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INDICE

Contenido
-

Humanizacin de la pena

1 Etapas en la transformacin de la pena


o

1.1 Venganza libre

1.2 Venganza talionaria

1.3 Composiciones voluntarias

1.4 Composiciones tarifadas

1.5 Sistema de pena pblica

2 Principal avance hacia la humanizacin de las penas

3 Disposiciones internacionales

4 Referencia bibliogrfica
5

Vase tambin

Funcionalismo

Teoras de la pena. Investigacin

1. Introduccin
2. Teoras absolutas de la pena
3. Teoras Relativas De La Pena
4. Teoras mixtas o de la unin:

Humanizacin de la pena
La humanizacin de la pena es la evolucin sufrida por el Derecho penal en cuanto a la
intensidad y motivacin del castigo impuesto al condenado.
En la actualidad el castigo o pena puede ser entendida como el medio con que cuenta el
Estado para reaccionar frente al delito, expresndose como la "restriccin de derechos del
responsable". Tambin se define como la prdida o restriccin de derechos personales,
contemplada en la ley e impuesta por el rgano jurisdiccional, mediante un proceso, al
individuo responsable de la comisin de un delito. Sin embargo, la anterior definicin no se
ajusta a la concepcin que se tena sobre la pena en el derecho antiguo, ya que la pena es
una de las instituciones que ms se ha transformado y evolucionado en el derecho.

Etapas en la transformacin de la pena


Venganza libre
En los tiempos primitivos no existan penas estructuradas y preestablecidas, sino que
haba toda una serie de prohibiciones basadas en conceptos mgicos y religiosos, cuya
violacin traa consecuencias no slo para el ofensor sino tambin para todos los
miembros de su familia, clan o tribu. Cuando se responsabilizaba a alguien por la violacin
de una de estas prohibiciones (tab), el ofensor quedaba a merced de la vctima y sus
parientes, quienes lo castigaban causndole a l y su familia un mal mayor. No exista
relacin alguna entre la ofensa y la magnitud del castigo.
Venganza talionaria
La Ley de Talin, que estableca limitaciones en la venganza, aparecen como mtodo de
castigo con el Cdigo de Hammurabi, La Ley de las XII Tablas y la Ley Mosaica, que
intentan establecer una primera proporcionalidad entre el dao producido y el castigo. ste
debe ser igual a aquel. Es el famoso "ojo por ojo, diente por diente".
Composiciones voluntarias
Las mismas consistan en un acuerdo entre las partes para fijar el precio del dao
causado, o de la sangre. stas tienen un carcter voluntario ya que el autor del dao no
estaba obligado a hacer una reparacin. Si no haba acuerdo se recurra al Talin. A modo
de ejemplo, en la Ley de las XII Tablas (450 a. C.) se estableca que si le arranc un
miembro y no se avino con l, aplquese talin . Es decir que en caso de que alguien
hubiese mutilado un miembro a otro, y si no hubiera transaccin, o sea, composicin
voluntaria se le impona al autor la pena del talin.

Composiciones tarifadas
Las composiciones adquieren un carcter obligatorio y su monto es fijado por el Estado.
Puede citarse como claro ejemplo a un viejo delito del Derecho Romano que prevea que la
pena ante la mutilacin de rboles Arboribus succis sera de 23 ases.
Sistema de pena pblica
El Sistema de pena pblica supone que el Estado desplaza totalmente a los particulares en
el derecho de impartir justicia; quedndose con la exclusividad de imponer penas. Ya en el
siglo V a. C., y volviendo a la Ley de las XII Tablas vemos en sta como implcitamente se
distingue entre la pena pblica y la pena privada. Dentro de la pena pblica se inclua los
crimina o ilcitos penales que eran atentados contra el pueblo romano, como el perduleio o
traicin al pueblo romano y de los ilcitos ms graves como el parricidium. Los crimina eran
perseguibles de oficio y sancionados con la pena capital o en su caso el exilio. Pero la
misma Ley, estableca tambin una distincin que implicaba la existencia del delito privado,
ilcitos privados, de menos gravedad y de persecucin a instancia de la vctima o de sus
familiares. Estos ilcitos eran castigados con pena pecuniaria a favor de la vctima, siempre
dependiendo de la gravedad de mismo. Los mismos consistan en daos a bienes de
terceros, el furtum y la iniuria o delito de lesiones. Vemos pues que en el Derecho Romano,
en un principio no se desarrolla por completo el sistema por el cual el Estado se queda con
la exclusividad de imponer penas; sin embargo con el paso del tiempo los delitos privados
pasan a ser perseguidos por el Estado y sometidos a pena pblica. Durante la poca de la
Repblica, solo van quedando como delitos privados los ms leves. En la poca del
Imperio los tribunales actuaban por delegacin del emperador; el procedimiento
extraordinario se convirti en jurisdiccin ordinaria en razn de que el mbito de los
crmenes contra la majestad del imperio se fue ampliando cada vez ms. Con el desarrollo
del perodo imperial no se tratar ya de tutelar pblicamente intereses particulares, sino de
que todos sern intereses pblicos.
Es reciente, con Las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio (1256-1265) que queda
definitivamente consagrado el carcter pblico de la actividad represiva, y se establece que
la finalidad de la pena es la expiacin, es decir, la retribucin del mal causado, como medio
de intimidacin, para que el hecho no se repita.
Principal avance hacia la humanizacin de las penas
Durante la etapa de venganza libre nos enfrentamos a las penas ms crueles, su
intensidad variaba segn la fuerza que tuviera la vctima o sus familiares contra el
delincuente. En el caso de la venganza talonaria, si bien comienzan a aparecer
regulaciones para las penas, stas no disminuyen su crueldad. Como ya fue sealado la
Ley de Hammurabi estableca para una gran cantidad de delitos graves, y no tan graves, la
pena capital. Con respecto a delitos menores se establecan penas que consistan en la
mutilacin del cuerpo del penado, entre otros castigos tales como arrojar la vctima al ro,
etc. Vemos, como las penas carecen de humanidad y tienen un sentido puramente
intimidatorio. En el Derecho Romano, no es sino hasta la etapa Imperial cuando las penas
empiezan a reducir su severidad, si bien se sigue manteniendo la pena capital. Hasta los
siglos XVII y XVIII e incluso durante estos siglos, fueron comunes penas tales como: el

fuego, la espada, el descuartizamiento, la horca, la muerte por asfixia, el enterramiento del


cuerpo vivo, el hierro candente y la flagelacin.
Csar Bonesana Marchese di Beccaria conocido principalmente como Cesare Beccaria fue
el autor de De los delitos y las penas en 1764. En este libro, plantea una serie de
principios que son la base del actual derecho penal, pero que para su poca fueron
revolucionarios.

Slo las leyes pueden decretar penas:

En el captulo III de su libro el autor seala el primer principio bsico: "slo las leyes
pueden decretar las penas sobre los delitos" y seala tambin que la funcin de imponer
sanciones a cada uno de los delitos que se pudieren cometer dentro del ncleo social,
deban ser establecidas solo por el legislador. Quien al igual que hoy, es el representante
legitimo de los integrantes del pacto . Esto es un motivo de seguridad para los infractores,
de que ningn juez, en un arranque de clera o venganza, pueda imponer una sancin que
le satisficiera en estos lapsos de irracionalidad desmedida.

La interpretacin de la Ley corresponde al Legislador y no al Juez:

La interpretacin de la ley penal, no est permitida a los juzgadores, pues si tuvieran esta
capacidad, se convertiran automticamente en legisladores. El juzgador, recibe la
codificacin, como un dogma sagrado, el cual no tiene derecho a cuestionar y que
principalmente, est obligado a llevar a pie de la letra por ser estos resultado de la voluntad
de los hombres, plasmada por el pueblo a travs del legislador. El juzgador tan solo tiene la
facultad de realizar dentro del parmetro sealado por la ley, la motivacin
correspondiente, precedida de un anlisis de los elementos que confluyeron en la comisin
del delito, ya que de lo contrario, de no ser as, se puede caer en especulaciones sin
respuesta, que en nada benefician a la aplicacin de la pena. En conclusin, la intencin
de Beccaria es dejar de lado la subjetividad de los juzgadores.

Las penas deben ser proporcionales a los delitos:

Sera ilgico pensar, que todos los delitos deben ser castigados de la misma manera; los
delitos deben ser castigados, conforme la magnitud del bien tutelado que violaron o
pusieron en peligro, sealamiento que claramente realiza Beccaria en el captulo XXIII de
su tratado, al asegurar que la escala a utilizarse en el establecimiento de la magnitud de la
pena a imponerse, debe estar compuesta invariablemente de los deseos e impulsos que
motivaron a la persona a cometer el delito y el fin que se persegua realmente al momento
de cometer este, es decir, las penas deben ser establecidas conforme al grado de ofensa
que se hizo a la sociedad con la falta cometida.

La finalidad de la pena:

La finalidad real de las penas, debe ser el no permitir que el infractor contine desafiando
el marco legal de la sociedad, no contine haciendo dao a los ciudadanos, los cuales
deben ser persuadidos por la imposicin de la pena justa a este "reo", para que se
sustraigan de cometer alguna falta de carcter similar. "El fin, pues, no es otro que el de
impedir al reo que realice nuevos daos a sus conciudadanos, y el de apartar a los dems

de que los hagan iguales. Las penas por consiguiente, y el mtodo de infligirlas, deben
elegirse en tal forma que, guardada la proporcin, produzcan la impresin ms eficaz y
duradera en los nimos de los hombres y la menos atormentadora sobre el cuerpo del
reo".

La tortura, el tormento debe abolirse:

Con relacin a tan delicado tema, Beccaria manifiesta que el tormento es una de las
peores practicas que se puede realizar, dentro del sistema de justicia, pues carece de todo
valor probatorio. Si un ser humano es sometido a una serie de torturas descomunales,
seguramente terminara diciendo lo que su verdugo espera que diga, razn por la que este
mtodo retrograda, no tiene ningn motivo que justifique su existencia dentro de la
procuracin de justicia. Una extraa consecuencia, que necesariamente se sigue del uso
de la tortura, es que al inocente se lo pone en peor condicin que al reo; pues si a ambos
se les aplica el tormento, el primero lleva las de perder, ya que, o confiesa el delito y se lo
condena, o si se lo declara inocente, y ha sufrido una pena indebida. En cambio, el
culpable tiene una posibilidad a su favor, toda vez que si resiste con firmeza la tortura,
debe ser absuelto como inocente, con lo cual ha cambiado una pena mayor en otra menor.
Por consiguiente, el inocente no puede ms que perder, y el culpable puede ganar.

Prontitud de las penas:

Cuando la pena sea ms pronta y ms prxima al delito cometido, tanto ms justa y ms


provechosa ser. Es necesario fijar plazos breves pero suficientes para la presentacin de
las pruebas en defensa del reo y para la aplicacin de la pena. Beccaria justifica este
principio en que: la pena no es otra cosa que la consecuencia del delito y aplazar su
aplicacin, no representa otra cosa que la separacin cada vez ms errnea de estos dos
conceptos, ntimamente ligados, tanto en la teora como en la practica. El acusado de ser
sentenciado con una tarda innecesaria, entrara en una etapa de tortura psicolgica, al
estar inmerso en la incertidumbre sobre la pena a la que se har acreedor, a lo que se
suma la necesidad de no dar tiempo a que el inculpado o alguna persona que este en
confabulacin, pueda modificar o destruir los elementos que servirn para decretarle la
culpabilidad.

La crueldad de las penas es intil:

En el captulo XV de su tratado Beccaria hace referencia a la suavidad de las penas y


sostiene que la pena debe ser proporcional al delito y debe desterrarse de ella, cualquier
rastro de atrocidad, ya que de lo contrario, este hecho representa en primer lugar para el
posible infractor, un estimulante que lo invita a desafiarla, obviamente con miras a jams
tener que probar su eficacia y en segundo una especie de escuela del delito, donde el
legislador gua al delincuente, mostrndole todas las puertas que existen para violentar el
estado de derecho. "Uno de los mayores frenos de los delitos, no es la crueldad de las
penas, sino su infalibilidad y, por consiguiente la vigilancia de los magistrados y la
severidad del juez inexorable, la cual, para que sea una provechosa virtud, deben ir
acompaada de una legislacin suave" .

La pena de muerte no es til ni necesaria:

Quien se mueva en la temtica de que la pena ejemplar es la mejor solucin en la


prevencin del delito, dir que la pena de muerte es lo necesariamente justa, al tener que
el homicida, de algn modo, hacer la reparacin del dao, con la privacin de su derecho a
vivir, pero la realidad, es que la imposicin de una pena de tal magnitud, en nada garantiza
el fin de estos delitos. Beccaria seala: "no es la intensidad de la pena lo que produce el
mayor efecto en el nimo del hombre, sino la duracin; pues nuestra sensibilidad se mueve
ms fcil permanentemente por mnimas, pero reiteradas impresiones, que por un impulso
fuerte, pero pasajero... No es el terrible pero pasajero espectculo de la muerte de un
criminal, sino el largo y continuado ejemplo de un hombre privado de libertad, que
convertido en bestia de servicio recompensa con sus fatigas a la sociedad que ofendi, lo
que constituye el freno ms poderoso contra los delitos". Como lo seala el autor, la pena
de muerte representa dos cosas: primero una lucha de todo un pueblo en contra de un
individuo y segundo la incapacidad de un sistema jurdico, que no encuentra otra solucin
mejor a esta situacin. Cabe preguntarse, quin es lo suficientemente infalible como para
dictaminar una sentencia que quite la vida a una persona. Qu ser humano tiene
cualidades similares a las de una divinidad. La pena de muerte se enfrenta a un gran
dilema y es: qu sucede en caso de que luego de que es ejecutada, se pruebe que la
persona condenada a muerte era inocente. La vida de esa persona inocente no puede
devolverse.

Las penas deben ser las mismas para todos los ciudadanos:

Beccaria seala, que una ley es justa cuando todos los sbditos, al igual que el soberano,
estn sujetos al cumplimiento de la misma y no de manera contraria como algunos
pensadores aseguraron, al sealar que lo justo de la pena, radicaba en el grado de
afectacin que representaba para el reo.

La educacin es el medio ms eficaz para prevenir el delito:

Quien se preocupe por la excelsa educacin de sus gobernados, recibiera a cambio


adems de una sociedad libre del analfabetismo, una sociedad respetuosa de las leyes,
capaz de generar sus propias fuentes de riqueza y por tanto, ocupada en la forma de
avanzar cada vez ms y no en la forma de cometer delitos, sin tener que ser sancionado
por estas acciones. Los postulados de Beccaria fueron un gran avance en materia
humanitaria y fijaron principios basados en el razonamiento cientfico que fueron recogidos
por la mayor parte de las legislaciones posteriores.
Disposiciones internacionales
El 10 de diciembre de 1948 la Asamblea General de las Naciones Unidas seala entre
otras cosas en la Declaracin Universal de Derechos Humanos , en su artculo 5 que
nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Posteriormente, el 10 de diciembre de 1984 se firma la Convencin contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que tiene la intencin de hacer
ms eficaz la lucha contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes en todo el mundo. Dicha Convencin define el concepto de tortura: todo acto
por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una

confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o
de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en
cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por
un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin
suya, o con su consentimiento o aquiescencia . Establece la siguiente excepcin: no se
considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de
sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas. Sostiene tambin que
Todo Estado Parte se comprometer a prohibir en cualquier territorio bajo su jurisdiccin
otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no
lleguen a ser tortura tal como se define en el artculo 1, cuando esos actos sean cometidos
por un funcionario pblico u otra persona que acte en el ejercicio de funciones oficiales, o
por instigacin o con el consentimiento o la aquiescencia de tal funcionario o persona.

FUNCIONALISMO DEL DERECHO


1. FUNCIONALISMO DEL DERECHO
Diferenciar el "Anlisis Funcional" del Funcionalismo Sistmico (concepcin organicista de
la sociedad), tenemos que en el primero se explica una institucin o modelo de conducta
en razn de si sus consecuencias son positivas o no (funcionales) para una estructura o
para una dominacin; es un mtodo paralelo a las explicaciones causales e intencionales
en las ciencias sociales. En cambio toda concepcin orgnica de la sociedad tiende a ser
antidemocrtica y reaccionaria. No puede decirse lo mismo de los anlisis funcionales.
El intento de reducir la brecha entre derecho penal y ciencias sociales, crea un puente que
es la "sociologa terica que menos peligro representa para la legitimidad del poder
punitivo" (Parson y N. Luhmann: TEORA SISTMICA DE LA SOCIEDAD).
La caracterstica central de teora sistmica de la sociedad "es su acento en los datos de
estabilidad, que es justamente lo que permite concebirla como sistema, muchas veces
demasiado
cerca
de
un
organismo.
TALCOT PARSON: El punto de partida es el concepto de sistema social de accin. La
interaccin de actores sociales individuales es posible tratarlo como sistema en sentido
cientfico y sujetarlo al mismo orden de anlisis terico que ha sido aplicado a otros tipos
de sistema en otras ciencias. El control social, concepto limitado al supuesto en que hay
fracaso de la socializacin, que se manifestaba en conductas desviadas, demandantes de
la intervencin de mecanismos como el sistema penal. Su teora social se compadece con
un orden que con bondad reparte roles y domestica, reservando el control social como red
de
seguridad
que
recoge
a
los
pocos
que
no
comprenden.
NIKLAS LUHMANN: una versin ms organicista de sistema, el sistema no est cerrado en
s mismo sino que se halla abierto y en permanente relacin con el medio ambiente, de
modo que es dinmico, en constante tensin con el entorno extrasistemtico y, por ende,
no controlable por el sistema. Frente al entorno, el sistema reacciona (equilibrio interno)
apelando a estrategias de seleccin y reduccin (reduccin de la complejidad del entorno

aumentando la del sistema). "En esta tarea el nico criterio de verdad es la eficacia en
cuanto al mantenimiento del equilibrio interno del sistema. Esto implica una legitimacin a
priori del sistema y de su equilibrio, que no admite rplica" (ZAFFARONI, 2000, 332).
Toda la teora se sustenta sobre la necesidad del control que se legitima por s mismo y
opera mediante un creciente reforzamiento de los roles. Clara manifestacin del
organicismo extremo: la conciencia -las selecciones individuales- deben subordinarse a los
roles que las hacen funcionales al sistema y lo equilibran. La riqueza de la conciencia se
reduce a la incorporacin simplificada al sistema en forma de roles ms o menos
generalizados y siempre normados funcionalmente. Luhmann niega tantos las relaciones
de causalidad como las de finalidad: los sistemas se explican slo por su funcionalidad.
Los humanos actuaran funcionalmente en la medida en que se adaptasen a roles cuya
funcin es equilibrar el sistema que, a su vez, norma esos roles para obtener el
sostenimiento de su equilibrio. Las relaciones normativas (simplificadoras) facilitan la
eleccin de los humanos, no peso de actuar con conciencia de todo en cada circunstancia,
lo cual sera imposible ante complejidad creciente de la sociedad industrial avanzada.
Cercano a "resignacin frente a la manipulacin o anulacin de la conciencia (...) a una
glorificacin
de
la
inautenticidad".
La norma o regla proporciona una orientacin para la eleccin, que evita su bsqueda en la
expectativa misma, lo que podra llevar a errores, o sea, que el sistema se equilibra a
medida que los humanos se asemejen a burcratas obsesivos. La facilitacin de la
eleccin, provocara consenso, que consistira en la falta de disenso, originada en la
ignorancia y pareja con la carencia de informacin e indiferencia. (ZAFFARONI, 2000,
333)
En cuanto a los valores: LUHMANN los reduce al "equilibrio del sistema", todo el resto se
relativisa quedando degradados a valores instrumentales "que es posible tomar o
desechar, segn resulte funcional para ese equilibrio (para el sistema), aceptando esta
sustitucin
constante
mediante
los
llamados
equivalentes
funcionales.
2.

PRINCIPALES

2.1

REPRESENTANTES
William

Evan

Para WILLIAM EVAN, el sistema jurdico es el conjunto de normas que gobiernen las
expectativas y las acciones de los miembros de un sistema social, y en un conjunto de
estatus especializados a los que les son asignados diversas funciones normativas.
Sistemas

Dentro

Sistemas
de

las

Pblicos
Democrticos
funciones

principales

y
y
del

Privados
Antidemocrticos
Derecho,

tenemos:

Funcin Pasiva (de Control Social); codifica costumbres, reglas morales y reglas ya
existentes.

Funcin Activa (De Instrumento); modifica comportamientos y valores en una sociedad.


.

2.2

Harry

Bredemeier

El derecho entra en funciones cuando el conflicto se ha producido, el tribunal


una sentencia e impedir el conflicto. La contradiccin surge cuando se trata de
que
se
ha
producido.
Debera
ser:
Resolucin
de
Tribunal
requiere
tres
tipos
de
informacin
de
Anlisis
de
las
relaciones

Pautas
para
evaluar
las
pretensiones
en

efectos
previsibles
de
la

Aceptacin
del
.

2.3

Niklas

debe dictar
Impedir lo
conflictos
entrada:
causales:
conflicto
sentencia
fallo
Luhmann

.
Los sistemas, por su parte, son concebidos por LUHMANN como el resultado de un
procesamiento selectivo de la multiplicidad de posibilidades, hechos y circunstancias que
se presentan en la realidad. Son, por as decir, reductores institucionalizados de
complejidad que se caracterizan por su contingencia. La complejidad y la contingencia son,
de hecho, elementos fundamentales en la descripcin luhmanniana de la sociedad
moderna como sociedad funcionalmente diferenciada. La complejidad alude a la existencia
de un conjunto de posibilidades no desarrolladas pero desarrollables e implica la presencia
de un imperativo de seleccin o Selektionszwang entre el cmulo de opciones que se
abren a la accin. El concepto de contingencia se refiera a su vez a la presencia de
alternativas disponibles y a la existencia de un amplio cuadro de opciones o soluciones
equifuncionales. No hay, por consiguiente, determinismo alguno en esta teora. Cada
solucin afirmada en la lgica interna de cualquier subsistema supone que se descarten
una multitud de posibilidades equivalentes. Esto explica que sociedades distintas den
soluciones diversas a problemas similares, pero tambin constituye, segn Luhmann, parte
de
la
explicacin
del
desencanto
de
la
modernidad
. ACOPLAMIENTO ESTRUCTURAL :
Acoplamiento estructural entre tres sistemas El acoplamiento estructural es una relacin
no causal entre un sistema y su entorno (es el nico tipo de relacin posible entre ambos).
Con el acoplamiento estructural la teora soluciona el dilema que propone el postulado de
la autopoiesis, pues si bien los sistemas se encuentran en un estado de clausura operativa,
reproducen sus elementos a partir de sus propios elementos, solo conocen sus estados
internos y no pueden comunicarse directamente con su medio ambiente, tambin deben
poder observar a su medio ambiente y adecuarse a l para poder existir:
"El acoplamiento estructural y la autodeterminacin mantienen una relacin ortogonal: si
bien cada uno es la premisa del otro, no pueden condicionarse mutuamente. El medio
ambiente solo puede influir sobre el sistema produciendo irritaciones [...] que son
procesadas internamente; tambin las irritaciones son construcciones internas que resultan

de la confrontacin de los sucesos con las estructuras propias del sistema. Entonces, no
existen las irritaciones "en el medio ambiente"; la irritacin siempre es autoirritacin, que a
lo
sumo
surge
de
sucesos
del
medio
ambiente."
Para establecer una relacin de acoplamiento estructural, el sistema construye estructuras
con expectativas que lo sensibilizan a determinadas irritaciones. Por ejemplo, el sistema
poltico no puede observar las comunicaciones que se producen en el sistema econmico
(porque aquel opera con el cdigo "Poder/Oposicin", mientras que ste lo hace con
"Pago/No Pago"), pero puede crear estructuras de irritacin, utilizar por ejemplo el PBI o el
dficit fiscal e interpretar sus valores como relevantes para la comunicacin poltica
(obtencin/manutencin
del
poder).
De esta forma se produce un "desfasaje estructural",[] es decir, una determinada serie de
sucesos en diferentes sistemas que simula una intervencin que en realidad nunca
ocurri.
. 2.5 Norberto Bobbio
En los aos cincuenta, BOBBIO dedica diversos escritos a la defensa de la teora pura del
derecho de HANS KELSEN contra las crticas de iusnaturalistas y marxistas. En esa
poca, BOBBIO concibe el ordenamiento jurdico desde un punto de vista estructural
inspirado en el positivismo jurdico del autor austriaco citado. BOBBIO es uno de los
principales
exponentes
del
socialismo
liberal.
En filosofa, su pensamiento experiment cambios determinantes, pasando de una
posicin inicialmente cercana a los planteamientos de la fenomenologa y del
existencialismo (que se puede datar entre 1934 a 1944) a una toma de postura cercana al
empirismo lgico y la filosofa analtica. Abandonar la fenomenologa pues aprecia en ella
una suerte de teorizacin de la doctrina de la "doble verdad" y por ello un retorno a la vieja
metafsica. Tambin abandonar el existencialismo, denuncindolo por antipersonalista y
apoltico.
Llamado por muchos el filsofo de la democracia, en materia poltica BOBBIO tendi
siempre a la defensa de tres ideales autoimplicativos y que l mismo reconoci
expresamente: democracia, derechos del hombre y paz. Derechos del hombre, democracia
y paz son tres momentos necesarios del mismo movimiento histrico: sin derechos los
hombres reconocidos y protegidos no hay democracia; sin democracia no se dan las
condiciones mnimas para la solucin pacfica de los conflictos. En otras palabras, la
democracia es la sociedad de los ciudadanos, y los sbditos se convierten en ciudadanos
cuando les son reconocidos algunos derechos fundamentales; habr paz estable, una paz
que no tenga la guerra como alternativa, solamente cuando seamos ciudadanos no de este
o
aquel
Estado,
sino
del
mundo.
3. FUNCIONALISMO DEL DERECHO PENAL
Antes de 1930, fecha donde comienzan a representarse las enunciadas teoras
modernas, para slo decir que todo lo que se esgrime en el mundo anglosajn desde
1930 hasta nuestros das, incluidas las enunciadas teoras modernas (distinguen el dolo de
la imprudencia), ya estaba dicho en el perodo clsico, en muchos casos incluso ni siquiera
puede decirse que las fundamentaciones actuales de las teoras respectivas sean mucho

mejores

ms

precisas

que

las

del

perodo

clsico.

Ahora bien, en el siglo XX, la dcada del 70 con ms precisin, la discusin de la


dogmtica penal se centr principalmente, en la construccin de la estructura del delito,
cuestionndose los elementos que deban incluirse en la definicin de delito. El quid era
saber qu sub-elementos se inscriban en cada categora. Uno de los puntos de discusin
era si el DOLO se deba ubicar en la CULPABILIDAD o si era una cuestin propia de la
TIPICIDAD; clsica discusin entre el Causalismo y el Finalismo. Se debata en dnde
deba ir cada pieza, dado que si la definicin de delito se compone de una serie de
elementos, era la ubicacin de estas piezas una de las cuestiones principales que debata
la
doctrina
en
esos
tiempos.
Actualmente, cuanto menos en Europa (en Alemania y en Espaa, principalmente), este
debate lo ha sosegado el sistema finalista, un sistema que distingue dentro del delito,
bsicamente tres categoras: la Tipicidad, la Antijuridicidad y la Culpabilidad, y que ubica al
dolo y a la culpa en la Tipicidad. Este es el sistema que predomina hoy en Europa[14].
Ahora bien, se sigue discutiendo por parte de la doctrina, la necesidad de aadir otras
categoras dentro de este esquema. Hay autores que sostienen que una conducta es
delictiva no solo cuando es tpica, antijurdica y culpable, sino que adems debe ser una
conducta punible[15], y es aqu en donde se introducen determinadas excusas legales,
como por ejemplo la excusa de parentesco para los delitos patrimoniales, la cual no
excluyen ni la antijuridicidad, ni la culpabilidad, sino la punibilidad. Tambin las condiciones
subjetivas de punibilidad se incluyen dentro de ella. La doctrina actual considera marginal a
esta categora de la punibilidad, comparndola con las otras tres que son ms importantes,
y que en principio nadie cuestiona. Algn autor propone tambin introducir entre la
antijuridicidad y la culpabilidad una categora que llama Responsabilidad (es el caso de
Claus ROXIN), que propone tratar la situacin de estado de necesidad exculpante en esta
nueva categora y no en la culpabilidad. De todos modos, este es un punto de vista
minoritario, la mayor parte de la doctrina trabaja con el esquema de conducta tpica,
antijurdica y culpable con el dolo y la culpa (imprudencia, en la tipicidad).
El hecho que de algn modo haya triunfado en Europa el esquema finalista, no quiere decir
que los postulados de Welzel y los postulados de la teora final de la accin, se hayan
impuesto al mximo en todos los mbitos. En los ltimos aos ya no se acepta de la teora
de Welzel su ontologismo, es decir que el Derecho Penal vincule con determinadas
estructuras ontolgicas de la realidad al legislador y al aplicador jurdico en forma absoluta,
ya que ello carece de valoraciones referido a cuestiones de eficacia o de cuestiones de
poltica
criminal[16].
Sobre esa base, actualmente en Europa tienen gran auge los sistemas funcionalistas, los
cuales han acogido el esquema del finalismo pero, sus diversos elementos no los
interpretan como que vienen dados al derecho penal, sino como algo que debe construirse
precisamente a partir de la funcin del derecho penal. Es decir estos autores entienden
que el concepto de dolo, por tomar un elemento de la infraccin punible, no es algo que
pertenece a la naturaleza de las cosas, sino que para delinear el concepto de dolo
tenemos que ver qu pretendemos conseguir castigando los delitos dolosos, Por qu
castigamos a los delitos dolosos con penas ms severas que los delitos imprudentes?,
Por qu nos disgustan los delitos dolosos ms que los imprudentes? Todas estas

ponderaciones, de necesidad de pena y de eficacia del derecho penal, son las que
debemos utilizar para definir los conceptos que componen el sistema.
Este razonamiento, para un finalista ortodoxo, era inaceptable, pues entenda que todos
estos conceptos vienen ya dados, pertenecen a la naturaleza de las cosas, no a la razn, y
el operador jurdico al conocerlos, debe respetarlos y aplicarlos tal como son. En cambio
para el Funcionalismo existe un cierto margen de interpretacin, se debe tener en cuenta la
funcin y la finalidad del derecho penal. Ahora bien, dentro del funcionalismo no todos los
autores sostienen exactamente los mismos planteamientos, por lo que dentro de estas
corrientes
conviven
puntos
de
vistas
muy
distintos.
. 2.1 ESCUELA FUNCIONALISTA
Es una moderna tendencia del Derecho Penal. Su mayor representante CLAUX ROXIN
(funcionalismo moderado) y GNTER JAKOBS (funcionalismo sociolgico). Para el
Funcionalismo existe un cierto margen de interpretacin, se debe tener en cuenta la
funcin
y
la
finalidad
del
derecho
penal.
Su mtodo es la sntesis del Positivismo, Jurdico o Formalista, lo Axiolgico Intuitivo,
Ontolgico,
Lgico
Analtico.
En sus caractersticas el FUNCIONALISMO MODERADO reconoce los elementos del
delito propuestos por la escuela finalista (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), pero con
una orientacin poltico criminal, puesto que los presupuestos de la punibilidad deben estar
orientados por los fines del Derecho Penal, por lo que estas categoras jurdicas no son
sino instrumentos de una valoracin poltico criminal. Sustituye la categora lgica de la
causalidad por un conjunto de reglas orientado a valoraciones jurdicas; pues la imputacin
de un resultado depende de la realizacin de un peligro dentro del fin de proteccin de la
norma. La culpabilidad se limita con la necesidad de prevencin y juntas originan el nuevo
concepto de responsabilidad, que es la base de la imposicin de la pena.
Por otro lado el FUNCIONALISMO SOCIOLGICO considera al Derecho como garante de
la identidad normativa, la constitucin y la sociedad, cuyo objeto es resolver los problemas
del sistema social. Al igual que el funcionalismo moderado reconoce como punto de partida
al finalismo, sin embargo en ste ya no estn presentes las tendencias de poltica criminal,
pues las categoras que integran al delito tienen como fin slo estabilizar al sistema.
1. Principales Puntos de Discusin:
a) El Tipo de Delito:
El tipo de delito puede considerarse fundamento del injusto o ratio essendi. Sostiene que la
estructura bipartita del delito injusto culpable es lgicamente practicable. La ley puede
ubicar una circunstancia en el tipo de delito como fundamento del injusto, o en la
antijuridicidad, como excluyente del injusto. En la practica coinciden tipo e injusto, Ej.: en el
delito tributario el elemento normativo remite al injusto. En el caso del Homicidio: es propio
del tipo su ilicitud, luego hay unidad entre el tipo y el injusto; si el homicidio no se justifica,

el

tipo

realizado

es

el

propio

injusto.

Para ROXIN el tipo es indicativo de injusto o ratio cognoscendi respecto de un tipo


especifico: en el homicidio de Juan contra Jos: se presume su ilicitud, excepto que haya
justificantes. No obstante Roxin finalmente dice que hay razones de ms para mantener el
tipo
como
ratio
cognoscendi:
Los tipos tienen todos los elementos y circunstancias que fundamentan el contenido de
cada
clase
de
delitos.
Las causas de justificacin operan ms all de los tipos. Son validas para todos los tipos.
El juicio sobre el injusto concreto es una valoracin respecto del caso individual y no se
refiere a una clase de delitos sino al dao social que el delito causa.
Por otro lado, JAKOBS, es partidario del tipo como ratio cognoscendi o indicio de injusto. El
delito esta compuesto de tres elementos: Tipo, Injusto y Culpabilidad. No obstante, admite
que el tipo de injusto es una unidad de sentido jurdico-social, con independencia de una
situacin justificante, pues la justificacin puede anular la antijuridicidad. Son iguales las
consecuencias de la conducta atpica o de la tpica justificadas, ej. En el homicidio, la
muerte; pero diferentes los fundamentos jurdicos de las consecuencias segn se haya
realizado o no el tipo: si no se realizo el tipo, no hace falta tener en cuenta la justificacin.
b) El Injusto
El injusto es la defraudacin de expectativas sociales de comportamiento. La discusin se
plantea cuando estos autores tratan de responder a la pregunta Qu tienen los delitos
que nos disgusta tanto y los hacen merecedores de castigo? ROXIN y JAKOBS responden
de manera distinta, y ello conduce a conclusiones radicalmente opuestas, tanto en lo que
respecta a la teora de la pena, como en lo concerniente al contenido de los diversos
elementos
que
conforman
la
infraccin
penal.
ROXIN, desde un punto de vista muy convencional, contesta que los delitos nos fastidian
porque lesionan o ponen en peligro bienes jurdicos previamente dados, como la vida, la
integridad corporal, etc. As, el homicidio nos disgusta por que el agresor ha destruido un
bien jurdico protegido, esto es la vida humana. Como esto nos molesta lo que se intenta
hacer con la pena es evitar este tipo de conductas y por consiguiente, la misin de la pena
es totalmente preventivo-intimidatorio, se quiere evitar que se lesionen o pongan en peligro
bienes jurdicos, diciendo a los sujetos (a todos los ciudadanos potenciales delincuentes)
que si realizan algunas de estas conductas se le va a aplicar una determinada pena, la
cual va ha ser limitada en su magnitud por la medida de la culpabilidad.
Para ROXIN el fin principal del derecho penal es la proteccin de los bienes sociales. La
accin es antijurdica desde el punto de vista formal: cuando contraviene una prohibicin o
mandato legal. Accin antijurdica desde el punto de vista material: cuando lesiona bienes
jurdicos.
JAKOBS discrepa con este punto de vista. Entiende que el dao propio de los delitos no es

el que se destruyan o pongan en peligro bienes jurdicos, sino que concibe el dao propio
de los delitos en trminos comunicativos, en el sentido que lo grave, lo daoso de los
delitos, no es lo que con ello se destruye, sino aquello que el autor expresa cuando
realizan esas conductas. Y qu expresa al momento de realizar esas conductas? Pues
una negacin del bien jurdico, del valor de la norma, que protege ese inters. Entiende
que el bien jurdico es el objeto de proteccin de una norma, en contraposicin con la
propia validez de una norma como bien jurdico penal. Ello es as pues, en su concepcin
de Derecho Penal, la teora del bien jurdico carece de funcin garantista e identifica bien
jurdico con la proteccin de normas penales. En este orden de ideas, es igual la conducta
que lesiona un bien jurdico o un hecho relevante para el quebrantamiento de la norma.
Para l, lo socialmente daoso de un homicidio no es que se destruya o que se ponga en
peligro una vida (vida como bien jurdico protegido por una norma, vida humana), si no que
lo daoso es que el sujeto que mata est expresando con su hecho ante la colectividad,
que la vida de las dems personas no tiene ningn valor, y que la norma que prohbe
matar, no tiene ningn significado[17]. Es decir que no es una cuestin de destruccin
fsica del bien jurdico sino de lo que se expresa con ese hecho
Para JAKOBS el derecho penal no garantiza la seguridad de los bienes jurdicos sino la
vigencia de las normas; o sea las expectativas necesarias para el funcionamiento de la
sociedad.
Luego
la
norma
es
el
bien
jurdico
a
proteger.
Ejemplo: en el homicidio, lo constitutivo de una lesin al bien jurdico penal no es la
causacion de una muerte (el resultado muerte es simplemente una lesin a un bien), sino
la
oposicin
a
la
norma
subyacente
en
el
homicidio
evitable.
En el hurto la lesin a un bien jurdico no es la sustraccin de la cosa ajena ello es solo la
lesin a un bien; la lesin al bien jurdico penal la constituye el que no se reconoce la
validez del contenido de la norma que llama, ordena o invita a que debe protegerse la
propiedad.

c) Concepto Funcional de Accin:


ROXIN. La accin es la imputacin de un suceso a alguien, como resultado de la
valoracin
del
contenido
de
su
conducta
de
hacer
o
no
hacer.
La imputacin y valoracin las hace el estado, luego el concepto de accin, en su
aproximacin externa, se muestra alejado del sujeto infractor. La accin, entonces, la
define por su identidad con el aspecto valorativo, luego se refiere al aspecto subjetivo: un
hombre habr actuado, si determinados efectos s ele pueden atribuir a el como persona.
JAKOBS. Accin no solo es la produccin de un resultado individualmente evitable,
comprensivo de accin y omisin, sino adems un suceso psquico-fsico que debe ser
objetivamente
imputable,
evitable
y
culpable.
Si no hay imputacin objetiva, no hay accin jurdico- penalmente relevante. JAKOBS
niega
la
finalidad
y
la
reemplaza
por
la
evitabilidad.

Teoras de la pena. Investigacin


1. Introduccin
El principal medio de que dispone el Estado como reaccin frente al delito es la pena en el
sentido de restriccin de derechos del responsable. El orden jurdico prev adems las
denominadas medidas de seguridad destinadas a paliar situaciones respecto de las cuales el
uso de las penas no resulta plausible. De manera que el sistema de reacciones penales se
integra con dos clases de instrumentos; penas y medidas de seguridad. Desde la antigedad se
discuten acerca del fin de la pena fundamentalmente tres concepciones que en sus ms
variadas combinaciones continan hoy caracterizando la discusin, as, para explicar estos
remedios incluidos en la legislacin penal se ofrecen estas diversas teoras que parten de
puntos de vista retributivos o preventivos, puros o mixtos que se encargan de fundamentar de
diverso modo y de explicar los presupuestos que condicionan el ejercicio del ius puniendi y la
finalidad perseguida por el Estado con la incriminacin penal.

2. Teoras absolutas de la pena:

Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificacin en s misma, sin que pueda ser
considerada como un medio para fines ulteriores. Absoluta porque en sta teora el sentido de
la pena es independiente de su efecto social, se suelta de l. El primer punto de vista es:

La teoria de la justa retribucin:


Desarrollada por Kant, para quien al pena debe ser aun cuando el estado y la sociedad ya no
existan, y Hegel cuya fundamentacin de la pena pblica, fue la base que permiti la
sistematizacin de la teora del delito, (elaborada a partir de la teora de las normas de Binding)
concibe al delito como al negacin del derecho, y a la pena, como al negacin de la negacin,
como anulacin del delito, como reestablecimiento del derecho, entiende que al superacin del
delito es el castigo. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de
prevencin, como el mejoramiento y la intimidacin, como fines de la pena. Esta constuccin
gravit decisivamente en relacin a la ulterior evolucin del Derecho penal y, debido a que no
existen aun alternativas consolidadas, actualmente conservan relativa vigencia. En al
jurisprudencia la teora de la retribucin ha tenido un importante papel hasta hace poco tiempo.
Esta concepcin recibe su caracterstica de absoluta debido a que ve el sentido de la pena no
en la prosecucin de alguna finalidad social til, sino que sostiene que dicho sentido radica en
que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposicin de un mal penal, o sea
que agota todo el fin de la pena en la retribucin misma, explicada por Kant como un imperativo
categrico emergente de la idea de justicia y fundamentada dialcticamente por Hegel como la
negacin de la negacin del Derecho. As, niega una concepcin del castigo que se fundamente
en razones de utilidad social que ilcitamente convierta al hombre en un medio instrumental en
beneficio de la sociedad ya que tanto para Binding como para todos los defensores de la teora
de la retribucin, las concepcines preventivas resultan incompatibles con la dignidad humana
porque slo cabe motivar con el castigo a los animales, respecto de los seres humanos la nica
motivacin admisible es la que surge de la propia norma, concebida como una orden no
matars- que precede a la descripcin legal al que matare a otro...se le impondr una pena
de..., cuya existencia es independiente de la sancin.
El mal de la pena esta justificado por el mal del delito, es concebida como un mal que debe
sufrir el delincuente para compensar el mal causado con su comportamiento, pensamiento que
reconoce como antecedente la Ley del Talin. Ella niega o aniquila al delito, restableciendo el
derecho lesionado, ha de imponerse por el delito aunque resulte innecesaria para el bien de la
sociedad, aunque no se logre un efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de reincidencia debe
igualmente aplicarse. Esto no significa que las teoras retribucionistas no asignen funcin
alguna a la pena: por una u otra va le atribuyen la funcin de realizacin de justicia. La opinin
ms generalizada afirma que la pena presupone la reprochabilidad del comportamiento
sometido a ella y expresa esa reprochabilidad. Es concebida por sta teora como reaccin por
lo sucedido y desvinculada del porvenir ya que su fin es reparar el delito y no evitar delitos
futuros. Esto explica la slida interconexin establecida entre las teoras del delito y la pena:
a)El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito.
b) El delito, condicin de la pena, exige la ralizacin de un comportamiento contrario a la norma,
ms, la existencia de culpabilidad en el autor del mismo.
c)El sistema se basa en el libre albedro siendo culpable aqul sujeto que pudiendo motivarse
en el respeto de la norma opt por la opcin contraria y delinqui.
El haberse mantenido al margen de las exigencias que le plantaba el orden jurdico, no obstante
haber podido ajustarse a ellas ( el haber podido obrar de otro modo) es el criterio generalmente
aceptado sobre el cual se fundamenta el juicio de culpabilidad.

d)La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado y el grado de culpabilidad
del autor, establecindose as un criterio de proporcionalidad entre el delito y la pena.

Algunas objeciones a las tesis retributivas:


Las crticas formuladas a esta teora explican su progresiva decadencia que se pone de
manifiesto en virtud de que la misma ha sido abandonada por la doctrina penal contempornea
al menos en su perfil ortodoxo de concepcin absoluta.
En relacin al fundamento y lmite del ius puniendi:
- Fundamenta el para que del castigo pero no explica cundo? el Estado debe hacerlo.
- No fija un lmite en cuanto al contenido de la potestad penal estatal.
- Presupone la necesidad de la pena que debera en realidad justificar; llevada al extremo
concluira en que debe castigarse al delincuente aunque ello no resulte necesario en el caso
concreto.

Imposibilidad de verificar el libre albedro:


- Presupone el libre albedro o libertad de voluntad respecto de lo cual se sostiene que es
irracional fudamentar el derecho del Estado a imponer penas en la existencia de una
culpabilidad basada en l debido a que la libertad de voluntad del autor no es empricamente
demostrable.

La retribucin como pago del mal con el mal. La racionalizacin de la venganza


- El pago o la devolucin de un mal corresponde al arraigado impulso de venganza humano. La
afirmacin de que con la pena se ejerce una retribucin fctica solamente puede justificarse en
la medida en que ella impide los actos de justicia por propia mano.
- Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto debido a que resulta evidente que
no toda culpabilidad debe ser castigada ya que la pena, en el caso concreto, puede producir
efectos contraproducentes (no explica cundo? el Estado debe aplicar la pena).
- La idea de retribucin compensadora es vulnerable debido a que la pena no borra el mal
causado por el delito sino que en realidad aade un segundo mal, el criterio talionario no
permite recuperar el ojo de la vctima quitando un ojo al autor.
Ms all de las crticas a la teora hasta aqu expuesta, el Derecho penal contemporneo no ha
evolucionado hacia un abandono total delos puntos de vista retributivos debido,
fundamentalmente, a la fragilidad de las teoras preventivas propuestas como alternativas. La
sistematizacin de los presupuestos de punibilidad, formulados por la escuela clsica desde
perspectivas retributivas se v como un conjunto de garantas del gobernado frente al Estado y
en los modelos propuestos en su reemplazo parecera estar corriendo resgo, ello origina un
rechazo de stos, adems, la circunstancia de que no se haya formulado aun ningn sistema
que ofrezca presupuestos de incriminacin (teora del delito) diferentes a los enunciados como
consesuencia de la concepcin retributiva, da ms fuerza a la sensacin de que el abandono de
dichas teoras producira inseguridad jurdica.

Adems, debe concederse a esta teora la virtud de haber concebido a la pena como una
reaccin proporcional al delito cometido, estableciendo un lmite a la pretensin punitiva estatal.

3. Teoras Relativas De La Pena


Las teoras preventivas renuncian a ofrecer fundamentos ticos a la pena, ella ser entendida
como un medio para la obtencin de ulteriores objetivos, como un instrumento de motivacin, un
remedio para impedir el delito. Para explicar su utilidad, en relacin a la prevencin de la
criminalidad, se busca apoyo cientfico.

Teoras de la prevencin especial:


Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como la escuela alemana de Liszt,
el positivismo criminolgico italiano, el correccionalismo y la escuela de la defensa social.
Aunque cada una de ellas presente matices, resulta factible enunciar sus principales
formulaciones. Es la posicin extrema contraria a la teora de la retribucin.
Segn ste punto de vista preventivo-especial, el fin de la pena es disuadir al autor de futuros
hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias (versin moderna de la teora) y slo es
indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo, se procurar readaptar al autor
mediante tratamientos de resocializacin . As, la necesidad de prevencin especial es la que
legitima la pena, segn Von Liszt; slo la pena necesaria es justa. Se habla de relativa
porque su finalidad est referida a la evitacin del delito.
La prevencin especial no quiere retribuir el hecho pasado, no mira el pasado, sino que ve la
justificacin de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor. Esta concepcin,
influenciada por el determinismo, no admite la libertad de voluntad, niega que la culpabilidad
pueda ser fundamento y medida de la pena.
Von Liszt se dedic a clasificar delincuentes considerando que la eficacia de la incriminacin
exige que ella se adapte a cada sujeto, procurando corregir, intimidar o inocuizar, segn la
personalidad de cada individuo sobre el que la pena deba cumplir su funcin preventiva, de
modo que para dicho autor la prevencin especial acta de tres maneras:
a) Corrigiendo al corregible: resocializacion
b) Intimidando al intimidable
c) Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni intimidables.
La necesidad de la pena es la que fundamenta en esta teora de la imposicin.
Pese a que existen razones para considerarlo concepcin dominante, ste punto de vista
tambin es vulnerable.
Algunas objeciones a la teora de la prevencin especial:
En cuanto al fundamento y lmites del ius puniendi.
- El ideal de correccin explica el fin que persigue la pena pero no contiene ninguna justificacin
del ius puniendi.
- No sirve para fundamentar la conminacin de penas, sino en todo caso, para fundamentar la
aplicacin y ejecucin de penas.
- No posibilitan una delimitacin del ius puniendi en cuanto a su contenido.

- Pueden crear el riesgo de fundamentar el Derecho Penal contra los inadaptado ene migos
polticos- o los asociales mendigos, vagabundos, prostitutas, etc.
Resulta vlido cuestionar el derecho del Estado a someter a tratamiento contra su voluntad a
una persona, especialmente si es adulta, porque puede traducirse en una manipulacin de la
personalidad para obligarla a dejar de ser lo que quiere. La imposicin coactiva de un proceso
de resocializacin entra en contradiccin con la idea de un estado de derecho que exige
pluralismo.
As, el fin de resocializacin ser de tan poca precisin que podra ampliar
incontroladamente el poder del Estado en el campo del Derecho Penal. Incluso debera
perseguirse un tratamiento hasta que se d la definitiva correcin, an a riesgo de que la
duracin sea indefinida.

Imposibilidad de determinar la necesidad de la pena.


- En la mayora de los casos, nuestros conocimientos empricos no bastan para delimitar la
necesidad de la pena, lo que resulta extensivo a lo relativo a naturaleza y quantum de la pena.
En aquellos supuestos en que resulte posible determinar la falta de necesidad de prevencin
especial la nica conclusin viable seria la impunidad, o sea;
*delincuentes primarios y ocasionales: Porque no manifiestan peligro de volver a delinquir.
*delitos graves: en ciertos casos no hay peligro de repeticin
*delitos cometidos en situaciones excepcionales: porque casi con seguridad no se volvern a
repetir.
*delincuentes habituales: a veces no hay posibilidad de resociabilizarlos.
*delincuentes por conviccin: se dificulta la resocializacin debido a que para que la misma
resulte viable es indispensable la colaboracin del delincuente y no cabe su imposicin coactiva,
no podra aplicrsele por la fuerza.
- En el mbito de individualizacin de la pena, surgen nuevas objeciones por la imposibilidad de
predecir los efectos del tratamiento (si la pena se prolonga hasta que el tratamiento tenga xito,
el condenado queda a merced de la intervencin estatal).

Ilegitimidad de la resocializacin coactiva:


- El Estado o la sociedad no tienen derecho alguno que les permita readaptar a segn las reglas
socialmente impuestas, en forma coactiva, al autor de un delito determinado.
- No se puede, adems, agotar el sentido de la pena en la readaptacin social del condenado y
el propsito de evitar la reincidencia.
La razn por la cual la teora de la prevencin especial qued detenida en su evolucin, no
logrando superar las crticas apuntadas, se relacionan con su prematuro abandono de los
conocimientos de las ciencias sociales y de la investigacin emprica para construir las
categoras de autor que deban servir de base al sistema.

Teoras de la prevencin general:


Tiene origen cientfico en Feuerbach, concibe a al pena como una amenaza que por medio de
las leyes se dirige a toda la colectividad con el fin de limitar al peligro derivado de la

delincuencia latente en su seno. Esta coaccin formulada en abstracto se concretiza en la


sentencia, cuando el juez refuerza la prevencin general al condenar al autor debido a que por
ste acto est anunciando a los dems lo que les ocurrir si realizan idntica conducta (por eso,
la lgica de ste criterio exige que las penas sean cumplidas, de lo contrario, el fin intimidatorio
se ve afectado). As, en su formulacin pura, estas concepciones no se fijan en los efectos que
la pena puede surtir sobre el autor mismo, de manera que, prevencin general, significa
tambin evitacin de los delitos mediante la produccin de efectos sobre la generalidad.
Estas teoras suelen ser identificadas con el aspecto intimidatorio de las penas ya que su
justificacin estar dada por su fin de evitar la comisin de hechos punibles respectos de sus
potenciales autores. La prevencin general acta no slo con la conminacin general de penas,
sino que adquiere mayor efectividad con su imposicin y ejecucin. La conminacin penal debe
intimidar y la ejecucin penal debe confirmar la seriedad de la amenaza. Segn Fouerbach; La
ejecucin de la pena tiene lugar para que...la amenaza de la ley sea una verdadera amenaza.
Esta teora parece presentar la ventaja de no tener que recurrir al criterio clsico de la
culpabilidad sino al de motivabiliadad del autor. As, el tipo penal consiste en la descripcin de la
conducta prohibida y su fin es motivar (mediante la amenaza con una pena) para que esa
conducta no se realice.

Teora de la prevencin general positiva:


La prevencin general puede ser entendida de un modo diverso al precedentemente expuesto.
Por una parte, puede manifestarse por la va de la intimidacin a los posibles delincuentes
(prevencin general negativa), y, por la otra, como prevalecimiento o afirmacin del derecho a
los ojos de la colectividad. As se adjudica a la pena ya un fin de conservacin del orden, o de
conservacin del derecho, o para fortalecer la pretensin de validez de las normas jurdicas en
la conciencia de la generalidad, o buiebn reforzar las costumbres sociales y la fidelidad al
derecho o como afirmacin de la conciencia social de la norma.

Algunas objeciones a la teora de la prevencin general


En cuanto al fundamento del ius puniendi
- Esta formulacin encierra el peligro de su intrnseca debilidad para fundamentar cundo es
legtimo que el Estado use la pena, deja sin resolver la pregunta siguiente; frente a qu
supuestos tiene el Estado la facultad de intimidar?. Ello explica su tendencia a favorecer el
terror penal (como ocurri en la baja Edad Media con la prctica de las ejecuciones
ejemplares)
- Tampoco aporta datos acerca de cules son los comportamientos esperados y cules los
indeseables?.

En cuanto al lmite del ius puniendi


- Podra terminar en una tendencia al terror estatal porque podra conducir a un Derecho Penal
ms ocupado por su propia eficacia que por servir a todos los ciudadanos.
- No es posible determinar cual es el nfasis punitivo que es necesario aplicar al delincuente
para lograr el efecto intimidatorio en el resto del tejido social.

Indemostrabilidad de la coaccin sicolgica


- Las suposiciones sobre el efecto intimidatorio de las penas ejemplares slo pueden pretender
el status de una cuestin de fe.
- Es muy difcil verificar cual es el efecto preventivo general de la pena. La idea de que la
intensidad de la amenaza es proporcional al efecto preventivo resulta, al menos, dudosa.

Utilizacin del delincuente para amedrentar a otros hombres.


- El inters pblico en la evitacin de delitos no basta para justificar, respecto del afectado, lo
que la pena a l le ocasiona: la garantia de la dignidad humana prohibe utilizar al hombre como
medio para los fines de otros hombres.
- Es impugnable en s mismo un criterio que utiliza al hombre de esa forma ya que no se lo
castiga por su accin sino por comportamientos que se supone que otros hombres pueden
realizar, asumiendo sentido la objecin kantiana a que lo seres humanos sean manejados como
instrumentos para prevenir las intenciones de otros.
Las impugnaciones a la teora de la prevencin general tampoco han provocado que el Derecho
penal haya podido despojarse totalmente de este punto de vista. Es importante sealar que
fueron precisamente pticas de prevencin general las que dieron lugar a uno de los ms
modernos intentos por fundamentar el sistema penal: partiendo de la concepcin de Luhmann
de que el Derecho es instrumento de estabilizacin social, se ha explicado la denominada
prevencin general positiva.

4. Teoras mixtas o de la unin:


La polmica entre teoras absolutas y relativas de la pena evidencia que existe ms de un fin de
la pena ya que ninguna de las mencionadas concepciones agota el fundamento para su
explicacin. De all se derivan teoras de la unin que procuran articular una sntesis entre las
doctrinas en pugna. Parten del supuesto realista de que no es posible adoptar una
fundamentacion desde las formar puras pecedentemente sealadas porque ellas ofrecen varios
flancos a la crtica. Surgen as teoras pluridimensionales de la pena que suponen una
combinacin de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los
efectos ms positivos d cada una de las concepciones puras hasta aqu analizadas.
Los intentos para presentar una fundamentacin coherente de la pena, que contemple al mismo
tiempo las teoras absolutas y las relativas, son variados. Adems, stas teoras de la unin
son dominantes en el Derecho penal contemporneo. Algunos autores sealan que su
existencia pone en evidencia una crisis cuya manifestacin ms evidente es la ausencia de
respuestas doctrinarias y legislativas armnicas para justificar el ius puniendi estatal, con
todas las consecuencias de inseguridad que de all se derivan.
Comnmente las teoras mixtas le asignan al Derecho Penal la funcin de proteccin a la
sociedad, sin embargo, tal funcin no reviste iguales caractersticas en todas las teoras.
Pueden reconocerse dos grupos de fundamentaciones:
a) Aquellas que postulan que la proteccin de la sociedad ha de basarse en la retribucin
justa y que los fines de la prevencin slo juegan un papel complementario dentro del
marco de la retribucin.
b) Las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la sociedad, y a la
retribucin corresponde nicamente la funcin de lmite mximo de las exigencias de la

prevencin, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho
cometido.
En ambos casos, la proteccin de la sociedad es entendida en el sentido de proteccin de
bienes jurdicos y las conminaciones penales se justifican slo, y siempre, por la necesidad de
proteccin de bienes jurdicos.
En algunos exponentes de stas teoras mixtas, la prevencin general se presenta como la
forma concreta de proteccin de bienes jurdicos en virtud de que el fin de proteccin de bienes
jurdicos, por s solo, no legitima la pena..Se sostiene que el criterio unificador se concreta en la afirmacin de que cada concepcin tiene
influencia diversa segn el momento en que se la considere. De modo que el criterio preventivo
general es el que ms gravita a nivel legislativo, es decir cuando se sanciona la norma que
prev sancin para todo aquel que realice determinado comportamiento. Los puntos de vista
retributivo pasaran a primer plano durante el proceso y especialmente en la individualizacin
judicial de la pena, ya que al sentencia debe establecerse considerando preferentemente la
gravedad del hecho cometido y la culpabilidad del autor. Pasaran a segundo plano
consideraciones preventivas especiales vinculadas a la personalidad del autor u al pronstico de
reincidencia, limitndose la influencia de la prevencin general a una funcin residual,
relacionada con evitar la imposicin de una pena tan reducida que suponga efectos
contraproducentes para el control social.
La teora de ms incidencia durante la ejecucin sera la prevencin especial en su versin
moderna, debido a que el sistema penitenciario debe orientarse al logro de la readaptacin
social del condenado.
En resumen: la teora de la pena aqu sostenida puede ser resumida de la siguiente
manera; la pena sirve a finalidades de prevencin especial y general. Es limitada en su
monto mediante la medida de la culpabilidad, pero puede no alcanzar esta medida, en
tanto esto sea necesario para las necesidades de prevencin especial y no se opongan a
ello requisitos mnimos de prevencin general.