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Ainda, que no se queira aplicar a regra trabalhista que impede a transferncia do vnculo jurdico
da empresa produtiva (tomadora) para a empresa agenciadora (prestadora), no se pode negar a
vocao do direito do trabalho, extraindo de suas normas e princpios uma resposta humanista
prtica da terceirizao, como forma de reserv-la para as situaes concretas em que ela se
justifica como forma de maximizao da produo e no como mera tcnica de reduo dos
custos do trabalho.
A implementao desta "tcnica administrativa" no pode, em hiptese alguma, representar a
impossibilidade dos trabalhadores adquirirem e receberem integralmente os seus direitos
trabalhistas pelos servios que prestem.
Como conseqncia, ainda que se permita a terceirizao, considerando que o trabalhador seja
empregado da empresa prestadora e no da empresa tomadora, h se fixar alguns parmetros
jurdicos, chamados de limites civilizatrios por Gabriela Neves Delgado,9 para impedir que a
terceirizao aniquile toda a histria de conquistas da classe trabalhadora.
O primeiro efeito jurdico a ser fixado o de que se devem respeitar os mesmos direitos para os
trabalhadores da empresa tomadora e os da empresa prestadora, nos termos das seguintes
Ementas:
"A evoluo que admite a terceirizao no pode, validamente, implicar em desigualdade social, ou
em acirrar a sociedade injusta para atrair a prevalncia de menor custo em detrimento do
trabalhador com aumento de lucratividade do empreendimento. Os objetivos da terceirizao no
se lastreiam em lucro maior ou menor. Utiliz-la para pagar salrios menores que os observados
pela tomadora quanto aos seus empregados que exercem a mesma atividade ilegtimo,
constituindo-se em prtica voltada distoro dos preceitos protetivos da legislao trabalhista.
Dentre as suas vantagens no se inclui a diversidade salarial ou de direitos individuais do
empregado e independente da pessoa que seja seu empregador. O empregado de terceirizante,
que desenvolve seu trabalho em atividade terceirizada, tem os mesmos direitos individuais e
salrios dos empregados da tomadora dos servios exercentes da mesma funo." (TRT, 3. Reg.,
2. T., RO 16763/95, rel. Ricardo A. Mohallem, DJMG 29.03.1996, p. 40.)
"A analogia legis implica no reconhecimento de que a questo sub judice, apesar de no se
enquadrar no dispositivo legal, deve cair sob sua gide por semelhana de razo (ubi eadem legis
ratio, ibi eadem dispositio). Se os trabalhadores temporrios, por fora do art. 12, a , da Lei
6.019/74, fazem jus a remunerao equivalente paga aos empregados da mesma categoria
profissional da empresa tomadora de seus servios, com muito maior razo os trabalhadores
contratados de forma permanente por empresa interposta para a prestao de servios essenciais
empresa cliente tero direito a todas as vantagens asseguradas categoria dos empregados da
mesma. A terceirizao de mo-de-obra, mesmo quando lcita, no pode servir de instrumento de
reduo dos custos de mo-de-obra se isto implicar em violao do princpio constitucional da
isonomia." (TRT, 3. Reg., 3. T., RO 08157/94, rel. Freire Pimenta, DJMG 29.08.1995, p. 56.)
Alm disso, se verdade que o pressuposto tcnico da idia de "terceirizao" a especializao
dos servios, em nome da qualidade, para atendimento desta caracterstica de tal modelo
produtivo essencial que a empresa prestadora tenha uma atividade empresarial prpria, sendo,
portanto, especializada no servio a que se prope prestar. Isto, sob o prisma do direito do
trabalho, no pode resultar em reduo do ganho do trabalhador ou eliminao de
responsabilidades das empresas pelo adimplemento dos direitos trabalhistas.
Assim, quando no se puder vislumbrar, juridicamente, a formao de um grupo econmico entre
as diversas empresas que se utilizam dos servios de um mesmo trabalhador, h de se identificar o
fenmeno da terceirizao jurdica. A formao de uma cadeia produtiva, que se faz
horizontalmente, implica, necessariamente, a construo, na mesma proporo, de uma teia
jurdica que possibilite a fixao de uma responsabilidade entre todos aqueles que se aproveitam,
conjuntamente, do trabalho exercido pelo trabalhador, seja pelo instituto do grupo econmico
(art. 2., 2., da CLT (LGL\1943\5)), seja pela "terceirizao".
A responsabilidade imaginada, seja na terceirizao interna quanto na externa, deve ser sempre
solidria.
Previso no sentido pode ser encontrada no art. 249 da Lei de Contrato de Trabalho da Argentina:
"La responsabilidad solidaria consagrada por este artculo, ser tambin de aplicacin cuando el
cambio de empreador fuese motivado por la transferencia de un contrato de locacin de obra, de
explotacin u otro anlogo, cualquiera sea la naturaleza y el carter de los mismos".
Vale lembrar que h solidariedade quando existe pluralidade de credores ou de devedores. No caso
de pluralidade de devedores, a solidariedade, denominada passiva, ocorrer quando cada um dos
devedores for responsvel pelo pagamento de toda a dvida.
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Nos termos do art. 896 do CC (art. 265 do novo CC), a solidariedade no se presume e resulta da
lei ou da vontade das partes. No entanto, no que se refere solidariedade passiva, que nos
interessa mais de perto, tem ganhado fora entre os doutrinadores a noo que admite a
presuno da solidariedade, para satisfao mais eficiente da obrigao, como se d em outros
pases,1 0 muito embora tal noo ainda no tenha sido incorporada pelo nosso ordenamento.
O Enunciado 331 do E. TST, alude a uma responsabilidade subsidiria. O termo, datavenia,
infeliz.
Quando h pluralidade de devedores e o credor pode exigir de todos a totalidade da dvida, se
est diante da hiptese de solidariedade, instituto jurdico que traduz tal situao. Quando a
sentena reconhece a responsabilidade do tomador dos servios, a sua responsabilidade, perante
a Justia do Trabalho, por toda a dvida declarada e no por parte dela.1 1 H, portanto, uma
hiptese de solidariedade, indiscutivelmente, pois o credor (reclamante) pode exigir de ambos
(prestador e tomador) a totalidade da dvida.
O que poderia haver, na relao entre tomador e prestador, como ocorre no caso da fiana, seria
o exerccio daquilo que se denomina, benefcio de ordem (art. 1.491, CC/1916 (LGL\1916\1)), pelo
qual o fiador tem direito a requerer que primeiro se executem os bens do devedor principal. Mas, o
benefcio de ordem depende de iniciativa do fiador - parte no processo - e deve ser requerido, nos
moldes do art. 1.491 do CC de 1916, conforme lembra Caio Mrio da Silva Pereira: "Demandado,
tem o fiador o benefcio de ordem, em virtude do qual lhe cabe exigir, at a contestao da lide,
que seja primeiramente executado o devedor, e, para que se efetive, dever ele nomear bens a
este pertencentes, sitos no mesmo municpio, livres e desembargados, suficientes para suportar a
soluo do dbito (CC, art. 1.491)".1 2
Mesmo assim, essa hiptese no se configura no caso da terceirizao, pois no h previso legal
expressa neste sentido e uma vez declarada a solidariedade o benefcio de ordem se exclui, como
regra. Ensina Caio Mrio: " da essncia da solidariedade que o devedor possa ser demandado pela
totalidade da dvida (totum et totaliter) e sem benefcio de ordem".1 3
Assim, por imperativo jurdico, a responsabilidade do tomador dos servios trata-se de uma
responsabilidade solidria, sem benefcio de ordem. Solidariedade esta que no seria presumida,
mas declarada judicialmente, com base no postulado jurdico da culpa in eligendo.
Alis, mesmo o elemento culpa pode ser abandonado, atraindo-se a noo de culpa objetiva
decorrente de responsabilidade civil, nos termos do art. 927 do novo CC e seu par. n., que
passaram a considerar o ato que antes ato meramente culposo (vide o art. 186 do novo Cdigo)
como ato ilcito.
E, para aqueles mais renitentes, que se apegam a um formalismo jurdico, extrado do teor do art.
896 do CC/1916 (LGL\1916\1), formalismo este que em concreto no existe, vale lembrar o
disposto no art. 455 da CLT (LGL\1943\5), que pode ser aplicado analogicamente ao presente
caso.
Dispe tal artigo: "Nos contratos de sub-empreiteira responder o sub-empreiteiro pelas
obrigaes derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o
direito de reclamao contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaes por
parte do primeiro.
Pargrafo nico. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ao regressiva
contra o sub-empreiteiro e a reteno de importncias a este devidas, para a garantia das
obrigaes previstas neste artigo".
V-se, portanto, que a lei trabalhista fixou a solidariedade nas relaes de terceirizao, na
medida em que conferiu ao trabalhador o direito de ao em face do tomador dos servios empreiteiro - e sem benefcio de ordem, pois o que se garantiu a este foi a ao regressiva contra
o prestador - sub-empreiteiro. Neste sentido, a seguinte Ementa: "Destituda a intermediadora de
mo-de-obra de idoneidade econmica e financeira, tem-se a empresa tomadora do servio como
responsvel solidria pelos nus do contrato de trabalho, pelo princpio da culpa in eligendo, o
mesmo que informa e fundamenta a regra do art. 455 do Estatuto obreiro" (TRT, 8. Reg., Ac
4947/95, rel. Juiz Itair S da Silva, DJPA 23.01.1996, p. 5).
Alis, a solidariedade entre tomador e prestador de servios est expressamente prevista em
outros dispositivos legais, a saber: art. 15, 1., da Lei 8.036/90 e art. 2., I, do Dec. 99.684/90,
sobre FGTS; e Ordem de Servio 87/83, sobre contribuies previdencirias.
Frise-se, ainda, que eventual clusula do contrato firmado entre as empresas, que negue qualquer
tipo de solidariedade, nula de pleno direito, pois sua aplicabilidade pode impedir o adimplemento
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de obrigaes trabalhistas (art. 9. da CLT (LGL\1943\5)). Neste sentido, alis, merece destaque
o disposto no art. 187 do novo CC: "Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao
exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boaf ou pelos bons costumes". Ora, realizar negcios jurdicos cujo propsito afastar-se de
responsabilidade pelo adimplemento de direitos de terceiros, evidentemente, no pode ser
considerado como ato lcito, nos termos da atual viso social do prprio direito civil.
Neste aspecto da responsabilidade civil por ato ilcito, merece relevo o art. 934 do novo CC, que
estabelece o direito de ressarcimento para aquele que indenizar o dano provocado por ato de
outrem, conduzindo idia de que no h benefcio de ordem possvel no que tange busca de
indenizao quando na prtica do ato ilcito concorrerem mais de uma pessoa. Esta concluso,
alis, inevitvel quando se verifica o teor do art. 942 do novo CC, que assim dispe:
"Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos
reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero
solidariamente pela reparao.
Pargrafo nico. So solidariamente responsveis com os autores os co-autores e as pessoas
designadas no art. 932." (Grifou-se.)
Essas regras, obviamente, possuem pertinncia total no fenmeno da terceirizao. Assim, uma
empresa que contrata uma outra para lhe prestar servios, pondo trabalhadores sua disposio,
ainda que o faa dentro de um pretenso direito, ter responsabilidade solidria pelos danos
causados aos trabalhadores pelo risco a que exps os direitos destes, tratando-se, pois, de uma
responsabilidade objetiva (par. n. do art. 927 do novo CC).
No h incidncia possvel nesta situao da regra de que "a solidariedade no se presume,
resultando de lei ou da vontade das partes" (art. 896 do antigo CC; art. 265 do atual Cdigo),
porque a solidariedade em questo fixada por declarao judicial de uma responsabilidade civil,
decorrente da prtica de ato ilcito, no seu conceito social atual. Alis, neste sentido, a regra do
art. 265 no parece nem mesmo ser afastada, vez que a solidariedade declarada, com tais
parmetros, decorre, agora, da prpria lei (art. 942 e seu pargrafo do novo CC).
Lembre-se, ademais, que j na Declarao dos Objetivos da Organizao Internacional do
Trabalho, de 1944, foi firmado o princpio, at hoje no superado no contexto jurdico
internacional, de que o trabalho no mercadoria.
Tal sentido pode ser encontrado, tambm, na Declarao da OIT, relativa aos princpios
fundamentais do trabalho, ao dispor que "a justia social essencial para assegurar uma paz
universal e durvel" e que "o crescimento econmico essencial mas no suficiente para
assegurar a eqidade, o progresso social e a erradicao da pobreza, e que isto confirma a
necessidade para a OIT de promover polticas sociais slidas, a justia e instituies
democrticas".
Esses preceitos, alis, foram o fundamento para que a OIT, em 1949, adotasse a Conveno 96,
estabelecendo que as agncias de colocao de mo-de-obra, com finalidade lucrativa, deveriam
ser suprimidas da realidade social dos pases membros de forma progressiva e definitiva.
Mas, como esclarece Bruno Siau: "Une pays, le Brsil, n'est plus signataire de la convention n. 96
mais l'a t de 1957 1972. Les raisons de la dnonciation de cette convention par le Brsil ne
sont pas une surprise: ce pays n'a pas russi tenir la date limite de suppression des bureaux de
placement payants but lucratif...".14-15
O fato concreto que, no se reservando um tratamento jurdico terceirizao, que preserve a
funo primordial do direito do trabalho de proteo da dignidade do trabalhador, ao mesmo tempo
em que lhe garanta a possibilidade da melhoria de sua condio social, esta, a terceirizao,
continuar sendo utilizada como mera tcnica para fraudar direitos trabalhistas - e, muitas vezes,
para desviar obrigaes administrativas, quando formuladas no setor pblico.1 6
O manuseio dos fundamentos, princpios e normas do Direito do Trabalho, sob uma perspectiva
humanista, permite que se mantenha a vocao protetiva deste ramo do direito mesmo diante de
novos e cada vez mais criativos modelos de produo que se criam para atender apenas aos
reclamos da economia, dos empresrios e de todos ns, vorazes consumidores.
(14) Bruno Siau. Le travail temporaire en droit compar europen et international. Paris: LGDJ,
1996. p. 57.
(15) "Um pas, o Brasil, no mais signatrio da Conveno 96, embora o tenha sido de 1957 a
1972. As razes da denncia desta conveno pelo Brasil no so uma surpresa: este pas no
conseguiu cumprir a data limite para supresso das agncias de colocao com objetivo lucrativo."
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