monopolistas e
cartis esse argumento prejudicado no apenas pelo crescente e
amplo investimento em aes, tanto diretamente quanto atravs de
fundos de penso, mas tambm pelo ponto comentado antes, que a
concorrncia para se tornar um monopolista tender a transformar
os ganhos esperados em custos sociais, que consistiram em renda
para pessoas que no sero necessariamente mais ricas do que os
consumidores do produto do monoplio. E mais, quaisquer ganhos
extraordinrios decorrentes da monopolizao somente sero
desfrutados pela primeira gerao de acionistas do monopolista,
uma vez que qualquer um que comprar suas aes pagar um gio
igual ao valor presente descontado dos lucros de monoplio
esperados, e portanto auferir apenas retornos normais, no de
monoplio. [...] 117

Populists complain that the monopolization transfers wealth from consumers to the stockholders of monopolistic firms, a
redistribution that goes from the less to the more wealthy. The transfers, unlike the restriction in output that monopoly price entails, has no
direct effect on efficiency, though some economists have long argued that, given diminishing marginal utility of income, a transfer of income from a
wealthy to a poor person increases the utility of the poor person more than it reduces the utility of the wealthy person. The argument is plausible
in extreme cases: a dollar surely confers more utility on an indigent person than on a billionaire. But applied to monopolies and cartels, it is
undermined not only by the increasingly bound ownership of common stock, both directly and by virtue of pension-fund investments in the stock
market, but also to the point made earlier that competition to become a monopolist will tend to transform the expected gains from monopoly into
social costs experienced by income by people not necessarily wealthier than the consumers of monopolys product. What is more, any windfall
gains from monopolization will be enjoyed only by the first generation of the monopolists shareholders, since anyone who buys their stock will
pay a premium equal to the discounted present value of the expected monopoly profits, and so will earn only a normal, not a monopoly, return in
the investment.[]. POSNER, Richard A. Antitrust Law. 2nd Ed. Chicago : The University of Chicago Press, 2001, p.24.
117

137

Esses argumentos, apesar de logicamente estruturados, comportam crticas.


Em um primeiro momento, vale pontuar que as consideraes de POSNER
somente seriam vlidas em sociedades nas quais existisse um mercado de aes
bastante desenvolvido, no qual a sociedade investisse de forma macia em aes, o
que no , por exemplo, a realidade brasileira.
Em segundo lugar, aceitar a captura de parte do excedente do consumidor
pelo monopolista seria aceitar que o poder de mercado poderia ser legitimamente
exercido, o que criaria incentivos para a destinao de recursos para a sua obteno.
Assumindo que do ponto de econmico qualquer transferncia de renda no
consentida neutra, a concluso seria a de que o furto no deveria ser reprimido
porque representaria to-somente uma transferncia de riqueza.
Mesmo sem detalhar as questes de ordem moral e jurdica que militam
contra esse entendimento, apenas do ponto de vista da eficincia econmica esse
fato j seria nocivo, tendo em vista os incentivos que tal entendimento criaria para a
atividade criminosa e, como contrapartida, os custos que seriam incorridos para
evitar a subtrao do patrimnio.
H razes para crer, ainda, que a no ser em uma sociedade que a titularidade
do capital das empresas esteja pulverizada no mercado de aes, os produtores esto
em menor nmero que os consumidores, desse fato decorrendo que tm incentivos
ainda maiores para manter uma situao na qual seja factvel o exerccio de poder de
mercado, tendo em vista que o ganho de um produtor em particular ser muito
superior s perdas difusas dos consumidores, de forma que os primeiros envidaro
todos os esforos para manter essa situao, enquanto estes, quando muito, faro
esforos dbeis.
Por outro lado, mesmo admitindo-se inatacvel o argumento econmico de
que a transferncia de renda dos consumidores para os produtores no consiste em
um problema de eficincia econmica, determinadas situaes sociais no
comportariam, por outros motivos, a aplicao rgida dessas premissas.

138

Por exemplo, se um ato de concentrao envolve a produo de


medicamentos, parte de qualquer considerao econmica no nos parece que no
seria razovel consentir que a transferncia de renda dos consumidores para os
produtores deva ser tratada com indiferena.
Considerando que a fundamentao econmica que autoriza a defesa de
eficincias que os recursos economizados pelas empresas que se concentram sero
disponibilizados para emprego em outras indstrias, beneficiando outros
consumidores, e que haver aumento da riqueza total da sociedade, ao entender que
em relao a produtos essenciais como medicamentos a transferncia de renda dos
consumidores para os produtores deveria ser ignorada em funo das eficincias
produtivas, estaramos sugerindo que os consumidores de medicamentos deveriam
consumir menos desse produto e pagar um preo maior para os produtores, para
que os produtores e, eventualmente, outros consumidores, talvez de suprfluos,
possam ter seu bem-estar aumentado.
Talvez o efeito lquido para a sociedade em termos de criao de riqueza seja
positivo, mas esse aumento de riqueza estaria em conformidade com os princpios e
garantias fundamentais se impusesse aos consumidores de medicamentos o nus
associado criao dessa riqueza? Ou, como coloca RONALD DWORKIN em
sua contundente crtica anlise econmica do Direito, a sociedade ficaria melhor
em algum aspecto se a riqueza total fosse aumentada dessa forma 118 ?
Mas as mesmas premissas tambm se prestam para afirmar que no toda e
qualquer transferncia de renda dos consumidores para os produtores ser sempre
socialmente reprovvel.

DWORKIN ilustra um de seus argumentos contra uma viso econmica do Direito com o seguinte questionamento:

Considere este exemplo hipottico. Derek tem um livro que Amartya quer. Derek venderia o livro a Amartya
por $2 e pagaria $3 por ele. T (o tirano encarregado) toma o livro de Derek e o d a Amartya com menos gasto de
dinheiro ou equivalente do que seria consumido em custos de transao se os dois fossem regatear a distribuio do valor
excedente de $1. A transferncia forada de Derek para Amartya produz um ganho de riqueza social, embora Derek
tenha perdido algo que valoriza sem nenhuma compensao. Chamemos de Sociedade 1 a situao que ocorreu atravs
da transferncia forada e de Sociedade 2 a que ocorreu depois dela. A Sociedade 2 superior Sociedade 1 em qualquer
aspecto? No estou perguntando se o ganho de riqueza superado pelo custo em justia, ou em igualdade de tratamento,
ou em qualquer outra coisa, mas se o ganho de riqueza, considerado por si s, chega a ser um ganho. Acho que a maioria
das pessoas concordaria comigo se eu dissesse que a Sociedade 2 no melhor em nenhum aspecto. (grifos do Autor).
DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. Traduo de Lus Carlos Borges, reviso tcnica de Gildo S Leito Rios. So
Paulo : Martins Fontes, 2001, p. 359-361. Ttulo original: A Matter of Principle.
118

139

Consideraes acerca da transferncia de renda dos consumidores para os


produtores que levem em conta a qualidade dos consumidores e produtores
levariam concluso de que em alguns casos a sociedade no deveria privar-se dos
ganhos de eficincia para preservar os consumidores.
Por exemplo, se o produto em questo consistir em produtos suprfluos,
como anis de brilhantes, no seria correto afirmar que os produtores esto em
melhor situao que os consumidores, e que qualquer transferncia de renda dos
consumidores para os produtores deveria ser proibida. No seria razovel defender
que, nesse caso, as eficincias econmicas (que beneficiariam a sociedade como um
todo) devam ser sacrificadas para evitar uma transferncia de renda que do ponto de
vista econmico neutra, com o intuito de preservar os excedentes dos
consumidores de suprfluos.
Sob um outro prisma, quando se analisa a questo do ponto de vista jurdico
e quando se aceita como premissa bsica que o objetivo da legislao de proteo da
concorrncia evitar a criao e o exerccio de poder de mercado, a questo sobre a
transferncia de renda dos consumidores para os produtores no mais toca
qualidade, riqueza ou ao merecimento dos consumidores ou produtores, mas passa
ser proibida to-somente por se traduzir no exerccio de poder de mercado, como
sustenta, com propriedade, ROBERT LANDE:
[...] Quando o Congresso aprovou a legislao antitruste
efetivamente determinou que os consumidores deveriam ter o
direito de propriedade sobre o que hoje denominado excedente
do consumidor. A criao e o exerccio do poder de mercado para
forar consumidores a pagar preos supracompetitivos constitui
roubo de sua propriedade que tanto irritou o Congresso em 1890.
A preocupao do antitruste em evitar essa transferncia
diferente da preocupao com a distribuio geral de renda na
sociedade. Retornando analogia do roubo, se ns estamos
tentando determinar se eu posso roubar a carteira do Sr. Rule, no
interessa se o Sr. Rule mais rico do que eu. Os ricos tm direito a
ter sua propriedade protegida, e os pobres no tm direito de roubla. Da mesma forma, todos os consumidores, ricos e pobres, tm o
direito de comprar bens a preos competitivos. Nenhum cartel,
mesmo se seus acionistas so pobres e se os clientes so ricos, tem o
direito de roubar atravs da cobrana de preos supracompetitivos.
No existe essa exceo na legislao antitruste, de forma que ns
no devemos perder tempo pesquisando a riqueza do produtor e do

140
consumidor quando estamos tentando analisar a legalidade de vrias
estruturas negociais. 119

Nesse sentido, ainda que sob a perspectiva da eficincia do sistema


econmico a transferncia de renda dos consumidores para os produtores
efetivamente no seja um fator de relevo (porque efetivamente no h qualquer
fundamentao econmica que indique ser tal transferncia uma perda social), h
que se ponderar que a transferncia de renda dos consumidores para os produtores
poder, em alguns casos, ensejar crticas de ordem moral e ser socialmente
reprovvel, como tambm haver casos em que ser razovel defender que a
sociedade no deve se privar dos ganhos de eficincia.
Essa transferncia de renda, mesmo aumentando a eficincia em sentido
paretiano, pode ser tambm considerada ilcita pelo ordenamento jurdico,
independente de qualquer considerao acerca da qualidade dos consumidores e
produtores envolvidos no ato, caso a legislao vigente no aceite nenhuma exceo
em relao ao exerccio de poder de mercado.
Toda a dificuldade de equacionar essa questo reside, como ser explicitado
no captulo seguinte, na ausncia de critrios objetivos para definir quando a
transferncia de renda dos consumidores para os produtores deve ser admitida e
quando deve ser proibida.
Ainda que a transferncia de renda seja o ponto de maior controvrsia,
existem outras crticas ao modelo. HOVENKAMP afirma que a rea do peso
morto do diagrama de Williamson provavelmente no representa todo o custo social
derivado do ato de concentrao (as reas A1, A2 e A3 referidas na citao
correspondem, respectivamente, s reas ABC peso morto; P1, P2 AB renda
capturada pelos produtores; e P1 BDE ganhos de eficincia do diagrama acima):
[...] When Congress passed the antitrust laws it in effect determined that consumers should have the property rights that we today term
consumers' surplus. The formation and use of market power to force consumers to pay supracompetitive prices constituted the stealing of their
property that so angered Congress in 1890.
Antitrust's concern with preventing this transfer is different from a concern with the overall distribution of wealth in society. To
return to the stealing analogy, if we are attempting to determine whether I can take Mr. Rule's wallet, it doesn't matter whether Mr. Rule is
wealthier than I am. The rich are entitled to have their property protected, and the poor have no right to steal it. Similarly, all consumers, rich
and poor, have the right to purchase competitively priced goods. No cartel even if its stockholders are poor and its customers are rich has a right
to steal by charging supracompetitive prices. There are no such exceptions in the antitrust laws, so we should not waste effort inquiring into
producer and consumer wealth when we are attempting to analyze the legality of various business arrangements.. LANDE, Robert H.
Chicago's False Foundation: Wealth Transfers (Not Just Efficiency) Should Guide Antitrust. Antitrust Law Journal, agosto 1989.
119

141
[...] sua descrio do tringulo A1 na figura como os custos de
eficincia de um ato de concentrao provavelmente descreve de
forma insuficiente o verdadeiro custo social. Os retngulos A2 mais
A3 representam os potenciais lucros de monoplio da firma aps o
ato de concentrao. Uma firma maximizadora de lucros desejar
gastar recursos substanciais para adquirir ou manter determinado
poder de monoplio. Se um ato de concentrao em particular dar
firma $1.000.000 em lucros adicionais de monoplio, a firma
gastar at $1.000.000 para realizar o ato de concentrao e manter
sua posio monopolista. Ela poder gastar esse dinheiro de formas
altamente ineficientes, como espionagem, preos predatrios contra
uma potencial empresa a ser incorporada, ou litigncia de m-f. 120

Um outro ponto que se coloca que o modelo analisa a questo de forma


esttica, no considerando que as eficincias alegadas como decorrentes da
concentrao que poderiam ser alcanadas ao longo de um determinado perodo,
por outros meios.
Nesse sentido o modelo autorizaria o exerccio de poder de mercado para
garantir a fruio de eficincias que seriam geradas de qualquer forma.
Outro seno que o modelo parte de um mercado em concorrncia perfeita
para um mercado monopolizado, o que quase nunca acontece na prtica, onde os
casos de atos de concentrao tendentes a criar, concomitantemente, empresas com
poder de mercado e significativas eficincias econmicas usualmente tm como
cenrio um mercado em oligoplio.
Quando se considera a questo sob um mercado oligopolizado outras
variveis e outras ponderaes tm que ser adicionadas s premissas e consideraes
iniciais, tais como: o grau de coordenao oligopolstica no mercado antes e depois
do ato de concentrao; dificuldades de comparao entre produtos de empresas
concorrentes; eventual diferena das elasticidades de demanda; etc.
A introduo dessas novas variveis aumenta exponencialmente a
complexidade da avaliao, mesmo colocando de lado a questo sobre a captura do
excedente do consumidor.
[...]his description of triangle A1 in the figure as the efficiency costs of a merger probably understates the true social cost. Rectangles A2
plus A3 represent potential monopoly profits to the post-merger firm. A profit maximizing firm will be willing to spend substantial resources in
an effort to acquire or retain a certain amount of monopoly power. If a particular merger will give a firm $1,000,000 in additional monopoly
profits, the firm will spend up to $1,000,000 in order to accomplish the merger and then retain its monopoly position. It could spend this
money in highly inefficient ways, such as espionage, predatory pricing against a potential take-over target, or vexatious litigation.. Op. Cit. p.
502.
120

142

Especialmente em mercados oligopolizados, h que se ter em perspectiva


que as eficincias reduziro os custos apenas das empresas envolvidas, mas que o
poder de mercado poder ser exercido por toda a indstria.

Ou seja, toda a

indstria poder eventualmente elevar os preos, gerando peso morto, mas somente
em relao s empresas que se concentram haver reduo de custos.
Nestas hipteses, as redues de custo tero que ser maiores do que as
estimadas na tabela de Williamson, pois devero compensar no apenas o peso
morto gerado pela restrio de oferta das empresas que se concentram, mas tambm
o peso morto das demais empresas do mercado oligopolizado.
Por fim, uma crtica no apenas ao modelo em si, mas a toda sugesto de
que eficincias e peso morto podem ser mensurados para fins de orientao da
aplicao da legislao de proteo da concorrncia, ser virtualmente impossvel
efetivar a medio dos ganhos de eficincia e do peso morto, mesmo quando se
trata da hiptese de transio do mercado em concorrncia perfeita para o de
monoplio, sendo que o grau de complexidade aumenta, como dito, quando se
considera o ato de concentrao em um mercado em oligoplio.
Nesse sentido, os custos incorridos para avaliar a questo poderiam ser
proibitivos, sem que tal anlise possa ser reputada como conclusiva e extreme de
dvidas, mormente se a questo for discutida perante o Poder Judicirio.
Nesse sentido posiciona-se BORK:
Apenas o problema tcnico das eficincias j est
provavelmente fora das capacidades da lei. Imagine uma grande
firma que produz vrios produtos e opera em distintos mercados de
produto e geogrficos. Isso significaria o estudo de no apenas uma,
mas numerosas curvas de custo marginal. Para cada uma dessas
curvas teria que ser enfrentado o problema de separar custos fixos e
variveis e o insolvel problema de segregar e alocar custos comuns.
[...] Alm disso, os custos marginais reais incluem um retorno
normal sobre os vrios recursos empregados, o que inclui os
custos de oportunidade, estes consistindo no retorno que os vrios
recursos obteriam pelo uso alternativo mais rentvel na economia.
Ns devemos ser cticos, portanto, sobre qualquer curva de custo
marginal que se proponha a refletir apenas as eficincias tcnicas de
uma firma, especialmente uma grande e complexa firma. 121
121
The problem of technical efficiencies alone is likely to be beyond the capacities of the law. Imagine a large firm making several
products and operating in distinct product and geographic markets. This would mean the study of not one but a number of technical marginal

143

Na mesma linha posiciona-se POSNER:


[] Raramente possvel determinar atravs de um processo
judicial o efeito de um ato de concentrao nos custos de uma firma
criada pelo ato. Se a concentrao no foi ainda consumada, a
percepo da reduo de custos ser no futuro e, portanto, uma
questo de especulao temperada com esperana.
Se a
concentrao j foi efetuada, desentranhar os seus efeitos de outras
influncias nos custos das firmas provavelmente impraticvel. Em
ambos os casos ser necessrio, mas usualmente impossvel,
determinar quando as eficincias poderiam ter ocorrido sem o ato
de concentrao, ou seja, por crescimento interno ou mudanas
administrativas. 122

Para os autores da Escola de Chicago a questo das eficincias deve decorrer


da presuno de que as mesmas sero criadas, e que, na dvida, as autoridades de
proteo da concorrncia no devem intervir.
Sob essa linha de argumentao, no caberia uma avaliao caso a caso das
eficincias geradas, e tampouco deveria ser imposto s empresas os nus de
demonstrar as eficincias geradas pelo ato para t-lo aprovado. As diretrizes para a
aplicao da legislao de proteo da concorrncia deveriam prever parmetros
altos para presumir a existncia de poder de mercado, j considerando que o ato de
concentrao geraria eficincias.
POSNER chega a sugerir, como um mtodo de aferio indireta do efeito
lquido da concentrao, a anlise do comportamento do mercado de aes em
relao ao preo das aes dos concorrentes das empresas que se concentram, em
resposta ao anncio da concentrao.
Segundo POSNER, a anlise da variao no preo das aes das empresas
que se concentram intil para extrair se o efeito da concentrao ser eficincia ou

cost curves. For each of these, one would face the complex problem of separating fixed and variable costs and the insoluble problem of segregating
and allocating joint costs. [...] Moreover, real marginal costs include a normal return to the various resources employed which includes
opportunity costs, the latter being the return various resources could earn in the most profitable alternative use in the economy. We should be
very skeptical, therefore, of any marginal cost curve that purported to reflect merely the technical efficiencies of a firm, particularly a large and
complex firm.. Op. Cit., p. 126-127.
122 [...] Is is rarely feasible to determine by the methods of litigation the effect of a merger on the costs of the firm created by the merger. If the
merger has not yet been consummated, the realization of cost savings lies in the future and is thus a matter of speculation flavored by hope. If
the merger has been consummated, disentangling its effect from other influences on the firms cost is likely to be intractable. And in both
situations it will be necessary, but usually impossible, to determine how soon the efficiencies might have been realized without a merger, that is,
by internal growth or managerial changes.. Op. Cit., p. 133.

144

poder de mercado, pois em ambas as hipteses o preo das aes das empresas
subiriam.
O mesmo no ocorre em relao aos concorrentes. Se o preo das aes das
empresas concorrentes cair, pode-se presumir que a concentrao trar eficincias,
pois o mercado acionrio aposta que a nova empresa ir poder baixar preos e
conquistar parcelas de mercado s expensas dos concorrentes; por outro lado, se os
preos das aes dos concorrentes subir provavelmente o ato de concentrao vai
aumentar o poder de mercado das empresas envolvidas, possibilitando a essas
empresas e, como conseqncia, aos seus concorrentes, aumentar os preos 123 .
Esse tipo de avaliao, por certo, somente ser aplicvel onde houver um
mercado acionrio bastante desenvolvido.
No obstante o ceticismo da Escola de Chicago, a maioria das jurisdies que
admite defesas de eficincia o fazem de uma forma casustica, avaliando em
concreto as eficincias do ato de concentrao 124 , ainda que no no nvel de
mensurao detalhada de todos os efeitos do ato de concentrao nos preos e nos
custos das empresas envolvidas, competindo s partes demonstrar as eficincias
geradas pelo ato.
Ainda que os efeitos do ato de concentrao sejam difceis de prever, e ainda
que o contraste emprico entre as expectativas de um ato de concentrao e os
resultados efetivos de tal ato milite no sentido de que qualquer avaliao ser sempre
especulativa 125 , a anlise de eficincias toma informaes e nmeros concretos.
A avaliao das eficincias pode ocorrer em conjunto com uma anlise da
estrutura do mercado, delimitando-se a probabilidade de exerccio de poder de
mercado e confrontando tal probabilidade com as eficincias comprovadamente
geradas (especficas do ato, que representem economia de recursos etc.).
Nessa linha, um pequeno aumento de concentrao e um grande ganho de
eficincias leva concluso de que as eficincias superam os efeitos negativos,
Op. Cit., p. 135.
Internantional
Competion
Network.
Mergers
Guidelines
Project.
2004.
<http://www.internationalcompetitionnetwork.org/seoul/amg_chap6_efficiencies.pdf>. Acesso em 12.12.2005
125 No raro fuses celebradas como adequadas do ponto de vista empresarial resultam em retumbantes fracassos, e no
raro fuses pouco celebradas acabam gerando empresas lucrativas.
123
124

145

enquanto um grande aumento da concentrao, quando no implicar em descartar


uma anlise de eficincias por levar a um monoplio ou quase-monoplio, exigir
eficincias de maior magnitude.
Uma anlise mais sofisticada adiciona aos elementos acima a tentativa de
mensurar os efeitos do ato de concentrao nos preos e quantidades produzidas e
nos excedentes do consumidor e produtor, mediante a utilizao de modelos
economtricos.
O desenvolvimento tecnolgico levou ao desenvolvimento de tcnicas
estatsticas e os modelos economtricos esto mais sofisticados e precisos, que
possibilitam estimar com maior preciso os efeitos de atos de concentrao no
mercado.

A utilizao de tais modelos tem sido cada mais difundida, como

sublinham FAGUNDES e KANCZUK:


Os resultados de anlises baseadas em mtodos de simulao
tm ganhado status cada vez mais importante no balizamento de
decises a respeito dos impactos econmicos de fuses e aquisies
de empresas. Esse carter advm, de um lado, do desenvolvimento
de tcnicas novas, passveis de serem aplicadas graas ao
desenvolvimento de computadores mais eficientes e, de outro, da
crescente percepo dos tribunais e agncias reguladoras de que,
alm das anlises qualitativas, de natureza genrica, necessrio ter
tambm uma avaliao quantitativa dos impactos econmicos de
uma fuso ou aquisio. 126

A anlise definir sempre probabilidades, no certezas, e, como ser


detalhado no item seguinte, dever considerar apenas eficincias que razoavelmente
possam derivar do ato de concentrao e sejam passveis de comprovao.
Por um lado, certo que mesmo a sofisticao dos mtodos de anlise
econmica no garantem um resultado preciso, como pontua PATRICK VAN
CAYSEELE:
O grupo de modelos que procura previses muito acuradas
para indstrias em particular chamado de Nova Economia
Industrial, ou Nova Organizao Industrial Emprica (NEIO 127 ). [...]
Existem modelos da Nova Organizao Industrial Emprica para
uma variedade de indstrias: mercados de eletricidade, indstria de
FAGUNDES, Jorge; KANCZUK, Fabio. O Uso de Modelos de Simulaes em Anlises de Fuses. Revista do
IBRAC. Vol. 11, n 4, p. 51-71, 2004, p. 69.
127 Acrnimo do termo em ingls New Empirical Industrial Organization.
126

146
diamantes, servios bancrios e financeiros, carros, sistemas de
petrleo offshore, cereais prontos para comer, indstria
cinematogrfica, e muitos outros. Para fins antruste, entretanto, no
h garantia de que o modelo apropriado para avaliar uma
concentrao esteja perfeitamente disponvel.
Devido aos
resultados dependerem de detalhes do contexto, no h garantia de
que um modelo calibrado com dados obtidos em uma jurisdio,
durante um determinado perodo, possa ser transposto para um
outro pas, poucos anos depois. Isso, junto com a necessidade
urgente de tomar uma deciso no sentido de aprovar ou rejeitar uma
concentrao, implica que os modelos NEIO tendem a ganhar o
status de prover a informao econmica de fundo para os efeitos
econmicos da concentrao. Mas eles nos permitiro apenas fazer
uma especulao bem informada, a no ser que possamos
complementar o modelo com elementos especficos da concorrncia
na jurisdio e no perodo que o caso est sendo investigado. 128

Mas isso no significa, como pondera o prprio CAYSEELE, que no seja


possvel delimitar um espectro de probabilidades de ocorrncia de efeitos do evento
econmico que se cogita, sugerindo a metodologia denominada de bounds
approach, que delimita os limites dos resultados da anlise:
[...] Nesse conceito, aceita-se que a previso somente pode ser feita
dentro de certos limites, mas essas previses acomodam-se atravs
de uma variedade de diferentes indstrias. Realismo trocado por
relevncia. O resultado uma srie de corretas mas menos precisas
previses, que diretamente nos permitem ganhar uma percepo dos
efeitos de alteraes estruturais em uma indstria. 129

Dessa forma, no se deve, aprioristicamente, rejeitar a validade de qualquer


proposio no sentido de mensurar os efeitos do ato de concentrao no mercado.
No apenas a evoluo das tcnicas de econometria deve ser considerada, mas a

The group of models that seek very accurate predictions for particular industries are often called the New Industrial Economics, or
the New Empirical Industrial Organization (NEIO). [...] New Empirical Industrial Organization models exist for a variety of industries:
electricity markets, the diamond industry, banking and finance, cars, offshore oil tracts, ready-to-eat cereals, the film industry, and many others.
For antitrust purposes however, there is no guarantee that the appropriate model to evaluate a merger is readily available. Given the dependence
of the outcome on the details of the environment, it is by no means certain that a model calibrated on data generated in one jurisdiction during a
certain period can be transported to another country, a few years later. That, together with the urgent need to reach a decision either approving
or blocking a merger, implies that NEIO models tend to have the status of providing necessary background information for the economic effect of
a merger. But they will only allow us to make an educated guess, unless we can complement the model with the particular elements of
competition in the jurisdiction and for the time period that the case is being investigated.. CAYSEELE, Patrick Van. The bounds
approach to antitrust. In CUCINOTTA, Antonio; PARDOLESI, Roberto; VAN DEN BERGH, Roger (Ed.). PostChicago Developments in Antitrust Law. Cheltenham, Northampton : Edward Elgar, 2002, p.88.
129 [...] Within this approach, one accepts that predictions can only be given within certain bounds, but these predictions continue to hold across
a variety of different industries. Realism is traded off against relevance. The result is a set of correct but less fine predictions that directly allows
us to gain insight into the effects of structural changes in an industry.. Op. Cit., p. 89.
128

147

prprio aumento da disponibilidade de dados estatsticos milita em favor de uma


anlise mais precisa.
Nesse particular vale mencionar, por ser ilustrativo dessa evoluo, o
relativamente recente caso envolvendo a fuso das empresas Staples Inc. e Office
Depot Inc., que pretendiam realizar uma fuso em 1996 e que tiveram tal pretenso
contestada pela autoridades de proteo da concorrncia nos Estados Unidos 130 .
As empresas comercializam produtos de escritrio atravs de superstores, lojas
grandes que trabalham com grande volume e grande variedade de produtos de
escritrio. Alm da Staples e da Office Depot, apenas um outro concorrente, a
OfficeMax, operava atravs de superstores. As lojas ficavam situadas em diversas
cidades dos Estados Unidos, de forma que foram delimitados vrios mercados
geogrficos especficos.
A concorrncia no era a mesma em todos os mercados geogrficos.
Em todos os mercados havia a concorrncia das superstores com pequenas
papelarias, mas as configuraes variavam em relao s superstores entre si. Alguns
mercados contavam com apenas uma superstore (Staples, Office Depot ou
OfficeMax); em alguns mercados estavam presentes duas superstores (Staples e Depot;
ou Staples e OfficeMax; ou Depot e OfficeMax); e em alguns as trs superstores eram
concorrentes umas das outras.
As empresas alegaram que aps o ato de concentrao a parcela de mercado
que passariam a deter no implicaria em preocupaes concorrenciais, tendo em
vista a concorrncia com as pequenas papelarias.
A Federal Trade Comission, entretanto, entendeu que o mercado relevante em
questo deveria ser o mercado de superstores, no considerando as papelarias, e
fundamentou seu entendimento com modelos economtricos alimentados com
dados coletados pelos sistemas informtica das prprias empresas, que informavam
que os preos praticados pela Staples, pela Office Depot e pela OfficeMax variavam
em diversos mercados em funo da concorrncia entre as superstores.
130 Cfr. DALKIR, Serdar; WARREN-BOULTON, Frederick R. Prices, Market Definition, and the Effects of Merger:
Staples-Office Depot (1997). In KWOKA, JR., John E.; WHITE, Lawrence J. (Ed.). The Antitrust Revolution:
economics, competition and policy. New York, Oxford : Oxford University Press, 2004.

148

Os preos da Staples em mercados nos quais a Office Depot e a Staples


estavam presentes eram, em mdia, 11,6% menores do que os preos nos mercados
nos quais somente a Staples operava, e os preos nos mercados nos quais as trs
superstores atuavam eram 4,9% menores do que nos mercados em que atuavam
apenas a Staples e a OfficeMax, o que comprovou que a Office Depot era um
efetivo concorrente da Staples e que a fuso das duas empresas possibilitaria o
exerccio de poder de mercado.
A autoridade antitruste questionou judicialmente a concentrao e o Poder
Judicirio determinou liminarmente sua suspenso 131 , levando as empresas a
desistirem da fuso.
Essa abordagem somente foi bem-sucedida porque foi possvel comprovar,
empiricamente, o exerccio de poder de mercado considerando uma situao
especfica.
A abordagem popularizou o uso de evidncias empricas, como destacam
DALKIR e WARREN-BOULTON:
Desde Staples, tanto as agncias quanto as partes tm utilizado de
forma rotineira provas diretas sobre a intensidade da concorrncia entre as
empresas que se concentram e a expectativa dos efeitos da concentrao
nos preos, sobre a definio de mercado relevante do produto e/ou sobre
a previso da concentrao no bem-estar do consumidor. 132

Nessa linha, atualmente a crtica da Escola de Chicago em relao


possibilidade tcnica de mensurao das eficincias e dos custos sociais de atos de
De acordo com a legislao norte-americana, se a concentrao atinge determinados parmetros as partes devem
notificar a Federal Trade Comission (FTC) e o Departament of Justice (DoJ), esses rgos decidem internamente como vo
avaliar a concentrao, e tm 30 dias para fazer anlise, sendo que durante esse prazo o ato no pode ser consumado.
Expirado o prazo sem que a FTC ou o DoJ manifestem-se, a concentrao pode ser realizada. Os rgos podem pedir
um prazo adicional, e, se chegarem concluso de que a concentrao trar efeitos anticoncorrenciais, podem propor
medidas para anular os efeitos nocivos da concorrncia (p.ex. venda parcial de ativos). Se no existirem medidas cabveis,
os rgos notificam as empresas de que iro contestar judicialmente a concentrao. Usualmente as partes desistem, mas
se no o fazem a FTC e o DoJ requerem uma ordem judicial para que a concentrao no ocorra e requerem uma deciso
preliminar (preliminary injunction), que ser proferida aps um mini-julgamento, que realizado com brevidade e no qual
se discute o mrito do caso em linhas gerais. Contra a deciso preliminar cabem recursos pelos dois lados, mas
usualmente h conformidade com a deciso e ou a concentrao no mais contestada pela FTC e pelo DoJ, ou as partes
desistem da concentrao. Fonte: KWOKA, JR., John E.; WHITE, Lawrence J. The Economic and Legal Context. In.
____ (Ed.). The Antitrust Revolution: economics, competition and policy. New York, Oxford : Oxford University Press,
2004
132
Since Staples, both the agencies and merger competitors applicants have routinely used direct evidence on the closeness of merging
competitors and the expected size of a mergers price effects, in defining the relevant product market and/or predicting the effect of the merger on
consumers welfare.. DALKIR, Serdar; WARREN-BOULTON, Frederick R. Prices, Market Definition, and the Effects of
Merger: Staples-Office Depot (1997). In KWOKA, JR., John E.; WHITE, Lawrence J. (Ed.). The Antitrust Revolution:
economics, competition and policy. New York, Oxford : Oxford University Press, 2004, p. 71.
131

149

concentrao resta superada, sendo razovel afirmar que tanto as partes envolvidas
na concentrao quanto as autoridades de defesa da concorrncia devem
fundamentar tecnicamente suas pretenses.
3.4 Gerao de eficincias produtivas
Tendo em vista que mesmo com a evoluo das tcnicas economtricas e
estatsticas existem limites para a anlise econmica, e considerando a
fundamentao terica que milita em favor dos benefcios sociais de uma defesa de
eficincias, no deve ser toda e qualquer reduo dos custos gerada pelo ato de
concentrao que deve ser considerada para fins de avaliao das eficincias geradas
pelo ato.
As jurisdies que admitem defesas de eficincia qualificam e limitam as
redues de custos que devem ser consideradas na anlise, tanto por uma questo
prtica, uma vez que a mensurao de determinados tipos de eficincias no
possvel ou no vivel devido aos limites tcnicos e de recursos; quanto por uma
questo de conceitos, tendo em vista que diversas economias geradas pelo ato de
concentrao no implicam em uma utilizao mais eficiente dos recursos
econmicos escassos ou no derivam do ato de concentrao em si.
Em linhas gerais, os limites para a considerao de eficincias consistem:
(a)

serem as eficincias especficas do ato de concentrao;

(b)

consistirem em economias reais de recursos e no meramente


pecunirias; e

(c)

serem passveis de razovel comprovao e mensurao.

Esses pontos sero abordados isoladamente, e, em seguida, sero


relacionados os diversos tipos de eficincias que podem ser geradas pelo ato de
concentrao e que, observados os critrios de especificidade, realidade e razovel
comprovao, podem ser consideradas na anlise.
3.4.1 Eficincias especficas
As eficincias geradas pelo ato de concentrao muitas vezes podem ser
atingidas por outros meios que no impliquem na criao ou aumento de poder de

150

mercado dos agentes envolvidos ou, ao menos, que gerem poder de mercado em
menor intensidade. Nesse sentido, exige-se, como um requisito para consider-las
sob uma defesa de eficincias, que sejam especficas do ato de concentrao.
So consideradas eficincias especficas do ato aquelas que, cumulativamente:
(a) no poderiam ser atingidas por outro meio que no o ato de concentrao; e que
(b) so uma conseqncia direta do ato de concentrao que sero verificadas em
um lapso razovel.
No h que se computar como um ganho de eficincia uma reduo de
custos que poderia facilmente ser obtida por outro meio, ou que ser verificada em
um futuro distante.
Por exemplo, se uma das empresas que se concentra adquiriu de um terceiro
um software para controle de estoques que mais sofisticado que o software utilizado
pela outra empresa envolvida no ato de concentrao, no h que se falar que o fato
de aps o ato de concentrao as duas unidades econmicas utilizarem o software
mais sofisticado uma eficincia decorrente do ato de concentrao, pois ainda que
ocorra uma reduo de custos em funo da utilizao do software, essa reduo de
custos tambm ocorreria se a segunda empresa comprasse o software que a primeira
comprou. Ou seja, existe um caminho alternativo que, a um custo bem menor,
promoveria o mesmo ganho de eficincia.
O ganho de eficincia h que estar intrinsecamente relacionado ao fato de
que a produo passar a ser realizada por uma reunio de ativos, e no apenas ser
uma conseqncia dessa reunio de ativos.
Por outro lado, tomando-se a orientao da especificidade de forma rgida
excluir-se-ia quase todos os tipos de eficincias, pois seria sempre possvel, por
hiptese, delinear uma forma pela qual o ganho de eficincia poderia ser gerado sem
o ato de concentrao.
Nesse sentido, h que se ponderar se a gerao por outro meio da eficincia
apresentada , na prtica, crvel, vivel e poder ocorrer em um razovel perodo de
tempo.

151

O GUIA PARA ANLISE DE ATOS DE CONCENTRAO HORIZONTAL


estabelece que conceitualmente no sero consideradas eficincias especficas da
concentrao aquelas que podem ser alcanadas, em um perodo inferior a 2 (dois)
anos, por meio de alternativas factveis, que envolvem menores riscos para a
concorrncia 133 .
O MERGER GUIDELINES norte-americano tambm exige que a reduo de
custos seja especfica do ato, afirmado serem especficas as eficincias que so
provveis de ser atingidas com a concentrao, e improvveis de serem atingidas na
ausncia da concentrao e na ausncia de outros meios alternativos menos
restritivos da concorrncia, com a ressalva de que, para fins de avaliao, as
autoridades de proteo da concorrncia somente consideraro alternativas que so
prticas em face da situao dos negcios das firmas que se concentram e no
insistiro em alternativas menos restritivas mas que so meramente tericas 134 .
No mbito da Comunidade Europia, o item 85 das ORIENTAES PARA A
APRECIAO DAS CONCENTRAES HORIZONTAIS, dispe que ganhos de
eficincia sero considerados especficos quando so conseqncia direta da
concentrao notificada e no podem ser conseguidos, a um nvel semelhante,
atravs de alternativas menos anticoncorrenciais 135 .
Nesse sentido, a especificidade , conceitualmente, uma condio necessria
para que o ganho de eficincia seja considerado na anlise, havendo margem para
debate, em face de um caso concreto, se tal ganho ou no especfico.

Item n 71 do Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal aprovado pela Portaria Conjunta SDE/SEAE
n 50/2001.
134 Dispe o Merger Guidelines:

The Agency will consider only those efficiencies likely to be accomplished with the proposed merger and unlikely to be accomplished
in the absence either the proposed merger or another means having comparable anticompetitive effects. These are termed merger-specific
efficiencies Only alternatives that are pratical in the business situation face by the merging firms will be considered in making this
determination; the Agency will not insist upon a less restrictive alternative the is merely theoretical.
135 Dispe o item 85 das Orientaes:
85. Os ganhos de eficincia so relevantes para efeitos da apreciao em termos de concorrncia quando so
conseqncia direta da concentrao notificada e no podem ser conseguidos, a um nvel semelhante, atravs de
alternativas menos anticoncorrenciais. Nestas circunstncias, considera-se que os ganhos de eficincia so causados pela
concentrao e, por conseguinte, especficos de uma concentrao. Incumbe s partes na concentrao fornecer
antecipadamente todas as informaes relevantes necessrias para demonstrar que no existem alternativas realistas e
viveis, menos anticoncorrenciais do que a concentrao notificada, quer sem carter de concentrao (por exemplo, um
acordo de licena, ou uma empresa comum com carter de cooperao) ou com carter de concentrao (por exemplo,
uma empresa comum com carter de concentrao ou uma concentrao estruturada de forma diferente) e que preservem
os alegados ganhos de eficincia. A Comisso toma apenas em considerao as alternativas que so viveis em termos
razoveis relativamente situao que as empresas na concentrao enfrentam, tendo em conta as prticas comerciais
estabelecidas no sector em causa.
133

152

3.4.2 Economias reais e economias pecunirias


Como mencionado acima, a fundamentao econmica que justifica uma
defesa de eficincias o fato de que a concentrao ir produzir uma quantidade de
riqueza igual ou maior utilizando, efetivamente, menos recursos econmicos
escassos.
Nesse sentido, existem restries em relao a considerar como ganhos de
eficincia redues de custos que sejam meramente pecunirias, isto , que no
consistam na reduo da quantidade de um determinado fator de produo
necessrio para a atividade econmica, pois nesses casos ocorre apenas a
transferncia de recursos de um agente econmico para outro.
So exemplos de economias pecunirias: a reduo de preos (no de
quantidades) de insumos em funo do volume da aquisio; ganhos decorrentes de
planejamento tributrio; acesso ao mercado de capitais a um custo menor; etc.
H que se ter cuidado ao avaliar as economias pecunirias para fins de exclulas da anlise das eficincias, pois, dependendo do caso, o que corresponde a uma
economia pecuniria para as empresas que se concentram pode se traduzir em uma
economia real para o fornecedor, em face do aumento do volume comercializado.
O GUIA PARA ANLISE DE ATOS DE CONCENTRAO HORIZONTAL
determina, em seu item 73, que no sero considerados os ganhos pecunirios
decorrentes de aumento de parcela de mercado ou de qualquer ato que represente
apenas uma transferncia de receitas entre agentes econmicos 136 .
O MERGES GUIDELINES norte-americano e as ORIENTAES da
Comunidade Europia no contm disposies especficas sobre ganhos pecunirios
e reais.
3.4.3 Comprovao e mensurao das eficincias alegadas
Sob outro prisma, as eficincias apresentadas devem ser passveis de razovel
comprovao e de mensurao.

Dispe o item 73:


73. Excluso. No sero considerados eficincias os ganhos pecunirios decorrentes de aumento de parcela de mercado
ou de qualquer ato que represente apenas uma transferncia de receitas entre agentes econmicos.
136

153

No h que se exigir a comprovao irrefutvel que o ganho de eficincia


ocorrer, ou a sua quantificao em centavos, mas necessrio demonstrar que: (a) a
ocorrncia do ganho provvel; e (b) possvel estimar sua dimenso.
O MERGER GUIDELINES, nesse particular, sublinha a dificuldade de
identificar e quantificar as eficincias, pontuando que as empresas envolvidas que
possuem os dados necessrios para identific-las, e que, portanto, quem tm que
suportar o nus de demonstr-las.
O GUIDELINES determina, ainda, que ganhos de eficincia no sero
considerados se forem vagos ou especulativos ou no puderem ser verificados por
meios razoveis, concluindo que somente sero consideradas as eficincias que
conceitua como eficincias identificveis (cognizable efficiencies) 137 .
O item 72 do GUIA PARA A ANLISE DE ATOS DE CONCENTRAO
HORIZONTAL, em redao quase idntica ao Guidelines norte-americano, dispe no
mesmo sentido, determinando que os ganhos de eficincia somente sero
considerados se forem passveis de identificao 138 .
Determinaes similares constam do item 86 das ORIENTAES da
Comunidade Europia 139 .

Dispe o Merger Guidelines:

Efficiencies are difficult to verify and quantify, in part because much of the information relating to efficiencies is uniquely in the
possession of the merging firms. Moreover, efficiencies projected reasonably and in good faith by the merging firms may not be realized. Therefore,
the merging firms must substantiate efficiency claims so that the Agency can verify by reasonable means the likelihood and magnitude of each
asserted efficiency, how and when each would be achieved (and any costs of doing so), how each would enhance the merged firm's ability and
incentive to compete, and why each would be merger-specific. Efficiency claims will not be considered if they are vague or speculative or otherwise
cannot be verified by reasonable means.
Cognizable efficiencies are merger-specific efficiencies that have been verified and do not arise from anticompetitive reductions in
output or service. Cognizable efficiencies are assessed net of costs produced by the merger or incurred in achieving those efficiencies.
138 Dispe o item 72:
Verificao. Os incrementos de eficincia so difceis de se verificar e quantificar, em parte porque as informaes
necessrias se referem a eventos futuros. Em particular, incrementos de eficincia projetados, ainda que com razovel boa
f, podem no se concretizar. Por isso, sero consideradas como eficincias especficas da concentrao aquelas cuja
magnitude e possibilidade de ocorrncia possam ser verificadas por meios razoveis, e para as quais as causas (como) e o
momento em que sero obtidas (quando) estejam razoavelmente especificados. As eficincias alegadas no sero
consideradas quando forem estabelecidas vagamente, quando forem especulativas ou quando no puderem ser verificadas
por meios razoveis.
139 Dispe o item 86:
86. Os ganhos de eficincia devem ser verificveis, de modo que a Comisso possa estar razoavelmente segura de que
viro a concretizar-se e de que so suficientemente substanciais para compensar o prejuzo potencial de uma concentrao
para os consumidores. Quanto mais precisas e convincentes forem as alegaes de ganhos de eficincia, em melhores
condies estar a Comisso para avaliar tais alegaes. Sempre que tal for razoavelmente possvel, os ganhos de
eficincia e os benefcios que deles resultam para os consumidores devero ser quantificados. Quando no estiverem
disponveis os dados necessrios para permitir uma anlise quantitativa precisa, dever ser possvel prever um impacto
positivo claramente identificvel para os consumidores e no um impacto marginal. Normalmente, quanto mais tarde os
ganhos de eficincia tiverem incio, menor ser o grau de probabilidade que a Comisso poder atribuir sua efetiva
concretizao.
137

154

No existe, a priori, uma forma pela qual as eficincias devem ser


demonstradas. Admitir-se- qualquer tipo de forma que possa levar concluso de
que as eficincias sero geradas, tais como estudos contbeis, estudos economtricos
etc. O que importante que tais estudos estejam lastreados em dados e estatsticas
que possam ser comprovadas, e que as premissas os fundamentam sejam crveis.
3.4.4 Tipos de eficincias passveis de considerao
Observados os critrios mencionados acima, cumpre tecer alguns
comentrios sobre os ganhos de eficincias geralmente identificados em atos de
concentrao, e qual o tratamento dado a esses ganhos em anlises concorrenciais.
3.4.4.1 Economias de escala e de escopo
Como mencionado (item 2.2.1 supra), uma concentrao pode gerar
significativas economias de escala e de escopo, sendo essas economias de escala e
escopo os tipos de eficincias sobre os quais existe menor dissenso quanto sua
importncia para a anlise de atos de concentrao horizontal.
As economias de escala podem se manifestar em nvel da planta e em nvel
multiplanta. Em nvel da planta, por seu turno, podem ser divididas em economias
de escala estticas e dinmicas.
Economias de escala em nvel da planta e estticas derivam das seguintes
fontes 140 :
(a)

Ganhos de especializao: quanto maior a quantidade do


produto, maior poder ser a diviso do trabalho e o aumento de
produtividade por trabalhador;

(b)

Indivisibilidade tcnica: consistente nas economias geradas pelos


retornos crescentes derivados da utilizao dos equipamentos
industriais at o limite de sua capacidade operacional;

(c)

Economias geomtricas: a expanso do tamanho individual das


unidades processadoras gera um aumento de produo

Cfr. LOOTY, Mariana; SZAPIRO, Marina. Economias de Escala e Escopo. In: KUPFER, David; HASENCLEVER,
Lia (orgs). Economia Industrial. Rio de Janeiro : Campus, 2002, p. 43-70.

140

155

proporcional ao volume da unidade, enquanto os custos de


produo so associados rea; e
(d)

Economias relacionadas lei dos grandes nmeros: quanto


maior for o tamanho da planta, menores sero os custos
relativos a manuteno e peas de reposio.

Economias dinmicas de escala em nvel da planta consistem em:


(a)

Economias de reincio: em indstrias nas quais o equipamento


deve ser reiniciado com uma determinada configurao para a
realizao de uma determinada tarefa, quanto maior for a
produo mais tempo o equipamento poder operar com a
mesma regulagem, dessa forma reduzindo os custos; e

(b)

Economias de aprendizado: o incio de algum processo


produtivo exige um processo de aprendizado do mtodo de
produo, que envolve um procedimento de tentativa e erro,
tendo como conseqncia o aumento dos custos de produo,
com o aumento da produo estes custos tendem a diminuir e
quanto maior a produo maior o benefcio;

Em nvel multiplanta (isto , em relao a empresas que operam com mais


de uma planta industrial) so exemplos de economias de escala:
(a)

Economias de duplicao: possibilita o aumento de produo


em nvel de planta, gerando economia de recursos de capital
investido;

(b)

Custos de transporte: a localizao de plantas perto de diferentes


mercados geogrficos e centros fornecedores de insumos pode
gerar economias em relao a transporte e distribuio;

(c)

Ganhos de especializao: as diversas plantas podem permitir a


especializao do processo produtivo, na medida em que cada
planta pode se concentrar em uma fase de tal processo;

156

(d)

Flexibilizao de operao: empresas com vrias plantas tm


maior flexibilidade para ajustar suas operaes, podendo fechar
plantas ou remanejar a produo em resposta a variaes do
mercado.

Ganhos de escopo, por seu turno, decorrem da:


(a)

Existncia de fatores de produo comuns, o que reduz o custo


de aquisio de tal fator;

(b)

Existncia de reserva de capacidade, que permite que a produo


seja compartilhada entre os diferentes produtos;

(c)

Complementariedades tecnolgicas e comerciais, geradas pela


utilizao de recursos tecnolgicos comuns aplicveis ao
processo produtivo (p.ex. controle de qualidade) e de recursos
comerciais comuns (p.ex. rede de distribuio).

No obstante o reconhecimento de que o aumento da produo pode gerar


ganhos de escala e escopo, a literatura econmica deduz que a reduo de custos
no uma funo constante em relao ao aumento da produo, pois o aumento
da empresa pode gerar deseconomias de escala, decorrentes da dificuldade de
administrar uma empresa maior.
Mesmo quando a questo gerencial superada, a cincia econmica, lastreada
em estudos empricos, divisa um limite para as economias de escala e escopo,
sugerindo que no h reduo significativa no nvel de custos aps um determinado
nvel de produo.
O GUIA PARA ANLISE DE ATOS DE CONCENTRAO HORIZONTAL
informa nos itens 75 a 78 que as economias de escala e escopo so eficincias que
podem ser consideradas no processo de avaliao de um ato de concentrao
horizontal.
3.4.4.2 Inovao
Como mencionado acima (item 2.3) a concentrao econmica pode ser um
fator que crie estmulos para a atividade inovativa e para a difuso tecnolgica, na

157

medida em que reduz os riscos e custos relativos a investimentos em pesquisa e


desenvolvimento, e possibilita que tecnologias mais desenvolvidas sejam aplicadas
produo de um nmero maior de produtos.
O GUIA PARA ANLISE DE ATOS DE CONCENTRAO HORIZONTAL
menciona no seu item 79 a inovao tecnolgica como um fator que pode ser
considerado como uma eficincia especfica do ato 141 .
As ORIENTAES da Comunidade Europia tambm atribuem, nos termos
de seu item 81, um peso significativo s eficincias decorrentes do incentivo
inovao 142 .
Ainda que em tese a concentrao possa apresentar incentivos que estimulem
a atividade inovativa, a dificuldade reside em demonstrar a plausibilidade de tais
eficincias.
Sob um outro prisma, as eficincias em relao a inovaes podem ser no
uma conseqncia da concentrao em si, mas sim uma conseqncia dos lucros
extraordinrios gerados pelo poder de mercado decorrente da concentrao, como
sugere Schumpeter (vide item 2.3 supra).
Nesse sentido, o MERGER GUIDELINES reconhece que as eficincias relativas
a pesquisa e desenvolvimento e atividade inovativa so substancialmente
importantes, mas devido ao fato de serem difceis de demonstrar e poderem derivar
justamente dos lucros extraordinrios gerados pelo exerccio de poder de mercado,
sinaliza que tais eficincias devem ser menos suscetveis de serem consideradas 143 .

Dispe o item 79:


79. Introduo de uma nova tecnologia. A introduo de uma nova tecnologia pode implicar diferentes formas de
gerao de eficincias. Por exemplo, tornar vivel o lanamento de um novo produto (introduo de uma nova tecnologia
de produto) pode ser considerado um incremento de eficincia especfico da concentrao. Igualmente, tornar vivel a
introduo de tecnologias de produo com maiores nveis de produtividade, e que requerem escalas mnimas mais
elevadas, pode ser considerado um incremento de eficincia econmica especfico da concentrao.
142 Dispe o item 81:
81. Os consumidores podem igualmente beneficiar de produtos ou servios novos ou melhorados, resultantes, por
exemplo, de ganhos de eficincia no domnio da I&D e inovao. Uma empresa comum criada para desenvolver um novo
produto poder proporcionar o tipo de ganhos de eficincia que a Comisso pode tomar em considerao.
143 Dispe o Mergers Guidelines:

The Agency has found that certain types of efficiencies are more likely to be cognizable and substantial than others. For example,
efficiencies resulting from shifting production among facilities formerly owned separately, which enable the merging firms to reduce the marginal
cost of production, are more likely to be susceptible to verification, merger-specific, and substantial, and are less likely to result from
anticompetitive reductions in output. Other efficiencies, such as those relating to research and development, are potentially substantial but are
generally less susceptible to verification and may be the result of anticompetitive output reductions. Yet others, such as those relating to
procurement, management, or capital cost are less likely to be merger-specific or substantial, or may not be cognizable for other reasons.
141

158

3.4.4.3 Substituio de administradores ineficazes


O GUIA PARA ANLISE DE ATOS DE CONCENTRAO HORIZONTAL afirma,
em seu item 80, que a substituio de administradores incompetentes pode ser uma
eficincia gerada pelo ato de concentrao 144 .
No existe nenhuma disposio similar no MERGER GUIDELINES norteamericano e nem nas ORIENTAES europias, sendo que a doutrina, sem dissenso,
condena qualquer considerao de ganho de eficincia em relao substituio dos
administradores, ao arrimo da constatao de que:
(a)

essa eficincia no seria especfica da concentrao, pois uma


assemblia geral de acionistas atenta poderia implementar essa
mudana 145 ; e

(b)

virtualmente impossvel mensurar a incompetncia de uma


administrao e as virtudes de outra para aferir tal ganho de
eficincia 146 .

3.4.4.4 Externalidades
Uma externalidade consiste no impacto das aes de algum sob o bemestar dos que esto em torno147 . A externalidade pode ser positiva, se o impacto
benfico (p.ex., a educao ou a imunizao contra doenas transmissveis); ou
negativa, se o impacto traz prejuzos a terceiros (p.ex., a poluio).
O GUIA PARA ANLISE DE ATOS DE CONCENTRAO HORIZONTAL faz
referncia a externalidades em seus itens 81 a 83, mas faz (corretamente) a ressalva
que a legislao de proteo concorrncia deve ser aplicada com critrio e com
ressalvas em relao a consideraes relativas a reduo de externalidades negativas,
tendo em vista que mais apropriada a adoo de outras polticas pblicas para lidar
com a questo de externalidades 148 .

Dispe o item 80:


80. Tambm pode ser considerada melhoria tecnolgica especfica concentrao, a aquisio de uma empresa que
envolva a substituio de uma equipe de administradores ineficazes por outra capaz de viabilizar o aumento da
produtividade nesta empresa.
145 Nesse sentido vide: HOVENKAMP. Op. Cit., p.503.
146 Nesse sentido vide: BORK. Op. Cit., p. 127.
147 Cfr. MANKIW. Op. Cit., p.11
148 Dispe o item 83:
144

159

O GUIDELINES norte-americano e as ORIENTAES europias no


consideram expressamente externalidades.
3.4.4.5 Poder de mercado compensatrio
Uma outra potencial eficincia gerada a criao de poder de mercado
compensatrio.
A gerao de poder de mercado pode se dar em relao a agentes que
operam em diferentes mercados, nos termos do item 84 do GUIA PARA ANLISE DE
ATOS DE CONCENTRAO HORIZONTAL 149 .
A hiptese do item 84 do Guia considera que a concentrao pode implicar
em influncias concorrenciais positivas no mercado a montante do mercado da
concentrao, quando a nova empresa puder pressionar pela reduo do preo de
insumos.
O GUIDELINES norte-americano trata a questo de forma diversa,
sinalizando que o poder de mercado compensatrio pode se dar no mesmo
mercado em que ocorre a concentrao, em referncia ao que denomina de
maverick firms, que seriam as empresas que teriam incentivos econmicos para
adotar uma conduta no compatvel com uma eventual coordenao oligopolstica.
O GUIDELINES afirma que uma concentrao que aumentasse o poder de
mercado de uma maverick firm seria uma eficincia reconhecvel para fins de
avaliao da concentrao 150 , em linha com a fundamentao de que o aumento da
agressividade dessa empresa implicaria o aumento das presses concorrenciais no
83. Ainda que as externalidades negativas sejam bastante freqentes, importante considerar que diferentes opes de
polticas pblicas esto disponveis para tratar do tema e que, portanto, a autorizao de uma fuso no necessariamente
a melhor forma de elimin-las do ponto de vista do bem-estar econmico. Por isso, ao considerar o argumento de que a
eliminao de externalidades negativas um incremento de eficincia especfica da concentrao, a SEAE e a SDE estaro
particularmente atentas possibilidade de obter o mesmo efeito por meio de outras polticas pblicas. Somente nos casos
em que no existam medidas de polticas pblicas alternativas para tratar o tema se considerar que a eliminao de
externalidades negativas um incremento de eficincia especfico da concentrao.
149 Dispe o Guia:
84. Poder de mercado compensatrio. Se o aumento da capacidade de exerccio de poder de mercado da empresa
concentrada contribuir para reduzir a capacidade de exerccio de poder de mercado no mercado de insumos (deslocando,
por exemplo, os preos dos insumos, que antes da concentrao estivessem distorcidos, at seus nveis competitivos), a
SEAE e a SDE consideraro este evento uma eficincia especfica do ato.
150 Dispe o Guidelines:

Efficiencies generated through merger can enhance the merged firm's ability and incentive to compete, which may result in lower
prices, improved quality, enhanced service, or new products. For example, merger-generated efficiencies may enhance competition by permitting
two ineffective (e.g., high cost) competitors to become one effective (e.g., lower cost) competitor. In a coordinated interaction context (see Section
2.1), marginal cost reductions may make coordination less likely or effective by enhancing the incentive of a maverick to lower price or by
creating a new maverick firm.[...]

160

mercado que se cogita. Vale dizer, a concentrao aumentaria a capacidade das


empresas que se concentram de serem concorrentes efetivos das demais empresas
que atuam no mesmo mercado relevante.
As ORIENTAES europias adotam um posicionamento similar, nos termos
de seu item 89, na medida em que consideram que uma concentrao pode
aumentar a capacidade de produo de uma empresa, tornando-a um concorrente
mais agressivo 151 .
3.5 Clculo do efeito lquido sobre o bem-estar econmico: a questo do
trade-off.
Definido como proceder qualificao e quantificao das eficincias, a
questo que se enfrenta como fazer o trade-off entre os efeitos anticompetitivos do
ato e as concomitantes eficincias que gera.
So identificados cinco mtodos diferentes de ponderar os ganhos de
eficincia vis--vis o aumento de poder de mercado, quais sejam:
(a)

o excedente total;

(b)

o mtodo denominado price standard;

(c)

o excedente do consumidor;

(d)

o mtodo de Hillsdown; e

(e)

os excedentes ponderados.

Cada um desses mtodos ser detalhado a seguir:


3.5.1 Mtodo do Excedente Total
Pelo mtodo do excedente total compara-se a soma do excedente do
consumidor com o excedente do produtor antes do ato de concentrao, com a
soma desses mesmos excedentes aps o ato de concentrao (sobre excedentes do
consumidor e produtor vide item 1.2 supra).

Dispe o item 89:


89. No contexto dos efeitos coordenados, os ganhos de eficincia podem aumentar o incentivo da entidade resultante
da concentrao para aumentar a produo e reduzir os preos, reduzindo por conseguinte o seu incentivo para
coordenar o seu comportamento no mercado com as outras empresas nele presentes. Desta forma, os ganhos de
eficincia podero ter por conseqncia um menor risco de efeitos coordenados no mercado relevante.
151

161

O mtodo do excedente total indiferente acerca de como os excedentes so


distribudos entre os consumidores e produtores, ou seja, indiferente em relao
captura de parte da renda dos consumidores pelos produtores (rea P1, P2 AB do
grfico constante do item 3.3 acima).
O mtodo do excedente total um pouco mais sofisticado do que o modelo
ingnuo de Williamson porque leva em considerao a possibilidade de a
concentrao gerar produtos que sero mais valorizados pelos consumidores e gerar
alteraes para maior nos excedentes, mas, em essncia, um contraste entre
eficincia produtiva e peso morto.
Pelo mtodo do excedente total, consideradas as eficincias do ato de
concentrao, se os excedentes do consumidor e do produtor forem maiores do que
antes do ato, mesmo que a nova empresa possa exercer poder de mercado e, dessa
forma, restringir oferta e aumentar preos, o ato seria aprovado.
A crtica ao mtodo do excedente total justamente no considerar a captura
de parte da renda dos consumidores pelos produtores.
Por outro lado, o mtodo dos excedentes totais o mtodo que, do ponto de
vista econmico, possui fundamentao tcnica mais slida.
A questo da captura de parte do excedente do consumidor pelos produtores
, como mencionado acima (item 3.3), uma questo que est alm dos limites da
cincia econmica, pois envolve atribuio de maior valor ao excedente do
consumidor do que ao excedente do produtor.
Como tambm mencionado acima, se os consumidores em questo so
consumidores de remdios, seria fcil defender que os mesmos no podem ter seu
bem-estar reduzido, mas quando se trata de consumidores de suprfluos, como
anis de brilhantes, as razes pelas quais eles seriam mais merecedores dos
excedentes do que os produtores no ficam to ntidas.
De todos os mtodos, o do excedente total o mtodo que exige o menor
valor de reduo de custos para compensar o poder de mercado gerado pelo ato de
concentrao.

162

3.5.2 Mtodo Price Standard


Como uma alternativa ao mtodo do excedente total, e para integrar a
questo da transferncia de renda entre os produtores e os consumidores na
equao, deduziu-se o mtodo denominado price standard.
Pelo mtodo price standard h a criao de poder de mercado e h o exerccio
do poder de mercado, com a conseqente criao do peso morto, mas as eficincias
do ato so de tamanha magnitude que o preo do produto aps o ato de
concentrao igual ou menor do que o preo do produto antes do ato.
Vale dizer, como as eficincias so de tal ordem, o cruzamento do custo
marginal com a receita marginal resulta em um preo igual ou menor e em uma
quantidade produzida igual ou maior do que os preos e quantidades nos nveis prconcentrao.
O seguinte grfico ilustra o raciocnio:

P
aaaaaaaaa

peso morto

P0

C1
F
aaa C2

eficincias

Receita marginal DEMANDA

Q0

Q
Q

O ato de concentrao gera eficincias que reduzem os custos de C1 para C2,


e gera poder de mercado que permite restrio de oferta at o cruzamento da receita
marginal com os custos. Ocorre que a reduo de custos gerada de tal ordem que
a fixao da quantidade produzida de acordo com a racionalidade do monopolista,
no cruzamento do custo marginal com a receita marginal, continua redundando na

163

produo da mesma quantidade Q, vendida ao mesmo preo P, do ponto de


equilbrio pr-concentrao.
Pelo mtodo do price standard o consumidor continua adquirindo a mesma
quantidade do produto, ao mesmo preo 152 , no havendo reduo em seu
excedente.
Em comparao com o mtodo do excedente total, o mtodo do price
standard exige eficincias de maior magnitude para autorizar a aprovao do ato de
concentrao.
3.5.3 Mtodo do Excedente do Consumidor
O mtodo do excedente do consumidor, tal como o price standard, parte da
mesma premissa de que qualquer apropriao dos excedentes do consumidor pelos
produtores deve ser proibida, independente do ganho de eficincias vis--vis o peso
morto.
A diferena que o mtodo do excedente do consumidor autoriza
consideraes sobre o fato de que o ato de concentrao pode gerar um produto
melhor, que os consumidores valorizem mais do que o produto pr-concentrao e,
dessa forma, desejem pagar mais pelo produto, aumentando o preo do produto
aps a concentrao.
Nesse sentido, o aumento de preos aps a concentrao em funo do
aumento do valor do produto no significaria, necessariamente, que houve uma
perda para os consumidores, pois o excedente do consumidor tambm pode ter
aumentado. Da mesma forma, pelo mtodo do excedente do consumidor se, aps a
concentrao, o preo cair mas tambm for reduzida a qualidade do produto, o
excedente seria menor e o ato poderia no ser aprovado.
Pelo mtodo do excedente do consumidor, o excedente do consumidor aps
a concentrao no pode ser menor do que o excedente do consumidor prconcentrao, ainda que o preo do produto aumente.

Isso no significa, contudo, que no haja peso morto. O peso morto existe, tendo em vista a existncia do poder de
mercado, s que mesmo criando o peso morto a nova configurao autoriza a produo da mesma quantidade produzida
antes do ato de concentrao. No seria correto afirmar nesse caso que o peso morto igual a zero.

152

164

Se no h melhoria do produto o mtodo do excedente do consumidor


aplicado de forma idntica ao mtodo price standard, sendo que, tal como ocorre em
relao ao mtodo do price standard, os ganhos de eficincia tm que ser
significativamente superiores aos que autorizariam a concentrao luz da
sistemtica do mtodo do excedente total.
As ORIENTAES da Comunidade Europia determinam, expressamente,
que em relao a concentraes de dimenses comunitrias o padro para ponderar
os ganhos de eficincia deve ser o critrio do excedente do consumidor, como se
infere de seu item 79:
79. A referncia relevante para apreciar as alegaes de ganhos de
eficincia consiste no fato de a situao dos consumidores(105) no
piorar na seqncia da concentrao. Para o efeito, os ganhos de
eficincia devem ser substanciais, realizados em tempo til e, em
princpio, devem beneficiar os consumidores nos mercados
relevantes em que, de outra forma, seria provvel a ocorrncia de
preocupaes em matria de concorrncia.

Pode ser coerentemente desenvolvida uma argumentao no sentido de que,


pelo mtodo do excedente total, a situao dos consumidores no fica pior porque
os produtores (que capturam parte do excedente do consumidor) tambm so
consumidores de algum produto, e os recursos liberados pelos ganhos de eficincia
sero alocados para a produo de produtos que beneficiaro outros consumidores,
no identificveis. Com base nessa argumentao poder-se-ia defender a utilizao
do mtodo dos excedentes totais em linha com a redao do dispositivo acima
transcrito.
Para que no haja dvidas em relao acepo do termo consumidores e
acerca da opo pelo mtodo do excedente do consumidor, a nota de rodap n
105, constante do acima transcrito item 79 das ORIENTAES Europias, deixa
claro que os consumidores referidos no item so os consumidores dos produtos das
empresas que se concentram:
105. Nos termos do n 1, alnea (b), do artigo 2, o conceito de
consumidores engloba os consumidores intermdios e finais, ou
seja, os utilizadores dos produtos abrangidos pela concentrao. Por
outras palavras, na acepo desta disposio, a noo de

165
consumidores inclui os clientes potenciais e/ou efetivos das partes
na concentrao.

3.5.4 Mtodo de Hillsdown


Um outro mtodo de avaliar as eficincias o denominado mtodo de
Hillsdown.
A denominao do mtodo decorre de uma deciso do Tribunal de
Concorrncia do Canad 153 sobre um ato de concentrao envolvendo a aquisio
pela empresa Hillsdown Holdings Inc. da empresa Canada Packers Inc.
O ato de concentrao foi questionado pela Comisso de Concorrncia por
uma srie de motivos, e durante a anlise do caso a questo das eficincias foi
articulada.
Cabe sublinhar que o MERGER ENFORCEMENT GUIDELINES canadense,
com base em um dispositivo legal genrico (a Seo 96(1)), que autorizava defesas
de eficincias, mas no indicava precisamente um mtodo para ponderao,
posicionava-se 154 de forma expressa no sentido de que o mtodo de avaliao das
eficincias deveria ser o mtodo do excedente total; que os ganhos de eficincia
devem ser contrastados apenas com o peso morto; e que indiferente para a anlise
a captura de parte da renda dos consumidores pelos produtores, nos seguintes
termos:
5.5 Efeitos anti-competitivos
Seo 96(1) exige que os ganhos de eficincia sejam avaliados em
face dos efeitos de qualquer extino ou reduo da concorrncia
que resultar ou que provvel que ir resultar do ato de
concentrao ou do ato de concentrao proposto. Quando um
ato de concentrao resulta em aumento de preos, ele implica em
um efeito redistributivo neutro(57) e um efeito negativo de alocao
de recursos em relao soma dos excedentes do consumidor e
produtor (excedente total) dentro do Canad. Os ganhos de
eficincia descritos acima so avaliados em face do este efeito, i.e., o
peso morto para a economia canadense. 155
A sistema de defesa da concorrncia no Canad conta com uma Comisso de Concorrncia, que funciona como um
rgo instrutrio, e com ou um Tribunal de Concorrncia, que seria similar ao CADE brasileiro.
154 Essas disposies no so mais aplicveis em funo de uma deciso judicial proferida no caso Commissioner of
Competiton vs. Superior Propane Inc and ICG Propane Inc., como ser detalhado no item 3.5.5 infra.
155 5.5 Anticompetitive Effects
Section 96(1) requires efficiency gains to be balanced against the effects of any prevention or lessening of competition that will result or is likely
to result from the merger or proposed merger. Where a merger results in a price increase, it brings about both a neutral redistribution effect and
153

166

Tal como a nota de rodap n 105 das ORIENTAEs Europias no deixa


margem para uma interpretao de que o mtodo de ponderao das eficincias
possa ser outro que no o excedente do consumidor, a nota de rodap n 57 do
Merger Enforcement Guidelines canadense deixava clara sua opo pelo mtodo do
excedente total, afirmando que quando um dlar transferido do comprador para
o vendedor no pode ser previamente determinado quem mais merecedor ou em
que mos ele tem mais valor 156 .
A questo das eficincias no caso Hillsdown acabou no sendo determinante,
e o ato restou aprovado porque o Tribunal de Concorrncia chegou concluso de
que no haveria prejuzo concorrncia.
No obstante, em um extenso obiter dictum 157 , o Tribunal de Concorrncia do
Canad questionou duramente os critrios formalizados pelo Merger Enforcement
Guidelines no sentido de que no deveriam ser consideradas as transferncias de
renda dos consumidores para os produtores, e sinalizou que a correta interpretao
dos dispositivos legais aplicveis que autorizavam a aprovao por eficincias158 no
deveria ser no sentido de comparar as eficincias com o peso morto, mas sim no
sentido de comparar as eficincias com o peso morto e, tambm, com a
transferncia de renda dos consumidores para os produtores 159 , por serem ambos
efeitos nocivos decorrentes da reduo da concorrncia.
a negative resource allocation effect on the sum of producer and consumer surplus (total surplus) within Canada. The efficiency gains described
above are balanced against the latter effect, i.e., the deadweight loss to the Canadian economy.
156 57. When a dollar is transferred from a buyer to a seller, it cannot be determined a priori who is more deserving, or in whose hands it has
a greater value.
157 Obiter dictum so consideraes ou comentrios em uma deciso judicial que no so necessrios para a deciso do caso
sob anlise e/ou no esto relacionado diretamente com a questo sub judice. Em sistemas de common law as disposies
em obter dicta no consistem, diverso das partes dispositivas da deciso, em precedentes vinculativos.
158 O dispositivo legal em questo a Seo 96 da lei de proteo da concorrncia do Canad, que no faz uma opo clara
pelo mtodo do excedente total, limitando-se a afirmar que o Tribunal da Concorrncia no dever impedir um ato de
concentrao se os ganhos de eficincia forem maiores e compensarem os efeitos da restrio ou reduo da
concorrncia.
159 Dispe o seguinte trecho da deciso, que transcrevemos a ttulo ilustrativo:

With respect to subsection 96(1) of the Competition Act, it is argued that if the words effects of substantial lessening of competition
are not limited to deadweight loss then there will be a significant number of efficiency enhancing mergers that will not be allowed. Whether this is
the case or not is not a matter which can be determined on the evidence given in this case. Certainly, one interpretation which is
open on the basis of the wording of subsection 96(1) is to weigh any alleged efficiency gains against the degree of
likelihood that detrimental effects (both wealth transfers and allocative inefficiency) will arise from the
substantial lessening of competition. That is, in those cases where such effects are likely but not positively certain to follow, one could
give more weight to efficiency gains than where the reverse is true. The likely detrimental effects of a merger may on some occasions be moderate in
extent, in others they may be quite extreme. It is not unreasonable to expect that a balancing of the alleged efficiency gains could be assessed by
references thereto. To the extent that the efficiency gains would be likely to lead to lower prices for consumers this would likely be determinative..
CANADA COMPETITION TRIBUNAL.
Deciso no caso CT-1991-001.
Disponvel em <http://www.cttc.gc.ca/english/casedetails.asp?x=228&caseid=188&pf=1> acesso em 19.8.2005. Grifamos.

167

nesse sentido a prescrio do mtodo de Hillsdown. Como definido no


obiter dictum da deciso: as eficincias devem ser comparadas com a soma: (a) do
peso morto; e (b) do excedente do consumidor transferido para os produtores.
O mtodo de Hillsdown mais rgido do que o mtodo dos excedentes totais,
mas mais flexvel do que o mtodo do excedente do consumidor, na medida em que
no exige, necessariamente, que os consumidores estejam em melhor situao aps
o ato, mas sim que os ganhos de eficincia sejam maiores que a transferncia de
renda e que o peso morto.
3.5.5 Mtodo dos Excedentes Ponderados
A experincia canadense na aplicao da legislao de proteo da
concorrncia responsvel tambm pelo desenvolvimento do denominado mtodo
dos excedentes ponderados.
No obstante o obiter dictum do Tribunal de Concorrncia em relao ao caso
Hillsdown, no houve alterao do MERGER ENFORCEMENT GUIDELINES, que
continuou secundando o mtodo dos excedentes totais.
Na ocasio da aquisio da empresa IGC Propane Inc. pela empresa Superior
Propane Inc., a Comisso de Concorrncia Canadense contestou a concentrao e
requereu, de forma inconsistente com seu Guidelines, registre-se, que a avaliao das
eficincias da concentrao fosse efetivada pelo mtodo dos excedentes
ponderados.
Pelo mtodo dos excedentes ponderados so atribudos pesos diferentes s
perdas e ganhos dos consumidores e produtores.
O mtodo dos excedentes ponderados prope equacionar a questo da
transferncia de renda mediante a fixao de um ndice que refletiria em que medida
as perdas dos consumidores deveriam superar os ganhos dos produtores para
justificar a concentrao.
O mtodo dos excedentes ponderados sugere a utilizao da seguinte
frmula: 1(A+B) i(B+C) > 0, onde:
A = os ganhos de eficincia da concentrao;

168

B = a parte do excedente do consumidor que capturada pelos


produtores;
C = o peso morto; e
i = um ndice que atribua peso diferenciado perdas dos
consumidores
A dificuldade prtica de aplicao do mtodo , obviamente, determinar qual
peso vai ser atribudo ao excedente e por quais razes.
O caso Superior Propane paradigmtico no que concerne dificuldade de
consenso em relao ponderao dos interesses de consumidores e produtores,
razo pela qual vale mencionar o seu desdobramento.
A Comisso de Concorrncia Canadense chegou a propor que o ndice
aplicado fosse 1,6, de forma que cada uma unidade monetria de ganhos dos
produtores (captura do excedente do consumidor e ganhos de eficincia) tivesse que
ser compensada 1,6 unidades monetrias de perdas para os consumidores (a mesma
perda do excedente e o peso morto).
No obstante, o Tribunal de Concorrncia, ignorando seu prprio
posicionamento anterior no caso Hillsdown, aplicou o Merger Enforcement Guidelines e
ponderou as eficincias utilizando o mtodo do excedente total, determinando que a
concentrao poderia ser aprovada em funo das eficincias (estimou-se que as
eficincias representariam 29,2 milhes de dlares canadenses e o peso morto 6
milhes de dlares canadenses).
A Comisso recorreu ao Judicirio contra o critrio utilizado pelo Tribunal
de Concorrncia, e a deciso do Judicirio foi no sentido de que a aplicao do
excedente total no tinha supedneo na lei, e que a legislao de proteo da
concorrncia tinha por objeto proteger o consumidor, de forma que caberia ao
Tribunal de Concorrncia refazer a anlise sem utilizar o mtodo do excedente total.
No obstante ter determinado que o mtodo do excedente total no poderia
ser utilizado (determinando a conseqente ilegalidade das disposies do Merger

169

Enforcement Guidelines que previam sua aplicao), o Poder Judicirio declinou,


contudo, de indicar qual deveria ser critrio apropriado para a realizao do trade-off.
Nesse contexto, a Comisso de Concorrncia advogou ento a aplicao do
mtodo do excedente do consumidor.
Ao final o Tribunal de Concorrncia canadense adotou uma abordagem
diferente.
Os argumentos gravitaram em torno da questo da qualidade dos
consumidores. Argumentou-se que muitos consumidores que pagariam mais para
utilizar o produto o usariam para aquecer suas piscinas e fazer churrascos, de forma
que no seria justo que toda a sociedade canadense se privasse das eficincias para
evitar que esses consumidores pagassem mais pelo produto.
Por outro lado, afirmou-se que vrias famlias de baixa renda teriam que
destinar um grande percentual de suas reduzidas rendas para aquecer suas casas no
inverno, caso o produto aumentasse de preo.
Em face dessas assertivas, o Tribunal de Concorrncia entendeu que deveria
considerar as perdas dos consumidores de baixa renda (apenas desses e no de
todos os consumidores) no clculo do efeito lquido. Essas perdas, segundo os
pareceres tcnicos, seriam da ordem de 2,6 milhes de dlares canadenses 160 .
Essas transferncias de renda consideradas socialmente relevantes, no
montante de 2,6 milhes de dlares canadenses, foram adicionadas ao peso morto
de 6 milhes, de forma que o custo social total ainda ficava abaixo das eficincias de
29 milhes. Nesse contexto, o tribunal de concorrncia aprovou o ato 161 .

Cfr. pargrafo 368 da deciso do Tribunal de Concorrncia:


[368] The Tribunal notes that it is possible to quantify the adverse redistributive effects of the transfer on household consumers of bottled
propane in the lowest-income quintile based on the evidence of Professor Townley and Professor Ward. As there are approximately 102,465
consuming households in that group, and as the average expenditure per consuming household in that group is $277 per year (Townley report,
exhibit A-208 1, Table 2), total sales to that group are approximately $28.4 million per mum. Since the Commissioners measured
deadweight loss assumes a demand elasticity of -1.5 and a price increase to residential consumers in general of 1 1 percent (Commissioners
Memorandum on Redetermination Proceedings, Appendix A), the transfer is 9.2 percent of sales (Ward report, exhibit A-2059, Table 8).
Accordingly, on the Commissioners evidence, the measured adverse redistributive effect on that group is approximately $2.6 million. This
estimate assumes that all propane consumed by households in this group is for essential purposes.. CANADA COMPETITION
TRIBUNAL.
Deciso
no
caso
CT-1998-002.
Disponvel
em
<http://www.cttc.gc.ca/english/CaseDetails.asp?x=233&CaseID=202> acesso em 19.8.2005.
161 O teor do pargrafos 370 e 371 so ilustrativos da dificuldade de ponderar os valores envolvidos:
[370] Having assessed the measured adverse redistributive effect based on the evidence, it remains for the Tribunal to decide how to combine it
with the measured deadweight loss of $3 million and the maximum deadweight loss attributable to changes in the merged companys product line
160

170

A Comisso de Concorrncia recorreu novamente ao Poder Judicirio contra


a segunda deciso do Tribunal de Concorrncia, mas a deciso foi mantida.
O Caso Superior Propane ilustra como difcil equacionar a questo das
eficincias, tanto em termos econmicos quanto jurdicos.
O fato de as perdas dos consumidores de baixa renda terem sido adicionadas
ao clculo para a avaliao do trade-off no significa que esses consumidores no
foram prejudicados, uma vez que aps o ato ter sido aprovado razovel supor que
o poder de mercado que se vislumbrava tenha sido exercido.
Tambm no houve um consenso acerca da uniformidade dos direitos dos
consumidores dos produtos. Mesmo tratando-se, vale sublinhar, de um nico
produto.
O Tribunal de Concorrncia do Canad avaliou que os efeitos do exerccio
do poder de mercado deveriam ser sopesados de forma diversa em relao a
diversos tipos de consumidores, para aferir em relao a quais o exerccio de poder
de mercado seria especialmente perverso.
Como se v, um critrio meramente econmico, que considere apenas a
eficincia econmica e determine ser neutra a transferncia de renda dos
consumidores para os produtores, ensejar solues que sero consideradas injustas.
Da mesma forma, um critrio jurdico que determine a primazia dos
consumidores em todas as situaes ter como conseqncia privar a sociedade de
ganhos de eficincia para, em alguns casos, privilegiar consumidores cuja proteo
no seria uma prioridade social.
Entre esses extremos, uma ponderao casustica vai sempre se revestir de
um grande grau de subjetividade, e vai exigir que a autoridade de proteo da
concorrncia faa opes que muitas das vezes no lhe compete, e tome decises
of $3 million. Weighting redistributive effects equally with efficiency losses, the three effects would be added together to produce a maximum total
effect of approximately $8.6 million.
[371] However, there is no statutory basis under the Act (or in U.S. antitrust law) for assuming such equal weighting: perhaps the adverse
redistributive effects should weigh twice as heavily as efficiency losses, in which case the three weighted effects would not exceed $1 1.2 million.
Alternatively, since efficiency concerns are paramount in merger review, perhaps adverse redistributive effects should be weighted half as much as
deadweight losses. In the instant case, it is clear that the adverse redistributive effects are, on the evidence, quite small. Accordingly, the Tribunal
is of the view that any under any reasonable weighting scheme, the gains in efficiency of $29.2 million are greater than and offset all of the effects
of lessening and prevention of competition attributable to the merger under review.. CANADA COMPETITION TRIBUNAL.
Deciso no caso CT-1998-002. Disponvel em <http://www.ct-tc.gc.ca/english/CaseDetails.asp?x=233&CaseID=202>
acesso em 19.8.2005.

171

fora do escopo de sua rea de especializao, acerca do maior ou menor mrito


destes ou daqueles consumidores ou produtores.
3.6 Concluses parciais
Ante o exposto, conclui-se:
1. O critrio para avaliar eficincias o critrio de Pareto potencial ou eficincia
de Kaldor-Hicks, que define que uma situao eficiente se no possvel
alter-la sem que os ganhos decorrentes da alterao sejam inferiores s
perdas geradas pela alterao.
2. Ao direito antitruste interessam, principalmente, dois tipos de eficincia:
eficincia alocativa e eficincia produtiva.
3. Eficincia alocativa refere-se alocao dos recursos em determinada
atividade econmica.

Um mercado em concorrncia perfeita aloca os

recursos econmicos escassos de forma mais eficiente possvel, enquanto um


monoplio gera a maior ineficincia alocativa possvel, consistente no peso
morto.
4. Eficincia produtiva refere-se relao entre os insumos utilizados na
produo e o valor dessa produo.
5. Segundo o modelo de Williamson, ganhos de eficincia produtiva em funo
da reduo de custos gerada por um ato de concentrao podem compensar
a ineficincia alocativa decorrente da criao do peso morto.
6. O modelo de Williamson considera como neutra a transferncia de renda
entre consumidores e produtores.
7. As jurisdies que admitem defesas de eficincias usualmente exigem que as
redues de custo sejam especficas do ato; sejam reais e no meramente
pecunirias; e que sejam passveis de razovel demonstrao.
8. Definidas as eficincias existem cinco mtodos de ponder-las com os efeitos
negativos do ato de concentrao: (a) o excedente total; (b) o mtodo price
standard; (c) o excedente do consumidor; (d) o mtodo de Hillsdown; e (e) os
excedentes ponderados.

172

9. O mtodo do excedente total contrasta as eficincias geradas com o peso


morto criado, considerando como neutra a transferncia de renda dos
consumidores para os produtores.
10. O mtodo do price standard exige que os ganhos de eficincia sejam de tal
magnitude que o preo aps a concentrao seja igual ou inferior ao preo
pr-concentrao.
11. O mtodo do excedente do consumidor tambm exige ganhos de eficincia
de grande magnitude, mas compara os excedentes do consumidor antes e
depois da concentrao, de forma que o preo pode aumentar, desde que
seja acompanhado de aumento de qualidade.
12. O mtodo de Hillsdown compara os ganhos de eficincia com o peso morto e
com o excedente do consumidor capturado pelas empresas que se
concentram.
13. O mtodo dos excedentes ponderados atribui pesos diferentes aos
excedentes do consumidor, eficincias e peso morto para calcular se as
eficincias superam os custos,
O captulo seguinte detalha, com base na legislao vigente e na proposta de
alterao legislativa em curso, como pode ser aprovado um ato de concentrao
com base em eficincias, e quais os mtodos passveis de utilizao para ponderar os
ganhos com os efeitos negativos.

173

4 REQUISITOS LEGAIS PARA A APROVAO DO ATO DE


CONCENTRAO

EM

DECORRNCIA

DE

EFICINCIAS

ECONMICAS
O argumento desse livro [The Antitrust Paradox] , naturalmente, que concorrncia
deve ser entendida como a maximizao do bem-estar do consumidor ou, se assim
preferir, da eficincia econmica. Isso exige fundamentao econmica porque os
tribunais tero que ponderar, quando conflitarem, possveis perdas de eficincia na
alocao dos recursos com possveis ganhos na utilizao produtiva desses recursos. Em
uma palavra: o objetivo eficincia econmica mxima para nos tornar to ricos quanto
possvel. A distribuio dessa riqueza ou realizao de objetivos no econmicos so
assuntos prprios para outras leis e no esto no mbito de competncia dos juzes que
decidem casos antitruste. Robert H. Bork 162

Meu papel hoje comparvel ao da criancinha na fbula das roupas novas do


imperador. Eu tambm tenho uma verdade muito simples para dizer. O nico objetivo
do antitruste no aumentar a eficincia econmica. Aumentar a eficincia econmica
no nem o objetivo primrio da legislao antitruste. O principal propsito do
antitruste evitar a criao e o exerccio de poder de mercado pelas firmas, para forar
os consumidores a pagar mais por bens e servios. O Congresso estava primeiramente
preocupado com o uso injusto de poder de mercado pelas corporaes para extrair
riqueza dos consumidores. Essa transferncia de riqueza preocupava muito mais o
Congresso do que a eficincia econmica. Robert H. Lande 163

Cumpre analisar como os pontos discutidos at agora se integram no


arcabouo legal vigente, e como uma defesa de eficincias vai ser tratada sob a gide
da legislao brasileira.
Como mencionado nos captulos anteriores, existem diversas questes que
so levantadas por ocasio de uma defesa de eficincias, tais como a mensurao
dos ganhos, que tipos de eficincias so admitidas, qual o prazo para sua realizao,
etc., mas o ponto mais sensvel como tratar a questo da transferncia de renda
dos consumidores para os produtores.

162
The argument of this book [The Antitrust Paradox], of course, is that competition must be understood as the maximization of
consumer welfare or, if you prefer, economic efficiency. That requires economic reasoning because courts must balance, when they conflict, possible
losses in efficiency in the allocation of resources with possible gains in the productive use of those resources. In a word, the goal is maximum
economic efficiency to make us as wealthy as possible. The distribution of that wealth or the accomplishment of noneconomic goals are the proper
subject of other laws and not within the competence of judges deciding antitrust cases. BORK, Robert H. The Antitrust Paradox: a
policy at war with itself. With a new introduction and epilogue. New York : The Free Press, 1993.
163 My role today will be comparable to the small child's in the classic story of the Emperor's new clothes; I too have a simple truth to tell. The
sole goal of antitrust is not to enhance economic efficiency. Increased economic efficiency is not even the primary goal of the antitrust laws. The
main purpose of the antitrust laws is to prevent firms from acquiring and using market power to force consumers to pay more for their goods and
services. Congress was primarily concerned that corporations would use market power "unfairly"' to extract wealth from consumers. These
wealth transfers were of much concern to Congress than economic efficiency. LANDE, Robert H. Chicago's False Foundation: Wealth
Transfers (Not Just Efficiency) Should Guide Antitrust. Antitrust Law Journal, agosto 1989.

174

Mesmo em jurisdies que fizeram uma opo clara por um determinado


mtodo para realizar a ponderao entre os efeitos adversos gerados pela
concentrao e os ganhos de eficincia, essa opo no ficou imune a pesadas
crticas e a questo no foi equacionada de forma definitiva.
Essa a reflexo que suscita o caso do Merger Enforcement Guidelines do
Canad, mencionado no captulo anterior, onde as diretrizes da Comisso de
Concorrncia que optavam pelo mtodo do excedente total foram reputadas ilegais
pelo Judicirio, quando do julgamento do Caso Superior Propane, ao arrimo do
entendimento de que o legislador no tinha determinado expressamente que a
transferncia de renda dos consumidores para os produtores deveria ser considerada
neutra.
A constatao de que haver aumento da eficincia econmica, em linha com
o critrio de Pareto potencial, somente implica que a situao ps-concentrao ser
melhor do que a situao pr-concentrao assumindo, como o critrio de Pareto
potencial assume, que a transferncia de renda dos consumidores para os
produtores no um efeito negativo.
Sob uma perspectiva que parta da premissa de que a legislao de proteo
da concorrncia foi editada para evitar o exerccio de poder de mercado pelas
empresas, e que os efeitos deletrios do exerccio de poder de mercado se traduzem
tanto na criao do peso morto (efeito que valorado sob o prisma da eficincia
econmica), quanto na captura de parte da renda dos consumidores pelos
produtores (efeito que neutro do ponto de vista da eficincia econmica), um ato
de concentrao que implicasse na transferncia de renda dos consumidores para os
produtores seria ilegal, no importando as eficincias associadas.
A questo se complica porque considerar que sempre a transferncia de
renda dos consumidores para os produtores ser um efeito negativo, e determinar,
de forma inflexvel, que mesmo no caso de significativos ganhos de eficincia a
concentrao deve ser proibida se possibilitar o exerccio de poder de mercado, ter
como conseqncia privar a sociedade de significativos ganhos de eficincia
econmica.

175

Caso existisse um consenso de que o direito dos consumidores ao seu


excedente um direito fundamental, que no pode ser flexibilizado ou ponderado,
em linha com os princpios de justia rawlsiana, a questo no suscitaria tantas
dvidas.
Tal como no exemplo da abolio dos princpios do devido processo legal
para aumentar o nmero de condenaes (vide captulo 3 supra), a captura de parte
da renda dos consumidores jamais seria permitida por se tratar de um direito
fundamental.
Entretanto, esse no caso.
Haver situaes nas quais emergir, de forma ntida, que em relao a um
determinado caso concreto a sociedade no deve se privar dos ganhos de eficincia
que poderiam ser gerados para proteger interesses de determinados consumidores.
Da mesma forma, haver casos em que seria socialmente inaceitvel que a
transferncia de renda de renda dos consumidores para os produtores fosse tratada
com indiferena, no importando a dimenso dos ganhos de eficincia associados.
A questo, portanto, no se resolve com simplicidade.
Sob um outro prisma, h que se obedecer legislao vigente. Tendo o
legislador feito uma opo clara e incontroversa por proteger um determinado
interesse social em detrimento de outro interesse social, no cabe ao intrprete dar
lei um sentido divergente, ainda que uma srie de razes de ordem econmica ou
social possa justificar esse sentido.
Se do texto legal derivar que qualquer captura de renda dos consumidores
pelos produtores no permitida, no h que se ponderar que em determinadas
hipteses esse mandamento no deve ser desconsiderado.
O oposto tambm verdadeiro. Privilegiando a lei a eficincia econmica,
mesmo que alguns consumidores venham a pagar mais pelo produto o ato deve ser
aprovado, se as eficincias produtivas forem superiores ao peso morto.
Nesse particular, vale tecer breves comentrios sobre os dispositivos

176

constantes do art. 5, XXXII 164 e do art. 170, V 165 da Constituio Federal, sendo
que este segundo dispositivo reflete-se, ainda, na dico do art. 1o da Lei n
8.884/94 166 .
Essa referncia necessria porque que tais dispositivos poderiam militar em
favor do entendimento de que existe, em mbito constitucional, uma supremacia
absoluta dos interesses dos consumidores e que, por tal motivo, qualquer
considerao acerca da transferncia de renda dos consumidores para os produtores
j deveria ser aprioristicamente descartada por ser ilcita.
No essa a concluso que deve ser extrada desses dispositivos, pelas razes
que sero deduzidas a seguir.
Deve-se ressalvar, contudo, que isso no deve levar concluso de que
Constituio Federal no determina a proteo dos interesses dos consumidores,
mas sim que h que se ter em perspectiva que a complexidade dos processos
econmicos pode conferir diversas acepes ao termo consumidor e, dessa forma,
demandar diversos tipos de proteo e tutela.
Ao impedir a criao ou o exerccio abusivo de poder de mercado, prevendo
em seu art. 173, 3 que a lei reprimir o abuso do poder econmico, a Constituio
Federal tem tambm por finalidade proteger os consumidores, mas, nesse caso, o
faz atravs da proteo dos mecanismos de mercado.
Os dispositivos constantes do art. 5, XXXII e art. 170, V da Constituio
Federal estabelecem um outro tipo de proteo e de tutela aos consumidores. Essa
proteo foi efetivada, em ateno ao comando constante do art. 48 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias, pela Lei n 8.078/90, que aprovou o
Cdigo de Defesa do Consumidor.
A proteo dos interesses do consumidor atravs da Lei n 8.884/94, cuja
Art. 5. [...]
XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;
165 Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar
a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
[...]
V - defesa do consumidor;
166 Art. 1 Esta lei dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, orientada pelos ditames
constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e
represso ao abuso do poder econmico.
Pargrafo nico. A coletividade a titular dos bens jurdicos protegidos por esta lei.
164

177

matriz constitucional o art. 173, 3, e a proteo e tutela do consumidor sob a


gide do Cdigo de Defesa do Consumidor, cuja matriz constitucional o art. 5,
XXXII e art. 170, V, so implementadas atravs de institutos jurdicos distintos e
tm fundamentos jurdicos tambm distintos, de forma que no h que se
transportar, automaticamente, os princpios e axiomas que norteiam a proteo do
consumidor sob a gide do Cdigo de Defesa do Consumidor para a Lei n
8.884/94 e vice-versa.
Protegendo-se os mecanismos de mercado e assegurando-se a livre
concorrncia e a livre iniciativa, o interesse dos consumidores atendido, uma vez
que um mercado competitivo os consumidores tm seu bem-estar aumentado.
A proteo dos consumidores uma conseqncia da proteo dos
mecanismos de mercado, sendo que o termo consumidor, no mbito da Lei n
8.884/94, tem uma acepo diversa da utilizada pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Os efeitos benficos de um mercado competitivo vo alm da relao entre
os produtores e consumidores de um determinado produto, afetando tambm os
consumidores e produtores de outros produtos.
Se o preo em um mercado competitivo do produto A $ 10, os
consumidores que valorizam esse produto a esse preo o adquirem pelo menor
preo que seria possvel adquirir o produto, e o restante de sua renda gasto na
aquisio de produtos B, C, D, E, etc.
Se a indstria que produz o produto A concentrar-se, restringir oferta e
elevar o preo para nveis supracompetitivos, digamos $ 15, ocorrer que:
(a)

alguns consumidores do produto A no mais vo consumir o


produto; e

(b)

os que continuarem a consumir o produto vo ter que destinar


uma parcela percentualmente maior de sua renda para continuar
a consumir o produto A.

Do primeiro efeito decorre que os consumidores vo ter seu bem-estar


reduzido porque: (a) no consumiro mais o produto A; ou (b) porque em

178

substituio ao produto A (cujo preo competitivo $ 10 mas que em funo da


concentrao elevou-se para $ 15) passaro a consumir substitutos X, Y ou Z, que
no seriam consumidos (em funo da qualidade, preferncia, gosto etc.) se o preo
do produto A continuasse a ser $ 10.
Do segundo efeito deriva que esses consumidores vo ter seu bem-estar
reduzido porque vo ter que parar de consumir, ou vo ter consumir menos, os
produtos B, C, D, E, que consumiam antes do exerccio de poder de mercado pela
indstria que produz o produto A, pois parte de sua renda passar a ser destinada
para manter o consumo do produto A.
Ao impedir que a indstria que produz o produto A se concentre, exera
poder de mercado e, dessa forma, restrinja a oferta e aumente preos, o Direito da
Concorrncia no est preocupado apenas com a relao de consumo do
consumidor do produto A com o produtor do produto A.
A legislao de proteo da concorrncia preocupa-se como o exerccio de
poder de mercado vai afetar a relao de consumo do produto A e, mais ainda,
como afetar as outras relaes de consumo mencionadas acima, seja em relao ao
produto substituto (produtos X, Y e Z), seja em relao a outros produtos que o
consumidor ter que reduzir o consumo (produtos B, C, D e E).
Focar apenas na relao de consumo entre consumidores e produtores do
produto A seria aplicar de forma mope a legislao de proteo da concorrncia. O
que interessa legislao de proteo de defesa da concorrncia o bem-estar do
consumidor derivado no apenas de uma relao de consumo especfica, mas de
todas as relaes de consumo no mercado.
No sem razo que o pargrafo nico do artigo primeiro afirma que a
coletividade titular dos bens jurdicos protegidos pela lei, no o consumidor.
Enquanto a legislao de proteo da concorrncia protege a coletividade dos
efeitos nocivos do exerccio de poder de mercado; a legislao de proteo das
relaes de consumo tutela o consumidor final em razo de sua hipossuficincia em
face do fornecedor de um bem ou servio.
A legislao de proteo das relaes de consumo parte da premissa que

179

existe uma assimetria de posies entre o consumidor final e os fornecedores de


bens e servios e que, por tal motivo, essa situao deve ser re-equilibrada.
Nesse sentido, o Cdigo de Defesa do Consumidor no tutela todos os
consumidores, mas apenas aqueles que, em tese, seriam hipossuficientes, razo pela
qual define como consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza
produto ou servio como destinatrio final 167 .
Essa conceituao, no obstante adequada para o que se prope, j seria, por
si, imprestvel para fins de aplicao da legislao de proteo, pois levaria
concluso, por exemplo, de que empresas que produzem produtos que so
utilizados como insumos na produo de outros produtos poderiam exercer
livremente poder de mercado, pois seus clientes no seriam consumidores, j que
no adquirem os produtos na qualidade de consumidor final.
No essa a acepo de consumidor sob a gide da Lei n 8.884/94. Para a
legislao de proteo da concorrncia, o consumidor ser qualquer adquirente de
qualquer bem ou servio, independente de utilizar tal produto para a produo de
um outro produto, e independente da existncia de eventual assimetria de posies
com o produtor.
A legislao de proteo da concorrncia no foi editada para lidar com a
questo da fragilidade do consumidor em face do fornecedor, at porque o bem
jurdico que tutela no est relacionado com essa fragilidade (no exemplo acima o
exerccio do poder de mercado prejudicaria o consumidor do produto A
independente de qualquer assimetria de posies com o produtor).
H que se ter, portanto, o cuidado de se distinguir a acepo do termo
consumidor para fins de aplicao da legislao de proteo das relaes de
consumo e para fins de aplicao da legislao de proteo da concorrncia, pois os
conceitos so distintos.
O cuidado tem que ser redobrado em vista da farta doutrina e jurisprudncia
produzida durante os mais de dez anos de vigncia do Cdigo de Defesa do
Consumidor, gerada em resposta mirade de questes que foram suscitadas ao
167

Cfr. art. 2o da Lei n 8.078/90.

180

arrimo deste diploma legal.


Toda essa doutrina e jurisprudncia tratam, por certo, de uma situao ftica
e jurdica distinta da situao ftica e jurdica com que lida a legislao de proteo
da concorrncia, no obstante existirem pontos de contato.
Por exemplo, razovel afirmar que em mercados competitivos no apenas
os consumidores tm acesso a produtos a melhores preos e maior qualidade, como
tambm os produtores tm incentivos para no abusar da assimetria de posio em
relao ao consumidor, pois este, se no ficar satisfeito, poder passar a adquirir o
produto de um concorrente.
Tambm no nos parece ser aleatrio, pelo mesmo motivo, que um
significativo percentual de aes judiciais em Juizados Especiais versando sobre
relaes de consumo envolva empresas que atuam em setores econmicos nos quais
os mecanismos de mercado no funcionam de forma eficiente, como o de telefonia
fixa (um monoplio natural) e o de servios financeiros (um mercado com grandes
barreiras legais entrada e no qual uma regulao tcnica pelo Banco Central
estimula uma coordenao oligopolista).
Tampouco sem razo que preos administrados freqentemente aumentem
em percentuais superiores aos ndices de inflao, tendo em vista que, por mais
dedicado e preparado que seja o regulador, jamais este conseguir impor uma
disciplina de preos a fornecedores de bens e servios to rigorosa quanto a imposta
por um mercado competitivo.
No obstante os pontos de contato, os fundamentos jurdicos da proteo do
consumidor e da proteo da concorrncia so distintos, razo pela qual no h que
se concluir, aprioristicamente, que ao arrimo dos dispositivos constitucionais
mencionados acima existe uma supremacia absoluta dos interesses dos
consumidores e que, por tal motivo, qualquer considerao acerca da aprovao de
um ato de concentrao que gere eficincias econmicas, mas que implique na
captura de parte da renda dos consumidores, no seria permitida por fora de um
preceito constitucional.
Ainda que em um primeiro momento a transferncia de renda dos

181

consumidores para os produtores possa parecer ilegal, muito dessa percepo deriva
do dimensionamento que a doutrina e a jurisprudncia deram tutela do
consumidor sob a gide do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Quando se procede distino entre o conceito de consumidor para fins
de legislao de proteo da concorrncia e da legislao de proteo das relaes de
consumo, percebe-se que h hipteses, sob a gide da primeira, na qual a
transferncia de renda dos consumidores para os produtores poder no ser
juridicamente reprovvel.
Por exemplo, um acordo para a formao de uma cooperativa de pequenos
fazendeiros produtores de leite para negociar o produto com uma multinacional do
setor de laticnios poderia ser entendido como socialmente desejvel, no obstante
conferir aos produtores poder de mercado e, conseqentemente, implicar no
aumento de preos e na transferncia de renda do consumidor (a multinacional)
para os produtores (os pequenos fazendeiros).
Se a supremacia dos consumidores sobre os fornecedores um postulado
que essencial para articular a proteo destes sob a gide do Cdigo de Defesa do
Consumidor, o mesmo no se verifica, necessariamente, em relao legislao de
proteo da concorrncia.
Assim, sem afirmar que as questes derivadas da assimetria de posies que
maculam as relaes de consumo no so questes importantes, h que se
considerar que tais questes devem ser tratadas por diplomas legais especficos,
como a Lei n 8.078/90, que aprova o Cdigo de Defesa do Consumidor, e no pela
legislao de proteo da concorrncia.
Feitas essas consideraes, cumpre analisar como a Lei n 8.884/94 trata a
questo das eficincias.
4.1 Disposies do 1 do art. 54 da Lei n 8.884/94
O caput do art. 54 da Lei n 8.884/94 determina a obrigao de submisso
prvia dos atos de concentrao horizontal ao crivo das autoridades de proteo da
concorrncia, sendo que a expresso que possa limitar ou de qualquer forma
prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na dominao de mercados relevantes de

182

bens ou servios deve ser interpretada em relao possibilidade terica de o ato


levar criao ou ao aumento de poder de mercado, e no em relao a seus efeitos
em concreto (vide item 2.4.1 supra).
Assim, possvel que um determinado ato que, por hiptese, possa levar
limitao ou ao prejuzo da livre concorrncia ou dominao de mercados
relevantes, como, por exemplo, uma fuso, tenha que ser submetido apreciao
das autoridades de defesa da concorrncia, porque presentes os requisitos
econmicos do 3o do citado art. 54, mas, ao final do processo de anlise descrito
no item 2.4.2 supra, as autoridades de proteo da concorrncia concluam que o ato
no apresenta efeitos anticoncorrenciais.
Nessa hiptese no h que se falar que o ato foi aprovado por eficincias. O
ato de concentrao simplesmente no conferiria s partes poder de mercado, de tal
fato resultando a bvia concluso de que nenhuma interveno antitruste era
necessria.
Essa hiptese verdadeira mesmo para, por exemplo, uma concentrao que
represente cem por cento de um mercado relevante, quando se tratar de um
mercado no qual no existam barreiras entrada.
Se a inexistncia de barreiras entrada impede que a empresa psconcentrao aumente os preos, isso significa que o ato de concentrao no vai
gerar poder de mercado. Vale dizer, no se verificar a situao ftica descrita no
caput do art. 54 da Lei n 8.884/94: limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrncia ou levar dominao de mercados.
Em hipteses em que h a criao ou aumento de poder de mercado, o 1o
do citado art. 54 da Lei n 8.884/94 define, em carter de exceo, os quatro
requisitos que tm que ser observados para a aprovao do ato:
1 O Cade poder autorizar os atos a que se refere o caput, desde
que atendam as seguintes condies:
I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente:
a) aumentar a produtividade;
b) melhorar a qualidade de bens ou servio; ou
c) propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou

183
econmico;
II - os benefcios decorrentes sejam distribudos eqitativamente
entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou
usurios finais, de outro;
III - no impliquem eliminao da concorrncia de parte substancial
de mercado relevante de bens e servios;
IV - sejam observados os limites estritamente necessrios para
atingir os objetivos visados.

A redao do 1o exige que todos os requisitos mencionados em seus incisos


sejam cumpridos, mas, em seguida, o 2o do mesmo art. 54 dispensa um dos
incisos, quando a aprovao do ato for necessria por motivos preponderantes da
economia nacional e do bem comum, nos seguintes termos:
2 Tambm podero ser considerados legtimos os atos previstos
neste artigo, desde que atendidas pelo menos trs das condies
previstas nos incisos do pargrafo anterior, quando necessrios por
motivo preponderantes da economia nacional e do bem comum, e
desde que no impliquem prejuzo ao consumidor ou usurio final.

Esses dispositivos so a base legal para uma defesa de eficincias sob a gide
da legislao brasileira de proteo da concorrncia, sendo que, como dito, h que se
considerar a aplicao desses dispositivos to-somente quando, cumulativamente:
(1)

se estiver diante de uma situao na qual haver a criao ou


aumento de poder de mercado; e

(2)

se estiver diante de uma situao na qual haver a criao de


eficincias produtivas significativas.

Nesse sentido, necessrio que, em todos os casos, seja preenchida a


condio constante do inciso I do 1o, que exige que do ato derive aumento de
produtividade, implique na melhoria da qualidade de bens ou servios ou propicie a
eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico.
Todas as alneas do inciso I do 1o do art. 54 referem-se a ganhos de
eficincia, seja por meio da reduo de custos, aumento da qualidade do produto, ou
qualquer outra modalidade que aumente a eficincia econmica ou induza ao
progresso tecnolgico.

184

Tendo em vista que a fundamentao jurdica e econmica de uma defesa de


eficincias reside, pelas razes expostas no Captulo anterior, no contraste entre os
efeitos nocivos da criao ou do aumento de poder de mercado vis--vis as eficincias
produtivas que gera, razovel concluir que no havendo eficincias dignas de nota
no h que se falar na aprovao do ato, seja sob a gide do 1o do art. 54, seja
sobre a exceo do 2o, mesmo na remota e implausvel hiptese em que possa ser
vislumbrado algum motivo preponderante da economia nacional e do bem comum
decorrente da aprovao de tal ato.
Se no h eficincias especficas geradas pelo ato (ou seja, se a condio
constante do inciso I, do 1 do art. 54 no for atingida) e h aumento de poder de
mercado, a legislao demanda a reprovao do ato, e sua eventual desconstituio
total ou parcial, na forma do 9o do art. 54 da Lei n 8.884/94.
As excees dos 1o e 2o do art. 54 no conferem ao CADE a faculdade de
permitir a criao de agentes com poder de mercado quando no estiverem
presentes eficincias compensatrias, seja para implementar polticas industriais, seja
para implementar quaisquer outras polticas pblicas, como ser detalhado a seguir.
A existncia de eficincias, que se traduz no cumprimento da condio
constante do inciso I, do 1 do art. 54, , ainda, condio necessria para que se
verifique a condio constante do inciso II do mesmo pargrafo, que a
transferncia de benefcios para o consumidor ou usurio final.
Somente haver benefcios se do ato resultarem eficincias.

Se do ato

resultar apenas aumento de poder de mercado decorre a bvia concluso de que no


haver benefcios para serem distribudos e que, portanto, o ato deve ser reprovado.
Ressalvado que as eficincias devem estar presentes, vale pontuar que o
projeto de lei que reestrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia168
prope alteraes significativas no que concerne a aprovaes de atos de
concentrao em funo de eficincias econmicas, sugerindo a seguinte redao,
constante de seu art. 89, 5 e 6:

168

Projeto de Lei n 5.877/2005.

185
Art. 89. [...]
5o Sero proibidos os atos de concentrao que impliquem
eliminao da concorrncia em parte substancial de mercado
relevante, que possam criar ou reforar uma posio dominante ou
que possam resultar na dominao de mercado relevante de bens ou
servios, ressalvado o disposto no 6o.
6o Os atos a que se refere o 5o podero ser autorizados, desde
que atendidas pelo menos trs das seguintes condies, quando
necessrios por motivo preponderante da economia nacional e do
bem comum:
I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente:
a) aumentar a produtividade ou a competitividade;
b) melhorar a qualidade de bens ou servio; ou
c) propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou
econmico;
II - os benefcios decorrentes sejam distribudos eqitativamente
entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou
usurios finais, de outro;
III - no impliquem eliminao da concorrncia de parte substancial
de mercado relevante de bens e servios; ou
IV - sejam observados os limites estritamente necessrios para
atingir os objetivos visados.

Ainda que adote uma redao bastante similar redao dos atuais
1o e 2o do art. 54 da Lei n 8.884/94, o Projeto de Lei traz inovaes significativas
em relao legislao vigente, que sero comentadas ao longo do presente captulo.
No obstante, registre-se que mesmo sob a redao proposta pelo
Projeto de Lei o requisito da existncia das eficincias, constante do atual 1, I do
art. 54 da Lei n 8.884/94, ter que ser atendido.
4.1.1 Distribuio eqitativa dos benefcios entre consumidores e produtores
Alm da presena de eficincias, o 1 do art. 54 da Lei n 8.884/94 exige
uma distribuio eqitativa dos benefcios entre consumidores e produtores.
A correta interpretao desse artigo exige algum esforo hermenutico, no
sentido de: (1) definir o que se entende por consumidor e usurio final; e (2)
como as eficincias geradas pelo ato de concentrao podem ser distribudas de
forma eqitativa.

186

4.1.1.1 Definio de consumidor e usurio final


Inicialmente necessrio definir qual a acepo que deve ser dada ao termo
consumidor e usurio final, tendo em vista que a legislao brasileira no
detalha, como detalham as ORIENTAES EUROPIAS, que o consumidor o
utilizador do produto abrangido pela concentrao (vide item 3.5.2 supra).
Pelas razes mencionadas a acima, sob a gide da Lei n 8.884/94 no cabe
utilizar a definio de consumidor fornecida pela legislao, doutrina e
jurisprudncia relativas proteo das relaes de consumo, de forma que as
interpretaes possveis para o termo consumidor constante do inciso II, 1o do
art. 54 da Lei n 8.884/94 seriam:
(a)

o consumidor do produto das empresas que se concentram,


ainda que esse consumidor utilize o produto como um insumo
na produo de outros produtos (ou seja, ainda que no seja
consumidor na forma da legislao de proteo das relaes
de consumo); ou

(b)

todos os consumidores em geral, compreendendo no apenas


os consumidores do produto das empresas que se concentram,
mas tambm os consumidores no identificveis, que teriam
seu bem-estar aumentando em decorrncia da liberao de
recursos econmicos que no momento pr-concentrao
estavam sendo utilizados pelas empresas que se concentram,
em funo das eficincias produtivas geradas pelo ato; e os
prprios acionistas das empresas que se concentram, que
tambm so, por seu turno, consumidores de outros produtos.

A opo pela interpretao do item a levaria concluso de que o mtodo


de ponderao eleito pela legislao de proteo da concorrncia para aprovar um
ato de concentrao por eficincias seria o mtodo price standard (vide item 3.5.2
supra) ou o mtodo do excedente do consumidor (vide item 3.5.3 supra), tendo em
vista que o consumidor do produto das empresas que se concentram teria que ser
beneficiado pelo ato.

187

A opo pela interpretao do item b levaria concluso de que a


legislao brasileira permite o mtodo dos excedentes totais (vide item 3.5.1 supra).
Pelos motivos deduzidos no incio do presente captulo, no sentido de que o
ordenamento jurdico vigente no impe necessariamente a concluso de que a
transferncia de renda dos consumidores conceituados na forma da legislao de
proteo da concorrncia para os produtores ser sempre ilegal, a interpretao na
forma do item b acima seria uma interpretao sistemtica e teleolgica
perfeitamente coerente e aceitvel, contemplando valores e princpios da legislao
de proteo da concorrncia e fundamentadas no conceito de eficincia de Pareto
potencial, dessa forma possibilitando a concluso de que a legislao brasileira
autoriza o mtodo dos excedentes totais.
Ocorre, contudo, que a adio do termo usurios finais e a construo da
sentena da forma participantes de um lado, e consumidores e usurios finais de
outro, denota, de forma bastante clara que o legislador referia-se, nesse dispositivo
em particular, aos consumidores e usurios finais do produto produzido pelas
empresas que se concentram.
Uma interpretao gramatical do dispositivo impe, dessa forma, a
interpretao descrita no item a acima, de forma que no aceitvel a captura de
parte da renda dos consumidores pelos produtores, porque a lei veda essa opo.
necessrio, portanto, que os consumidores dos produtos das empresas que
se concentram sejam beneficiados pelo ato de concentrao.
4.1.1.2 Distribuio eqitativa
Entendido que os consumidores e usurios finais so os consumidores do
produto das empresas que se concentram, cumpre avaliar como pode ocorrer uma
distribuio eqitativa dos benefcios do ato.
Em um primeiro momento, a necessidade de que os consumidores do
produto das empresas que se concentram sejam beneficiados j limita os mtodos
de ponderao das eficincias aos mtodos do price standard e do excedente do
consumidor.
Os demais mtodos no implicam em nenhum tipo de repasse dos benefcios

188

para os consumidores. Todos os ganhos de eficincia decorrentes de redues de


custos so apropriados pelas empresas que se concentram e revertidos em lucros
para seus acionistas.
Mesmo a utilizao do mtodo de Hillsdown (vide item 3.5.4), que exige a
comparao dos ganhos de eficincia com a soma do excedente do consumidor
transferido para os produtores com o peso morto; ou a utilizao do mtodo dos
excedentes ponderados (vide item 3.5.5.), que estabelece pesos diferentes para a
comparao dos ganhos e perdas dos produtores e consumidores; no implica em
qualquer distribuio de benefcios do ato para os consumidores dos produtos das
empresas que se concentram.
Esses mtodos informam apenas que os ganhos de eficincia so superiores
ao peso morto e aos demais efeitos negativos, calculados de forma ponderada ou
no, para os consumidores.

Consistem apenas em mtodos para medir as

eficincias.
O mtodo do excedente total, como visto, contrasta apenas eficincia e peso
morto, ignorando a transferncia de renda dos consumidores para os produtores.
Dentre os mtodos remanescentes, a alternativa entre os mtodos price
standard e do excedente do consumidor resolve-se em favor do mtodo do
excedente do consumidor, tendo em vista que:
(1)

este mtodo compreende aquele e ainda possibilita a considerao


de eventuais melhorias na qualidade do produto, sendo que a
melhoria na qualidade do produto um benefcio para o
consumidor, que ir refletir no seu excedente; e

(2)

o requisito legal uma distribuio eqitativa dos benefcios,


que ocorre nos dois mtodos, e no a manuteno dos preos prconcentrao, requisito este que o mtodo do excedente do
consumidor pode eventualmente no observar.

Nessa linha, as empresas que se concentram devem demonstrar que, ao lado


do poder de mercado, parte dos ganhos de eficincia gerados pela concentrao
sero repassados para os consumidores, e que esse repasse eqitativo.

189

Essa disposio reflete o entendimento de que para justificar a aprovao de


um ato de concentrao os ganhos de eficincias devem ser repartidos com os
consumidores, ainda que no se exija que os consumidores fiquem com todo o
ganho, como comenta HOVENKAMP:
[...] Diversos tribunais sugerem que uma defesa de eficincias deve
ser rejeitada quando as partes no conseguem demonstrar que os
ganhos sero transferidos para os consumidores.
Por outro lado, uma regra exigindo que todos os ganhos de
eficincia sejam passados para os consumidores tambm
inaceitvel. Primeiro, isso iria destruir completamente a principal
motivao para as firmas se concentrarem, que a reduo de seus
custos. Uma regra que proba firmas de embolsar qualquer ganho
de eficincia serviria com um significativo meio de dissuadir
concentraes criadoras de eficincia que tenham ultrapassado os
parmetros de presuno de legalidade. 169

O repasse dos benefcios ao consumidor em decorrncia da reduo de


custos pode ser avaliado em funo do percentual de reduo nos custos e do
percentual de reduo nos preos (ajustado por eventual aumento de qualidade, vale
pontuar) gerado pelo ato de concentrao.
Essa relao entre reduo de custos e reduo de preos denominada de
taxa de transferncia (pass-through rate), e mesmo um monopolista teria incentivos
para repassar para os consumidores parte da reduo de seus custos variveis, tendo
em vista que o aumento do volume de vendas compensaria a reduo de preos,
como ensina JONATHAN BAKER:
A taxa de transferncia a proporo da reduo de custos
variveis que resulta em menores preos para o consumidor. Por
exemplo, se uma firma abaixou os preos em 5 por cento quando
seus custos variveis caram em 10 por cento, a sua taxa de
transferncia ser de 50 por cento. Mesmo um monopolista tem
incentivo para reduzir os preos se os seus custos variveis caem:
com uma curva de custo marginal uniformemente menor e com
uma demanda inclinada para baixo ele necessariamente igualar
receita marginal e custo marginal em um nvel mais alto de oferta e
mais baixo de preo. Por exemplo, um monopolista com uma
[...] Several courts have suggested that an efficiency defense should be rejected where the parties cannot show that the gains will be passed on
to consumers.
At the same time, a rule requiring all efficiency gains to be passed on to consumers is unacceptable as well. First, it would
completely undermine the principal motivation for firms to merge in the first place, which is to lower their costs. A rule that forbad firms from
pocketing any of the gains of increased merger efficiency would serve as a significant deterrent to efficiency-producing mergers that have crossed the
threshold of presumptive legality.. Op. Cit., p. 502-503.

169

190
demanda linear transferir 50 por cento de qualquer reduo em seu
custo marginal 170 .

A dificuldade, por certo, definir qual seria a taxa de transferncia que


representaria uma diviso eqitativa dos benefcios do ato.
Assim, considerando as disposies do inciso II do 1o do art. 54 da Lei n
8.884/94, no apenas o mtodo que deve ser aplicado o mtodo do excedente do
consumidor, como necessrio que parte dos ganhos de eficincia sejam
repassados, de uma forma que seja considerada eqitativa, aos consumidores do
produto das empresas que se concentram. Ou seja, no basta que o excedente do
consumidor mantenha-se constante, mas necessrio que ele aumente.
O inciso II do 1o do art. 54 da Lei n 8.884/94 estabelece, de fato, requisitos
muito difceis de serem alcanados na prtica, exigindo ganhos de eficincia
extremamente elevados para justificar a aprovao do ato.
No obstante a redao do inciso II do 1 do art. 54 da Lei n 8.884/94
levar, pelos motivos expostos acima, concluso de que o mtodo exigido pela
legislao brasileira o mtodo do excedente do consumidor, o GUIA PARA
ANLISE DE ATOS DE CONCENTRAO HORIZONTAL no reflete esse
entendimento de forma inequvoca, na medida em que dispe, em seu item 70, que
em relao s eficincias o ato dever implicar em um efeito lquido no-negativo
sobre o bem-estar econmico da sociedade:
70. O fato de a probabilidade do exerccio de poder de mercado
no ser praticamente nula no implica que a concentrao reduza
o bem-estar da economia brasileira. Para avaliar o efeito lquido da
concentrao sobre a economia necessrio comparar os custos
econmicos com as possveis eficincias econmicas derivadas do
ato. Nesta seo apresentam-se os fatores que podem ser
consideradas eficincias econmicas derivadas do ato de
concentrao.

The pass-through rate is the proportion of variable cost savings that result in lower consumer prices. For example, if a firm lowered
price by 5 percent when its variable costs fell by 10 percent, its cost pass-through rate would be 50 percent. Even a monopolist has an incentive
to lower price if its variable costs decline: with a uniformly lower marginal cost curve and downward sloping demand, it necessarily equates
marginal revenue with marginal cost at a higher level of output and lower price. For example, a monopolist with a linear demand will pass
through 50 percent of any reduction in marginal cost.. BAKER, Jonathan B. Efficiencies and High Concentration: Heinz
Proposes to Acquire Beech-Nut (2001). In: KWOKA, JR., John E.; WHITE, Lawrence J. (Ed.). The Antitrust
Revolution: economics, competition and policy. New York, Oxford : Oxford University Press, 2004, p.163.
170

191

No mesmo sentido dispe o item 85 do Guia:


85. Para que um ato que implique controle de parcela substancial de
mercado (Etapa II) em um mercado em que existam condies de
exerccio de poder de mercado (Etapa III) seja aprovado com base
nas eficincias que gera (Etapa IV), necessrio que o efeito lquido
da operao sobre o bem-estar econmico da sociedade seja nonegativo, e que sejam observados os limites estritamente necessrios
para atingir os objetivos visados (art. 54, 1, IV).

A assertiva constante do item 70 do Guia, de que o fato de a probabilidade


do exerccio de poder de mercado no ser praticamente nula no implica que a
concentrao reduza o bem-estar da economia brasileira, conjugada com a assertiva
constante do item 85 de que necessrio que o efeito lquido da operao sobre o
bem-estar econmico da sociedade seja no-negativo evidencia que a SDE e a
SEAE advogam o mtodo do excedente total para ponderar as eficincias, e no o
mtodo do excedente do consumidor.
Tal se afirma porque para o bem-estar da sociedade ser no-negativo
basta que as eficincias sejam superiores ao peso morto, podendo ser atribudo um
efeito neutro transferncia de parte do excedente do consumidor para o excedente
do produtor.
Quando confronta o requisito legal da distribuio eqitativa dos benefcios
aos consumidores, o Guia o faz de forma pouco conclusiva, na forma de seu item
87:
87. A lei de defesa da concorrncia estabelece como requisito
formal de aprovao dos atos de concentrao que os benefcios
decorrentes sejam distribudos eqitativamente entre os seus
participantes, de um lado, e os consumidores ou usurios finais, de
outro (art. 54, 1, II). Mesmo nos casos em que os rgos de defesa
da concorrncia reputarem a operao necessria por motivo
preponderante da economia nacional e do bem comum, veda o
legislador a aprovao do ato caso se verifique a possibilidade de
prejuzo ao consumidor ou usurio final (art. 54, 2). Portanto,
nesses casos em particular, as Secretarias procuraro analisar se os
efeitos da operao se revertem em benefcio do consumidor em
perodo de tempo razovel.

Ora, em todos os casos, mesmo sob o 2o do art. 54, para avaliar se as


eficincias so superiores aos custos h que se analisar se os efeitos implicaro em

192

benefcios para os consumidores.


A redao do Guia demonstra, tal como ocorreu no caso canadense (vide
item 3.5.5), que as autoridades de proteo da concorrncia, por deterem um
conhecimento tcnico especfico, e por tal motivo estarem aptas a identificar um
ganho social quando as eficincias produtivas excedem o peso morto, tendem a ser
mais receptivas ao mtodo do excedente total do que o legislador, ou, ao menos,
tendem a dar uma interpretao mais elstica ao dispositivo legal que autoriza a
exceo de eficincias.
A obrigao de distribuio eqitativa dos benefcios certamente o
requisito mais rgido a ser observado, e o que impe maiores limitaes s possveis
alternativas para ponderar os ganhos de eficincia.
Como dito, no apenas o excedente do consumidor ps-concentrao deve
ser igual do que o excedente do consumidor antes da concentrao, mas deve haver
o incremento desse excedente, que represente uma transferncia eqitativa das
eficincias geradas.
Os lindes legais impem, na prtica, uma margem de manobra muito
reduzida para a aprovao de um ato de concentrao em face de eficincias
econmicas.
Nesse particular, o seguinte trecho do voto do Conselheiro CLEVELAND
PRATES TEIXEIRA, quando do julgamento do Ato de Concentrao n.
08012.006976/2001-58, tendo como requerentes as empresas BR Participaes e
Empreendimentos S. A., G. Barbosa e Cia. Ltda. e Serigy Participaes e
Empreendimentos Ltda., ilustrativo da dificuldade de cumprir com o requisito da
distribuio eqitativa dos benefcios, mormente quando se tem em perspectiva que
pode haver um ganho de eficincia econmica mesmo nos casos em que no
ocorrer a transferncia de benefcios para os consumidores:
Por fim, h que se lembrar que a Lei 8.884/94, em seu art. 54, 1,
inciso II, exige que os benefcios decorrentes da operao sejam
distribudos eqitativamente com os consumidores. fato que este
o ponto mais difcil de ser demonstrado, e que no h como se
garantir, com certeza, que qualquer operao distribuir
eqitativamente os resultados gerados pelo ato. E mais, a nica

193
forma de se garantir que o consumidor ser beneficiado com a
operao ocorre naqueles casos em que a reduo de custo to
grande que o novo ponto timo de maximizao do lucro da nova
firma criada (Rmg = Cmg) naturalmente gerar um preo mais baixo
ao mercado. Dessa forma, entendo que tal dispositivo legal dever ser
entendido com cautela, para que no incorramos no erro de
desaprovarmos operaes que possam gerar benefcios para toda a
sociedade.

Ressalvando apenas o detalhe de que no necessariamente apenas quando


existir um ponto timo de maximizao de lucro no qual a receita marginal igual
ao custo marginal que implique em um preo inferior ao preo pr-competitivo
que se poder garantir que o consumidor ser beneficiado, pois quando houver
aumento do excedente do consumidor essa certeza tambm existir, a posio do
Conselheiro esposa o mesmo raciocnio deduzido acima: o inciso II do 1 do art.
54 restringe, necessariamente, os mtodos de ponderao aos mtodos do price
standard e do excedente do consumidor.
Quanto afirmativa de que o dispositivo tem que ser entendido com
cautela, sob pena de desaprovar operaes que possam gerar benefcios para toda
a sociedade, tal assertiva reflete a constatao de que um ato de concentrao pode
gerar benefcios para toda a sociedade se as eficincias produtivas forem maior do
que o peso morto, mesmo nas hipteses em que os benefcios no so repartidos
com os consumidores do produto das empresas que se concentram.
A dificuldade jurdica para aprovar um ato cuja ponderao seja feita por
outro mtodo que no o price standard ou o excedente do consumidor reside na
dificuldade de contornar o comando constante do inciso II do 1 do art. 54, que
exige que os benefcios do ato sejam distribudos com os consumidores,
independente de existirem benefcios para a sociedade.
4.1.2 Manuteno da concorrncia e observncia dos limites necessrios para fruio dos benefcios
Atendido o requisito do inciso II do 1 do art. 54, devem ainda ser
observados, cumulativamente, os requisitos dos incisos III e IV do mesmo
pargrafo, que consistem em: (1) no eliminar totalmente a concorrncia no
mercado relevante que se cogita; e (2) observar os limites estritamente necessrios
para o ato.

194

A restrio de no eliminar integralmente a concorrncia traduz uma


preocupao com atos de concentrao que criem empresas com tanto poder de
mercado que mesmo determinadas condies estruturais que limitariam o exerccio
de poder de mercado em menores nveis de concentrao tendem a no ser eficazes,
como ensina HOVENKAMP:
O exemplo clssico de concentrao facilitando um
aumento unilateral de preos uma concentrao que redunde em
monoplio. Tais concentraes merecem o mais alto nvel de
escrutnio antitruste, e geralmente devem ser condenadas mesmo se
as barreiras entrada forem baixas. A necessidade de permitir a
existncia e o crescimento de rivais simplesmente importante
demais nesse mercado 171 .

Como sempre haver um significativo grau de incerteza acerca do


comportamento do agente econmico aps o ato de concentrao, e um
significativo grau de incerteza acerca da efetiva materializao das eficincias
prometidas, as concentraes que levem ao nvel de monoplio ou quasemonoplio, por embutirem a presuno de que do alto grau de participao no
mercado derivar grande poder de mercado, tendem a no ser elegveis para uma
defesa de eficincias, por que tais eficincias teriam que ser excepcionalmente
grandes para compensar os efeitos nocivos.
Atos que gerem uma concentrao muito grande devem ser excludos, a
priori, de consideraes sobre as eficincias a ele associadas. A prpria lei j cria uma
presuno de que essas eficincias no sero suficientes para compensar os efeitos
negativos.
Assim, mesmo que existam eficincias significativas, que impliquem em uma
reduo de custos de tal ordem que o excedente do consumidor no ato psconcentrao seja superior ao excedente no ato pr-concentrao, ainda assim o ato
no dever ser aprovado se criar uma empresa que detenha cem por cento do
mercado relevante ou algo prximo desse percentual, cabendo uma avaliao
casustica sobre o que deve ser considerado parte substancial de mercado

171
The classic example of a merger facilitating a unilateral price increase is the merger to monopoly. Such mergers deserve the highest
level of antitrust scrutiny, and generally should be condemned even if barriers to entry are low. The need for rivals to be permitted to exist and
grow is simply too important in such a market.. Op. Cit., p. 505-506.

195

relevante.
O outro requisito que o ato observe os limites estritamente necessrios para
atingir os objetivos visados.
Nesse particular o termo objetivos visados deve, por um lado, ser
entendido em relao aos objetivos do tipo de ato que se est analisando, e, por
outro lado, em relao s eficincias geradas pelo ato.
Qualquer disposio acessria ou no relacionada com o ato sob anlise deve
ser, para fins concorrenciais, objeto de uma anlise especfica, e no integrada
anlise de eficincias.
Por exemplo, se o ato envolve a aquisio de uma empresa por outra e,
concomitantemente, os vendedores da empresa adquirida celebram com a empresa
adquirente algum tipo de contrato restritivo da concorrncia, tal como um contrato
de exclusividade ou de no-concorrncia, este ato especfico no deve ser
considerado no mbito da avaliao das eficincias.
Sendo as eficincias geradas pela reunio de ativos sob o controle da empresa
adquirente, e no pela celebrao do contrato restritivo de concorrncia entre as
empresas, no h que se defender que as eficincias geradas pela primeira situao
justificam a restrio originada pela segunda.
Sob um outro prisma, mesmo sob uma defesa de eficincias tambm
facultado s autoridades de defesa da concorrncia estabelecer medidas para
minimizar ou reduzir os efeitos anticoncorrenciais do ato de concentrao.
Ainda que existam eficincias significativas, as autoridades de defesa da
concorrncia, ao arrimo do disposto pelo 9 do art. 54, podem condicionar a
aprovao do ato a adoo de medidas especficas pelas partes, para minimizar os
efeitos anticoncorrenciais (essa determinao, como ser detalhado, no consiste na
celebrao do compromisso de desempenho).
Vale dizer: a existncia de eficincias no confere s partes um salvo conduto
para o exerccio do poder de mercado ou para a estipulao de outras prticas
restritivas da concorrncia.

196

4.2 As disposies do 2 do art. 54 da Lei n 8.884/94


Sob a gide do 1 do art. 54 exige-se que todos os quatro requisitos
mencionados acima sejam observados. No obstante, o 2 do mesmo artigo
autoriza que apenas trs desses requisitos sejam levados em conta, desde que:
(1)

o ato seja necessrio por motivos preponderantes da economia


nacional e do bem comum; e

(2)

no impliquem em prejuzo ao consumidor ou usurio final.

Interpretando-se os requisitos do 1 do art. 54, verificamos que a aprovao


do ato de concentrao exige:
(a)

a existncia de eficincias;

(b)

a ponderao atravs do mtodo do excedente do consumidor,


sendo que as eficincias devem ser de tal ordem que o excedente
do consumidor ps-concentrao aumente em um percentual
que possa evidenciar uma distribuio eqitativa das
eficincias geradas pelo ato;

(c)

que o ato de concentrao no leve monopolizao ou a um


quase-monoplio; e

(d)

que sejam observados os limites do ato no que concerne ao


objeto que lhe prprio.

Em face de motivo preponderante da economia nacional e do bem comum,


o 2 do art. 54 autoriza a desconsiderao de um dos requisitos do 1 do mesmo
artigo, desde que o consumidor e o usurio final no seja prejudicado.
Cumpre, ento delimitar como se opera uma aprovao excepcional do ato
sob a gide de 2o do art. 54.
4.2.1 Motivos preponderantes da economia nacional e do bem comum
O primeiro ponto consiste em definir qual deve a extenso da assertiva
motivo preponderante para a economia nacional ou bem comum.
Conceitos jurdicos indeterminados, no raro, conferem ao aplicador da lei

197

uma discricionariedade ampla para escolher entre uma srie de possveis


interpretaes, e, nesse processo de escolha, a discricionariedade para privilegiar
determinados valores em detrimentos de outros.
Se, por um lado, a flexibilidade de um conceito possibilita sua adequao a
um caso concreto, em linha com a finalidade para a qual a legislao foi editada; por
outro lado a indeterminao da regra pode levar aplicao da lei de forma
enviesada, para proteger interesses diversos dos interesses que a lei visa proteger, ou
at aplicao da lei de forma contrria ao seu propsito.
Os termos bem comum, interesse pblico, interesse nacional,
soberania, e tantos outros, muito se prestam para, de forma desvirtuada, justificar
polticas pblicas, medidas legais e demais atuaes estatais que so apresentadas
como socialmente relevantes, mas que tm por finalidade to-somente privilegiar
determinados grupos de interesse, em detrimento de toda a coletividade.
H que ter em perspectiva, portanto, os limites discricionariedade do
aplicador da lei e, no caso concreto, os limites do CADE para avaliar que
determinada situao envolve um motivo preponderante para a economia nacional
ou bem comum para, sob essa justificativa, no aplicar integralmente a legislao
de proteo da concorrncia.
Entendemos que o motivo preponderante para a economia nacional ou
bem comum deve significar, to-somente, a existncia de eficincias produtivas que
superem os custos decorrentes da criao ou aumento do poder de mercado.
Nesse escopo, a discricionariedade do CADE estaria limitada ao mtodo de
ponderao dos benefcios e custos e, em alguns casos, possibilidade de descartar
algum dos requisitos do 1o do art. 54 da Lei n 8.884/94.
A exceo do 2o do art. 54 no poder ser invocada em relao a um ato de
concentrao no qual os custos superem as eficincias.

O CADE no tem a

prerrogativa de deixar de aplicar a legislao de proteo da concorrncia quando as


eficincias associadas ao ato de concentrao no so maiores do que os custos.
O motivo preponderante para a economia nacional e o bem comum
consiste, necessariamente, em produzir eficincias superiores aos custos (ainda que

198

possa haver discricionariedade para a escolha do mtodo de ponderao).


Um ato de concentrao que fosse avaliado pelo mtodo do excedente total e
no qual as eficincias fossem superiores ao peso morto poderia, em tese, ser
aprovado sob a justificativa de que existe um motivo preponderante para a
economia nacional e o bem comum 172 . Nesse caso, ainda que houvesse aumento de
poder de mercado, o excedente total seria aumentado.
Um ato que fosse avaliado pelo mtodo do excedente total e no qual o peso
morto fosse superior s eficincias produtivas no poderia ser aprovado sob o
argumento de que existe um motivo preponderante para a economia nacional ou
bem comum.
Nesse caso haveria reduo dos excedentes totais, e o motivo preponderante
para a economia nacional ou bem comum, se algum, deveria ser deduzido fora do
escopo da legislao de proteo da concorrncia.
Isso consistiria, grosso modo, em autorizar o CADE a conceder uma imunidade
antitruste, o que entendemos que excede s competncias legais do CADE, pelos
motivos que sero detalhados a seguir.
4.2.1.1 Impossibilidade de concesso de imunidade antitruste pelo CADE
A primeiro razo que sustenta o entendimento de que o CADE no pode
decidir por no aplicar a legislao de proteo da concorrncia por fora de
motivos no econmicos que o CADE tem, essencialmente, uma funo
adjudicatria.
A funo do CADE, delimitada pela Lei n 8.884/94, no regular indstrias
ou promover interferncias nos processos de mercado para supostamente melhorar
esses processos. A funo do CADE avaliar se determinado ato ou conduta pode
levar criao ou aumento de poder de mercado dos agentes envolvidos e, dessa
forma, se pode prejudicar o funcionamento dos mecanismos de mercado e reduzir o
bem-estar social.
Se esse for o caso, compete ao CADE reprovar o ato ou determinar as
172 Na prtica isso no seria possvel, porque a atual redao do 2o do art. 54 que exige que o consumidor no seja
prejudicado, dessa forma no autorizando a a utilizao do mtodo dos excedentes totais, como ser detalhado.

199

medidas que restauraro as condies de concorrncia.


O exerccio dessa funo j encerra tarefas de grande complexidade e,
conseqentemente, consome substanciais recursos econmicos e humanos. Dessa
forma, alm de no ter competncia legal para ir alm de suas funes, o CADE
deve observar tambm seus limites tcnicos e oramentrios.
No caberia ao CADE avaliar, em relao a um setor econmico especfico,
se um ato ou conduta que implique na criao de poder de mercado (e no gere
eficincias compensatrias) poderia implicar na produo de outros efeitos que
seriam desejveis para orientar o funcionamento desse setor econmico.
Por exemplo, no caberia ao CADE aprovar uma concentrao em
determinado setor porque essa concentrao atrairia investimentos para aquele
setor, ou aprovar uma concentrao no setor financeiro para reduzir o risco
sistmico.
Assim, consideraes acerca de qual seria a melhor forma de intervir em
determinado setor econmico no devem ser valoradas como motivos
preponderantes para a economia nacional ou bem comum para fins de justificar a
no aplicao da legislao de proteo da concorrncia.
Sendo isso verdadeiro em relao a setores econmicos que no sofrem
regulao, mais verdadeiro ainda o em relao a setores regulados, nos quais
rgos administrativos prprios tm a funo de determinar, dentro do mbito de
suas competncias, como o setor econmico deve ser estruturado.
H que haver uma coordenao entre o CADE e os demais reguladores, para
evitar decises contraditrias e atuaes sobrepostas, mas o CADE deve abster-se
de aplicar a legislao do setor regulador, limitando-se a exercer sua competncia em
relao ao espao no ocupado pela regulao.
Nesse particular, vale transcrever trecho do voto do conselheiro CELSO
FERNANDES CAMPILONGO, proferido quando do julgamento pelo CADE do
Ato de Concentrao n 08012.0006762/2000-09, no qual discutiu-se em
profundidade os limites, as competncias e as funes do CADE, em face de um
conflito positivo de competncias suscitado pelo Banco Central do Brasil, e que

200

bem ilustra o carter adjudicatrio e independente do CADE:


[...] o CADE no estabelece, a priori, em que condies dar-se- a
concorrncia dos mercados apenas julga atos concretos das
empresas luz das regras e princpios constitucionais e legais da
ordem econmica. Dito de outro modo: o CADE no rgo
regulador de nenhum setor da economia, muito menos das
condies prvias de concorrncia no setor financeiro. O CADE,
apenas e to-somente, aplica a Lei n. 8.884/94. Julga e no regula.
Ou, ainda melhor, pode julgar porque no regulou. Sem clareza
nessa distino, impossvel saber qual a competncia do CADE e
porque ela perfeitamente compatvel com a competncia do
BACEN.

Sob um outro prisma, h que se ter em perspectiva que o CADE um rgo


de Estado e no de Governo.
O art. 5 da Lei n 8.884/94 173 limita as hipteses nas quais o conselheiro do
CADE pode perder o mandato justamente com a finalidade de evitar ingerncias do
Poder Executivo no processo decisrio da autarquia. O art. 50 da Lei n 8.884/94174
determina de forma expressa que as decises do CADE no comportam reviso em
mbito administrativo. A Lei n 8.884/94 dotou o CADE de uma Procuradoria
prpria com o dever de executar seus julgados.
Resta ntido, portanto, que o legislador conferiu ao CADE uma autonomia
funcional em relao ao Poder Executivo, reconhecida em algumas oportunidades
pelo Poder Judicirio 175 . O CADE deve pautar sua atuao pela proteo dos
mecanismos de mercado, independente dos desejos dos governantes de planto.
Sendo um rgo de Estado, e no de Governo, deriva que no compete ao
CADE implementar nenhum tipo de poltica industrial, ainda que arrimo de um
suposto interesse pblico ou motivo preponderante para a economia nacional ou
Art. 5 A perda de mandato do Presidente ou dos Conselheiros do Cade s poder ocorrer em virtude de deciso do
Senado Federal, por provocao do Presidente da Repblica, ou em razo de condenao penal irrecorrvel por crime
doloso, ou de processo disciplinar de conformidade com o que prev a Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e a Lei
n 8.429, de 2 de junho de 1992, e por infringncia de quaisquer das vedaes previstas no art. 6.
Pargrafo nico. Tambm perder o mandato, automaticamente, o membro do Cade que faltar a trs reunies
ordinrias consecutivas, ou vinte intercaladas, ressalvados os afastamentos temporrios autorizados pelo Colegiado.
174 Art. 50. As decises do Cade no comportam reviso no mbito do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato,
sua execuo e comunicando-se, em seguida, ao Ministrio Pblico, para as demais medidas legais cabveis no mbito de
suas atribuies.
175 Vide, a ttulo ilustrativo, a deciso proferida pela 1 Turma do Superior Tribunal de Justia quando do julgamento, em
9.12.2005, do Mandado de Segurana n 10.139/DF (2004/0168453-1), impetrado pelo Ministrio Pblico Federal contra
ato do Ministro de Estado da Justia que arquivou recurso administrativo a ele interposto pelo Ministrio Pblico contra
deciso do CADE.
173

201

bem comum.
o Poder Executivo que tem que adequar suas polticas industriais
legislao de proteo da concorrncia, no a autoridade de proteo da
concorrncia que tem que julgar atos e condutas em linha com a poltica industrial
do governo. Vale dizer, a implementao de qualquer tipo de poltica industrial
deve levar em considerao que no poder estar baseada na criao de agentes
econmicos com poder de mercado, a no ser que obtenha essa imunidade pela via
legislativa.
A implementao de poltica industrial no deve ser, portanto, um motivo
preponderante da economia nacional e do bem comum a possibilitar uma aplicao
excepcional da legislao de proteo da concorrncia.
Sob uma terceira vertente, o CADE no um rgo de representao
poltica, de tal forma que no lhe compete fazer escolhas polticas. Os conselheiros
do CADE tm que aplicar a legislao de proteo da concorrncia, no tomar
decises que competem ao legislador.
O cidado eleito conselheiro do CADE por conta de seu notrio saber em
direito ou economia, notadamente em relao a assuntos que digam respeito a
aplicao da Lei n 8.884/94. por conta dessa expertise que foi indicado para
integrar o CADE e sua atuao deve ser pautada, exclusivamente, pela aplicao
desse conhecimento tcnico.
Os conselheiros certamente tm, como a maioria das pessoas, suas
convices acerca de questes sociais e polticas, tem a sua prpria viso do mundo
e suas ideologias, mas no foram eleitos para suas posies por conta desses
predicados. Foram eleitos porque entendem de questes concorrenciais e podem
julgar os casos que lhes so apresentados com base nesse conhecimento tcnico.
Admitir que o CADE poderia deixar de aplicar a legislao de proteo da
concorrncia por conta de questes que esto fora do mbito da legislao de
proteo da concorrncia seria admitir que as decises do CADE poderiam refletir
o posicionamento poltico e ideolgico de seus conselheiros.
O exerccio da funo de conselheiro nessas bases no seria admissvel,

202

porque faltaria a legitimidade da representao poltica para tanto.


Pela mesma razo, no so todas as questes de ordem econmica e social
que devem ser consideradas no mbito de uma anlise antitruste.
O CADE no o responsvel pelo nvel de emprego, pelas reservas cambiais
do pas, pela criao ou falncia de empresas nacionais, pela necessidade de
investimento em pesquisa e desenvolvimento, pelos efeitos da globalizao ou por
uma srie de outras questes de ordem social e econmica.
No se est a afirmar que essas questes no so questes importantes, mas
sim que essas questes tm que ser equacionadas pelos rgos polticos e
administrativos que tm competncia para tanto, observando-se a legislao
especfica, at porque, como ser detalhado, tais questes no so resolvidas por
meio da criao de agentes econmicos com poder de mercado.
Vale registrar, ainda, que nem a Lei n 8.884/94 nem qualquer outro
dispositivo legal confere imunidade antitruste a determinado setor econmico ou a
determinados agentes econmicos. Ao revs, infere-se da redao do art. 15 da Lei
n 8.884/94 176 que o escopo de aplicao da legislao de proteo da concorrncia
bastante amplo, incluindo no apenas o setor privado, mas tambm empresas
pblicas e sociedades de economia mista.
A dominao de mercados relevantes e o prejuzo livre concorrncia so
definidos como ilcitos sob a gide da Lei n 8.884/94. Para afastar essa ilicitude
no basta a deciso do CADE nesse sentido, necessrio um ato normativo de igual
hierarquia ao ato que tornou o fato ilcito. Ou seja, qualquer imunidade antitruste
somente pode ser conferida por lei ordinria.
Dessa forma, no h que se concluir que por algum motivo preponderante da
economia nacional ou do bem comum estranho ao escopo das relaes de
concorrncia no mercado relevante que objeto da anlise, o CADE possa
optar por no aplicar a legislao.

Art. 15. Esta lei aplica-se s pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado, bem como a quaisquer
associaes de entidades ou pessoas, constitudas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem
personalidade jurdica, mesmo que exeram atividade sob regime de monoplio legal.

176

203

4.2.1.2 Hipteses em que no h um motivo preponderante da economia nacional ou do bem


comum
necessrio sublinhar que o efeito decorrente da no aplicao da legislao
a criao de agentes com poder de mercado, que iro restringir oferta e cobrar
preos supracompetitivos dos consumidores, fato que ir gerar ainda o peso morto,
uma ineficincia alocativa.
O exerccio do poder de mercado, como visto, implica em prejuzos para os
consumidores e para a economia nacional, de forma que ao optar por no aplicar a
legislao de proteo da concorrncia h que se ter bem articuladas as razes pelas
quais existe motivo preponderante da economia nacional ou do bem comum para
tanto.
A aplicao da legislao de proteo da concorrncia, por definio, implica
justamente em evitar prejuzo para a economia nacional e para o bem comum.
Por esse motivo, vale comentar, brevemente, alguns argumentos que so
com razovel freqncia opostos aplicao da legislao de proteo da
concorrncia, e que sugerem que um interesse social superior seria prejudicado por
tal aplicao.
Esses argumentos so falaciosos na medida em que no h uma correlao
entre a premissa que se fundamentam (no aplicao da legislao de proteo da
concorrncia) e o objetivo que pretendem atingir.
Um argumento com grande apelo popular o do nvel de emprego. No
raro os particulares afirmam que a aprovao do ato de concentrao necessria
para a manuteno dos nveis de emprego. A validade desse argumento, contudo,
no resiste ao questionamento crtico.
Para que o argumento faa sentido, necessrio que do fato de se permitir a
criao ou o aumento do poder de mercado decorra o aumento ou a manuteno
dos nveis de emprego.
Considerando que a cincia econmica sustenta que com a aquisio ou
aumento de poder de mercado o agente econmico ir reduzir a oferta do bem ou
servio, razovel supor que uma das conseqncias lgicas decorrentes da reduo

204

da produo seja a dispensa de empregados, pois seriam produzidas menos unidades


do produto do que antes da concentrao. No seria lgico que algum empresrio
v contratar mais empregados para produzir menos produtos.
Assim, introduzindo a varivel nvel de emprego na equao, resultaria que
com a criao ou aumento do poder de mercado: a produo seria reduzida; os
preos seriam aumentados; haveria a criao do peso morto; e, na melhor das
hipteses, os nveis de emprego permaneceriam iguais, sendo que razovel afirmar
ser provvel que ocorram dispensas de empregados em funo da reduo da
produo.
Dessa forma, difcil conceber como deixar de aplicar a legislao de
proteo da concorrncia pode implicar no aumento ou manuteno do nvel de
emprego.
Sob um outro prisma, mesmo admitindo-se a implausvel tese de que a
criao ou o aumento de poder de mercado pode implicar no aumento do nvel de
emprego na indstria que se concentra (e no no aumento de lucros dos
empresrios), cumpre analisar se tal medida se justificaria em face do ordenamento
jurdico vigente.
Um primeiro questionamento seria: justo que toda a sociedade pague
preos supracompetitivos pelo produto em questo para manter o nvel de emprego
em uma determinada indstria?

A Constituio Federal, quando disciplina o

Sistema Tributrio Nacional, estabelece uma srie de restries e garantias para a


imposio de novos tributos e o aumento dos tributos existentes, nesse contexto
seria jurdica e moralmente aceitvel a imposio de um tributo privado para a
manuteno de alguns empregos sem a observncia dos mesmos requisitos
constitucionais?
Essa interpretao no seria juridicamente aceitvel, mormente considerando
que concentraes que possam levar a criao ou aumento de poder de mercado so
ilegais luz da legislao de proteo da concorrncia.
Essa interpretao exigiria, ainda, que bem comum fosse interpretado
como manuteno de alguns empregos.

A manuteno de alguns empregos

205

certamente seria uma boa medida para os empregados dessas empresas, mas com
mesma certeza afirma-se que os interesses desse grupo de empregados especficos
no devem ser considerados como bem comum.
Mas um segundo ponto tambm merece ateno.
Como visto acima, o aumento do preo de um produto A leva reduo do
consumo desse produto A e, concomitantemente, reduo do consumo de outros
produtos B, C, D, E, etc., tendo em vista que o consumidor passa a ter que destinar
uma parcela maior de sua renda para consumir o produto A ou algum substituto.
Consumindo menos dos produtos B, C, D, E, etc. razovel supor que as
empresas que produzem esses produtos tenham que reduzir a produo e, dessa
forma, tenham quer demitir empregados e reduzir postos de trabalho.
Assim, tambm razovel supor que ainda que fosse possvel deduzir que a
concentrao em uma indstria iria levar manuteno ou aumento do nvel de
emprego nessa indstria, ainda assim no se justificaria a suspenso da aplicao da
legislao de proteo da concorrncia, pois a manuteno dos empregos nas
indstrias que se concentram implicaria na reduo de empregos em outras
indstrias.
E isso tudo considerando apenas o nvel de emprego como uma varivel
importante. Isto , no considerando o aumento de preos e reduo de bem-estar
social gerado pelo exerccio do poder de mercado.
Por todos esses motivos, a manuteno do nvel de emprego no pode ser
considerado um motivo preponderante da economia nacional e do bem comum
para justificar uma imunidade antitruste.
Ainda que a assertiva seja temperada com razes de justia social e seja
apresentada como uma medida altrusta e socialmente irrepreensvel, a criao de
agentes com poder de mercado representa, na verdade, menos empregos, menos
renda, menos oportunidades e menos justia, sendo que a nica certeza que se tem
que os acionistas das empresas que se concentram (no seus empregados) ficaram
em melhor posio.
Um outro recorrente non sequitur o fortalecimento da empresa nacional para

206

enfrentar a globalizao e a concorrncia externa.


Tal como o argumento da manuteno dos nveis de emprego, o argumento
do fortalecimento da empresa nacional no articula coerentemente a premissa (criar
ou aumentar poder de mercado) com a sntese (concorrer com empresas
estrangeiras).
Nas hipteses em que uma concentrao aumenta a competitividade da
indstria nacional em face da indstria estrangeira isso se deve a:
(1)

ganhos de eficincia, quando ento a anlise deve ser no sentido


de verificar se os ganhos superam as perdas; ou

(2)

diferenas de elasticidade-preo das demandas do produto no


mercado interno e no mercado externo, quando ento o
aumento das exportaes implicar na transferncia do
excedente do consumidor no mercado interno para o
consumidor no mercado externo (hiptese na qual o ato deve
ser sumariamente rejeitado).

Esses casos sero comentados a seguir.


H que se delimitar inicialmente duas situaes distintas para a anlise do
argumento da competitividade no mercado global: a primeira a concorrncia entre
a empresa nacional e a empresa estrangeira no mercado interno; e a segunda a
possibilidade de a empresa nacional competir no mercado externo.
Na primeira hiptese, a existncia de concorrncia no mercado interno entre
o produto produzido pelas empresas que se concentram e o produto importado,
pressupe: (a) que o produto importado pode ser vendido no mercado interno a
preos competitivos, de forma que no existem barreiras tarifrias ou no-tarifrias e
os custos de transporte no so proibitivos; e (b) que a concentrao ir diminuir o
preo e/ou aumentar a qualidade do produto nacional fazendo com que este
produto possa competir com o produto importado.
Sendo esse o caso, no h que se falar em aprovar o ato por motivo
preponderante da economia nacional ou do bem comum ou para possibilitar a
concorrncia com o produto importado. Aprova-se o ato porque do ato derivaro

207

apenas eficincias econmicas e no poder de mercado. A tentativa de exerccio de


poder de mercado seria limitada pela concorrncia do produto importado. O ato
deveria ser aprovado mesmo se o concorrente fosse uma empresa nacional.
Assim, nessa hiptese o argumento do fortalecimento da empresa nacional ,
essencialmente, um argumento de eficincias e de definio de mercado relevante,
que no se presta para funcionar como uma exceo diversa da prpria defesa de
eficincias.
Na segunda hiptese, possibilidade de concorrncia do produto nacional no
mercado externo, abrem-se dois desdobramentos, em funo da dimenso do
mercado relevante.
Se o mercado relevante mundial, ou seja, se o produto nacional substitui e
substitudo pelo consumidor pelo produto importado (i.e. os preos so os mesmos
no mercado interno e mundial e os custos de transporte no so proibitivos), a
assertiva de que a concentrao vai possibilitar a concorrncia com o produto
importado no mercado externo deve estar fundamentada em uma reduo de custos
substancial.
Trata-se, tambm, de uma defesa de eficincias.

A reduo de custos

reduzir o preo do produto e possibilitar a concorrncia no mercado externo e


nacional.
O ato seria aprovado porque as eficincias so to significativas que
permitem reduzir os preos, tanto no mercado interno quanto externo.
Por outro lado, se o mercado relevante no o mercado mundial, em funo
de barreiras tarifrias ou no-tarifrias, custos de transporte, ou qualquer outro
motivo, a anlise tem que ser feita em relao aos efeitos no mercado nacional,
pois a eventual possibilidade de a empresa aumentar suas vendas no mercado
externo pode, to-somente, ser conseqncia do exerccio de poder de mercado no
mercado interno.
A Lei n 8.884/94 tem como desiderato proteger a concorrncia no mercado

208

interno, conforme dispe seu art. 2o177 , no justificando deixar de aplic-la para
estimular exportaes.
Fazendo a anlise em relao aos efeitos no mercado interno, se as eficincias
so de tal ordem que compensem o exerccio do poder de mercado, o ato
aprovado por eficincias, porque aumentar o excedente do consumidor no Brasil.
Nesse caso, a possibilidade de as empresas aumentarem as vendas no
mercado externo to-somente uma eventual conseqncia positiva do aumento de
eficincia (reduz-se o preo do produto no mercado interno e no mercado externo).
Por outro lado, se existe a possibilidade de exerccio de poder de mercado no
mercado interno, a possibilidade de incremento de exportaes vai significar que os
consumidores nacionais iro financiar o consumo dos consumidores no exterior,
sendo que os benefcios dessa situao seriam apropriados apenas pelos produtores.
Tratar-se-ia, na verdade, de transferncia do excedente do consumidor
nacional para o consumidor no exterior, e isso nas hipteses em que diferenas nas
elasticidades de demanda sugerissem que seria racional e possvel que a empresa
praticasse preos diferentes no mercado interno e no mercado externo.
O seguinte exemplo ilustra quando essa possibilidade ocorre:
Supondo-se que o preo pelo qual a empresa maximiza o lucro no mercado
interno, exercendo poder de mercado, $ 10, e a esse preo a empresa vende 100
unidades, obtendo uma receita de $ 1.000.
Supondo-se que os custos fixos sejam de $ 600 e os custos variveis para
produzir 100 unidades sejam de $ 300, teramos que o custo total mdio do produto
de $ 9 (900 100), e, ao exercer poder de mercado, a empresa obtm $ 1 de lucro
extraordinrio por unidade.
Caso a empresa aumente as vendas no mercado interno, o preo por unidade
seria reduzido e, conseqentemente, os lucros tambm cairo, de forma que uma
empresa com poder de mercado no teria incentivos para tanto, e manteria a
produo em 100 unidades.
Art. 2 Aplica-se esta lei, sem prejuzo de convenes e tratados de que seja signatrio o Brasil, s prticas cometidas
no todo ou em parte no territrio nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos.

177

209

Supondo-se que:
(a)

o preo do produto no mercado internacional de $ 5, devido a


diferentes elasticidades de demanda no mercado externo e
interno;

(b)

o custo varivel para produzir mais 100 unidades seja os


mesmos $ 300 das cem primeiras unidades, e se mantenham
constantes,

seria racional para a empresa gastar mais $ 300 para produzir mais 100 unidades para
vend-las no mercado externo a $ 5, ainda que o preo de $ 5 seja menor do que o
custo mdio por unidade.
Com o aumento da produo, o custo mdio do produto cai para $ 6,
considerando a soma dos custos fixos($ 600) com os custos variveis ($ 600),
dividida pelo nmero de unidades produzidas (200).
Dessa forma, o preo pelo qual o produto seria vendido mercado externo,
cujo preo $ 5, seria menor do que o seu custo mdio ($ 6), o que, a princpio,
representaria um prejuzo. No obstante, como a empresa consegue vender no
mercado interno 100 unidades a $ 10 (exercendo poder de mercado), consegue
remunerar todos os custos fixos ($ 600), possibilitando a venda no mercado externo
a $ 5, um preo inferior a custo total mdio ($ 6), mas superior ao custo varivel
mdio ($ 3) de produzir essas 100 unidades adicionais que so destinadas ao
mercado externo.
Ou seja, racional vender abaixo do custo mdio no mercado externo apenas
porque a empresa exerce poder de mercado no mercado interno.
Nessa hiptese, razovel que a concentrao v implicar em aumentar as
vendas no mercado externo, mas quem financia essas vendas o consumidor
interno, de forma que ainda que restasse comprovado que a concentrao permitiria
incrementar as exportaes, o ato deveria ser rejeitado, pois, como dito, haveria
transferncia do excedente do consumidor interno para o consumidor externo.
Vale sublinhar que nesse cenrio a empresa estaria apta a, inclusive, assinar e
validamente cumprir um compromisso de desempenho pelo qual compromete-se a

210

aumentar vendas no mercado externo, mas isso seria benfico apenas para a
empresa, no para a sociedade e para os consumidores no mercado interno.
Nos casos em que, diverso do exemplo acima, as condies de mercado no
permitirem a concluso de que seria racional expandir as vendas no mercado
externo, qualquer promessa ou assertiva das partes de que a concentrao lhes
permitir aumentar as vendas no mercado externo deve ser encarada com reserva e
ceticismo. No razovel supor que os acionistas das empresas que se concentram
iro optar por reinvestir os lucros extraordinrios obtidos em funo do exerccio de
poder de mercado no mercado interno para atingir mercados externos quando o
custo de oportunidade desse investimento no for atrativo.
Vale dizer: se o investimento para atingir os mercados externos for atrativo,
ele ser feito de qualquer maneira. Se no for atrativo, mesmo a obteno de lucros
extraordinrios no mercado interno no incentivar sua realizao, pois racional
que os acionistas prefiram investir esses lucros extraordinrios em atividades que
ofeream um melhor retorno.
importante mencionar ainda, que sob a gide dos acordos multilaterais de
comrcio derivados da Rodada Uruguai, administrados no mbito da Organizao
Mundial do Comrcio (OMC), se as exportaes, considerando o exemplo acima,
fossem direcionadas a um membro da OMC, o exportador poderia estar sujeito
imposio de direitos antidumping, tendo em vista a venda do produto no mercado
externo por um preo inferior ao preo no mercado interno 178 .
No destitudo de riscos, tambm, que se entenda que a concentrao
uma medida desejada pelo Estado brasileiro para assegurar ao produtor um preo
mnimo no mercado interno, para, dessa forma, caracterizar a concesso de um
subsdio, conforme a definio constante do Acordo de Subsdios e Medidas
Compensatrias, outro acordo administrado pela OMC 179 .
Nesse sentido dispe o artigo 2.1 do Acordo Antidumping:
2.1
For the purpose of this Agreement, a product is to be considered as being dumped, i.e. introduced into the commerce of another
country at less than its normal value, if the export price of the product exported from one country to another is less than the comparable price, in
the ordinary course of trade, for the like product when destined for consumption in the exporting country.
179 Dispe o art. 1.1 do Acordo de Subsdios e Medidas Compensatrias:
1.1 For the purpose of this Agreement, a subsidy shall be deemed to exist if:
[...]
(a)(2) there is any form of income or price support in the sense of Article XVI of GATT 1994;
178

211

A caracterizao da concesso de subsdios poderia implicar na imposio de


medidas compensatrias, cujo efeito seria similar ao efeito da imposio de direitos
antidumping, mas poderia tambm ensejar um litgio no mbito do mecanismo de
soluo de controvrsias da OMC.
Nessa hiptese, alm dos custos do litgio serem suportados pelo Estado, na
eventualidade de uma deciso final concluindo que a medida viola as obrigaes do
Brasil no mbito dos acordos administrados pela OMC, o membro da OMC que
iniciou o litgio poderia eventualmente ser autorizado a retaliar, mediante a
retirada de concesses que fez ao Brasil.
Isso significaria, por exemplo, que o membro da OMC, que teve reconhecido
por meio do mecanismo de soluo de controvrsias que a indstria que produz o
produto A recebe um subsdio, poderia aumentar as tarifas que aplica ao produto B
alm de seus limites consolidados. Como conseqncia, a indstria que exporta o
produto B deixaria de exportar para um determinado mercado. Haveria, portanto,
uma reduo de exportaes.
Ou seja, por conta do benefcio dado indstria A para aumentar as
exportaes, a indstria B, que competitiva e no recebeu nenhum benefcio, ter
que limitar suas exportaes.

Nesse caso, alm dos prejuzos decorrentes do

exerccio do poder de mercado pela indstria que produz o produto A, a sociedade


seria prejudicada pela reduo das atividades da indstria que produz o produto B.
Como se v, tal como ocorre em relao ao argumento da manuteno do
nvel de emprego, no razovel, lgico ou crvel concluir que autorizar o exerccio
de poder de mercado sem a existncia de eficincias compensatrias significativas
possa incrementar o comrcio internacional.
Mesmo nas hipteses em que haver o aumento de exportaes, o
incremento do comrcio exterior ser s expensas dos consumidores do mercado
interno, e poder implicar no descumprimento das obrigaes assumidas pelo Brasil
no mbito da OMC, redundando em prejuzos para outros setores econmicos.
Visto que nvel de emprego e fortalecimento da indstria nacional em face da
and
(b) a benefit is thereby conferred.

212

globalizao no so objetivos que possam ser atingidos mediante a renncia da


aplicao da legislao de proteo da concorrncia, vale ainda tecer breves
comentrios sobre o argumento de que a concentrao vai ser benfica para a
empresa porque a taxa de juros no Brasil muito alta e dessa forma haveria uma
reduo dos custos financeiros.
Esse argumento, em essncia, defende que como as empresas tm um custo
muito alto para se financiar, devem poder exercer poder de mercado para se
financiar atravs da cobrana de preos supracompetitivos.
Admitindo-se a correio do argumento, seria justo revogar toda a legislao
de proteo da concorrncia para permitir que todas as empresas cobrem preos
supracompetitivos, j que a taxa de juros alta para todas as empresas. O cinismo
do argumento leva sua imediata rejeio.
4.2.1.3 Eficincias como os limites da discricionariedade do CADE
Pelos exemplos expostos verifica-se como a abrangncia do conceito
motivo preponderante para a economia nacional ou bem comum pode dar
margem a uma mirade de argumentos pela licitude de um ato de concentrao
ilcito, ao arrimo de um interesse superior, comum e nobre.
Os exemplos acima denotam, ainda, que os objetivos que visam no sero
atendidos em funo da criao ou aumento do poder de mercado dos agentes
envolvidos.
Dessa forma, h que se adotar uma interpretao restrita acerca do que pode
ser considerado motivo preponderante da economia nacional e do bem comum,
para fins da exceo prevista no 2o do art. 54 da Lei n 8.884/94.
Assim, considerando que:
(a)

o CADE tem uma funo adjudicatria, e no regulatria;

(b)

o CADE um rgo de Estado e no um rgo de governo;

(c)

o CADE no um rgo de representao poltica, de forma


que no lhe cabe fazer opes polticas; e

(d)

que o resultado do aumento ou da criao de poder de mercado,

213

sem eficincias compensatrias implicar sempre em prejuzo da


economia nacional e do bem comum,
entendemos que um motivo preponderante da economia nacional e do bem
comum deve ser um motivo diretamente relacionado ao processo de
funcionamento dos mecanismos de mercado, e que diga respeito lei de proteo
da concorrncia, encerrando-se na discusso dos critrios para ponderar os ganhos
de eficincia (mtodo do excedente total e mtodo do excedente do consumidor),
sendo que sempre dever haver um ganho de eficincia para a sociedade.
A preservao de outros interesses ou a busca de outros objetivos deve ser
perquirida pelos demais rgos do Poder Executivo, atravs do exerccio das
competncias que lhe so prprias; e pelo Poder Legislativo, atravs do processo
legislativo democrtico.
Isso porque a criao ou aumento de poder de mercado, quando no estiver
associada ao incremento da eficincia econmica, no ir, em nosso entendimento,
trazer benefcios sociais.
Todos os fundamentos tericos e empricos sustentam que a criao ou
aumento de poder de mercados dos agentes envolvidos:
(a) no contribuir para a dignidade da pessoa humana;
(b) no significar proteo da soberania nacional;
(c) no trar justia social;
(d) no cumprir a funo social da propriedade;
(e) no proteger o consumidor;
(f) no proteger o meio ambiente;
(g) no reduzir as desigualdades regionais; e
(h) no conduzir ao pleno emprego
A criao ou aumento de poder de mercado dos agentes econmicos
significar, to-somente, que os consumidores pagaro por determinado bem ou
servio um preo superior ao que poderiam pagar, dessa forma tendo seu bem-estar

214

reduzido e implicando em uma alocao ineficiente de recursos econmicos


escassos.
No se trata, vale sublinhar, de uma ponderao entre princpios. No se
trata de discutir se o pleno emprego, justia social, funo social da propriedade,
dignidade da pessoa humana ou quaisquer outros valores constitucionais devem
prevalecer ou no sobre a livre iniciativa, a livre concorrncia, ou a eficincia
econmica.
A questo mais simples e no envolve qualquer hermenutica
constitucional: deixar de aplicar a legislao de concorrncia a um caso concreto no
vai implicar em preservar esses outros valores.
Na melhor das hipteses o resultado vai ser neutro em relao a esses valores
e princpios, mas razovel concluir que o aumento do poder de mercado dos
agentes econmicos prejudicar a concretizao dos mesmos.
Nesse sentido, entendemos que a questo da aprovao excepcional luz do
2o do art. 54 restringe-se, necessariamente, questo das eficincias, no sentido de
autorizar a criao de algum poder de mercado quando as eficincias forem de tal
ordem que compensem o peso morto criado, ainda que no impeam o exerccio de
poder de mercado.
Isto , admitir-se-ia, em carter excepcional, a utilizao do mtodo do
excedente total, quando ento seria levado em considerao o tipo de produto
produzido e o benefcio para a sociedade como um todo.
Nessas hipteses, em relao ao caso concreto deve ser avaliado se o
ordenamento jurdico, em especial os fundamentos e princpios da ordem
econmica delimitados constitucionalmente, permitiria que um ato de concentrao
que gere eficincias produtivas superiores s ineficincias alocativas, mas implique
no aumento do poder de mercado dos agentes econmicos envolvidos (o que
significa aumento de preos), possa ser aprovado.
Em essncia, a pergunta que deveria ser feita a seguinte: justo que os
consumidores dos produtos das empresas que se concentram paguem mais por esse
produto para que a sociedade como um todo se beneficie, quando presentes

215

eficincias produtivas em valor superior ao peso morto?


Nessas hipteses, e somente nessas hipteses, caberia uma ponderao com
valores no econmicos, e isso com a finalidade de evitar a criao do poder de
mercado, no para autoriz-la, quando da situao sob anlise decorresse a
constatao de que os ganhos de eficincia no deveriam ser obtidos dessa forma.
Em relao a um produto considerado suprfluo seria juridicamente vlido
deduzir que existe um motivo preponderante da economia nacional e do bem
comum para autorizar um ato de concentrao que implique em restrio de oferta e
aumento de preos, quando as eficincias superem o peso morto. O efeito lquido
positivo do ato seria o motivo preponderante para a economia nacional e o bem
comum.
J em relao a produtos essenciais, como o j referido exemplo de
medicamentos, os fundamentos e princpios constitucionais da ordem econmica
reclamam que essa situao, mesmo gerando um aumento da eficincia econmica,
no seria juridicamente aceitvel.
Essa interpretao, que entendemos razovel e coerente com o ordenamento
jurdico vigente , contudo, obstacularizada pelo dispositivo in fine do 2o do art. 54,
que determina uma interpretao mais restrita, quando impe que no pode haver
prejuzo para o consumidor ou usurio final.
Como esse dispositivo probe que o consumidor e o usurio final sejam
prejudicados, no possvel a ponderao pelo mtodo dos excedentes totais.
No obstante, caso seja aprovado o Projeto de Lei que reforma o Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrncia essa interpretao passar a ter um sentido
prtico, na medida em que o 6o do art. 89 do Projeto de Lei autoriza que, por
motivo preponderante da economia nacional ou do bem comum, o ato de
concentrao possa ser aprovado quando presentes trs das atuais quatro condies
constantes do 1o do art. 54 da Lei n 8.884/94, sem manter a restrio de que o
consumidor ou usurio final no pode ser prejudicado.

216

4.2.2 Impossibilidade de descartar o inciso I do 1 do art. 54


Entendendo-se que um motivo preponderante da economia nacional ou bem
comum exige, ao menos, ganhos de eficincia superiores a peso morto, mesmo sob
a gide do 2o do art. 54 no seria possvel descartar o inciso I do 1, que trata das
eficincias.
No havendo eficincias, no haveria nenhum motivo preponderante para a
economia nacional ou bem comum que justificasse a aprovao do ato.
No havendo eficincias, tambm no haveria distribuio eqitativa de
benefcios na forma do inciso II do 1, de forma que, sendo o inciso I do 1
condio necessria para o cumprimento do requisito do inciso II do mesmo
pargrafo, ao descartamos o inciso I estaramos, necessariamente, descartando
tambm o inciso II, o que redundaria que ao final no seria possvel manter trs
requisitos como determina o 2 do art. 54.
No havendo eficincias haveria, necessariamente, prejuzo ao consumidor
ou usurio final, de forma que a ausncia de eficincias implicaria em violar a
limitao o 2o, in fine, do art. 54.
A aprovao do ato sob a exceo do 2 do art. 54 no autoriza, portanto, a
desconsiderao do requisito do inciso I do 1 do art. 54.
4.2.3 Descarte do inciso II do 1 do art. 54
Descartando-se o inciso II do 1, que trata da distribuio eqitativa dos
benefcios, e considerando os demais requisitos, teramos que um ato de
concentrao poderia ser aprovado se gerasse eficincias, no implicasse em
monoplio ou quase-monoplio, e observasse os limites necessrios para seus
objetivos.
As eficincias, por certo, teriam que ser significativas e superiores ao peso
morto, pois no se justificaria a aprovao de um ato de concentrao cujo resultado
final fosse a conferncia de poder de mercado s empresas sem o correspondente
ganho de eficincias.
No sendo as eficincias superiores ao peso morto no restaria presente o

217

requisito de ser o ato necessrio por motivo preponderante da economia nacional e


do bem comum.

No nos parece que existam argumentos jurdicos ou

econmicos para defender que a economia nacional e o bem comum sero


beneficiados pela criao ou aumento de poder de mercado de um agente
econmico, pelas razes j mencionadas.
Existindo eficincias significativas, ponderando-as com o peso morto por
meio do mtodo do excedente total, e concluindo que o excedente total psconcentrao seria maior do que o excedente total pr-concentrao; seria razovel
afirmar que, nesse caso, o ato justificar-se-ia por motivo preponderante da
economia nacional e do bem comum, tendo em vista que apesar do exerccio do
poder de mercado, com o conseqente aumento de preos e transferncia de parte
da renda dos consumidores para os produtores, a sociedade como um todo seria
beneficiada pelos ganhos de eficincia.
Essa interpretao somente no seria possvel, como mencionado acima, nos
casos em que o produto em questo fosse um produto essencial, no qual no seria
aceitvel que os consumidores desse produto sofressem o nus de ter que pagar
mais para financiar os ganhos de eficincia. Nessas hipteses o ato seria reprovado
no obstante a existncia de eficincias significativas, porque restaria claro que o
bem comum no seria melhor atendido pela gerao de eficincias produtivas.
Essa construo seria, em nosso entendimento, uma interpretao elegante e
em linha com os princpios e fundamentos do Direito da Concorrncia e com o
ordenamento jurdico vigente.

Entretanto, essa interpretao no

juridicamente possvel, porque o 2o do art. 54, in fine, exige que a aprovao do


ato no implique em prejuzo ao consumidor ou usurio final.
Mantendo-se a interpretao de que consumidor ou usurio final refere-se
ao consumidor do produto das empresas que se concentram, e observando o
comando legal no sentido de que esse consumidor no pode ser prejudicado, devese, necessariamente, descartar o mtodo do excedente total, e retornar aos mtodos
do price standard e do excedente do consumidor.
Dessa forma, a nica diferena prtica em se descartar o inciso II do 1o do

218

art. 54 para aprovar o ato sob o 2o do mesmo artigo seria a de que no precisaria
haver uma transferncia dos benefcios para o consumidor, bastando que o preo ou
o excedente do consumidor se mantivesse nos mesmos nveis pr-concentrao.
4.2.4 Descarte do inciso III do 1 do art. 54
No sendo possvel descartar o inciso I do 1o, e sendo de pouca utilidade
no considerar o inciso II do mesmo pargrafo, a nica diferena relevante surge
quando se descarta o inciso III.
Demonstrado que as eficincias so significativas (e para implicar na reduo
do preo final para o consumidor ou no aumento de seu excedente tero que ser),
uma concentrao que acabe com parcela substancial da concorrncia pode se
aprovada quando deduzido um motivo preponderante para a economia nacional e
bem comum (que seria justamente os ganhos de eficincia).
Nessa linha de convices, ainda que um ato de concentrao levasse a um
monoplio, caso possa ser razoavelmente demonstrado que o excedente do
consumidor aumentaria aps a concentrao, poder-se-ia afirmar que a aprovao
desse ato que na forma do caput do art. 54, resulta na dominao de mercado
relevante seria necessrio por um motivo preponderante da economia nacional e
do bem comum.
4.2.5 Descarte do inciso IV: impossibilidade
No que concerne ao inciso IV, no nos parece, por toda fundamentao
jurdica e econmica que embasa uma defesa de eficincias, que o descarte desse
requisito possa ser articulado de forma coerente e inovadora para a aprovao de
um ato de concentrao.
Isso porque descartar esse requisito consistiria em afirmar que, por um
motivo preponderante da economia nacional, um ato de concentrao que criasse
eficincias econmicas de tal ordem que o excedente do consumidor psconcentrao aumentasse, mas que no levasse a um monoplio ou quasemonoplio, poderia ser aprovado se no observasse os limites necessrios para
atingir seus objetivos.
O primeiro problema prtico definir quais os limites necessrios para o ato,

219

e o segundo definir em que medida a no observncia desses limites poderia ser


tolerada.
As partes poderiam, por suposio, negociar uma outra violao antitruste
por que realizaro um ato que implicar em ganhos de eficincia? Quais seriam os
limites do ato? Se atos fora dos limites do ato analisado no dizem respeito a
questes concernentes concorrncia por que integr-los na anlise? Essas questes
no so de fcil resposta, e nem podem ser articuladas de forma elegante, no sentido
de concluir que o descarte desse requisito possa de alguma forma inovar em relao
a uma defesa de eficincias.
A concluso, portanto, que no tem qualquer sentido descartar o inciso IV
para flexibilizar a aprovao de um ato por eficincias. Cumprindo os requisitos dos
trs incisos o ato poderia ser aprovado se observasse os limites necessrios para
atingir seus objetivos.
Assim, autorizar que o ato no observasse seus limites seria entender que as
partes poderiam cometer outras infraes concorrenciais. Isso no nos parece que
seja do interesse da economia nacional ou do bem comum e, tampouco, que no
traga prejuzos ao consumidor.
4.3 Possveis configuraes para a aprovao de atos de concentrao por
eficincias
Ante o exposto, com base na legislao vigente a questo das eficincias
recebe o seguinte tratamento sob gide o 1o do art. 54 da Lei n 8.884/94:
(1)

admitir-se- a aprovao de um ato de concentrao que confira


aos agentes poder de mercado, desde que as eficincias sejam de
tal ordem que impliquem em um aumento do excedente do
consumidor aps a concentrao;

(2)

a ponderao entre efeitos negativos e eficincias deve ser feita


por meio do mtodo do excedente do consumidor;

(3)

no basta apenas que o consumidor no seja prejudicado, mas


necessrio que parte dos benefcios do ato lhe sejam
transferidos, a uma taxa de transferncia que seja reputada como

220

eqitativa;
(4)

ainda que o consumidor seja beneficiado, o ato no poder ser


aprovado se redundar em um monoplio ou quase-monoplio;

(5)

o ato deve observar os limites necessrios para atingir os


objetivos visados.

Com fulcro na exceo do 2o do art. 54, um ato pode ser aprovado se:
(1)

pelo mtodo de excedente do consumidor se no houver


reduo do excedente do consumidor (no seria necessria uma
distribuio eqitativa), descartando-se a condio do inciso II
do 1o do art. 54; ou

(2)

havendo transferncia eqitativa para o consumidor, a


concentrao leve a um monoplio ou quase monoplio,
quando se descarta a condio do inciso III do 1o do art. 54;

(3)

o descarte do inciso I do 1o no possvel, pois significaria que


no existem eficincias, implicando que a condio do inciso II
no poderia ser cumprida; e

(4)

o descarte do inciso IV do 1o no possvel.

A restrio de que no pode haver prejuzo para consumidor ou usurio final


esvazia, na prtica, a necessidade de demonstrao de motivo preponderante para a
economia nacional ou bem comum (afastada a hiptese de concesso de uma
imunidade antitruste, que j vimos no ser juridicamente cabvel).
A justificativa de que a aprovao do ato ser importante para a economia
nacional e bem comum deriva: (1) do fato de que o excedente do consumidor vai se
manter constante, e, concomitantemente, o ato vai gerar ganhos de eficincia, no
caso do descarte do inciso II do 1 do art. 54; ou (2) do fato de que, no obstante
o ato resultar em um monoplio ou quase-monoplio, haver um aumento do
excedente do consumidor, caso se descarte o inciso III do 1 do art. 54.
Em ambos os casos no h necessidade de demonstrar algum outro tipo
motivo relevante ou aumento do bem comum, porque a atual legislao impe a

221

utilizao do mtodo do excedente do consumidor para ponderar as eficincias, o


que reduz sobremaneira a margem de manobra para aplicao de algum outro
critrio.

Os ganhos de eficincias e a ausncia de prejuzo para o consumidor j

comprovam que existe um motivo preponderante para a economia nacional e o bem


comum para aprovar o ato.
Com a alterao proposta pelo Projeto de Lei, contudo, esse cenrio
alterado, permitindo-se a seguinte interpretao:
(1)

necessrio que se as eficincias sejam superiores ao peso


morto, quando ento restar delineada uma possibilidade de
justificativa do ato ao arrimo de motivo preponderante para a
economia nacional ou bem comum. Caso as eficincias no
sejam superiores ao peso morto o ato necessariamente dever
ser reprovado, no se admitindo que o CADE conceda uma
imunidade antitruste ou renuncie aplicao da legislao de
proteo da concorrncia;

(2)

ponderando-se as eficincias pelo mtodo do excedente do


consumidor,

caso

excedente

do

consumidor

ps-

concentrao seja maior, o ato poder ser aprovado mesmo que


leve a um monoplio ou quase-monoplio (incisos I, II e IV do
6o do art. 89 do Projeto de Lei);
(3)

ponderando-se as eficincias pelo mtodo do excedente do


consumidor, caso o excedente do consumidor aps o ato seja
igual ao excedente do consumidor no momento prconcentrao (ou seja, no ocorra uma transferncia eqitativa
dos benefcios para o consumidor), o ato poder ser aprovado,
desde que no leve a um monoplio ou quase-monoplio
(incisos I, III e IV do 6o do art. 89 do Projeto de Lei)

(4)

ponderando-se as eficincias pelo mtodo do excedente total,


caso o excedente total aps o ato de concentrao seja maior do
que

excedente

total

no

momento

pr-concentrao

222

(considerando-se

neutra

transferncia

de

renda

dos

consumidores para os produtores), o ato poder ser aprovado


caso no leve a um monoplio ou a um quase-monoplio
(incisos I, III e IV do 6o do art. 89 do Projeto de Lei) e caso a
transferncia de renda dos consumidores para os produtores no
implique em violar algum princpio constitucional;
(5)

o descarte do inciso I do 6o no possvel, pois significaria que


no existem eficincias, implicando que a condio do inciso II
no poderia ser verificada; e

(6)

o descarte do inciso IV do 6o no possvel.

A proposta de redao constante do art. 96 confere autoridade antitruste


maior flexibilidade na aplicao da legislao da concorrncia, e, como
conseqncia, uma maior amplitude s defesas de eficincia, permitindo que ao
menos seja considerada a avaliao de eficincias sob o mtodo do excedente total.
A delimitao de um motivo preponderante para a economia nacional ou
bem comum assumiria, ento, alguma das seguintes acepes:
(1)

no caso em que o excedente do consumidor aumenta aps o ato,


no h prejuzo para os consumidores do produto das empresas
que se concentram, e toda a sociedade se beneficiaria com os
ganhos de eficincia, dessa forma restando ntido que a
aprovao do ato, ainda que implique em aumento de poder de
mercado, necessria por motivo preponderante para a
economia nacional e o bem comum (vale dizer: o ato implica em
aumento de poder de mercado, mas isso no um fato
socialmente negativo porque mesmo sendo exercido o poder de
mercado os preos, ajustados pelo aumento da qualidade, vo se
manter nos mesmos nveis pr-concentrao). A delimitao de
motivo preponderante da economia nacional ou bem comum
no envolve, nesse caso, grande dificuldade; ou

(2)

no caso em que o excedente total (mas no o excedente do

223

consumidor) aumenta no momento ps-concentrao, haver


um motivo preponderante para a economia nacional ou bem
comum para que o ato seja aprovado, que consistir no aumento
do excedente total, sendo que isso no ser justificativa caso se
trate de bens ou servios em relao aos quais no seja
juridicamente aceitvel, considerando o ordenamento jurdico
vigente e os princpios constitucionais que disciplinam a ordem
econmica, que os consumidores desses bens tenham seu bemestar reduzido para contribuir com o aumento da eficincia
econmica.
Essa abordagem permite, por certo, um grau de discricionariedade da
autoridade de proteo da concorrncia no que concerne ponderao do item 2
acima.
No obstante, certo que a deciso que permitir um ato de concentrao
pelo mtodo dos excedentes totais dever ser claramente fundamentada pela
autoridade de proteo da concorrncia, que dever informar o porqu de sua
deciso e os motivos pelos quais entende que a mesma no viola preceitos
constitucionais, quando de tratar de uma aprovao pelo mtodo dos excedentes
totais.
Os fundamentos devem estar bem delimitados, demonstrando as razes que
sustentam que o excedente total aps o ato ser aumentado e, especialmente, as
razes que sustentam que o fato de os consumidores pagarem mais pelo bem ou
servio em questo no violaria algum preceito ou garantia fundamental.
Essa fundamentao essencial para a validade do ato, tratando-se de uma
deciso administrativa, sendo que a fundamentao tambm permitir o controle da
legalidade do ato pelo Poder Judicirio.
Uma vez que a deciso expe de forma clara todos os seus fundamentos
econmicos e jurdicos, o Poder Judicirio poder, em face de um eventual
questionamento por parte das partes envolvidas ou de terceiros que tenham
legitimidade para contestar a deciso, decidir pontualmente a questo, sem precisar

224

refazer toda a anlise.


Isso se reveste de grande utilidade prtica e grande aumento da segurana
jurdica, tendo em vista que o Poder Judicirio no dispe dos mesmos recursos
tcnicos e humanos que as autoridades de defesa da concorrncia.
4.4 Instrumentalidade do compromisso de desempenho
Como mencionado acima, uma defesa de eficincias tem como fundamento
probabilidades de realizao de ganhos de eficincia produtiva se o ato de
concentrao for realizado.
certo que a efetiva realizao desses ganhos est condicionada a uma srie
de variveis, muitas das quais esto fora do controle das empresas envolvidas e das
autoridades de proteo da concorrncia.
No entanto, uma defesa de eficincias pressupe que as empresas envolvidas
adotaro uma srie de medidas para materializar os ganhos de eficincia que
afirmam que sero produzidos em funo da concentrao, como, por exemplo, a
utilizao de uma tecnologia mais produtiva para todas as plantas industriais, a
racionalizao da produo mediante o aumento de especializao produtiva das
plantas existentes, o fechamento de unidades improdutivas etc.
Os ganhos de eficincia derivados dessas medidas somente iro se verificar se
aps a concentrao essas medidas forem efetivamente implementadas pelas
empresas que se concentram.
Essas variveis no apenas esto sob o controle das empresas envolvidas,
como consistem no fundamento da defesa de eficincias que milita em favor da
aprovao do ato.
Nesse sentido, h que se ter a segurana de que tais medidas sero
implementadas pelas empresas, ainda que no se possa ter a certeza de que todas as
expectativas em relao ao ato sero atingidas, por conta das variveis que no esto
sob controle.
Para diminuir a incerteza acerca dos ganhos de eficincia derivados do ato de
concentrao, e para assegurar que as empresas implementaro as medidas que

225

afirmam que produziro os ganhos de eficincia, o art. 58 da Lei n 8.884/94 180


estipula que o CADE pode condicionar a aprovao do ato assuno pelas partes
de compromissos de implementar as medidas geradoras de eficincia.
O compromisso de desempenho consiste na assuno pelas partes da
obrigao de realizar os atos que produziro os ganhos de eficincia.
O compromisso de desempenho, nesse sentido, ter lugar apenas quando se
estiver diante de um caso de aprovao de atos de concentrao por eficincias, e
seu escopo limitado ao monitoramento da implementao das condies para a
fruio dos ganhos de eficincia.
Dessa forma, vale fazer a distino entre a celebrao do compromisso de
desempenho, que tem o escopo mencionado acima, e uma deciso que determina a
desconstituio parcial do ato, na forma do 9o do art. 54, ou que determina a
aprovao do ato, mas condicionada a alguma outra medida a ser tomada pelas
partes.
Nestas hipteses, no se est condicionando a aprovao do ato ao
cumprimento de medidas que visem assegurar a existncia de eficincias, mas ocorre
uma determinao unilateral da autoridade de proteo da concorrncia de que o ato
causa ou causar danos concorrncia e que, portanto, no pode ser realizado como
originalmente previsto pelas partes, devendo ser adotada a medida imposta pelo
CADE para evitar os efeitos nocivos para a concorrncia.
A distino no destituda de efeitos prticos.
O descumprimento de uma deciso do CADE determinando a
desconstituio parcial do ato ou condicionando a aprovao a alguma medida
especfica, como, por exemplo, alienao de determinados ativos, enseja a
possibilidade de imediata execuo da deciso, com todas as prerrogativas

Art. 58. O Plenrio do Cade definir compromissos de desempenho para os interessados que submetam atos a exame
na forma do art. 54, de modo a assegurar o cumprimento das condies estabelecidas no 1 do referido artigo.
1 Na definio dos compromissos de desempenho ser levado em considerao o grau de exposio do setor
competio internacional e as alteraes no nvel de emprego, dentre outras circunstncias relevantes.
2 Devero constar dos compromissos de desempenho metas qualitativas ou quantitativas em prazos pr-definidos, cujo
cumprimento ser acompanhado pela SDE.
3 O descumprimento injustificado do compromisso de desempenho implicar a revogao da aprovao do Cade, na
forma do art. 55, e a abertura de processo administrativo para adoo das medidas cabveis.
180

226

processuais conferidas execuo de julgados do CADE 181 , sendo que sua


implementao por meio judicial pressupe que os danos concorrncia foram
sanados.
Vale dizer: a medida constante da deciso j a medida que repara ou
previne os efeitos nocivos para a concorrncia.
Por outro lado, o descumprimento das obrigaes assumidas pelas partes no
compromisso de desempenho significa que as partes no adotaram as medidas que
se comprometeram a adotar para gerar as eficincias que teriam levado aprovao
do ato.
Ou seja, as empresas no cumpriram o que prometeram cumprir para gerar
as eficincias, mas razovel supor que comearam a exercer poder de mercado
quando da aprovao do ato.
Dessa forma, a execuo intempestiva das obrigaes do compromisso de
desempenho j no seria, portanto, suficiente para justificar o ato de concentrao.
Nesse sentido, no haver, como previsto no art. 58, a execuo das
obrigaes do compromisso de desempenho, mas sim a desconstituio do ato, tal
como se as partes tivessem prestado informaes falsas s autoridades antitruste
para obter a aprovao do ato, e a abertura de um processo administrativo para
determinar que medidas so necessrias para restaurar as condies de concorrncia.
No suficiente, vale pontuar, a execuo judicial das obrigaes constantes
do compromisso de desempenho. At porque o compromisso de desempenho
pode conter metas e objetivos que somente as empresas podem envidar esforos
para atingir.

O descumprimento do compromisso de desempenho significa o

descumprimento da promessa de gerar eficincias produtivas compensatrias, o que


implica na necessidade de reavaliao do ato para a imposio de outras medidas
para restaurar os processos competitivos.
Nessa linha, o compromisso de desempenho deve implicar em obrigaes
para as partes que se concentram, e no impor s autoridades antitruste a funo de
regulador da indstria que se concentra.
181

Cfr. art. 60 a 78 da Lei n 8.884/94.

227

H que se ter cuidado, ainda, de no celebrar compromissos de desempenho


para a impor medidas corretivas estruturais ou comportamentais.

Como

mencionado, estas medidas devem constar da deciso do CADE, e no ser objeto


de um acordo entre as partes.
Se o CADE concluir que determinado ato de concentrao somente pode ser
aprovado se, por exemplo, as partes alienarem determinado ativo, deve decidir
determinando que tal alienao seja feita, em um prazo especfico, sem que seja
necessria a anuncia das partes envolvidas. No necessrio um compromisso de
desempenho para tanto.
Celebrar um compromisso de desempenho nessas condies traduz-se em
renncia do CADE s suas competncias legais e sua autoridade.
4.5 O caso AMBEV
A aprovao de um ato de concentrao em funo das eficincias que gera,
ao arrimo das excees dos 1o e 2o do art. 54 da Lei n 8.884/94, deve ocorrer de
forma excepcional.
As dificuldades de mensurao das eficincias e as incertezas acerca do
comportamento do mercado aps a concentrao militam no sentido de restringir as
hipteses de aplicao de defesas de eficincias, independente do mtodo utilizado
para ponderar os efeitos negativos e os efeitos positivos do ato de concentrao, em
especial quando se est diante de um ato que vai resultar em um significativo
aumento na concentrao do mercado.
No sentido de ilustrar a resistncia a aprovao de atos de concentrao que
gerem grande concentrao de mercado, vale mencionar o caso ocorrido nos
Estados Unidos em 2000, envolvendo a tentativa de aquisio da empresa BeechNut, que detinha 17 por cento das vendas de comida de beb nos Estados Unidos,
pela empresa Heinz, que detinha 15 por cento 182 .
O mercado de comida de beb nos Estados Unidos dominado pela
empresa Gerber, que respondia em 2000 por 65 por cento das vendas. Na quase
Cfr. BAKER, Jonathan B. Heinz Proposes to Acquire Beech-Nut (2001). In: KWOKA, JR., John E.; WHITE,
Lawrence J. (Ed.). The Antitrust Revolution: economics, competition and policy. New York, Oxford : Oxford
University Press, 2004.

182

228

totalidade dos casos os supermercados e demais pontos de revenda trabalhavam,


por questes de logstica, custos de transao, maximizao de espaos em
gndolas, com apenas com duas marcas. A Gerber, a marca lder, sempre estava
presente (nenhum supermercado deixaria de oferec-la) de forma que a Heinz e a
Beech-Nut competiam para ser a segunda opo. Desse fato decorria que as marcas
raramente eram concorrentes em um mesmo mercado geogrfico.
As empresas demonstraram que a fuso levaria a significativos ganhos de
escala e escopo, que seus preos eram fixados em funo dos preos da Gerber, e
no dos preos de uma contra a outra, e que devido s sinergias entre as empresas
uma srie de novos investimentos seria realizado pelas empresas se fosse possvel
realizar a concentrao, tudo isso no sentido de gerar uma maior concorrncia com
a Gerber, a empresa dominante.
A Federal Trade Commission americana decidiu contestar judicialmente a
concentrao, aps uma deciso no unnime de seu colegiado.
A deciso judicial em primeira instncia foi favorvel s empresas,
entendendo que apesar do alto grau de concentrao as eficincias geradas pelo ato
e a estrutura do mercado levariam a um aumento da concorrncia 183 .
A Federal Trade Commission recorreu da deciso, e esta foi reformada em
segunda instncia, principalmente em face da constatao de que a deciso levaria a
criao de um duoplio.
A deciso de segunda instncia foi objeto de crticas em funo da insistncia
do rgo ad quem em reavaliar matria de fato decidida em primeira instncia 184 , mas
essencialmente a deciso demonstrou relutncia do rgo de segunda instncia em
aceitar a alta concentrao derivada do ato, como comenta BAKER:
Conforme informa BAKER:

The district court sided with the merging firms. The court agreed with the FTC that the high and increasing market concentration
resulting from the transaction created a presumption that the merger would harm competition and that entry was not easy. But it found that the
defendants has successfully rebutted the presumption arising out of market concentration by proving extraordinary efficciencies. When the
efficiencies of the merger are combined with the new platform for product innovation, ... it appears more likely than not that Gerbers own
predictions of more intense competition ... will come true.. BAKER, Jonathan B. Heinz Proposes to Acquire Beech-Nut (2001).
In: KWOKA, JR., John E.; WHITE, Lawrence J. (Ed.). The Antitrust Revolution: economics, competition and policy.
New York, Oxford : Oxford University Press, 2004. p. 165.
184 Como informa BAKER:

The court of appeals went to unusual lengths to reverse the district court opinion. An appeals court must accept the district courts
findings of fact, unless the district court committed clear error. This highly deferential standard promotes the efficient use of judicial resources by
limiting the scope of appeals. But here, the appellate panel engaged in what one commentator has termed an extraordinary amount of appellate
factfinding (Kolasky, p. 82). Op. Cit., p. 166.
183

229
A rejeio radical da corte de apelao da deciso da corte
distrital aparenta estar baseada no seu ceticismo sobre a defesa de
eficincias, particularmente quando o ato de concentrao levar a
um mercado altamente concentrado.
Essa preocupao foi
evidenciada em uma deciso expedida pela corte para evitar a
consumao da concentrao enquanto a apelao ainda aguardava
deciso, na qual a corte pontuou: apesar de existirem razes para
reconhecer, por princpios, defesas de eficincia, o alto nvel de
concentrao presente nesse caso torna difcil determinar se
deveriam ser permitidas aqui. 185 .

Assim, ainda que defesas de eficincia devam ser consideradas, o so em


casos excepcionais e com diversas cautelas, de forma que a dvida milita em favor
da reprovao do ato.
Por esse motivo, o notrio ato de concentrao no mercado de cervejas
envolvendo a Brahma e a Antrtica, que redundou na criao da Companhia de
Bebidas das Amricas ou Americam Beverage Company (AMBEV) 186 , julgado em 2000,
apresenta detalhes que o tornam um caso peculiar de aprovao de ato de
concentrao por eficincias.
No obstante a dimenso do caso, essas mesmas particularidades fazem que
o caso acabe no sendo uma referncia para balizar a aprovao de atos de
concentrao por eficincia, tendo em vista que apesar da intensa mobilizao de
talentos ao redor do caso (ou talvez por causa disso) no houve uma concluso
precisa sobre os lindes e premissas para aprovao de um ato de concentrao por
eficincias sob gide da legislao brasileira.
O ato de concentrao ensejou a anlise de diversos mercados relevantes,
tendo em vista os diversos produtos produzidos pelas empresas (cervejas,
refrigerantes, guas etc.), sendo que as preocupaes concorrenciais restringiram-se
ao mercado de cervejas.
Nesse mercado, para fins de anlise foram delimitados cinco mercados
geogrficos distintos, um para cada regio do pas.

The appellate courts thoroughgoing rejection of the district courts opinion appeared to be rooted in its skepticism about the efficiency
defense, particularly when the merger would lead to a highly concentrated market. This concern was signaled in an order that the appeals court
issued to prevent consummation of the merger while the appeal was pending, where the court noted: [A]lthough there is much to be said for
recognizing an efficiencies defense in principle, the high concentration levels present in this case complicate the determination of whether is should
be permitted here.. Op. Cit., p. 167.
186 Ato de Concentrao n 080012.005846/99-12.
185

230

No houve controvrsia acerca da existncia de grandes barreiras entrada,


identificadas em decorrncia da necessidade de investimentos em propaganda para
construir uma marca e da necessidade de investimentos para a criao de uma rede
de distribuio; nem se contestou que a AMBEV iria deter substancial poder de
mercado, tendo em vista que nos cinco mercados geogrficos distintos a
concentrao variava de 86,5%, no menor percentual, a 100%, na Regio Norte.
As empresas alegaram eficincias de diversas naturezas, sendo que a SEAE
reconheceu eficincias que atingiam 282 milhes de reais, a SDE eficincias da
ordem de 373 milhes de reais, e a auditoria contratada pelas partes eficincias de
504 milhes.
Tanto a SEAE quanto a SDE recomendaram a desconstituio parcial da
operao, mediante a alienao de ativos no mercado de cerveja, em especial a
alienao de uma das trs maiores marcas (Antrtica, Brahma ou Skol).
No obstante, o CADE acabou por aprovar o ato de concentrao,
condicionando-o celebrao de um compromisso de desempenho que previa a
venda de marcas de menor participao no mercado, a obrigao de compartilhar a
rede de distribuio, restries em relao a clusulas de exclusividade e obrigaes
relativas a treinamento de empregados que seriam demitidos.
A aprovao fundamentou-se na suposta criao de eficincias, mas a deciso
do CADE, contudo, no demonstrou que essas eficincias poderiam compensar os
efeitos negativos decorrentes do substancial aumento de poder de mercado das
empresas envolvidas, ou sequer debulhou o teor dos 1o e 2o do art. 54.
Em primeiro plano, salta aos olhos a desconsiderao do inciso III do 1o
do art. 54, tendo em vista que aps o ato o menor percentual de mercado que a
AMBEV passaria a deter ser era de 86,5% e o maior era de 100%.
A concentrao, portanto, levou o mercado de cervejas a nveis de
monoplio ou quase-monoplio, sendo que somente por esse motivo a
concentrao j deveria ter sido declarada ilcita. Nesse sentido, secundamos a
posio do Conselheiro RUY SANTACRUZ, o nico a votar pela reprovao do
ato, quando, em seu voto, o mesmo afirma:

231
[...] a experincia internacional e a boa prtica antitruste no sentido
de reduzir custos pblicos e privados recomendaria, neste ponto da
anlise do presente ato, no realizar o esforo para qualificar e
quantificar as eficincias, dado que seria altamente improvvel que
por mais elevados que fossem os ganhos comprovados este
pudessem compensar ou atender o disposto no item III do
pargrafo 1o. 187

Mesmo flexibilizando o requisito da eliminao de parte substancial da


concorrncia, ainda assim no foi articulado como as supostas eficincias
compensariam efeitos negativos do exerccio de poder de mercado.
No houve por parte dos Conselheiros que aprovaram a operao um
detalhamento dos efeitos derivados do exerccio do poder de mercado e as
eficincias geradas, nem foram expostas as razes pelas quais os mesmos
entenderam que as eficincias compensariam os prejuzos.
MARIO LUIZ POSSAS, em um detalhado parecer tcnico sustenta que o
efeito lquido, em termos de eficincia, da operao sobre o mercado claramente
positivo, mas o faz utilizando o mtodo de Williamson:
Com base nas estimativas de eficincias apresentadas no
item precedente e nas estimativas de elasticidade-preo da demanda
no mercado de cerveja feito no estudo Issler-Resende, possvel
finalmente efetuar um conjunto de simulaes para avaliar os efeitos
lquidos sobre a eficincia econmica do mercado esperados no caso
concreto em anlise, seguindo a metodologia proposta originalmente
por Williamson e desenvolvida na seo 1.
[...]
Com base nesse conjunto de simulaes, que procurou
examinar os efeitos lquidos da fuso em termos de eficincias
econmica, pelos mais diversos ngulos, resta concluir que o efeito
lquido, em termos de eficincia, da operao sobre o mercado claramente
positivo [...] 188 (grifos do Autor)

Ora, como visto, o mtodo de Williamson pondera eficincias contra peso


morto, no considerando a transferncia de renda dos consumidores para os
produtores (que, como tambm j exposto, no permitida pela atual redao da
Voto do Conselheiro Ruy Santacruz no caso Ambev. Disponvel em <http://www.cade.gov.br/jurisprudncia
/Julgados/ambevfim.asp>. Acesso em 12.8.2005.
188 POSSAS, Mario Luiz. Avaliao de eficincias compensatrias no caso Ambev. In: MATTOS, Csar (org.). A
Revoluo do Antitruste no Brasil: a teoria econmica aplicada a casos concretos. So Paulo : Singular, 2003, p. 174.
187

232

Lei n 8.884/94,) dessa forma no existiria nenhum benefcio a ser repassado para
os consumidores dos produtos das empresas que se concentram, o que levaria
necessariamente reprovao do ato.
Na verdade, nenhum dos conselheiros que aprovou o ato confrontou
diretamente a questo da transferncia dos benefcios para o consumidor, luz dos
requisitos elencados pelos 1o e 2o do art. 54.
Um outro ponto, que tambm merece comentrios, diz respeito ao teor do
compromisso de desempenho celebrado.
O compromisso de desempenho no articulou obrigaes para a AMBEV no
sentido de efetivar os ganhos de eficincia que potencialmente seriam criados pela
concentrao, mas sim determinou medidas estruturais e comportamentais para,
segundo divulgado pelo prprio CADE em seu website, viabilizar um novo
concorrente.
Essa assertiva inconsistente com os termos do compromisso de
desempenho, que afirma que o compromisso tinha por objeto preservar as
condies concorrenciais no mercado de cerveja no pas.
Mas, independente dessas contradies, o fato que o compromisso no
tratava de medidas para assegurar a fruio das supostas eficincias, mas sim de
medidas estruturais e comportamentais que deveriam ter sido impostas em uma
deciso unilateral do CADE, e no formalizadas por meio de um compromisso de
desempenho, pelas razes mencionadas acima.
Assim, ainda que o caso AMBEV tenha sido um caso importante para
levantar questo das eficincias, entendemos que os fundamentos para tanto no
foram esclarecidos de forma clara, a permitir uma orientao da jurisprudncia
administrativa sobre o tema.
Em estudo realizado no primeiro semestre de 2002, ELIZABETH FARINA
e PAULO AZEVEDO concluem que:
As mudanas de participao de mercado, portanto, continuaram
depois da fuso, com declnio da Ambev, o que pode decorrer de
uma elevao unilateral de preos por parte dessa empresa. Nesse
caso, importante registrar que o custo dessa estratgia

233
significante em termos de reduo de participao no mercado. 189

Essa constatao corrobora o entendimento de que do ato de concentrao


decorreu o aumento de poder de mercado, o que gerou reduo de oferta (com
conseqente perda de participao no mercado), com a cobrana de preos
supracompetitivos e a obteno de lucros extraordinrios.
O Caso AMBEV, portanto, no se presta como uma referncia para o futuro,
ainda que tenha tido o mrito de iniciar uma discusso sobre eficincias.

FARINA, Elizabeth M.M.Q.; AZEVEDO, Paulo F. Ambev: a fuso e seus efeitos no mercado de cervejas. In:
MATTOS, Csar (org.). A Revoluo do Antitruste no Brasil: a teoria econmica aplicada a casos concretos. So Paulo :
Singular, 2003, p.152.

189

234

CONCLUSO
Ante o exposto, verifica-se que a legislao brasileira de proteo da
concorrncia permite uma defesa de eficincias no que concerne a atos de
concentrao horizontal, ao arrimo das disposies dos 1 e 2 do art. 54 da Lei
n 8.884/94.
Um ato de concentrao que, concomitantemente, aumente o poder de
mercado das empresas envolvidas e gere eficincias econmicas poder ser
aprovado, desde que a parte demonstre que os benefcios superam os custos.
Os benefcios derivam do aumento de eficincia produtiva que ser gerado
pela concentrao.
Os custos consistem na reduo de eficincia alocativa gerada pela
concentrao, como conseqncia do exerccio do poder de mercado pelas
empresas que se concentram.
A transferncia de renda dos consumidores para os produtores um efeito
considerando neutro sob o prisma da eficincia econmica.
No so todas as redues de custos que devem ser consideradas como
eficincias produtivas para fins de anlise de uma defesa de eficincias, mas tosomente as redues de custos que:
(a)

sejam especficas do ato;

(b)

consistam em economias reais de recursos, e no em economias


meramente pecunirias; e

(c)

sejam passveis de razovel comprovao e mensurao.

Existem cinco mtodos para ponderar os ganhos e as perdas gerados por um


ato de concentrao.
Pelo mtodo do excedente total estimam-se os excedentes do consumidor e
produtor antes e depois do ato. O mtodo considera que os ganhos superam as
perdas quando os excedentes no momento ps-concentrao superam os
excedentes no momento pr-concentrao.

235

Este mtodo pondera eficincia contra peso morto, e considera neutra a


transferncia de renda dos consumidores para os produtores. Dentre todos os
mtodos possveis este o que exige o menor valor em eficincias para aprovar um
ato de concentrao.
Pelo mtodo do price standard deve haver uma reduo de custos de tal
magnitude, que os preos do produto ps-concentrao sejam menores ou iguais do
que os preos pr-concentrao, mesmo considerando o exerccio de poder de
mercado pelas empresas que se concentram.
O mtodo do excedente do consumidor tem uma fundamentao similar ao
mtodo do price standard, mas considera que o excedente do consumidor deve ser
maior aps a concentrao do que o excedente do consumidor no momento prconcentrao.
A diferena entre o mtodo do excedente do consumidor e o mtodo do price
standard que o mtodo do excedente do consumidor considera aumentos na
qualidade do produto, e no apenas preos.
Os mtodos do price standard e do excedente do consumidor exigem
eficincias produtivas de maior magnitude para aprovar o ato, e, por definio,
impedem que o consumidor seja prejudicado.
O mtodo de Hillsdown consiste em comparar as eficincias produtivas
geradas com o peso morto e com a parte do excedente do consumidor que
capturado pelo produtor aps a concentrao.
O mtodo no garante que o consumidor no ser prejudicado, mas tosomente informa que as eficincias so maiores que o peso morto e o excedente do
consumidor capturado.
O mtodo dos excedentes ponderados consiste em atribuir s perdas dos
consumidores (peso morto e excedente capturado) um peso maior do que os ganhos
dos produtores (ganhos de eficincia e excedente capturado). Tal como o mtodo
de Hillsdown, o mtodo dos excedentes ponderados no assegura que no haver
prejuzos para os consumidores.
A legislao brasileira de proteo da concorrncia vigente disciplina a

236

aprovao de atos de concentrao em funo de eficincias por meio do art. 54,


1 e 2 da Lei n 8.884/94.
O 1 do art. 54 dispe que o ato pode ser aprovado em carter de exceo
quando as quatro condies constantes de seus quatro incisos forem cumpridas.
O 2 do art. 54 autoriza a aprovao do ato quando apenas trs das
condies estiverem presentes, mas a aprovao seja necessria por motivo
preponderante para a economia nacional ou bem comum, e no haja prejuzo para o
consumidor ou usurio final.
A condio prevista no inciso I do 1 do art. 54 deve estar sempre presente,
seja porque disciplina a existncia de eficincias, seja porque uma condio
necessria para o cumprimento da condio prevista no inciso II do 1 do art. 54.
A condio prevista no inciso II do 1 do art. 54 exige que os benefcios
gerados pelo ato sejam repartidos eqitativamente com os consumidores ou
usurios finais do produto das empresas que se concentram.
Ao exigir que os benefcios sejam repartidos com os consumidores o
dispositivo impe a utilizao do mtodo do excedente do consumidor.
Ao exigir que parte dos benefcios seja repassada ao consumidor o
dispositivo exige que o excedente do consumidor aps o ato de concentrao
aumente, e no apenas permanea igual.
O inciso III do 1 do art. 54 probe concentraes que levem a monoplio
ou quase monoplio, excluindo esses casos de quaisquer consideraes sobre
eficincias.
O inciso IV do 1 do art. 54 exige que o ato observe os limites necessrios
para seus objetivos.
Sob a gide do 2 do art. 54 um dos requisitos pode ser descartado, desde
que exista um motivo preponderante para a economia nacional ou bem comum, e
os consumidores no sejam prejudicados.
Motivo preponderante para a economia nacional ou bem comum deve ser
perquirido no mbito da legislao de proteo da concorrncia, e no a partir de

237

outras princpios ou fundamentos jurdicos ou econmicos.


Haver um motivo preponderante para a economia nacional ou bem comum
quando as eficincias superarem o peso morto, ainda que o excedente do
consumidor seja reduzido aps a concentrao.
No obstante esse entendimento, o fato de o 2 do art. 54, in fine, no
permitir que o consumidor seja prejudicado afasta a possibilidade de aprovao de
um ato pelo mtodo do excedente total e impe a utilizao do mtodo do
excedente do consumidor.
Com base no mtodo do excedente do consumidor no h prejuzo para o
consumidor ou usurio final, de forma que a obrigao de demonstrar um motivo
preponderante para a economia nacional ou bem comum fica esvaziada.
Com base na legislao vigente a questo das eficincias recebe o seguinte
tratamento sob gide o 1o do art. 54 da Lei n 8.884/94:
(1)

admitir-se- a aprovao de um ato de concentrao que confira


aos agentes poder de mercado, desde que as eficincias sejam de
tal ordem que impliquem em um aumento do excedente do
consumidor aps a concentrao;

(2)

a ponderao entre efeitos negativos e eficincias deve ser feita


por meio do mtodo do excedente do consumidor;

(3)

no basta apenas que o consumidor no seja prejudicado, mas


necessrio que parte dos benefcios do ato lhe sejam
transferidos, a uma taxa de transferncia que seja reputada como
eqitativa;

(4)

ainda que o consumidor seja beneficiado, o ato no poder ser


aprovado se redundar em um monoplio ou quase-monoplio;

(5)

o ato deve observar os limites necessrios para atingir os


objetivos visados.

Com fulcro na exceo do 2o do art. 54, um ato pode ser aprovado se:
(1)

pelo mtodo de excedente do consumidor, se no houver

238

reduo do excedente do consumidor (no seria necessria uma


distribuio eqitativa), descartando-se a condio do inciso II
do 1o do art. 54; ou
(2)

havendo transferncia eqitativa para o consumidor, a


concentrao leve a um monoplio ou quase monoplio,
quando se descarta a condio do inciso III do 1o do art. 54;

(3)

o descarte do inciso I do 1o no possvel, pois significaria que


no existem eficincias, implicando que a condio do inciso II
no poderia ser cumprida; e

(4)

o descarte do inciso IV do 1o no possvel.

O Projeto de Lei que reestrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da


Concorrncia altera os requisitos para aprovao de atos de concentrao por
eficincias, ampliando as possibilidades de aprovao e permitindo a utilizao do
mtodo do excedente total.
A alterao passa a exigir que por motivo preponderante da economia
nacional o ato possa ser aprovado quando presentes trs dos quatro atuais requisitos
do 1 do art. 54, sem exigir que o consumidor ou usurio final no seja
prejudicado.
Com a alterao proposta pelo Projeto de Lei a aprovao de um ato de
concentrao por eficincias observar o que se segue:
(1)

necessrio que se as eficincias sejam superiores ao peso


morto, quando ento restar delineada uma possibilidade de
justificativa do ato ao arrimo de motivo preponderante para a
economia nacional ou bem comum;

(2)

ponderando-se as eficincias pelo mtodo do excedente do


consumidor,

caso

excedente

do

consumidor

ps-

concentrao seja maior, o ato poder ser aprovado mesmo que


leve a um monoplio ou quase-monoplio;
(3)

ponderando-se as eficincias pelo mtodo do excedente do

239

consumidor, caso o excedente do consumidor aps o ato seja


igual ao excedente do consumidor no momento prconcentrao o ato poder ser aprovado, desde que no leve a
um monoplio ou quase-monoplio;
(4)

ponderando-se as eficincias pelo mtodo do excedente total,


caso o excedente total aps o ato de concentrao seja maior do
que o excedente total no momento pr-concentrao, o ato
poder ser aprovado caso no leve a um monoplio ou a um
quase-monoplio, e, cumulativamente, a transferncia de renda
dos consumidores para os produtores no implique em violar
algum princpio constitucional.

No mbito da alterao legislativa proposta, a delimitao de um motivo


preponderante para a economia nacional ou bem comum assumiria alguma das
seguintes acepes:
(1)

no caso em que o excedente do consumidor aumenta aps o ato,


no h prejuzo para os consumidores do produto das empresas
que se concentram, e toda a sociedade se beneficia com os
ganhos de eficincia, dessa forma restando ntido que a
aprovao do ato necessria por motivo preponderante para a
economia nacional e o bem comum; ou

(2)

no caso em que o excedente total (mas no o excedente do


consumidor) aumenta, este ser o motivo preponderante para a
economia nacional ou bem comum, sendo que isso no ser
justificativa caso se trate de bens ou servios em relao aos
quais no seja juridicamente aceitvel que os consumidores
desses bens tenham seu bem-estar reduzido para contribuir com
o aumento da eficincia econmica.

Em todos os casos a deciso que, em carter de exceo, aprovar um ato de


concentrao por eficincia deve ser fundamentada, demonstrando com foi feita a
ponderao e avaliao dos custos e benefcios do ato.

240

REFERNCIAS
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ANEXO A
GUIA PARA A ANLISE DE ATOS DE CONCENTRAO HORIZONTAL, aprovado pela
Portaria SDE/SEAE n 50, de 1o de agosto de 2001

269

ANEXO B
HORIZONTAL MERGER GUIDELINES U.S. Department of Justice e Federal Trade
Comission expedido em 2.4.1992, revisado em 8.4.1997

307

ANEXO C

ORIENTAES PARA A APRECIAO DAS CONCENTRAES HORIZONTAIS NOS


TERMOS DO REGULAMENTO DO CONSELHO RELATIVO AO CONTROLE DAS
CONCENTRAES DE EMPRESAS, publicado em 5.2.2004

322

ANEXO D
PROJETO DE LEI N 5.877/2005 - que reestrutura o SBDC

323

DISSERTAO

APRESENTADA AO MESTRADO EM

DIREITO

DA

UNIVERSIDADE

GAMA FILHO, NO RIO DE JANEIRO, E APROVADA PELA COMISSO EXAMINADORA


FORMADA PELOS SEGUINTES PROFESSORES:

PROF. DR. MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO (ORIENTADOR)


UNIVERSIDADE GAMA FILHO UGF

PROF. DR. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA


UNIVERSIDADE GAMA FILHO UGF

PROF. DR. RUY SANTA CRUZ


UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE - UFF

Rio de Janeiro, 20 de maro de 2006

Prof. Dr. JOS RIBAS VIEIRA


Coordenador do Programa de Ps-graduao em Direito