Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

Teorias Consectrias do Abuso de Direito

Danielle Moraes Leite

Rio de Janeiro
2010

DANIELLE MORAES LEITE

Teorias Consectrias do Abuso de Direito

Artigo Cientfico apresentado Escola de

Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, como
exigncia para obteno do ttulo de PsGraduao.
Orientadores: Prof. Mnica Areal
Prof. Nli Fetzner
Prof. Nelson Tavares

Rio de Janeiro
2010

TEORIAS CONSECTRIAS DO ABUSO DE DIREITO

Danielle Moraes Leite

Graduada pela Universidade Candido Mendes - UCAM, na cidade do Rio de Janeiro - RJ.
Advogada. Juza Leiga.

Resumo: tem se tornado cada vez mais frequente a existncia de decises judiciais voltadas
para coibir condutas maliciosas, que justificam sua legalidade em nome de um exerccio
regular de direito. Essas condutas, flagrantemente violadoras da boa-f objetiva, so
classificadas como modalidades de abuso de direito e jurisprudencialmente, vm sendo
identificadas por inmeras teorias, que descrevem sua incidncia e as repreende. A essncia
do trabalho abordar o conceito de abuso de direito e apresentar algumas das teorias,
consectrias de tal instituto, como a teoria dos atos prprios, o dever de mitigar as prprias
perdas, o adimplemento substancial do contrato e a de que ningum pode se beneficiar da
prpria torpeza, apontando os entendimentos doutrinrios que fundamentam estas
modalidades de abuso de direito, assim como descrevendo a forma como foram recepcionadas
pelo ordenamento brasileiro.

Palavras-chave: abuso de direito; teoria dos atos prprios; venire contra factum proprium;
surrectio; supressio; duty to mitigate the loss; dever de mitigar as prprias perdas;
adimplemento substancial do contrato; substancial performance; ningum pode se beneficiar
da prpria torpeza; tu quoque.

Sumrio: Introduo; 1. Abuso de Direito; 2. Teoria dos Atos Prprios venire contra
factum proprium; 3. Supressio e Surrectio; 4. Dever de Mitigar as Prprias Perdas - duty do
Mitigate the Loss; 5. Ningum pode se Beneficiar da Prpria Torpeza tu quoque; 6. Teoria
do Adimplemento Substancial do Contrato substancial performance; Concluso;
Referncias.

INTRODUO

Com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, a boa-f passou a ser perquirida no
mais como um elemento inserido na vontade do sujeito da relao jurdica a simples boa-f

subjetiva, mas, sim, como um dado que aferido objetivamente pela anlise dos atos
exteriorizados por determinado sujeito.
Desta feita, a represso a comportamentos violadores da boa-f objetiva, que agora
verdadeira regra de conduta, representa uma concretizao dos anseios segurana jurdica e
ao princpio da confiana.
No entanto, contrariando essa nova postura, que exigida nas relaes em geral,
verifica-se na prtica jurdica que cada vez mais comum a existncia de atos jurdicos
mascarados de uma aparente licitude, que justificam sua legalidade como forma de
manifestao de suposto exerccio regular de um direito.
Na verdade, tais atos se revelam como formas indiretas de violao da boa-f, dos
bons costumes e da lealdade, que devem ser observados nas relaes jurdicas em geral,
configurando assim verdadeiro abuso de direito.
Busca-se demonstrar para o leitor que na tentativa de coibir essas condutas, os
ordenamentos jurdicos de todo o mundo vm se preocupando em identificar e descrever sua
incidncia, surgindo desta forma diversas teorias inditas, consectrias do que se denomina
abuso de direito.
Objetiva-se abordar o conceito de abuso de direito e elencar suas modalidades,
materializadas em teorias que vm sendo aplicadas no Direito Brasileiro, apontando sua
origem, conceituando-as, descrevendo o leading case em que foram efetivamente
reconhecidas pelo ordenamento ptrio e, por fim, descrevendo a forma como vm sendo
aplicadas pela jurisprudncia brasileira.
Neste diapaso, ao longo do artigo sero analisadas as seguintes modalidades de
abuso do direito: teoria dos atos prprios, tambm conhecida como venire contra factum
proprium; a teoria do abuso de direito por omisso ou supressio e surrectio; a teoria do dever
de mitigar as prprias perdas, originariamente conhecida como duty to mitigate de loss; o

brocardo de que ningum pode se beneficiar da prpria torpeza, originada do turpitudinem

suam allegans non auditur e, por fim, a teoria do adimplemento substancial do contrato,
conhecida sob o nome de substancial performance.
A metodologia utilizada na confeco do artigo cientfico ser pautada pelo mtodo
histrico-jurdico.
Com base no exposto, espera-se demonstrar que vivenciamos um momento jurdico
onde a boa-f se exterioriza nas relaes jurdicas pelos mais variados meios e que patente a
preocupao dos aplicadores do direito em coibir qualquer ato, ainda que aparentemente legal,
em que reste evidenciada a sua violao.

1. ABUSO DE DIREITO

Os primeiros sinais do abuso de direito foram percebidos no Direito Romano.

Todavia, sua sistematizao, mediante emprego de elementos objetivos para sua aferio
somente ocorreu nas legislaes do Sculo XX.
O primeiro leading case, em matria de abuso de direito, data de 1912 (Anderson
Scheiber, 2005). Trata-se do famoso caso Clement Bayard, julgado pela Corte de Amiens,
onde fora taxativamente aceita a teoria do abuso de direito.
Nesse caso, o proprietrio de um terreno confinante a um campo de pouso de
dirigveis construiu, sem qualquer justificativa plausvel ou interesse prprio, enormes torres
com lanas de ferro colocadas em seus vrtices, as quais, por sua vez, passaram a representar
perigo para as aeronaves que ali aterrissavam. Assim, ao proferir o julgamento da causa, o

Tribunal considerou abusiva a conduta do titular do domnio, atestando, portanto, o exerccio

anormal e despropositado do direito de propriedade.
Outro famoso caso que bem caracteriza a figura do abuso de direito, passou-se no
incio do sculo XX e encontra-se inserto na jurisprudncia alem. Consta que o proprietrio
de uma fazenda, sob a alegao de que sempre que se encontrava com seu filho ocorria uma
briga, impediu-lhe que penetrasse em suas terras, a fim de visitar o tmulo de sua me, que l
se encontrava sepultada.
Apesar de no encontrar amparo na legislao, o filho provocou a tutela jurisdicional
estatal e obteve ganho de causa, tendo-lhe sido assegurado o direito de visitar as terras de seu
pai nos dias de festa. Tal deciso consistiu no grande marco para a plena caracterizao do
abuso do direito no ordenamento jurdico da Alemanha.
No Direito moderno, a primeira legislao a tornar defeso o exerccio do direito
desatrelado a qualquer limite, foi Cdigo Civil da Prssia, de 1794. Em seguida, a doutrina do
abuso de direito fora difundida na maioria dos ordenamentos jurdicos das grandes naes,
notadamente no Direito Italiano, Russo, Argentino e Portugus, tendo este ltimo,
influenciado o Cdigo Civil brasileiro de 2002.
No Direito brasileiro, o revogado Cdigo Civil de 1916 no previa expressamente o
instituto do abuso do direito. Por este motivo, a doutrina e a jurisprudncia utilizavam uma
interpretao inversa do dispositivo contido no inciso I do art. 160, o qual, por sua vez,
albergava como excludente do ato ilcito o exerccio regular de um direito.
Contudo, acompanhando esta evoluo jurisprudencial com expresso mundial, o
atual Cdigo Civil preencheu essa lacuna legislativa, com a criao do art. 187, embora a
doutrina e a jurisprudncia j fizessem uso do instituto h algum tempo.
O abuso de direito pode ser conceituado como o exerccio irregular de um direito
subjetivo, que, sob o pretexto de realiz-lo com base na lei, dela se afasta por contrariar os

princpios e valores que compem o ordenamento jurdico, contendo em seu interior prticas
que contrariam o bom senso e a equidade, no estando apto produo dos efeitos visados por
seu agente, alm de sujeitar-se s sanes correspondentes.
O art. 187 do Cdigo Civil, ao versar sobre o abuso de direito, caracteriza-se como
autntica clusula geral, permitindo que o operador proceda subsuno do fato norma de
maneira aberta e sensvel temtica analisada, de modo a coibir e punir o abuso de direito, o
que fundamenta as teorias que sero abordadas neste trabalho.
Para a configurao do abuso de direito necessrio que o exerccio do direito
exceda aos limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes, conforme dispe a literalidade do art. 187 do Cdigo Civil vigente.
No que tange indenizao decorrente de abuso de direito, no se investiga o
elemento subjetivo culpa, mas to-somente a presena dos elementos objetivo-finalsticos
supracitados, contidos no art. 187 do Cdigo Civil.
Alm disso, o art. 187 do Cdigo Civil, diante dos fins sociais a que se destina,
norma de ordem pblica e, portanto, pode ser aplicada de ofcio pelo juiz.
Vale ressaltar que a prtica de atos reputados como abuso de direito pode se
manifestar nos mais variados ramos do Direito, cabendo ao operador do direito estar atento
aos parmetros legais para identific-lo, evitar a produo de seus efeitos nocivos, bem como
impor a sano necessria, de cunho pedaggico-preventiva.
Nesse contexto, os doutrinadores e aplicadores do direito comearam a identificar
alguns padres de conduta que podem ser classificados como abuso de direito, criando assim
teorias que descrevem tais comportamentos, a fim de que, com base no princpio da
confiana, possam ser veementemente repreendidos, para garantir a manuteno da boa-f
objetiva e da segurana jurdica nas relaes em geral.

Passaremos agora anlise de algumas dessas teorias, que tiveram maior repercusso
no ordenamento jurdico brasileiro e que j vem sendo aplicadas e aceitas pacificamente no
meio doutrinrio e jurisprudencial.

2. TEORIA DOS ATOS PRPRIOS VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM

O venire contra factum proprium uma modalidade de abuso de direito

caracterizada pela prtica de um comportamento contraditrio, ou seja, pelo exerccio de um
direito que afronta uma expectativa criada pelo seu titular de que aquele direito no seria
exercido.
Em outras palavras, ocorre o venire contra factum proprium sempre que algum
exerce o direito depois de ter criado em terceiros a expectativa de que no iria faz-lo.
Em feliz conceituao o Ministro Ruy Rosado de Aguiar assim sintetizou a proibio
do venire: Havendo real contradio entre dois comportamentos, significando o segundo
quebra injustificada da confiana gerada pela prtica do primeiro, em prejuzo da contraparte,
no admissvel dar eficcia conduta posterior.
Seguindo uma traduo literal, o brocardo nemo potest venire contra factum
proprium significa proibio de comportamento contraditrio. Contudo, ao recepcionar tal
teoria, o direito brasileiro preferiu denomin-la de Teoria dos Atos Prprios.
claro que o conceito clssico de ato ilcito, que era um conceito puramente
subjetivo, jamais admitiria a ilicitude por venire contra factum proprium, porque neste caso o
titular est exercendo um direito seu, mas est exercendo depois de criar a expectativa de que
aquele direito no seria exercido.

A incidncia da teoria dos atos prprios admitida tanto no campo das relaes
privadas, quanto no campo das relaes de direito pblico. Inclusive, na jurisprudncia norteamericana, j se encontram precedentes da aplicao deste instituto at mesmo nas relaes
travadas entre os particulares e o Poder Pblico.
A primeira de todas as hipteses de incidncia da teoria dos atos prprios julgada no
direito brasileiro em um Recurso Extraordinrio pelo Supremo Tribunal Federal e se deu no
contexto em que se segue.
Na dcada de 70, uma mulher prspera, empresria famosa, se apaixonou por um
homem muito mais novo do que ela. Diante de toda resistncia da sociedade em razo da
diferena de idade entre o casal, o que na poca era um escndalo, eles foram at o Uruguai e
se casaram. Vale ressaltar que a legislao Uruguaia prev como regime de bens oficial a
separao legal de bens.
Tempos depois, este casal requereu a homologao daquele casamento pela justia
brasileira, onde, na dcada de 70, vigorava o regime de comunho universal. Mais tarde, esta
mulher fez uma doao ao seu marido e com este dinheiro ele montou uma empresa para dar
apoio logstico s empresas dela, do gnero alimentcio.
Em pouco tempo ele faliu e, consequentemente, todos os credores tentaram executar
suas dvidas, mas seu patrimnio no foi suficiente para quitar todo o passivo da empresa. Os
credores tentaram, ento, atingir o patrimnio da esposa, prspera empresria.
A tese defensiva usada pelo marido para impedir a comunicao dos bens foi de que
o patrimnio dela no poderia ser executado, pois eram casados pelo regime de separao
total de bens, seguindo a legislao Uruguaia e comprovando o casamento neste pas. Com
isso, a justia acolheu tal tese e decidiu blindar o patrimnio dela, reconhecendo que, de fato,
eram casados sob o regime de separao de bens.

Anos mais tarde a esposa requereu a separao litigiosa da unio matrimonial pelo
regime de separao de bens e o marido contestou a ao, alegando que eram casados no
regime de comunho universal, j que houve homologao do casamento uruguaio pelo
Brasil.
O Supremo Tribunal Federal, nesse caso, aplicou o venire contra factum proprium,
reconhecendo que de fato o marido teria direito meao, mas ele mesmo criou em todos e na
prpria esposa a expectativa de que eram casados pelo regime da separao absoluta, j que
invocou tal fato, inclusive em sua defesa, em um processo de execuo judicial. Por este
motivo, ele perdeu o direito de exercer o seu direito meao.
Observe-se que, na poca em que foi prolatada tal deciso, no havia sequer um
dispositivo especfico no ordenamento brasileiro para servir de fundamentao da teoria dos
atos prprios, mas, assim como ocorreu em outros pases, a tese do abuso de direito foi
ganhando fora jurisprudencialmente.
Para que seja reconhecida a incidncia desta modalidade de abuso de direito em uma
relao jurdica, a doutrina exige algumas condies, que devem ser preenchidas antes que se
caracterize o comportamento contraditrio.
Anderson Scheiber (2005), que j publicou diversos livros especializados neste tema,
considera como pressupostos para a incidncia do venire contra factum proprium: a) um
factum proprium, isto , uma conduta inicial; b) a legtima confiana de outrem na
conservao do sentido objetivo desta conduta; c) um comportamento contraditrio com este
sentido objetivo; d) um dano ou, no mnimo, um potencial de dano a partir da contradio.
Merece ser ressaltado que tanto o comportamento inicial quanto o contraditrio so
lcitos, se analisados isoladamente. Porm, no contexto da obrigao geram conseqncias
no previstas outra parte e, portanto, inexigveis.

10

O venire contra factum proprium, em sntese, atinge diretamente o dever acessrio

da confiana porque exige que as partes devam manter a retido de conduta anterior, no
podendo quebrar a estabilidade da boa-f objetiva, porque, em tese, j definiram a expectativa
gerada no contrato.

3. SUPRESSIO E SURRECTIO

A supressio, expresso empregada em Portugal para a palavra Verwirkung, dada

pelos Alemes, consiste na reduo do contedo obrigacional, pela inrcia de uma das partes
em exercer direito ou faculdade, gerando na outra legtima expectativa de que tal direito
nunca ser exercido.
Resume-se basicamente no no exerccio de um direito por tempo suficiente para
gerar uma expectativa de que no h direito ou, pelo menos, de que no h mais interesse
nesse direito.
A surrectio, ao contrrio da supressio, representa uma ampliao do contedo
obrigacional. Aqui, h a prtica de um ato reiterado por um indivduo, que no titular do
direito subjetivo, mas que, com o tempo, acaba o adquirindo.
Supressio e surrectio na maioria das vezes formam o verso e o reverso da mesma
moeda. Na supressio suprime-se a possibilidade do titular exercer um direito porque ele criou
em algum a expectativa de que esse algum o exerceria em seu lugar. Na mesma medida em
que ocorre supressio para o titular, ocorre surrectio para o terceiro, que adquire um direito
gerado pela conduta inerte do seu titular, que lhe permitiu exerc-lo como se titular fosse.

11

Essa modalidade de abuso do direito pode ser considerada como supresso da

possibilidade de exerccio de um direito pelo titular por ter ele criado em algum a legtima
expectativa de poder exercer aquele direito em lugar do titular.
No podemos confundir teoria dos atos prprios com supressio. No venire contra
factum proprium o titular cria uma expectativa de que no vai exercer determinado direito, ele
cria a expectativa de que aquele direito no ser exercido, nem por ele, nem por ningum.
Na supressio ele cria a expectativa de que algum exercer aquele direito em seu
lugar, isto , de que aquele direito no ser exercido por ele, mas ser por outrem, que passa a
ser seu titular - supressio para o titular e surrectio para o terceiro.
Nos tribunais superiores vm sendo aplicada a teoria da supressio e da surrectio com
facilidade.
O Superior Tribunal de Justia, em julgado proferido em agosto de 1999, considerou
a relevncia do instituto e identificou a ocorrncia da supressio no campo do condomnio
edilcio, pelo que se passa a expor.
A Lei 4591/64 probe usucapio de rea comum em condomnio edilcio. No entanto,
apesar de a lei proibir, no raro encontrar condomnios que permitem o uso de rea comum
a um ou outro condmino, que na prtica acabam exercendo seu direito em rea comum.
Se o condomnio permite que o condmino use por considervel perodo de tempo
uma rea comum, esse condmino no poder alegar usucapio porque a usucapio de rea
comum proibida por lei. No entanto, ele pode invocar a aplicao da teoria da supressio,
porque o condomnio criou nele a expectativa de que ele exerceria aquele direito em lugar do
titular.
H tambm um exemplo extrado da jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, cuja data de julgamento foi em maro de 2009, tratando-se de deciso monocrtica do
desembargador Marco Aurlio Froes, que demonstra a aplicao inovadora da surrectio.

12

Neste caso, uma ao de despejo foi proposta com base no descumprimento

contratual do local de pagamento dos aluguis. Restou demonstrado que o locatrio realizava
o pagamento do aluguel por meio de depsitos em caixa eletrnico, os quais de fato
caracterizavam forma de pagamento diversa prevista no contrato.
No entanto, tais pagamentos por meio eletrnico, nunca eram questionados pela
autora da ao. Diante disso, houve a aplicao da surrectio, e a ao de despejo foi julgada
improcedente, haja vista que o locador, diante de sua inrcia, gerou uma legtima expectativa
no locatrio de que poderia agir desta forma.
No texto legal possvel verificar uma hiptese de incidncia da supressio: o caso
do disposto no art. 330 do Cdigo Civil, que assim prev: O pagamento reiteradamente feito
em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato.
Verifica-se que na literalidade da lei houve uma observncia tutela da confiana
medida que o legislador inadmite que o credor se beneficie de sua inrcia ao exercer seu
direito, quando houver gerado na outra parte da relao obrigacional, uma expectativa de
aceitao do pagamento em outro local que no o avenado.
A palavra mais importante do artigo reiteradamente por um motivo simples:
porque no qualquer renncia, no qualquer concesso, no qualquer tolerncia que gera
a supressio. A tolerncia que gera a supressio uma tolerncia reiterada. aquilo que
desperta confiana. Por isso que nem toda tolerncia pode implicar em supressio, somente
aquela conduta reiterada.
A aplicao da boa-f sob a forma da supressio tem recebido respaldo da
jurisprudncia, exigindo-se, contudo, para sua configurao: a) decurso de prazo sem
exerccio do direito com indcios objetivos de que o direito no mais seria exercido; b)
desequilbrio, pela ao do tempo, entre o beneficio do credor e o prejuzo do devedor.

13

Em contraposio, pode-se definir como elementos caracterizadores da surrectio: a)

certo lapso de tempo, durante o qual se atua de modo semelhante ao direito subjetivo que vai
surgir; b) requer-se uma conjuno objetiva de fatores que suscitem, em nome do Direito, a
constituio do novo direito; c) impe-se a ausncia de previses negativas que impeam a
surrectio.

4. DEVER DE MITIGAR AS PRPRIAS PERDAS DUTY TO MITIGATE THE LOSS

Trata-se de outra construo inovadora, baseada na necessidade de se sobrepor a boaf objetiva nas relaes jurdicas em geral. Tal teoria consiste basicamente na mitigao do
prejuzo pelo prprio credor.
Ou seja, duty to mitigate the loss uma modalidade de abuso do direito praticada
pelo credor de determinada obrigao, que consiste na obrigao do credor em buscar evitar o
agravamento da situao devedor.
Ocorre abuso de direito, na modalidade em questo, quando o credor exerce um
direito seu, gerando prejuzo para si mesmo ou se omite de uma conduta que lhe geraria uma
vantagem ou eliminaria uma desvantagem.
Segundo Vera Maria Jacob Fradera (1997), trata-se de um conceito que mantm
relao direta com o princpio da boa-f objetiva, uma vez que a mitigao do prprio
prejuzo constituiria um dever de natureza acessria, um dever anexo, derivado da boa
conduta que deve existir entre as partes de um negcio jurdico.
O conceito moderno de obrigao um conceito de dever de cooperao. Pode-se
classificar como um dos deveres anexos da boa-f nas relaes obrigacionais o dever de

14

cooperao, isto , no apenas o devedor quem aspira o cumprimento da obrigao. O

credor deve adotar providencias para facilitar o cumprimento da obrigao e toda vez que o
credor atrapalha o cumprimento da obrigao, ele est prejudicando diretamente a si e,
indiretamente ao devedor, porque est agravando a situao deste.
Portanto, o duty to mitigate the loss, tambm conhecido como o dever de mitigar as
prprias perdas, o abuso de direito praticado pelo credor agravando a sua situao e,
indiretamente, a situao do devedor, de modo que h violao h boa-f objetiva e ao seu
dever anexo de cooperao.
A recepo deste conceito deu-se de maneira desigual e asistemtica, pois alguns
ordenamentos o utilizam frequentemente, como o caso do alemo e do suio, outros, nem
tanto, havendo ainda, aqueles que dele se servem, sem dar-lhe essa denominao, como o
caso da Frana.
Na verdade, segundo a professora Vera Maria Jacob Fradera (1997), o dever do
credor mitigar o dano tem maior amplitude e positivao no mbito das Convenes
Internacionais, por exemplo, a Conveno de Haia de 1 julho de 1964, a respeito da lei
uniforme sobre a venda internacional de objetos mveis corporais; os Princpios Unidroit
relativos aos contratos de comrcio internacional, publicados na cidade de Roma, em 1994;
e, o Cdigo europeu de contratos.
No ordenamento brasileiro, poderamos fundamentar tal instituto com base no artigo
422 do Cdigo Civil, que impe certo comportamento a ambos os contratantes. Assim,
segundo o mencionado dispositivo legal, os contratantes so obrigados a guardar assim na
concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
Fato que expressamente acolhendo o duty to mitigate the loss como manifestao
do abuso do direito e violao da boa-f objetiva, o Enunciado 169, da III Jornada de Direito

15

Civil: Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil Art. 422: O princpio da boa-f
objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do prprio prejuzo.
Como exemplo de aplicao do duty to mitigate the loss, podemos citar o reclculo
das Astreintes, multas dirias fixadas pelos magistrados a fim de compelir o cumprimento de
determinada obrigao.
Na prtica jurdica verifica-se com grande freqncia que o credor espera um longo
perodo para executar a multa fixada para o no cumprimento de uma obrigao, a fim de que
atinjam um valor elevado e com isso saia lucrando.
Como esta multa tem natureza inibitria e no indenizatria o dever tico do credor
seria executar a obrigao antes de atingir um valor muito elevado, garantindo
consequentemente o cumprimento da obrigao.
Se o credor esperou muito tempo para executar, gerando dvidas de patamares
desproporcionais entre a obrigao pretendida e o valor final a ser pago pelo devedor, h um
abuso de direito.
Nessa hiptese, o juiz deve recalcular as astreintes fixadas originariamente,
diminuindo o valor da multa e, com isso reequilibrando a relao jurdica, a fim de que a
execuo no seja abusiva.
Na mesma linha de compreenso, a Smula 309, do Superior Tribunal de Justia
outro exemplo. A legislao brasileira determina que o credor de alimentos tem direito de
execut-los, podendo inclusive requerer a priso do devedor de alimentos. o nico caso de
priso civil que ainda persiste em nosso sistema jurdico.
No entanto, a dvida de alimentos prescreve em dois anos. Se o devedor deixa de
pagar dois anos e o credor, em nenhum momento o executa, permitir que o devedor seja preso
enquanto no pagar todo o montante devido ao longo desses 2 anos, seria um abuso de direito.

16

Considerando que a natureza dos alimentos a subsistncia, no havia motivo para o

credor esperar tanto tempo para cobr-los, gerando assim uma dvida cada vez maior.
Seguindo essa linha de raciocnio, foi editada a Smula 309, estabelecendo que o
direito do credor alimentcio de pedir a execuo sob pena de priso civil, somente em
relao s parcelas relativas aos ltimos 3 meses, bem como as vincendas dentro do processo.
Isto porque o Superior Tribunal de Justia entende que executar sob pena de priso mais do
que os ltimos 3 meses abuso de direito, j que o credor tinha o dever de minorar o seu
prprio prejuzo.
Mais um exemplo de incidncia da teoria do duty to mitigate the loss o
superendividamento que se verifica pelo comportamento do credor nas operaes financeiras.
Trata-se de conduta do credor, colaborando para o inadimplemento do devedor, sabendo que
sua capacidade contributiva no vai a tanto. Nesses casos, de superendividamento dever do
juiz limitar o clculo dos juros, a fim de coibir o abuso do direito pelas instituies
financeiras.
Segundo Flvio Tartuce (2010) o mesmo argumento vale para os casos de
descumprimento contratual em contratos bancrios. Para ele, no pode a instituio financeira
permanecer inerte, aguardando que, diante da alta taxa de juros prevista no instrumento
contratual, a dvida atinja montantes astronmicos.
Em casos tais, prope o supracitado doutrinador que o no atendimento a tal dever
traria como conseqncia sanes ao credor, principalmente a imputao responsabilidade
objetiva do credor, com o pagamento de eventuais perdas e danos, ou a reduo do seu
prprio crdito.
Sendo assim, conclui-se que a teoria do duty to mitigate the loss consiste
basicamente na conduta exigida do credor de determinada obrigao de mitigar as perdas do

17

devedor em virtude do inadimplemento, em decorrncia do dever anexo de cooperao

exigido pela boa-f objetiva.

5. NINGUM PODE SE BENEFICIAR DA PRPRIA TORPEZA - TU QUOQUE

O tu quoque abreviao da expresso latina, tu quoque, Brutus?, que significa:

At tu, Brutus? . Trata-se de famoso brocardo proferido quando Julio Csar descobriu que seu
filho Brutus participava de uma conspirao contra ele. Conclui-se que a expresso transmite
uma idia de surpresa.
Para Flvio Tartuce (2010), verifica-se o tu quoque nas hipteses em que existe um
determinado comportamento dentro do contrato que viola seu contedo preceptivo e que,
apesar disto, propicia a que a parte exija um comportamento conforme ao contrato em relao
ao seu parceiro de programa contratual.
Em outras palavras, existe uma contradio em que um dos sujeitos na relao
obrigacional exige um comportamento em circunstncias tais que ele mesmo deixou de
cumprir.
O tu quoque uma expresso que revela os deveres anexos de uma relao
contratual, decorrentes da boa-f. Essa locuo, tambm conhecida como turpitudinem suam
allegans non auditur (o sujeito no pode valer-se da prpria torpeza), designativa de
situao na qual a pessoa que viola uma regra jurdica no pode invocar a mesma regra a seu
favor, sem violar a boa-f objetiva.
Tu quoque pode ser classificado como uma espcie de venire contra factum proprium
aplicado no mbito das obrigaes contratuais. Diferencia-se da teoria dos atos prprios

18

porque no se objetiva, aqui, a tutela da expectativa de continuidade do comportamento, mas

apenas a sua manuteno para preservar o equilbrio contratual, o carter sinalagmtico das
trocas.
Ou seja, trata-se da proibio de comportamento contraditrio entre os contratantes,
uma limitao contratual imposta s partes do negcio jurdico. Se o contratante exerce o
direito seu, violando a expectativa que ele criou, est praticando tu quoque e, portanto, ato
ilcito.
Exemplo prtico em que haveria o benefcio da prpria torpeza quando o
contratante que, embora no tenha cumprido suas obrigaes, exige que o outro o faa, ou
seja, caso tpico de exceptio non adimpleti contractus - exceo do contrato no cumprido.
No entanto, o tu quoque mais amplo do que a exceptio non adimpleti contractus
porque o tu quoque protege relaes contratuais no albergadas pela exceptio. A exceo do
contrato no cumprido exclusiva dos contratos onerosos e bilaterais, mas o tu quoque vai
estar presente sempre, porque diz respeito a abuso do direito, mesmo que o contrato no
admita a aplicao exceptio non adimpleti contractus.
Isto , os contratos unilaterais gratuitos ou os contratos que tm clusula solve et
repete, no admitem a incidncia do exceptio non adimpleti contractus, mas sempre possvel
a aplicao do tu quoque, j que se trata de modalidade de abuso do direito no que tange s
obrigaes em geral.
Segundo Menezes Cordeiro (2001), haveria uma trplice funo do tu quoque: a)
manter, dentro do espao contratual, o equilbrio sinalagmtico, b) manter o equilbrio do
exerccio de direitos subjetivos que deferem o mesmo contedo de bens e, tambm, c)
vedando o que se possa entender como abuso de direito, que na prtica se trata de atuao de
posio jurdica de que no se titular ou que foi obtida de modo indevido.

19

O Superior Tribunal de Justia j se pronunciou utilizando-se do termo tu quoque em

um Recurso Ordinrio, impetrado contra deciso proferida pelo Tribunal de Justia da Bahia
em um recurso ordinrio em mandado de segurana (RO em MS nmero 14.908/ BA).
Nesse caso o recorrente alegava violao de seu direito lquido e certo, em face do
afastamento de suas funes - oficial de registro de imveis - pelo Juiz de Direito, com a
finalidade de apurar denncias de diversos crimes que o recorrente supostamente teria
cometido contra a Administrao Pblica, em razo da sua funo.
O Superior Tribunal de Justia reconheceu a existncia de indcios veementes de
perpetrao de vrios crimes contra a Administrao Pblica e atos de improbidade pelo
oficial de registro e afastou a tese defensiva de que seu afastamento fere direito lquido e
certo, sob o argumento de que essa postura do recorrente equivale ao comportamento
contraditrio de benefcio da prpria torpeza expresso particular da teoria dos atos
prprios -, sintetizado no tu quoque, reconhecido nesta Corte nas relaes privadas, mas
incidente, tambm, nos vnculos processuais, seja no mbito do processo administrativo ou
judicial.
Com base neste argumento o Superior Tribunal de Justia manteve o recorrente
afastado de suas funes, reconhecendo que tal medida tem carter cautelar.
Sendo assim o tu quoque configura-se em limitao ao exerccio de direitos
subjetivos no mbito de uma relao contratual, decantada do princpio da boa-f objetiva,
vetor de orientao da conduta das partes de uma relao obrigacional.
Em sntese, o tu quoque determina que o sujeito no pode se valer da prpria torpeza,
situao na qual a pessoa que viola uma regra jurdica invoca a mesma regra a seu favor.

20

6. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL SUBSTANCIAL PERFORMANCE

A teoria do adimplemento substancial, tambm conhecida no Brasil como

adimplemento substancial, inadimplemento mnimo ou inadimplemento irrisrio, oriunda da
doutrina da substancial performance, que surgiu a partir da jurisprudncia inglesa do sculo
XVIII, com base na distino entre as clusulas condition e warranty, que equivalem,
respectivamente, s obrigaes principais e acessrias do contrato.
Para os doutrinadores ingleses, a condition era considerada uma obrigao
dependente, na medida em que traduz uma obrigao correspondente da outra parte, sendo,
por isso, entendida como responsvel pelo equilbrio contratual.
J a warranty constitua uma obrigao independente e sem relao de reciprocidade
contratual, pelo que se entendia que seu descumprimento no influenciava a comutatividade
contratual, a ponto de permitir a resoluo do contrato, que vedada, ao credor, no
adimplemento substancial.
Como esclarece Anelise Becker, os Tribunais ingleses comearam, a partir da
doutrina da substancial performance e da considerao da warranty, a questionar se a
intensidade da inexecuo era suficiente para permitir a resoluo ou, pelo contrrio, para se
reconhecer que a prestao realizada pelo devedor correspondia substancialidade da
obrigao ajustada, apesar de incompleta.
No direito brasileiro, a jurisprudncia vem encarando o adimplemento substancial
como uma mera comparao entre a insignificncia do inadimplemento e o valor total do
negcio. o que se passa a expor.

21

Os artigos 389 e 395, do Cdigo Civil, dispem que direito da parte requerer a
resciso contratual com todos os seus efeitos quando ocorrer o descumprimento das
obrigaes pela outra parte.
Em outras palavras, toda vez que o contratante descumpre as suas obrigaes,
gerando inadimplemento contratual, surge para a outra parte o direito resciso com todos os
seus efeitos, quais sejam: perdas e danos, incidncia de juros e correo monetria, assim
como de verba honorria e custas processuais.
No entanto, h casos em que apesar de haver inadimplemento contratual que
justifique a resciso, tal conduta no se revela razovel e nem mesmo equilibrada diante do
caso concreto, ferindo assim a boa-f e seus deveres anexos.
A teoria do adimplemento substancial para o direito brasileiro consiste em
modalidade de abuso do direito do credor ao requerer a resciso do contrato, quando o
descumprimento de obrigaes pelo devedor foi mnimo, irrisrio.
Nas palavras de Clvis do Couto e Silva (2007) um adimplemento to prximo do
resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resoluo,
permitindo to somente o pedido de indenizao.
Note-se que o credor no perde o direito ao crdito - ele perde o direito de rescindir o
contrato, que so institutos bem diferentes. Sendo reconhecido o abuso da resciso e sua
conseqente ilicitude, o credor ter que promover uma ao de cobrana comum para reaver o
seu crdito.
No caber uma resciso contratual porque, diante das peculiaridades deste caso,
consubstanciou-se o substantial performance, isto , o abuso do direito do credor de requerer
a resciso.
Assim como as demais teorias abordadas ao longo deste artigo cientfico, o Cdigo
Civil de 2002 no previu, expressamente, o adimplemento substancial. Sua aplicao vem se

22

realizando com base nos conceitos de boa-f objetiva, da funo social dos contratos, da
vedao ao abuso de direito e ao enriquecimento sem causa.
Haja vista que se trata de uma criao jurisprudencial e doutrinria, a aplicao da
teoria do adimplemento substancial exige a ocorrncia de trs critrios, que foram propostos
por Anelise Becker (1994), quais sejam: a) proximidade entre o efetivamente realizado e
aquilo que estava previsto no contrato; b) que a prestao imperfeita satisfaa os interesses do
credor; c) refere-se ao esforo, diligncia do devedor em adimplir integralmente.
Pode-se verificar a aplicao da teoria do adimplemento substancial em dois julgados
proferidos pelo Superior Tribunal de Justia: REsp 272739/MG e 293722/SP. Nesses dois
casos, o STJ reconheceu o abuso do direito do credor no requerimento da resciso, e julgou
improcedente o pedido de extino do contrato.
Nesses precedentes, o credor de um contrato de financiamento com alienao
fiduciria buscava reaver o bem alienado fiduciariamente, que estava em posse do devedor,
em razo do inadimplemento da ltima parcela do contrato de financiamento.
Segundo o Superior Tribunal de Justia a extino do contrato por inadimplemento
do devedor somente se justifica quando a mora causa ao credor dano de tal envergadura que
no lhe interessa mais o recebimento da prestao devida, pois a economia do contrato est
afetada.
Para o Superior Tribunal de Justia se o que faltava era apenas a ltima prestao de
um contrato de financiamento com alienao fiduciria, verifica-se que o contrato foi
substancialmente cumprido, devendo ser mantido, cabendo ao credor executar o dbito.
Em sntese, usar do inadimplemento parcial para resolver o negcio significa ofensa
ao princpio do adimplemento substancial, admitido no Direito e consagrado pela Conveno
de Viena de 1980, que regula o comrcio internacional.

23

Sendo assim, no Brasil, o adimplemento substancial se impe como uma exigncia

da boa-f objetiva, pois no eticamente defensvel que o credor alegue a mora e pea a
extino do contrato, se existem outros meios para reaver o crdito o que, em certas hipteses,
se revelam como meio menos gravosos e mais adequados para a manuteno do equilbrio do
contrato como um todo.

CONCLUSO

Vivencia-se uma realidade jurdica em que a boa-f objetiva exerce diversas funes,
influenciando diretamente as relaes jurdicas em geral. Atravs do presente trabalho,
conclui-se que dentre essas funes, a boa-f serve de limite ao exerccio de direitos
subjetivos.
No h dvidas de que os aplicadores de direito j reconhecem esta funo
limitadora, pois as decises judiciais vm se preocupando em identificar atos eivados de
aparente ilicitude, mas que em sua essncia so diretamente violadores da boa-f, razo pela
qual, so classificados como abuso de direito e, com isso, reprimidos.
Seguindo essa tendncia de privilegiar a boa-f objetiva nas relaes jurdicas, so
sedimentadas teorias, como as abordadas no presente artigo, que identificam abusos de
direito, possibilitando que os aplicadores do direito fundamentem suas decises com base
nessas construes doutrinrias e jurisprudenciais, que representam modalidades de abuso de
direito.
As teorias consectrias do abuso de direito representam um grande avano no
ordenamento brasileiro, a fim de se permitir, de forma eficiente, a manuteno da segurana

24

jurdica e a aplicao do princpio da confiana, que deixam de ser conceitos vagos, para se
tornar uma realidade, presente nas relaes em geral.

25

REFERNCIAS

BECKER, Anelise. "A doutrina do adimplemento substancial no Direito brasileiro e em

perspectiva comparativista", in Revista da Faculdade de Direito da U.F.R.G.S., Porto Alegre:
Ed. Livraria do Advogado, n. 9, nov. 1993.
BECKER, Anelise. "lnadimplemento Antecipado do Contrato", in Revista de Direito do
Consumidor. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, n. 12, out./dez.1994.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp n 95.539/SP. Relator: Ministro Ruy Rosado de
Aguiar. Publicado no DOU de 14.10.96
CARPENA, Helosa. O abuso do direito no cdigo de 2002: relativizao de direitos na tica
civil constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo [coord.]. A parte geral do novo cdigo civil:
estudos na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
CORDEIRO, Menezes e MANUEL, Antonio da Rocha. Da Boa-F no Direito Civil,
Coimbra: Almedina, 2001.
COSTA, Judith Martins. O direito privado como um sistema em construo: as clusulas
gerais no projeto do cdigo civil novo. Disponvel em: <http:// https://
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=513>. Acesso em: 16 jan. 2010.
COSTA, Judith Martins. Comentrios ao novo Cdigo civil, volume V, tomo I: do direito das
obrigaes, do adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
ELIAS, Sergio Sipereck. Venire contra factum proprium. Revista Cientfica da Faculdade das
Amricas - Ano II nmero 1 1 semestre de 2008.
FRADERA, Vera Maria Jacob de (org.), O direito privado brasileiro na viso de Clvis do
Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
SCHREIBER, A. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire
contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
SILVA, Clvis V. do Couto E. A obrigao como processo, Rio de Janeiro: Ed. FGV, 1 ed.,
2007.
TARTUCE, Flvio. A boa-f objetiva e a mitigao do prejuzo pelo credor. Esboo do tema
e a primeira abordagem. Disponvel em:<http:// www.flaviotartuce.adv.br>. Acesso em: 10
junho de 2010.
TEPEDINO, Gustavo (coord.). A Parte Geral do novo Cdigo Civil Estudos na perspectiva
civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do

26

Estado do Rio de Janeiro. Disponvel em <http://www.tj.rj.gov.br>. Acesso em: 18

maio.2010.