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Direito Internacional Privado

Prof. Lus de Lima Pinheiro


Antnio Rolo

I Introduo: O Direito Internacional Privado


Enquanto Ramo de Direito1

Noo de DIP
As Situaes Transnacionais e o Problema da Sua Regulao
Jurdica
- LIMA PINHEIRO na organizao actual da sociedade internacional
encontramos uma pluralidade de Estados soberanos e a cada um
destes corresponde uma ordem jurdica pluralidade de sistemas
jurdicos estaduais
- Com zonas de convergncia e divergncias importantes
- Muitas vezes as diferentes situaes jurdicas tm diferenas
profundas na escolha dos fins a prosseguir e interesses a valorar
- Mas a sociabilidade humana no pra nas fronteiras dos Estados
assim, situaes da vida juridicamente relevantes podem inserir-se
completamente dentro de uma ordem jurdica estadual, mas cada vez
menos acontece tal coisa hoje, h uma crescente
internacionalizao das relaes transnacionais atravs de
uma multiplicao e acelerao dos movimentos fsicos de
pessoas e bens.
- E um casos desses que o rgo de aplicao nacional tem de
resolver
uma
questo
transnacional,
determinando
o
ordenamento a que h de pedir soluo para o problema.
- H ainda outro problema o da competncia internacional
dos tribunais e o do reconhecimento de decises estrangeiras.
- Estes trs problemas estabelecem nexos entre si, dando ao DIP
uma feio triangular.
1 LUS DE LIMA PINHEIRO, Direito Internacional Privado I, 2 Edio
Refundida, Almedina, Coimbra, 2009, pp 25-45

- BAPTISTA MACHADO2 a necessidade deste Direito dos Conflitos


que o DIP advm da relatividade especial da concepo de
justia de qualquer ordem jurdica e dos limites aplicao da
lei no espao.
As Situaes Transnacionais e Situaes Privadas:
Imunidades
de
Jurisdio
e
Pretenses
de
Estados
Estrangeiros
- Tradicionalmente, entende-se que o DIP regula as situaes
privadas, tanto os ramos e pessoas jurdicas privadas, como tambm
pessoas colectivas pblicas enquanto sujeitos de direito privado.
- L IMA PINHEIRO o DIP tambm abrange certas situaes que, no
todo ou em parte, no so reguladas pelo Direito Privado assim, a
expresso que se usa ser expresses transnacionais e no
situaes transnacionais privadas.
- Assim, para o Professor, sero situaes internacionais
todas aquelas em que se coloque um problema de
determinao do direito aplicvel que deva ser resolvida pelo
DIP.
- Relativamente aos sujeitos pblicos, s sero transnacionais
todas aquelas situaes que, apesar de estabelecidas com
sujeitos pblicos forem de Direito Privado? Reconduz-se
classificao de relao jurdico-privada ou jurdico-pblica.
- Dogma da Absoluta Territorialidade do Direito Pblico
Direito Pblico ser territorial relativamente aos seus rgos de
aplicao isso leva chamada concepo absoluta da
imunidade de jurisdio dos Estados um Estado no poderia ser
accionado nos tribunais doutro Estado.
- Assim, litgios emergentes de uma situao de uma relao
estabelecida por um Estado ao abrigo do seu Direito Pblico
s poderiam ser resolvidos pelos tribunais dos mesmos, at se
metesse um estrangeiro essas situaes no causariam
problemas.
- Esse dogma foi superado s se aceita imunidade de jurisdio
relativamente a actos praticados iure imperii o chamado ius
gestionis no tem essa imunidade.
2 BAPTISTA MACHADO, Lies de Direito Internacional Privado, Almedina,
Coimbra, 1997, PP??

- Relativamente admissibilidade de pretenses formuladas por


Estados estrangeiros com fundamento no seu Direito Pblico,
a doutrina diverge.
- LIMA PINHEIRO ordem jurdica de um Estado inteiramente
livre de decidir se tutela ou no juridicamente a pretenso de
um Estado estrangeiro no seu Direito Pblico. de esperar que
um Estado, na falta de motivos especiais, designadamente de
solidariedade ou cooperao jurdica no admita nos seus tribunais
pretenses de Estados estrangeiros que digam respeito a situaes
que, em princpio, s podem ser objecto de regulao na ordem
jurdica destes Estados. Para determinao desses limites deve
estabelecer-se um paralelo com a imunidade de jurisdio.
- Se a distino entre actos iure imperium e gestionis
correspondesse sempre ao carcter jurdico-pblico ou jurdicoprivado do acto, pareceria possvel dizer que s as relaes de Direito
Privado dos entes pblicos entram no DIP. Contudo:
- Contratao pblica, responsabilidade civil do Estado e
impugnao de actos podem ser arbitrveis art. 180/1 CPTA
- Imunidade de jurisdio renuncivel quando Estado
consente um pacto atributivo de jurisdio...
- LIMA PINHEIRO distino pouco interessa esperar pela
entrada em vigor da Conveno da ONU sobre as imunidades
jurisdicionais, que exclui a imunidade respeitante a transaces
comerciais, direito do trabalho, etc.
- Assim, a qualificao de uma situao como transnacional
no pressupe o seu carcter jurdico-privado, s no o sendo
quando:
- Relao directamente submetida ao Direito Pblico
interno
- Ius imperii sem conveno de arbitragem vlida

Carcter Transnacional das Situaes


- Quando se fala em internacional isso implica a existncia de
contactos com mais de um Estado soberano, ou com as
esferas sociais de mais de um Estado soberano.

- Adjectivo transnacional evita ambiguidade no inter-


Estados
- Mltiplos factores podem estar na origem da situao
transnacional nacionalidade dos sujeitos, residncia habitual,
domiclio, lugar dos factos, lugar do stio da coisa
- Situaes transnacionais so em regra apreciados segundo o
DIP de cada ordem estadual assim, a internacionalidade da
situao vista, da perspectiva da ordem jurdica de referncia, como
uma estraneidade, i.e., contm elementos de estraneidade que
ligam a situao com outros Estados.
- A transnacionalidade relevante para a aplicao de normas de
conflito internacionais no se aparente com a estraneidade
relativa a cada Estado, uma vez que se aplicam uma
pluralidade de ordens jurdicas Estaduais.

Processo Conflitual
- O DIP regula as situaes transnacionais atravs de um processo
conflitual, j que o ncleo tradicional do DIP constitudo por
normas de conflitos.
- Conflito de leis no deve ser confundido com: conflitos de
soberanias (Direito Int. Pblico) conflitos de normas (intra-ordem
jurdica), conflitos de sistemas de DIP (sistemas de DIP diferentes
divergem entre si sobre que lei aplicar)
- A funo do Direito de Conflitos , em primeira linha, regular
situaes transnacionais, operando essa regulao por meio
de um processo de regulao indirecta regula as situaes
transnacionais mediante a remisso para o direito aplicvel.
- O Direito dos Conflitos pode ser entendido stricto sensu, mas
tambm lato sensu, mediante o reconhecimento de situaes
jurdicas fixado por sentena estrangeira, fazendo com o que o
DIP envolva o Direito de Conflitos e o Direito de
Reconhecimento.

Caracterizao das Normas de Conflitos de Leis no Espao 3


3 FERRER CORREIA, Lies de Direito Internacional Privado, Almedina,
Coimbra, 2000, PP ??

- LIMA PINHEIRO as normas de conflitos so normas remissivas/de


regulao
indirecta,
normas
de
conexo
e
normas
fundamentalmente formais.

Normas de Regulao Indirecta


- Contrapem-se s normas de regulao directa ou materiais, que
desencadeiam efeitos jurdicos que modelam as situaes jurdicas
das pessoas
- As normas de regulao indirecta mandam aplicar situao
descrita na previso a estatuio doutra norma ou complexo
normativo. No caso das normas de conflitos, estatuio o
chamamento do direito aplicvel.
- LIMA PINHEIRO isto no quer dizer que as normas de conflitos
no tenham uma funo reguladora, orientada para a conduta
das pessoas ex: casamento multinacional
- FERRER CORREIA s normas materiais so normas de conduta
regulae agendi e as de conflito so meramente de deciso regulae
decidendi.
- LIMA PINHEIRO partes orientam conduta ao escolher
direito aplicvel. Assim, o Professor, juntamente com I SABEL
MAGALHES COLLAO, considera as normas de conflito normas de
conduta mas de regulao indirecta.

Normas de Conexo
- As normas de DIP so geralmente normas de conexo porque
conectam uma situao da vida com o direito aplicvel,
mediante um elemento de conexo.
- RAAPE legislador de DIP um pontifex entre situao e ordem
jurdica.
Conexo
estabelece-se
mediante
a
seleco
de
determinados laos que o DIP considera juridicamente
relevantes os elementos de conexo
- Ex: capacidade regulada pela lei da nacionalidade 25 +
31/1 CC nacionalidade elemento de conexo.

- Factores podem consistir em:


- Vnculos jurdicos que se estabelecem directamente entre
um elemento da situao e uma ordem jurdica nacionalidade
- Laos fcticos entre situao e outra esfera social
residncia habitual
- Consequncias jurdicas que se projectam num dado lugar
lugar do dano
- Factos jurdicos designao do Direito aplicvel
- Seleco de elementos de conexo em funo das matrias implica
uma valorao, pois a norma de conexo veicula uma justia de
conexo, que se exprime na escolha dos elementos de
conexo mais adequados.
- No objectivo ou espacial, como propunham SAVIGNY e GIERKE
- Pode ser subjectivo designao pode ser encarado com uma
norma de conexo.
- H conceitos designativos indeterminados de conexo art. 4
da Conv. De Roma conexo mais estreita.
- No importante a classificao da conexo ou no, porque
DIP, para LIMA PINHEIRO, caracterizado por um processo de regulao
indirecta, tanto podendo ser realizado por normas de conexo ou no.

Norma Formal
- So formais porque na designao do direito aplicvel no
atendem ao resultado material a que conduz a aplicao de uma
das leis em presena.
- CAVERS juiz est vendado no mtodo conflitual art. 49 CC
no manda atender ao contedo s no seria formal se sistema
optasse por um better law approach (j veremos). Esse approach
pode ser visto em relao normas.
- Assim, o formalismo do Direito de Conflitos tem
limitaes, tendo este um certo controlo e interesse no
resultado v. art. 22 CC reserva de ordem pblica
internacional.

- Tambm h normas de conflitos materialmente orientadas,


que atendem ao resultado material art. 36 e 65 CC
favorecem validade formal dos negcios, preferindo a lei que
salve validade formal do negcio.

II Planos, Processos e Tcnicas de Regulao das


Situaes Transnacionais4
Preliminares
- No que toca aos processos de regulao das situaes
transnacionais, tradicional contrapor o processo conflitual, ou
de regulao indirecta, a determinadas processo materiais ou
directos.
- Aplicao directa de Direito material comum
- Criao de Direito material especial de fonte interna
- Unificao internacional do Direito material
- LIMA PINHEIRO distino entre regulao indirecta e directa
deve fazer-se em funo da necessidade ou desnecessidade
de uma valorao conflitual se for precisa, regula-se
indirectamente com normas de conflito, se no, aplica-se direito
material.

Regulao Pelo Direito Estadual


Regulao Por Direito dos Conflitos
- Aquela que opera na esfera de uma ordem jurdica estadual
a situao em primeira linha regulada pelo direito vigente nessa
ordem jurdica estadual e que os litgios que lhe digam respeito so
apreciados pelos respectivos tribunais estaduais.
- Tradicionalmente, todas as situaes transnacionais so
reguladas pelo direito dos conflitos.

4 LIMA PINHEIRO, DIP, pp? ??

Aplicao Directa do Direito Material Comum


- Neste caso as situaes transnacionais seriam reguladas
como se de situaes puramente internas se tratassem.
- Tcnica de regulao directa que prescinde da norma de
conflitos
- Tem a vantagem de ser mais fcil
- Tem a desvantagem de colocar em risco a segurana
jurdica
e
a
harmonia
internacional
de
solues,
incompatibilizando-se
com
o
DIPblico.
Levaria

imprevisibilidade e ao forum shopping.

Criao de um Direito Material Especial de Fonte Interna


- Encontrando precedente no ius gentium romano, nesta situao, o
Estado cria direito material especial aplicvel exclusivamente
s relaes transnacionais.
- Ex: ex-RDA, ex-Checoslovquia
- Tem vantagens de maior adequao s especificidades das
situaes transnacionais
- Tem desvantagens o Direito material especial de fonte interna s
constituir uma tcnica de regulao directa se for aplicvel a
quaisquer situaes que comportem elementos de estraneidade
independentemente de uma ligao com o Estado do foro. Ora,
nesse caso, o Direito material especial de fonte interna
apresenta todas as desvantagens do Direito Material Comum
acima ditas.
- LIMA PINHEIRO de rejeitar, apesar de poder limitar a actuao
do direito dos conflitos, limitando-o.
- v. art. 54/2 CC

Unificao Internacional do Direito Material Aplicvel


- Aplicvel por via de convenes internacionais como a
UNIDROIT, existindo diferentes mtodos de unificao:

- Uniformizao criao por uma fonte supraestadual de Direito


uniforme, aplicvel interna e internacionalmente, substituindo o
direito interno ex: LULL e LUC, e Regulamento 2027/97, relativo aos
acidentes areos.
- Unificao criao por uma fonte supraestadual de Direito
material unificado, direito material especial que se aplique s a
situaes transnacionais. Principais reas de unificao: venda
internacional de mercadorias, transportes internacionais, transportes
areos, direitos sobre embarcaes e aeronaves, direito martimo,
propriedade intelectual, testamentos.
- Harmonizao estabelecimento de regras ou princpios
fundamentais comuns mtodo com objectivos mais modestos,
visando s aproximar sistemas: leis-modelo ou Directivas da UE,
Princpios UNIDROIT (no ltimo caso, ser mais um estudo feito por
acadmicos), mas nem todos os Estados fazem parte.
- Concluso de LIMA PINHEIRO DIP material tem uma srie de
desvantagens, e s o direito material unificado constituiria
uma alternativa global ao sistema do direito dos conflitos,
apesar do seu alcance limitado.
- FERRER CORREIA - existem outros mtodos:
- A better law approach de CAVERS, que no repudia sistema
de conexo, dizendo que ser aplicvel a lei, de entre as
conectadas com a situao concreta, que regule de modo
mais adequado e mais justo.
- Escolha da lei no dever ser a resultante de uma
simples operao mecnica, antes a ela presidir uma ideia de
justia material
- Juiz guia-se por dois critrios justia devida s partes
e o contedo devido e objectivos da poltica legislativa
prosseguida pelas normas de conflito.
- Teoria do interesse do Estado de BRAINERD CURRIE
soluo coloca-se na perspectiva do interesse do Estado e no na
do interesse dos sujeitos das relaes jurdicas e do comrcio
internacional.
- Radical ruptura com mtodo de conexo e negao do
sistema de direito das regras de conflitos.

Regulao Pelo Direito Internacional Pblico e Direito da


Unio Europeia
Regulao pelo Direito Internacional Pblico
- LIMA PINHEIRO aquela que opera na ordem jurdica internacional
a situao transnacional regulada pelo Direito
Internacional Pblico quando lhe forem directa e imediatamente
aplicveis regras de DIPblico - inscrevem-se na esfera institucional
dos Estados porque os rgos de aplicao que so chamados a
apreciar as situaes transnacionais so os rgos estaduais.
Arbitragem
quasi-internacionalpblica?
DIPblico, mas com particulares ao barulho.

Arbitragem

de

- No Centro Internacional para Resoluo de Conflitos Entre


Estados e Nacionais Desses Estados, ou CIRDI
- Relaes com organizaes internacionais jurisdies
internacionais estabelecidas por pactos constitutivos de
organizaes internacionais UNIDROIT + OIT.

Regulao pelo Direito da Unio Europeia


- Admitindo que o Direito da Unio Europeia constitui uma ordem
jurdica autnoma, coloca-se o problema da relevncia directa de
situaes transnacionais perante esta ordem jurdica
- Alis, o Direito da Unio Europeia tem uma vocao mais ampla
do que o DIPrivado nacional para regular situaes
transnacionais
- Relevncia das relaes entre particulares na esfera
institucional da UE limitado as jurisdies competentes so
tendencialmente nacionais.

Regulao pelo Direito Autnomo do Comrcio Internacional


a Lex Mercatoria
- Nova lex mercatoria inclui os usos e os costumes do comrcio
internacional
- H regulao directa e imediata de situaes transnacionais
pelo Direito Autnomo do Comrcio Internacional? LIMA PINHEIRO

10

quando partes houverem estipulado conveno de


arbitragem que respeite o Direito Internacional ao no abranger
matrias no arbitrveis, como direitos indisponveis.

- SCHMITOFF lex mercatoria essencialmente Direito material


especial do comrcio internacional
- Direito dos conflitos uma barreira artificial criada pelo
homem conduo de negcios de forma prtica
- Diz o autor, a actual lex mercatoria diferente da medieval
menos espontnea e controlada por entidades estaduais
legislador + costume.
- GOLDMAN - ordem jurdica da societas mercatorum; tal como
LIMA PINHEIRO, usa a escolha das partes para determinar se se aplica
ou no
- MAGALHES COLLAO existem uma srie de critrios para a
vigncia da lex mercatoria:
- Exprimir valores partilhados pela grande maioria dos
operadores do comrcio internacional
- Apta para realizao desses valores
- Formadas por processos autnomos reconhecidos como
idneos para a criao de regras juridicamente vinculantes
- Aplicadas na arbitragem internacional
- Conformes aos princpios gerais de Direito
- LIMA PINHEIRO no existe uma lex mercatoria, mas sim vrias
leges mercatori, aplicveis a dado sector.
- H que frisar ainda o seguinte, se olharmos para o considerando 13
do Reg. Roma I, ele afirma que Regulamento no impede partes de
inclurem corpo legislativo no-estadual:
- Autonomia privada das partes em DIP manifesta-se na
escolha de Direito aplicvel, e assim, podem escolher aplicamos a
lex mercatoria? No! S quando critrios do considerando 14
estiverem preenchidos.
- Mas a clusula pode reger-se por princpios UIDROIT, tendo
sempre como pano de fundo o Direito Nacional que partes
escolhem

11

- Assim, autonomia privada das partes manifesta-se


duplamente: no art. 3/1, da escolha de direito aplicvel; e, no
mbito desse direito estabelecerem as clusulas que entenderem,
dentro da autonomia privada do direito escolhido dupla autonomia
privada.

Natureza do Direito de Conflitos5


rgos Aplicadores
- Estaduais (jurisdicionais e administrativos)
- Transnacionais
exemplo)

(tribunais

de

arbitragem

internacional,

por

- Supraestaduais (TJI, Tribunal Penal Internacional, CIRDI, Tribunais


da UE)

Fontes de Direito dos Conflitos


Fontes Internacionais
- Escola Nacionalista Italiana de AGO DIP seria sempre direito
interno, e convenes internacionais de DIP s criam
obrigao de fazer regras.
- LIMA PINHEIRO ultrapassado fontes de DIPblico podem conter
normas de DIPrivado
- Universalistas existe um sistema de DIPrivado com unidade
universal
- LIMA PINHEIRO indefensvel perante diversidade do DIP
- Quais so as fontes internacionais? Tratados internacionais que
constituem ou enquadram jurisdies internacionais ou quase
internacionais
5 LIMA PINHEIRO, DIP..., PP ??

12

Fontes Europeias
- Direito originrio e derivado
comunitrios so fontes de DIP

emanados

dos

rgos

Normas
comunitrias
que
consagram
as
liberdades
fundamentais tm incidncia sobre Direito dos Estrangeiros
- Tambm o Direito dos Conflitos de fonte comunitria pode operar a
nvel da ordem jurdica dos Estados-Membros
- Direito da UE pode ainda ser fonte de Direito de conflitos
interno maior parte das Directivas ou Regulamentos contm
disposies conflituais. Contudo, haver competncia genrica do
Direito da Unio para regular DIP?
- LIMA PINHEIRO no, s na medida do bom funcionamento do
Mercado Interno, excluindo partida, regulao de situaes
familiares e sucessrias transnacionais.
- Conselho entende que uniformizao do DIP condio ao
bom funcionamento do Mercado Interno.

Fontes Internas
- Direito de conflitos portugus ainda principalmente de fonte
interna
- Lei, costume (importante at 66), jurisprudncia, etc.

Direito Pblico ou Privado?


- Tese clssica objecto e funo da norma de conflitos
delimitao de competncia legislativa, resolvendo conflitos
de soberanias logo, ser Direito Pblico.
- Opinio dominante regula situaes jurdicas internacionais
privadas, prosseguindo fins de direito privado.
- LIMA PINHEIRO predominantemente privado, mas com
alguma coisa de pblico.

13

III Objecto e Funo da Norma de Conflitos6

Objecto e Funo das Normas de Conflitos Bilaterais


- LIMA PINHEIRO para examinar o objecto e a funo das normas
de conflitos importa distinguir entre normas bilaterais e
unilaterais.
- Classificao atende aos sistemas jurdicos que so
destinatrios da remisso
- As normas unilaterais s determinam a aplicao da lei do
foro
- Art. 38 LCAg. ou 3/3 Code Civil.
- As normas bilaterais tanto remetem para o Direito do foro
como para o estrangeiro maior parte das regras, por exemplo,
art. 50
- LIMA PINHEIRO e FERRER CORREIA maioria das normas de conflito no
CC so bilaterais, apesar de existirem exemplos de normas
unilaterais:
- Teses clssicas universalistas e particularistas
objecto da norma de conflito conflito de soberania
- Escola nacionalista italiana norma reguladora de
relaes interindividuais, pois os interesses em causa so
individuais a norma de conflitos nacionaliza/incorpora a
norma estrangeira
- Para outros, trata-se de uma mera norma de
remisso/reenvio material, pois remete resoluo para lei
estrangeira.
- A UBRY diz-nos que conflitos de leis nunca perturbam as
relaes externas em primeira linha regula-se uma situao
privada, no determinando qualquer competncia legislativa.
- Objecto da norma de conflitos o mesmo que o DIP
situao transnacional

6 LIMA PINHEIRO, DIP, pp 226-283


7 FERRER CORREIRA , Lies de DIP, pp ??

14

- F ERRER CORREIRA objecto so normas materiais, pois


as normas de conflitos so enunciadas como normas sobre
normas e no normas de regulao indirecta.
- Posio de LIMA PINHEIRO a teleologia da norma de
conflitos tutelar interesses dos Estados ou interesses
privados?
- A tutela de interesses privados tem grande
preponderncia, mas no se pode excluir partida a prossecuo de
polticas estaduais de ndole social, econmica, ambiental, cultural,
etc.
- Funo tcnico-jurdica das normas de conflitos norma de
conflitos bilateral, ao admitir remisso para ordem jurdica
estrangeira, reconhece implicitamente que essas ordens
jurdicas existem autonomamente.
- Dupla funo da norma de conflitos - MAGALHES COLLAO
e MAURY por um lado, a norma de conflitos determina o Direito
aplicvel: por outro, quando remete para ordem jurdica estrangeira,
confere-lhe um ttulo de aplicao na ordem jurdica interna.
Assim, vemos uma ideia diametralmente oposta escola nacionalista
italiana, que procurava nacionalizar a norma.
- Proposio jurdica no se converte num elemento
da ordem jurdica do foto enquanto critrio de conduta ou
deciso, sendo o direito estrangeiro aplicado como estrangeiro.

Objecto e Funes da Norma de Conflitos Unilateral e Bilateral


- Depois de correntes universalistas de DIP, houve uma reaco
particularista.
- Sc. XIX Estado no pode, com as suas normas,
delimitar competncia legislativa de outro.
- Unilateralismo legislador s deve fixar limites de
aplicao do seu prprio Direito art. 3 Code Civil.
- LIMA PINHEIRO unilateralismo suspeito de levar a
favorecimento da esfera de aplicao do Direito do foro, em
detrimento do estrangeiro, usando as normas unilaterais para
maximizar a aplicao da lei do foro.

15

- Muitas vezes, o bilateralismo e o unilateralismo convivem em


sistemas de DIP, especialmente com as preocupaes sociais dos
Estados ps-Guerra a exigirem a existncia de algumas dessas
normas.
- Normas unilaterais gerais referem-se normalmente a
estados ou categoriais
- Normas unilaterais especiais relao de especialidade
com outras normas de conflito
- Qual a funo das normas unilaterais no Direito vigente?
- Tm por funo realizar um processo de regulao
indirecta de situaes transnacionais, mas realizam essa funo
exclusivamente por meio do chamamento do Direito do foro,
no tendo a dupla funo de conferir ttulo ao direito
estrangeiro.
- Em Portugal, s existem normas unilaterais especiais:
art. 28/1 CC e 3/3 CSC, no havendo gerais.
- Problema da bilateralizao das Normas Unilaterais:
- Perante algumas das lacunas que geralmente acompanham as
normas unilaterais, os tribunais procedem geralmente sua
bilateralizao, apesar de nem sempre ser possvel.
- MAGALHES COLLAO quando ratio seja defesa de
interesses locais 28 CC no se pode bilateralizar.
- LIMA PINHEIRO problema pe-se a dois nveis:
- Primeiro, tem que se saber se existe uma lacuna
quando, relativamente a certos Estados ou categorias de relaes
jurdicas, um sistema no dispe de normas bilaterais, mas s
unilaterais, surge uma lacuna sempre que no seja aplicvel o
direito do foro; se forem normas unilaterais especiais, cabe saber
se, quando no seja aplicvel, se h uma lacuna ou se deve
simplesmente aplicar a norma de conflitos geral; tambm pode existir
quando normas unilaterais que se refiram parcialmente a
questes que estariam, em princpio, englobadas no domnio
de aplicao das normas de conflitos bilaterais.
- Ex: art. 3/1 CSC s contempla directamente a
hiptese em que a sociedade tem sede da administrao no
estrangeiro e sede estatutria em Portugal. Quando se tenha de

16

determinar o Direito aplicvel ao estatuto pessoal da sociedade nas


relaes com terceiros e a sociedade tenha a sua sede estatutria
num pas estrangeiro que no aquele onde se situa a sede da
administrao, aplica-se a regra geral (lei estatuto = sede da
administrao) ou bilateralizar-se a norma unilateral especial, para
que releve a lei da sede estatutria estrangeira? Como legislador
portugus procurou tutelar confiana de terceiros, h que, por
conseguinte, ser tutelada tambm quando a sede estatutria seja no
estrangeiro. No unilateral ad hoc, s uma regra especial. Por
outro lado, o art. 38 da Lei da Agncia j ser uma norma ad hoc,
alis, at porque est no prprio texto do direito material. (so what? O
3 do CSC tambm... no se percebe)
- Quanto s normas unilaterais ad hoc, a
circunstncia de no se verificar a conexo estabelecida para
a aplicao da norma proibitiva do Estado do foro, pode
apenas significar que a licitude do acto deve ser apreciada
exclusivamente segundo o Direito chamado pela norma de
conflitos geral.
- Depois, h que integrar a lacuna ao
considerar-se haver uma falha no plano legislativo preciso saber se
deve ser preenchida por meio de uma bilateralizao, como nas
normas unilaterais gerais - LIMA PINHEIRO em princpio, sim,
atentando atendar s finalidades prosseguidas pela norma. Quanto s
normas ad hoc, a bilateralizao ter sempre de ser
condicionada existncia no sistema designado de normas e
regimes com o mesmo contedo e funo. Ter de se fazer, como
diz KEGEL, uma generalizao, que implicar um alargamento de
previso (com a passagem de uma norma ou lei individualizada para
uma categoria de normas) e depois, a bilateralizao.
- Que impedimentos bilateralizao? Regimes que
promovam interesses pblicos nacionais ou privados locais
perante
interesses
estrangeiros,
mediante
condies
especficas de mbito especificamente local.
- As normas unilaterais insusceptveis de bilateralizao
podem-se designar como normas de delimitao Grenznomen ou
rules of limitation of law.
- Normas bilaterais imperfeitas aquelas que, podendo
determinar a aplicao, tanto do Direito do foro como do Direito
estrangeiro, limitam o seu objecto a certos casos que tm uma
ligao especial com o Estado do foro, no fornecendo,

17

directamente, a soluo para a as situaes do mesmo tipo abstracto


art. 51/1 e 2 CC

Normas Autolimitadas
- Como diz LIMA PINHEIRO, uma norma autolimitada aquela norma
material que, apesar de incidir sobre situaes reguladas pelo
DIP, tem uma esfera de aplicao no espao diferente da que
resultaria da actuao do sistema de Direito de Conflitos,
podendo isso resultar do facto dessa norma material ser
acompanhada de uma norma de conflitos unilateral ad hoc que
se reporta exclusivamente a uma norma ou lei material determinada
da ordem jurdica do foro. FERRER CORREIA diz que elas so normas
espacialmente
autolimitadas,
pois
so
normas
que
demarcam, s por si, o seu campo de aplicao.

LIMA PINHEIRO divide-as em quatro categorias:


- Normas que tm uma esfera de aplicao no espao mais
vasta do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos
geral aplicveis sempre que o Direito do foro chamado pelo
Direito de Conflitos geral art. 38 da LCAg. determina que aos
contratos regulados por esse diploma que se desenvolvam exclusiva
ou preponderantemente em territrio nacional s ser aplicvel
legislao diversa da portuguesa no que respeita ao regime da
cessao, se a mesma se revelar mais vantajosa para o agente.
- Ela alarga a competncia atribuda lei portuguesa
pelas normas de conflitos gerais, sendo que o regime
portugus se aplica em duas situaes cessao do contrato
quando o contrato for regulado (por escolha das partes) pela lei
portuguesa e quando, apesar de ser regulado por lei estrangeira, se
desenvolva maioritariamente em territrio nacional e se o regime
portugus for mais vantajoso.
- Normas que tm uma esfera de aplicao no espao que s
em parte coincide com aquela que decorreria do Direito dos
Conflitos geral aplicam-se em alguns casos em que o Direito do
foro chamado pelo Direito dos conflitos, mas no em todos, e
tambm se aplicam em casos em que o Direito do foro no
competente. Art. 60/7 do DL n 275/93 as disposies deste
diploma aplicam-se a todos os contratos, por perodos de tempo

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limitados em cada ano, relativos a direitos reais de habitao


peridica e a direitos de...., que tenham por objecto imveis sitos em
Portugal ou outro EM da UE
- Se se abstrair da ltima parte (para o Professor, um lapso),
isto significa que as disposies materiais do diploma devem
ser aplicadas qualquer que seja a lei reguladora do contrato,
quando o imvel estiver situado em Portugal. Segundo as regras
gerais 4/3 Reg. Roma I em alguns casos seria a lei portuguesa
outros seria a estrangeira.
- Normas que tm uma esfera de aplicao no espao mais
restrita do que o Direito dos Conflitos geral.
- Normas que tm uma esfera de aplicao no espao
inteiramente diferente das normas gerais.
- Diz LIMA PINHEIRO que j defendeu que as normas de aplicao
necessria, imediata ou lois de police, ou overriding statutes
eram uma modalidade de normas autolimitadas aquela em
que a norma reclama uma esfera de aplicao mais vasta tipo
I. Reviu a posio, dizendo que as normas autolimitadas das duas
primeiras categoriais podem nuns casos ser aplicadas como
elementos da ordem jurdica competente segundo o Direito de
Conflitos geral e noutros casos como normas de aplicao
necessria. Assim, para o Professor, as normas de aplicao
necessria no so uma modalidade de normas autolimitada,
uma categoria, mas um modo de actuao de certas normas
autolimitadas. Assim, a norma actua como norma de aplicao
necessria ou que susceptvel de aplicao necessria, e no uma
norma de aplicao necessria.
- F RANCESCAKIS discorda, dizendo que seriam normas de
aplicao imediata as normas cuja observao necessria
para a salvaguarda da organizao poltica, social ou
econmica do pas. LIMA PINHEIRO discorda, dando o exemplo do
tipo II dado atrs, que protege a parte mais fraca elas podem
seguir outras finalidades. As normas autolimitada susceptveis de
aplicao necessria no so pois uma alternativa ao processo
conflitual ou de regulao indirecta, mas uma manifestao de um
certo tipo de unilateralismo que coloca o problema do Direito
aplicvel em funo de normas individualizadas. LIMA PINHEIRO prefere
o termo aplicao necessria.

19

- F ERRER CORREIA fala das regras de aplicao imediata ou


necessria como normas que, por corresponderem a um
interesse fundamental da organizao poltica social ou
econmica do Estado, no podem achar-se sujeitas s normas
gerais de DIP. Elas so de aplicao obrigatria para os tribunais do
respectivo Estado, para alm dos limites estabelecidos pelas regras
de conflitos do sistema nacional de DIP assim, a sua aplicabilidade
pressupe que entre o caso e a lex fori se verifique a conexo que
eles prprios estabeleam ou que se deduza do seu fim, uma
conexo ad hoc que elas prprias definem. No lhes alheia,
assim, a necessidade de uma conexo, simplesmente, ela no
coincide com a fixada pela norma de conflitos relativa
matria em causa, uma conexo especfica. So de aplicao
necessria da lex fori, j tendo sido reconhecidas na nova Lei de
Introduo ao BGB, Lei Federal Sua, etc.
- A expresso autolimitada tambm suscita reservas para L IMA
PINHEIRO as normas materiais no autolimitam a sua esfera de
aplicao. FERRER CORREIA diz que elas
so
normas
especialmente
autolimitadas,
pois
so
normas
que
demarcam, s por si, o seu campo de aplicao.
- Para LIMA PINHEIRO, so trs as vias que se abrem para a qualificao
de uma norma como autolimitada:
- Inferncia de uma norma de conflitos ad hoc implcita ex:
defensvel que a proibio dos despedimentos sem justa causa ou
por motivos poltico-ideolgicos 53 CRP seja aplicvel aos CTs
onde o trabalho prestado habitualmente em Portugal. Daqui se
infere uma norma de conflitos especial sobre o mbito de aplicao
no espao das regras portuguesas sobre despedimentos
- Criao de uma soluo conflitual ad hoc luz da teoria das
lacunas da lei
- Vigncia de uma clusula geral que permita colocar o
problema da aplicabilidade da norma material em funo das
circunstncias dos caso concreto.
- ATENO: art. 9 do Reg. Roma I regulamento no pode limitar
aplicao de uma norma de aplicao imediata v. n 2
- n 3 Regulamento fecha a porta a uma mera aplicao
imediata a pases onde no se executam o ...

20

Normas de Remisso
Reconhecimento

Condicionada

Normas

de

Remisso Condicionada
- PIERRE LALIVE h conexo condicional quando a regra de conflitos
incorpora, enquanto condio de aplicao, uma posio
assumida por DIP da lei designada. Art. 47 CC, por exemplo.
- WENGLER condio o resultado material
- O princpio subjacente ser o da efectividade (posio
privilegiada de uns Estados relativamente a outros), da conexo
mais estreita, da harmonia internacional e da maior
proximidade.
- Diferena da devoluo se lei estrangeira designada pela nossa
norma no aceita a competncia.
- L ALIVE diferena reside em que norma de remisso
condicionada no abandona a soluo de DIPrivado mas
cinge-se a tom-lo em considerao.

Normas de Reconhecimento
- HART norma sobre fontes
- LIMA PINHEIRO aquela que estabelece que determinado
resultado material o que estado jurdico de determinada
categoria se produziro na ordem jurdica do foro quando se
verifiquem noutro Direito
- Normas de reconhecimento de sentenas
- No so norma de recepo, mas assim de remisso.

O Problema
Estrangeiras

da

Relevncia

das

Normas

Imperativas

- Que importncia dever ser dada a normas autolimitadas de


ordenamentos estrangeiros?

21

- As normas imperativas estrangeiras s podem ser aplicadas na


ordem jurdica local por fora do ttulo de aplicao que uma
proposio vigente nesta ordem lhes conceda.
- preciso, ento, distinguir entre normas imperativas da lex
causae lei designada pela norma de conflitos e de estados
terceiros.
- As primeiras so aplicveis, em princpio.
- E se normas autolimitadas estrangeiras vejam a sua
aplicao excluda? A negao de aplicabilidade da norma no
pe em causa a competncia da ordem jurdica a que
pertence a autolimitao, e a negao da sua aplicao, levar
aplicao do direito comum da lex causae.
- As segundas, sendo de terceiros ordenamentos,
coloca-se a questo saber se a ordem jurdica local lhes confere um
ttulo de aplicao mediante preposies jurdicas especiais
ou se permite a sua tomada em considerao (v. art. 7/1 Conv.
Roma). Pergunta-se LIMA PINHEIRO, porqu que se h de tratar
diferentemente normas imperativas de terceiros Estados, que
apresentam uma ligao significativa com a situao, conforme na
ordem jurdica estrangeira sejam ou no encaradas como normas de
aplicao necessria? Para o Professor, de iure condendo, dever-se criar normas de remisso condicionada a certas categorias
de normas imperativas vigentes em Estados que apresentam
determinada conexo com a situao. No vigorando em Portugal
qualquer regra geral sobre a relevncia de normas imperativas de
terceiros ordenamentos: h certas normas de remisso
condicionada que permitem ter em conta a vontade de
aplicao de normas estrangeiras art. 36/1, in fine, art. 45/3,
47, 65/2 tudo do CC e 9/6 Conv. De Roma. Fora destes domnios,
os rgos de aplicao de Direito esto, em princpio,
vinculados pelo sistema de Direito de Conflitos a aplicar
exclusivamente as normas imperativas da lei competente.

22

A Justia e os Princpios Gerais de Direito dos


Conflitos8
A Justia do Direito dos Conflitos
- LIMA PINHEIRO Direito uma ordem orientada realizao de
valores socialmente reconhecidos, e a ideia de justia surge, num
acepo muito amplo, como ideia unificadora desses valores.
- So diferentes as valoraes subjacentes s normas
materiais e s normas de conflitos, especialmente as de conexo
a justia de conexo atende ao significado dos laos que a
situao estabelece com os Estados em presena e no s
solues materiais uma justia formal e no material.
- A justia conflitual mais ampla do que a justia de conexo,
pois ela pode exprimir adequao de um Direito supraestadual
como o DIPblico ou de um Direito para-estadual, como a lex
mercatoria.
- Ela tambm pode atender a consideraes jurdicomateriais, designadamente, adequao material de um direito
estadual ou no-estadual para reger determinadas categorias de
decises.
- Para N EUHAUS, a justia no DIP realiza-se a dois nveis: na
escolha do elemento de conexo adequado e no controlo e
modelao da soluo material para o caso, atravs de
instrumentos tais como a reserva de ordem pblica internacional,
entre outros.
- Quando que se justifica o favorecimento de resultados
materiais?
- Quando no Direito material interno h uma finalidade
subjacente a um ramo de Direito ou instituto jurdico que
aponta nesse sentido. Por exemplo, regra do favor negotii.
- No basta essa finalidade (por respeito autonomia do
Direito dos Conflitos e harmonia internacional de julgados) normas
de conflitos s devem ser materialmente orientadas quando
se manifeste uma tendncia internacional para a prossecuo
de determinada finalidade jurdico-material proteco de
crianas, consumidores e trabalhadores.
8 LIMA PINHEIRO, DIP, pp 283 ss

23

- Tambm se pode fundamentar na necessidade compensar


desvantagens do carcter internacional da situao
fundamento da validade formal do negcio pode, at certo ponto, ser
justificada pelas incertezas e dificuldades que resultam do contacto
da situao com diversos Estados.
- Deve ser compatibilizado com as exigncias de
previsibilidade e certeza jurdicas.
- Contudo, registam-se divergncias profundas de sistemas de
DIP, quer na escolha quer na hierarquizao de valores.
- LIMA PINHEIRO a justia concretiza-se na ideia de supremacia
do Direito, bem como no conjunto de valores materiais e
formais. Da decorre que, nas situaes transnacionais, o Direito
deve orientar os aspectos essenciais da conduta social dos sujeitos:
- Relacionada internamente com os valores formais do Direito
dos Conflitos, como a certeza e a previsibilidade, as normas de
conflitos devem ser conhecidas pelos destinatrios e devem
permitir a determinao do Direito aplicvel com certeza e
facilidade h uma preferncia por essas regras.
- Outro valor formal harmonia internacional de
julgados divergncias prejudicam a certeza e a previsibilidade,
e legislador estadual deve ter essa harmonia em conta.
- No que toca aos valores materiais, so tutelados:
- Dignidade da pessoa humana que impe um
controlo sobre a soluo material
- Igualdade equiparao de nacionais e estrangeiros e
carcter bilateral das normas de conflitos
- Adequao est nsita na prpria ideia de justia de
conexo, e mais amplamente, toda a justia conflitual. Para a sua
realizao,
importa,
em
primeiro
lugar,
atender

especificidade do domnio jurdico-material a regular na


escolha do elemento de conexo. Esta considerao no permite
indicar sempre o elemento de conexo decisivo, mas permite
delimitar o leque de elementos de conexo relevantes. Contudo,
deve-se sempre atender s polticas legislativas prosseguidas
por certas normas ou regimes materiais individualizados,
considerao ligada ao tema das normas autolimitadas, entre outras.

24

- Equilbrio justifica regras de conflitos que protejam


partes mais fracas
- Ponderao, liberdade (autonomia privada), tutela
da confiana
- Bem comum DIPblico constitua um limite aplicao
do Direito estrangeiro

- Ento, quais sero os princpios de DIP?


- Primeiramente, h que frisar que desempenham uma funo
de resoluo de problemas de interpretao, integrao de
lacunas e reduo teleolgica.
- Princpios de conformao global do sistema
- Harmonia jurdica internacional normas bilaterais,
atender dimenso internacional na escolha de elementos de
conexo
- Harmonia material ou interna uniformidade de
valorao das mesmas situaes dentro de cada ordem jurdica, e
limitao do dpeage.
- Confiana art. 3/1 CSC
- Efectividade atender circunstncia de uns Estados
estarem numa posio privilegiada
- Maior proximidade alcance limitado em Portugal
- Favor negotii art. 36/2 ou paralisao da devoluo
no 19/1
- Reserva jurdico-material o Direito de Conflitos no
opera sem limites colocados pela justia material
- E os princpios de conexo?
- Conexo mais estreita traduz a prpria ideia de
justia da conexo no seu conjunto aplicar-se o Direito que o
interessado esteja mais ligado ou familiarizado
- Personalidade decorrncia do princpio da
dignidade da pessoa humana, manifestando-se na ideia de lei pessoal

25

- Autonomia privada possibilidade de escolha das


conexes

Breve Referncia Relao Entre DIP e Direito da UE


- O Direito da UE o complexo normativo formado pelos
tratados da Unio, direito derivado e outras fontes.
- Tem relevncia bvia para o DIP, seja meramente enquanto
fonte de obrigaes internacionais dos Estados-Membros ou
por ser direito vigente nas respectivas ordens jurdicas
internas.
- O DIP tem fontes comunitrias
- Do TUE e do TFUE decorrem certas solues conflituais ou
limites genricos aplicao de normas de Direito de
Conflitos dos Estados-Membros uns defendem que dos Tratados
decorrem isso. Outros entendem que os Tratados no contm
normas de conflitos ocultas nem condiciona a actuao do
Direito dos Conflitos, s havendo problemas no que toca a
normas discriminatrias.
- LIMA PINHEIRO - concorda com a segunda posio no se
inferem normas de conflitos ocultas das normas que consagram as
liberdades fundamentais e que as normas de Direito privado no
constituem, em regra, excepes a essas liberdades.
- Seja como for, h sempre tenso entre as normas
comunitrias que consagram liberdades fundamentais e os
Direitos de Conflitos dos Estados-Membros, mas resolve-se
por duas vias:
- Mediante a autonomizao das questes de Direito
privado
suscitadas
pela
aplicao
dessas
normas
comunitrias e a sua sujeio ao DIP dos Estados membros.
- Noutros casos, mediante a tolerncia dos efeitos
secundrios e indirectos da aplicao de certas normas de
Direito privado sobre o comrcio intracomunitrio porquanto
essa aplicao justificada pelos fins prosseguidos por essas
normas bem como pelas finalidades do Direito de Conflitos.
- LIMA PINHEIRO indiscutvel que a proibio de discriminao
em relao da nacionalidade, constante dos Tratados,

26

incompatvel como normas de DIPrivado que estabeleam


tratamentos mais favorveis a nacionais. Esse tratamento
diferenciado pode resultar da utilizao, como critrio diferenciador,
seja da nacionalidade seja de outro critrio que conduza ao mesmo
resultado discriminatrio. Contudo:
- O art. 18 TFUE s probe a discriminao no mbito de
aplicao do Tratado, entendido em sentido amplo, abrangendo as
normas nacionais que tenham uma incidncia directa ou indirecta
sobre as liberdades comunitrias para LP, parece claro que as
normas de conflitos em matria pessoal esto fora do mbito
de aplicao desta proibio.
- Por outro lado, a utilizao do elemento de conexo
nacionalidade, designadamente em matria de estatuto pessoal,
no encerra qualquer discriminao a equiparao entre
nacionais e estrangeiros est assegurada, no plano do Direito
dos Conflitos, quando o mesmo elemento de conexo for
utilizado em todos os casos. TJUE tem concordado no que toca s
sociedades comunitrias Ac. berseering e Ac. Inspire Art
estabeleceram uma srie de limites actuao das normas de
DIP
em
conexo
com
o
exerccio
de
direito
de
estabelecimento.
- TJUE princpio do pas de origem prestao intracomunitria
de servios est submetida, em princpio lei do Estado de origem,
apesar do professor ter dvidas relativamente a sua pertinncia.
- LIMA PINHEIRO de jure condendo, parece-lhe concebvel que se a
Europa lentamente se transformar num Estado federal, se
justifiquem outros limites aplicabilidade das prprias
normas de Direito privado do Estado destinatrio da
prestao de servios, tendo de se arranjar um novo critrio de
ponderao, menos restritivo do que o desenvolvido pelo TJUE.
- O Direito da UE tem ainda relevncia no que toca os limites de
aplicao do Direito estrangeiro ou no-estadual, por via da
reserva de ordem pblica ou como limite autnomo.
- O Direito da UE que auto-executrio aplicvel s
situaes transnacionais dentro da sua esfera de aplicao no
espao. Na maioria dos casos, Direitos de Conflitos de Estados
regulariam essas situaes, mas Direito da Unio sobrepe-se
lei normalmente competente segundo o Direito de Conflitos
geral, actuando como normas de aplicao necessria.

27

- Muito importante o facto de o Direito da Unio alterar as regras


de resoluo dos concursos de nacionalidades no Ac.
Micheletti, decidiu-se que, se um binacional tiver a nacionalidade
de um Estado-Membro e de um terceiro Estado, pelo menos
para efeito de liberdade de estabelecimento, prevalece
sempre a nacionalidade do Estado-Membro valer isto para
outros efeitos? J vamos ver.

Estrutura Geral da Norma de Conflitos


Elementos da Norma de Conflitos
- Previso a previso da norma de conflitos define os pressupostos
de cuja verificao depende a sua aplicao
- Fenmeno da dpeage muitas normas de conflitos no se
reportam a situaes tpicas globalmente consideradas, reportandose s a questes parciais. Art. 36 no regula negcio jurdico na
sua globalidade, tal como muitas normas ad hoc, trazendo o risco de
contradies normativas. A preservao da harmonia material
exige a reconstruo da unidade e coerncia perdidas com
fraccionamento, mediante conjugao de diversos estatutos.
- Estatuio a estatuio a consequncia jurdica que
desencadeia, sendo identificada com a conexo, i.e., o
chamamento de um ou mais Direitos para regularem a situao.
- Dupla funo por um lado a norma remete para um direito,
atravs deu ma conexo ou remisso.
- Conexo singular simples designao directa e simples de
um nico Direito aplicvel
- Conexo singular subsidiria srie de elementos de conexo
que operam em ordem sucessiva art. 21, 31 e 32
- Conexo singular alternativa dois ou mais elementos de
conexo susceptveis de designarem dois ou mais Direitos, sendo
aplicvel aquele que se mostrar mais favorvel produo de
determinado efeito jurdico art. 36
- Conexo singular optativa dois ou mais elementos de
conexo, susceptveis de designarem dois ou mais direitos art. 7
Reg. Roma II em matria de danos ambientais

28

- Conexo plural cumulativa simples norma de conflitos


exige, para que se produza certo efeito, a concorrncia de dois ou
mais Direitos art. 33/3
- Conexo plural condicionante no h atribuio de
competncia paritria a dois ou mais Direitos, a norma de conflitos
chama um Direito como primariamente competente, mas
atribui
a outro sistema uma
funo
limitativa
ou
condicionante quanto produo de efeito certo art. 60

Interpretao e Aplicao da Norma de Conflitos


Interpretao
- Norma de fonte interna - art. 8 e 9 CC apesar de interpretao
estar ancorada no direito material interno, no lhe est
subordinada
- Muitas vezes, conceitos podem ser diferentes de pas para pas. Por
exemplo, divrcio vs. Talak a tcnica do conceito-quadro
procura a base e o esqueleto, por exemplo no caso, do divrcio,
que se reconduz dissoluo do vnculo conjugal.
- Assim, como vemos, interpretao ancora-se no direito
material portugus mas no lhe est subordinado
- Fonte internacional art. 31 Conv. Viena de Dto. Tratados

Integrao de Lacunas
- Da lei no se encontra normas de conflitos de fonte legal que
indique a lei reguladora.
- Pode ser uma lacuna oculta, apesar de se afirmar
frequentemente que as lacunas de DIP sero patentes, i.e., a falta
de uma norma de conflitos aplicvel a uma situao
transnacional necessariamente uma lacuna. LIMA PINHEIRO
entende que no, dizendo que pode haver lacunas ocultas.

29

Aplicao no Tempo e no Espao


- Direito dos conflitos relativo no tempo e no espao? que a
relatividade das normas normalmente pensada para as
normas de conflitos, que orientaro as condutas dos sujeitos.
- Para a escola de Coimbra, os destinatrios das normas de conflitos
so os tribunais assim pensam FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO
.Assim sendo, elas sero de aplicao universal e imediata.
- Mas admitir que norma de conflitos possa operar como norma
de conduta quando a lex fori for uma das leis interessadas, i.e.,
quando haja uma conexo entre a situao e a lei do foro as
partes s podem ter orientado a sua actuao pelo Direito dos
Conflitos do foro se no momento da aco havia um lao
significativo entre a situao e o direito do foro.
- LIMA PINHEIRO do reconhecimento de uma funo reguladora
s normas de conflitos ho de advir consequncias para as
questes de aplicao no tempo

Aplicao no Tempo
- Incio e termo de vigncia das normas de conflitos no sustenta
dificuldades, resolvendo-se com as regras gerais da vacatio
legis
- E sucesso no tempo de normas de conflitos? H que
delimitar o mbito da norma velha e da norma nova.
- Problema poderia ter sido resolvido pelo legislador ao consagrar
normas intertemporais. Na sua falta, deve recorrer-se ao Direito
Intertemporal da ordem jurdica em que esto integradas as
normas de conflito em causa. Assim diz LIMA PINHEIRO
- Tese dominante na Alemanha e Frana e perfilhada pelo STJ,
TC e MAGALHES COLLAO,
- Ainda existe a tese da aplicao imediata e retroactiva do
novo direito dos conflitos
- BAPTISTA MACHADO normas de conflitos no so
reguladoras nem so normas de condutas no h razes para
interveno do princpio da irretroactividade.

30

- No existindo regras dessas, sero aplicveis as normas do art.


12 e 13 CC
- Em princpio tambm se aplicam as normas especiais de
Direito transitrio sobre a
aplicao no tempo de certo
diploma que contenha normas de conflitos, sendo que a
aplicao s normas de conflito de normas especiais de
direito transitrio relativas a direito material, ter de ser
mediante analogia.
- Ex: regime de bens art. 15 do DL que aprova o CC

Aplicao no Espao
- Conflitos de sistemas de DIP os progresso realizados na
unificao do Direito de conflitos eliminaram muitas das
divergncias
- Expresso, para LP, no inteiramente satisfatria, pois h
problemas de coordenao de sistemas nacionais de DIP
- Se os dois sistemas conduzirem competncia de dois direitos
conflito positivo
- Nenhum declara-se competente conflito negativo.

Do Elemento de Conexo
Princpios Gerais de Interpretao e Aplicao
- Existem dois momentos na interpretao e aplicao do elemento
de conexo interpretao e concretizao. Quanto primeira
pergunta-se: qual o contedo do elemento de conexo? Na segunda
determina-se o lao em que se traduz o elemento.
- Interpretao de conceitos tcnico-jurdicos suscita dificuldades,
perante a diversidade do contedo atribudo a estes conceitos.
- LIMA PINHEIRO norma de conflitos deve ser interpretada no
contexto do seu sistema, mas tambm com autonomia
relativamente ao direito material vigente.
- Concretizao como determinar o contedo concreto do
elemento de conexo?

31

- Se se reportar a um elemento fctico, fcil lugar


celebrao do contrato
- Se se reportar a um vnculo, consequncia ou facto
jurdico, mais difcil
- Vnculo jurdico nacionalidade com referncia lex
fori ou lex causae.
- Consequncia jurdica local onde ocorre o dano
- Facto jurdico designao do direito aplicvel
- Se elemento de conexo tiver contedo mltiplo ou falta
de contedo?
- Quando no caso concreto surgem vrios laos que se
estabelecem com diferentes Estados, reconduzveis ao mesmo
conceito designativo dupla nacionalidade
- Podem ser resolvidos por lei especial art. 27 e 28 da
LN para a dupla nacionalidade (concurso de nacionalidades)
- Art. 28 aplica-se se alguma das nacionalidades for
comunitria? Como j vimos, Ac. Miccheletti afirmou que para
efeitos de direito de estabelecimento, a nacionalidade
relevante sempre a do Estado Comunitrio. Valer isto para
outros efeitos? LIMA PINHEIRO e MARQUES DOS SANTOS entendem que
sim, pois seria indesejvel que um plurinacional em Portugal
fosse tratado como nacional de um Estado para uns efeitos e
de outro Estado para outros efeitos.
- Na falta de norma especial, o problema deve
resolver-se com base na interpretao da norma de conflitos,
ou mediante uma conexo alternativa ou optativa.
- Quando houver falta de contedo? A, h que atender se
existe ou no norma especial que regule o problema. Art. 32/1
aplicvel ao aptrida. Na falta absoluta de contedo, h que atender
ao art. 23/2, que manda recorrer lei que for
subsidiariamente competente, e na falta de conexo
subsidiria, aplicar-se a lei do foro.
- Problema da concretizao de elementos de conexo no
tempo nacionalidade, residncia habitual ou lugar da situao da
coisa mvel podem mudar. Surge assim um problema de sucesso
de estatutos ou conflito mvel. H duas teses:

32

- Analogia entre sucesso de estatutos e conflito de


leis no tempo, sendo analogicamente aplicveis as leis
intertemporais - BAPTISTA MACHADO, NEUHAUS, BATIFFOL
- No possvel formular regras gerais em matria de
sucesso de estatutos deve-se interpretar a norma de conflitos
que suscita o problema: MAGALHES COLLAO, WENGLER e de FERRER
CORREIRA
- oferece uma base metodolgica mais segura a
determinao do momento relevante para a concretizao do
elemento de conexo um problema de interpretao da
norma de conflitos que o utiliza. Aqui, estamos perante duas
ordens jurdicas vigentes, mudando a situao da vida.
- LIMA PINHEIRO preciso determinar o momento
relevante da conexo por vezes legislador fixa art. 53/1, 56/1
ou 62
- semelhana do Direito Intertemporal, a situao
validamente constituda sob o imprio do estatuto anterior
deve persistir em caso de mudana.
- Disposies especiais art. 29 ou 63/2

A Nacionalidade, o Domiclio e a Residncia Habitual


- A nacionalidade dos indivduos tem relevncia na determinao do
seu estatuto pessoal, como elemento de conexo primrio nos
termos do art. 31/1 ou nacionalidade comum no 52 e 53, relevando
tambm em responsabilidade extracontratual art. 45/3
- Interpretao deste elemento parte-se da acepo geral
da nacionalidade como um vnculo jurdico-poltico que une
uma pessoa a um Estado.
- ATENO: ainda h os vnculos infraestaduais, como as
nacionalidades secundrias dos EUA ou a nacionalidade primria do
canto suo; tambm se considera nacionalidade se o vnculo for
com estados no-soberanos assegura-se o princpio da
liberdade de cada Estado na determinao dos seus
nacionais.
- O domiclio, como vnculo jurdico entre uma pessoa e um
lugar situado num determinado espao territorial tem um papel
reduzido no nosso direito dos conflitos, pois em matria de estatuto

33

pessoal, a lei da residncia habitual e no a do domiclio, a


conexo subsidiria.
- Relevncia art. 32/1 (lei pessoal do aptrida menor), art. 12
Conv. Genebra dos Refugiados, e art. 39/3 (representao
voluntria).
- Tem mais relevncia no direito de conflitos estrangeiro,
divergindo muito em Portugal assenta na noo de residncia (102
CC) e em Frana no centro de actividade profissional; nos direitos
anglo-saxnicos, o conceito de domiclio surge como ligao de um
indivduo a uma circunscrio territorial sujeita a um nico sistema
jurdico uma pessoa no domiciliada no RU, mas em Inglaterra ou
na Esccia.
- Quanto interpretao, j se sabe que os conceitos
designativos tm de se interpretar no contexto do sistema a que
pertencem, mas com autonomia. No conceito de domiclio, devem-se
incluir uma nota objectiva de permanncia num determinado
lugar e uma nota subjectiva de inteno em a permanecer, se
bem que o domicile of origin ingls no se enquadra aqui.
- Art. 32/1 art. 85 CC s se aplica quando est em
causa domiclio legal em Portugal, sendo que o n 5 do 85 reitera
isso
- A residncia habitual o elemento de conexo subsidirio geral
em matria de estatuto pessoal 32/1 para aptridas, residncia
habitual comum nos arts. 52, 53, 54, 56, 57 e 60
- Art. 53/2 CC primeira residncia conjugal tem de ser uma
residncia habitual ou pode ser ocasional? No vale como primeira
residncia habitual a localizao temporria ou acidental dos
cnjuges num determinado pas sem que a tenham
organizado a sua vida mero paradeiro.
- Conceito menos carregado de elementos tcnicojurdicos que o conceito de domiclio, sendo mais fcil de aplicar
e gerando menos divergncia. Por residncia habitual, h que
entender
centro
da
vida
pessoal
do
indivduo,
independentemente de autorizao de residncia, contendo j uma
nota de permanncia. O qualificativo de habitual exige um
elevado grau de estabilidade e permanncia
- assim, ser
residncia habitual como o centro efectivo e estvel da vida
pessoal do indivduo.

34

- E se tiver vrias? Deve relevar a residncia habitual do


Estado com o qual o indivduo esteja mais intimamente ligado.
Na sua falta, residncia ocasional art. 32/2

Outros Elementos de Conexo


- A sede da pessoa colectiva relevante para a determinao
da lei pessoal das pessoas colectivas art. 33 e 3/1 CSC
enquanto sede principal e efectiva da administrao, se bem
que a sede estatutria pode relevar em matria de
sociedades comerciais e pessoas colectivas internacionais
3/1 CSC e 34 CC
- Lugar da celebrao utilizado em matria de forma do negcio
jurdico art. 36, 50 e 51 e 65, tendo sido acolhido relativamente
s obrigaes voluntrias no art. 42/2 soluo criticvel que
suscitava frequentemente problemas no que toca
determinao do lugar da celebrao nos contratos entre
ausentes.
- Designao pelo Interessado ou Interessados elemento de
conexo primrio no que toca obrigaes voluntrias, como
decorre do art. 3 do Reg. Roma I, 41 CC e ainda art. 5 Conv. Haia
sobre Lei Aplicvel aos Contratos de Mediao e Representao.
- Tambm d para obrigaes extracontratuais art. 14
Reg. Roma II
- Pessoas colectivas internacionais 34
- Lugar da situao da coisa principal elemento de conexo em
matria de posse e direitos reais, sendo o que resulta do art. 46/1 e
2 CC.
- O lugar da situao da coisa tambm utilizado em matria de
capacidade para constituir direitos reais sobre imveis e para
dispor deles, nos termos do art. 47 CC
- Releva ainda na representao voluntria relativa a imveis art.
39/4
- Lugar da Produo do Efeito Lesivo releva em matria extracontratual art. 4/1 Reg. Roma II
- Outros lugar do comportamento negocial (35/2), lugar da
recepo da proposta (35/3), lugar onde so exercidos poderes
35

representativos (39/1), lugar da actividade do gestor de negcios


(art. 11/3 Reg. Roma II), lugar da matrcula (46/3), lugar de
estabelecimento profissional do intermedirio (art. 6/1 e 11/1
ChaiaLApCttosMedRep)

Remisso Para Ordenamentos Jurdicos Complexos9


Problema
- O conceito e as modalidades da ordem jurdica complexa foram
examinados, sendo que eles suscitam dois problemas:
- Quando que uma norma de conflitos remete para
ordenamento jurdico complexo?
- Supondo que sim, como se determina qual dos regimes se
aplica ao caso?
- Art. 20 CC, 19 Reg. Roma I, 25/1 Reg. Roma II, 19 Conv. Haia

Princpios Gerais de Resoluo do Problema


Quando que uma norma de
ordenamento jurdico complexo?

conflitos

remete

para

- O art. 20 CC s se refere remisso feita pelo elemento de


conexo nacionalidade, no respondendo questo de saber qual
a lei reguladora do estatuto pessoal de um aptrida com residncia
habitual em Londres mas domiciliado na Esccia.
- Como proceder nos casos em que o elemento de conexo seja a
residncia habitual, domiclio, lugar da celebrao, do delito, situao
da coisa, etc.?
- FERRER CORREIA quando o elemento de conexo aponta
directamente para determinado lugar no espao, ser
competente o sistema em vigor nesse lugar.
9 LIMA PINHEIRO, DIP, 461-468

36

- MAGALHES COLLAO remisso da norma de conflitos feita, em


princpio, para o ordenamento do Estado soberano.
- LP concorda porque ao DIP compete determinar o direito
aplicvel, quando a situao est em contacto com mais de
um Estado soberano, e no resolver conflitos internos. Em
princpio, quando a norma remete para Direito estadual, f-lo para
Direito de um Estado soberano. Assim apontam as leis austracas,
italiana e 19 e 20 da Conv. Haia Sucesses Por Morte.
- J em matria de obrigaes contratuais e
extracontratuais e contratos de mediao resultantes do 19/1 Reg.
Roma I, 25/1 Reg. Roma II e 19 da CdeHaiaMediao a remisso
entendida como referncia directa a um dos sistemas locais
o legislador internacional e comunitrio no contemplou a
hiptese de designao de uma ordem jurdica complexa no
seu conjunto Direito Britnico sendo inevitvel considerar
remisso feita para Estado soberano e proceder
determinao do sistema aplicvel nos seguintes termos:

Como Determinar o Sistema Aplicvel?


- Dois princpios orientadores: pertence ao ordenamento jurdico
complexo resolver os conflitos de leis internos e, assim,
determinar qual o sistema interno aplicvel; e se
ordenamento no resolver problema, deve-se aplicar, de entre os
seus sistemas, o que tem conexo mais estreita com situao a
regular.
- Estes princpios concretizam-se quando a remisso para o
ordenamento jurdico complexo feita pelo elemento de conexo
nacionalidade
- No caso de ordenamentos jurdicos de base territorial, o art.
20/1 determina que pertence ao ordenamento fixar o sistema
aplicvel, o que vai acontecer se ordem jurdica complexa tiver um
sistema unitrio de Direito Interlocal ou quando todos os
ordenamentos locais estejam de acordo sobre o ordenamento
aplicvel e na falta de concordncia de todos, chega a
concordncia dos que esto em causa.
- Se no, recorre-se ao DIP unificado 20/2. E se no houver?
- MAGALHES COLLAO releva residncia habitual dentro do
Estado soberano
37

- Escola de Coimbra aplica-se a lei da residncia habitual,


mesmo fora do Estado da nacionalidade. IMG discorda, pois no
se fornece, no art. 20/2, in fine, um critrio para determinar
o sistema aplicvel quando a residncia habitual se situe fora
do Estado da Nacionalidade. LP devemos aplicar aquele, na falta
de residncia habitual, com que apresenta maior ligao, como no
28 da LN.
- Para a determinar, h que atender a todos os laos
objectivos e subjectivos que exprimam uma ligao entre a
pessoa em causa e um dos sistemas vigentes no ordenamento
complexo, e, designadamente, ao vnculo de subnacionalidade, ao
domiclio e ltima residncia habitual ou domiclio.
- No caso de ordenamentos jurdicos de base pessoal, o art.
20/3 CC consagra o princpio de quem pertence ao
ordenamento complexo determinar o sistema pessoal
competente.
- Assim, sero aplicveis as leis de Direito Interpessoal da ordem
jurdica designada, incluindo tanto as normas de conflitos
interpessoais como as normas de Direito material especial, como as
que regulem o casamento entre pessoas de religio diferente.
- O legislador sups que o ordenamento de base pessoal
dispor sempre de critrios para determinar o sistema
pessoal aplicvel pode no acontecer e, nesse caso, teremos
de aplicar o sistema com o qual a situao a regular tem uma
conexo mais estreita.
- E se elemento de conexo no for a nacionalidade? O art. 20
no contempla esses casos.
- LP lacuna integrada por aplicao analgica do art. 20 CC,
i.e., no caso de remisso para um ordenamento complexo de base
territorial, deve-se sempre atender ao Direito Interlocal e ao DIP
unificados que l haja. Se no houver, se remisso operada apontar
para um determinado lugar no espao ou directamente para
determinado sistema local, h que entender que a remisso operada
pela norma de conflitos como uma remisso para o sistema local,
afastando-se a aplicao analgica do 20/2, 2 parte em todos os
critrios que no a nacionalidade, considerando os sistemas
locais como se fossem autnomos e entende-se que a norma
de conflitos, ao indicar para um stio, remete indirectamente
para o sistema que a vigora.

38

- Idem para designao de direito aplicvel pelas partes


atender-se- o sistema local para onde remetam. Se tiverem
designado a ordem jurdica complexa, aplica-se o sistema com
conexo mais estreita com a situao.
- Se estivermos a falar de remisso para um ordenamento
complexo de base pessoal operada por elemento de conexo
que no a nacionalidade, aplica-se analogicamente o art. 20/3, e
atende-se s normas de Direito Interpessoal da ordem designada. Na
falta, conexo mais estreita.

Devoluo ou Reenvio10
Introduo
- Problema quando a norma de conflitos portuguesa remeta para
ordem jurdica estrangeira pode acontecer que essa ordem
jurdica, por ter norma de conflitos idntica, tambm considere
aplicvel o seu direito material.
- Assim, a referncia feita poder ser de duas ordens:
- Material remisso directa e imediata para o Direito
Material, que se contrape a qualquer sistema de devoluo.
- Global tem DIP do Estado em questo em conta tambm
remisso abrange sempre direito de conflitos, para
salvaguardar harmonia internacional.
- Trs pressupostos da devoluo:
- Norma da lei do foro remete para lei estrangeira
- Remisso no referncia material
- Lei estrangeira no se considere competente, quando utiliza
um elemento de conexo diferente ou interpretado de forma
diferente.
- A devoluo feita pode ser:
- Devoluo simples remisso da norma de conflitos do
foro abrange as normas de conflito da ordem jurdica estrangeira,
mas essa ltima entendida como referncia material.
10 LIMA PINHEIRO, DIP, pp 470-496

39

- Dupla devoluo ou devoluo integral tribunal do foro


deve decidir a questo transnacional tal como ela seria
julgada pelo tribunal da ordem jurdica designada.
- Visto tudo, LIMA PINHEIRO diz no ser precisa uma posio
radicalmente pr-devolucionista ou anti-devolucionista. Uma doutrina
dominante, onde se situa, por exemplo, MAGALHES COLLAO, entende
que se deve renunciar a qualquer regra geral em matria de
devoluo o problema deveria ser resolvido no plano da
interpretao de cada norma de conflito. Os legisladores, geralmente,
tm frequentemente adoptado uma regra geral acompanhada
de importantes desvios.
- O sistema portugus parte de uma regra geral de referncia
material mas aceita a devoluo em certos casos, e a grande parte
das codificaes recentes mostra-se desfavorvel admisso geral
do reenvio, no o excluindo totalmente leis sua, belga, do
Quebeque e da Luisiana.
- Lei alem e lei italiana devoluo aceite como regra
geral, mas com limites.
- LIMA PINHEIRO concluindo, devoluo deve ser admitida
como mecanismo de correco do resultado a que conduz no
caso exigido a aplicao da norma de conflitos de foro,
quando tal seja exigido pela doutrina conflitual.
- Em Portugal, precisamente, o princpio da
harmonia internacional de solues que pode fundamentar a
aceitao da devoluo, conjugado com as ideias antagnicas do
favor negotii e da proteco especial de pessoas.

O Regime Vigente em Portugal


- Regra Geral da Referncia Material art. 16 - quando diz
direito interno quer significar Direito material na verdade esse
direito interno pode ser tambm de fonte internacional, europeia ou
transnacional. O mesmo se diga da utilizao da expresso nos arts.
17 e 18.
- Deste artigo resulta que a referncia material enunciada
como regra geral, admitindo preceito em contrrio, i.e., que se
aceite a devoluo nos casos em que a lei o determine 17, 18,
36/2 e 65/1.

40

- BAPTISTA MACHADO 16 no regra geral, mas regra


pragmtica que admite desvios nos casos em que aceita a devoluo.
- Transmisso de Competncia art. 17 - preceito permite, sob
certas condies, a transmisso de competncia
- n 1 remeter deve-se entender como aplicar o que
interessa que L2 aplique uma terceira lei. Assim, os dois
pressupostos sero: que o Direito estrangeiro designado pela
norma portuguesa aplique outra ordem jurdica estrangeira;
que essa ordem jurdica aceite a competncia. Ex: sucesso
imobiliria de um francs que deixa imvel situado em Inglaterra L1
remete para L2 que remete para L3 que se considera competente.
- Situaes com L4 e L5 e por a fora, transmisso em
cadeia, so abrangidas na ratio do preceito.
- Nos casos em que L1 remete para L2, L2 remete para L3,
que remete para L2 (ambos praticam devoluo simples) ambos
aceitam retorno, e assim, L2 aceita o retorno de L3, aplicando o seu
Direito e L3 aceita o retorno de L2 no h transmisso porque L2
deveria aplicar L3. Funciona a regra de referncia material do
art. 16, pelo que se deve aplicar a lei francesa.
- Lei aplicada por L2 pode considerar-se directa ou
indirectamente competente L1 remete para L2 que remete com
referncia material para L3, que faz devoluo simples para L2,
considerando-se ento competente.
- n 2- aplica-se em matria de estatuto pessoal dois
pressupostos: interessado tenha residncia habitual em
Portugal ou interessado tem residncia habitual noutro
Estado que aplica o Direito material do Estado da
Nacionalidade
- Em princpio L2 tem de ser lei da nacionalidade
chamada a reger matria do estatuto pessoal, sendo que o
interessado aquele que desencadeou o funcionamento do elemento
de conexo que designou L2
- Concretizao no tempo ex: perante o art. 43
que em matria de substncia e efeitos de CANs e regimes de bens
manda atender lei nacional dos nubentes no tempo da celebrao
do casamento, se entretanto mudou a residncia habitual qual a
relevante para o 17/2 residncia habitual data do casamento ou
residncia habitual actual? Ser, para LP, a residncia habitual ao

41

tempo do casamento, pois doutro modo, a mudana de


residncia mudava regime de bens. Enfim, a lei da residncia
habitual pode remeter para lei da nacionalidade L2 mas no a
aplicar, por aceitar a transmisso de competncia operada pela lei da
nacionalidade, ou pode remeter para Direito portugus e vir a aplicar
a lei da nacionalidade, tambm atravs da devoluo.
- Ratio porque se dificulta a transmisso em
matria de estatuto? D-se relevncia ao elemento de conexo resid.
habitual, para dificultar a aplicao de uma lei diferente da lei
da nacionalidade primazia da conexo nacionalidade
critrio de justia subjacente escolha da lei nacional
sobrepe-se harmonia internacional
- 2 parte do art. 17/2 releva quando o
interessado tiver residncia habitual noutro Estado que aplica
a lei da nacionalidade lei da nacionalidade remete para um
Estado que no o da residncia habitual, no consagrando, os
elementos de conexo normalmente relevantes nacionalidade,
domiclio ou RH.
- n 3 vem repor transmisso de competncia s se
aplica quando antes se tenham verificado as previses das normas do
n 1 e 2 um afloramento do princpio da maior proximidade
Direito portugus admite abandonar o seu critrio de conexo
para assegurar a efectividade das decises dos seus
tribunais, quando o Direito da nacionalidade estiver de acordo
na aplicao da lex rei sitae.
- Retorno de competncia art. 18
- n 1 depende de um nico pressuposto: que L2 aplique o
Direito material portugus. Porqu? S neste caso o retorno
condio necessria e suficiente para assegurar a harmonia
com L2. Assim, se L2 remeter para o Direito portugus, mas
no para o Direito material portugus, no aceitamos o
retorno, aplicando-se o art. 16
- Desta forma, nunca aceitamos o retorno directo
operado por um sistema que pratica devoluo simples.
- Retorno pode ser indirecto o que interessa que L2
aplique o Direito material portugus. Assim, se L2 remete para L3
com devoluo simples e L3 remete para o Direito portugus, L2
aplica o direito material portugus importante a harmonia com
L2
42

- Maior dificuldade L2 no remete directa e


imediatamente para Direito material portugus, mas condiciona a
resposta ao sistema de devoluo portugus, i.e., sistema que aplique
ou no o nosso Direito material consoante o nosso direito aceite
ou no o retorno. Acontece no caso de retorno directo operado por
um sistema que faa devoluo integral a B APTISTA MACHADO acha
que, por razes de boa administrao de justia, dever-se- aplicar o
retorno, tambm porque se L1 aceitar retorno L2 aplicar Direito
material portugus. Opinio isolada, pois ns aceitamos o retorno
se L2 aplicar direito portugus, L2 aplica Direito material
portugus se ns aceitarmos o retorno raciocnio circular.
- Noutros casos em que L2 no remete
incondicionalmente
para
Direito
material
portugus,
dificilmente se aceita o retorno, pois no haver condio
necessria ou suficiente para haver harmonia com L2.
- n 2- limites ao retorno em matria de estatuto pessoal
s se aplica quando n 1 tambm se aplica, tendo duas hipteses:
interessado tem residncia habitual em Portugal; ou quando
interessado tem residncia habitual num Estado que aplica
direito material portugus.
- Ratio tambm a ideia de primazia da conexo da
lei da nacionalidade, apesar de LP no entender porqu que
se dificulta mais no 17/2 a transmisso de competncia s cessa
em 2 hipteses; aqui, no 18/2, s h retorno em duas hipteses.

Limites
- O Favor Negotii como Limite Devoluo art. 19/1 o favor
negotii paralisa a devoluo, advindo da preocupao em
facilitar e desenvolver o comrcio internacional por meio do
favorecimento da validade e eficcia dos negcios jurdicos.
- Primazia do favor negotii sobre harmonia internacional
- Preceito tem enorme alcance sempre que haja devoluo for
fora do art. 17 ou 18, esta devoluo paralisada se L2 for
mais favorvel validade ou eficcia do negcio ou
legitimidade de um estado. Apesar da Escola de Coimbra fazer
uma interpretao restritiva, dizendo que s se aplica s situaes j
constitudas, LP diz que tudo indica que o legislador quis dar

43

primazia ao princpio do favor negotii relativamente


harmonia, nem o Anteprojecto faz qualquer referncia.

- Casos em que No Admitida a Devoluo


- No admitida quando a remisso seja feita pelo
elemento de conexo designado pelos interessados utilizando,
nomeadamente, art. 34 e 41
-19/2 em rigor no ter de se fazer cessar ou paralisar
a devoluo, no se aplicam os arts. 17 e 18 dada a natureza do
elemento de conexo ideia da existncia de conexes adversas
ao reenvio.
- Reg. Roma I e II 15 e 24 respct, excluem o reenvio,
quer se trate da lei designada pelas partes ou objectivamente
determinada.
- Contratos de mediao tambm.
- 42 CVM

Regimes Especiais
- Art. 36/2 favor negotii como fundamento autnomo de
devoluo favorecimento da validade formal do negcio e
no apenas da harmonia internacional de solues nem se vai
aos artigos do reenvio
- Art. 36/1 tem uma conexo alternativa, que abre a possibilidade
do negcio obedecer forma prescrita por uma de duas leis a
indicadas. O n 2 cria uma terceira possibilidade: observncia da
forma prescrita pela lei para que remete a norma de conflitos
da lei do lugar da celebrao conexo alternativa por validade
de negocio jurdico
- Tem se entendido que o 36/2 adopta um sistema de
devoluo simples o preceito manda atender norma de conflitos
da lei do lugar da celebrao. Mas LP entende devoluo integral,
pois o favorecimento da validade formal no deve ser cego
importncia de harmonia com L2.
- O exposto aplica-se hiptese de devoluo do art. 65/1, in fine
devoluo vem abrir uma quarta possibilidade para salvar a
validade formal de uma disposio por morte.

44

Caractersticas do Sistema de Devoluo Portugus


- Regra geral da referncia material decorre dos limites
colocados devoluo no art. 19
- Arts. 17 e 18 contm regras especiais que admitem a
devoluo, configurando um sistema de devoluo sui
generis, visto no corresponder nem simples nem integral
- Em matria de forma do negcio jurdico admite-se a
transmisso de competncia para uma lei que no esteja
disposta a aplicar-se para obter a validade formal do negcio.

A Fraude Lei11

12

Noo
- FERRER CORREIA a fraude lei em DIP consiste em algum iludir a
competncia da lei de aplicao normal a fim de afastar um
preceito de direito material dessa lei, substituindo-lhe outra
lei onde tal preceito, que no convm s partes ou a uma
delas, no existe.
- A fraude lei reconhecida como um instituto jurdico de alcance
geral em alguns sistemas (Frana), podendo tambm no o ser
(Common Law e Alemanha). Em Portugal, o ponto controverso. LIMA
PINHEIRO no toma posio pois o instituto est legalmente
consagrado em Portugal, sendo que a posio que se tome
relativamente a ele em teoria geral no ter grande influncia no
direito de conflitos.
- No Direito de Conflitos trata-se geralmente de alcanar o
resultado que a norma proibitiva visa evitar, mas a manobra
defraudatria consiste no afastamento da lei que contm essa
norma proibitiva, na fuga de uma ordem jurdica para outra,
apesar de a norma qual se foge poder ser imperativa no proibitiva
(requisitos de negcios jurdicos).

11 LIMA PINHEIRO, DIP, pp 498-504


12 FERRER CORREIA, Lies..., pp 421 ss

45

- Historicamente chamou-se a ateno para este instituto no caso


Bibesco em Frana: a Princesa Bauffremont, cidad francesa, queria
divorciar-se, mas a lei francesa no admitia o divrcio, s a
separao. Assim, ela obteve a cidadania do Estado alemo SaxeAltenburg, cuja lei assimilava a separao ao divrcio, e casou
posteriormente com o prncipe romeno Bibesco.
Os tribunais
franceses consideraram nulo o divrcio e o segundo casamento.
- Alguma doutrina estrangeira falava da fraude lei como um caso
particular da ordem pblica internacional, se bem que hoje se tende a
estabelecer uma clara distino entre os dois institutos: na ordem
pblica internacional est em causa a compatibilidade do
resultado a que conduz a aplicao da lei estrangeira com a
justia material da ordem jurdica do foro e na fraude lei est
em causa o afastamento da lei normalmente competente e o
desrespeito pela norma imperativa nela contida, ainda que o
Direito do foro no contenha uma norma equivalente.
- Tal como conformado pelo Direito de Conflitos portugus, a fraude
lei constitui um instrumento de justia da conexo e um limite
tico colocado autonomia privada na modelao do
contedo concreto dos elementos de conexo.
- Quanto sua tipologia, podemos distinguir:
- Manipulao do Elemento de Conexo para afastar a lei
normalmente competente, o agente da fraude vai modelar o
contedo concreto do elemento de conexo (malteses que residem
em Portugal que queiram divorciar-se, naturalizam-se portugueses,
embora no se integrem na nossa sociedade)
- Internacionalizao Fictcia de uma Situao Interna par
afastar o Direito material vigente na ordem jurdica interna, o que o
exclusivamente aplicvel a uma situao interna, estabelece-se uma
conexo com um Estado estrangeiro, por forma a desencadear a
aplicao do direito estrangeiro (dois portugueses vo celebrar
contrato a Badajoz para fugirem aos limites da lei portuguesa s
taxas de juros do mtuo).

- Os elementos da fraude so dois:


- Objectivo: consiste ou na manipulao com xito do elemento
de conexo ou na internacionalizao fictcia de uma situao interna.
46

- Para haver uma manipulao com xito tem de haver


uma manobra contra a lei normalmente aplicvel, coisa que no
ocorre quando se d s partes a possibilidade de escolher a lei
normalmente competente (contratos obrigacionais internacionais);
ter de haver uma norma imperativa objecto da fraude (se bem
que h uma divergncia doutrinria F ERRER CORREIA, KEGEL e BAPTISTA
MACHADO dizem que o objecto da fraude a norma de conflitos, o que
pode acabar por ser verdade se virmos a norma de conflitos como
objecto de fraude no sentido em que h uma actuao que conduz
sua frustrao); e a manipulao ter de ter xito, i.e., tem de
desencadear o chamamento de uma lei diferente (ex: portugus faz
testamento em Inglaterra para privar os filhos da legtima, sendo que
a validade vai depender da nacionalidade e no do local).
- F ERRER CORREIA (com a concordncia de L IMA PINHEIRO)
no haver fraude lei quando ela consistir na mudana de
nacionalidade e o naturalizado se integrar seriamente na sua
nova comunidade nacional. H, de facto, inicialmente, fraude lei,
fraude essa que sanada pela integrao efectiva na nova
comunidade nacional.
- Subjectivo ou elemento volitivo, consiste na vontade de
afastar a aplicao de uma norma imperativa que seria
normalmente aplicvel, tendo de ser feito com dolo: no h fraude
por negligncia, dolo esse que ter de incidir sobre a modelao do
contedo concreto do elemento de conexo ou sobre a
internacionalizao fictcia da situao interna. Esse elemento tem
geralmente de ser inferido dos factos, com base em juzos de
probabilidade fundados em regras de experincia.
- H casos em que o legislador qualifica o elemento de conexo
de modo a evitar ou dificultar a fraude, i.e., as medidas
preventivas da fraude.
- Art. 33./1 CC o legislador manda atender sede principal e
efectiva da administrao da pessoa colectiva, afastando-se a
relevncia de uma sede fictcia estabelecidas por sociedades em
parasos fiscais como o Liechtenstein, o Panam ou as Ilhas Caimo.
- Art. 55./2 CC em caso de mudana da lei competente na
constncia do matrimnio s pode fundamentar a separao ou o
divrcio algum facto relevante perante a lei competente ao tempo da
sua verificao, pretendendo-se evitar a alterao da relevncia do
facto mediante a mudana de lei aplicvel so os casos de

47

imobilizao do elemento de conexo em que


definitivamente o momento da sua concretizao.

se

fixa

A Sano da Fraude Lei


- Posio da jurisprudncia francesa e de F ERNANDO OLAVO segundo o
princpio fraus omnia corrumpit, considera-se que todos os actos
integrados no processo fraudulento, incluindo a prpria naturalizao,
so nulos ou inoperantes.
- Posio da doutrina portuguesa mais recente o Estado do foro no
pode declarar invlida a aquisio de uma nacionalidade estrangeira.
O que o Direito de Conflitos do foro pode fazer recusar a essa
naturalizao qualquer efeito na aplicao da norma de
conflitos o caminho seguido no art. 21. CC parece ser esse,
decorrendo claramente que a sano da fraude lei se confina quilo
que respeite aplicao das normas de conflitos.
- Sendo irrelevante a manipulao do elemento de conexo ou a
internacionalizao fictcia, a sano da fraude consiste em
aplicar a lei normalmente competente. Os actos em si, por
exemplo um testamento, no so invlidos, apenas se aplicar a lei
normalmente competente.
- Pode-se tambm sancionar a fraude lei estrangeira.
- Questo controversa: no tratamento da fraude lei estrangeira
deve-se ter em conta a posio da lei defraudada?
- FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO no diferenciam entre a
sano da fraude lei do foro e a sano da fraude lei
estrangeira
- MAGALHES COLLAO a fraude lei do foro sempre
sancionada, enquanto que a fraude lei estrangeira s o ser em
dois casos: se a lei estrangeira defraudada tambm sanciona a fraude
ou se no sancionar, a fraude est em causa, na perspectiva do DIP
do Estado do foro, um princpio do mnimo tico nas relaes
internacionais que no se conforma com o desrespeito da
proibio contida na lei normalmente competente, pesando, a
favor desta diferenciao a harmonia internacional de solues. Se
no atendermos posio da lei estrangeira arriscamo-nos a
sancionar uma fraude que esta lei no sanciona.

48

A Qualificao13

14 15

Enquadramento Geral
- FERRER CORREIA por meio de conceitos tcnico-jurdicos que as
regras de conflitos definem e delimitam o respectivo campo de
aplicao: tais conceitos tm a caracterstica peculiar de serem
aptos a incorporar uma multiplicidade de contedos jurdicos,
sendo, pois, conceitos-quadro.
- Ser que o nosso conceito de divrcio vale como o divrcio
privado do direito rabnico judaico ou o talak do direito muulmano?
I.e., neste exemplo, a deciso judicial ser caracterstica essencial do
divrcio?
- LIMA PINHEIRO trata-se de resolver os problemas de interpretao e
aplicao da norma de conflitos que dizem respeito aos conceitos
tcnico-jurdicos utilizados na sua previso.
- Palavras/conceitos como relaes de famlia, sucesses por
morte e direitos reais delimitam o objecto da remisso o
objecto ser a situao da vida transnacional.
- A qualificao normalmente concebida como a operao pela qual
se subsume uma situao da vida no conceito tcnico-jurdico
utilizado para delimitar o objecto da remisso.
- BAPTISTA MACHADO o problema da qualificao em sentido estrito
o problema da subsumibilidade de um quid concreto a um
conceito utilizado por uma norma. Qualificar um certo quid
determin-lo como subsumvel a um conceito, por aplicao
desse mesmo conceito, verificar ou constatar em certo dado
as notas ou caractersticas que foram a compreenso de certo
conceito.
13 LIMA PINHEIRO, DIP, pp. 505 ss
14 FERRER CORREIA, Lies..., pp. 199 ss
15 BAPTISA MACHADO, Lies..., pp. 105 ss

49

- Dificuldade saber se dada realidade se reconduz previso


de determinada norma
- Qualificao em DIP tem de ter em conta dois nveis: direito
material e direito de conflitos e a pluralidade de ordens
jurdicas art. 15. CC no se deve tomar o preceito como ponto
de partida.

Operaes Desenvolvidas na Qualificao


- No se deve isolar a interpretao da aplicao nem a delimitao
do mbito de aplicao.
- Aplicao tem de fazer um vaivm entre a norma e o caso.
- Assim, diz LIMA PINHEIRO, os principais problemas da qualificao
reconduzem-se a problemas de interpretao
- Tradicionalmente a qualificao encarada atravs de um
esquema subsuntivo, baseado na lgica formal o silogismo de
subsuno:
- 1 Momento estabelece-se a premissa maior (previso da
norma de conflitos), que envolve a interpretao da proposio
jurdica de forma a determinar a previso normativa.
- 2 Momento estabelece-se a premissa menor, por meio de
uma delimitao do objecto de remisso, envolvendo uma
caracterizao da situao.
- No constituda por factos mas sim por um enunciado
de que as notas caractersticas da previso se encontram
preenchidas nessa dada situao da vida.
- 3 Momento a subsuno, que se traduz na reconduo
da matria delimitada na previso normativa.

Interpretao dos Conceitos Que Delimitam o Objecto da


Remisso
- Corresponde ao primeiro momento
- No CC, o legislador optou por utilizar na previso das normas
de conflitos conceitos tcnico-jurdicos que se reportam a

50

categorias de situaes jurdicas definidas pelo seu contedo


tpico.
- A seco dedicada ao Direito dos Conflitos reproduz toda a
sistemtica do Cdigo e, com ela, a classificao germnica das
situaes jurdicas.
- Obrigaes e reais situaes jurdicas agrupadas segundo
um critrio estrutural: nas primeiras fala-se de um direito a uma
prestao ou o dever de prest-la, e no segundo o direito atribuio
de uma coisa que todos devem respeitar.
- Famlia e sucesses um critrio diferenciador de pendor
mais funcional e institucional nos primeiros fala-se em situaes
jurdicas que respeitem instituio famlia e nas segundas da
transmisso de direitos mortis causa.
- A que Direito recorrer para a interpretao?
- Soluo clssica recurso aos conceitos homlogos da lex fori,
i.e., na tarefa interpretativa deveria proceder-se nos termos
de uma referncia automtica aos conceitos homlogos do
sistema material da lex fori. Ex: determinar conceito de obrigao
atravs do art. 397. CC
- Resulta da unio pessoal entre legislador de Direito de
Conflitos e o legislador do Direito Material interno LP isso deixa de
fora muita coisa, como, por exemplo, a noo de casamento como
unio indissolvel at 1910 (no admitindo como casamento um
casamento de um pas que admitisse divrcio) preciso que
conceitos das normas de conflitos sejam mais abertos.
- M AGALHES COLLAO partir da lex fori mas tendo em conta as
finalidades especfica do Direito de Conflitos
- FERRER CORREIA perspectiva do DIP transcende
forosamente os horizontes do sistema jurdico. Recurso ao direito
comparado inevitvel, pois o DIP por natureza um direito
aberto a todas as instituies e contedos jurdicos
conhecidos no mundo as categorias de conexo podem no ser
vazios, mas so certamente elsticos.
- B APTISTA MACHADO a interpretao dos conceitos-quadro das
Regras de Conflitos da lex fori s se far pela lex fori.

51

- RABEL introduziu a ideia de que a interpretao deve ser


autnoma, independente do sentido e alcance que o mesmo
conceito tenha no direito material do foro
- LIMA PINHEIRO interpretao ancorada no Direito Nacional
mas com autonomia
- Se estivermos a interpretar Regulamentos da Unio Europeia, a
interpretao deve ser autnoma: no deve ser feita referncia
ao direito de um dos Estados em presena mas antes aos
objectivos e ao sistema do Regulamento e aos princpios
gerais que decorrem do conjunto dos sistemas jurdicos nacionais.

Delimitao do Objecto da Remisso


- Como delimitamos as situaes da vida que se ho de reconduzir
aos conceitos interpretados nos termos atrs expostos?
- FERRER CORREIA o momento em que o problema da qualificao
assume a sua verdadeira importncia, naquele em que se trata de
averiguar se dado instituto ou preceito do ordenamento
designado por uma regra de conflitos da lex fori pode
subsumir-se categoria normativa visada por essa regra.
- LIMA PINHEIRO o objecto da remisso um concretum, uma situao
da vida ou um seu aspecto a caracterizao tem de incidir sobre a
situao da vida em causa e consiste na determinao da relevncia
jurdica desta situao.
- A que sistema pedir a caracterizao da situao da vida?
- AGO caracteriza-se lege fori, soluo que tem vrios
inconvenientes e contrria ideia de paridade de tratamento entre
a lei do foro e a lei estrangeira, podendo-nos levar a aplicar, por fora
de uma norma de conflitos, normas materiais estrangeiras que no
correspondem categoria normativa utilizada na previso da norma
de conflitos, contrariando a justia da conexo e a ideia de
adequao que lhe est subjacente. Ex: iramos aplicar normas
jurdico-reais de um sistema estrangeiro por fora de uma norma de
conflito relativa s obrigaes voluntrias, mesmo tendo carcter real
segundo a lei estrangeira.
- LP a competncia atribuda a um Direito deve ter sempre em
conta o contedo e os fins das normas materiais que, nesse Direito,
so aplicveis situao, s assim se garantindo a adequao do
52

elemento de conexo especificidade do domnio jurdicomaterial a regular, e, assim, s devemos aplicar por fora de uma
norma de conflitos as normas materiais que correspondem
categoria normativa utilizada na previso da norma de conflitos por
isso que o alcance material da remisso limitado.
- Ex: destino do patrimnio situado em Frana de um francs
residente em Portugal que morre intestado e sem parentes
sucessveis. Face ao Direito portugus o Estado sucessvel, tendo
uma pretenso ao patrimnio do de cuius, ela tem natureza
sucessria. Se usarmos o art. 62 aplicamos o Direito francs mas
em Frana o Estado no sucessvel o patrimnio torna-se res
nullius e o Estado usa o direito rgalien, manifestao da soberania
estadual sobre heranas vagas. Se no podemos aplicar a norma
francesa que atribuiu tal direito ao estado francs por fora da norma
de conflitos sucessria, ento no encontramos normas que regulem
o destino destes bens, apesar da lei francesa ser a lex rei sitae. Um
caracterizao lege fori levaria a uma negao da tutela jurdica de
uma situao em que ela tutelada pelo sistema com que est mais
ligada, contradizendo a justia de conexo.
- LIMA PINHEIRO da que parea prefervel a caracterizao lege
causae. Mas no haver um ciclo vicioso, j que no sabemos qual a
lei competente antes de completarmos o processo de qualificao?
No, porque fazemos um raciocnio hipottico, atendendo
relevncia jurdica dos factos perante cada uma das ordens jurdicas
potencialmente aplicveis. Procede-se com um mtodo de
tentativas, em que se vai perguntando s ordens jurdicas em
presena qual a relevncia jurdica que dariam aos factos se lhes
fossem aplicveis.
- A caracterizao s tem de ser lege causae? Pode ser
lege fori se ela tambm por lege causae.
- A caracterizao feita atravs de uma indagao acerca
das proposies jurdico-materiais aplicveis ao caso em cada
uma das ordens jurdicas potencialmente competentes,
atendendo a uma srie de critrios, como as finalidades dos
institutos, aos nexos intrassistemticos ou a funo jurdica das
proposies. Elementos com a insero sistemtica do preceito
podem ser um indcio. Ex: 877 est no direito das obrigaes em
Portugal, mas respeitam todavia a relaes familiares, sendo aplicvel
quando chamado pelo art. 57, que rege relaes entre pais e filhos.

53

Qualificao em Sentido Estrito


- Neste momento, trata-se de reconduzir a matria, o concretum
caracterizado juridicamente nos termos anteriormente expostos, ao
conceito empregue na previso da norma de conflitos.
- Esta operao tem uma vertente positiva e uma negativa:
- Por um lado a reconduo da matria ao conceito utilizado na
previso da norma de conflitos, que desencadeia a aplicao desta
norma.
- Por outro, a no reconduo da matria aos conceitos utilizados
na previso de outras normas de conflitos, que determina o seu
afastamento. Isto sem prejuzo da possibilidade de concurso de
normas de conflitos.
- Se concluirmos que a exigncia de consentimento de outros
filhos, na venda feita pelos pais a um dos filhos no art. 877 CC de
reconduzir ao art. 57, exclumos a qualificao obrigacional. Se o
Direito portugus for chamado a ttulo de lei reguladora das
obrigaes contratuais e o Direito ingls a ttulo de lei reguladora das
relaes entre pais e filhos o art. 877 no aplicvel. No havendo
no direito ingls preceito equivalente, a venda vlida.
- Entre direitos vizinhos, pode presumir-se a equivalncia de
qualificaes direitos reais em Portugal sero os mesmos, em
princpio, dos alemes, franceses ou italianos. Presuno que cabe
sempre ser ilidida.
- Negcio real na Alemanha divido em dois, a parte
obrigacional e a parte real. Como resolver? LP formao e validade
do negcio regulada pelo Regulamento e efeitos reais pelo 46 CC.
- Em suma, embora o objecto da qualificao, as situaes da vida ou
aspectos parcelares terem de ser caracterizado face lei
potencialmente aplicvel, a ltima palavra cabe sempre ao critrio
de qualificao do sistema a que pertencem as normas de
conflito em jogo, a no ser que no sejam de fonte nacional.
- Caso dos ttulos de crdito do Tennessee: como regras de prescrio
norte-americanas so direito processual, o tribunal alemo quis
aplicar as regras da lex fori, mas tambm no o fez, porque as regras
alems eram substantivas, e no haviam sido chamadas para reger a
situao. Assim, o tribunal condenou o ru num pedido que j havia
prescrito em ambas as ordens jurdicas. O tribunal deveria ter
averiguado o contedo e a funo do instituto e compar-lo com o
54

contedo e a funo da prescrio no Direito alemo, averiguao


essa que conduziria concluso que se deveriam reconduzir ao
direito conflitual de obrigaes alemo. Isto significa que embora a
caracterizao seja feita lege causae, a qualificao feita
lege fori, rectius segundo o sistema de Direito de Conflitos
que for aplicvel.
- FERRER CORREIA em casos desses, diz o autor, a classificao
de preceitos, a sua incluso da categoria x da norma de conflitos m
da lex fori depende de nele se verificarem as caractersticas, depende
dessa lei mesmo. Quanto ao material normativo a ordenar, esse
pertence ao sistema jurdico em que se enquadra: as suas
caractersticas reais s nesse sistema se podero colher, tendo em
conta a sua funo, conexes intersistemticas, etc nenhuma
instituio jurdica poder ser correctamente entendida se
no a situarmos no seu contexto prprio. Neste caso dos ttulos
de crdito e da sua prescrio, h que olhar para o instituto norteamericano da limitation of action, cuja natureza processual no
destri o facto de entre ele e a prescrio romano-germncia existir
um denominador comum: ambos inspiram-se em razes prticas e se
acham ao servio dos mesmos fins sociais e valores, sendo
irrelevante extinguirem a aco ou o direito.
- RABEL acaba por dizer que o DIP um direito aberto, detendo a ideia
de que entre todos os sistemas jurdicos h uma ponte de
passagem, h algo de comum que os torna comensurveis ou
comparveis, ponte essa representada pela identidade de tarefas ou
funes normativo-sociais do Direito
- FERRER CORREIA se lex fori compete decidir se os preceitos
considerados correspondem na verdade, atentas as suas
caractersticas primordiais, ao tipo visado na regra de conflitos, no
quadro da lex causae que vo pesquisar-se essas caractersticas as
caractersticas
das
normas
materiais
potencialmente
aplicveis ao caso.

Especialidades das Normas de Conflitos Ad Hoc e de Remisso


Condicionada
- Como a norma de conflitos ad hoc no carece de delimitar ela
prpria a categoria de situao jurdica ou a questo a que se reporta,
visto que s actua em funo de uma norma ou de um sistema de
vrias normas, a norma ad hoc tem por objecto as situaes

55

dou
aspectos
de
situaes
susceptveis
de
serem
disciplinadas pela norma ou conjunto de normas materiais a
que est indissociavelmente ligada no h um problema
especfica de qualificao, portanto.
- Relativamente s normas de remisso condicionada, para ela
operar tem de se encontrar uma situao juridicamente caracterizada
e reconduzvel previso da norma, e, por conseguinte, a previso
no se verifica se no Direito estrangeiro no se verificar o resultado
ou no existirem determinadas normas.
- Contudo, pode acontecer que na previso da norma de remisso
condicionada no se encontre outro conceito delimitador do objecto
da remisso que no seja o conceito relativo condio material da
remisso. Ex: quando a validade de um negocio seja objecto de uma
remisso condicionada para determinada lei, na condio desta o
considerar vlido.

A Dpeage dificuldades suscitadas pelo fraccionamento


conflitual das situaes da vida
- A dpeage corresponde ao fraccionamento conflitual das
situaes da vida
- Esse fraccionamento suscita vrios tipos de problemas. No que toca
qualificao, temos as dificuldades que suscita a delimitao dos
aspectos que so abrangidos por uma e outra normas de conflitos em
jogo e a do concurso de normas aplicveis.
- O problema da delimitao surge principalmente quando as
situaes, com o contedo que lhes concedido pelas leis em
presena, tm um carcter misto, pondo em jogo mais do que uma
norma de conflitos que se reporta a categorias de situaes jurdicas:
um contrato de compra e venda que gera obrigaes e vai orientado
produo de efeitos reais as questes jurdicas suscitadas por
diferentes aspectos de uma mesma situao da vida so
designadas questes parciais, e a delimitao vem a traduzir-se
na reconduo das questes parciais a uma ou outra das normas de
conflitos aplicveis.
- O problema no se por quando haja normas especiais de conflitos,
como se verifica com as questes relativas capacidade ou forma
do contrato de compra e venda; ou quando o legislador indique que
determinadas questes esto submetidas a uma norma de conflitos

56

art. 10 Regulamento Roma I enumerao no taxativa das


questes que so reguladas pela lei aplicvel ao contrato.
- Em muitos casos no acontecer nenhum dos casos acima
descritos: por vezes o problema tem de ser resolvido pelo
intrprete com respeito a questes como a transferncia de
propriedade e passagem do risco na compra e venda.
- LIMA PINHEIRO fala num ncleo de contedo mnimo determinado
e zonas cinzentas ou perifricas do conceito utilizado para
delimitar.
- Ncleo abrange conjunto de questes jurdicas que so
indubitavelmente abrangidas pela previso da norma, que no
suscitam dificuldades de delimitao.
- J as questes jurdicas que caem na zona perifrica suscitam
um problema especfico de interpretao dos conceitos que delimitam
o objecto da remisso das normas de conflito em jogo, sendo que a
resoluo deste problema exige uma apreciao dos
fundamentos que subjazem s normas de conflitos em
presena, tendo sempre em ateno os fins gerais do Direito
de Conflitos, apreciao esta que vai fornecer o critrio orientador,
que dever exprimir os nexos funcionais e axiolgicos entre as
normas de conflitos em presena, nexos esses que podem
corresponder a uma preordenao de uma norma relativa a outra ou
a uma prejudicialidade por vezes, esses nexos podero valer como
critrio geral, para a resoluo de todos os problemas de delimitao
que venham a surgir.
- P ex: quanto ao contrato de compra e venda, na delimitao
entre normas de conflitos reguladores das obrigaes contratuais e
norma de conflito reguladora do direito real defensvel a existncia
de uma relao de preordenao. As normas de conflitos reguladores
das obrigaes contratuais aplicam-se, em princpio, formao,
validade, interpretao, integrao e obrigaes geradas pelo
contrato; a reguladora do direito real controlar a produo dos
efeitos reais ordenados pelo contrato, i.e., transferncia da
propriedade. A passagem do risco, ainda que ligada transferncia
da propriedade, deve ser regulada pela lei contratual, porque o que
est em causa so obrigaes das partes.
??? mais uma vez, o Lime Pinetree claro como a gua

57

O Art. 15 CC: articulao entre a qualificao e o alcance


jurdico material da remisso
- Art. 15. CC diz: a competncia atribuda a uma lei abrange
somente as normas que, pelo seu contedo e pela funo que tm
nessa lei, integram o regime do instituto visado pela regra de
conflitos.
- Este preceito s faz aluso ao momento da qualificao
(interpretao dos conceitos que delimitam o objecto da remisso)
quando se refere ao regime do instituto...
- Mal-emprego da expresso instituto, devendo ser entendido
como referindo qualquer uma das categorias normativas utilizadas
para delimitar o objecto da remisso.
- LIMA PINHEIRO o preceito no define um critrio de interpretao
destas categorias normativas, tarefa a ser desempenhada pela
cincia jurdica; quanto ao objecto da delimitao estabelece uma
indicao importante: manda atender ao contedo das normas
aplicveis e funo que tm no sistema a que pertencem.
- Aponta-se aqui no sentido de uma caracterizao lege
causae.
- A qualificao em sentido estrito indirectamente visada no
incio do preceito: a competncia atribuda a uma lei abrange
somente isto diz respeito ao alcance jurdico-material da
remisso e, por conseguinte, sua estatuio.
- A letra do art. 15. parece sugerir que o objecto da qualificao so
normas e no situaes da vida. Mas ao legislador, diz LP, no
compete tomar posio em questes de dogmtica jurdica.
- FERRER CORREIA a qualificao tem por objecto preceitos jurdicomateriais, pois o problema da qualificao proprio sensu consiste em
averiguar se tal norma ou complexo de normas de uma hipottica lex
causae, atentas as caractersticas que reveste essa lei, entra na
categoria de conexo de uma regra de conflitos da lex fori,
precisamente a regra de conflitos de que derivar, em caso de
resposta afirmativa questo formulada, a aplicabilidade daquele
sistema, ideia enunciada expressamente pelo art. 15. CC.
- LIMA PINHEIRO a formulao dada no art. 15. deve antes ser
entendida luz da correlao entre qualificao e estatuio da
norma de conflitos. Com efeito, da repartio de matrias
operada pelas categorias normativas utilizadas nas normas de
58

conflitos pode resultar que diversos aspectos da mesma


situao sejam reconduzveis a normas de conflitos
diferentes. Estas categorias normativas delimitam o objecto da
remisso com recurso a notas jurdicas e, por conseguinte, a
reconduo de vrios aspectos da situao a vrias categorias
normativas feita em funo da conformao jurdica da situao por
diferentes complexos normativos contidos no Direito ou Direitos
aplicveis. Da resulta que a remisso operada por cada uma
das normas de conflito para determinado Direito s pode, em
princpio, abranger o complexo normativo que conforma o
aspecto da situao que reconduzvel categoria normativa
utilizada na sua previso. No mesmo sentido, dispe o nexo de
adequao entre a previso e a estatuio da norma de conflitos
uma janela atravs da qual o aplicador olha duas vezes, um primeiro
olhar no qual ela recorta as situaes da vida que podem ser
reconduzidas previso da norma e um segundo onde a janela
delimita as proposies jurdico materiais que podem ser chamadas
pela norma, desempenhando a dupla funo de delimitar o objecto
da norma e o alcance material da remisso.
- Daqui resulta que as normas de conflitos portuguesas
desencadeiam uma remisso de alcance jurdico-material
limitado

Problemas Especiais de Interpretao e Aplicao do


Direito de Conflitos16
- Seria errado supor que, depois de resolvidos os problemas relativos
devoluo e qualificao, e afora a excepcional interveno da
ordem pblica internacional, bastaria aplicar o Direito material
competente.
- O DIP no pode ignorar certas dificuldades que do processo
conflitual advm para a soluo do caso, nem se desinteressa, em
geral, da adequao da soluo s circunstncias do caso concreto.
- De entre esses problemas especiais salientam-se a questo prvia, o
concurso e a falta de normas aplicveis, a substituio e a
transposio.

A Adaptao
16 LIMA PINHEIRO, DIP, 532-568

59

- O termo adaptao pode ser utilizado em duas acepes


distintas: adaptao-problema e adaptao-soluo.
- O termo comea por ser utilizado com respeito a determinados
casos em que a aplicao de dois direitos materiais competentes a
uma mesma situao transnacional origina dificuldades, que so
solucionadas por meio de um ajustamento das normas em presena.
Ex: presunes de sobrevivncia inconciliveis, problema resolvido no
art. 26./2 CC, como no caso em que, num acidente de viao morrem
um francs e um ingls seu filho: no possvel determinar quem
morreu primeiro, e ambos tinham feito testamentos em que deixavam
o outro como herdeiro universal, e dois amigos como herdeiros
substitutos o direito francs estabelece presuno de sobrevivncia
da filha e o ingls do pai h aqui uma incompatibilidade que
resulta do chamamento de leis diferentes pela norma do art.
26./2. Felizmente, o art. 68./2 estabelece uma presuno de
comorincia. Da resulta que cada herdeiro substituto herda a
herana respectiva, e no as duas.
- Na omisso do legislador seria preciso chegar a uma soluo
idntica atravs do ajustamento das normas materiais em presena
adaptao a soluo, encarada como uma modificao das
normas materiais ou de conflitos. Em rigor, porm, as normas no
so modificadas, pois a adaptao consiste antes numa
modelao do critrio de deciso do caso concreto, atravs de
uma extenso ou restrio da previso da norma ou de uma
alterao dos efeitos que desencadeia no caso concreto.
- Mas a adaptao-soluo nestes casos aplicada para resolver
problemas de contradio normativa ou valorativa, ou de incoerncia
na regulao da mesma situao da vida por normas que se vo pedir
a diferentes leis esses casos passam a ser exemplos paradigmticos
de adaptao, que recortam a adaptao como problema:
- A adaptao-problema vai assim abranger problemas de
conjugao de estatutos que tm de ser resolvidos luz da
ideia de unidade do sistema jurdico. Mas h outros problemas
cuja soluo passa por uma modelao da situao material:
- Como consequncia da interveno da ordem pblica
internacional, podemos ter de introduzir ajustamentos na aplicao
da lei estrangeira, como adiante veremos.

60

- Na resoluo de problemas de sucesso de estatutos


poderemos ter de ajustar situaes materiais, geralmente casos de
transposio que tm de ser solucionados por meio de adaptao.
- Pode suceder excepcionalmente que o problema jurdicomaterial seja alterado essencialmente por
circunstncias
decorrentes da internacionalidade da situao, o que pode
justificar um ajustamento do critrio de deciso especificidade do
caso.
- Portanto, a adaptao-soluo tem lugar nos casos que no
so adaptao-problema.
- A adaptao-soluo uma tcnica que pode ser usada na
resoluo de problemas diversos, no servindo para resolver
problemas de contradio normativa ou valorativa ou de incoerncia
entre normas que no esto solucionados por uma modelao do
critrio de deciso. Por isso, LIMA PINHEIRO entende que a adaptao
no deve ser encarada como um problema especial de interpretao
e aplicao do Direito de Conflitos nem, de outro modo, como uma
figura da teoria geral do DIP.
- Contudo, devem ser feitas algumas consideraes sobre a tcnica
da adaptao-soluo:
- Deve introduzir o mnimo de alteraes necessrias
resoluo do problema, devendo elas, tanto quanto possvel, ser
feitas luz do Direito de Conflitos, pois a adaptao ao nvel do
Direito Material vem a traduzir-se em solues que podem no
corresponder a nenhuma das ordens jurdicas em presena, e
solues que so formuladas a posteriori pelo rgo de aplicao do
Direito. Alm disso, a adaptao das normas de conflitos
favorece a harmonia internacional, porquanto as solues
conflituais so mais facilmente generalizveis que as solues
materiais.
- Quando no se consiga resolver ao nvel do Direito dos
Conflitos, e tiver de se recorrer adaptao ao nvel do Direito
Material, dever ser feita com o mnimo dano possvel lei ou leis
competentes, como na ordem pblica internacional.
- MAGALHES COLLAO d um exemplo (finalmente um exemplo,
porra!): a transferncia da propriedade de um imvel situado na
Alemanha na sequncia de um contrato de compra e venda de
estatuto portugus. face do Direito portugus, a propriedade da
coisa transfere-se por mero efeito do contrato, e, por isso, a nossa lei
61

no inclui a obrigao de transferir a propriedade entre os efeitos do


contrato (879 CC). O Direito alemo o contrato de compra e venda
s tem eficcia obrigacional e a propriedade s se transmite com um
contrato real acompanhado de acto material de execuo, da que a
lei alem estabelea que o contrato de compra e venda obriga o
vendedor a proporcionar ao comprador a aquisio da propriedade. A
transferncia da propriedade regulada pelo Direito alemo, como
lex rei sitae, sendo necessrio que o vendedor celebre o contrato real
e procede ao acto material de execuo. Porm, as obrigaes
contratuais esto reguladas pela lei portuguesa e aparentemente o
vendedor no est obrigado a celebrar o contrato real nem proceder
inscrio no registo, sendo necessria uma adaptao da lei
portuguesa, para obrigar o vendedor prtica dos actos
necessrios transferncia da propriedade.
- A tipologia de problemas especiais de interpretao e aplicao do
Direito de Conflitos que se segue no exaustiva, havendo
designadamente problemas de conjugao de estatutos que no se
podem configurar como casos de concurso de normas de conflitos,
falta de normas aplicveis, substituio ou transposio.
- De referir que no percebi nada do que acabei de escrever. Obrigado
Lima Pinheiro!!

A Questo Prvia17
- FERRER CORREIA segundo a orientao tradicional, o problema da
questo prvia um problema de escolha de lei, mas precisamente,
de escolha do sistema conflitual a que, em certos casos
dever pedir-se a resoluo do conflito de leis.
- BAPTISTA MACHADO chama-lhe referncia pressuponente
- LIMA PINHEIRO so quatro os pressupostos de um problema de
questo prvia no Direito de Conflitos:
- Primeiro, na previso da norma material aplicvel por fora de
uma norma de conflitos integra-se um pressuposto cuja
verificao constitui matria abrangida por outras normas de
conflitos.
- Ex: sucesso legal de um suo que falece com ltimo domiclio
na Sua e deixando bens em Portugal. A questo principal a
17 v. tmb. FERRER CORREIA, Lies..., pp 320 ss.

62

determinao dos sucessveis e das suas quotas hereditrias. O art.


62 remete para a lei sua e o art. 457 do CCSui estabelece como
primeira classe de sucessveis legais os descendentes do autor da
sucesso: pode discutir-se se uma pessoa ou no filho do de cuius,
sendo uma questo prvia relativa filiao, tendo de se usar do art.
56, norma de conflitos relativa filiao. Repare-se que o problema
s se levanta quando for questo autonomamente conectada pelo
sistema conflitual do foro.
- Segundo, para reger a questo principal, no caso anterior a
sucesso, competente uma lei estrangeira.
- Terceiro, h uma divergncia entre a norma de conflitos
portuguesa aplicvel questo prvia e a norma de conflitos
da lei reguladora da questo principal aplicvel questo
prvia.
- No exemplo, a questo prvia o estabelecimento da filiao.
Nos termos do art. 56./2, tratando-se de filho de mulher casada a
constituio da filiao em relao ao pai regulada, na falta de
nacionalidade comum, pela lei da residncia habitual comum ao
tempo do nascimento. Admitamos que a me tinha nacionalidade
alem e que no momento do nascimento o casal tinha residncia
habitual na Alemanha. Na falta de nacionalidade comum, o art. 56
designa a lei alem, a ttulo de lei da residncia habitual comum no
momento do nascimento. A lei de conflitos sua dispe que a lei
reguladora a da residncia habitual da criana, e suponhamos que
era na sua, apesar dos pais residirem no estrangeiro
- Quarto, a divergncia entre o DIP da lex fori e da lex causae,
i.e., lei aplicvel questo principal, leva apreciao da
questo prvia segundo leis diferentes que do solues
diferentes questo prvia.
- Imaginemos que a filiao reconhecida pelo direito suo e no
pelo alemo.
- FERRER CORREIA - se entre duas questes jurdicas pende um nexo de
prejudicialidade e uma delas, a principal, est sujeita a um direito
estrangeiro, surge o problema de saber como conectar a
questo prejudicial: se de harmonia com o sistema de conflitos do
foro, se do acordo com o sistema de conflitos da lex causae
- Assim caracterizado o problema tem fundamentalmente duas
solues:

63

- Aplicar a norma de conflitos do foro para determinar o direito


aplicvel tese da conexo autnoma
- Aplicar a norma de conflitos da lei reguladora da questo
principal para determinar o Direito aplicvel questo prvia tese
da conexo subordinada
- A primeira a que corresponde ao entendimento tradicionalmente
seguido na generalidade dos sistemas nacionais. Perante este
entendimento o problema nem existe, sendo bvio que as normas de
conflitos de um sistema se aplicam quer a questo se suscite como
principal ou prvia.
- A descoberta do problema deve-se aos defensores da tese da
conexo subordinada, como WENGLER, seguido por BAPTISTA MACHADO
para estes autores no faria sentido dar questo prvia uma
soluo diferente da dada pelo DIP da lei reguladora da
questo principal. o que sucede, no exemplo dado, pois vamos
negar direitos sucessrios a uma pessoa a que o DIP suo, que rege a
sucesso, concede.
- Entre ns, a tese da conexo autnoma foi defendida por L IMA
PINHEIRO e MOURA VICENTE.
- Entretanto, tem ganho apoio crescente uma terceira orientao,
segundo a qual o problema da questo prvia no deve ser
resolvido mediante um critrio geral, mas em funo da
questo jurdica ou normas de conflito em causa.
- Argumentos a favor da conexo subordinada:
- Se a norma do ordenamento estrangeiro aplicvel questo
principal coloca como pressuposto da respectiva consequncia
jurdica um determinado facto ou situao jurdica, s a esse
ordenamento cabe decidir se este pressuposto se verifica no
caso concreto.
- LP nada obriga a seguir as solues conflituais contidas
neste ordenamento relativamente a questes prvias.
- O argumento mais importante o da harmonia
internacional das solues a aplicao do DIP do foro questo
prvia encerra o risco de uma divergncia entre a ordem jurdica
do foro e a ordem jurdica reguladora da questo principal na
resoluo da questo prvia, levando a uma desarmonia na
soluo dada ao caso por estas ordens jurdicas.

64

- LP - para evitar a desarmonia basta a devoluo


- Argumentos contra:
- Harmonia interna se aplicarmos s mesmas situaes da
vida leis diferentes, consoante serem apreciadas a ttulo principal ou
prejudicial, chegaremos frequentemente a solues contraditrias
ex: ser filho para todos os outros efeitos, menos sucesso.
- Certeza jurdica sobre a lei aplicvel tornam mais difcil e
complicado o processo de regulao conflitual.
- A prpria estrutura do Direito de Conflitos portugus, o
modo como espelham os apoiantes desta concepo o carcter
analtico do DIP, ao submeterem diversos aspectos das situaes a
diferentes normas de conflitos, parece no ser compatvel com uma
regra geral de conexo subordinada. incompatvel com o Direito
vigente. No plano jurdico-positivo, a tese da conexo automtica
teria de justificar perante o sistema legal do foro o abandono da
norma de conflitos que regula a questo que ora se suscita como
prejudicial.
- O acima exposto no impede que se siga a tese da conexo
subordinada, excepcionalmente. Verifica-se em certas matrias
10/1 da Conv. Da Haia Obrig. Alimentares
- De iure condendo, LIMA PINHEIRO entende que a conexo
subordinada tambm se justificaria relativamente aos bens imveis
situados no estrangeiro. A validade de um contrato de compra e
venda de imvel, quando se suscitasse como pressuposto para a
produo de um efeito real, designadamente a transferncia da
propriedade, seria de apreciar segundo o DIP da lex rei sitae e no
pela lei designada pelo Reg. Roma I
- Como expe FERRER CORREIA, mesmo aceitando-se a tese da conexo
subordinada e aplicando-se o DIP da Hauptfrage (questo principal),
h hipteses em que a Vorfrage (questo prvia) no pode ser
resolvida pelo DIP da primeira.
- Hiptese em que a lei chamada a reger a questo principal
aplicada apesar de no se considerar competente, ou porque a norma
de conflitos hostil ao reenvio, ou devido s limitaes gerais a que a
regra do reenvio est sujeita no DIP do foro.
- Hiptese na qual, por fora dos princpios do direito processual
do foro, a deciso da questo controvertida envolver a prpria
questo prejudicial que no caso julgado se constituir mesmo
65

relativamente a esta questo. Em tais circunstncias ter de convir-se


em que a questo prvia como que perde esse carcter o vnculo
de subordinao que a ligava ao outro problema deixa de
relevar, tudo se passando como se tratasse de autntica
questo de fundo. E assim, sendo certo que os litigantes iro ver a
questo prvia resolvidas em termos definitivos, no ser justo que a
vejam apreciada em si ou por si mesma, e no em funo daquela
relao jurdica que de incio constitua todo o objecto da lide?
- Tambm diz que as questes prejudiciais devem resolverse de conformidade com a lei designada pelo direito de
conflitos do estatuto da questo principal, pois tal soluo
no envolver risco aprecivel para o princpio da harmonia
jurdica interna.

Substituio e Transposio
- LIMA PINHEIRO elas tm algo em comum com a adaptaoproblema: so problemas que surgem quando uma situao da
vida suscita questes que devem ser apreciadas segundo
Direitos materiais diferentes.
- Na substituio, o preenchimento de um elemento da previso da
norma material de uma ordem jurdica deve ser apreciado segundo
uma ordem jurdica diferente. O contedo conformado pela segunda
ordem jurdica um mero pressuposto de aplicao da norma da
primeira ordem jurdica a norma pressuponente entre essas
ordens jurdicas estabelece-se um nexo de prejudicialidade ou
pressuposio.
- O art. 371. CC atribui fora probatria aos documentos
autnticos e o art. 365. CC determina que os documentos autnticos
passados em pas estrangeiro, conformes com a sua lei, fazem prova
em Portugal. Suponhando que um desses documentos havia sido
lavrado por um Notary Public dos EUA sem formao jurdica e f
pblica. O documento autntico em Portugal? um problema de
substituio. A interpretao desses preceitos mostra que no
pode ser considerado equivalente a documento autntico um
passado no estrangeiro por algum desprovido de f publica e
sem formao jurdica. Assim, no ter fora probatria plena.

66

- Para LIMA PINHEIRO, um problema de qualificao jurdicomaterial de uma situao concreta. Este raciocnio
especialmente relevante no caso de relaes conformadas por
negcios jurdicos. Neste caso o que conta a relao contratual
concretamente em causa, com o contedo e o sentido que as partes
lhe imprimiram, e no um dado tipo normativo de contrato.
- O problema da adaptao tem de se resolver luz da
interpretao da norma material pressuponente. esta a
interpretao que fornece as notas conceptuais que a situao
jurdica conformada por outra ordem jurdica deve preencher para
poder ser reconduzida previso da norma pressuponente. Se a
interpretao da norma no fornecer indicaes em sentido
contrrio ,a substituio envolve essencialmente um
raciocnio de analogia quando um elemento da previso da
norma pressuponente se reporta a uma situao da vida, tem
em vista, em princpio uma situao conformada por outras
normas materiais da mesma ordem jurdica. Quando, porm, a
situao proposta for submetida pelo Direito de Conflitos a
uma ordem jurdica diferente, torna-se necessrio examinar
se a situao conformada por esta ordem jurdica
suficientemente anloga com uma situao conformada pela
ordem jurdica da norma pressuponente para que se justifique a
mesma valorao.
- Em princpio, o Direito de Conflitos do foro deve respeitar as
solues em matria de substituio seguidas na ordem jurdica da
norma pressuponente, no sendo de excluir desvios a estas solues.
- Direitos hereditrios de mulheres de casamento poligmicos.
Elas so considerados cnjuges, mas exige-se uma substituio que
reserva a cada das mulheres/cnjuges uma quarta-parte da herana
para se salvaguardar os direitos sucessrios dos filhos.
- Qual o momento da transferncia da propriedade no contrato
de venda alemo, relativo a coisa imvel situada em Portugal, com
entrega diferida? Se este problema for colocado numa ptica de
substituio, importar indagar da reconduzibilidade do contrato
concretamente celebrado com o contedo que lhe atribudo pelo
Direito alemo, ao conceito de contrato de venda utilizado na lei
portuguesa, indagao que ser inconclusiva, pois a lei portuguesa
indica que as partes podem contar ou contam com a transferncia
imediata da propriedade, mas nada permite afirmar com segurana
que as partes de um contrato de venda alemo sobre coisa situada
em Portugal contam com a transferncia imediata da propriedade.
67

Cairamos assim numa situao de incompletude do contrato


que teria de ser suprida com recurso s normas da lex
contractus que fixam o momento da transferncia da
propriedade. Assim, em ltima anlise, no h um nexo de
prejudicialidade entre a lex rei sitae e a lex contractus,
justificando-se uma transposio.
- Na transposio postula-se que o contedo jurdico que uma
situao tem face de determinado Direito deve quanto
possvel ser respeitado face de outra ordem jurdica,
designadamente quando esta for chamada a reger a produo de
certos efeitos. Parte-se da ordem jurdica que d contedo jurdico
situao o no da ordem jurdica que rege a produo de efeitos,
estabelecendo-se entre as duas ordens jurdicas uma relao de
preordenao.
- A situao primariamente conformada por uma ordem jurdica
diferente daquela que vai disciplinar a produo de certos efeitos. A
situao no releva somente enquanto pressuposto da produo de
efeitos perante o estatuto dos efeitos,
- LEWALD usava o conceito de transposio para dois casos:
- Interpretao de negcio jurdico impregnado por ordem jurdica
diferente da que chamada para o reger: testamento de um
portugus baseado em conceitos de Direito dos EUA trata-se de
transpor um contedo jurdico apurado segundo o Direito dos EUA
para a lei portuguesa.
- Destino das situaes duradouras em caso de sucesso de
estatutos. Por exemplo, em matria de sucesso de estatutos reais,
trata-se de transpor um direito real da lex rei sitae anterior para a
nova lex rei sitae.
- Para LIMA PINHEIRO, o primeiro caso um caso de interpretao de
negcio jurdico no entrando nesta sede.
- J h um problema especial de aplicao de Direito de Conflitos
quando o Direito de Conflitos regula separadamente a formao,
validade, interpretao e integrao de um negcio jurdico, por um
lado, e os seus efeitos, ou parte deles, por outro. H que transpor os
efeitos ordenados pelo contrato, segundo a lex contractus,
para o estatuto dos efeitos. o que sucede, para LP, com a
compra e venda regulada pelo Direito alemo de coisa sita em
Portugal. Se o contrato de venda no tem, pela lex contractus,
vocao para desencadear uma transferncia imediata de
68

propriedade, ela s deve ser transmitida com a entrega da coisa e


contanto que esta no seja acompanhada de indicao em contrrio.
- A transposio do estatuto do negcio para o estatuto dos
efeitos pode justificar uma adaptao das normas materiais do
estatuto dos efeitos, por exemplo do estatuto real no caso de
sucesso de estatutos o princpio da continuidade das situaes
jurdicas que leva a adoptar a ptica da transposio.
- Ex: uma coisa mvel vendida em Frana ao abrigo de um
contrato de venda regido pelo Direito francs contendo clusula
resolutiva e sobre a qual se constituiu, no mesmo pas, um direito de
penhor sem entrega, trazida para Portugal. H uma sucesso de
estatutos reais, sendo o novo estatuto definido pela lei Portuguesa.
Ser que por fora do art. 677 CC, o penhor se extingue por a coisa
estar na disponibilidade material do devedor? LP diz que atenta
posio global do devedor no Direito francs se justifica a
transposio da sua posio para a reserva de propriedade
portuguesa.
- Ex: caso Chemouni. Esse gajo, tunisino e polgamo,
estabeleceu-se em Frana e naturalizou-se francs. A segunda mulher
veio pedir prestao de aliemtnos, e o tribunal francs entendeu que,
tendo o casamento sido validamente celebrado face da lei pessoal
ao tempo da celebrao, a pretenso de alimentos podia ser deferida
com base no Direito francs, que regulava as relaes entre os
cnjuges. Mas, no se suscitar dificuldades aplicar o Direito da
Famlia francs, baseado no casamento monogmico, a um
casamento poligmico?
- Concluindo, enquanto que na substituio a recepo do
contedo jurdico estrangeiro depende, em princpio, do
sentido da norma pressuponente, a transposio traduz um
nexo em que postulado, pelo Direito de Conflitos do foro, o
reconhecimento, perante uma ordem jurdica, de certas
situaes da vida com o contedo jurdico que lhes atribui
outra ordem jurdica. A opo por uma delas depende do DIP do
foro, e da interpretao das normas de conflitos em presena.

Estatuto do Direito Estrangeiro18


- Tradicionalmente, o direito aplicvel s situaes jurdicas
transnacionais necessariamente o Direito vigente numa ordem
jurdica estadual a ordem jurdica do foro ou uma estrangeira.
18 LIMA PINHEIRO, DIP, pp. 569-584

69

Quando a norma de conflito remete para uma ordem jurdica


estrangeira levantam-se certas questes, nomeadamente quanto
interpretao, conhecimento e prova do Direito aplicvel.
- O problema que nos ocupa neste captulo diz estritamente respeito
queles casos em que a norma de conflitos que regula a situao no
contexto da ordem jurdica portuguesa remete para uma ordem
jurdica estrangeira.

Direito Estrangeiro Aplicvel


- O Direito estrangeiro aplicvel o que vigora na ordem jurdica
designada pelo Direito de conflitos no tm de ser normas que
emanam directamente de fonte estadual, podem ser de fonte noestadual que, segundo o sistema de fontes da ordem estrangeira,
vigoram nessa ordem jurdica. Assim, so aplicveis as normas de
convenes ou de rgos supraestaduais.
- Para saber quais so as normas juridicamente vigentes, atende-se
ao sistema de fontes da ordem jurdica em causa. Assim, se na
ordem jurdica estrangeira designada vigorar um sistema de
precedent law, o rgo de aplicao portugus respeitar as decises
dos tribunais superiores.
- Mais discutvel se se deve respeitar a jurisprudncia
estrangeira constante ou dominante, quando na ordem no
vigore um sistema de precedente. LIMA PINHEIRO diz que sim, e LALIVE
diz que no.
- Ter de ser tambm respeitada a hierarquia das fontes da ordem
jurdica estrangeira, o que poder ser relevante quanto relao
entre o costume a lei.
- Quanto ao controlo da constitucionalidade das normas
estrangeiras face Constituio estrangeira, de entender que
o tribunal portugus o poder fazer em dois casos:
- Se a inconstitucionalidade foi declarada com fora
obrigatria e geral na ordem jurdica estrangeira.
- Se, e nos termos em que, os tribunais do Estado estrangeiro
possam exercer este controlo, como se verifica com sistemas de
controlo difuso da constitucionalidade, e j no perante sistemas
de controlo concentrado da constitucionalidade (Frana ou
Sua).
70

- O Direito estrangeiro aplicvel no tem de ser emanado de


rgos estaduais legtimos ou reconhecidos pelo Estado
portugus, sobrelevando consideraes de efectividade.
- Podem ser normas postas em vigor por autoridades de
ocupao, desde que conformes com o DIPblico, por forma a
acautelar os interesses das pessoas que tenham de se
conformar com o Direito do ocupante. Contudo, se a ocupao
ainda no se encontrar consumada, haver que examinar caso a caso
at que ponto os interesses das partes justificam a aplicao do
Direito emanado das autoridades de ocupao.
- Nem sequer inconcebvel a aplicao do Direito de um
Estado no reconhecido pelo Estado portugus: o Direito que
aplicado por um poder poltico juridicamente organizado e que
efectivamente vigora num territrio ser em princpio aplicvel por
fora do Direito de Conflitos portugus.
- Nem tem de ser necessariamente Direito privado, podero ser
aplicadas normas de Direito Pblico e que ocupam zonas cinzentas
entre o pblico e o privado que regulem ou tenham incidncia sobre
situaes reguladas pelo DIP. Ex: concorrncia, por exemplo.
- Decorre do exposto relativamente qualificao que a circunstncia
de o direito estrangeiro competente conter um instituto jurdico
desconhecido da ordem jurdica do foro no obsta ao seu
chamamento pelo Direito de Conflitos portugus a divergncia
entre o contedo do Direito estrangeiro competente e o Direito
material do foro s excepcionalmente releva como limite sua
aplicao.
- Alm da reserva de ordem pblica internacional, a aplicao do
Direito estrangeiro pode no ser possvel em dois casos: quando
esse Direito exija a interveno de uma autoridade pblica e no
exista no Estado do foro, nenhuma autoridade com competncia para
praticar os actos necessrios. No Cdigo de Seabra, assim, no se
podia constituir em Portugal uma relao de adopo segundo um
Direito estrangeiro ou quando a sua aplicao requeira procedimentos
especiais que sejam de todo incompatveis com o Direito processual
do foro.
- Fora destes ltimos casos, os rgos portugueses de aplicao
do Direito devem colocar-se ao servio da aplicao do Direito
estrangeiro, esforando-se por adaptar o Direito processual
interno ao Direito substantivo estrangeiro.

71

Interpretao do Direito Estrangeiro


- O Direito estrangeiro tem de ser interpretado em conformidade com
os critrios de interpretao seguidos no pas de origem e
com a jurisprudncia e doutrina a dominantes art. 23./1
- O intrprete encontra-se menos familiarizado com o Direito
estrangeiro e por isso deve actuar com especial prudncia.
- GOLDSCHMIDT na construo do prprio Direito somos
arquitectos e quanto ao direito estrangeiro somos fotgrafos desse
direito. LIMA PINHEIRO acha um exagero o intrprete local tem a
margem de apreciao e a competncia de desenvolvimento
do Direito que a ordem jurdica estrangeira reconhece aos
seus juzes e aos seus intrpretes, mas dever ser mais prudente
e seguir a opinio dominante na cultura jurdica estrangeira.
- A circunstncia da regra ser a mesma no impede que a
respectiva interpretao seja diferente (CC Portugus e dos
PALOPs). Ex: o art. 970 do Code Civil, que manda datar o testamento
olgrafo, foi literalmente transcrito para o CC Belga, mas no primeiro
interpretado como dando nulidade e no segundo validade.

Conhecimento e Prova do Direito Estrangeiro


- Normalmente, os factos tm de ser alegados e provados pelas
partes, enquanto que o Direito dever ser investigado e determinado
por iniciativa do tribunal art. 664 CPC.
- O direito estrangeiro de conhecimento oficioso? Nos direitos
anglo-saxnicos no, sendo de alegao e prova pelas partes.
- Em Portugal, o art. 348./1 e 2 resolve a questo h um dever de
colaborao da parte que invoca o Direito estrangeiro na
determinao do seu contedo, no havendo nus da prova. O
incumprimento no ter por consequncia o indeferimento da
pretenso nem, necessariamente, a aplicao do Direito material
portugus, embora possa contribuir para uma situao de
impossibilidade de determinar o contedo da lei estrangeira.
- O Direito estrangeiro de conhecimento oficioso, tem o
estatuto de Direito. Esta posio assumida pelos sistemas alemo e
72

italiano. Por conseguinte, os tribunais portugueses, quando


conheam de uma relao controvertida transnacional esto
obrigados a aplicar ex officio o Direito de Conflitos vigente na
ordem jurdica portuguesa, no existindo qualquer nus de
alegao da competncia da lei estrangeira quer perante o tribunal
de 1 instncia ou de recurso.
- O erro na determinao de costume, nacional ou estrangeiro,
excludo do recurso de revista. Mas isso no impede que o costume
estrangeiro tenha estatuto de Direito.
- O tribunal, ao determinar o contedo do Direito estrangeiro, dever
contentar-se com um conhecimento suficiente para formar a
sua convico, a dvida no deve lev-lo a concluir pela
impossibilidade.
- LP em caso de dificuldade, o tribunal pode mesmo recorrer a
presunes para fixar o contedo do Direito estrangeiro. Assim, o
tribunal poderia recorrer aos sistemas jurdicos da mesma famlia que
presumivelmente forem mais semelhantes princpio da maior
semelhana de que falam KEGEL e SCHURIG.
- Contudo, o autor tem muitas dvidas quanto convenincia
deste recurso a presunes, uma vez que pode conduzir a solues
completamente diferentes, no lhe parecendo que o Direito
positivo o autorize.
- Na impossibilidade de determinao do contedo, o art. 23/2
manda passar conexo subsidiaria, e, s nesse caso, se aplica o
Direito material portugus art. 348./3 CC. Isto s relativo ao direito
material, pois se for impossibilidade de determinar contedo de
Direito de Conflitos , deve-se entender como referencia material
ordem designada.

Limites

Aplicao
Transnacional

de

Direito

Reserva de Ordem Pblica Internacional19

Estrangeiro

ou

20

19 LIMA PINHEIRO, DIP, pp 584-597


20 FERRER CORREIA, Lies..., pp 405 ss

73

Como Clusula Geral Que Veicula Princpios


Fundamentais da Ordem Jurdica do Foro

Normas

- Art. 22. CC um limite aplicao do Direito estrangeiro ou


transnacional competente segundo o Direito dos Conflitos.
- Outros preceitos de fonte interna que se referem ordem
pblica internacional art. 1651./2 CC (registo casamento), 1096. f)
CPC (reconhecimento de sentenas) e o art. 6./1 CRC (registo de
actos lavrados no estrangeiro por entidades estrangeiras).
- LIMA PINHEIRO no possvel determinar a priori qual o contedo
desta clusula geral difcil enumerar taxativamente os princpios e
normas fundamentais da ordem jurdica portuguesa
- H que relembrar que a ordem jurdica portuguesa faz uma
recepo automtica do DIPblico, qual o art. 22. tambm se
refere (isso e Direito da Unio Europeia).
- Reserva de ordem pblica internacional pode ser afastada ou
mitigada art. 16 Reg. Roma I e art. 26. do Reg. Roma II
- No deve ser confundida com a ordem pblica do direito interno,
que inclui regras e princpios. A ordem pblica internacional s
inclui princpios gerais, configurando um ncleo muito mais
restrito do que aqueles que subjazem ordem pblica do
direito material
- FERRER CORREIA enquanto que ordem pblica interna o
conjunto de todas as normas que, num dado sistema,
revestem natureza imperativa, a ordem pblica internacional, em
vez de restringir a liberdade, limita a aplicabilidade das leis
estrangeiras, sendo, nas palavras de KEGEL, um reduto inviolvel
do sistema jurdico nacional, resultante do salto para o
desconhecido de que RAAPE falava o Sprung ins Dunkle.
- Esses princpios
constitucionais

gerais

podem

ser

normas

princpios

- Actuao da reserva de ordem pblica internacional pressupe


que o Direito dos Conflitos portugus chame direito
estrangeiro a regular a situao. Ou seja, um problema que s
se pe no fim da resoluo de um caso.
- O art. 22. CC consagra essa mesma concepo
aposteriorstica da reserva de ordem pblica internacional, o
que implica uma comparao dos efeitos desencadeados pela
74

lei estrangeira ou pelo Direito Transnacional que seriam


ordenados pela lex fori a concepo j desenvolvida por
SAVIGNY, a da ordem pblica internacional como excepo.
- A outra variante, perfilhada por alguma doutrina como M ANCINI
ou PILLET, mais apriorstica, define as normas pertencentes OPI
como leis territoriais, de garantia social.
- No se diz que uma lei estrangeira viola a ordem pblica
internacional portuguesa, diz-se que a soluo do caso concreto
no aceite pela ordem jurdica portuguesa.
- H quem meta aqui as normas de aplicao necessria
concepo apriorstica. As normas de aplicao necessria
sobrepem-se ao sistema de Direito de Conflitos por fora de uma
norma de conflitos unilateral que prevalece, como norma especial,
sobre a norma de conflitos geral ou de uma valorao casustica, por
conseguinte,
no

correcto
considerar
as
normas
susceptveis de aplicao necessria, na sua generalidade,
como expresso de uma ordem pblica internacional a
apriorstica

Caractersticas
- Excepcionalidade clusula s intervm como limite aplicao
do Direito estrangeiro ou transnacional quando soluo
intolervel.
- Conceito evolutivo contedo da reserva de ordem pblica
internacional
acompanha
a
evoluo
da
ordem
jurdica,
designadamente dos seus valores fundamentais. Ex: filhos ilegtimos
sem direitos sucessrios antes de 1977
- Relatividade a sua actuao deve depender da intensidade dos
laos que a situao tem pelo Estado do foro.
- Um determinado resultado pode ser manifestamente intolervel
quando a ligao com o Estado do foro for mais intensa e j no
quando no o for.
- FERRER CORREIA exige-se que entre a factualidade sub judice e o
ordenamento do foro interceda um nexo suficientemente forte para
justificar a no aplicao da norma estrangeira em princpio aplicvel
doutrina alem da Binnenbeziehung ou Inlandbeziehung). Assim, se
a relao em causa uma relao estranha ou tanto monta
75

comunidade local, em que pode a deciso do caso abalar esta


comunidade nos seus alicerces, que so as convices reinantes em
matria tico-jurdica ou religiosa, mais as coordenadas bsicas da
sua organizao econmico-social? No esquecer que a justia ser
relativa e espcio-temporalmente determinada. Diz assim o autor que
a gravidade da divergncia entre a norma estrangeira e o
direito nacional reputada necessria para justificar a
interveno da ordem pblica, variaria na razo inversa da
intensidade do nexo apurado entre a relao em causa e o
ordenamento jurdico do foro.
- FERRER CORREIA d alguns exemplos: denegao de
personalidade jurdica a alguns homens (escravatura ou servido),
recusa de certos direitos fundamentais de ordem racial ou poltica,
casamento poligmico, divrcio sob a forma de repdio da mulher (a
no ser que ela consinta)
- Alguns autores franceses e portugueses falam da variabilidade da
ordem pblica internacional, conforme se trate da constituio de
uma situao ou do reconhecimento de efeitos de situaes j
constitudas no estrangeiro. Essa doutrina fala de um efeito
atenuado da ordem pblica internacional, quanto ao
reconhecimento de situaes constitudas no estrangeiro ex:
quando a celebrao de um segundo casamento ao abrigo de um
Direito que admite a poligamia violaria a ordem pblica internacional,
esta clusula j no se oporia pretenso de alimentos deduzida por
uma das mulheres quando o casamento tenha sido celebrado no
estrangeiro. Diz FERRER CORREIA isso no implica o reconhecimento
directo da unio poligmica, mas to s o de que a lei reguladora da
sucesso mortis causa atribui a determinados indivduos, em virtude
da posio em que se encontravam perante o autor da herana em
vida deste, no tendo nada de chocante.
- Mas, adverte L IMA PINHEIRO, uma certa flexibilizao da
ordem pblica internacional em relao aos efeitos no
significa que a prpria constituio da situao no estrangeiro
no possa ser considerada ordem pblica internacional.
Assim, o art. 1651. CC condiciona o registo do casamento celebrado
por estrangeiros no estrangeiro sua conformidade com os princpios
fundamentais da ordem pblica internacional do Estado portugus,
podendo a OPI opor-se ao reconhecimento de casamento celebrado
no estrangeiro. Mesmo neste caso, a OPI no obsta a que o mesmo
casamento seja indirectamente reconhecido para efeitos de obrigao
alimentar ou de direitos sucessrios.

76

- Em ltima anlise, o que releva no tanto a distino


entre a constituio de uma situao e reconhecimento de
uma situao mas a intensidade da ligao que a situao
apresenta com o estado do foro. Em muitos dos casos em que se
verifica esse efeito atenuado verifica-se que no momento da
constituio a situao no tinha laos significativos com o
Estado do foro.
- FERRER CORREIA fala ainda da impreciso o contedo da noo de
ordem pblica internacional forosamente impreciso e vago, pois
ela um conceito indeterminado, um conceito que no pode definirse pelo seu contedo, mas s pela funo: como o expediente que
permite evitar que situaes jurdicas dependentes de um
direito estrangeiro e incompatveis com postulados basilares
do direito nacional venham inserir-se na ordem sociojurdica
do Estado do foro e fiquem a polu-la.
- Como tal, no basta estabelecer a incompatibilidade abstracta
da norma estrangeira em causa com as concepes fundamentais da
lex fori, com o esprito ou alma do sistema, mas interessa para alm
disso, tirar a limpo a incompatibilidade com esse esprito de uma
aplicao concreta da mesma norma, o que supe da parte do juiz da
causa uma liberdade de avaliao inconcilivel com qualquer frmula
rgida, pois a ordem pblica no uma medida objectiva para
aferir a compatibilidade concreta da norma estrangeira com
os princpios gerais do direito nacional, mas a deciso de no
aplicar leis estrangeiras algo que joga essencialmente com
as avaliaes subjectivas do juiz a vaguidade, a impreciso
da noo de ordem pblica , portanto, um mal sem remdio.

Consequncias
- Aco preclusiva da clusula de ordem pblica internacional incide
sobre os efeitos jurdicos desencadeados pelo direito
estrangeiro, havendo um afastamento do resultado.
- Como limite de aplicao de direito estrangeiro, vale o princpio
do menor dano lei estrangeira, i.e., se do afastamento no
resultar lacuna e aplicar-se a lei estrangeira. Ex: uma ordem jurdica
estrangeira que declara nulo casamentos interraciais, sendo essa,
hipoteticamente, uma regra especial, aplica-se o regime geral da
capacidade do casamento, sem essa regra.

77

- Se surgir lacuna, faz-se uma analogia no direito


estrangeiro: Ex: numa ordem jurdica estrangeira em que a
sucesso de filhos ilegtimos no permitida, aplica-se as regras
sucessrias relativas aos filhos legtimos a este ajustamento
chamado adaptao.
- Em ltimo recurso, nos termos do art. 22./2 CC, aplica-se a lex
fori.

Direito Internacional Pblico e Direito da Unio Europeia


Direito Internacional Pblico
- A questo de saber se os rgos estaduais de aplicao do Direito
podem, e at se devem, controlar a conformidade com o Direito
Internacional do Direito estrangeiro chamado pela norma de conflitos
e dos efeitos de decises estrangeiras, foi discutida designadamente
com respeito expropriao ou nacionalizao operada por
Estado estrangeiro.
- Uma parte da doutrina, nomeadamente D OMKE e LAUTERPACHT,
pronuncia-se a favor do controlo. Segundo esta doutrina, do
primado do Direito Internacional decorre no s a
possibilidade mas tambm a obrigao de realizar o controlo.
Invoca-se ainda a necessria colaborao dos tribunais
estaduais na aplicao e desenvolvimento do Direito
Internacional.
- Em sentido contrrio, algumas decises nacionais entenderam que o
Direito Internacional no permite que os tribunais de um Estado
considerem invlida uma lei estrangeira ou um acto soberano
estrangeiro, ainda que sejam contrrios ao DIPblico. Tambm
diversos autores, como FALK e VON BAR entendem que no existe
uma obrigao de controlar a conformidade da lei estrangeiro
ou do acto administrativo estrangeiro com o Direito
Internacional, pelo menos com respeito a direitos cujo
exerccio objecto da proteco diplomtica.
- LIMA PINHEIRO cr que no se deve duvidar da legitimidade do
controlo perante o DIPblico, entendimento seguido, alis, pelo
Instituto de Direito Internacional na sua Resoluo sobre a
Actividade do Juiz Interno nas Relaes Internacionais do
Estado Milo, 1993 recomendado que as jurisdies nacionais,
quando tenham de aplicar a lei estrangeira, se devem reconhecer

78

competentes para decidir da compatibilidade desta lei com o Direito


Internacional, devendo recusar dar efeito a actos pblicos
estrangeiros que violem o Direito Internacional.
- E h uma obrigao internacional de o realizar?
- Perante um sistema de recepo automtica como o nosso,
de crer que um rgo nacional s deve aplicar o Direito
estrangeiro ou transnacional que for conforme ao Direito
Internacional Pblico.
- Controlo feito por uma clusula geral de ordem pblica ou
autonomamente?
- RAAPE e WENGLER recurso clusula geral de ordem pblica
internacional
- V ON BAR e LAGARDE actuao do direito internacional dos
direitos fundamentais como limite autnomo aplicao do Direito
estrangeiro.
- LIMA PINHEIRO cr tratar-se de um limite autnomo, pois a aplicao
das normas internacionais no depende necessariamente dos
pressupostos de interveno da ordem pblica internacional.

Direito da Unio Europeia


- Consideraes paralelas s tecidas com respeito ao DIPblico
justificam que o Direito da Unio Europeia constitua um limite
autnomo aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional.
- J sabemos que o Direito da Unio auto-executrio aplicvel s
situaes transnacionais que caiam dentro da sua esfera da sua
aplicao no espao.
- Logo, um rgo nacional s deve aplicar o Direito estrangeiro
que for conforme com o Direito da Unio Europeia.

Constituio
- Foi atrs referido que as normas e princpios constitucionais,
principalmente os relativos a direitos fundamentais, assumem a maior
importncia para a ordem pblica internacional.

79

- At que ponto estas normas e princpios s actuam atravs da


ordem pblica internacional ou como limite autnomo?
- Entendimento tradicional, defendido por NEUHAUS, KEGEL e FERRER
CORREIA
- o mbito de aplicao no espao das normas
constitucionais que tutelam direitos fundamentais decorre do
funcionamento das normas de conflitos gerais, com reserva
da sua actuao por meio da clusula de ordem pblica
internacional. Assim:
- Nem todas as normas e princpios constitucionais seriam
necessariamente veiculados pela ordem pblica internacional; o
rgo de aplicao poderia legitimamente considerar que certos
preceitos constitucionais no constituem um limite
aplicao do Direito estrangeiro por no integrarem a ordem
pblica internacional.
- Segundo a concepo tradicional caracterizao da reserva de
ordem pblica internacional, esta reserva no actua perante
qualquer divergncia entre o Direito estrangeiro e as
concepes jurdicas do foro, mas s em casos de manifesta
incompatibilidade assim, nem toda a violao de um preceito
constitucional seria susceptvel de desencadear a actuao da
reserva de ordem pblica internacional.
- A favor da autonomia, temos WENGLER, HERZOG e MARQUES DOS
SANTOS para essa tese, a relevncia da Constituio no pode
depender da norma ordinria que estabelece a reserva de
ordem pblica internacional, nem deve ficar na disponibilidade do
intrprete a determinao das normas constitucionais que so ou no
de ordem pblica internacional.
- Art. 6./2 da Lei de Introduo ao BGB configura a
incompatibilidade da lei estrangeira com os direitos
fundamentais como um caso de aplicao da ordem pblica
internacional resulta da que qualquer violao dos direitos
fundamentais desencadeia a actuao da ordem pblica
internacional.
- Ex: um jordano residente na Jordnia pretende que o filho portugus,
que reside com a me, portuguesa que adquiriu pelo casamento a
nacionalidade jordana, em Portugal, seja confiado sua guarda, com
base na lei jordana que consagra a primazia do pai no exerccio do
poder paternal. O princpio da igualdade entre os cnjuges leva,
por meio da ordem pblica internacional, ao afastamento da lei

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jordana e aplicao da lei portuguesa sobre o exerccio do poder


paternal.
- Certas normas constitucionais podero mesmo ser de
aplicao universal, por consagrarem direitos bsicos de todo
o ser humano, sendo elas aplicveis a situaes transnacionais
independentemente de qualquer lao com Portugal. Mas a cai-se no
mbito da tutela pelo DIPblico geral.

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