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Unidad I
Ubicacin de los derechos reales dentro de los derechos subjetivos

Situacin jurdica: posicin que ocupamos respecto de nuestros semejantes y las

cosas de este mundo.

Relacin jurdica: situacin calificada por el vnculo que lo une

Personas entre si (derechos personales)
Personas con las cosas (derechos reales)

Para algunos autores, las cosas son objeto de todas las relaciones jurdicas, slo que en las
relaciones reales lo son de forma inmediata y en las personales de forma mediata.

Relacin personal:
Derecho personal: derecho de exigir a otro que se comporte de una manera
determinada.
Obligacin: deber de comportarse de determinada manera exigida por otro.

Relacin real: el derecho y obligacin se sustituye por la atribucin del titular sobre
una cosa y el deber de abstencin de los terceros que pueden estar en contacto con
ella.

En ambas relaciones, los intereses son diferentes:

En las personales, uno es el inters del acreedor y el otro el del deudor.
En las reales, el del propietario y el otro el del tercer que pretenda entrar en contacto
con esa cosa.
El deudor o el tercero no tienen opcin, o cumple (el deudor) o se abstiene (el tercero) o lo
hacen de forma forzada.
Tambin puede darse el caso que el titular de un derecho real o personal ejerza su derecho
asumiendo la carga de soportar el costo de su ejercicio. Pueden optar entre ello decidiendo
ejercer ese derecho que lo hacen en su propio inters.
Las cosas objeto mediato de relaciones personales o inmediato de relaciones reales deben ser
apreciables en dinero (con valor pecuniario). El conjunto de relaciones personales y reales en
la que estoy involucrado integran el patrimonio.
El patrimonio es una relacin jurdica compleja (integrada por varias de ellas) o lo que es lo
mismo, una universalidad de derecho. Hay quienes dicen que las deudas no forman parte del
patrimonio porque el 2312 alude a bienes. Spota dice que el patrimonio puede conformarse por
cosas de valor histrico, afectivo o recreativo. Ej: cosas de mero placer como las servidumbres
del 2844, el fundo absolutamente improductivo (2845), etc.
El patrimonio no es el conjunto de cosas de una persona, sino el conjunto de derechos que
recaen sobre ellas, sean ellos reales o personales. Quedan excluidos del patrimonio
Las relaciones de familia
Los derechos que la Constitucin Nacional reconoce en los artculos 14, 18, 37 y 41.
Los derechos personalsimos.
Los que no pueden celebrarse por mandatario.

Metodologa del Cdigo Civil

El Cdigo Civil se ocupa de los derechos reales en el Libro III compuesto por 16 ttulos.
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8.

La cosa
Posesin
Acciones posesorias
Derechos reales en general
Dominio
Restricciones del dominio
Dominio imperfecto
Condominio

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12.
13.
14.
15.
16.

Acciones reales
Usufructo
Uso y habitacin
Servidumbres
Servidumbres en particular
Hipoteca
Prenda
Anticresis

Dice siguiendo a Mackleday que las cosas y la posesin son los elementos de los derechos
reales. Dispone que slo pueden ser creados por ley. Adems en leyes especiales se crearon
nuevos derechos reales, o se modificaron o desarrollaron los existentes
13.512 Propiedad horizontal y 19.724 de Prehorizontalidad.
25.509 Superficie forestal
928 Warrants
9644 Prenda agraria
15.348 Prenda con registro
17.801 Publicidad registral de inmuebles
Dec/ley 6582 Publicidad registral de automotores
20.378 Publicidad registral de caballos de carrera
22.939 Publicidad registral de ganado pura de raza

Concepto de derecho real:

Allende lo define como un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas
sustancialmente de orden pblico establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa
(objeto) una relacin inmediata que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a
abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligacin negativa) naciendo para el
caso de violacin una accin real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius
persequendi y al ius praeferendi
Zinny dice: Derecho regulado preferentemente por disposiciones legales imperativas (no
admiten prueba en contrario), se da a partir del vnculo que une a una persona con una cosa y
consiste en atribuirla al titular con el deber de abtencin de los terceros que de hecho puedan
entrar en contacto con ellas, brindndole a su titular los derechos de persecucin y preferencia,
exige publicidad y est protegido por las acciones reales.
Regulados por disposiciones legales: est considerado el bien pblico y las
instituciones polticas, no depende de la voluntad de los particulares. Se dice
preferentemente porque a veces admite pacto en contrario.
Une una persona con una cosa: es un vnculo directo e inmediato, no se requiere
deudor alguno para ejercer su derecho. Sin embargo, no recae sobre cosas la prenda
de crditos, y el cuasiusufructo (usufructo de crditos) y el cuasiusufructo de
patrimonios.
Deber de abstencin: Es de carcter absoluto, de oponibilidad erga omnes, aunque
algunos (Betti) dice que es falso que el derecho real no sea desde el origen una

relacin jurdica en la que estn presente un sujeto activo y un sujeto pasivo

indeterminado (muy lejos de ser todos los que existan en el universo).

Comparacin entre derechos reales y personalsimos

Reales

Personales

Absolutos (erga omnes)

Relativos (contra su co-obligado)

Acciones reales

Acciones personales

Dos elementos (sujeto y cosa)

Tres elementos (sujeto activo, pasivo y prestacin)

Ius praeferendi ius persequendi

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Creados por ley nicamente

Creados por las partes y por la ley

Formalidades ms rigurosas (tradicin)

Libertad de formas

Prescripcin adquisitiva

Prescripcin liberatoria

Duracin ilimitada (no se extingue por no uso)

Se extingue si no se ejerce el derecho

Componente activo principal y pasivo secundario

Componente pasivo secundario y activo principal

Relacin directa e inmediata con la cosa

Relacin mediata con la cosa

Son exclusivos

No son exclusivos

Se ejercen mediante la posesin

Nacen para extinguirse con el pago

La cosa es individualizada

La cosa es individualizable

Conducta negativa deber de abstencin

Conducta positiva deber de pagar

Vinculacin de los derechos reales con los derechos personales

Los derechos personales pueden ser fuente de derechos reales (ej. El usufructo puede
ser constituido por contrato).
Los derechos reales de garantas son accesorios a los derechos personales.
Hay reglas que regula los derechos reales que crean obligaciones semejantes a las
que establecen las normas que regulan los derechos personales.
En los ttulos de crdito (instrumento) concurren un derecho real sobre el documento y
un derecho personal que se encuentra incorporado al ttulo cuya posesin es
indispensable para poder ejercerlo.

Institutos de naturaleza controvertida

Posesin: Para alguna teora es un hecho (Savingy) o un derecho (Ihering), incluso

diferenciando si es un derecho real o personal. El falso dilema se origina cuando hecho
y derecho se consideran aislados y no como parte del proceso en la que se dirige
nuestra atencin. El proceso se compone de un:

Hecho: adquisicin de la posesin

Derecho: de poseer surgido de la posesin
Hecho: acto posesorio en ejercicio de la facultad de poseer.

Locacin: se discute en relacin al artculo 1498, la locacin contina por el tiempo

convenido si la finca arrendada es enajenada por cualquier acto jurdico. El adquirente
est obligado a respetar el derecho del locatario. Aun as es un derecho personal dado
que el locador tiene la obligacin de hacerlo gozar de este. La locacin esta
impregnada de una fuerte caracterizacin real.

Hipoteca: Mariani de Vidal la da como un derecho real, porque est enumerada en el

artculo 2503 y en el 3108. Traba la enajenacin del inmueble por parte del dueo al
disminuir su valor, le impide celebrar actos que menoscaben la subasta. Marcad dice
que es un derecho personal basado en la falta de relacin directa entre titular y cosa.
Para Planiol es un derecho real de segundo grado porque al titular slo le corresponde
hacer vender el inmueble. Carnelutti lo concibe como un instituto de derecho subjetivo
procesal.

Anticresis: Mariani de Vidal la considera derecho real fundado en los artculos 3929 y
2503 inc. 7. Los partidarios del derecho personal dicen que le falta el ius persequendi y
los privilegios, y que recae sobre frutos y no sobre el inmueble propiamente dicho. Para
Alsina es un derecho de naturaleza compleja: real sobre los frutos y personal sobre el
inmueble.

Privilegios: para algunos son derechos reales porque afecta la cosa a la persona del
titular y esa afectacin lo erige en un derecho real aunque no llegue a constituir
desmembracin del dominio. Otros dicen que son derechos personales porque el
privilegio no implica desmembracin de la propiedad, no tiene derecho de persecucin
ni recae sobre cosas determinadas. Son simples calidades o modalidades de crditos.

Derecho de retencin: hay conclusiones de todo tipo. Para algunos es un derecho

real porque afecta la cosa retenida al poder de quien la tiene. Para otros es personal
porque no confiere acciones reales y es accesorio al crdito participando de su
naturaleza. Otros dicen que es un derecho sui generis, incluso un privilegio imperfecto.
Para la mayora es una excepcin procesal.

Derechos intelectuales: se encuentran reconocidos en el artculo 17 de la

Constitucin Nacional que califica al titular como propietario. Mariani de Vidal les niega
el carcter real porque no recaen sobre objetos materiales. Alterini los considera como
derechos de la personalidad porque est vinculado a la persona del autor. Siguiendo a
Messineo es posible sostener el carcter real de los derechos intelectuales asumiendo
el concepto de cosa incorporal de Carnelutti que trasciende el concepto de corpus.

Obligaciones propter rem

Se tratara de obligaciones, dado que tienen un deudor que debe una prestacin determinada y
positiva de hacer o de dar. La aproximacin a los derechos reales surge del hecho de que la
calidad de deudor o acreedor depende de una relacin de seoro con una cosa. Si ella se
extingue por cualquier causa no achacable a la culpa del deudor (abandono, venta, prdida)
cesa la calidad de deudor o acreedor, por eso se las llama ambulatorias y comprenden una
categora intermedia entre reales y personales.

Alsina Atienza dice que son una tercera categora, que cuentan con el correlativo derecho
personal o creditorio porque tienen un acreedor y deudor, y su vez tienen estrecha relacin con
la posesin o propiedad.
La doctrina le dio el carcter de:
Relaciones reales
Relaciones personales
Relaciones mixtas
Relaciones eclcticas (reales o personales segn el caso)
El artculo 497 dice que no hay obligaciones que correspondan a derechos reales. Su nota
aclara el concepto diciendo que es obligacin real cuando incumbe al deudor, no relativamente
a su persona, sino en su calidad de poseedor de una cosa cierta. El artculo 497 no es una
valla absoluta a la existencia de obligaciones propter rem, ya que slo se intenta poner de
manifiesto que la pretendida obligacin del sujeto pasivo universal no es tal.
El artculo 3266 parece terminante en el sentido de admitir este tipo de obligaciones respecto a
la misma cosa y de las cuales respondera el sucesor particular slo con la cosa transmitida.
Dice el artculo que las obligaciones que comprenden al que ha transmitido la cosa respecto de
ella pasan al sucesor universal y particular, pero el sucesor particular est obligado slo por la
cosa transmitida y no con su persona o bienes.
Sus caracteres son:
Deudor y acreedor son titulares de un derecho real sobre la misma cosa.
Se transmite la obligacin con la transmisin de la cosa.
El deudor queda liberado al hacer abandono.
Ejemplos de obligaciones propter rem
Expensas comunes
Contribucin por mejoras
Deudas por medianera
Conservacin y reparacin de la cosa comn en el condominio.
Obligacin de deslinde y amojonamiento.
No es propter rem el impuesto inmobiliario que solo pueden cobrarse al adquirente los
productos liquidados a partir de su posesin.

Principio de tipicidad Numerus clausus

El 2502 dice tajantemente que los derechos reales slo pueden ser creados por ley. La nota
aclara que la multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente
fecunda de complicaciones y pleitos. Los particulares no pueden crear otros derechos reales
distintos a los establecidos en la ley ni modificar por pactos privados las normas que los rigen.
Est comprometido el orden pblico, si se pudiera crear derechos reales que convinieran a sus
intereses no tardara en producirse el caos en el rgimen de la propiedad.
Los derechos reales pueden tener un origen en un contrato y en algunos de ellos slo pueden
nacer por convencin, pero la voluntad de las partes se limita a dar a luz un derecho real, sin
poder modificarlo. Sin embargo, el artculo 2959 determina que el uso y la habitacin se rige

por los ttulos que la han constituido, y en su defecto por el rgimen legal. Adems, el artculo
3000 consagra la atipicidad de las servidumbres.
En cambio, el principio de tipicidad determina que la ley regula todos los derechos reales y si se
pretende tener un derecho real tiene que encajar en una de las figuras previstas. La ley
determina su relacin, contenido, transmisin, etc.
El 2503 enumera los derechos reales no admitidos y agrega el 2614 los admitidos por no ms
de 5 aos (censos y rentas) y los prohibidos (enfiteusis, vinculaciones y superficie).

Conversin de los derechos reales atpicos

Pueden darse dos supuestos:
Constitucin privada de derechos reales atpicos. No previsto por el Cdigo Civil o
leyes especiales.
Modificacin de los derechos reales enunciados por la ley.
Para ambos casos el 2502 dice que todo contrato o disposicin de ltima voluntad que
constituya otros derechos o modifique derechos reales que los que se reconocen el Cdigo
Civil, valdrn como constitucin de derechos personales si como tal pudieran valer.
El fundamento lo da la nota al artculo 2828: La naturaleza de los derechos reales en general
est fijada en consideracin al orden pblico y a las instituciones polticas. Este caso el negocio
es invlido, pero se convierte por disposicin de la ley en un negocio de distinto tipo (el negocio
nulo se convierte en negocio constitutivo de derechos personales). Similar a lo que ocurre con
la conversin del contrato nulo por defecto de forma (art. 1184).
Sin embargo, esto puede acarrear algunos inconvenientes: la enfiteusis que se transforma en
locacin, queda sujeta a los plazos mnimos y mximos legales. La reduccin del plazo mximo
puede tornarlos antieconmico. Adems, la conversin a un derecho personal puede quitarle
facultades de la que el titular estaba investido.

Clasificacin diversos criterios.

Sobre cosa propia: dominio, condominio, propiedad horizontal.

Sobre cosa ajena:

o

De disfrute: uso, habitacin, usufructo

De garanta: hipoteca, prenda, anticresis.

Principales: se justifican en si mismos.

Accesorios: son dependientes de una obligacin (hipoteca, prenda, anticresis).

Sobre la sustancia: recae sobre la posibilidad de uso y goce que tiene el titular (sobre
cosa propia y sobre cosa ajena de disfrute).

Sobre el valor: su principal facultad consiste en la realizacin de la cosa para cobrarse

con su valor (de garanta), aunque la coincidencia con los de garanta no es total (la
prenda puede recaer sobre la sustancia si as se pacta).

Sobre muebles

Sobre inmuebles

Perfectos: de seoro pleno que renen todos los elementos de los derechos reales
(dominio y condominio).

Imperfectos: son desmembraciones de los anteriores.

Sujeto
Son sujeto tanto activo como pasivo las personas, sean estas fsicas o jurdicas, sean
nacionales o extranjeras, sean pblicas o privadas.
Carnelutti reniega con la clasificacin de las personas fsicas o jurdicas y las reemplaza por
persona compleja o simple (compuesta por una o varias personas). Complejo es un conjunto de
objetos determinados por caracteres comunes. Kelsen dice que personas fsicas y jurdicas
designa una unidad de un conjunto de normas de lo que la persona es un punto de imputacin.
Complejo tiene un frtil campo de aplicacin (Ej: parte contractual compleja, unidad compleja
de cosas, o relaciones jurdicas complejas como la patria potestad o herencia). La complejidad
se da cuando las distintas declaraciones se complementan para alcanzar el efecto pretendido.

Objeto

Cosas: objetos materiales con valor pecuniario y por extensin las energas y fuerzas
naturales susceptibles de apropiacin.

Bienes: objetos inmateriales con valor pecuniario e igualmente las cosas.

En sentido amplio: las cosas sumadas a los objetos inmateriales susceptibles
de valor (derechos)
En sentido estricto: slo los objetos materiales susceptibles de valor (derechos)

Cosas incorporales: No es lo mismo un bien que una cosa inmaterial. La cosas

inmateriales no son bienes, porque implicara tener un derecho sobre un derecho.
Cuando se ha pretendido responder sobre que recae la relacin jurdica sobre una obra
de arte o creacin literaria, es fcil excluir que se trata de una cosa, pero es difcil
determinar una respuesta positiva. A tal punto que se llego a pensar que era una
relacin jurdica sin objeto. Tan cierto es que existen que los hombres realizan sobre
ellas sus negocios, contratos y delito, y por eso el derecho la hace objeto de sus
relaciones. Y concluye que en estas cosas son una verdadera categora de cosas
incorporales. Segn la nota al artculo 2400 las cosas incorporales son objeto de una
cuasiposesin.

Patrimonio: conjunto de bienes de una persona (art. 2312). El patrimonio est

compuesto por cosas y derechos. En realidad no son las cosas las que integran el
patrimonio, sino los derechos reales y personales que recaen sobre ellas. Aunque:
Puede haber cosas sin valor pecuniario, como las servidumbres de los
artculos 2844, 3000 y 2845 (de mero placer, mero recreo o el fundo
improductivo).
Los derechos reales y personales tienen por objeto las cosas, en uno es objeto
mediato y en el otro inmediato.

El cuerpo humano integra a la persona. Las partes del cuerpo son cosas en tanto juega el
artculo 953 cuando cuya separacin no lo afecta. En cuanto al cadver, rige la ley 21.541, la
25.311 y el artculo 171 del Cdigo Penal.

Clasificacin de las cosas

Solidas Fluidas
Muebles Inmuebles

Fungibles No fungibles
Divisibles Indivisibles

Principales Accesorias

Pblicas Privadas

Adquisicin y transferencia de derechos reales

El Cdigo Civil dice que antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella
ningn derecho real. Dice que el derecho real debe manifestarse por otros caracteres, por otros
signos que sean distintos a los del derecho personal y que esos signos deben ser tan visibles y
pblicos cuanto sea posible.
En conclusin, los derechos reales se adquieren por ttulo y modo (tradicin de la cosa). El
artculo 2602 dispone que la tradicin debe ser por ttulo suficiente para transmitir el dominio.

Rgimen de inmuebles teora del ttulo y modo

Ttulo: es el negocio jurdico mediante el que las partes disponen la forma de

comportarse para satisfacer sus intereses, con el fin de que una obtenga un
determinado derecho real y la otra una contraprestacin a cambio o ninguna. Cuesta
reconocer el ttulo cuando el derecho real que se transfiere no sea el dominio ya que
aun as tiene una naturaleza contractual. En contratos slo se estudian los referidos al
dominio (compraventa, permuta, donacin) porque el resto no est en esa seccin del
Cdigo Civil. En Reales tampoco se da porque son contratos y corresponde a esa
materia.

Confusin de conceptos: El Cdigo Civil siempre alguna duda sobre la cuestin en la

hipoteca cuando alude a la convencin (art. 3115) y acto constitutivo (art. 3131)
permitiendo la confusin entre el mutuo con la convencin hipotecaria; y ambos con el
derecho real de hipoteca. Ocurre lo mismo con la prenda, pero el Cdigo de Comercio
la trata en el libro de los contratos. Por eso se concluye que la prenda es el derecho
real que surge del contrato de prenda.

Clasificacin de los ttulos:

Suficiente: acto jurdico revestido de todas las condiciones de fondo y forma

exigidas por la ley y que sea apto e idneo para servir de fundamento o base a
la transmisin de inmuebles.

Perfecto: es el que impide que se ejerzan acciones reales contra el titular,

obtenindose luego del estudio de ttulos que realiza el escribano.

Justo: todo acto jurdico vlido revertido de las formas legales que sera idneo
para constituir el derecho real que se intenta prescribir sino fuera porque el
transmitente no es el verdadero propietario o titular del derecho, o sindolo, no
tiene capacidad para transmitirlo.

Putativo: se da cuando no existe ttulo pero el poseedor por ignorancia o error

de hecho excusable cree que existe (testamento revocado) o cuando el ttulo
existe pero no se aplica a la cosa poseda.

Modo: Es el acto que produce una modificacin en el mundo exterior que es posible
percibir y resulta apto para cumplir con la funcin de publicidad que el derecho le
asigna. As, en inmuebles es la tradicin, mediante la cual la cosa que estaba en poder
del vendedor pasa al comprador. El Cdigo Civil dice que la sola declaracin del
tradens de darse por desposedo o de dar al adquirente la posesin no suple las
formas legales.

Establecida la tradicin como modo de los derechos reales, juega en el dominio, condominio y
propiedad horizontal. Tambin en los derechos reales de disfrute de cosa ajena como el
usufructo, uso y habitacin. En materia de derechos reales de garanta juega en la prenda y
anticresis. Slo queda excluida la hipoteca que es remplazada por la inscripcin registral. En
las servidumbres se discute si las palabras del artculo 2977 significan que el modo est
constituido por el primer uso o que el primer uso tiene lugar luego de la tradicin.

Traditio brevi manu y constituto posesorio

Por cuestiones de economa procesal, se prescinde de la tradicin en los casos de traditio brevi
manu y constituto posesorio.
Cuando la cosa es poseda a nombre del propietario, que transfiere el dominio a quien
la posea a su nombre. Ej: el inmueble alquilado que se vende al inquilino (inquilino que
posee a nombre del vendedor, pasa a poseer a nombre ttulo de dueo por imperio de
la ley).
Cuando la cosa es poseda a nombre del dueo y ese dueo la enajena a un tercero
Ej: el dueo vende a un tercero un inmueble locado. El tenedor que posee a nombre
del vendedor ahora pasa a poseer a nombre del tercero adquirente como consecuencia
de la enajenacin entre ellos.
Cuando el que posea a nombre del dueo comienza a poseerla a nombre de otro. Ej:
el vendedor que aun no hizo la mudanza o el vendedor que vende la casa y permanece
como inquilino. El enajenante que posee como dueo, como consecuencia de haber
enajenado y permanecer en el inmueble, comienza a poseer a nombre del adquirente.

Otros caso especiales

Subasta

Sucesin
Mortis Causa

Expropiacin
avenimiento

Expropiacin
judicial

Ttulo

Compraventa
realizada por el
martillero

Muerte del
causante y
existencia de
herederos

Ley que declara

la utilidad
pblica

Ley que declara

la utlidad
publica y
sentencia

Modo

Tradicin hecha
por el oficial de
justicia

La posesin de
herencia no
requiere modo

Tradicin del
expropiado

La realiza el
juez de la causa

Dacin de
fe

El secretario
narra la subasta

El estudio de
partidas que
hace el juez

Reconstruccin
histrica que
hace el juez

Dacin de fe del
escribano del
gobierno

Acto
administrativo
mas sentencia

Escritura
Publica

Acta judicial

Expediente de
la declaracin
de herederos

Expediente de
la usucapin

Hay escritura
pblica

Sentencia
expropiatoria

Copia al
Registro

1era copia del

acta

Foja de la
declaratoria de
herederos.

Pieza del
expediente

Pieza del
expediente

Pieza del
expediente

Usucapin
Actos
posesorios del
adquirente y
omisin del
dueo
La pub. de los
actos
posesorios no
requiere modo

Estudio de ttulos
La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo e igual estado que se hallaba
antes del acto anulado (art. 1050). Todos los derechos reales y personales transmitidos a
terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser dueo en virtud de un acto

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nulo quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual, salvo
los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a titulo oneroso sea el acto nulo o
anulable.
La buena fe del adquirente consiste en la diligencia de solicitar al escribano un estudio de ttulo
y sus antecedentes durante los ltimos 20 aos para determinar si son perfectos. Ese estudio
se hace en los Archivos del poder judicial, donde estn las escrituras matrices. Se verifica que
la matriz coincide con las copias inscriptas en el Registro y verifica que carecen de defectos o
vicios que puedan provocar la nulidad o anulabilidad.
An as puede darse el caso que a pesar del estudio de ttulos sea igualmente anulado. En este
caso se da por ser oculto (error, intimidacin). Si fuese manifiesto (el escribano realiz mal su
trabajo) el adquirente pierde su dominio y puede responsabilizar al escribano.
El estudio de ttulos cubre al tercero adquirente cuando los es a ttulo oneroso de nulidad o
anulabilidad derivada del vicio manifiesto que el escribano debe detectar. El artculo 1051 lo
cubre de la nulidad o anulabilidad originada en el defecto o vicio oculto.

El modo antes y despus de la 17.711 y 17.801

Antes de la 17.711 el rgimen era el del ttulo y el modo para transmitir derechos reales sobre
inmuebles, con la excepcin de la hipoteca que siempre requiri inscripcin registral.
Luego de la 17.711 se mantuvo la inscripcin de la hipoteca, pero el nuevo 2505 die que la
adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgar
perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de
la jurisdiccin que corresponda. sta no ser oponible a terceros mientras no sean inscriptas.
Por otro lado la ley 17.801 dice que para su publicidad, oponibilidad a terceros y dems
previsiones de esa ley, se inscribirn o anotarn los documentos que constituyan, transmitan,
declaren o modifiquen derechos reales sobre inmuebles.
As, a la tradicin del inmueble pas a seguirle la inscripcin del ttulo.
Tradicin: es constitutiva de derechos reales y le da publicidad. Resuelve los conflictos
entre titular y aquellos terceros que pueden entrar en contacto con la cosa.
Inscripcin: slo cumple la funcin de hacer pblica el derecho resolviendo en sede
registral los conflictos entre titular y terceros.

Convalidacin
El 3270 dice que nadie puede transferir a otro sobre un objeto un derecho mejor o ms extenso
del que gozaba. En estos casos se dispone la nulidad con el lmite del 1051. En ese sentido las
compraventas de cosa ajena valen por ratificacin del dueo o por sucesin posterior a titulo
universal o particular.
El 2504 dice que el que transmiti o constituy un derecho real que no tena derecho a
transmitir o constituir, lo adquiere despus, se entiende que transmiti o constituy un derecho
real verdadero como si lo hubiese tenido al tiempo de la transmisin. Queda excluida la
hipoteca, que si se constituy sobre un inmueble ajeno no ser vlida ni por la adquisicin que
el constituyente hiciese ulteriormente, ni aunque lo sucediese a titulo universal (art. 3126).
Asimismo la validez de la hipoteca constituida por el condmino queda subordinada al
resultado de la particin.
En resumen, todas las transferencia y constituciones de derechos reales celebradas por quien
carece de legitimacin (excepto la hipoteca) pueden ser convalidadas por ratificacin del titular
o porque el transmitente o constituyente lo sucede a ttulo universal o singular.

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Rgimen de las cosas muebles

De acuerdo al artculo 2412 la posesin de buena fe de una cosa mueble crea a favor del
poseedor la presuncin iuris et de iure de ser propietario de ella. Esa buena fe es la creencia de
la legitimidad de su ttulo y que admite prueba en contrario. Si esa prueba no se produce, juega
la presuncin iuris et de iure del artculo 2412.
El artculo 2767 dice que para repeler la accin reivindicatoria del propietario, es necesario que
el poseedor la haya adquirido a ttulo oneroso (adems de requerir buena fe y posesin como
lo exige el 2412). Ahora bien, el 2412 dice que los nicos requisitos que deben reunirse para
dar lugar a la presuncin de propiedad son posesin y buena fe; slo para paralizar la accin
reivindicatoria, es decir, slo ante el propietario anterior, se requiere adems el ttulo oneroso.
En resumen, el poseedor de buena fe es propietario frente a todos, la haya adquirido a ttulo
oneroso o gratuito; pero en el ltimo caso no lo ser frente al propietario que puede
reivindicarla.
El artculo 2778 dice que si el poseedor de buena fe adquiri la cosa mueble por un acto nulo o
anulable, el transmitente que recupera la propiedad puede reivindicarla.
Finalmente el 4016 bis dispone que el que posee de buena fe y en forma continua una cosa
mueble robada o perdida adquiere el dominio por usucapin a los 3 aos. Si es cosa
registrable, a los dos aos.

Cosas muebles registrables

Automotores: El decreto 6582/58 cre el RNPA que introdujo una modificacin

sustancial, al reemplazar la tradicin por la inscripcin constitutiva. La posesin de
buena fe del 2412 no basta para que la ley nos considere propietarios, es ms, no
puede invocar la buena fe quien lo adquiere de quien no aparece como titular en el
RNPA. La transferencia y prenda sobre automotores se deben hacer por boleto privado
(con certificacin de firmas) o en escritura pblica. Produce efectos entre partes y
frente a terceros desde que se inscriben.

Caballos de carrera puros de sangre: Tambin es una inscripcin constitutiva que

sustituye la tradicin. La inscripcin impide la presuncin del artculo 2412. Se debe
realizar en los Registros Genealgicos reconocidos por el Ministerio de Agricultura y la
transmisin del dominio se perfeccionar entre partes y respecto de terceros mediante
esa inscripcin.

Ganado de raza: su propiedad se prueba con el certificado de inscripcin en los

registros genealgicos y selectivos que concuerde con los signos individuales de los
animales. La inscripcin en estos registros es solo declarativa, se mantiene la tradicin
como modo.
El ganado mayor (vacuno y equino) se marca con la impresin de un dibujo o
diseo que se hace sobre el animal con un hierro candente, marcacin en fro
o cualquier procedimiento claro, permanente e indeleble. Su propiedad
pertenece a quien tenga registrado a su nombre la marca o seal (salvo prueba
en contrario) y las cras a pie de la madre pertenecen al dueo.
El ganado menor (ovino, caprino, porcino) se seala con un corte, incisin,
perforacin o grabacin hecha a fuego en la oreja de aquel. Su propiedad
pertenece a quien tenga registrada.
El ganado orejano si marca o seal o con marcas o seales no muy claras se
someten al rgimen comn de las cosas muebles.

12

Buques: incluye a toda construccin flotante destinada a navegar por agua. La

escritura o instrumento privado debe ser inscripto en el RNB para que produzca efectos
frente a terceros. El carcter es meramente declarativo.
Los de ms de 10 toneladas de arqueo se transfieren e hipotecan mediante
escritura pblica o documento privado autenticado. Tambin pueden
hipotecarse los buques en construccin del mismo tonelaje.
Los de menos de 10 toneladas de arqueo deben transferirse mediante
instrumento privado con certificacin de firmas y pueden ser prendados.

Aeronaves: Son los aparatos o mecanismos que pueden circular en el espacio areo y
que sean aptos para transportar personas y cosas. El rgimen es de inscripcin
declarativa. El Cdigo Aeronutico dice que se inscriben los instrumentos pblicos o
privados autenticados que tengan por objeto: Actos o contratos que acrediten la
propiedad de las aeronaves, transfieran o modifiquen y extingan la misma; hipotecas
sobre aeronaves y motores; embargos, medidas precautorias y contratos de locacin.
Pueden inscribirse los motores y aeronaves en construccin. Pueden ser hipotecadas
aun estando en construccin, se pueden hipotecar los motores, pero no procede la
prenda con registro. La transferencia del dominio as como todo acto jurdico
relacionado no producir efectos contra terceros si no van seguidos de la inscripcin en
el RNA.

Derechos reales no autorizados

Superficie: consista en el derecho del superficiario de poder hacer obras, edificar

plantaciones sobre el cual tena una propiedad, independiente del que le corresponda
al dueo del terreno que poda hacer stanos y trabajos subterrneos. Vlez prefiri
una propiedad plana (hasta el cielo y el infierno). Actualmente la ley de superficie
forestal incorpora este instituto.

Enfiteusis: era la entrega de un fundo (a perpetuidad o por un largo plazo) con carga
de cultivarlo con construcciones o plantaciones a cambio de un canon anual. El
enfiteuta poda hipotecar, constituir servidumbres, ejercer acciones reales, etc. Se
asemeja al usufructo, pero ste acaba con la muerte del usufructuario o a los 20 aos
si es favor de una persona jurdica; no slo recae sobre predios rurales y se puede
constituir a ttulo gratuito.

Rentas y censos de ms de 5 aos: segn Allende los conceptos se confunden

siendo un derecho real constituido sobre un inmueble que obliga a una de las partes
(censatario) a abonar a la otra (censualista) un canon en dinero o frutos por perodos
generalmente anuales. El Cdigo Civil lo limita a no ms de 5 aos, Segn Mariani de
Vidal cayeron en desuso porque no se sabe ni siquiera con exactitud lo que son.

Vinculaciones: eran derechos establecidos sobre inmuebles que buscaban la

indisponibilidad de los bienes por actos inter vivos o mortis causa, porque en el ttulo de
constitucin estableca los sucesores.
Mayorazgo: se estableca de modo perpetuo el orden sucesorio respecto de un
bien. Generalmente a la muerte del 1er heredero lo suceda el hijo mayor
varn.
Capellana: era una afectacin de un bien al cargo de decir misas por el alma
del instituyente. Eran 3 los sujetos: instituyente en cuyo beneficio se decan las

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misas, el patrono que gozaba del bien capellnico y deba pagar al capelln; y
el capelln que deca la misa y cobraba una renta o pensin.

Superficie forestal

Concepto: Derecho que confiere el uso, goce y disposicin de la superficie de un

inmueble ajeno con facultades de plantar y adquirir la propiedad de lo plantado o
adquirir la propiedad de las plantaciones existentes.

Supresin: Vlez al redactar el Cdigo Civil suprimi el derecho real de superficie por
el cual un sujeto era dueo del suelo y subsuelo y otro de la plantacin y obras de la
superficie. Prefiri una propiedad plana prolongada hasta el cielo y el infierno que
comprenda no solo la superficie, sino tambin el subsuelo y el espacio areo.

Antecedentes: Se inscribe y complementa con la ley de Inversiones para bosques

cultivados (ley 25.080). Su misin es coadyudar para que en 10 aos se incremente en
2.000.000 de hectreas la superficie cultivada con bosques. Se crea a favor de terceros
por los titulares de dominio y condominio (con acuerdo de todos los condminos) sobre
un inmueble susceptible de forestacin o silvicultura en los trminos de la ley de
Inversiones para Bosques Cultivados. En su artculo 4 dice que es el obtenido
mediante siembra o plantacin de especies maderables, nativa o extica con fines
comerciales o industriales.

Modalidades
La ley 25.509 reconoce dos modalidades distintas de derechos de superficie, aunque ambos
son derechos reales autnomos; por eso se incorpor en el catlogo de derechos reales del
artculo 2503; y adems, es un derecho real que recae sobre cosa propia, sin reconocer
propiedad en otro; con carcter temporario.
Otorga el uso, goce y disposicin jurdica de la superficie de un inmueble ajeno con la
facultad de realizar forestacin o silvicultura haciendo propio lo plantado. Es decir que
recae sobre un terreno baldo para forestarlo y aduearse de lo plantado. Se da de esa
forma lo que se llama derecho de plantar
Adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, es decir, separar naturalmente de
la propiedad las plantaciones ya realizadas por el dueo del terreno. Podra darse por
particin judicial, por usucapin breve o subasta judicial.

Derechos del dueo y garantas

El dueo del inmueble afectado a superficie forestal conserva el derecho de enajenar el mismo,
pero el adquirente debe respetar el derecho real de superficie constituido. Esa enajenacin
puede ser inter vivos o mortis causa, y es una consecuencia de su dominio.
El dueo no puede constituir sobre el inmueble otros derechos reales de disfrute o garanta
(aunque nada impide que pueda constituir derechos personales) durante la vigencia del
contrato. No puede perturbar los derechos del superficiario y si lo hace puede pedir que cese la
turbacin. Es absurdo prohibirle al dueo constituir hipotecas sobre su propiedad, ya que no
perjudicara los derechos de los terceros. Tampoco podra constituir anticresis.
El superficiario puede gravar su derecho con derechos reales de garantas. En la ley no queda
muy claro si la hipoteca puede hacerse sobre el derecho de forestar, ya que en la ley 25.509
solamente sera posible hipotecar plantaciones ya existentes.

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Adquisicin:
El derecho de superficie se adquiere por contrato oneroso o gratuito. nicamente puede
constituirse por contrato. Como todos los contratos que recaen sobre inmuebles, debe
instrumentarse en escritura pblica, aunque la falta de forma lo vuelve ineficaz quedando como
obligacin de cumplir la formalidad. Adems requiere tradicin de la cosa.
Para que sea oponible a terceros, debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble de
la jurisdiccin donde se halle. El Registro debe abrir un folio nuevo correlacionado con la
inscripcin dominial precedente.

Vigencia:
Tendr el plazo que fijen las partes, pero no puede exceder de los 50 aos. Cualquier plazo
superior a los 50 aos se considera reducido al mximo legal.

Destruccin de lo plantado:
Cualquiera fuera la causa de la destruccin total o parcial de lo plantado, no extingue el
derecho de superficie forestal, siempre que el superficiario realice nuevas plantaciones dentro
de un plazo de 3 aos. Se regula el derecho de reforestacin para el supuesto de destruccin
parcial o total. La propiedad superficiaria queda subsistente sobre el terreno correspondiente
como una especie de letargo.

Extincin del derecho

Se extingue por renuncia expresa (la renuncia no se presume), vencimiento del plazo
contractual (que no puede superar los 50 aos), cumplimiento de la condicin resolutoria y
consolidacin en una sola persona de la calidad de dueo y superficiario; y por no uso durante
3 aos. El no uso por 3 aos consiste en no forestar dentro de ese plazo retrocediendo la
suspensin temporaria de la accesin.
El artculo 9 de la ley agrega que la renuncia, abandono o desuso del superficiario no lo libera
de sus obligaciones. En cuanto al abandono, implica un acto unilateral seguido de un
desprendimiento que extingue el derecho de edificar, pero el derecho de superficie queda
vigente independientemente de su uso (salvo que otro prescriba adquisitivamente). Por eso
debi limitarse al derecho de forestar y no respecto de la propiedad superficiaria. Las
obligaciones y gravmenes asumidos por el superficiario forestal continan con los alcances
propios de los mismos. No se extienden al suelo y las obligaciones de ndole personal se
proyectan ms all de la extincin del derecho de superficie forestal. En los otros supuestos de
extincin, no pueden darse ms all que su derecho.

Consolidacin:
En el supuesto de extincin del derecho real de superficie forestal por consolidacin (unin en
una misma persona del carcter de dueo y superficiario) los derechos y obligaciones del
dueo y superficiario continan con sus mismos alcances y efectos. Los derechos reales o
personales que pudieron haber constituido tanto el dueo del sueo como el superficiario
continan con sus alcances como si por una ficcin legal la consolidacin nunca hubiera
ocurrido durante el plazo de vigencia del derecho de superficie. Por ejemplo: cuando la
superficie forestal estuviese gravada con hipoteca, al extinguirse la superficie por
consolidacin, no existe ms superficie forestal; sin embargo mientras dure la hipoteca; a los
efectos de sta, seguirn existiendo sus efectos y alcances.

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Efectos de la extincin:
Cuando se extingue la superficie forestal, el dueo del inmueble extiende su dominio sobre las
plantaciones realizadas. Es decir que sin necesidad de tradicin y de pleno derecho adquiere
las plantaciones, recobrando la vigencia de la accesin en los trminos del artculo 2519 del
Cdigo Civil. No obstante, el dueo debe indemnizar al superficiario en la medida de su
enriquecimiento, a no ser que haya pactado que nada debe.

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Unidad II
Distintas relaciones entre persona y cosa.

Yuxtaposicin local: es un mero contacto fsico sin voluntad de realizarlo. Ej. el que
mantiene el demente, la del menor de 10 aos o quien est ebrio.

Servicios de la posesicin
o

Vnculo en relaciones de dependencias: hay una relacin de subordinacin en

relacin al destinador con un superior (ej: obrero con mquinas que usa, los
oficinistas respecto de los tiles de oficina)

Vnculo de hospedaje: no se ejerce en forma autnoma, como el pasajero con

la habitacin donde se hospeda.

Vnculo de hospitalidad: el invitado respecto de lo bienes de su anfitrin (ej. los

cubiertos de cocina que usa para comer, o la silla en que se sienta).

Tenencia

Posesisn

Posesin:
El 2351 dice que hay posesin cuando una persona por s o por otro tenga una cosa bajo su
poder con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.
Es neta la concepcin de Savigny, de posesin como hecho con sus dos elementos: el corpus y
el animus. La idea de corpus la refuerza el artculo 2374 que dice que debe consistir en un acto
que cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con
posibilidad fsica de tomarla. En cuanto al animus, lo refuerza el artculo 2352 que dice que el
que tiene efectivamente la cosa pero reconociendo en otro la propiedad es simple tenedor y
representante de la posesin.

Distintas teoras:
Para Savigny la posesin supone dos elementos:

Corpus o elemento fsico, que supone contacto material o manual con la cosa, aunque no
es indispensable. Lo que en verdad importa es la posibilidad de hacer de la cosa lo que se
quiera, es suficiente que se encuentre en su presencia con posibilidad fsica de tomarla
(art. 2374). Requiere un mnimo de animus o intencin o conciencia para que no caer en
yuxtaposicin local.

Animus: es el comportamiento con nimo de dueo, sin reconocer en otro su propiedad. Es

un elemento subjetivo que distingue la posesin de la tenencia. Si se detenta con intencin
de someterla a un derecho de propiedad hay posesin, si se reconoce en otro el derecho
de propiedad hay tenencia (art. 2352).

Para Savigny la posesin es un hecho, se funda principalmente en la circunstancia de que la

posesin es en esencia una circunstancia fctica de la aprehensin fsica (o posibilidad de
hacerlo) que conforman el corpus. Ese hecho o circunstancia fctica es quien genera un
derecho de protegerse mediante acciones posesorias e incluso la posibilidad de usucapir.
Ihering neg el corpus como lo pens Savigny ya que esa relacin de seoro existe en
relaciones similares (ej, padre hijo) sin que sean posesin. Tambin neg el animus ya que es

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imposible de probar y al ser subjetivo puede ser cambiante a cada instante. Por ello vio que es
necesario repensar el corpus que no es aprehensin fsica ni posibilidad de aprehender sino
comportarse respecto de la cosa como lo haca el dueo. Prescinde del animus, de modo que
cada vez que alguien tiene una cosa en su poder corresponde ampararla legalmente. En
conclusin lo que distingue al poseedor del tenedor es la voluntad del legislador que por motivo
de poltica legislativa da proteccin posesoria a unos y otros no.
Para Ihering un derecho es el inters jurdicamente tutelado situacin que se da en la posesin,
por ello concluye que en la posesin hay un derecho. Hay derecho cada vez que la ley protege
una determinada conducta. Si hay acciones posesorias es porque reconoce mi derecho de no
ser perturbado. Por supuesto, es un derecho real porque rene todos los caracteres de tal
relacin directa con cosa, erga omnes y sujeto pasivo indeterminado.
Saleilles se inspir en Ihering aunque no lo acepta totalmente. Define al corpus como el
conjunto de hechos susceptibles de descubrir una permanente relacin de apropiacin
econmica, un vnculo de explotacin de la cosa puesta al servicio del individuo. Es poseedor
quien cuenta con el aprovechamiento efectivo de la cosa, y el animus es el propsito de
explotar la cosa.

La cuestin en el Cdigo Civil.

Vlez fue influenciado por Savigny en la redaccin del 2351 como se dijo. Pero elude las
principales dificultades derivadas del requisito del animus dndole la posesin a quien no lo
tendra (usufructuario, usuario, titular de servidumbre, acreedores prendarios y anticresistas).
Por otro lado, a los efectos de la conservacin solo basta el animus y tambin impide que la
voluntad del poseedor pueda influir sobre ella al disponer que nadie puede cambiar por s
mismo ni por el transcurso del tiempo la causa de su posesin (art. 2353).
En cuanto a la naturaleza jurdica, al regular la defensa privada de la posesin, el Cdigo Civil
dice que el hecho de la posesin... que se refuerza en el artculo 2363 el poseedor posee
porque posee. La jurisprudencia lo consider un hecho, un derecho y hasta un derecho sui
generis.
El falso dilema se origina cuando se consideran aisladas las partes del proceso que integran.

Cuasiposesin
El artculo 2400 es claro, los bienes que no son cosas no son susceptibles de posesin. Es un
concepto claro y ajustado pero que queda confundido con la nota al mismo 2400 que dice que
slo las cosas corporales son susceptibles de una posesin verdadera, las incorporales lo son
de una cuasiposesin. Consiste en el goce que tiene aquel al que pertenece y es susceptible
de las mismas cualidades y vicios que la verdadera posesin. Adems el 3961 al hablar del
comienzo del cmputo del plazo de usucapin refiere a la cuasiposesin que le sirve de base.
Una expresin tan incidental y una nota no son suficientes como para reconocer la existencia
de la cuasiposesin. Hablar de posesin de derechos o de cuasiposesin es introducir una
confusin ms que tanto gener. En resumen slo las cosas (no los derechos) pueden ser
objeto de posesin.

Sujetos de la posesin Capacidad:

Pueden serlo las personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas, nacionales o extranjeras. En
cuanto a la capacidad de adquirir la posesin hay que distinguir dos supuestos bien
diferenciados.

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Unilateral: es decir con la sola intencin del adquirente. En estos casos slo se
requiere discernimiento. El 2392 aclara que no pueden adquirir la posesin:
los que no tienen uso completo de razn.
Los dementes
Los fatuos
Los menores que no cumplieron los 10 aos, aunque el discernimiento para
actos lcitos debe considerarse recin a los 14 aos. Aun as los que no
cumplieron 10 aos poseen en caso particular (ej. cosas de la escuela).

En todos estos casos, pueden ser adquiridos por medio de tutores, curadores o
representantes. Los sordomudos que no saben a darse a entender por escrito y los
inhabilitados pueden poseer porque tienen discernimiento.

Bilateral: se da por transferencia de uno a favor de otro (tradicin). En cuanto al

tradens, debe tener capacidad de disponer. Para el accipiens, se rige por el 2392 que
exige uso completo de razn y ms de 10 aos. No hay que confundir la capacidad de
la tradicin con la del acto jurdico en el cual se da la tradicin (CV, donacin, aporte a
sociedad). Zinny dice que tratndose la tradicin de un acto negocial, es necesario la
capacidad de hecho.

Conservacin: Para la conservacin de la posesin, esta se da por la sola voluntad de

continuar en ella aunque el poseedor no tenga la cosa por s o por otro. El animus es
suficiente para conservarla, por lo que se requiere la misma capacidad que para
adquirirla, que es la capacidad de entender y querer (discernimiento)

Personas jurdicas: En las personas jurdicas la posesin la pueden adquirir por

medio de sus sndicos o administradores, lo cual es redundante ya que estos son sus
organismos de actuacin.

Representantes: la posesin se adquiere por medio de otras personas que hagan la

adquisicin con intencin de adquirirla para el comitente. Esta se supone desde que el
representante no manifest la intencin contraria con un acto exterior. Es el caso de un
apoderado con facultades expresas. Si es un poder concebido en trminos generales,
la presuncin es la contraria: la adquiere para s si el mandatario no afirma que lo hace
para su representado. Cuando no coincide la voluntad del tradens con la del
mandatario (uno quiere transmitir al representado y el otro adquirir para s) el Cdigo
Civil de forma inadmisible hace prevalecer la voluntad del tradente.

Incapacidad del representante: la incapacidad de las personas entre quienes debe

hacerse la traslacin de la posesin induce la nulidad, sean o no incapaces los
representantes mediante los que actan. Si los mandantes son incapaces, la tradicin
es nula por esa sola razn. Adems la incapacidad de los mandatarios no induce la
nulidad si los mandantes fueran capaces.

Unidad o pluralidad de sujetos:

La posesin es:

nica: Cuando corresponde a una sola persona.

Compartida: cuando corresponde a varias personas y todas tienen la posesin de la

totalidad de la cosa. Pareciera una contradiccin que se resuelve as:
o

Frente a terceros cada coposeedor se considera poseedor del todo.

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Entre ellos cada poseedor es considerado como poseedor de una parte

material o ideal.

Por otro lado el 2401 dice que dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden
concurrir sobre una misma cosa. Es decir que la posesin es exclusiva. Rige sobre las que son
de la misma naturaleza, lo que implica que pueden coexistir la del usufructuario y dueo; o
dueo y titular de servidumbre. Tambin deben ser iguales, es decir que las dos pretendan ser
la nica o exclusiva.
Esto no se opone a la coposesin es decir la de dos (o ms) personas que ejercen sobre la
misma cosa reconociendo que lo hacen en conjunto. En cuanto a esto, si uno se pregunta si
puede poseerse parte de una cosa:

Divisible la determinacin puede ser:

Material: el 50% del terreno segn plano... que corresponde de la siguiente
medida...
Ideal: la mitad indivisa de un terreno...

Indivisible: la parte puede poseerse slo cuando es idealmente determinada (ej: el 50%
del terreno N) porque no es posible separar la parte del todo (ej: 4 ruedas y volante
de un auto).

Objeto de la posesin:
El objeto de la posesin son las cosas corporales (o materiales segn la nueva redaccin del
Cdigo Civil). Se pregunta la doctrina si los derechos pueden ser posedos sabiendo la
posibilidad de una cuasiposesin. La esencia de la posesin es una relacin entre persona y
cosa. Se trata de proteger el uso y goce de una cosa material o el ejercicio de un derecho de
seoro sobre ella. No importa que el derecho provenga de un derecho real o personal.
El Cdigo Civil dice que todas las cosas que estn en el comercio son susceptibles de
posesin; los bienes que no fueran cosas no son susceptibles de posesin (art. 2400). Es decir
que para el Cdigo Civil slo las cosas se poseen.
Es ms, deben ser cosas que estn en el comercio, quedando excluidos los bienes pblicos del
Estado que pueden ser usados y gozados por los particulares, pero no posedos por ellos. La
posesin exige actos concretos por lo cual no se puede poseer cosa indeterminada. Es por ello
que no pueden poseerse la parte incierta de una cosa y si se halla confundida debe separarse.
La posesin de una cosa hace presumir la posesin de los accesorios ya que los
accesorios siguen la suerte de lo principal.
Las cosas indivisibles (o que forman un solo cuerpo) no pueden poseerse
parcialmente, es decir no se puede poseer una parte sin poseer el todo (ej: la cabeza y
brazo de una estatua).
No hay inconveniente en poseer una parte de una cosa divisible cuando esta
materialmente determinada.
Las universalidades de hecho (conjunto de bienes unidos por el hombre) o de derecho
(unidos por la ley) no son susceptibles de posesin conjunta. Lo que se posee son las
cosas individuales que la conforman.
La posesin no requiere ttulo, pero si se poseyere en base a ttulo comprende slo la
extensin del mismo, sin perjuicio de lo que se puede agregar o quitar por otra causa.

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Posesin legtima e ilegtima:

Legtima: cuando es el ejercicio de un derecho real constituido en conformidad a las

disposiciones del Cdigo Civil (art. 2351). Es la adquirida por un ttulo justo y que
asegura el derecho del poseedor contra toda pretensin de un tercero a la posesin de
la cosa. Le asegura que no puede ser privado por vas legtimas (de derecho). Es decir
que quien tiene una posesin legtima tiene un derecho real y puede repeler las
acciones posesorias y reales. Tiene un derecho inatacable a poseer.

Ilegtima: Cuando es tenida por:

Sin ttulo
Por ttulo nulo
Por modo insuficiente para adquirir derechos reales.
Se adquiere de quien no tena derecho a poseer.
Se adquiere de quien no tena derecho a transmitirla.
Este poseedor no asegura un derecho real y puede ser privado por un tercero con
derecho a poseer, tanto por va de hecho (ilegtima) o de derecho (legtima) mediante
acciones posesorias y/o reales.

Artculo 2355 2do prrafo: segn el artculo 1184 la compraventa debe celebrarse por
instrumento pblico, que es el nico ttulo suficiente para dar origen a una posesin
legtima. Sin embargo, la prctica hace que la compraventa se celebre por instrumento
privado y se otorgue la posesin de inmediato, quedando la escrituracin diferida a un
momento posterior cuando se pague parte sustancial del precio. A la luz del 2355 esta
posesin sera ilegtima porque el boleto privado es modo insuficiente. La persona que
firma boleto privado y recibe la posesin se siente duea, la posee a ttulo propio.
Luego firmar la escritura pero antes y despus se comportar de la misma forma que
el dueo. Su posesin est rodeada de todos los caracteres que merecen proteccin
legal. Por ello el agregado del 2do prrafo se considera legtima la adquisicin de la
posesin de inmuebles de buena fe mediando boleto de compraventa.

Reforma al artculo 1051: la posesin no es legtima por ttulo nulo, por eso todos los
derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre inmuebles por una persona
que lleg a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin valor y pueden ser
reclamados directamente del poseedor actual. Pero la 17,711 hizo un agregado salvo
los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo
o anulable La posesin adquirida en virtud de un ttulo nulo es legtima si el adquirente
de ella lo fue de buena fe y a ttulo oneroso.
La posesin se presume legtima, es por ello que el poseedor no tiene obligacin de
producir su ttulo. El que posee, posee porque posee (art. 2363).

Posesin de buena y mala fe:

Concepto: es de buena fe cuando el poseedor por ignorancia o error de hecho se

persuadiere de su legitimidad. En cambio es de mala fe cuando en la poca de su
adquisicin haya debido conocer la ilegitimidad o haya tenido razones para dudar de
ella (art. 2356)

21

Se requiere ttulo justo. La ley no lo exige, pero no puede estar persuadido de

la legitimidad si no lo tiene. Es el apto para transmitir el dominio pero que no
emana de su titular.
Es necesario que el poseedor por ignorancia o error de hecho se persuadiere
de su legitimidad. Es difcil de demostrar ya que es un elemento puramente
psicolgico. La ley presume la buena fe salvo prueba en contrario, a no ser que
sean los casos excepcionales en donde se presume la mala fe.

Ttulo putativo: equivale a ttulo realmente existente cuando el poseedor tiene razones
suficientes para creer en la existencia de un ttulo a su favor o para extender su ttulo a
la cosa poseda. Es un ttulo falsificado (art. 2357)

Tiempo: la buena fe debe existir en el origen de la posesin y en cada percepcin de

frutos. Basta que lo tenga en el momento de empezar a poseer aunque luego la pierda
(art. 2358)

Coposesin: cuando dos o ms personas poseyeren en comn una cosa cada una de
ellas responder de la buena o mala fe de su posesin (art. 2359)

Corporaciones y sociedades: es de buena o mala fe cuando la mayora de sus

miembros saban de la ilegitimidad de ellas. Si el nmero es igual, se considera de
mala fe. Los de mala fe deben indemnizar a los de buena fe (art. 2360). No se
compadece con la teora de que las personas jurdicas son distintas a los miembros
que la integran. Conviene juzgar la buena o mala fe de la posesin a travs de la
conducta de los representantes u rganos de la entidad.

Representacin: lo que importa es la buena o mala fe del representado. La buena fe

del representante que adquiri la posesin no salva la mala fe del representado, ni la
mala fe del representante excluye la del representado.

Importancia: es til saber si es de mala o buena fe porque:

La posesin de buena fe de cosas muebles no robada ni perdida vale ttulo y
permite repeler la accin reivindicacin,
Si es cosa mueble robada o perdida, puede usucapirse a los 2 o 3 aos segn
sea o no registrable.
El sub-adquirente de buena fe y a ttulo oneroso de inmueble puede repeler la
accin reivindicatoria.
Si hay ttulo justo puede prescribirse a los 10 aos.
Hace suyos los frutos percibidos.
No responde por la destruccin total o parcial de la cosa ni por su deterioro,
aunque fuese causado por su culpa.

Presunciones

Todo poseedor tiene para si la presuncin de la buena fe de su posesin hasta que se

pruebe lo contrario, salvo que se presuma la mala fe (2362).

Se presume siempre la buena fe y basta que haya existido en el momento de la

adquisicin.

La voluntad de conservar la posesin se juzga continua mientras no se haya manifestado

una voluntad contraria (art. 2445)

22

La cultura, percepcin de frutos, deslinde, construccin o reparacin, la ocupacin aunque

sea parcial; se presumen actos posesorios en las cosas inmuebles (art. 2384)

Nadie puede cambiar por si ni por el transcurso del tiempo la causa de su posesin. El que
comenz a poseer por s continua mientras no se pruebe que comenz a poseer por otro y
viceversa (art. 2353),

Tampoco puede cambiarse por propia voluntad ni por el transcurso del tiempo las
cualidades ni vicios de su posesin. Tal como comenz contina siempre mientras no se
cree un nuevo ttulo de adquisicin.

La posesin se adquiere por medio de otra persona que haga la adquisicin a nombre de
del comitente. Esa intencin se presume en tanto el representante no haya manifestado
una voluntad contraria por un acto exterior (art. 2394).

Se presume que el poseedor actual que presente en apoyo de su posesin un ttulo

traslativo de la propiedad, ha posedo desde la fecha el ttulo (art. 4003)

La posesin de buena fe de una cosa mueble no robada ni perdida vale ttulo (art. 2412).

Cuando compr cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba a

vender cosa semejante o que no tena capacidad o medios para adquirirla se presume la
mala fe (art. 2771).

Se presume la mala fe desde el da de citacin al juicio cuando no se pudo determinar el

tiempo en que comenz (art. 2443).

El vicio de forma en el ttulo de adquisicin hace presumir la mala fe en el poseedor (art.

4009).

Posesin viciosa:

Inmuebles:
o

Violencia: cuando es adquirido o tenida por vas de hecho, acompaado de

violencia material o moral o por amenaza de fuerza, sea por el mismo que
causa violencia o por sus agentes (art. 2365). Es suficiente la violencia moral,
da igual que sea bajo amenaza o a punta de pistola. Debe ser realizada contra
personas (anterior poseedor, o agentes) y no contra las cosas. Puede darse al
entrar en posesin (la adquiere a empujones) o ser mantenida (la adquiere
normalmente pero la sostiene violentamente).

Clandestinidad: cuando los actos por los cuales se tom o continuaron fueron
ocultos o se tom en ausencia del poseedor, o con precauciones para
sustraerla al conocimiento de los que tenan derecho de oponerse (art. 2369).
Igual cosa se da cuando fue adquirido pblicamente, pero se ocult la
continuacin de la posesin (art. 2370). El sigilo u ocultamiento es el rasgo
distintivo, as como ausencia del poseedor sin comunicacin al mismo. La
nocturnidad y trabajos subterrneos son siempre clandestinos.

Abuso de confianza: existe en caso de intervencin de ttulo, pretende ser

tenedor a poseedor y lo logra. No se trata de negativa a restituir, sino pretender
ser poseedor pleno.

Muebles:

23

Hurto: el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble total o parcialmente

ajena. Si hubo violencia en las cosas o personas es robo. Cuando se menciona
el hurto se hace comprensivo del robo.

Estelionato: es contratar sobre cosas ajenas como propia o contratar de mala

fe sobre cosa gravada como si estuvieran libres. Quien tiene la posesin
viciosa es quien adquiere la cosa ajena o gravada, sabiendo de esa situacin.

Abuso de confianza: dem a inmuebles

Purga de vicios:
En principio, el artculo 2354 no permite la purga de vicios de la posesin. No puede cambiar
por la propia voluntad ni por el paso del tiempo las cualidades ni los vicios de la posesin; tal
como comenz tal contina siempre mientras no se cree un nuevo ttulo de adquisicin. Sin
embargo el artculo 3959 lo admite cuando dice que la prescripcin de cosas posedas por
fuerza o por violencia, comienza slo desde el da en que hubiese purgado el vicio de la
posesin. Al respecto se sostiene:
Que se purga cuando cesa el vicio (al cesar la violencia o clandestinidad).
Que se purga al ao por haber cesado el vicio, porque pasado ese ao el anterior
poseedor pierde las acciones posesorias y el actual las ganas.

Modos de adquirir la posesin:

Muebles:
o

Originaria o unilateral.

Aprehensin

Robo hurto o estelionato

Abuso de confianza

Bilateral o derivado

tradicin.

Inmuebles:
o

Originaria

Violencia - clandestinidad

Abuso de confianza

Derivada

Tradicin

Aprehensin
Dice el artculo 2373 que la posesin se adquiere por la aprehensin de la cosa con la intencin
de tenerla como suya, salvo la adquisicin de las cosas por sucesin. En cuanto a la excepcin
de las sucesiones por causa de muerte, el heredero contina la persona del causante sin
necesidad de acto material del juez o del mismo heredero. En sta no hay tradicin ya que la
llamada posesin hereditaria slo refiere al carcter de heredero del sucesor.
La aprehensin se da para las cosas sin dueo o para las cosas abandonadas por su dueo.
Requiere dos elementos: que demuestre la voluntad o propsito de apropiarse y que carezca
de dueo (res nullius o res derelictae) y sea de aquellas cuyo dominio se adquiere por
aprehensin (art. 2375)

24

La aprehensin consiste en un acto que, cuando no sea un contacto personal ponga a la

persona en presencia fsica de la cosa con la posibilidad fsica de tomarla (art. 2374).
Los inmuebles no pueden adquirirse por aprehensin, porque no hay inmuebles que carezcan
de dueo, ya que estos pertenecen al Estado y para hacer abandono de l, debera hacerse
por escritura pblica.

Usurpacin
Este supuesto se da cuando la cosa tiene dueo, es decir, no fueron abandonadas; o ms aun,
se hace contra la voluntad del dueo. Esto se da por hurto (abarca robo) y estelionato en los
muebles o por la ocupacin de la cosa o ejercicio de actos posesorios cuando es violenta o
clandestina en los inmuebles. La nueva posesin comienza desde el acto de despojo en caso
de violencia, en cambio perdura un ao ms comenzando recin cumplido el ao cuando es
clandestina

Tradicin
Hay tradicin cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa y la otra
voluntariamente la recibiese (art. 2377). Es un acto jurdico (hecho humano voluntario lcito
destinado a producir efectos jurdicos). Es de naturaleza real, no basta la mera declaracin de
darse por desposedo o de que se ha entregado la posesin.
Tiene importancia de varias formas:
Es un medio de adquirir la posesin y el dominio
Salvo excepciones, sirve para constituir derechos reales.
Elemento constitutivo de los contratos reales.
Forma natural de pago de las obligaciones de dar.
Fue concebida como un modo de publicidad en pueblos chicos, que estimulaba los sentidos
(sobre todo revestido de ciertos rituales). Esa funcin se perdi en grandes comunidades y fue
remplazado por la publicidad registral. Actualmente desempea rudimentaria y
complementariamente esa funcin.
A contrario de lo que ocurre en el Derecho francs, aqu la tradicin no se considera realizada
por la sola circunstancia de que el tradens manifestara haberla transmitido al accipiens y ste
declara recibirlas. Nuestro artculo 2378 dice que la tradicin se juzgar hecha cuando se
adquiere segn algunas de las formas autorizadas por el Cdigo Civil. La sola declaracin del
tradens de darse por desposedo o de dar al adquirente la posesin no suple la forma legal.
La jurisprudencia interpret con flexibilidad la norma. Dijo que la clusula de la escritura por la
que el adquirente declara hallarse en posesin es suficiente para acreditar entre las partes el
hecho de la tradicin.
No es necesario realizarla personalmente. Puede actuarse mediante mandatario, representante
o empleados.

Tradicin de inmuebles
El 2379 dice que se juzga hecha por actos materiales de quien entrega la cosa con
asentimiento del que la recibe o por actos materiales del que la recibe con asentimiento del que
la entrega. Ese asentimiento puede ser expreso o tcito y no es indispensable que se realicen
en presencia de la cosa (ej. Entrega de llaves).

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Tambin pueden hacerse desistiendo el poseedor de la posesin que tena y ejerciendo el

adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia de l y sin oposicin (art. 2380). La
nica diferencia es que en este supuesto hay una manifestacin tcita de voluntad (omisiva) del
tradens.
En todos los supuestos, es indispensable que el inmueble est libre de toda otra posesin y sin
contradictor que se oponga a que el adquirente la tome (2383).

Actos posesorios y de simple tolerancia

Los actos materiales exigidos son los actos posesorios. Los enumera el artculo 2384.
Cultura (en cualquiera de sus partes)
Percepcin de frutos (en cualquiera de sus partes)
Deslinde (en cualquiera de sus partes)
Construccin o reparacin (en cualquiera de sus partes)
Ocupacin de cualquier modo.
Es simplemente enunciativa. Puede aadirse la mensura judicial y alambrado, aunque no el
pago de impuestos (no exterioriza el animus domini).
Se deben distinguir de los actos de simple tolerancia que el dueo permite por razones de
amistad, vecindada o cordialidad. La distincin es de apreciacin judicial que se decide
teniendo en cuenta las relaciones de familia, amistad, costumbres o incomodidad que genere.

Tradicin de muebles:
El principio es que debe hacerse entre personas capaces con el consentimiento del actual
poseedor a la transmisin de la posesin (art. 2381). Si bien lo normal es hacerlo de mano a
mano, no es una exigencia rigurosa y puede actuarse mediante representantes.

Llaves: si la cosa estuviera en caja, almacn o edificio cerrado, bastar que el

poseedor actual entregue la llave en que la cosa se halla guardada (art. 2385). Es
necesario que se den dos requisitos: que la llave corresponda a la caja, almacn o
edificio cerrado y que no haya oposicin de un tercero.

Entre ausentes: queda igualmente hecha si el actual poseedor transmite la cosa a un

tercero designado por el adquirente (art.2386) o si un apoderado del poseedor la da al
adquirente; o si el tradens la pone en un lugar que est a la exclusiva disposicin del
adquirente.

Tradicin simblica: El Cdigo Civil dice que cuando la cosa mueble no est presente
(est alejada tanto del tradens como del accipiens) se entiende hecha la tradicin por:
La entrega de los conocimientos (instrumento donde consta el embarque por
va martima), la carta de porte (por va terrestre), la clusula por cuenta, no
siendo reclamado por el comprador dentro de las 24 horas o por segundo
correo (art. 2388).
Por la entrega de factura sin oposicin inmediata (art. 2388 y art. 463 C. Com).
La entrega de llaves del almacen, tienda o caja (art. 463 C. Com)
El hecho de poner el comprador su marca en los efectos comprados en
presencia del vendedor o con su conocimiento (art. 463 C. Com)

26

La declaracin o asiento en el libro de despacho de las oficinas pblicas a

favor del comprador con el acuerdo de ambas partes (art. 463 C. Com).

Rentas nacionales y provinciales: se juzga hecha segn la disposicin que las rija
(art. 2390).

Acciones: las nominativas se juzgan hechas segn los estatutos, las endosables por
simple endoso sin notificacin al deudor; las que son al portador por la sla tradicin
(2390).

Instrumentos de crdito: se juzgan hechas cuando fuese notificada al deudor o

aceptado por l (art. 2391).

Caso especial del 2412 (semovientes y automotores)

Segn este artculo, se presume que el poseedor de buena fe de una cosa mueble es el dueo
de ella y puede repeler cualquier accin de reivindicacin en tanto la cosa no fuere robada o
perdida.
Esta presuncin no juega en materia de automotores. Se cre el RNPA que introdujo una
modificacin sustancial al rgimen de propiedad al reemplazar la tradicin con la inscripcin
constitutiva. La posesin de buena fe no basta para que la ley considere dueo de un
automotor. Es ms, no puede invocar la buena fe quien lo adquiere de quien no resulta titular
dominial.
Lo mismo ocurre con los caballos de carrera pura sangre. La tradicin se reemplaza por la
inscripcin en los registros genealgicos reconocidos por el Ministerio de Agricultura y
Ganadera. El ganado de pura raza cuya propiedad se prueba con el certificado de inscripcin
en los registros genealgicos.

Obligaciones y derechos inherentes a la posesin

Son obligaciones las concernientes a los bienes y que no gravan a una o ms personas
determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada. Son las
obligaciones propter rem (art. 2416)
Exhibirla al juez cuando fuese pedida por otro que tenga un inters en la cosa fundado
sobre un derecho. Carga con las costas quien lo pide se hace de acuerdo a la leyes de
procedimiento locales (art. 2417)
Pone a cargo del poseedor los lmites y restricciones del dominio (art. 2418).
Debe asumir las servidumbres pasivas o personales, las hipotecas, la restitucin de la
cosa en la anticresis (aunque deriva del contrato de anticresis) y todas las cargas de
dar, hacer o no hacer impuestas por el poseedor precedente al nuevo poseedor (art.
2419).
Entre los derechos, corresponde los que no competen a una o ms personas determinadas,
sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada (art. 2420). Son los inherentes
a la posesin misma, agregando las servidumbres activas (art. 2421). Sin olvidar el ejercicio de
las acciones posesorias., as como tambin el ejercicio de las servidumbres activas o reales.

Conservacin de la posesin
El artculo 2445 fiel a la concepcin savigniana dice que la posesin se mantiene y conserva
por la sola voluntad de continuar en ella aunque el poseedor no tenga la cosa por s o por otro.
La voluntad se juzga que continua mientras no se haya manifestado una voluntad contraria.

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Para adquirirla se necesita corpus y animus; para mantenerla slo animus. Da lugar varias
cuestiones conceptuales.
Pueden coexistir dos posesiones; la de quien tiene la cosa y quien perdi el corpus
pero conserva el animus.
Un poseedor que pierde el discernimiento, perdera el animus y a consecuencia de
tambin la posesin; aunque el artculo 2447 lo hace mantener.
La voluntad de conservar la posesin se juzga continua mientras no se haya manifestacin
contraria. Esa manifestacin se debe traducir en actos exteriores (ej: abandono de una cosa
dejndola en un cesto de basura).
En relacin a las cosas perdidas, se conserva la posesin por la simple voluntad mientras haya
esperanza probable de encontrarla (art. 2450). Se conserva mientras no haya sido sacada del
lugar en que el poseedor la guard aunque l no recuerde donde la puso (art. 2457)
Tambin se conserva cuando el que posea a nombre del poseedor manifestare la voluntad de
poseer a nombre propio (art. 2447). Esto implica una mera manifestacin de intervertir el ttulo.
Sin embargo se pierde cuando manifiesta por actos exteriores la intencin de privar al poseedor
de disponer de la cosa y estos actos producen ese efecto (art. 2458).
El representado no pierde la posesin si su mandatario la abandona (no teniendo facultad
expresa), fallece o se vuelve incapaz (art. 2447). Cuando aquel por medio del cual se tiene la
posesin, muere, la posesin se contina por medio del heredero aunque esta no creyere que
la propiedad y la posesin pertenecan a su autor (art. 2449).

Prdida de la posesin
Como principio, una posesin concluye cuando otra nace; pero hay hiptesis en los que
concluye sin que nadie la adquiera. La relacin es muy estrecha con la conservacin; si la
posesin no se conserva se pierde. La doctrina califica la prdida en tres supuestos.

Solo corpore:
Cuando deja de existir (muerte) si es animada o por destruccin total si fuese
de otra naturaleza (art. 2451).
Cuando haya transformacin de una cosa en otra (art. 2451).
Cuando queda colocada fuera del comercio.
Cuando por un acontecimiento cualquiera el poseedor se encuentra en la
imposibilidad fsica de ejercer actos posesorios (art. 2452).
Cuando por el hecho de un tercero sea desposedo el poseedor o el que tiene
la cosa por l, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesin la tome
con nimo de poseer (art. 2455).
Cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesin de la cosa y goce de
ella durante un ao, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto
alguno de posesin o haya turbado la del que la usurp (art. 2456).

Slo animus:
o

Traditio brevi manu.

Constituto posesorio.

Corpore y animus:

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Por la tradicin que hiciera a otro (art. 2453).

Cuando el poseedor, siendo persona capaz haga abandono voluntario de la
cosa con intencin de no poseerla en adelante (art. 2454).
En los casos de abuso de confianza (intervencin del ttulo).

Tenencia
Es tenedor quien detenta una cosa en su poder, pero reconociendo en otro el derecho de
posesin. Es decir el tenedor slo tiene el corpus. Si hay animus de propietario hay posesin, si
no existe tal animus hay solo tenencia. Ese animus es un elemento subjetivo, es la intencin de
poseer como propietario. Algunos critican este criterio de caracterizacin: el poseedor no
necesita probar su animus, basta que se comporte como dueo. La demostracin de que es un
simple tenedor debe hacerla el propietario.
Actualmente el rgimen de proteccin legal del poseedor y tenedor tiende a aproximarse por el
reconocimiento pleno de las acciones posesorias tanto al tenedor como al poseedor. Ello no
implica que se identifiquen ambas situaciones; sino que las acciones son las mismas.
Son tenedores el locatario, comodatario, depositario, mandatario, gestor, estipulante, fiduciario,
usufructuario, superficiario forestal y los acreedores prendarios y anticresistas. Se dice que el
usufructuario es poseedor ya no de la cosa sino de su derecho; lo cual conduce a la frmula
ambigua de derecho sobre derecho.
Hay una nueva categora que distingue al poseedor inmediato (quien detenta efectivamente la
cosa) del mediato (quien tiene la cosa por intermedio de otro). Guarda paralelismo entre
poseedor y tenedor. El poseedor mediato puede no ser poseedor en sentido propio (ej. El
locatario que subalquila que es poseedor mediato y mero tenedor conforme a nuestro derecho)

Casos de tenencia (art. 2462)

Los que poseen en nombre de otro aunque con derecho personal a tener la cosa, como
el locatario o comodatario (depositario, locador de obra, etc).
Los que poseen en nombre de otro sin derecho a tener la cosa como el depositario
(aunque es incorrecta esta informacin) mandatario o cualquier representante (aunque
estos son meros servidores de la posesin en los trminos del art. 2490).
El que transmiti la propiedad y se constituy en poseedor a nombre del adquirente. Es
un caso de constituto posesorio.
El que continu en poseer la cosa despus de haber cesado el derecho de poseerla
como el usufructuario o acreedor anticresista. Es considerado poseedor en la estricta
medida de la vigencia del contrato.
El que continu en poseer la cosa despus de la sentencia que anulase su ttulo o que
le negase el derecho de poseerla.
El que continuase en poseer la cosa despus de reconocer que la posesin o el
derecho de poseerla pertenece a otro.
Son tenedores quienes entran en contacto fsico con las cosa de dominio pblico del
Estado (bancos, plazas, calles, libros de biblioteca pblica) cuando tienen un uso
comn. Borda dice que al tratarse de bienes de dominio pblico no puede recaer sobre
ellos ni propiedad, ni posesin, ni tenencia. Lo mismo ocurre con los bienes de uso
especial dados en concesin, permiso de uso o sujeto a prescripcin de uso.

29

Derechos y obligaciones del tenedor

El principio general es que los derechos y obligaciones dependen del ttulo en virtud del cual
detenta la cosa. En primer lugar, se rige por lo acordado por las partes y luego por las
disposiciones que rigen esos contratos. No obstante, se establecen algunas normas relativas a
los derechos y obligaciones de los tenedores en general.
Est obligado a conservarla respondiendo de su culpa, conforme la causa que le dio la
tenencia (art. 2463).
Debe restituir la cosa al poseedor a cuyo nombre posee o a su representante luego que
la restitucin le sea exigida conforme a la causa que lo hizo tenedor (art. 2465).
En la medida que la tenencia tenga origen en un acto propio del tenedor (sin tradicin)
tiene derecho a que se le reintegren los gastos y mejoras necesarias. Es distinto al
poseedor que puede pedir tambin por las mejoras tiles. En el resto de los supuestos,
se rige por cada contrato o causa que le dio origen (art. 2460)
El tenedor tiene derecho de retencin hasta ser indemnizado por el poseedor de las
mejoras necesarias (art. 2466).
Est obligado a restituir la cosa al poseedor de quien la recibi, pero si hubiera otro que
la pretenda debe citar a estos pretendientes (art. 2467). La citacin le da oportunidad
para pedir el embargo de la cosa si fuera procedente.
Si un tercero demanda al tenedor en razn de la cosa, debe nombrar al poseedor a
cuyo nombre posee, caso contrario no responder por la eviccin al poseedor a cuyo
nombre posee (art. 2464).
El tenedor es guardin de la cosa y responde por los daos ocasionados con ella por
su culpa y por el riesgo o vicio (art. 1113)
Est obligado a someterse a todas las restricciones y lmites del dominio que refieren
particularmente a las molestias ocasionadas a los vecinos.

Defensa de la posesin
Cuadro de defensas

Posesin de inmuebles o muebles:

o

Defensa extrajudicial

Defensa judicial:

Poseedor anual no vicioso (art. 2473 a 2481)

Contra actos de turbacin: accin de mantener
Contra actos de despojo: accin de recobrar

Cualquier otro poseedor:

Contra actos de turbacin: accin policial de mantener
Contra actos de despojo: accin policial de despojo

Tenencia de muebles e inmuebles

o

Tenedor desinteresado

Defensa extrajudicial

Tenedor interesado:

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Defensa extrajudicial

Contra actos de turbacin: accin policial de mantener

Contra actos de despojo: accin policial de despojo.

Fundamentos de la proteccin posesoria

Teoras absolutas: basan su proteccin en la posesin misma. Segn esta teora, la

voluntad particular de la persona cuando se aplica a las cosas es un derecho que hay
que tratarlo como tal (Gans). Otros afirman que la voluntad de una persona
jurdicamente capaz debe ser protegida porque es posible que sea justa, en
consecuencia debe protegerse esa posibilidad (Puchta).

Teoras relativas: son la que sostienen que la posesin se protege como medio para
proteger otras instituciones en virtud de otras consideraciones
o

Savigny: en la posesin aparece ntimamente vinculada la persona del

poseedor, de all que cualquier ataque a la posesin es al mismo tiempo un
ataque al poseedor y por ello debe protegerse. Sin embargo, con esa postura
tambin deberamos proteger al tenedor de la cosa.

Ihering: siendo la posesin una exteriorizacin del dominio, la proteccin

posesoria cumple un simple complemento de la proteccin de la propiedad, es
una facilitacin de la prueba a favor del propietario. Sin embargo, aprovecha
tambin al poseedor que no es propietario y puede darse incluso contra el
propietario.

Reglas comunes
No requiere ttulo, la controversia no se decide en base a ellos. El que posee, posee
porque posee (art. 2363). Slo cuando hay duda entre el ltimo estado se juzga quien
tiene una posesin mas antigua, o quien tiene derecho de poseer o mejor derecho de
poseer (art. 2471).
No requiere buena fe; aunque el poseedor de buena fe de cosa no robada o perdida
puede repeler cualquier accin posesoria e incluso reivindicatoria (art. 2473).
Puede recaer tanto sobre muebles como inmuebles (art. 2488). Pero para las cosas
muebles es muy acotado el campo de accin porque juega el principio del artculo 2412
que la posesin de buena fe de cosa mueble no robada ni perdida vale ttulo.
El plazo de prescripcin es de un ao, contado desde que la turbacin o despojo se
hizo pblico, o desde que el poseedor anterior tom conocimiento de la usurpacin
clandestina (art. 2493).
Puede entablarla tanto poseedores como tenedores interesados, y en general todo
titular de derecho real que se ejerce por posesin (art. 2490). Tambin puede entablarla
el titular de derecho de retencin. Quedan excluidos los tenedores desinteresados y
servidores de la posesin (en relacin de dependencia, hospedaje u hospitalidad).
Se puede iniciar contra el actual poseedor, cmplices y coautores, contra los sucesores
universales, y sucesores particulares de mala fe. No abarca sucesores particulares de
buena fe (art. 2491).
Interviene el juez del lugar donde se encontraba la cosa, el del domicilio del
demandado. En Santa Fe compete al Tribunal Colegiado de Responsabilidad

31

Extracontractual, tramitando mediante juicio oral segn los principios de inmediatez,

concentracin y publicidad.

Acciones posesorias de cosas muebles

El Cdigo Civil de Vlez determinaba que slo las cosas inmuebles podan ser objeto de
acciones posesorias, ya que la cosas muebles quedaban suficientemente cubiertas por el
artculo 2412. Sin embargo, no alcanzaba a cubrir todas las hiptesis. La ley 17.711 modific el
principio y hace extensivo a los muebles, con la limitacin que no puede intentarse contra el
sucesor particular de buena fe de cosa no robada ni perdida, ya que su posesin vale ttulo (art.
2488).

Proteccin extrajudicial (artculo 2470)

La defensa extrajudicial es admitida excepcionalmente para no atentar contra el fundamento de
las acciones posesorias que apuntan, precisamente, a erradicar la violencia.
El artculo 2470 determina que el hecho de la posesin da el derecho de protegerse en la
posesin propia y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente en los casos que
los auxilios de la justicia llegara demasiado tarde y el que fuese desposedo puede recobrar de
propia autoridad sin intervalo de tiempo con tal que no se excedan los lmites de la legtima
defensa.
En consecuencia, para que proceda la defensa extrajudicial, es necesario contemplar varios
requisitos ineludibles.
Recae sobre el hecho de la posesin, es decir, la detentacin de la cosa, sin importar
su carcter de poseedor, tenedor, anual, vicioso o no, interesado o desinteresado,
incluso a los servidores de la posesin. Se protege el hecho interpretndolo como
corpus.
Que haya sido desposedo por la fuerza, es decir, cuando es violenta. Si es clandestina
o por abuso de confianza, no procede esta defensa. Tambin se da cuando est siendo
turbado, ya que es una desposesin en marcha.
Que de acuerdo a las circunstancias del caso, los auxilios de la justicia llegaran
demasiado tarde; incluso la asistencia policial.
Debe oponerse una fuerza suficiente para repeler o recobrar la posesin; es decir que
no debe ser excesiva. El exceso o proporcionalidad de la fuerza de repulsin se
considerar en cada caso en concreto.
Debe ser inmediato, sin que haya mediado intervalo de tiempo entre la desposesin y
la defensa extrajudicial. Cualquier intervalo se considera venganza y nueva
desposesin.
No debe exceder los lmites de la legtima defensa.

Accin posesoria de recobrar (art. 2487 y 2473)

Procede ante el despojo, entendido como la privacin total o parcial de la cosa realizada
mediante actos materiales con intencin de poseer por medios ilegtimos (art. 2496). Para
algunos slo vale cuando es violenta; mientras que para otros tambin se considera despojo
cuando es clandestina o mediante abuso de confianza.
La pueden intentar los poseedores (no los tenedores) anuales no viciosos (art. 2473) sin
necesidad de presentar ttulo alguno (art. 2490). No pueden intentarla los tenedores, los

32

servidores de la posesin o los que la detentan en relacin de hospedaje, dependencia u

hospitalidad.
Se puede intentar contra cualquier sujeto, sin ms lmites que el artculo 2412, por eso la
exigencia de mayores recaudos (anualidad y falta de vicios).
Posee efectos reales reipersecutorios amplios, y provoca la restitucin de la cosa con todos los
accesorios mas daos y perjuicios si logran demostrarse.
Para que proceda la accin es necesario demostrar en el juicio:
La posesin (sin necesidad de valerse de ttulos)
El despojo.
El tiempo en que el demandado lo cometi aunque le correspondera al demandado
por va de excepcin demostrar la prescripcin de la accin real.

Accin policial de despojo (art. 2490)

Procede ante el despojo, entendido como la privacin total o parcial de la cosa realizada
mediante actos materiales con intencin de poseer por medios ilegtimos (art. 2496). Para
algunos slo vale cuando es violenta; mientras que para otros tambin se considera despojo
cuando es clandestina o mediante abuso de confianza.
La pueden intentar cualquier tipo de poseedor (aun no anual y/o vicioso) y los tenedores
interesados, sin necesidad de producir ttulo alguno o invocar buena fe. No la pueden intentar
los tenedores desinteresados y/o servidores de la posesin.
Se puede intentar solamente contra el despojante, coautores y cmplices; sus sucesores
universales o sucesores particulares de mala fe. Quedan vedados los sucesores particulares de
buena fe.
Sus efectos son reipersecutorios restringidos debido a la exigencia de menos requisitos (no
anual e incluso vicioso). Provoca la restitucin de la cosa con todos los accesorios ms daos y
perjuicios si se demuestra el dao.

Accin posesoria y policial de mantener (art. 2469)

Procede contra actos de turbacin, entendidos como actos de posesin, con intencin de
poseer realizados contra la voluntad del poseedor del inmueble (o mueble) de los que no
resulta la exclusin absoluta del poseedor (art. 2469).
Requiere actos posesorios, es decir, materiales (no jurdicos) es decir, que no se
queden en simples amenazas. Puede ser la cultura, percepcin de frutos, construccin
o reparaciones, ocupacin parcial.
Que sean realizados contra la voluntad del poseedor, es decir, que excedan la normal
tolerancia fundada en razones de buena vecindad, cordialidad o amistad. En otras
palabras, que no sea consentido.
Que sean realizados con la intencin de poseer, el objetivo en miras debe ser la
exclusin de la posesin, en caso contrario se considerar como indemnizacin de
daos.
Requiere falta de exclusin absoluta, supone que el poseedor se mantiene en la
posesin, pero se ve disminuida o afectada por los actos del tercero. Se decidir en
cada caso en concreto.

33

Accin de obra nueva

Se considera obra nueva a toda obra que se comenzare a hacer en las condiciones que tipifica
la ley. Es decir, que para ser considerada obra nueva se necesita:
Que est en ejecucin, porque si est terminada no procede esta accin sino la de
despojo.
Que el actor sufra un dao presente o futuro. No es indispensable que sea actual,
basta que sea futuro o eventual.
De acuerdo a donde est ubicada la obra nueva se considerar de una u otra forma.
Cuando se empez a construir en terreno del poseedor o destruccin de las existentes,
se juzga como de despojo.
Cuando se empez a realizar en terreno que no son del poseedor de la clase que sea,
pero que le genera un menoscabo a su posesin en beneficio de quien la ejecuta, se
considera como turbacin.
Interpuesta la accin, el juez mandar a suspender las obras durante el juicio, y una vez
finalizado el mismo (si el demandado resulta vencido) mandar a deshacer lo hecho (art. 2500).
Se pretende evitar que continen las obras empezadas de las que resulten (o puedan resultar)
un perjuicio actual. Los requisitos son los comunes a todas las acciones posesorias.

Accin de dao temido (art. 2499 2do prrafo)

Esta accin tiende a hacer saber al juez la existencia de un peligro proveniente de un edificio o
cualquier otra cosa a fin de que se adopten las medidas necesarias para conservarlo. Este
peligro tiene que ser grave e inminente para que proceda la accin cautelar.
La pueden intentar de acuerdo al artculo 2499 ltimo prrafo, todos aquellos que temen un
dao a sus bienes. Al utilizar la palabra bienes, comprende a titulares de derechos reales como
de derechos personales que pueden sufrir un detrimento si el dao se llega a concretar. Se
considera un caso de turbacin y podran denunciarlo los poseedores legtimos e ilegtimos;
aun viciosos; incluso los tenedores.
Se puede intentar contra quien resulte responsable de la reparacin si el dao se provocara, es
decir en los supuestos de los artculos 1113 y 1135 (dueo o guardin).
El juez, previa inspeccin ocular, informacin pericial, declaracin testimonial o alguna otra
prueba, puede tomar la medida precautoria que considere pertinente de acuerdo a las
circunstancias del caso en concreto.

Posesorio y petitorio
El ius possidendi es el derecho de poseer, que solo detentan los poseedores legtimos, es decir
los que poseen la cosa en virtud de un derecho real. Se ventila en el juicio petitorio en una
accin real que se decide en base a ttulos, con amplias posibilidades de defensa y pruebas en
un trmite ordinario. Su decisin es definitiva.
El ius possessionis se constituye por los derechos que surgen de la posesin, sus efectos son
brindar acciones posesorias y la posibilidad de usucapir. Se ventilan en juicios posesorios en
donde no se decide en base a ttulos sino a hechos en trmites sumarios o sumarsimos con
posibilidades de probar mas acotadas. Las cuestiones pueden ventilarse luego en un juicio
petitorio.

34

La posesin no tiene nada que ver con el derecho de poseer, por lo que la prueba del
ius possidendi es intil en el juicio posesorio.
Quien tiene derecho real puede intentar primero el posesorio y vencido en l, puede
intentar el petitorio, pero no a la inversa. No puede acumularlas.

35

Unidad III
Concepto de dominio - crticas
Es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y accin de
una persona (art. 2506).
Su fuente es Aubry et Rau
Se critica la falsedad del concepto ya que podra perfectamente aplicarse al usufructo o
posesin, y no enumera los caracteres esenciales del dominio.
Se dice que es redundante, porque al decir que la cosa se encuentra sometida a la
voluntad ya implica que est sometida a la accin de la persona.
Es estrecha, porque al estar sometida a la voluntad de una persona implica que esta
puede realizar actos a su respecto (accin) como abstenerse de hacerlo (omisin) que
no fue incorporado en el concepto de Vlez.
Algunos dicen que es un concepto muy amplio, que el lugar de corresponder al dominio
equivale a una definicin de derecho real.

Propiedad y dominio: Significado tcnico

En general propiedad y dominio se usan como sinnimos, pero propiedad se usa con un
significado ms comprensivo aludiendo no slo al dominio, sino a todos los derechos reales. El
Cdigo Civil comparte esa misma imprecisin al tratarlos como sinnimos (arts. 2509; 2511 y
2513) o confundiendo propiedad con derecho real (arts. 2351 y 2757). Incluso en los artculos
732, 1457 y 1469 equipara la propiedad con los derechos patrimoniales en el mismo sentido
que lo hace la Constitucin Nacional.
Estas cuestionen tienen importancia en relacin a la proteccin constitucional de la propiedad.
El artculo 14 reconoce el derecho de usar y disponer de su propiedad, al mismo tiempo que el
artculo 17 la declara inviolable. En el mismo sentido, varios tratados internacionales la definen
en trminos amplios. Hasta 1994 la voz dominio fue ajena a la Constitucin Nacional en donde
en el artculo 124 dice que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos
naturales.
La CSJN como ltimo intrprete de la Constitucin Nacional, en los casos Horta
c/Harguindeguy; Mango c/Traba y Bourdieu c/Municipalidad de Capital Federal, precisa los
alcances del vocablo propiedad. El Cdigo Civil exhibe una notable imprecisin, usndolos
como sinnimos en algunas ocasiones, en otras como sinnimo de derecho real, mientras que
en algunas situaciones los equipara a derechos patrimoniales.

Origen y evolucin histrica de la propiedad.

En el derecho romano el concepto de dominio fue ms amplio que el de propiedad, pero a partir
del siglo XIX propiedad pas a ser el gnero y dominio la especie. La obra de Freitas fue un
interesante ejemplo de este perodo. Caracteriz al dominio como el derecho real de una
persona sobre una cosa propia. La idea de propiedad es mas amplia y abraza as los derechos
reales como los personales que hacen parte de nuestro patrimonio.
Para el capitalismo, la afirmacin del derecho de propiedad fue una afirmacin de libertad, que
se conceba como la base sobre la cual deba operarse, en el terreno econmico, la liberacin
del hombre. Esa filosofa conduca a una concepcin absoluta del derecho de propiedad. Toda
limitacin era un obstculo. La propiedad deba ser absoluta, ilimitada.

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Frente a ella se plant la solucin marxista que se plantea como cientfica y atea. Deca que lo
que es propio del hombre no son las cosas sino su trabajo. Slo quien trabaja para su cuenta
es verdaderamente libre, si vende su trabajo se vende a s mismo. La propiedad privada lleva
como consecuencia que los ms fuertes y hbiles se apropien de ellos engendrando relaciones
sociales de desigualdad y explotacin del hombre por el hombre. La etapa final del marxismo
es un sociedad donde desaparece el Estado, en que todas las cosas sean comunes en tal
forma que cada una goce y se aproveche de ellas; no de acuerdo con su capacidad de trabajo,
sino de acuerdo a sus necesidades. Mientras esa etapa no se logre, es necesaria la
socializacin de todos los bienes de produccin, permitiendo la propiedad privada sobre los
bienes de consumo.
Lo cierto es que la acentuacin de las diferencias sociales son fenmenos que estn pidiendo a
veces una mayor intervencin estatal y la admisin de un concepto distinto de la propiedad. La
teora de la funcin social de la propiedad dice que si bien la propiedad es un derecho ms
completo y pleno que se puede tener sobre una cosa, no es absoluto. El problema es cmo
conciliar el derecho del dueo con los intereses sociales, cul ser la medida de la
socializacin hacia la cual tiende el mundo occidental, cul es, en fin, los limites de ese proceso
de socializacin.

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

La CSJN en varias oportunidades tuvo que determinar qu derechos ampara la garanta
constitucional de la propiedad, o dicho de otra forma, si ampara slo el dominio o tienen un
alcance ms amplio.

Horta c/Harguindeguy: se discuta la prohibicin legal de cobrar por los dos aos
siguientes a su promulgacin, un precio mayor que el que se pagaba por el alquiler de
un inmueble, cuando se pretenda aplicar a una relacin regida por un contrato de
locacin vigente. La CSJN dijo que ni el legislador ni el juez pueden en virtud de una
ley nueva o de su interpretacin, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al
amparo de la legislacin anterior. En ese caso deja de ser una simple norma legal para
confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad en cuanto
pueda referirse a derechos patrimoniales adquiridos en virtud del contrato. El derecho
que confiere el contrato de locacin al locador constituye una propiedad en el sentido
de la Constitucin.

Mango c/Traba: En este caso, se discute un desalojo en virtud de las sucesivas leyes
de prrroga de locaciones. Se aplic una ley nueva a un situacin definitiva (desalojo)
resultando anulada una sentencia firme que impona restituir el inmueble alquilado.
Considera que el derecho reconocido al recurrente por la sentencia de desalojo se
relaciona con los bienes: es un derecho patrimonial y por lo tanto una propiedad en
sentido constitucional. Es todo inters apreciable que un hombre pueda tener fuera de
si mismo, fuera de su vida y su libertad.

Bourdieu c/Municipalidad de la Capital: El actor reclamaba la devolucin de un

impuesto pagado en relacin a un sepulcro (Bourdieu lo compr a quien la
municipalidad lo concedi a perpetuidad) alegando violacin a la garanta de
propiedad. La Municipalidad aleg que el sepulcro no era ni propiedad ni dominio, y
estaba regido por el Derecho Pblico. La Corte dijo que la propiedad comprende todo
inters apreciable que un hombre pueda tener fuera de si mismo, fuera de su vida y su
libertad. Todos los derechos que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que
se origine en las relaciones de derecho privado o nazca de un acto administrativo a

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condicin de que su titular disponga de una accin contra cualquiera que intente
interrumpirlo en el mismo, aunque sea el Estado.

Provincia de San Luis c/Estado Nacional: en esta sentencia se declar la

inconstitucionalidad de los decretos que impusieron el corralito financiero y la
pesificacin de las obligaciones en moneda extranjera.

Caracteres del dominio:

El nico carcter esencial del dominio es la exclusividad, ya que de faltar no tenemos dominio
sino condominio. Los otros dos caracteres pueden faltar en cuyo caso la perpetuidad originara
un dominio revocable; y la absolutez un dominio desmembrado; ambos supuestos de dominio
imperfecto.

Absoluto: no se toma como oponible erga omnes (en ese sentido son absolutos todos
los derechos reales), sino que es el derecho real que otorga al titular la mayor cantidad
de facultades posibles saber una cosa (lo que no implica que no se pueda limitar).
Tampoco puede decirse que sea ilimitado. Actualmente no existen derechos
patrimoniales con tal extensin y el Cdigo Civil dedica casi 50 artculos a los lmites y
restricciones del dominio, adems de incorporar la teora del abuso del derecho. En
definitiva, implica que otorga el ius utendi (facultad de uso) el ius fruendi (facultad de
goce) y el ius abutendi (facultad de disposicin fsica y jurdica).
o

Facultades materiales: es inherente a la propiedad el derecho de poseer la

cosa, disponer de ella, servirse, usarla y gozarla conforme a un ejercicio
regular (art. 2513). Esas facultades no pueden ser restringidas en tanto no
fueran abusivas aunque privase a terceros de ventajas y comodidades (2514).
Se elimin la amplia facultad de destruirla o degradarla y desnaturalizarla tpica
del liberalismo.

Facultades jurdicas: las enumera el artculo 2515, recayendo en actos de

disposicin como de administracin enumerando (no taxativamente) los actos
jurdicos que el propietario puede realizar con su cosa: alquilarla o arrendarla,
enajenarla a ttulo gratuito u oneroso, gravarla con servidumbres, hipotecas,
incluso abandonarla.

Exclusivo: dos o ms personas no pueden ser dueas al mismo tiempo de la totalidad

de la cosa. Es un derecho real que no admite la pluralidad de titulares. Si una cosa est
sometida a la voluntad y accin de dos o mas personas es condominio. Por ello la
exclusividad es un carcter esencial. Da derecho a excluir a cualquier tercero del uso y
goce de la cosa, prohibiendo la entrada, trnsito, o que se introduzcan cosas. Puede
impedir que se incorporen cosas cercando, vallando, cavando fosas. Si algo se
introdujo sin su consentimiento puede removerlo sin previo aviso. Si dio consentimiento
para un fin determinado, puede removerlo finalizar ese fin.

Perpetuo: Implica, por un lado que es ilimitado en el tiempo, es decir que no est
sometido a un plazo (cierto o incierto) que lo haga extinguir. Comparte ese carcter con
el condominio y la propiedad horizontal, pero no con el usufructo. En cuanto haya
limitacin a la duracin del dominio, estamos ante un dominio revocable. Por otro lado
implica que no se extingue por no uso; en otras palabras, se conserva aunque el titular
no lo ejerza. La omisin de ejercer actos posesorios por s sola no acarrea la prdida
del dominio. Para que se pierda se necesita que otra persona haya posedo la cosa por
el tiempo y con las condiciones que exige la ley para usucapir.

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Abuso del derecho

Vlez adopt una definicin fuertemente voluntarista del derecho de dominio, que permite
inferir el carcter absoluto. Deca el artculo 2513 que el dueo poda desnaturalizar, degradar o
destruir la cosa. La nota agregaba que la propiedad es absoluta, confiere el derecho de destruir
la cosa y toda restriccin preventiva tendra ms peligros que ventajas. Si el Estado se
constituye en juez del abuso, no tardar en constituirse en juez del uso. Como agravante, no
contempl lo que hoy se conoce como accin de dao temido y dispuso que el ejercicio de un
derecho propio no puede constituir un acto ilcito (art. 1071). Los lmites y restricciones del
dominio no fueron suficientes para desdibujar el concepto marcadamente individualista.
Con la reforma de la ley 17.711 cambia la filosofa liberal individualista positiva por la social
cristiana. La sociedad moderna tiene una apremiante necesidad de justicia (frente a la
necesidad de seguridad del individualismo). A ella responde la adopcin de la teora del abuso
del derecho entre otros institutos. La reforma a los artculos 2513 y 2514 es donde se ve con
mayor claridad el cambio de filosofa. Desaparece el carcter absoluto del derecho de
propiedad, puesto que los bienes (sobre todo los de produccin) tienen una funcin social que
cumplir.

Extensin del dominio

Principio: la propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad y al espacio areo

sobre el suelo en sus lneas perpendiculares. Se dict en poca en donde el
aprovechamiento del subsuelo y el espacio areo era escaso en comparacin a la
actualidad. Extender el dominio ms all de lo aprovechable es abusivo.

Espacio areo: el propietario es dueo exclusivo del espacio areo, puede extender
en l sus construcciones aunque quite luz al vecino, vistas o otras ventajas y demandar
la demolicin de las obras vecinas que avancen sobre espacio areo. La doctrina
moderna restringi el derecho sobre el espacio areo en la medida del inters legtimo;
es decir, hasta donde es posible su utilizacin o hasta donde es necesaria para
asegurar el goce efectivo de la propiedad de la superficie. Tampoco puede invocarse
ese derecho para oponerse al paso de aeronaves. Cualquier obra sobre el espacio
areo del terreno no causa la presuncin de la propiedad del terreno (art. 2521).

Subsuelo: comprende todos los objetos que se encuentran bajo subsuelo como
tesoros y minas salvo las modificaciones dispuestas sobre estos temas en especial.
Cuando quien encuentra un tesoro no es el dueo del fundo, al descubridor le
corresponde el 50% del mismo. El Cdigo de Minera invirti la presuncin, salvo las
canteras ptreas o terrosas que pertenecen al dueo. Adems, los yacimientos
arqueolgicos y paleontolgicos pertenecen al dominio pblico del Estado. Es de
dominio pblico nacional toda agua que tenga o adquiera aptitud de satisfacer usos de
inters general, comprendiendo las subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular de
su extraccin.

Accesorios: La propiedad de una cosa comprende simultneamente la de los

accesorios que se encuentran en ella natural o artificialmente unidos (art. 2520). Es
decir, que corresponde los accesorios por accesin natural (piedras, peces, forestacin
natural) y los accesorios por accesin artificial con intervencin humana (edificios,
adornos). La doctrina tambin reconoce a los accesorios por accesin moral. Agrega el
Cdigo Civil que todas las construcciones, plantaciones y obras existentes en la
superficie o en interior de un terreno se presumen hechos por el propietario y que a l
pertenecen.

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Frutos y productos: Los frutos (los que la cosa produce sin alteracin de su
sustancia) y productos (porcin desprendida de la cosa) sean naturales o industriales
que no fueron desprendido de la cosa no son accesorios sino la cosa misma (art. 2329)
y pertenecen al dueo (art. 2522). En cambio los frutos civiles (renta que produce la
cosa) s son accesorias de la cosa y pertenecen al dueo, salvo que un tercero tenga
derecho de gozar la cosa. En materia de frutos hay dos excepciones a tener en cuenta.
o

Que un tercero no tenga derecho a gozar la cosa en cuyo caso le pertenecen

los frutos (Ej. El usufructuario, acreedor anticresista, locatario).

El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos, no as los

pendientes

Dominio imperfecto
El artculo 2507 dice que se llama menos pleno o imperfecto cuando debe resolverse al fin de
cierto tiempo o al advenimiento de una condicin, o si la cosa que forma su objeto es un
inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho reales como servidumbre, usufructo,
etc. El artculo 2661 dice que es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona
sobre una cosa propia mueble o inmueble, o el reservado por el dueo perfecto de una cosa
que enajena solamente su dominio til.
En conclusin, es un dominio sujeto a fuertes restricciones:
La cosa no pertenece a su verdadero titular (fiduciario)
Sujeto a condicin resolutoria (revocable)
Lo ha desmembrado desprendindose de sus atribuciones.

Domino fiduciario
El viejo artculo 2662 deca que era el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado
a durar solamente hasta el cumplimiento de una condicin resolutiva, o hasta el vencimiento de
un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero.
Supona un constituyente, un intermediario (fiduciario) y un destinatario final (fideicomisario).
Fue una norma cada en desuso porque la falta de reglamentacin hacia inciertos sus perfiles e
imprecisos los derechos y obligaciones de los intervinientes.
La ley 24.441 legisl el fideicomiso y modific el artculo 2662. Dominio fiduciario es el que se
adquiere en razn de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y est sometido
a durar solamente hasta la extincin del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien
corresponda segn el contrato, el testamento o la ley.
El fiduciario s un dominio imperfecto porque no reviste el carcter de perpetuo: termina cuando
se cumple la condicin o el plazo (que no puede ser mayor de 30 aos). No obstante hay
quienes dicen que se trata de un nuevo derecho real. No hay que confundirlo con el negocio
fiduciario; ya que ste puede recaer sobre toda clase de bienes, pero slo cuando recae sobre
muebles o inmuebles se est en el campo de los derechos reales.
Fiduciante: transfiere a otra persona los bienes determinados.
Fiduciario: recibe la propiedad fiduciaria y la administra con la prudencia y diligencia de
un hombre de negocios.
Beneficiario: persona en cuyo beneficio se ejerce la propiedad fiduciaria.
Fideicomisario: destinatario final de los bienes.

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Cuando el acto jurdico tiene por objeto la transmisin de inmuebles, es necesaria la escritura
pblica y su inscripcin en el RNPI; cuando recae sobre muebles registrables, el ttulo se
inscribe en el registro respectivo; y en el Registro de Crditos Prendarios los muebles no
registrables. Los bienes objeto del fideicomiso deben ser determinados e individualizados.
El fideicomiso tiene como efecto principal la constitucin de un patrimonio separado tanto del
fiduciante como del fiduciario. Ellos no pueden ser agredidos por los acreedores del fiduciante o
fiduciario salvo para los casos de fraude. Tampoco los bienes del fiduciario responden por las
obligaciones contratadas en el fideicomiso. Adems la responsabilidad objetiva del art. 1113 se
limita al valor de la cosa fideicomitida si el fiduciario no pudo razonablemente asegurarla.
El dominio fiduciario da a su titular la facultad de disponer, administrarla, percibir los frutos y
productos y ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes
fideicomitidos. Otorga la facultad de disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo
requieran los fines del fideicomiso (sin que se requiera consentimiento del fiduciante o
beneficiario) resulta contario al nemo plus iuris del artculo 3270. Es por eso que se agreg un
prrafo al 2670 por el cual la revocacin de un dominio imperfecto no afecta los actos de
disposicin realizados por el fiduciario de conformidad al artculo 24.441.
El fideicomiso (y con l el dominio fiduciario) se extingue por:
Cumplimiento del plazo o condicin resolutoria.
Revocacin del fiduciante si se reserv esa facultad.
Cualquier causa contractual.
Vencimiento del plazo legal.

Dominio revocable
Es el que ha sido transmitido en virtud de un ttulo revocable a voluntad del que lo ha
transmitido, o cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa
proveniente de su ttulo. Es decir que puede ser:
o

A voluntad del que lo transmiti (Ej: pacto de reventa, retroventa, arrepentimiento)

Por causa de su ttulo:

Que la causa est mencionada en el ttulo (Ej: condicin resolutoria o
supernacencia de hijos)
Por imperio de la ley sumada a la voluntad de las partes, que aunque no consta en
el ttulo, es inherente a l. (Ej: ingratitud del donatario)

La revocacin supone un dominio que existe y queda sin efectos, es decir que no hay
revocacin cuando se declara la nulidad del ttulo; porque ste nunca naci.
Revocacin por voluntad del transmitente: se opera a partir de la manifestacin misma
de la voluntad (art. 2665) como se da en la venta hecha a ensayo o prueba, a
satisfaccin de comprador y retroventa. Es necesario en todos los casos que la
clausula conste en el ttulo.
Revocacin por clausula legal sumada a manifestacin de voluntad: a veces la
voluntad de revocar no alcanza, ni tampoco alcanza que se d un supuesto legal; sino
que concurran ambos hechos. La revocacin se produce desde el momento en que el
donante o los herederos del testador declaran su voluntad de revocar. Si las partes no
estn de acuerdo, se produce en virtud de fallo que as lo declare. Se da en la
revocacin de la donacin por ingratitud del donatario.

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Revocacin por cumplimiento del hecho previsto: Cuando acontece la condicin o

plazo resolutorio. Se produce de pleno derecho.
El principio es que la revocacin tiene efectos retroactivos al da que se transmiti el dominio,
salvo que la propia ley o la convencin resulten que sus efectos se operan desde el momento
en que la revocacin se opera.
Efectos retroactivos en inmuebles: el antiguo propietario est autorizado a tomar el
inmueble libre de toda carga, servidumbre o hipoteca, pero est obligado a respetar los
actos administrativos del propietario desposedo. Para disponer es necesario exhibir el
ttulo, por ello el tercero al adquirir el inmueble sabe los riesgos a que se expone. No
pasa lo mismo cuando el derecho se adquiere sin exhibicin del ttulo (actos de
administracin).
Efectos retroactivos en muebles: rige el artculo 2412. La revocacin no tiene efectos
contra terceros adquirentes, usufructuarios o acreedores pignoraticios cuando son de
buena fe.
Sin efectos retroactivos: cuando por ley o disposicin expresa en los actos jurdicos
que constituyan dominio revocable, la revocacin no tuviere efecto retroactivos, quedan
subsistentes las enajenaciones hechas por el propietario desposedo como tambin los
derechos reales que hubiere constituido sobre la cosa. Si la transmisin del derecho
fue posterior a la voluntad de revocacin, el tercero propietario podra hacerse fuerte
mientras no se pruebe la mala fe.

Dominio desmembrado
Se da cuando el dueo pleno (o perfecto) se ha desprendido temporariamente de alguno de los
atributos esenciales del dominio en virtud de la concecin de un derecho real a un tercero (ej:
usufructo, prenda, anticresis). Es un desprendimiento temporario: no se concebira un
desprendimiento definitivo o perpetuo de uno de los atributos esenciales de la propiedad.
Tampoco hay dominio desmembrado cuando se haya conferido a terceros un derecho personal
de uso y goce (ej: locacin, comodato)
El artculo 2661 dice que se da cuando el titular del dominio pleno enajena solamente su
dominio til. Enajenar implica desprendimiento (desmembramiento) definitivo, y esto no se d.
Habla de dominio til, aunque no siempre se desprende todo el dominio til (como en el
usufructo) sino que puede ser una parte de l (como en las servidumbres).
La regulacin del dominio desmembrado surge de la normativa de cada uno de los derechos
reales sobre cosa ajena. Tanto los muebles como los inmuebles pueden ser objeto de dominio
desmembrado. Se discute si hay dominio desmembrado cada vez que se constituyen derechos
reales sobre cosa ajena, o si se debe excluir a la hipoteca dado que no priva al dueo del uso,
goce y disposicin.

Modos de adquirir el dominio

Apropiacin

Percepcin de frutos

Especificacin

Sucesin

Accesin

Prescripcin

Tradicin

Expropiacin por causa de utilidad

publica

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Originarios: la adquisicin se realiza de forma independiente, el dominio nace en

cabeza del adquirente sin atencin al derecho del antecesor.

Derivados: se recibe de un propietario anterior por medio de un acto jurdico existiendo

traspaso de dominio.

A ttulo universal: se adquiere el todo o parte alcuota de un patrimonio.

A ttulo particular: se adquiere el dominio de una sola cosa.

Oneroso: se adquiere con una contraprestacin

Gratuito: se adquiere sin contraprestacin.

Apropiacin:
Es la aprehensin de una cosa con nimo de hacerse dueo, es decir, un contacto que cuando
no sea un contacto personal con la cosa, ponga a la persona en presencia de la cosa con
posibilidad de tomarla.
Requiere que tenga capacidad de adquirir (se traduce en capacidad de poseer)
Que la cosa sea susceptible de ser adquirida por apropiacin.
Que haya aprehensin de la cosa (asuncin del corpus).
Que lo haga con intencin de adquirir la propiedad (con animus domini)
Se puede adquirir por apropiacin slo las cosas muebles:
Las cosas sin dueo.
Las cosas abandonadas por su dueo (las que se desprenden materialmente con la
idea de no continuar en su dominio).
Si la cosa fue abandonada para ciertas personas, solo stas pueden apropirselas, ya
que si la toma un tercero pueden reivindicarse.
No se puede adquirir por apropiacin:
Los inmuebles (no hay inmuebles sin dueos).
Las cosas perdidas (se presume perdida y no abandonada si es de valor).
Los animales domsticos o domesticados aunque huyan o se alojen en predio ajeno.
Las que sin voluntad caen al mar o ro o las que se arrojan para salvar un naufragio.

Distintas formas de apropiacin.

Caza: es un modo de apropiacin cuando un animal bravo o salvaje vindose en su

libertad natural fuese tomado muerto o vivo por el cazador o hubiese cado en una de
sus trampas. Cuando estuviere persiguiendo al animal que hiri debe quien lo tomase
entregrselo (aunque no haya aprehensin tiene prelacin). Se puede cazar en terreno
propios o ajenos no cercados, plantados o cultivados, en cuyo caso si se caza sin
permiso del dueo la ley le atribuye propiedad al dueo del fundo.

Pesca: la pesca es una forma de apropiacin cuando el pez fuese tomado por el
pescado o hubiere cado en una de sus redes. No solo se aplica a los peces, sino a
toda la fauna marina. El principio es que la pesca es libre en aguas de uso pblico
aunque la ley 24.922 determina que son del dominio y jurisdiccin de las provincias con
litoral marino los recursos que poblaren las aguas interiores y mar territorial argentino

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hasta doce millas marinas, y de dominio nacional los recursos vivos marinos existentes
en las aguas de la zona econmica exclusiva argentina. En cuanto a que los ribereos
solo tienen derecho de pescar de su lado del ro hasta la mitad es absurda porque
estaran en peor posicin que cualquier otra persona ya que cualquiera ro o cauce
natural es de uso pblico.

Enjambre: la abeja que huye de la colmena y posa en rboles que no sean del
propietario de e ellas vuelven a su estado natural de libertad y pueden ser apropiadas
si el dueo no las persigue. Si se posa en terreno ajeno cercado o cultivado el dueo
que lo persigue no puede tomarlo sin consentimiento del dueo del terreno.

Tesoros: es todo objeto que no tiene dueo conocido y que est oculto o enterrado en
un inmueble sea de una creacin antigua o reciente, con excepcin de los objetos que
se encuentran en los sepulcros o lugares pblicos destinados a sepultura de muertos.
El artculo 2319 le da el carcter de cosa mueble y el 2345 inc. 05 exige que se trate de
objeto precioso o de valor. Si es objeto reciente se presume del dueo del predio si
hubiere fallecido en ese lugar. Se puede buscar tesoros en predio propio o en
condominio o posesin imperfecta (usufructuario, usuario, habitador, acreedor
anticresista) en tenencia con permiso del dueo. Se prohbe buscar tesoro en predio
ajeno ya que el buscador puede hacerlo sin consentimiento del dueo garantizando
que indemnizar el dao. El principio es que el tesoro es mitad para el dueo del predio
y mitad para el descubridor (quien primero lo ve aunque no lo tomare), en cambio si
encuentra un tesoro en terreno ajeno sin autorizacin ni ser poseedor o tenedor, le
corresponde la totalidad al dueo.

Cosas perdidas: el que encuentra una cosa perdida no la adquiere por apropiacin a
que no se trata de una cosa sin dueo ni abandonada. Para considerarla perdida
requiere un elemento material (la cosa se encuentra expuesta y accesible para todos
aunque no sea el lugar destinado para su conservacin) y subjetivo (negligencia o
descuido sin intencin de abandono). El que encuentra una cosa perdida no est
obligado a tomarla, peo si lo hace debe dar inmediato aviso al dueo si no quiere
perder su derecho de recompensa y gastos de conservacin. Se considera depositario
de la cosa. El monto de la recompensa lo fija el dueo o el juez si no se considera
satisfecho. Si no se conoce al dueo, el hallador debe entregarla al juez quien
publicar avisos cada 30 das y se subastar 6 meses despus del ltimo aviso,
deducindose los gastos de conservacin y recompensa quedando el remanente para
la municipalidad del lugar donde se hall.

Especificacin:
Se trata de la transformacin de una cosa mueble en otra mediante el trabajo del hombre, o
cuando se hace un objeto nuevo con la materia de otro. Debe de considerarse que cuando la
materia anterior se ha transformado en una individualidad econmico social propia. El problema
se da cuando el dueo de la materia y el especificador son personas distintas. Su mbito de
aplicacin es muy reducido por obra del artculo 2412 en cuyo caso la posesin de buena fe de
una cosa mueble no robada ni perdida da la propiedad al especificado de la cosa incluso antes
de la especificacin.

Especificacin de buena fe
Reversible: El dueo de la materia puede quedarse con la nueva cosa pagando
el trabajo; o bien pedir el valor de la materia quedando la nueva cosa para el
especificador.

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Irreversible: la nueva cosa queda para el especificador pagndole daos y

perjuicios al dueo de la materia.

Especificacin de mala fe
Irreversible: el dueo puede pedir daos y perjuicios de todo dao ms la
accin criminal; o conservar la cosa pagando al especificador su mayor valor.

Accesin:
Se adquiere dominio por accesin cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciera a otra
cosa por adherencia natural o artificial. Con ello la propiedad de una cosa comprende a los
accesorios que se encuentren unidos.
Se debe distinguir el dominio que se tiene sobre accesorios de una cosa de la cual ya se es
propietario (que se adquiri por el mismo ttulo que la principal) de la accesin en la que una
cosa distinta se adhiere natural o artificialmente a una que ya tenamos.

Aluvin: Se llama as a los acrecentamientos de tierra que recibe paulatinamente e

insensiblemente por efecto de la corriente de agua los terrenos ribereos. Tambin se
da cuando el rio o corriente de agua se retira insensiblemente de una orilla a la otra
dejando parte del lecho descubierto, en cuyo caso el propietario de la rivera adquiere
los terrenos dejados al descubierto. Puede que las aguas cambien de curso y corran
por un lecho distinto, o se sequen dejando descubierto el cauce, en cuyo caso tambin
pertenecen a l.
Deben ser ros que corran por causes naturales, si estn canalizados, los
mrgenes se limitan por los diques y no se adquiere la propiedad. Tampoco se
aplica a aguas durmientes que disminuyan las aguas.
Que los ros sean no navegables, porque los navegables o mares son del
Estado.
Que los terrenos de aluvin estn definitivamente adheridos al predio ribereo.
Que estn adheridos directamente al terreno y no estn separados por una
corriente de agua.
Cuando el aumento de tierra es obra de los ribereos y con eso perjudica a otro
ribereo, puede pedirse el restablecimiento de las aguas a su lecho o la destruccin de
la obra.

Avulsin: supone un hecho sbito, un desprendimiento violento provocado por las

aguas que las depositan en otras propiedades, sean inferiores o en la rivera opuesta.
Se adquiere el dominio cuando la cosa fuese adherida de forma definitiva.
Se adquiere cuando se haya operado la prescripcin de seis meses en la cual
el dueo de la cosa desprendida (que conserva la propiedad solo a los efectos
de retirarla) puede removerla.
El dueo del desprendimiento no est obligado a retirarla o reivindicarla, ni el dueo del
terreno acrecido puede demandar su retiro a que es caso fortuito. No existe una accin
interrogatorio que lo obligue a declarar si va a reivindicar la cosa o no dentro de los 6
meses. Si la avulsin trae cosas no susceptibles de adherencia natural (muebles,
materiales) se aplica el rgimen de las cosas perdidas.

Migracin de animales: cuando los animales domesticados (no domsticos ni

salvajes) que gozan de libertad (viven sueltos pero sirven a un predio) emigran y

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contraen la costumbre de vivir en otro inmueble, el dueo de ste adquiere el dominio.

Slo requiere que no se haya valido de algn ardid para atraerlos. El antiguo dueo no
puede reclamar indemnizacin ni reivindicacin. Los domsticos deben regresarse, los
bravos o salvajes son de apropiacin y si recuperan su libertad antigua tambin.

Adjuncin: cuando dos cosas muebles pertenecen a distintos dueo se unen de tal
manera que forman un solo cuerpo, el dueo de la principal adquiere la accesoria, aun
cuando pueden separarse, pagando lo que valiese la accesoria. En estos casos, la
unin se da sin fusionarse. Cuando la cosa accesoria sea de mucho ms valor que la
principal (excepcionalmente) el dueo puede pedir su separacin aunque produzca
algn dao en la principal. El dueo de la cosa empleada de mala fe pude pedir que se
le devuelva una de igual especie o el pago de daos y perjuicios.

Mezcla y Confusin: Cuando cosas secas o fluidas de diverso dueo se confunden o

mezclan resultando una transformacin; si una es principal y la otra accesoria el dueo
de la principal adquiere el todo; pagando al otro el precio de la accesoria. Cuando son
ambas principales la separacin (si es posible) se har a costa del que las uni sin el
consentimiento del otro. Cuando son inseparables el dueo de la cosa unida sin
voluntad puede pedir al que hizo la unin o mezcla el valor que tena antes de la unin.

Edificacin, siembra y plantacin

Trata de resolver las situaciones que se plantean cuando una persona edifica, siembra o planta
con materiales ajenos en inmuebles propios o ajenos, o cuando lo hace con materiales ajenos
en inmueble ajeno. A su vez se distingue si hay buena o mala fe del plantador. El inters en
materia de derechos reales se da en saber quien adquiere el dominio de lo edificado, plantado
o sembrado.
En todos los casos, el dueo del inmueble adquiere el dominio de lo que en su fundo fue
edificado, sembrado o plantado de acuerdo al principio de superficie solo cedit. Tambin
corresponde saber, en el plano de los derechos personales, en que caso corresponde
indemnizar en base al enriquecimiento sin causa.

Tradicin traslativa de dominio:

Es un acto jurdico en el cual en razn de un ttulo suficiente para transmitir el dominio se hace
entrega material de la cosa del propietario al adquirente siendo ambos capaces.
En nuestro ordenamiento jurdico la tradicin tiene relevancia que implica que en las
adquisiciones derivadas por actos entre vivos sin tradicin no hay adquisicin del derecho de
dominio. Consiste en un dar, en la entrega mediante actos materiales de la cosa.

Nociones histricas y de legislacin comparada

En el derecho romano existan tres formas de adquirir el dominio derivado: la mancipatio; in
iure cesio y la traditio, que se cumpla con la entrega material de la cosa transmitiendo la
propiedad. La cosa deba ser res nec mancipi y en base a un negocio reconocido. La tradicin
obedeca a una razn de publicidad, deba manifestarse por caracteres visibles y pblicos.
Funcion bien en pequeas comunidades.
En Francia, se tom como base el modelo romano, pero paulatinamente se suprimi la
tradicin como requisito de la transmisin del dominio. Este se la da por cumplida por las
clusulas contractuales mediante la cual el vendedor se da por desposedo y el adquirente
puesto en posesin. Con la creacin de los registros, solo sta declaracin da efecto ante las
partes.

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Legislacin nacional
Adopta como base el sistema romano y critica muy duro al sistema francs; pronuncindose en
contra del sistema registral. Sin embargo su implementacin fue necesaria, a medida que
fueron surgiendo registros locales de dudosa constitucionalidad.

Muebles: la tradicin adquiere su mxima vigencia, no requiere documento escrito ni

registro, es ms, la posesin de buena fe de cosa no robada o perdida vale ttulo y
siendo a ttulo oneroso, puede repeler cualquier reivindicacin que se intente.

Inmuebles: adems de la tradicin, sobre la cual no adquiere ningn derecho real

sobre el inmueble, necesita tambin la inscripcin registral. Hay que aclarar que
mientras la tradicin es esencial para constituir el dominio, la inscripcin solo lo hace
oponible a terceros. El derecho nace con la escritura y tradicin.

Automotores: la transmisin solo produce efectos entre las partes y con relacin a
terceros desde la fecha de inscripcin en el Registro Nacional de Propiedad Automotor,
es decir, que prcticamente le resta valor a la tradicin.

Aeronaves: la transferencia de dominio de la aeronave es vlida entre las partes

mediante la tradicin, pero igual que los inmuebles, es oponible a terceros desde la
inscripcin en el registro correspondiente.

Semovientes: el ganado mayor y menor, los animales puros de raza, caballos pura
sangre se perfecciona entre las partes con la inscripcin en el registro correspondiente.

Condiciones de la tradicin
Debe ser propietario de la cosa, ya que nadie puede transmitir un ttulo mejor o ms
perfecto que el que posee. En materia de inmuebles los terceros adquirentes de buena
fe a ttulo oneroso sobre ttulo nulo o anulable pueden repeler la reivindicacin del
antiguo dueo. En muebles, juega el artculo 2412 como lmite legal.
Para adquirir el dominio, el adquirente debe tener capacidad de adquirir y el tradente
de enajenar. Es una capacidad distinta y ms rigurosa que la exigida para adquirir la
posesin.
La tradicin debe tener una causa eficiente basada en un ttulo suficiente, es decir,
aquel que cumple con todas las formalidades de fondo y forma para transmitir
hbilmente el dominio. No es un documento, sino un acto jurdico (generalmente un
contrato) que le sirve de base.

Extincin del dominio

Absoluta: Son las que implican la extincin del dominio sobre la cosa no solo para
quien es el dueo, sino para cualquiera porque la cosa desaparece o nadie es titular de
su dominio.
Destruccin o consumo total de la cosa.
Puesta fuera del comercio.
Cuando los animales recuperan su antigua libertad.
Abandono de la cosa cuando nadie ms se la apropia

Relativas: son las que implican que el dominio se extingue para quien es dueo, pero
es adquirido por otra persona.

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Tradicin hecha de ellas con la inscripcin que corresponda, si se exige.

Sucesin por causa de muerte.
Transmisin judicial de la propiedad
Transferencia por cualquiera de los modos regulados, accesin , prescripcin,
transformacin.

Usucapin
El Cdigo Civil lo define como el derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble
adquiere su propiedad por la continuacin de la posesin durante el tiempo fijado por la ley (art.
2948). Se pueden hacer varias crticas al concepto legal:
No es un derecho sino un modo de adquirir derechos reales.
No se limita a los inmuebles, los muebles tambin son usucapibles.
Decir que adquiere la propiedad es una imprecisin, ya que se adquieren algunos
derechos reales, y no solo el dominio.
La doctrina lo define como el modo de adquisicin de los derechos reales sobre cosa propia y
los de goce o disfrute sobre cosa ajena por la continuacin de la posesin pblica y pacfica,
continua e ininterrumpida durante el tiempo establecido por la ley.

Semejanzas y diferencias con la prescripcin liberatoria

Usucapin

Prescripcin liberatoria

Opera en el mbito de los derechos reales

Opera en el mbito de los derechos personales

Ocasiona la adquisicin de un derecho real

Extingue la accin personal

Supone un obrar positivo del usucapiente

Supone una inaccin del acreedor

Incide el tiempo y modo de contar los plazos

Comparten fundamento. Se busca la estabilidad de los derechos
Son de orden pblico
Pueden ser invocadas por todas las personas y contra todas las personas
Se pueden ejercer por va de accin o excepcin, pero el juez no pude declararla de oficio.
Son irrenunciables cuando se oper, pero no la pendiente
Tienen las mismas causales de interrupcin y suspensin

Fundamento
Es la necesidad de proteger y estimular la produccin y el trabajo de quien durante aos ha
cultivado un inmueble incorporando riqueza a la comunidad, frente a un dueo negligente que
abandon sus bienes y se desinteresa de ellos. Tambin es una forma de proteger al poseedor

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sin ttulo, que estara expuesto a una reivindicacin en base a un ttulo antiqusimo. El inters
no es solo particular del usucapiente, sino del inters pblico en general.
Como en la prescripcin liberatoria, se busca favorecer la seguridad jurdica. Si no existiera la
usucapin, habra que remontarse hacia el pasado hasta llegar a una adquisicin originaria o a
la salida del dominio del Estado para evitar la reivindicacin en virtud del artculo 3270. Esto
constituye una prueba diablica.

Naturaleza jurdica
Se discute si la usucapin es un modo originario o derivado de adquirir la propiedad. Los que
determinan que es originario aseguran que el adquirente no recibe su derecho del antecesor de
forma tal que el dominio de uno y otro estn disociados, aun en la usucapin breve que exige
ttulo justo, que no es la causa de la adquisicin sino prueba de la buena fe. Para otros, el
antiguo dueo y el que lo adquiere por causa de prescripcin adquisitiva son transmitentes
entre s.

Sujetos
Todos los que pueden adquirir pueden prescribir, siendo personas fsicas o jurdicas pblicas o
privadas, refirindose a la capacidad de derecho. Los incapaces pueden poseer por medio de
sus representantes, es ms, los de 10 aos cumplidos pueden poseer por si mismos por lo
tanto pueden prescribir. Se puede prescribir contra el dominio de los particulares o el dominio
privado del Estado, pero no contra el dominio pblico del Estado.

Objeto de la prescripcin
Como principio puede prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesin puede ser objeto
de una adquisicin, es decir que las cosas no posebles o apropiables no pueden usucapirse.
En el Cdigo Civil de Vlez, no poda usucapirse la cosa muebles ya que quedaban amparadas
en el artculo 2412 en cuyo caso exclua a la cosa robada o perdida.
El artculo 4016 bis determino que el poseedor de buena fe de cosa mueble robada o perdida
poda prescribir a los 2 aos si es registrable o a los 3 aos cuando no lo es. An as, quedan
situaciones sin ampararse.

Cosa no robada ni perdida

o

Buena fe ttulo oneroso: artculo 2412, la posesin vale ttulo.

Buena fe ttulo gratuito:

Sin posibilidad de usucapir.

4015 y 4016 que no distingue ttulo oneroso o gratuito: 20 aos.

4016 bis para cosa robada o perdida que no distingue ttulo: 3 aos.

Mala fe ttulo oneroso o gratuito.

Sin posibilidad de usucapir.

4015 y 4016 aplicando el rgimen de cosa robada o perdida: 20 aos.

Cosa robada o perdida:

o

Registrable de buena fe: usucapible a los dos aos (art. 4016 bis).

No registrable de buena fe: usucapible a los tres aos (4016 bis).

Registrable o no de mala fe:

Sin posibilidad de usucapir

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4015 y 4016 aplicando el rgimen de cosa inmueble: 20 aos.

Renuncia de la prescripcin
La renuncia a la prescripcin ganada es posible desde que es una renuncia de un derecho
incorporado al patrimonio (que puede hacerse valer) y solo hay inters privado en juego. En
cabio la posibilidad de prescribir en lo sucesivo no es renunciable ya que compromete el orden
pblico y escapa a la autonoma de la voluntad.

El tiempo en la usucapin
El tiempo es un requisito esencial de la usucapin. Debe prolongarse durante el plazo que
exige la ley. El plazo comienza a computarse
Desde que tom posesin de la cosa.
Si la posesin empez siendo violenta, cuando dej de serlo, o recin despus de
haber transcurrido un ao desde que empez a ser pacfica, segn la opinin de
algunos autores.
Si empez siendo clandestina, desde que empez a poseerse de forma pblica
dejando de ser clandestina.

Suspensin de la prescripcin
La suspensin detiene el plazo de prescripcin mientras dure la causal, pero no destruye ni
inutiliza el plazo, sino que retorna de donde estaba al removerse.

Incapacidad de hecho: la prescripcin corre contra los incapaces que tuvieran

representante, y si no lo tienen, puede el juez dispensar al propietario de las
consecuencias de la prescripcin cumplida durante el impedimento para ejercer la
accin si la ejerce dentro de los tres meses de cesar el impedimento.

Matrimonio: no corre entre marido y mujer aunque estn separados de bienes o

separados de hecho. Cuando se divorcian se reanuda el plazo.

Aceptacin con beneficio de inventario: la prescripcin no corre contra el heredero

que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario respecto de un crdito contra
la sucesin. La aceptacin beneficiaria implica que el heredero administrada dos
patrimonios; el propio y el heredado; y est obligado a ingresar a la sucesin las
deudas que se cobren de sus acreencias y pagar las deudas, por eso le bastara no
pagarlas para perjudicar a los acreedores del causante, incluyendo derechos reales.

Tutela y curatela: los tutores y curadores suspenden el plazo de prescripcin contra

sus curadores y viceversa.

Dispensa: cuando por razones de dificultades o impedimentos de hecho (que sean

insuperables) se hubiese impedido temporalmente el ejercicio de una accin, los jueces
estn autorizados a liberar al acreedor o propietario de las consecuencias de la
prescripcin cumplida durante el impedimento si despus de la cesacin del mismo se
hubiera hecho valer sus derechos en el trmino de tres meses siguientes.

Interrupcin de la prescripcin:
Detiene el plazo de prescripcin, pero el plazo corrido se reinicia quedando inutilizado todo el
perodo transcurrido hasta el momento de la interrupcin.

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Natural: lo que resulta interrumpido es el hecho de la posesin, sea por el dueo o por
un tercero, mantenindose el despojante por ms de un ao sin importar si es viciosa o
no. Si el despojante fuese demandado por el poseedor despojado antes del ao; no se
interrumpe. Lo que se intenta no es proteger una conducta por fuerza sino que el
poseedor ha dejado de poseer durante un plazo como para invocar la posesin
continua. No requiere hechos aislados.

Civiles: Se da por obra de un hecho o acto jurdico.

Demanda contra el poseedor aunque sea nula, ante juez competente, o con el
demandante sin capacidad de accionar. Si se desiste, renuncia la instancia o
se rechaza la demanda no se interrumpe la prescripcin.
Compromiso arbitral hecho por escritura pblica sujetando la cuestin de los
derechos de posesin y dominio a rbitros.
Reconocimiento (expreso o tcito) del poseedor del derecho del dueo, de
modo que deje de ser poseedor para pasar a ser tenedor.

Requisitos de la posesin
Debe de poseer a ttulo de dueo, es decir con intencin de someterlo a un derecho de
propiedad, sin reconocer en otro el dominio. En este sentido se excluyen los actos de
tolerancia que son lo que se les permite al vecino sin reconocerle por ello posesin. La
distincin es a veces muy fina y queda a criterio de cada juez.
Debe ser continua e ininterrumpida, por continua se entiende que no haya omisin en
su comportamiento como dueo, en cambio la interrupcin refiere a la actitud positiva
de un tercero o del poseedor. Se considera discontinua cuando excede el ao de
despojo.
Debe ser pblica y pacfica para que sea oponible a terceros como carcter de derecho
real y que no se ejerza con violencia.

Prescripcin corta:

Justo ttulo: es todo ttulo que tiene por objeto transmitir un derecho real de propiedad
estando sometido a las solemnidades exigidas para la validez sin consideracin de la
condicin de quien emana (art. 4010). Al referirse al ttulo, se hace referencia a la
causa de la adquisicin y no al instrumento. Este ttulo debe tener el objeto de
transmitir un derecho de propiedad (Ej: el locatario o comodatario no podra invocar la
usucapin corta). El ttulo debe revestir las solemnidades exigidas para su validez, es
decir cumpliendo la forma que la ley exige. En ese sentido, no es ttulo justo el boleto
de compraventa. El defecto del ttulo proviene del hecho de no emanar del propietario,
o el propietario no tena capacidad para enajenar. Algunos autores exigen, adems,
que ese ttulo est inscripto.
El ttulo suficiente es el que emana de persona capaz o que tiene derecho a
transmitir el dominio siendo el verdadero propietario en cuyo caso no se
requiere la buena fe ni los diez aos de posesin continua e ininterrumpida.
El ttulo putativo es aquel que solo existe en la cabeza del titular del mismo,
que cumple todas las formalidades y por si apto para transmitir el dominio, pero
que fue falsificado, por lo que no es suficiente para considerarse justo ttulo.

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Buena fe: es decir que el poseedor por error o ignorancia se persuadiere de la

legitimidad de la posesin, sin duda alguna.
La buena fe se presume de acuerdo al artculo 2362, pero admite prueba en
contrario. Se presume la mala fe en compra de cosas hurtadas o perdidas a
persona sospechosa que no acostumbra a vender cosa semejante o no tener
capacidad ni medios para adquirirla, o si el ttulo tena vicios de forma.
La buena fe se exige en el origen de la posesin (aunque luego la pierda por
tomar conocimiento de otro sujeto con mejor derecho) o en cada hecho de
percepcin de frutos.

10 aos: la posesin debe ser por lo menos de 10 aos con justo ttulo, pblica,
pacfica, continua e ininterrumpida. Puede jugar el rgimen de accesin de posesiones.
Se cuenta desde el da de la adquisicin de la posesin y se considera que si presenta
ttulo traslativo de propiedad la ha posedo desde la fecha del ttulo. Antes de
prescriban a los 10 aos los presentes (misma jurisdiccin) y por 20 aos los ausentes
(distinta jurisdiccin) justificando por la dificultad de las comunicaciones. La ley 24.374
fija un plazo especial de usucapin. Los ocupantes de inmuebles urbanos que
acrediten la posesin pblica, pacfica, continua e ininterrumpida y causa lcita cuando
el destino del inmueble sea de habitacin nica y permanente pueden usucapir a los
tres aos con anterioridad al 01/01/1992.

Prescripcin larga
Requiere posesin continua a ttulo de dueo ininterrumpida de forma pblica y
pacfica, igual que la prescripcin corta.
No es necesario tener buena fe ni ttulo justo, ni putativo ni suficiente ni legtimo. Es
ms, ni siquiera hace falta tener ttulo.
El plazo de prescripcin es de 20 aos, suprimindose la distincin entre ausentes o
presentes y eliminando el carcter de 30 aos vigente antes de la refoma.

Procedimiento

Principio: la prescripcin puede hacerse valer tanto por va de accin como de

excepcin. Si no se presenta como accin no puede ser suplida por el juez, sino que
debe ser interpuesta al ser demandado por reivindicacin en el primer escrito de
trmite o al contestar la demanda.

Ley 14.159: dispona para los casos en que la prescripcin se dispona por va de
accin que se deba recurrir a un procedimiento informativo de jurisdiccin voluntaria
donde el presente acreditaba la posesin durante el trmino exigido, admitiendo
cualquier tipo de prueba que se renda sin intervencin del titular dominial contra quien
se prescriba. En ese sentido Bibiloni afirmaba que se trataba de una verdadera
industria de la usucapin de inmuebles con las facilidades que daba para su
adquisicin.

La modificacin del decreto 5768/68: la reforma determin que el juicio sera

contencioso, contra el titular que resulte de acuerdo a las constancias de Catastro,
Registro de la Propiedad u otro registro acompaando certificacin con la demanda, o
citndolo por edictos. Al ser contencioso el valor de la sentencia es erga-omnes.
Interviene un fiscal por si resulta vacante el inmueble. Con la demanda se debe
acompaar certificado del Registro de la Propiedad o Catastro y plano de mensura. La

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posesin puede probarse de cualquier forma, pero no puede basarse nicamente en

testimonial. Se considerar al pago de impuestos que graven el inmueble, aunque los
recibos figuren a nombre de otro. No sirve el pago de impuestos en un solo acto
correspondiente a todo el perodo acumulado.

Restricciones y lmites del dominio

Son disposiciones que en virtud de diversas razones ponen coto a las facultades que el
propietario tiene sobre su cosa, recortando as el verdadero estatuto del derecho de dominio.
Algunas se fundan en el inters pblico y otras en la coexistencia con el derecho anlogo del
vecino. Se condice con el nuevo artculo 2513 que es inherente a la propiedad el derecho de
usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular y que esas facultades no pueden ser
restringidas mientras no fueran abusivas.
Fue un acierto del Cdigo Civil no confundirlas con las servidumbres, pero se incurri en un
error al regularlo con excesivo casuismo, incluyendo normas propias de ordenanzas
municipales y entremezclarlas con normas de propiedad de las aguas.

Diferencia con las servidumbres

Las restricciones son impuestas recprocamente, no supone una heredad dominante y
otra sirviente; estn ambas en pie de igualdad.
Las restricciones son normales del dominio, las servidumbres son excepcionales.
Las restricciones solo tienen origen legal, mientras que las servidumbres pueden tener
origen legal o contractual.
Las restricciones afectan el carcter absoluto, las servidumbres el carcter exclusivo.

Restricciones a la disposicin jurdica

Cuando la transmisin es a ttulo oneroso es nula la clusula que prohbe enajenar a persona
alguna, pero es vlida la que prohbe a persona determinada.
Cuando es a ttulo gratuito puede prohibirse que enajene el bien recibido por herencia o
donacin por un mximo de 10 aos, as como puede prohibirse la divisin de las herencias
tambin por igual trmino, salvo unidad econmica hasta que todos los herederos sean
mayores de edad.

Restricciones del numerus clausus

El artculo 2614 dice que los propietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellas
derechos enfituticos, ni imponerles censos y rentas que se extiendan a ms de 5 aos,
cualquiera sea el fin del mismo; ni hacer en ellos vinculacin alguna. Est en juego el orden
pblico, y no implica imponer una restriccin a los derechos del dueo sino liberar la propiedad
de gravmenes que limitan las facultades de uso y goce.

Restricciones fundadas en el inters pblico

El principio lo da el artculo 2611 por el cual las restricciones impuestas al dominio privado en
inters pblico son regidas por el Derecho Administrativo. Son de ndole diversa, sobre
limitaciones en altura, esttica, prohibiciones de radicacin en determinada zona, condiciones
de higiene, salubridad, accesibilidad, distribucin, etc.
Son ilimitadas en nmero y clase.

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Se imponen a la propiedad en general.

Implican un no hacer o dejar hacer.
No justifican una indemnizacin por si sola a menos que sea un menoscabo grave.

Camino de sirga o ribera

Concepto: Los propietarios limtrofes con los ros o con canales que sirven a la
comunicacin por agua estn obligados a dejar una calle o camino pblico de 35
metros hasta la orilla. Dentro de las ciudades las municipalidades pueden reducirlo a
no menos de quince metros.

Fundamento: Se justificaba cuando los buques, para acceder corriente arriba,

necesitaban traccin a sangre desde las orillas. Existan razones de inters pblico que
fundamentaban esta imposicin. Serva a la navegacin fluvial y a travs de ella al
transporte de personas y cosas. En la actualidad no tiene inters prctico, debido al
avance de la tecnologa en materia de navegacin. Algunos lo defienden en miras a
una ampliacin de sus fines (transporte terrestre asociado al fluvial, recreacin, etc.)
pero con menor ancho.

Naturaleza: se discute si es una restriccin al dominio poniendo el acento en la

propiedad y su limitacin a la absolutez, o una servidumbre administrativa, poniendo el
acento en el inters pblico implicado y la limitacin a la exclusividad. Algunos afirman
que el terreno afectado es dominio pblico del Estado.

Lmite de su utilizacin: el dueo del terreno no pierde el dominio sobre la zona del
camino de ribera; puede disponer de los productos naturales aunque no tendra
derecho a sembrar, plantar o edificar, ni tampoco puede hacer ninguna construccin ni
reparar antiguas ni deteriorar el terreno. El Estado puede reglamentar el uso de esta
franja con otro destino distinto al que marca la ley; no puede usar el camino de sirga
para la realizacin de otras obras tales como muelles, astilleros, puertos, etc.

Constitucionalidad: se discute su constitucionalidad, dado que sera una expropiacin

al dominio de parte de un inmueble para causa de utilidad pblica que no fue
debidamente indemnizada.

Restricciones por relacin de vecindad

Inmisiones: la nueva redaccin del artculo 2618 enumera un gran nmero de

inmisiones (ruidos, olores, vibraciones, calor) que se generan en un inmueble vecino,
que genere una molestia que exceda la normal tolerancia. La accin no queda trabada
por el hecho de existir autorizacin administrativa; y procede an cuando el que
ocasione la inmisin haya obrado sin dolo o culpa. Segn la circunstancia del caso el
juez puede disponer la cesacin de las molestias (cuando fuese dolosa, cuando no
implica una produccin socialmente til, cuando sea subsanable) o el pago de una
indemnizacin (actividad til, no subsanable). La reparacin del dao debe ser
completo aun cuando se haya hecho cesar la actividad. Para intentar la accin
cualquiera que tenga tenencia (o posesin) del inmueble aunque no sea dueo; y se
dirige contra el vecino (sea o no lindero) y no el dueo. No requiere probar dao
material, basta con el dao moral (molestia).

Obras y trabajos perjudiciales: el dueo de un fundo no puede hacer excavaciones ni

abrir fosos en su terreno que puedan causar la ruina de los edificios o plantaciones
existentes en el fundo vecino o producir desmoronamientos en la tierra (art. 2615). Es

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una restriccin destinada a salvaguardar los derechos del propietario vecino. La

distancia para abrir fosos depende de la clase de terreno y se considera en cada caso
en particular. La accin no depende de que se produzca la ruina, basta que haya
peligro. Se puede pedir que se impida continuar las excavaciones, o se cierre lo que se
inici.

Uso de paredes medianeras: el propietario del terreno contiguo a una parte

medianera puede destruirla cuando le sea indispensable o para hacerla ms firme o de
carga sin indemnizacin al propietario o condmino, debiendo levantarla
inmediatamente. Adems debe soportar la colocacin de andamios u otro similar.

rboles, ramas y arbustos: slo puede tener rboles a una distancia de 3 metros de
la lnea divisoria con el vecino, sea o no predio o rstico, est cerrado o no aunque
ambas heredades sea de bosque. Los arbustos pueden tenerse a un metro de
distancia y cualquier otra planta que no sea rbol o arbusto puede colocarse hasta la
lnea divisoria. Comprende tanto las plantas puestas por el hombre como las naturales.
Si se demuestra que no hay perjuicio la prohibicin deja de tener fundamento
razonable y no da derecho para ejercer el derecho de hacer retirar las plantas (no sera
absoluto). Las ramas y races que se extienden sobre las construcciones, jardines o
patios vecinos pueden exigir ser cortadas en la parte que se introduce en la propiedad.
En cambio en las races, las puede cortar por s mismo.

Goteras de techos y desages: el Cdigo manda a construir cosa que cuyo techo
sean de tal manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio sueo o sobre la
calle o sitios pblicos, y no sobre el vecino. N las que ya estn construidas, el dueo no
puede impedir que el agua de un tejado caiga en suelo ajeno. No puede cambiar el
nivel de su terreno y dirigir sobre el fundo vecino las aguas pluviales. Tambin debe
tomar las precauciones para que las aguas de pozo no corran a heredad vecina.

Aguas que fluyen a terrenos inferiores: estn obligados a recibir las aguas que
descienden a ellos naturalmente desde terrenos superiores. Tambin estn obligados a
recibir arenas y piedras que arrastren y el dueo del terreno superior no puede
reclamar su dominio. El dueo del terreno superior tiene prohibido agravar la situacin
del inferior redirigiendo las aguas a un solo punto o hacindola ms torrentosa. No
puede el dueo del terreno inferior hacer algn dique o construccin que refluya las
aguas al terreno superior. Puede pedir la destruccin an cuando conoca de la
construccin, dentro de los 20 aos de la construccin.

Luces y vistas: son aberturas que permiten el paso de luz o aire (luces) o luces, airer
y visin (vistas). No se pueden abrir en muros medianeros. En los no medianeros
contiguos a finca ajena, pueden hacerse luces a 3 metros de altura con reja de fierro de
separacin de no ms de 3 pulgadas. Puede adquirirse la medianera y cerrar la luz y
no puede impedir que edifique en frente a la luz. Las vistas frente al predio vecino no
pueden colocarse salvo que estn a 3 metros del mismo; sea predio abierto o cerrado.
Las oblicuas deben estar a 70 centmetros de distancia.

Expropiacin por causa de utilidad pblica

Concepto: es la apropiacin de un bien por el Estado por razones de utilidad pblica

mediante el pago de una justa indemnizacin. Recae sobre bienes porque tambin los
derechos pueden expropiarse. No est limitada a dominio particular, tambin el estatal
puede expropiarse, sea pblico o privado. Su esencia es la utilidad pblica que tiende a
expandirse en el derecho moderno.

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Naturaleza: para Vlez y la doctrina clsica se trataba de un caso de compraventa

forzada tal como lo determina el artculo 1324. Pero aqu no hay ni la sombra de un
contrato. El Estado procede como poder pblico, no discute con el dueo, no negocia
condiciones. Impone una solucin y por razones de justicia y respeto a la propiedad
privada paga una indemnizacin, que no es un precio sino una reparacin. En resumen
es una institucin de derecho pblico.

Constitucin Nacional: el artculo 17 determina que la expropiacin por causa de

utilidad pblica debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Adems la
confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal.

Cdigo Civil: se dispone que nadie puede ser privado de su propiedad sino por causa
de utilidad pblica, previa desposesin y una justa indemnizacin. Se entiende por
justa indemnizacin no solo el pago del valor real de la cosa sino tambin el perjuicio
directo que le venga de la privacin de su propiedad.

Requisitos constitucionales

Utilidad pblica: el concepto de utilidad pblica es la base y fundamento de la

expropiacin y se fue ampliando a medida que el derecho perda paulatinamente su
carcter individualista. Comprende todo lo que es conveniente al progreso general del
pas, o como dice la ley 21.499 todo lo que procure la satisfaccin de un bien comn
sea de naturaleza material o espiritual. El caso tpico es la obra pblica de evidente e
indudable inters general, aunque ahora se extiende a todo aquello que por una razn
o por otra conviene al progreso social. La sola circunstancia de que un propietario
mantenga una explotacin deficiente puede justificar la expropiacin para entregarlo a
una explotacin racional. Lo que no es lcito hacer es quitar una propiedad a una
persona para drsela a otra sin beneficio pblico alguno.

Calificacin por ley: la calificacin de utilidad pblica debe ser hecha por ley del
Congreso o de las legislaturas locales. El Poder Judicial no podra considerar que no
es de utilidad pblica lo que est calificado por ley ya que significara sustituir el criterio
del legislador. El juicio referido a la utilidad pblica es privativo del legislador y solo
puede ser revisado por los jueces en caso de una extrema arbitrariedad. La calificacin
legal debe hacerse con relacin a bienes determinados, aunque no es siempre posible.
En este caso puede ser genrica pero debera especificar las reas afectadas por la
declaracin de utilidad pblica.

Indemnizacin
Para que la indemnizacin sea vlida debe ser justa (aunque no est explcito en la
Constitucin nacional) y previa. Debe pagarse en dinero efectivo salvo conformidad del
expropiado para que el pago se efecte en otra especie de valor. Cuando se trate de cosa
mueble, debe pagarse una indemnizacin igual al valor de plaza al contado de la cosa mueble
expropiada. Si es un comercio o industria lo expropiado, tambin se debe el valor llave. Los
inmuebles se elevarn automticamente un 10% del valor de cotizacin

Rubros comprendidos:
Valor del bien que debe fijarse con un criterio objetivo, sin considerar los
valores estrictamente subjetivos o de afeccin. Se tiene en cuenta el valor
venal, es decir, el que tiene en el mercador (art. 10 ley 21.499).

56

Consecuencias directas e inmediatas, que comprenden todos los daos que

sean francas consecuencias de la expropiacin, se trata de no hacer de la
expropiacin una fuente de beneficio para el expropiado.

Rubros excluidos:
o

Valor afectivo, panormico, histrico.

Lucro cesante o ganancia hipottica eventual

Mayor valor resultante de la obra pblica para cuya realizacin se hace la

expropiacin.

Indemnizacin previa: aunque es un requisito constitucional no hace a la existencia

de la expropiacin, que es suficiente con que sea justa. Lo previo es un recaudo ms
que asegura la integridad y oportunidad del pago. Esto puede ser perjudicial cuando la
obra pblica sea urgente y es postergada en forma ms o menos indefinida por
litigantes que dilatan deliberadamente el juicio. Por eso la ley 21.499 permite al Estado
entrar en posesin del bien. El expropiante debe consignar ante el juez el importe de la
valuacin, y hecha la consignacin, el juez otorgar la posesin. Es ms, el Cdigo
Civil (art. 2512) determina que cuando la expropiacin tenga carcter de urgente que
no sea posible otro procedimiento, la autoridad pblica puede disponer inmediatamente
de la propiedad privada bajo su responsabilidad.

Expropiacin por avenimiento

Se da por acuerdo directo entre expropiante y expropiado. En este caso el expropiante puede
adquirirlo directamente del propietario dentro de los valores mximos que se estimen en la
tasacin. Cuando fuese inmueble el valor estimado ser incrementado en un 10% por todo
concepto de forma automtica (art. 13 ley 21.499).
Esta forma tiene toda la apariencia de una compraventa ya que la parte discuten el precio, se
ponen de acuerdo respecto de l y el expropiado transmite la propiedad al expropiante; slo
que no puede pagar ms que el valor mximo tasado. Esto tiene varias consecuencias que se
deben destacar.
El dueo puede ejecutar al Estado por el pago del precio convenido.
El Estado puede ser demandado por eviccin por terceros que pretendan derechos
sobre el inmueble.
No son vlidos los contratos posteriores a la ley de utilidad pblica respecto del Estado.

Procedimiento judicial
El juez competente es el del lugar donde se encuentra la cosa inmueble, siendo juez federal o
provincial segn si el expropiante es la Nacin o Provincia. Cuando es mueble, es el juez del
lugar de la cosa o del domicilio del demandado.
El juicio tramita sumariamente, se corre traslado al demandado por 15 das. Si hay hechos
controvertidos se abre el juicio a prueba. La litis queda anotada en el Registro de la Propiedad
quedando inembargable e indisponible. El expropiante no puede entrar en posesin del bien
antes de que se haya expedido el Tribunal de Tasacin y el expropiante haya consignado el
monto. El expropiado puede retirar la suma depositada previa justificacin de su dominio que
no reconoce hipoteca u otro derecho real.

57

Las costas son de acuerdo al rgimen general (al vencido) aunque no se puede considerar al
expropiado como vencido; por eso deberan estar a cargo del expropiante par que el
expropiado salga indemne del proceso expropiatorio.

Sentencia y transferencia de dominio

Para que la transferencia del dominio se considere realizada, no hace falta escritura pblica,
otorgada ante escribano pblico, siendo suficiente al efecto de la inscripcin en el Registro de
la Propiedad el decreto que apruebe el avenimiento o en su caso la sentencia que haga lugar a
la expropiacin.
Se entender que la expropiacin qued perfeccionada cuando se opera la transferencia del
dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesin y pago de la
indemnizacin.

Derechos intelectuales
Producciones protegidas
La ley 11723 en su artculo 1 (modificado por la ley 25,036) comprende las obras cientficas,
literarias y artsticas comprendiendo los escritos de toda naturaleza y extensin entre ellos, los
programas de computacin fuente y objeto, las compilaciones de datos o de otros materiales,
las obras dramticas, composiciones musicales, dramticomusicales, cinematogrficas,
coreogrficas y pantommicas, las obras de dibujos, pinturas, escultura, arquitectura, modelos y
obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o la industria, los impresos, planos y mapas, los
plsticos, fotografas, grabados y fonogramas y toda produccin cinetfico, literaria, artstica o
dialctica sea cual fuere el procedimiento de reproduccin.
Hay que distinguir dos aspectos de los derechos intelectuales
Una es el derecho moral del autor, extrapatrimonial, que da a su titular la facultad de
exigir que todos reconozcan y respeten su autora con respecto a su obra, as como la
incolumidad de stas. Comprende tambin a atribucin de decidir si la difunde o no.
El otro es de contenido patrimonial y consiste en obtener provecho econmico de la
obra creada.
La distincin de los dos aspectos se hace slo al efecto de presentar al tema. Se trata de un
mismo derecho en el cual ambos aspectos se entrelazan de forma indivisible. Si hay que darle
prelacin a aluno es al moral ya que es una emanacin de la personalidad.

Titularidad
El artculo 4 de la ley 11,723 dispone quienes son titulares de derechos de propiedad
intelectual.
El autor.
Sus herederos o derechohabientes
los que con permiso del autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan
sobre la nueva obra intelectual resultante.
Las personas fsicas o jurdicas cuyos dependientes o contratados para elaborar un
programa de PC hubiesen producido un programa de PC en el desempeo de sus
funciones laborales, salvo pacto en contrario.

58

Facultades
El artculo 2 fija el contenido del derecho de propiedad intelectual; que permite disponer de ella,
publicarla, ejecutarla, representarla y exponerla en pblico, enajenarla, traducirla, adaptarla o
autorizar su traduccin y de reproducirla en cualquier forma. Adems los autores gozan del
derecho exclusivo de autorizar:
la recitacin, la representacin y la ejecucin pblica de sus obras.
La difusin pblica por cualquier medio de la recitacin, representacin y ejecucin de
sus obras.
Y la ejecucin de sus obras.
Es lcita y est exento del pago del derecho de autor la reproduccin de obras ya publicadas en
acto pblico organizados por establecimientos de enseanza vinculados a sus fines educativos.
Tambin cuando la reproduccin sea a cargo del coro, orquesta, fanfarria o dems
perteneciente al Estado siempre que sea de concurrencia gratuita. Tambin se exime de pago
de derechos de autor la reproduccin y distribucin de obras cientficas o literarias en sus
sistemas especiales para ciegos y personas con discapacidades perceptivas.

Extensin temporal
Para los autores es vitalicio.
Para los herederos y derechohabientes dura 70 aos contados desde el 01 de enero
del ao siguiente. Si es obra en colaboracin, corre desde el 01 de enero de la muerte
del ltimo colaborador.
Para las obras pstumas, desde el 01 de enero siguiente a la muerte del autor.
Cuando muere sin dejar herederos, pertenece al Estado por 70 aos.
La propiedad intelectual sobre sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en
fonogramas corresponde a los artistas intrpretes por el plazo de 70 aos contados a
partir del 1 de enero del ao siguiente al de su publicacin.
Asimismo, la propiedad intelectual sobre los fonogramas corresponde a los productores
de los fonogramas o sus derechohabientes por el plazo de 70 aos contados a partir
del 1 de enero del ao siguiente al de su publicacin.
Los fonogramas e interpretaciones que se encontraren en el dominio pblico sin que
hubieran transcurrido los plazos de proteccin previstos en esta ley, volvern
automticamente al dominio privado por el plazo que reste, y los terceros debern
cesar cualquier forma de utilizacin que hubieran realizado durante el lapso en que
estuvieron en el dominio pblico.
Las obras fotogrficas duran 20 aos a partir de la fecha de la primera publicacin.
Para las obras cinematogrficas e l derecho de propiedad es 50 aos a partir de la
muerte del director, productor o compositor de la msica o del argumento contados
desde la fecha de fallecimiento.

Registro de la Propiedad Intelectual

Segn el artculo 65, el Registro lleva los libros necesarios para que toda obra inscripta tenga
su folio correspondiente donde conste su inscripcin, ttulo, nombre del autor y fecha de
presentacin y dems circunstancias; como contratos sobre la misma. Tambin incumbe todo
contrato de edicin, traduccin, compraventa, cesin, participacin y cualquier otro. Puede

59

percibir los aranceles que fije el Poder Ejecutivo (art. 67). El responsable es un abogado (art.
68).
El editor debe depositar en el Registro las obras comprendidas en el art. 1; tres ejemplares
completos dentro de los 3 meses siguientes a su aparicin. Si es de lujo, un solo ejemplar. Lo
mismo rige para las obras impresas en el extranjero que tengan edito argentino. Las pinturas,
arquitecturas, escultura, consiste en una foto del original. Para las pelculas cinematogrficas,
el depsito es una relacin del argumento, dilogos, fotografas, escenarios.
Se le dar un recibo provisorio con los datos, fechas y circunstancias que sirven para identificar
la obra. El registro publica la nmina de las obras presentadas a inscripcin en el Boletn
Oficial. Pasado un mes desde la publicacin sin haber deducido oposicin, la inscribir y
otorgar a los autores el ttulo de propiedad definitivo (art. 59). En caso que haya algn reclamo
dentro del mes, se levantar un acta de exposicin dndole traslado por 5 das al interesado
debiendo el director del Registro Nacional de la Propiedad Intelectual resolver dentro de los 10
das siguientes. La resolucin es apelable.
En cuanto a los efectos, el depsito de la obra garantiza totalmente los derechos del autor
sobre su obra y los del editor sobre su edicin. Si son obras no publicadas, el autor puede
depositar una copia del manuscrito con la firma certificada del depositante (art. 62). La falta de
inscripcin acarrea la suspensin del derecho de autor hasta el momento en que la efecte,
recuperndose dichos derechos en el acto mismo de la inscripcin sin perjuicio de la validez de
las reproducciones, ediciones, ejecuciones y toda otra publicacin hecha durante el tiempo en
que la obra no estuvo inscripta.

Rgimen de las aguas

Al ser las aguas un bien de importante utilidad social, la mayor parte de ellas pertenece al
dominio pblico del Estado.

Dominio pblico del Estado

Mar territorial
Ros y dems cursos de agua que corren por su curso natural
Lagos navegables
Aguas subterrneas
Aguas pluviales que caigan en lugares pblicos.
Cualquier agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer el inters general.

Dominio privado
Aguas pluviales que caen en inmuebles particulares o entren en ellos.
Aguas que brotan en los terrenos de los particulares que no corran por cursos
naturales
Vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad aunque formen
cause.
Lagos no navegables

Aguas pluviales

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Las que caen en terreno privado, pertenecen al dueo del terreno donde cayeron o entraren.
Les es libre de disponer de ellas o desviarlas sin detrimento de los terrenos inferiores (art.
2635). Pueden ejercer ese derecho en tanto continen dentro de los lmites de su propiedad.
En cambio todos pueden reunir las que caigan en lugares pblicos o que corran por lugares
pblicos aunque sea desviando su curso natural sin que los vecinos puedan alegar ningn
derecho adquirido. Estas aguas son res nullius dado que cualquier particular puede apropiarse
de ellas. Otros sostienen que el 2636 slo reconoce el derecho de usar este bien de dominio
pblico (aunque esta implicara dejarlo indemne sin apropiarla).

Ros y arroyos
Son de dominio pblico los ros, arroyos y dems aguas que corren por sus curses naturales
(art. 2637). Quedan excluidas las vertientes que nacen y mueren en una misma heredad
aunque formen cauce natural (art. 2350).
Su uso es comn a todos los habitantes en tanto no sea en detrimento de los derechos
de los dems.
Se puede beber, baarse, lavar ropa, abregar o baar animales e incluso extraer agua
por medios manuales; ya que mediante bomba u otro tipo de dispositivo mecnico
requiere concesin administrativa
Se puede navegar (art. 14 Constitucin Nacional)
Puede pescarse con sujecin a la ley 24.922 y los reglamentos locales.
Para riego, uso industrial o energa hidrulica, generalmente se hace uso de un caudal
importante del ro o arroyo. Es por eso que en principio toda obra que mude el curso
de las aguas, o cave el lecho o de cualquier modo o volumen para los terrenos
ribereos, est prohibido salvo especia concesin de la autoridad competente.
Son de dominio privado los que brotan en una heredad sin formar cauce natural (que
pertenecen a su dueo o pueden usar libremente y cambiar su direccin natural). Es ms, el
hecho de correr por los terrenos inferiores no da a los dueos de stos, derecho alguno (art.
2637). Tambin son del dominio privado las vertientes que nacen y mueren en una misma
heredad aunque formen cursos naturales.
El dominio es pleno, pueden usar y disponer de ellas, consumirlas ntegramente.
Esos derechos no pueden ejercerse abusivamente, emplendolas en un uso que las
haga perjudiciales a los terrenos inferiores (ej: volcando qumicos) o agravar la
obligacin de recibir las aguas dirigindolas a un solo punto.

Lagos y aguas durmientes

Pertenecen al dominio pblico del Estado los lagos navegables y sus lechos. Navegable implica
flotable, basta que se pueda navegar en lancha para que pertenezca al dominio pblico. Ya no
requiere que sea navegable por buques de ms de 100 toneladas.
En cuanto a los no navegables, hay una discusin doctrinaria: el 2349 dice que el uso y goce
pertenece a los propietarios ribereos.
Para algunos son de dominio privado, puesto que el 2340 (que enumera los bienes del
dominio pblico del Estado) slo menciona los navegables; y a contrario sensu
excluira los no navegables. Por otro lado si se les da el uso y goce, se les est dando
el dominio.

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Otros dicen que son del dominio pblico del Estado ya que la falta de mencin en el
2340 no implica excluirlos; y que darles el uso y goce no implica darles el dominio.
No todo espejo de agua es lago de dominio pblico. Por aplicacin del 2350 los que estn
ntegramente dentro de una propiedad privada pertenecen al dominio privado de su dueo igual
que los formados por precipitaciones pluviales.

Aguas subterrneas
Antes de la reforma de la 17.711 no haba disposicin sobre las aguas subterrneas. Por
aplicacin del 2518, pertenecan a dueo del suelo. La reforma dice que son de dominio pblico
las aguas subterrneas sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo
de extraer las aguas subterrneas en la medida de su inters (necesidad) y con sujecin a la
reglamentacin.
Es un dominio pblico de carcter singular, desde que reconoce al propietario de la superficie el
derecho de extraer las aguas subterrneas en la medida de su inters y con sujecin a la
reglamentacin. Este puede surgir cuando pueda derivar un dao de manera de hacer
compatible el inters del dueo con el de sus vecinos.

Aguas de inters general

El articulo 2340 inc. 3 dice que es de dominio pblico toda otra agua que tenga o adquiera la
aptitud de satisfacer usos de inters general. Al ser las aguas ms importantes ya de dominio
pblico, queda poco margen para la aplicacin de esta norma (ej. Vertientes que no corren por
causes naturales o que nacen y mueren en una misma heredad que formen aguas termales o
minerales).

Nuevas formas de dominio

Se dio el fenmeno de que los hechos se adelantaron al derecho. Por eso proliferaron figuras
como clubes de campo, barrios privados, cementerios privados, etc, sin que haya regulacin
especial. Tampoco hay posibilidad de ser estructurado en un derecho real (o combinacin de
varios) o derecho personal, brindando seguridad suficiente para los adquirentes.
Los problemas que suscitan son estos:
No hay un derecho real o combinacin de varios que asegure una regulacin eficaz.
No hay una ley especial
No da suficiente seguridad a los adquirentes si se los configura en base a derechos
personales.
Dentro de la propiedad coparticipativa estn por un lado los conjuntos inmobiliarios (club de
campo, club de chacra, barrio privado, parque industrial privado, centro de compras,
cementerio privado) que tiene como objeto nicamente inmuebles. Todos en comn tienen las
siguientes caractersticas.
Pluralidad de inmuebles (cada una de las parcelas)
Pluralidad de titulares (cada uno de los dueos de las parcelas)
Elementos en comn, destino funcional, servicios, partes comunes para uso social,
deportivo o recreativo.
Un rgimen urbanstico de origen contractual.

62

Surgimiento de un ente que toma a su cargo el mantenimiento de las partes comunes

(asociacin civil, consorcio, cooperativa, sociedad annima).
Por otro lado, se encuentra el tiempo compartido (o multipropiedad) que puede posibilitar el
disfrute peridico y alternado de varias personas con relacin a una misma cosa o una cosa
con las mismas caractersticas. Actualmente lo regula la ley 26.356

Clubes de campo: conjunto inmobiliario surgido por iniciativa de particulares con

rgimen urbanstico especial ubicado en reas suburbanas para satisfacer una funcin
comn de vivienda (permanente o transitoria) que agrupa a una pluralidad de unidades
parcelarias independientes afectada por restricciones o vnculos jurdicos especiales
relacionadas inseparablemente con partes y servicios comunes que son administrados
por una entidad conformada por los titulares de la parcela (o ajenos a ellos). Se
caracteriza por ser las parcelas de grandes superficies y contar con reas destinadas a
uso deportivo, recreativo o social representando ms del 25% de la superficie total.

Club de chacra: similar al anterior, pero con parcelas de mayor superficie ya que
permite el desarrollo de pequeos emprendimientos agrarios.

Barrio privado: similar a los anteriores, pero puede estar ubicado en reas urbanas,
son para vivienda permanente, las parcelas son de menor superficie y no hay reas
afectadas a actividades recreativas, sociales o deportivas (slo acceso y servicios) o
stas son inferiores al 25% de la superficie.

Parques industriales: son conjuntos inmobiliarios, surgidos por iniciativa de

particulares con rgimen urbanstico especial que agrupan a una pluralidad de
unidades parcelarias independientes destinadas a la instalacin en ellas de
establecimientos industriales; afectada por restricciones o vnculos jurdicos especiales
relacionadas inseparablemente con partes y servicios comunes que son administrados
por una entidad conformada por los titulares de la parcela (o ajenos a ellos).

Cementerios privados: se definen por exclusin, es decir, aquellos que no

pertenezcan al dominio pblico del Estado.

Encuadre jurdico
Algunos conjuntos se organizan sobre la base de derechos personales encuadrndose
como asociaciones o sociedades. Tienen como ventaja las facilidades derivadas de la
autonoma de la voluntad (art. 1197) pero no brinda la seguridad propia de los derechos
reales.
Otros pueden recurrir a los derechos reales o combinacin de varios. Tericamente
puede platearse la posibilidad de usarlo; como el usufructo y dominio; o dominio
revocable; aunque todos resultan inadecuados.
Una alternativa es combinar el dominio sobre las parcelas y el condominio con
indivisin forzosa sobre las partes comunes. Sin embargo el ius prohibendi del artculo
2680 puede plantear perturbaciones en el desarrollo del emprendimiento.
Los adquirentes son dueos de la parcela, y las partes comunes son de dominio de
una persona jurdica ajena o no a ellos. Parcela y parte comn se vinculan con
servidumbres reales, recprocas y perpetuas. La parcela es dominante y la comn
sirviente que se afecta a un uso social deportivo o recreativo. Tambin a la inversa; la
parcela es sirviente y la comn dominante de la que debe abstenerse de toda
construccin o uso que viole las normas urbansticas. El problema es que la primer
servidumbre implica obligacin de hacer que viola el art. 3010.

63

Otra alternativa es constituirlo como propiedad horizontal, pero el mayor obstculo es

que el terreno, en el rgimen de la propiedad horizontal, es una parte comn y en estos
conjuntos inmobiliarios cada parcela no puede ser comn.

Proyectos de reforma
Las iniciativas legislativas tienen dos orientaciones distintas
Crear un derecho real autnomo, postulando el derecho real de propiedad residencial.
Dar la opcin a los interesados de organizarlos como derechos personales o
someterlos a la propiedad horizontal, pero con la modificacin de que slo son
necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vas de acceso y
comunicacin e instalaciones de uso comn.

64

Unidad IV
Condominio concepto:
El Cdigo Civil lo define como el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas,
por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble (art. 2673). En ese sentido, el
codificador adopt la idea de condominio del derecho romano, que pas al francs, fuente de
nuestro Cdigo.
Hay varias teoras sobre la naturaleza jurdica del condominio:
Una teora, (adoptada por nosotros) dice que cada propietario es dueo de una cuota
ideal del derecho de propiedad, entendido de forma abstracta. Una cosa abstracta no
puede ser objeto de derecho de propiedad y adems si cada uno de los condminos es
dueo de su cuota que es distinta a la material quin es dueo de la cosa material?
Por otro lado, el condominio es unan persona jurdica, la colectividad de los
condminos es la verdadera propietaria de la cosa. Sin embargo, nada permite afirmar
el surgimiento de una persona jurdica distinta a los condminos. Son stos los titulares
del derecho y quienes lo ejercen.
Por ltimo, se lo considera como un derecho real distinto de la propiedad individual,
siendo la nica forma de combinar la idea de exclusividad y sujeto mltiple.
La discusin se da sobre qu debe entenderse por parte indivisa que menciona el artculo
2673. No se puede ser dueo de una cosa puramente intelectual o ideal, tampoco es una parte
material de la cosa ya que el derecho se extiende a toda la cosa. Cuando no se habla de parte
indivisa, se expresa de forma cmoda la idea de espectro de derechos y cargas que es titular
cada condmino. Es la base que indica la proporcin en que se divide entre los condminos los
frutos, cargas y en que se dividir la cosa al momento de la liquidacin. Es la medida en que
algunos derechos que la ley reconoce a los condminos pueden ser ejercidos.

Sistema romano y germano

Romano: para Roma la idea de propiedad mltiple fue rechazada por el carcter
exclusivo de ella. No poda haber dos dueos sobre la totalidad de la cosa. Exista la
propiedad por cuotas que era nica y corresponda en conjunto sobre la cosa enteraa
todos los condminos y cada uno de ellos slo era titular de una parte abstracta, ideal,
pero no de un lote material. Como consecuencia, las facultades de cada condmino
sobre su parte indivisa eran amplias, como las de un propietario (venderla, gravarla, ser
ejecutada por acreedores) mientras que las materiales eran restringidas, estando
condicionadas en su validez por la conformidad de los copropietarios que podan
vetarlo. Cada condmino tena una accin especial por la cual en cualquier momento
poda solicitar la disolucin de la comunidad.

Germano: se llamaba propiedad de mano comn (o condominio solidario) en la cual la

propiedad de la cosa pertenece a todos los comuneros reunidos, pero ninguno de ellos
posee un derecho individual ni siquiera en su cuota parte; es decir, no existe parte
indivisa o abstracta. El derecho que posee cada dueo se limita a participar en la
liquidacin final en la medida de su inters, pero por s solo no puede realizar un acto
material o jurdico ni sobre la totalidad de la cosa ni sobre su cuota. Se requiere

65

unanimidad para todos los actos. La cosa est afectada a los acreedores comunes
pero no a los acreedores particulares de cada uno.

Sistema del Cdigo Civil

Vlez Sarsfield adopt el sistema romano en el artculo 2673 del cual se pueden enumerar sus
tres caracteres fundamentales.
Pluralidad de sujetos: corresponde a varias personas, deben ser dos o mas titulares ya
que de lo contrario nos referimos a un dominio.
Unidad de objeto: recae sobre una o varias cosas muebles o inmuebles, y cuando
fueran varias a los efectos del condominio se consideran como un objeto nico ya que
el derecho de cada propietario recae sobre toda la cosa en su cuota parte
correspondiente.
Partes indivisas: el derecho de cada propietario lo es por su parte indivisa, que es lo
mismo decir que le corresponde o 1/5 o el 60% sin que pueda decirse que se asienta
sobre alguna determinada.

Comparacin con otras figuras

Sociedad: la principal diferencia es que la sociedad seala la presencia de un sujeto

de derecho (titular de los bienes de la comunidad) qe no se da en el condominio. La
sociedad slo surge por contrato, mientras que el condominio tambin puede surgir de
testamento o por imperio de la ley; adems slo puede recaer sobre muebles o
inmuebles y la sociedad es una comunidad de intereses muchos ms amplios. Por otro
lado la sociedad perdura durante el tiempo fijado en el contrato social y el condominio
puede liquidarse en cualquier momento. Mientras el copropietario puede abandonar su
cuota para liberarse de la contribucin de gastos de conservacin, eso no est
permitido en la sociedad.

Indivisin hereditaria: cuando muere una persona si los sucesores son ms de uno
se genera entre ellos el estado de comunidad hereditaria que va desde el fallecimiento
hasta que se lo repartan los herederos. Para una tesis el condominio tiene como objeto
nico las cosas, mientras que la indivisin hereditaria puede recaer tambin sobre
bienes y adems el funcionamiento del condominio es libe, en cambio en la otra figura
es bajo autoridad judicial. Por ltimo la indivisin hereditaria es forzosa y precaria,
mientras que en el condominio esas dos caractersticas no se dan simultneamente.
Para otra teora, entre ambos existe una sustancial equivalencia, en tal sentido la CSJN
dijo que la herencia no crea respecto de los herederos una sociedad sino un
condominio en los trminos del artculo 2673 del Cdigo Civil.

Propiedad horizontal: en la propiedad horizontal cada uno de los integrantes del

consorcio es dueo exclusivo de la unidad y condmino de las partes comunes, en
cambio en el condominio se es dueo de la cuota parte. La propiedad horizontal hace
nacer una figura llamada consorcio que se regula por un estatuto, en cambio el
condominio no hace surgir ninguna figura y se rige por las disposiciones del Cdigo
Civil.

Comunidad conyugal: en el condominio la administracin de lac osa se rige por el

principio de mayoras, en cambio en la comunidad conyugal se establecen dos masas
separadas. La comunidad conyugal puede recaer sobre bienes y es en prinicipio
indivisible, en el condominio slo recae sobre cosas y en su forma tpica es divisible.

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Formas de constitucin del condominio:

De acuerdo al artculo 2675 el condominio puede constituirse por contrato, por acto de ltima
voluntad o en los casos que la ley disponga.
Por contrato cuando varias personas adquieren conjuntamente una cosa comn, o
enajenan a un tercero una parte de ella.
Por testamento cuando el causante lega una misma cosa a ms de una persona.
La ley en diversos supuestos impone el condominio de cosas (muros medianeros,
fosas, cercas, accesorios indispensables al uso comn de dos heredades).
Sin embargo, hay supuestos en que no se da ninguno de los tres supuestos:
Cuando uno de los condminos enajen a un tercero su cuota parte (no surge del
contrato sino de la voluntad unilateral).
Cuando varios herederos suceden universalmente la cuota parte indivisa que tena en
condominio el causante.
Cuando varias personas poseen simultneamente una cosa en el plazo de tiempo
necesario para usucapir.

Condominio sin indivisin forzosa:

Al regular este condominio llamado normal se tiene como base la idea de que la copropiedad
es un caso particular de propiedad y otorga los mismos derechos que otorgara la propiedad
nica solo que repartida entre varias personas, quedando limitado su ejercicio al respeto del
mismo derecho que poseen los otros condminos.

Facultades sobre la parte indivisa

El principio general lo da el artculo 2676 por el cual cada condmino goza respecto de su parte
indivisa los mismos derechos inherentes a la propiedad compatible con la naturaleza de ella y
puede ejercerlos sin el consentimiento de los dems copropietarios. La parte indivisa es un haz
de derechos que recae sobre la cosa comn y sobre ese conjunto de derechos se centra el
condominio del que cualquier propietario puede disponer sin el consentimiento de los dems.
Enajenacin: pueden enajenar la parte indivisa sin limitacin y sin necesidad del
consentimiento de los dems propietarios, que no pueden invocar preferencias de
adquisicin.
Hipoteca: como principio pueden hipotecar su parte indivisa aunque queda
subordinado al resultado de la particin.
Usufructo: puede constituir usufructo sobre la parte indivisa, lo cual acarrea la
posibilidad de ceder su uso y habitacin, pero slo en la medida que pueda ejercerlo
sin perturbar el derecho anlogo de los otros.
Servidumbres: no pueden gravar el inmueble con servidumbres sin el acuerdo de
todos los condminos (art. 2985) pero es eficaz cuando en la particin le toca esa parte
del inmueble en propiedad exclusiva.
Locacin: el condmino cuenta con el derecho de arrendar su parte indivisa son la
conformidad del resto de los copropietarios (art. 1512).

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Acciones: tienen las acciones posesorias y reales para defender su posesin,

derechos de poseer del despojo o turbaciones de terceros que pretendan excluirlos de
la cosa.
Abandono: el abandono de la parte indivisa no la vuelve res nullius sino que provoca
una expansin del derecho de los dems condminos.
Acreedores: los acreedores tienen derecho a embargar y vender la parte indivisa de
cada condmino y lo que se embarga y subasta es la porcin que ocupaba el deudor
en el condominio.

Facultades sobre la cosa comn:

El principio es que cada uno tiene el uso y goce de toda la cosa, es decir su derecho no se
limita a una parte, siempre que no perjudique el derecho anlogo que tienen los condminos.
Ese derecho no es irrestricto, debe hacerse conforme a su destino y de modo que no
deteriorarla en su inters particular (art. 2684) mientras que el propietario individual puede
cambiar el destino de la cosa. Ese destino se da por convencin de partes o de acuerdo a la
naturaleza de la cosa. Tanto los frutos naturales, industriales como los productos quedan en
copropiedad cuando estn pendientes en incluso los ya percibidos mientras no se hayan
dividido. En cambio los frutos civiles al tener como objeto un crdito de naturaleza divisible, la
divisin se produce de pleno derecho al momento de su devengamiento.

Actos materiales de disposicin: la regla la fija el artculo 2680 por el cual ninguno
de los condminos puede sin el consentimiento de todos ejercer sobre la cosa comn
ni sobre la menor parte de ella fsicamente determinada actos materiales o jurdicos
que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposicin de
uno bastar para impedir lo que la mayora quiera hacer al respecto. La ley refiere a los
actos materiales que importen el ejercicio de disposicin fsica de la cosa, como lo
aclara el artculo 2681 que prohbe a los condminos hacer en la cosa comn
innovaciones materiales sin el consentimiento de todos los otros. Se refiere a cualquier
modificacin fsica de la cosa. No se considera as la obra necesaria para la
conservacin de la cosa ni las innovaciones que son tiles para el que las haga, y sin
cambiar el destino de la cosa no causan molestia a los otros.

Actos jurdicos de disposicin: a los condminos les est vedado realizar cualquier
acto de disposicin o administracin jurdica separadamente sobre la cosa comn. El
artculo 2682 determina que son nulas las enajenaciones, constituciones de
servidumbre o hipotecas, arrendamiento o alquiler con perjuicio del derecho de los
copropietarios. Pero el artculo 2683 convalida esos actos y sern parcial o
ntegramente eficaces si por el resultado de la divisin de la cosa comn le tocase en
su lote.

Obligaciones y responsabilidades de los condminos

Los condminos deben contribuir a los gastos de conservacin o reparacin de la cosa comn
en proporcin a sus partes. Aunque debera hacerse al momento de realizar el gasto es norma
que uno de ellos pague la totalidad por razones de urgencia y el resto deba restituir lo que
hubiese pagado en proporcin a su parte (art. 2685).
Puede librarse de la obligacin haciendo abandono de su parte, que supone un
acrecentamiento de las partes del resto en proporcin a sus cuotas. No cabe el caso de hacer
abandono cuando la reparacin fue necesaria por un hecho del abandonante. Cuando no pag
la reparacin ni abandon la cosa, puede demandarse su cumplimiento ms intereses, y el

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resto tiene derecho de retener la cosa hasta confirmar el pago y si fuera insolvente se puede
repartir la cosa en proporcin a su cuota y segn el cual hubieran contribuido a satisfacer la
parte del crdito que corresponda al insolvente (art. 2686).
Respecto del abandono cul es el destino de la cosa abandonada? Algunos autores como
Borda dicen que acrece la parte del resto de los condminos en proporcin a su cuota. Mariani
de Vidal dice que cuando se trata de muebles, se transforma en res nullius y cuando se trata de
inmuebles pasa al dominio privado del Estado.
Cuando la deuda fue contrada por uno slo de los condminos en provecho de la comunidad,
el tercero contratante slo puede demandar al condmino con quien contrat; y ste ltimo es
el nico obligado, aunque puede pedir la contribucin al resto. En cambio si la deuda fue
contrada por los condminos de forma colectiva responden mancomundadamente, salvo que
se haya pactado solidaridad.

Cargas reales
El artculo 2689 determina que en las cargas reales que graven la cosa, cada uno de los
condminos est obligado por el todo de la deuda. En este caso no se divide entre ellos sino
que cada uno queda obligado por el todo. Cuando en virtud de la carga real se ejecuta la cosay
an resulta un saldo impago, en este saldo no existe solidaridad segn un fallo plenario, ya que
hay que tener en cuenta que la solidaridad que fue dispuesta por el artculo 2689 se funda en el
carcter real de la carga. Adems de la hipoteca, abarca deudas por medianera, contribucin
de mejoras, impuestos que graven el inmueble, etc.

Administracin del condominio

Mayoras: la facultad de administrar la cosa est dentro del concepto de uso y goce de
ella, por lo tanto todos los condminos tienen el derecho de administrarla. A veces la
administracin comn se hace imposible por la calidad de la cosa o por oposicin de
algunos condminos. En este caso la administracin se har por el modo y la persona
que decida la mayora de los condminos. Para que la decisin sea tomada
vlidamente se requiere la presencia de todos los condminos, pero la ausencia de un
copropietario debidamente citado no invalida lo resuelto por la mayora. Puede actuar a
travs de representantes. Los votos se computan en proporcin de los valores de la
parte de cada uno de los condminos en la cosa comn, aunque pertenezca a uno slo
de ellos (art. 2704). La mayora necesaria es la absoluta, es decir exceder el 50% del
valor, que si no se alcanza no se har nada (no sirve la simple mayora) y se decide
como si fuese empate. En caso de empate en la votacin, puede llevarse a sorteo, a
rbitros o puede decidir el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de los
condminos con audiencia de los otros.

Facultades del administrador: la reunin de copropietarios puede por decisin de la

mayora, designar un administrador, darle poder y removerlo. Este administrador puede
ser un condmino, en cuyo caso ser considerado mandatario de los otros aplicndose
las disposiciones del mandato y no las del socio administrador. Cuando fuese
designado un tercero como administrador, el contrato que lo vincula es igualmente el
de mandato. Pero de acuerdo al artculo 2709 cualquiera de los condminos que sin
mandato de los otros administra la cosa comn (por ausencia o pasividad de los otros)
ser juzgado como gestor oficioso.

Locacin de la cosa: cuando los condminos deciden dar en locacin la cosa comn,
debe ser preferido el condmino que ofreciese el mismo alquiler a persona extraa; y si

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varios ofreciesen el mismo precio, decidir el juez, por suerte o rbitros. El condmino
locatario importa un contrato consigo mismo desde que el locatario es al mismo tiempo
condmino de la cosa. Lo que ocurre es que no es propietario exclusivo de la cosa sino
que confluyen otros derechos de propiedad. La importancia se da cuando a la
aplicabilidad de las leyes de emergencia en materia de locacin. Vale concluir que es
una verdadera locacin no por la autorizacin expresa del artculo 2702 sino por no
aparecer contemplada entre las incapacidades para celebrar el contrato de
arrendamiento.

Conclusin del condominio

Al ser el condominio un estado particular de propiedad, ste concluye por las mismas razones
que el dominio, de forma absoluta o relativa.
Absolutas:

Relativas

Destruccin

Tradicin

Consumo

Expropiacin

Puesta fueras del comercio

Accesin o transformacin

Abandono
Recupero de su antigua libertad
Prdida de la costumbre de regresar

Divisin de la cosa comn

El principio general lo establece el artculo 2692 por el cual cada propietario est autorizado a
pedir en cualquier momento la divisin de la cosa comn no se encuentre sometida a una
indivisin forzosa. Su fundamento se da en la armona del funcionamiento del condominio, que
habiendo desaparecido no es razonable mantener la copropiedad. Hay quienes la fundan en
que la necesaria presencia de todos los copropietarios para la toma de decisiones paraliza la
explotacin econmica de los bienes y an su libre circulacin.
No se puede renunciar de manera indefinida al derecho de pedir la divisin, pero se puede
pactar que no se ejercer por 5 aos, pudiendo renovarse el pacto si as se desea.

Legitimacin Competencia - Prescripcin

La particin la puede pedir el condmino, los herederos, sus acreedores y todos los que tengan
en la herencia un derecho declarado por las leyes (art. 3480).
En cuanto a la naturaleza de la accin, hay varias teoras:
Una teora le da el carcter de accin real, por medio de la cual se pone en movimiento
un derecho real como el condominio.
Otra teora le reconoce la accin personal que tiende a efectivizar la obligacin que la
ley impone a los comuneros de concurrir en cualquier momento a la divisin de la cosa
comn, no se discute el derecho de propiedad.
Una teora mixta basada en las Institutas de Justiniano es rechazada modernamente
por la doctrina por no tener ni un verdadero contenido, ni consecuencias jurdicas.

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El inters es determinar cul es el juez competente cuando no hay norma expresa en el Cdigo
de Procedimientos. As, en Santa Fe se determina que compete el que lo sea para las acciones
reales.
La accin es imprescriptible mientras contina la indivisin, pero cuando la indivisin cesa,
prescribe a los 20 aos.

Divisin en especies la reforma.

Los condminos tienen derecho de exigir la divisin de la cosa en especie siempre que ello sea
posible. Este principio consagrado jurisprudencialmente fue incorporado por el artculo 3475 bis
en la reforma de la ley 17.711- Su lgica est dada porque los bienes no slo tienen un valor
econmico sino tambin afectivo. Es una precisin aportada a la regla de la igualdad y
proporcionalidad de los lotes, que la refuerza y la confirma. No puede haber divisin en
especies cuando:
La cosa es material o jurdicamente indivisible.
La divisin convierte en antieconmico el aprovechamiento de las partes.

Efectos de la particin
La regla la determina el artculo 2695 que recepta el principio del efecto declarativo y no
traslativo de la propiedad en el sentido de que cada condmino debe ser considerado como
que hubiese sido desde el origen de la indivisin propietario exclusivo de lo que le hubiese
correspondido en su lote y como que nunca hubiese tenido ningn derecho de propiedad en la
que le ha tocado a los otros condminos (art. 2695). Se apart de la forma que considera un
acto traslativo de derecho por medio del cual cada uno de los condminos enajenan la parte
que le toca al condmino adjudicatario.
En nuestro sistema se otorga un simple efecto declarativo del derecho, tiene un efecto
retroactivo a la fecha de constitucin del condominio, considerndolo como si nunca hubiese
existido. Se establece una ficcin legal. Adems, el artculo 2697 dice que las consecuencias
de la retroactividad de la divisin sern las mismas que se determinan sobre la divisin de las
sucesiones. En ese sentido.
Quedan sin efecto las hipotecas, usufructos o servidumbres que constituyeron los
condminos no adjudicatarios sobre la cosa comn.
Los embargos trabados por acreedores particulares de los condminos caducan si el
bien sobre el que recae se adjudica a otro.
Al no ser enajenacin, est libre de impuestos
No obstante, este principio retroactivo no es absoluto y tiene que pagar tributo a la realidad
reconociendo ciertas excepciones.
Los frutos percibidos y divididos durante el condominio son definitivamente adquiridos
por los condminos sin que resulten adjudicatarios definitivos de la cosa que tengan
derecho a pretender. Una vez adjudicados dejan de estar en condominio.
Se deben entre si la garanta de eviccin de los objetos que se han adjudicado a
algunos de ellos. No se condice con el efecto declarativo porque si se juzga recibido
directamente del causante el resto de los condminos no debera responder por
eviccin.
Igualmente se deben la garanta por vicios redhibitorios.

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Formas de hacer la divisin

El artculo 2698 dispone que las reglas relativas a la divisin de las sucesiones, a la manera de
hacerla y a los efectos que producen debe aplicarse a la divisin de las cosas particulares. Es
decir:
Puede hacerse en especie y es preferida cuando fuese posible o cmoda.
Puede hacerse por venta (contemplada como un supuesto de venta forzosa).
Compensando un condmino al otro cuando los bienes adjudicados no cuentan con un
valor equivalente.
Si todos los condminos estn presentes y son capaces, la particin puede hacerse en la forma
que juzguen ms conveniente. Pero debe hacerse judicialmente cuando haya menores (aun
estando emancipados), incapaces, ausentes de existencia incierta, cuando terceros
fundndose en un inters jurdico se opongan a una particin privada, o cuando no acuerden
hacerla de forma privada.

Otras causas de cesacin del condominio

Adems de las causales generales del dominio, y de las particular del condominio (particin),
hay otras causales de extincin del condominio que no pueden calificarse en las anteriores.
Abandono del derecho de uno de los copropietarios para librarse de contribuir a los
gastos de conservacin o reparacin de la cosa comn, en cuyo caso el derecho de los
otros se ve acrecentado.
Enajenacin de la parte de un condmino al otro. En el caso de que sean dos, se
transforma en dominio perfecto.
Adquisicin de la parte de otro por usucapin.

Condominio con indivisin forzosa

Si bien el principio es que en el condominio se puede pedir en cualquier momento la divisin de
la cosa comn, en algunos casos se admite la indivisibilidad. Es decir que el condominio con
indivisin forzosa es el que no permite a los condminos pedir la divisin del bien en cualquier
momento, sea perpetua o temporalmente.

Fuentes de la indivisin forzosa.

Voluntad de los condminos
Voluntad del testador
Disposicin de la ley.
En los dos primeros supuestos (voluntaria) la indivisin es precaria, tiene un trmino mximo
que no puede excederse y se rige (salvo excepciones) por las reglas del condominio sin
indivisin forzosa. Si es de fuente legal, la indivisin es perpetua y tiene un rgimen propio.

Indivisin convencional Ley 14.394

Puede ser pactada por las partes que no sean coherederos en cuyo caso no puede
exceder de los cinco aos que es renovable a su vencimiento (art. 2715). En este caso
el condominio se rige por las normas del condominio sin indivisin forzosa del Cdigo
Civil.

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Los herederos pueden convenir que la indivisin de los bienes perdure total o
parcialmente por un plazo no mayor a los 10 aos sin perjuicio de la particin
temporaria de su uso y goce (art. 52 ley 14.394).
El causante puede disponer por testamento la indivisin forzosa de su herencia a sus
herederos an forzosos por un lapso no mayor a 10 aos. Pero si es un bien
determinado, un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero o que
constituya una unidad econmica puede extenderse hasta que todos alcancen la
mayora de edad. El juez puede disponer la divisin a pedido de parte interesada
cuando concurran circunstancias graves que impliquen inconveniencia (art. 51 ley
14.394).
Cuando en el acervo hereditario existan establecimiento comercial, industrial, agrcola,
ganadero, minero o que constituya una unidad econmica, el cnyuge suprstite que lo
adquiere o formado en todo o parte, puede oponerse a la divisin del bien por un
trmino no mayor a 10 aos. El juez tambin puede disponer la divisin anticipada si
concurrieren causas graves o de manifiesta utilidad econmica que justifique la
decisin (art. 53 ley 14.394).
El principio es que se rige por las normas del condominio sin indivisin forzosa con una
salvedad, los acreedores particulares de los copropietarios no podrn ejecutar el bien
indiviso ni una porcin ideal del mismo, pero s pueden cobrar su crdito de las
utilidades de la explotacin correspondiente a su deudor (art. 55 ley 14.394). La
divisin hereditaria podr oponerse a terceros slo a partir de su inscripcin en el
registro respectivo (art. 54 ley 14.394).

Indivisin legal
Son aquellas que surgen como condominio con indivisin forzosa por mandato de la ley. Se
caracterizan por permanecer en el tiempo por lo menos mientras subsista la causa legal que las
provoc.
Accesorios indispensables al uso comn de dos heredades vecinas.
Sepulcros.
Muro, cercas y fosas que dividen dos heredades.
Divisin nociva

Accesorios indispensables al uso comn de dos heredades

El condominio es indivisible cuando recae sobre cosas afectadas como accesorios
indispensables al uso comn de dos o ms heredades que pertenezcan a diversos propietarios
(art. 2710). Es el caso de pasillos, calles, pozos.
Se da cuando el dueo de un terreno rectangular con frente a la calle lo divide en tres lotes.
Uno con salida a la calle
Uno en el fondo sin salida a la calle.
Uno en condominio que corre en forma de pasillo y atraviesa los dos anteriores.
Hay que distinguirlo de las servidumbres. La indivisin forzosa no constituye una carga
impuesta a la cosa indivisa; sino una simple restriccin a la facultad de pedir la divisin. La
situacin vara si el pasillo perteneciera al dueo del lote que da al frente, en cuyo caso el

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dueo del fundo trasero slo puede constituir una servidumbre de paso. Es muy poco usado
porque generalmente estn sometidos al rgimen de propiedad horizontal.

Derechos de los condminos: tienen derecho a usar la totalidad de la cosa accesoria

comn con dos limitaciones: no hacerla servir a otros usos que aquellos a los que est
destinada y no embarazar el derecho igual del otro condmino (art. 2712). El destino se
determina por convencin de condminos, por la naturaleza del inmueble o por el uso
que se le da a la principal (art. 2713). El derecho de disponer la cosa es muy
restringido, ya que carecen de la facultad de enajenar libremente su parte indivisa
como puede hacerlo un copropietario sin indivisin forzosa, ya que est al servicio de la
heredad y slo se enajena con sta.

Obligaciones de los condminos: deben contribuir al pago de las cargas y gastos de

conservacin y reparacin en proporcin al inters de cada uno.

Divisin nociva
Aun sin existir indivisin forzosa, el artculo 2715 otorga la posibilidad de pedir en caso que la
divisin fuese nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuanto sea
necesario para que no haya perjuicio a los condminos. No se trata de un bien definitivamente
indivisible, sino circunstancialmente no conviene dividirlo porque puede ocasionar perjuicios
individuales o sociales (Ej: desvalorizacin, inutilidad social, etc). En este caso la divisin debe
ser demorada cuando sea necesario para que no haya perjuicio de pedir la divisin. Los jueces
determinarn cuando se da el supuesto de nocividad que obliga a postergarlo.

Condominio de muro medianero

Los textos del Cdigo Civil son algo confusos en cuanto a la propiedad de los muros
medianeros. Para ello hay que clasificarlos segn su disposicin fsica.

Muro encaballado: Su eje coincide por el lmite de separacin de los dos terrenos de
modo que parte del muro queda asentado en una propiedad y parte en otra. Los
vecinos adquieren la medianera desde la construccin.

Muro contiguo: est edificado sobre el lmite de ambas propiedades pero

ntegramente en propiedad del que la construy. Este caso pertenece al edificador y
carece el derecho de reclamar a mitad al vecino, salvo que ste la utilice mediante
aprovechamiento fsico.

Cerramiento forzoso:
El artculo 2726 dispone que todo dueo de una heredad puede obligar a su vecino a la
construccin y conservacin de pared de tres metros de altura y 18 pulgadas de espesor para
cerramiento y divisin de sus heredades contiguas que estn situadas en el recinto de un
pueblo o arrabal (art. 2726). La obligacin es de contribuir a su construccin por partes iguales
y recae slo en predios de ciudades o poblados y no en la campaa. Es una obligacin de
orden pblico para una convivencia ms cmoda y segura, por es irrenunciable. Slo puede ser
eludida haciendo abandono del derecho de propiedad.

Derecho de asentar la pared en terreno vecino Momento de la

adquisicin
El que en los pueblos o arrabales edifica primero en lugar aun no cerrado entre paredes, puede
asentar la mitad de la pared que construya en terreno vecino con tal que la pared sea de piedra

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o ladrillo hasta tres metros de altura y su espesor entero no exceda de 18 pulgadas (art. 2725).
Debe tratarse de una pared apta para separar dos construcciones de material vecina con
carcter permanente, por eso la exigencia de que sea de piedra o ladrillo de tres metros y 18
pulgadas de espesor. Coincide con lo que suelen disponer las ordenanzas municipales. Este
derecho es una restriccin del dominio impuesto por la ley, ya que el colindante no pierde la
franja donde se construye la pared, sino que est obligado a soportar que su vecino la
construya tomando parte de su propiedad.
En cuanto al momento en que el vecino adquiere el condominio, se deben distinguir dos
situaciones:

Muro encaballado: ambos vecinos adquieren el condominio que lo tiene por objeto
desde que lo construye. Se funda en el principio de accesin y la inexistencia de un
derecho real de superficie. Alguna doctrina minoritaria dice que pertenece ntegramente
al que lo construye. El que solvent los gastos puede reclamar la mitad al otro, sea que
use o no el muro.

Muro contiguo: pertenece ntegramente a quien lo construy, dado que lo hizo en

terreno propio. Puede reclamar la mitad de los gastos cuando el vecino haga utilizacin
especfica del muro.

El artculo 4022
La accin por cobro de medianera al no tener un trmino especial de prescripcin, prescribe a
los 10 aos, pero no queda muy claro desde que momento se empieza a contar. Se vincula al
momento del nacimiento del derecho de cobrar la medianera. La jurisprudencia form varios
supuestos.
Muro encaballado de tres metros, desde que se termin la pared.
Muro encaballado que excede los tres metros, desde que se apoya en l.
Muro contiguo, desde que se sirve de l.
Pero puede darse el caso que, en un muro que supere los tres metros, haya operado la
prescripcin, pero el vecino construye por encima de los tres metros (apoyndose en el muro
construido por el otro, que nunca pag) y le reclama su mitad por valerse de su muro. La
reforma de la ley 17.711 agreg un artculo (el 4022) determinando que la prescripcin operada
con relacin a la obligacin establecida por el artculo 2726 puede ser invocada para eximirse
de abonar la medianera en el supuesto del artculo 2736 hasta la altura del cerramiento
forzoso (art. 4022). Es decir que si uno construye una pared que excede los tres metros y no
reclama el pago de la mitad (hasta los 3 metros) la prescripcin es definitiva y no renace si su
vecino edifica en toda la pared. Es decir, hasta los tres metros ya no puede cobrarlo (se cuenta
desde la construccin) pero por encima de los tres metros, puede reclamarlo ya que nace
desde que se utiliza.

Medianera y prescripcin
En el caso de la pared encaballada (pertenece en condominio a los vecinos) slo juega la
prescripcin liberatoria de la obligacin de pagar la mitad de los gastos a quien la construy.
Como no tiene plazo especial, prescribe a los 10 aos.
En la pared contigua, desde la utilizacin especfica del vecino comienzan a correr dos
prescripciones distintas:
La liberatoria de la obligacin de pagar la mitad de los gastos a quien la construy.

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La adquisitiva del derecho de condominio sobre la parte especficamente usada,

pudiendo ser corta o larga segn los casos.

Presunciones:
El artculo 2717 comienza diciendo que un muro es medianero y comn de los vecinos de las
heredades contiguas que lo han hecho construir a su costa en el lmite separativo de las dos
heredades. En este supuesto se refiere al muro encaballado construido a cargo de los dos
vecinos; pero tambin es medianero cuando es encaballado y lo construy uno de los dos (en
este caso tiene derecho de reclamar la mitad de los gastos). El artculo 2718 determina que
toda pared que sirve de separacin de dos edificios se presume medianera en toda su altura
hasta el trmino del edificio menos elevado. La parte que exceda se reputa de propiedad del
dueo del edificio ms alto, salvo prueba en contrario que demuestre la medianera de toda la
pared o de ninguna parte de ella. Es un error conceptual, una pared que separa dos edificios es
siempre medianera y est en condominio. La presuncin slo tiende a establecer si existe (o
no) derecho de un condmino de reclamar la mitad al otro. En cambio el artculo 2714 dice que
no se presume medianero la pared o muro que divide patios, jardines, quintas aunque estn
encerradas por todos sus lados.

Prueba:
El artculo 2720 precisa que los instrumentos pblicos o privados que se invoquen para
combatir la medianera deben ser actos comunes a las dos partes o a sus autores. Si hay
conflicto entre los ttulos y los signos (entendidos como actos posesorios) el ttulo prevalece por
sobre los signos (art. 2721) salvo que se hayan prolongado por el tiempo necesario para
usucapir.

Derecho de adquirir la medianera

Principio: el principio lo da el artculo 2736 que determina que todo dueo cuya finca
linda inmediatamente con una pared o muro no medianero tiene la facultad de adquirir
la medianera en toda la extensin de la pared o solo en la parte en la que alcance a
tener. Es decir, que pagando la mitad del muro puede adquirir la medianera (el
condominio de la pared) en la extensin que corresponda.

Extensin: la adquisicin se hace sobre la mitad de la pared como est construida (no
puede rehusarse al pago de revoques exteriores, aislamiento, etc); los cimientos
correspondientes a la porcin de pared que adquiere y la mitad del terreno
correspondiente a la porcin que adquiere (cuando es contigua se readquiere la
medianera abandonada). No se puede limitar la adquisicin a una sola porcin del
espesor de la pared. La adquisicin de la medianera puede ser total o parcial en la
parte que se apoya, es decir que est obligando a adquirir aquella parte a que alcance
la finca de su propiedad.

Valor computable: se discuti mucho en qu momento debe fijarse el valor de la

medianera a los efectos del pago del precio. Algunos fallos tomaron el valor de la fecha
de sentencia, otros de la demanda, de la utilizacin o de la construccin. En todos los
supuestos la desvalorizacin de la moneda fue determinante. La reforma de la ley
17.711 determina que el valor computable es el de la fecha de demanda o constitucin
en mora. Se fij esta solucin para abarcar los supuestos aun cuando no haya pleito
judicial, y si lo hubiera, se considera el ms cercano al pago y el ms ajustado a la
realidad.

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Obligaciones de la medianera

Pago del precio: es la primera obligacin, la de pagar de su construccin, que puede

surgir en varios momentos distintos dependiendo de que muro se trate.
Muro encaballado de piedra o ladrillo hasta tres metros de altura y 18 pulgadas
de espesor, la obligacin surge desde su construccin.
Muro contiguo, surge cuando el vecino se sirve de la medianera.
Muro encaballado o contiguo que exceda los tres metros de altura, la
obligacin surge cuando el vecino se sirve de la medianera.
Cuando el vecino se apoya en muro contiguo, adems de la mitad del muro debe pagar
la mitad del terreno del vecino en que se asienta la pared y los cimientos. En estos
supuestos slo est obligado a pagar la mitad de la pared que usa y no toda su
extensin en altura y longitud (sera contrario a la equidad). De la misma forma no se
puede limitar la adquisicin a slo una parte del espesor de tal manera que si la utiliza
slo superficialmente debe pagar igualmente todo su espesor (art. 2736).

Contribucin de gastos: el artculo 2722 dice que los condminos de un muro o pared
medianera estn obligados en la proporcin de sus derechos a los gastos de
reparacin o reconstruccin de la pared o muro. Slo estn obligados en la medida que
sean condminos (en una pared de 10 metros de altura slo estaran obligados hasta
los 3 metros). De igual manera si se adquiri parcialmente la medianera, slo se
contribuye en la parte adquirida. Slo surge por deterioro de origen como vicios de la
construccin, caso fortuito, fuerza mayor o uso normal de la cosa. Si es por el hecho
doloso o culposo de alguno de los condminos, ste cargar con los gastos de forma
exclusiva.

Facultad de abandono
El vecino que requerido para contribuir a la construccin de una pared divisoria o a su
conservacin, puede librarse de la obligacin cediendo la mitad del terreno sobre la pared en la
que se asienta y renunciando a la medianera. Se alude al muro encaballado, ya que el muro
contiguo no tiene obligacin de pagar mientras no use la pared (art. 2727). El abandono supone
no slo la renuncia al condominio sobre la medianera sino tambin la cesin del terreno de su
propiedad (para lo cual se requiere escriturarlo).
Cada uno de los condminos de una pared puede librarse de contribuir a los gastos de
conservacin renunciando a la medianera con tal que la pared no haga parte de un edificio que
le pertenezca o la reparacin o reconstruccin no haya sido necesaria por el hecho suyo.
Supone no solo la perdida del condominio del muro medianero, sino tambin la franja del
terreno sobre la pared en que se asiente.
Quien hubiera hecho abandono de la pared puede readquirir la medianera incluyendo la mitad
del terreno en que ella se asienta pagando la mitad de los gastos y el valor del terreno (art.
2739). De esa forma evita obligarlo a construir una nueva pared pegada a la anterior lo cual es
un gasto estril y socialmente gravoso.

Derechos de los medianeros

La medianera da derecho a cada uno de los condminos a servirse de la pared o muro para
todos los usos a que ella est destinada segn su naturaleza con tal que no causen deterioro o
comprometan su solidez (art. 2730). Comprende todos aquellos casos que impliquen un

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aprovechamiento por el vecino de la pared existente. El concepto de que uso es

aprovechamiento y cul no lo es se da de acuerdo a las circunstancias del caso y con criterio
humano y no abuso. As apoyar tirantes, colocar caeras, arrimar un toldo, colocar clavos para
colgar ropa o jaulas, apoyar galpones.
Agrega el artculo 2731 que se permite poner tirantes en todo su espesor (y hacerlos retirar
hasta la mitad si el otro tambin quiere colocar los suyos) o hacer el cao de una chimenea,
abrir armario o nicho aun pasando el medio de la pared con tal que no perjudique al vecino de
la pared.

Derecho de alzar el muro medianero

En el supuesto de dos fincas separadas por un muro medianero de tres metros o mayor, si no
satisface las necesidades de uno de los vecinos, puede alzarla ms sin indemnizar al vecino
por el mayor peso que soporta cargando con los gastos (art. 2732). Cuando no soporte el peso
de la mayor altura que se le quiere dar, puede demolerla y alzar la nueva todo a su exclusivo
costo (art. 2733). La discusin se da si tiene derecho en alzar el muro quien no pag el muro
encaballado el que no es dueo del muro contiguo (es decir, pared no medianera que no est
en condominio). La jurisprudencia le reconoci el derecho de destruirla para hacerla ms firme
sin distinguir entre encaballado o contiguo.
El que reconstruye y alza la pared debe tomar de su terreno el excedente del espesor,
suponiendo que estaba encaballada y se haba tomado ya del terreno vecino la mitad a que
tiene derecho el que construye la medianera. Si el espesor de 18 pulgadas es insuficiente, el
excedente debe tomarlo del terreno propio (art. 2733). Si el muro demolido era contiguo, puede
construir uno encaballado tomando del terreno ajeno slo la mitad del espesor (9 pulgadas).
El vecino no puede reclamar daos y perjuicios por las molestias que le cause la construccin
del muro, salvo que sean excesivas. Tambin puede adquirir la medianera de la parte alzada
rembolsando la mitad de los gastos y el valor de la mitad del terreno en caso que se hubiera
aumentado el espesor.

Limitacin al derecho de los medianeros

De acuerdo al artculo 2737, un vecino no puede hacer innovaciones en la pared medianera
que impidan al otro un derecho igual y recproco. No puede disminuir la altura ni espesor de la
pared ni hacer abertura alguna sin consentimiento del otro vecino (art. 2737). No es aplicable a
la pared que haga frente a las plazas, calles o caminos pblicos respecto de los cuales se
observan los reglamentos particulares que le son relativos (art. 2738). La adquisicin de la
medianera busca poner en igualdad de derechos en todo lo que atae al uso y goce de la
pared y su conservacin (art. 2740). El que la adquiere puede pedir la suspensin de las obras,
aberturas o luces establecidas en la pared medianera que fuese incompatible con los derechos
que confiere la medianera. El derecho existe slo en el caso de que la edificacin llegue a la
altura de la abertura o luz que se pretende suprimir.

Encerramiento y medianera de campaa

Obligacin de encerramiento: el principio lo da el artculo 2742 que dice que los

cerramientos medianeros deben hacerse a comunidad de gastos si las dos heredades
se encerrasen. Cuando una de las heredades est sin cerco alguno, el dueo de ella
no est obligado a contribuir para las paredes, fosos o cercos divisorios. Para que surja
la obligacin de compartir gastos es necesario que la heredad sea contigua y que se
encierren por el cerco, muro o foso. No surgira la obligacin de contribuir si queda

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parcialmente abierto, aunque los cdigos rurales lo solucionan con el encerramiento de

sus 2/3 partes.

Prueba de la medianera: todo cerramiento que separa dos propiedades rurales se

presume medianero, a no ser que uno no estuviese encerrado o hubiese prueba en
contrario (art. 2743). Se trata de una presuncin legal iuris tantum, no limitada a los
medios de prueba admisibles, aceptndose documental, testimonial e incluso las
presunciones. Si no estuviese cerrado por alambrado en cuestin no funciona la
presuncin de medianera.

Derechos y obligaciones: Lo dispuesto en materia de derechos y obligaciones de los

condminos respecto de las partes medianeras en las ciudades, es aplicable a las
zanjas o cercos de campaa en la medida en que la naturaleza lo permita. Tienen
particular importancia lo derechos de adquirir la medianera construida por el otro
vecino.

Condominio por confusin de lmites

El artculo 2746 determina que el que poseyere terrenos cuyos lmites estuviesen confundidos
con los de un terreno colindante, reputase condmino con el poseedor de ese terreno. En este
supuesto no hay condominio sino confusin de lmites. Los dos vecinos con lmites confundidos
tienen sobre la cosa una suerte de coposesin, aunque puede ocurrir que slo uno est
poseyendo la zona limtrofe controvertida y el otro no. Slo es tenido en cuenta por el Cdigo
Civil para hacerlo cesar, no hay derechos y obligaciones que emergen de este condominio
particular. Todo el ttulo se dedica a la accin de deslinde.

Naturaleza de la accin de deslinde

Es la accin que tienen los vecinos con lmites confundidos para que se investiguen y
demarquen los mismos. Hay varias teoras en cuanto a la naturaleza de esta accin.
Para algunos autores, la accin es real porque surge del dominio y se da al titular del
mismo para defender su derecho.
Otros la consideran una accin personal porque no est en juego ni el dominio ni su
desmembracin, es slo un trmite judicial que obliga al vecino a participar en la
investigacin y sealamiento.
La teora mixta es de tradicin romana.
Clasificarla como una u otra no trae ningn inters prctico porque su regulacin prescinde
totalmente de su carcter real o personal. En este sentido el CPCC de Santa Fe hace
competente al juez del lugar donde est situada la cosa y el artculo 4019 inciso 3 lo hace
imprescriptible como la accin de divisin de los comuneros.

Diferencias con la accin reivindicatoria

El artculo 2747 suma confusin al decir que cuando los lmites de los terrenos estn
cuestionados, o cuando hubiese quedado sin mojones por haber sido destruidos, la accin
competente es la reivindicatoria para que cada uno de los poseedores se le restituya el terreno
en cuya posesin estuviese el otro. No es cierto que cuando los lmites estn cuestionados
deba recurrirse a la reivindicatoria. Se da slo en el supuesto que un propietario pretende
terrenos que el vecino est poseyendo ya que no se considera dudoso su derecho, cree que le
pertenece esa fraccin.

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En resumen, la reivindicatoria se da por quien en base a ttulos pretende que se le reconozca el

dominio sobre un inmueble o parte de l. La de deslinde se brinda a quien no sabe ciertamente
hasta donde llega su propiedad y hasta donde la del vecino.

Formas de proceder al deslinde

El deslinde tiene como antecedente indispensable la contigidad y confusin de dos predios
rsticos, no se da para dividir predios urbanos (art. 2748). Aunque la jurisprudencia lo hace
extensivo a los predios urbanos baldos, es decir excluye los edificados.

Extrajudicial: Puede ser hecho por convencin entre vecinos, por la cual no hay
accin de deslinde. Debe constar en escritura pblica siendo nula toda otra forma. El
acuerdo, la mensura y todos los antecedentes deben presentarse ante el juez para su
aprobacin. La mensura y escritura otorgada por personas capaces servirn como
ttulos de propiedad mientras no perjudiquen a terceros. En este caso el juez nada
tendra que aprobar; dado que no puede rechazar un acuerdo de partes sobre los
lmites de su propiedad.

Judicial: Cada CPCC debe regular localmente su propio trmite. Sin embargo detalla
algunas cuestiones: en cuanto a la prueba debe estarse a los ttulos de los vecinos,
que de ser suficientes se tendrn en cuenta los vestigios antiguos, es decir, seales
que permitan inducir que por ah pas la lnea demarcatoria. La posesin puede ser
medio de prueba. En caso de continuar la duda por donde pasa la lnea, la parte
dudosa ser dividida entre los colindantes segn el juez lo considere conveniente (art.
2755). Establecida judicialmente la lnea divisoria, se har el deslinde por agrimensor
(art. 2754).

Propiedad Horizontal
Aunque la Propiedad Horizontal es una institucin moderna, fue conocida en la antigedad,
aunque no muy difundida. Se practic en Caldea, Egipto y Grecia. En Roma algunos textos dan
pie a sostener que no fue ignorada, pero no la practicaron. Nace en realidad a comienzos del
siglo XV y se encuentra regulada en las Costumbres de Bretaa. De all pas al Cdigo
Napolen que fue el primer cdigo moderno que acogi la institucin. Velez la proscribi
expresamente en el artculo 2617.
Se compone del dominio de las respectivas unidades y el condominio de indivisin forzosa de
las partes y bienes comunes que es accesorio al primero.
Se propuso la denominacin Propiedad Horizontal para diferenciarla de la vertical que se
extiende desde el cielo hasta el infierno. Se propuso propiedad por piso o por departamento
que denotara que el titular puede ser dueo de todo un piso o de un departamento de un piso.
Se propuso propiedad de departamento o departamentos; propiedad en planos horizontales,
dominio horizontal, etc. Ninguna pudo remplazar a Propiedad Horizontal, que no es perfecta
desde que la ley permite no solamente la divisin en planos o pisos sino tambin en
departamentos dentro del mismo piso.

El Cdigo Civil y la ley 13.512 Fuentes Normas que deroga

Cronolgicamente nuestro Cdigo Civil fue el primero que prohibi la Propiedad Horizontal. El
artculo 2617 dice que el propietario de edificios no puede dividirlo horizontalmente entre varios
dueos ni por contrato ni por acto de ltima voluntad. En la nota a los artculos 2502 y 2503 se
pronuncia contra la multiplicidad de derechos reales sobre la misma cosa. Las necesidades

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econmico-sociales hicieron indispensable la regulacin de una situacin insostenible. As fue

cmo surgi la ley 13.512 de Propiedad Horizontal del ao 1949.
Sus fuentes fueron el Cdigo Civil y Comercial italiano de 1942, la ley chilena de 1937, la
uruguaya de 1946. Tambin el decreto brasileo de 1928. La ley 13.512 en su artculo 18
derogo, a los efectos de la Propiedad Horizontal, varios artculos del Cdigo Civil en cuanto se
le oponan:
Art. 2617: prohiba la propiedad horizontal.
Art. 2685 in fine: que permita a los condminos librarse de los gastos de conservacin
y reparacin de la cosa comn haciendo abandono de ella. En la Propiedad Horizontal
el principio es el contrario.
Art. 2693: que determina que los condminos pueden pactar la indivisin de la cosa
comn slo por un plazo no mayor a 5 aos renovables. En la Propiedad Horizontal la
indivisin es contractual y dura indefinidamente mientras se mantenga la Propiedad
Horizontal.

Naturaleza jurdica

Derecho real autnomo: Se trata de una figura sui generis en la cual se combina el
dominio y condominio cuya unidad de destino las rene en un todo indivisible. El
derecho sobre las partes exclusivas tiene fuertes restricciones establecidas por la ley
en virtud de la interdependencia que se encuentra con el conjunto del edificio. La
voluntad de los copropietarios no se expresa individualmente sino dentro de asamblea
mediante un principio de mayoras

Derecho de superficie: la superficie consiste en desdoblar al dominio de tal forma que

el superficiario tiene derecho a plantar, cultivar el suelo y edificar. Hay un mundo de
distancia con la Propiedad Horizontal. En ella existe una armoniosa combinacin de la
propiedad singular con la propiedad especial sobre las partes comunes. Adems los
dueos de los departamentos son tambin dueos (en condominio) del suelo.

Servidumbre: no puede tener cabida porque presupone la existencia de dos fundos, el

dominante (beneficiario) y sirviente (que soporta la carga) que pertenecen a distintos
dueos. Esta situacin no ocurre en la Propiedad Horizontal.

Sociedad: Sera una sociedad de todos los condminos que formaran as un persona
jurdica independiente de cada uno de los integrantes. Importara imponer a los
copropietarios una vinculacin excesivamente estrecha que no est en su nimo.
Adems, no se aplicara a las partes exclusivas en donde faltara una affectio
societatis.

Copropiedad o comunidad: crea una comunidad de derechos que se ejerce sobre

todo el edificio en su conjunto. Todos seran dueos de todo, pero cada uno tiene
facultades exclusivas de uso, goce y disposicin sobre ciertas partes objetivamente
determinadas, que se le atribuye en tanto no interfiera en el ejercicio de iguales
derechos por los dems partcipes.

Prehorizontalidad
La ley 19.724 (de prehorizontalidad) fue creada con el fin de proteger a los adquirentes de
unidades a construir, en construccin o construidas en la etapa previa al rgimen de propiedad
horizontal. Los constructores ofrecan en venta departamentos sobre terrenos an no

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escriturados o hipotecaban el bien vendido obligando a los compradores que ya haban pagado
el precio a levantar la hipoteca.
Esta ley choc contra una realidad distinta que la hizo inaplicable. El doble paso del boleto y la
escritura ya no posibilita la defraudacin al fisco cuando ante escribano se declara un precio
menor al del boleto.

Afectacin: todo dueo de un edificio construido o en construccin que se proponga

adjudicarlo o enajenarlo a titulo oneroso por el rgimen de propiedad horizontal, debe
hacer constar en escritura pblica, su voluntad de afectar el inmueble a la subdivisin y
transferencia del dominio de unidades por tal rgimen (art. 1). El dueo queda inhibido
para disponer el inmueble o para gravarlo de forma distinta a la que la misma ley
permite (art. 4) Adems los acreedores con hipoteca constituida conforme a la ley estn
obligados a aceptar cancelaciones parciales al escriturarse cada unidad (art. 23). La
escritura de afectacin se anotar en el RNPI y ste har constar esa circunstancia en
los certificados que expida.

Publicidad: el propietario debe hacer constar la afectacin y su registracin en un

cartel en la obra, en toda oferta o invitacin que haga a terceros para adquirir unidades
de vivienda a subdividirse por el rgimen de propiedad horizontal y en los contratos que
celebre a los fines de la enajenacin o adjudicacin de unidades (art 8).

Registro de los contratos: dice el artculo 12 de la ley 19.724 que el propietario debe
registrar los contratos celebrados con los adquirentes en el RNPI poniendo nota de ello
en el contrato. El adquirente puede registrar el contrato en cualquier tiempo. En cuanto
a los efectos, los contratos no registrados no dan derecho al dueo contra el adquirente
pero si al adquirente contra el enajenante aunque no es oponible a terceros. La
posesin otorgada en virtud de un contrato no registrado es inoponible a quien ejerza
su derecho en virtud de un contrato debidamente registrado. Esto implica una
restriccin al artculo 2355.

Ley 20.276: introdujo modificaciones a la ley 19.724 entre las que se destaca la de
exceptuar de sus disposiciones algunas situaciones particulares.
La adjudicacin de unidades particulares en inmuebles que se haga a los
condminos, comuneros o socios por particin de comodato, comunidad
hereditaria, sociedad o asociacin.
La adjudicacin o enajenacin de unidades particulares en inmuebles del
dominio privado del Estado nacional, provincial o municipal.
Edificios ya afectados o que se afecten al rgimen de la Propiedad Horizontal
dentro de los 90 das de la publicacin de la ley y los que lo sean en lo
sucesivo sin haber comercializado previamente una o ms de una unidad.

Objeto del derecho:

Partes privativas: Le pertenecen en propiedad exclusiva a cada propietario su propio

departamento o unidad que sean independientes y tengan salida a la va pblica
directamente o por un pasaje comn. Puede ser un departamento, oficina, local de
negocios, etc. Si bien los muros maestros, techos y pisos son partes comunes, se debe
considerar su superficie de propiedad de exclusiva de forma que pueden pintarlo,
decorarlo, tapizarlo. Tambin le pertenece muros, tabiques y separaciones que separan
las distintas habitaciones dentro de la misma unidad mientras no sean muros maestros.

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Tambin son dueos de puertas, balcones caeras interiores, etc. En resumen

necesitan, de acuerdo al artculo 1 de la 13.512, reunir los requisitos de:
Independencia funcional
Salida a la va pblica.

Partes comunes: el artculo 2 de la ley 13.512 enuncia los caracteres de las partes
comunes en general, como de uso comn del edificio e indispensables para mantener
la seguridad del edificio. No obstante hace una enunciacin para despejar dudas: el
terreno, muros maestros, techos y pisos, patios, solares, prticos, galeras, vestbulos,
escaleras, puerta de entrada, locales e instalaciones de servicios centrales como los de
agua fra y caliente, gas, refrigeracin, locales para la residencia del portero y portera,
tabiques y muros divisorios de los distintos departamentos, ascensores, montacargas,
incineradores y todo artefacto o instalacin existente para servicios de beneficio
comn.

Naturaleza de la enunciacin: El mismo artculo 2 determina que la enunciacin no es

taxativa, es decir, que cualquier otra cosa que sirva para el uso comn del edificio o
que sea indispensable para mantener la seguridad es de uso comn. Se trata de un
condominio de indivisin forzosa, ya que el artculo 18 de la ley deroga el artculo 2693
del Cdigo Civil que es el que admite la divisin del condominio.

Modificacin convencional: Por lo mismo que se trata de cosas de uso comn o

indispensable a la seguridad no es admisible que los propietarios puedan pactar que
alguna de ellas pertenezca en exclusividad a uno de los propietarios. Esta clusula del
reglamento sera nula. La propia ley hace salvedad que los stanos y azoteas salvo
pacto en contrario sern de uso comn. En cambio las partes comunes no
indispensables ni de uso comn; sino meramente conveniente puede privatizarse y es
posible toda vez que el cambio no afecte la subsistencia del rgimen o la seguridad del
edificio En estos supuestos se requiere unanimidad. Nada impide que cosas de uso
privado tambin puedan destinarse al uso comn, como puede ser un local de planta
baja para disminuir los efectos de la expensas.

Mayoras necesarias: En los supuestos de que sea posible transformar una cosa
comn en propia (cuando no es de uso comn o necesaria para la seguridad) la
mayora necesaria sera la de 2/3 de los consorcistas, porque implica una modificacin
en el reglamento de copropiedad. No obstante la doctrina y jurisprudencia sostienen
que requiere unanimidad ya que hace al patrimonio del consorcio siendo una clusula
estatutaria en lugar de las meramente reglamentarias.

Reglamento de copropiedad y administracin:

Concepto: La propiedad horizontal como relacin jurdica compleja, o lo que es lo

mismo, el estado de propiedad horizontal nace de un negocio jurdico plurilateral
llamado reglamento de copropiedad y administracin

Forma: el primer reglamento de copropiedad lo redacta el dueo del inmueble que se

somete a propiedad horizontal. Cuando los mismos dueos deciden dividir la propiedad
en PH, ellos mismos se dan el reglamento para s. Se debe redactar en escritura
pblica e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

Efecto de la inscripcin: El consorcio se constituye definitivamente cuando se otorga

por escritura pblica el reglamento de copropiedad y administracin (art. 9) que es el
alma del consorcio. Sin el reglamento de copropiedad, no se pueden otorgar los ttulos

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de propiedad de cada uno de los propietarios. Hace nacer el denominado "estado de

propiedad horizontal", que es el punto de arranque indispensable y obligatorio para el
nacimiento de los distintos derechos de propiedad horizontal que coexistirn en el
edificio. Sin embargo la inscripcin no produce la divisin del inmueble, ni hace salir las
unidades del patrimonio del enajenante. La falta de inscripcin obliga igualmente a las
partes que lo firmaron independientemente de la funcin que tiene en el nacimiento del
estado de PH, ya que hay obligaciones (las restricciones del dominio por ejemplo) que
deben respetarse aun cuando no exista una relacin consorcial.

Naturaleza: para algunos es un contrato, celebrado por las partes que integrarn el
consorcio producindose en un solo acto. Se trata de un acuerdo de voluntades de los
copropietarios que est destinada a regular sus derechos. Por otro lado puede ser un
contrato por adhesin que el dueo del inmueble impone a los sucesivos adquirentes
de las unidades. Otra teora determina que es un conjunto de normas jurdicas, un
instrumento similar al de los estatutos de sociedades, en donde los propietarios salen
de la supuesta relacin contractual sin conocimiento ni consentimiento del resto.

Contenido: todos los reglamentos deben contener como mnimo (art. 9):
Determinacin de las unidades de propiedad exclusiva.
Determinacin del porcentaje de cada uno con relacin al conjunto del
inmueble.
Determinacin de las cosas de propiedad comn.
Uso de las cosas y servicios comunes
Destino de las distintas unidades y cosas comunes.
Cargas comunes y aportes para solventarlas.
Designacin, retribucin, facultades, obligaciones y remocin del administrador.
Convocatoria, presidente, quorum, representacin, mayoras y cmputo de
votos en las asambleas.
Persona encargada de certificar actas y existencia de deudas por expensas.
Constitucin de domicilio de los dueos que no habiten en el lugar.

Clusulas: El reglamento tiene distintos tipos de clusulas.

Estatutarias: estn referidas a la existencia y extensin de los derechos de los
consorcistas, debiendo modificarse por unanimidad. Tienen por objeto el
carcter exclusivo o comn de los bienes, el porcentaje de los comunes y su
destino).
Reglamentarias: tienen por objeto el ejercicio de esos derechos y pueden ser
modificadas con los 2/3 de los votos.

Modificacin: nada impide que el reglamento de copropiedad y administracin pueda

ser modificado de acuerdo a las necesidades que surjan en la vida comunitaria. Esta
reforma se debe hacer como su inscripcin mediante escritura pblica inscripta en el
Registro de la Propiedad. La ley exige que la reforma del reglamento sea votada con
por lo menos 2/3 de los votos considerando un voto por unidad (o de la forma que
establezca cada reglamento en particular). Sin embargo, para determinadas
cuestiones, la jurisprudencia exigi unanimidad (cambio de destino, por ejemplo) Toda
clusula que disponga que se prohbe cualquier reforma del reglamento es nula.

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Tambin la justicia puede intervenir cuando la mayora abus de las facultades e

impuso sus mayoras.

Consorcio de copropietarios:

Concepto: est integrado por dos o mas propietarios de distintas unidades de

propiedad exclusiva. Reconocerle personalidad implica que pueden demandar, ser
demandados, adquirir un inmueble, regstralo a su nombre, y caer en quiebra.

Naturaleza: Existen dos teoras, una que la considera una persona jurdica y la otra no:
Por la afirmativa se considera que tiene todos los atributos de la personalidad,
un patrimonio propio (adelanto y crditos por expensas), un domicilio, un
rgano de representacin (administrador). La presencia de una voluntad
colectiva comunitaria se manifiesta por un poder normativo originado en un
rgano deliberativo, que funciona conforme a un estatuto y un rgano
ejecutivo, personificado fsicamente por el administrador, que interpreta y pone
en marcha las decisiones adoptadas por el otro rgano, actuando como celoso
guardin de los intereses de la comunidad. En ese sentido, podran ejercer el
derecho de defensa, aunque algunos dicen que deben hacerlo los consorcistas
individualmente.
Si se le reconoce personalidad a los consorcistas, son responsables directos
o subsidiarios? Para Borda y Mariani de Vidal, los consorcistas son
responsables directos pudiendo demandarse al consorcio, a los propietarios o
a ambos a la vez. Alterini, Allende y Raciatti dicen que poseen responsabilidad
subsidiaria, debiendo demandarse al consorcio y luego a los consorcistas.
La tesis negativa dice que no es una persona distinta de la reunin de
copropietarios: ello se revela en el hecho de que el rgimen de mayoras
establecido por la ley 13.512 no implica la supresin de los derechos de los
copropietarios sobre las partes exclusivas y comunes, y se pone de resalto que
estas ltimas pertenecen por cuotas indivisas a los consorcistas y no al
pretendido "consorcio".
La jurisprudencia le reconoci personalidad en el ao 1952, la ratific en 1995
y la reiter en 1969. Se la neg en 1984 y 1990. El proyecto de Cdigo Civil de
1998 le reconoce personalidad al consorcio.

Reforma de 1968: La nueva redaccin del art. 33 del Cdigo Civil viene a aportar un
nuevo argumento a esta posicin, puesto que a diferencia de las normas anteriores a la
ley 17.711, las personas jurdicas ya no son solamente las que necesitan de la
autorizacin del Estado para funcionar.

Administrador:

Designacin: la primera designacin se hace en la primera versin del reglamento de

copropiedad. Puede recaer en una persona fsica o jurdica, sea un copropietario o un
tercero con tal que tenga capacidad. Las siguientes designaciones se hacen en
asamblea con el acuerdo de la mayora que exigen los estatutos o la mayora absoluta
(no implica una reforma al reglamento para la cual se exigira 2/3) aunque debe
realizarse en escritura pblica. Cuando los copropietarios no se pongan de acuerdo y
no les sea posible reunir la mayora necesaria establecida en el reglamento, debe
hacerse por el juez. ste resolver el problema de forma sumarsima sin mas

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procedimiento que una audiencia citando a los propietarios en la forma procesal que
corresponda. No es necesario en ningn caso inscribirlo en el Registro de la Propiedad.

Funciones: son las diligencias o trmites de los que suele ocuparse unido a ellos por
otro tipo de relacin (como por ejemplo, locacin de servicios).
Tener a cargo el libro de actas de asambleas de los consorcistas y expedir
copias.
Certificar la existencia de deudas por expensas.
Recibir y responder la correspondencia y diligenciar trmites referidos a
inmuebles en las reparticiones pblicas.

Facultades:
Personera de actuacin administrativa: Posee facultad de representacin ante
autoridades administrativas de cualquier clase para gestionar trmites, como
mandatario legal y exclusivo de los propietarios.
Personera de representacin judicial: no cabe duda que puede demandar a los
copropietarios que violan las obligaciones que les impone el artculo 6 de la ley,
tampoco cabe duda cuando le fue encomendado representar al consorcio por
el reglamento de copropiedad o la asamblea. No podra representar en
cualquier otro supuesto. En resumen: el administrador, para estar enjuicio por
el consorcio, ya sea como actor o demandado, no slo debe acreditar su
condicin de administrador, sino tambin contar con un mandato expreso en tal
sentido, ya sea contenido en el propio reglamento de copropiedad o conferido
posteriormente (el mandato, es obvio, puede ser general o especial).
Administracin del edificio: se encarga de la administracin general de la cosa
comn, pudiendo contratar empleados, personal (y despedirlos), servicios,
cuidar las partes comunes, su limpieza, mantenimiento y en general ejecutar
las decisiones de la asamblea. Debe llevar los libros del consorcio, asegurar el
edificio contra incendio. Tambin debe recaudar el dinero para pagar las
expensas.

Remocin: al ser un acto de confianza, tambin el consorcio de propietarios puede

decidir la remocin del administrador. La mayora necesaria as como tambin la forma
de proceder debe establecerse en el reglamento de copropiedad. Esto no implica una
modificacin al reglamento de copropiedad que requerira 2/3 de los votos. Cuando
fuese necesario y existiendo causa seria que as lo aconsejan puede pedirse la
remocin judicial.

Asamblea:

Concepto: es el rgano deliberativo de la propiedad horizontal, es la reunin de los

copropietarios a los fines de decidir las cuestiones relacionadas a l. Es el rgano
supremo de la propiedad horizontal, que previa deliberacin resuelve por mayora de
votos todos los asuntos de inters comn que no se incluyan dentro de las facultades
del administrador.

Funciones: se fijan en el reglamento de copropiedad y administracin, y en general le

compete todo lo que no le fue delegado al administrador.
Aprueba o modifica el reglamento.

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Nombra, remueve, le da poderes, a los administradores.

Fija el destino de las unidades.

Convocatoria: la convocatoria se realizar de la forma y por el procedimiento que

determine el reglamento, y las notificaciones a los propietarios debe ser fidedigna.
Debe contener una orden del da con los temas a tratar.

Qurum: tambin el reglamento de copropiedad determina la cantidad de personas

necesarias para tratar el tema. Los votos se consideran de acuerdo a lo que dispone el
reglamento (uno por unidad; en proporcin al valor del inmueble, etc) y si nada dispone
es un voto por unidad y si perteneciera una unidad a ms de un propietario se
considera un voto unificado.

Clases:
Ordinarias: las que se celebran peridicamente para considerar la rendicin de
cuentas del administrador.
Extraordinarias: por exclusin son las que restan.
Judiciales por falta de qurum: se puede pedir la intervencin judicial cuando
haya fracasado la convocatoria a asamblea y fuese urgente o necesario su
conformacin. En ese caso el juez resolver sumariamente convocando a una
audiencia citando a todos los copropietario

Mayoras: la regla general es que las decisiones ordinarias que hacen al normal
desarrollo de la convivencia se toman por mayora absoluta de votos, es decir mitad
mas uno (art. 10). Pero hay supuestos en donde se requieren mayoras especiales por
imperio de la misma ley o de la jurisprudencia.
Hipoteca de terreno: unanimidad (art. 14).
Constitucin de derechos reales sobre partes comn: unanimidad.
Obra nueva que afecte al inmueble comn: unanimidad (art. 7).
Cambio de partes comn a propia mediante reforma del reglamento:
unanimidad.
Modificacin de clausulas estatutarias del reglamento: unanimidad.
Obras nuevas que impliquen cambio de destino a partes comn es de uso
exclusivo: unanimidad (art. 8).
Obras nuevas que impliquen mejoramiento, uso y goce ms cmodo o mayor
renta: unanimidad (art. 7).

Control judicial:
Nulidad: los copropietarios pueden recurrir a la justicia para impugnar las
resoluciones de la asamblea viciada de nulidad por no respetar los
reglamentos, las mayoras, el qurum o la forma de convocatoria.
Arbitrariedad: lo que supone un abuso de derecho tomado por una asamblea
reunida bajo condicione normales.

Derechos y obligaciones sobre las partes propias:

Principio general: Cada propietario es dueo exclusivo de su parte propia, con todos
los derechos inherentes a tal. Puede disponer de su unidad, alquilarla, darla en

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comodato, gravarla. Puede, sin necesidad de consentimiento de los dems, enajenar el

piso o departamento que le pertenece, o constituir derechos reales sobre el mismo.

Expensas de mantenimiento: Cualquiera de los propietarios puede realizar expensas

necesarias para la conservacin o reparacin de partes o bienes comunes con derecho
a ser rembolsados. Puede distinguirse la situacin cuando esas reparaciones sean o
no urgentes y est o no ausente el administrador encargado de hacerlas.

Locatarios: el locatario de una unidad est obligado de la misma forma que el dueo.
Es ms, en caso de reincidencia en la violacin al rgimen de PH, se puede pedir el
desalojo.

Obligaciones:
Cada propietario est obligado a realizar los trabajos necesarios para la
conservacin y reparacin de su propia unidad.
Tambin de pagar los impuestos, contribuciones y tasas; las cuales que se
cobrarn de forma independiente de acuerdo a la valuacin que se haga
computando tambin la parte indivisa sobre los bienes comunes.
Correlativamente debe atender a los gastos de conservacin y reparacin de
su unidad.
Debe abstenerse de toda innovacin o modificacin que pueda afectar la
seguridad del edificio, o los servicios comunes, as como cambiar la forma
externa del frente o decorar paredes o recuadros exteriores con tonalidades
distintas a la del conjunto.

Prohibiciones y Sanciones

Prohibiciones: Los propietarios no pueden hacer innovaciones o modificaciones que

puedan afectar la seguridad del edificio o servicios comunes. No pueden destinarlos a
usos contrarios a la moral y buenas costumbres, o a fines distintos a los establecidos
en el reglamento de copropiedad y administracin. Tampoco pueden perturbar con
ruidos, o de cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos, ejercer actividades
peligrosas o perjudiciales para el edificio.
Destino: en principio el destino de cada unidad est fijada en el reglamento de
copropiedad. Si no contiene restricciones en cuanto al destino, se considera
que puede drsele cualquiera siempre que no comprometa la seguridad del
inmueble o sea perjudicial a la moral o buenas costumbres. No se puede
perturbar con ruidos la tranquilidad de los vecinos
Ventanas: aunque son de propiedad del dueo de la unidad, no puede
pintarlas, cambiar la forma exterior, decorarlas de forma distinta.
Animales: la prohibicin de tener animales domsticos es vlida, pero para
ordenar su retiro es necesario probar las molestias que hayan ocasionado
(ruido, mal olor, detritos); aun cuando no est expresamente previsto en el
reglamento.
Modificacin de las unidades: los dueos pueden modificar las unidades
internamente siempre que no resulten en perjuicio para el resto de los
propietarios.

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Sanciones: El artculo 15 de la ley 13.512 determina que el representante o los

propietarios afectados formularn la denuncia correspondiente ante el juez competente
y acreditar en juicio sumarsimo la transgresin. En este caso el juez puede imponer
al culpable la pena de arresto de hasta 20 das o multa en beneficio del fisco. Tambin
adoptar las disposiciones necesarias para que la infraccin cese pudiendo ordenar el
allanamiento del domicilio y el uso de la fuerza pblica. La accin puede ser ejercida
por el administrador o por el propietario afectado. El ejercicio de esta accin no excluye
la posibilidad de demandar por daos y perjuicios. Si transgresor fuese un inquilino y
reincidente, puede tambin demandarse su desalojo.

Derechos y obligaciones sobre las partes comunes:

Principio general: los propietarios son condminos de las partes comunes en

proporcin al valor de la unidad de su propiedad (art. 3). Es un condominio de
naturaleza particular, porque est ligado de manera indisoluble a la propiedad de la
parte propia. Por eso no puede ni conjunta ni separadamente transferir, vender,
enajenar o gravar las partes comunes separadamente de la propia. Por el mismo
motivo, la transferencia, gravamen o embargo de un departamento lleva implcita la de
la propiedad de las partes comunes.

Uso de las partes comunes: todos los propietarios pueden usar de esas partes
comunes con el nico lmite de no perjudicar o restringir el legtimo derecho de los
dems (art. 3). Su uso no es proporcional al valor del departamento; un mayor valor no
implica un mayor derecho. Sin embargo, no le es permitido usarlas en beneficio propio
con obras, modificaciones que perjudiquen la esttica, el uso. De esa forma no pueden
abrirse galpones en terrazas, baos o habitaciones en patios, bloquearse escaleras. No
puede alterarse la fachada modificando la homogeneidad del diseo.

Partes comunes de uso exclusivo: Sin embargo es posible que el reglamento de

copropiedad disponga que ciertas cosas comunes se den en uso exclusivo de
determinados propietarios, como por ejemplo las terrazas en relacin al dueo del
ltimo piso, los patios en relacin a los dueos linderos, o stanos en relacin al dueo
de la planta baja.

Expensas: concepto y clases

Son los gastos originados en la administracin de as partes y bienes de propiedad comn y en
sus eventuales innovaciones. Pueden clasificarse en dos categoras.

Ordinarias: son los gastos que hacen a la vida normal y habitual del edificio,
indispensables para mantener en buen estado sus condiciones de seguridad,
comodidad y decoro. No necesitan ser autorizadas por los consorcistas.

Extraordinarias: son las referidas a innovaciones destinadas a mejorar el uso y goce

de las partes y bienes comunes o aumentar su renta. Deben ser votadas por los
consorcistas reunidos en asamblea, por la mayora exigida por el reglamento.

Expensas ordinarias:

Enumeracin: La doctrina suele coincidir en que son expensas ordinarias

Los gastos de reparacin y conservacin.
La remuneracin del administrador y sueldos del personal

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El seguro de incendio del edificio.

Los impuestos, tasas y contribuciones.
Los gastos de reconstruccin cuando la destruccin fuese mayor a los 2/3 del
total.
La contribucin a los servicios de la hipoteca del terreno.

Proporcin: Salvo convencin en contrario dispuesta en el reglamento de copropiedad,

se pagan en proporcin al valor de las unidades. Corresponde eximir del pago de las
expensas por servicios a los propietarios que no los gocen. El slo hecho de que no se
le preste ese servicio no lo desliga de la obligacin en la medida que se establezca en
el reglamento. Para desligarse de pagar, debe promover la reforma del reglamento.
Ningn propietario puede librarse de pagarlos por renuncia al uso. Recin fracasada la
va de reforma, puede reclamar judicialmente si la decisin de la asamblea fue
arbitraria o injusta.

Expensas de reparacin y conservacin: Los propietarios deben contribuir a los

gastos de reparacin y mantenimiento de las partes comunes del edificio en proporcin
al valor de sus unidades. Las reparaciones deben ser realizadas por el consorcio por
su va natural que es el administrador. Pero puede ocurrir que est ausente o no realice
la obra.
o

No urgentes: cuando las reparaciones no son urgentes, en caso de ausencia

del administrador, cualquiera de los propietarios puede realizar la reparacin
con derecho a ser rembolsado; notificando a los dems propietarios y sin
oposicin de ellos.

Urgentes: cuando son urgentes el dueo puede actuar sin reunir los requisitos
de ausencia del administrador y notificacin de los dems propietarios;
pudiendo reclamar el rembolso en la medida que resulten tiles.

Expensas extraordinarias (innovaciones y mejoras)

Enumeracin: Se suelen considerar expensas extraoridinarias:

Todas las modificaciones que hagan un mejor uso y goce.
Todas las que aumenten la renta.

Mayoras: Cuando las obras nuevas se realizan en las partes comunes los artculos 7
y 8 parecen ser contradictorios. Por eso hay que distinguir:
El artculo 7 determina que el dueo del ltimo piso no puede realizar nuevos
pisos o realizar construcciones sin consentimiento del resto; y los de la planta
baja no pueden realizar excavaciones o stanos que perjudiquen la solidez. En
este caso, toda obra nueva que afecte el inmueble no puede realizarse sin el
consentimiento de todos los propietarios. Es decir requiere unanimidad. En
este supuesto la obra nueva se realiza en partes comunes, pero solo beneficia
a propietarios individuales y no a todo el consorcio.
El artculo 8 dispone que estn obligados a contribuir a innovaciones
dispuestas por resolucin de los propietarios en miras de obtener su
mejoramiento o de uso y goce ms cmodo o de mayor renta. La regla es la
mayora absoluta salvo que el reglamento de copropiedad y administracin
determine otra mayora.

90

Abuso de derecho: La facultad de hacer mejoras no puede ejercerse arbitrariamente

en perjuicio de las minoras o ausentes. Cualquier consorcista puede impugnar la
decisin de la mayora ante el juez mediante el interdicto de obra nueva buscando que
el juez paralice su ejecucin. No obstante ello, la resolucin de la mayora no ser
suspendida sin una orden expresa del juez. Puede fundarse en:
Excesivo costo de las mejoras.
Contrariedad al reglamento de copropiedad y administracin.
Perjuicio para
arquitectnico.

las solidez,

seguridad,

salubridad,

destino

o aspecto

Cobro de las expensas

Legitimacin activa y pasiva:

Cuando las expensas fueron hechas por el consorcio, ste es el nico titular
del crdito. En cuando al deudor, resulta serlo el dueo de la unidad que no ha
transferido su propiedad. Sin embargo, las obligaciones que tienen los
propietarios de contribuir al pago de las expensas y primas de seguros sigue al
dominio de sus respectivas unidades en la extensin del artculo 3266 del
Cdigo Civil; an respecto a las devengadas antes de la adquisicin. Es decir,
que las deudas por expensas comunes son propter rem. No obstante, el
antiguo dueo queda obligado; ya que es el verdadero deudor que no pag en
su momento las deudas comunes. Es decir, la cosa queda afectada al pago de
las expensas.
Cuando los gastos fueron hechos por uno de los propietarios, ste es el titular
de la accin y la conserva aun cuando se haya desprendido de la propiedad de
la misma.

Abandono: El artculo 8 de la ley 13.512 determina que en ningn caso el propietario

puede librarse de las expensas comunes por renuncia del uso y goce de los bienes o
servicios comunes ni por el abandono del piso o departamento que le pertenece. Es
distinta la solucin a lo estipulado para el condominio.

Privilegio: El crdito del consorcio contra los propietarios que no han pagado las
expensas comunes goza del privilegio y derechos previstos en los artculos 2686 y
3901.
Artculo 2686: le otorga el derecho de retencin al condmino que hubiese
realizado gastos de conservacin o reparacin de la cosa comn hasta tanto
no sea pagado. Sin embargo, su funcionamiento es remoto, porque la deuda
se origina mientras el deudor contina teniendo en su poder la cosa. Solo
cuando fuesen reparaciones importantes que obliguen el abandono de la
unidad puede proceder.
El artculo 3901 se refiere al privilegio del conservador de cosas muebles
(aunque la PH recae sobre inmuebles). Para algunos apuntar al privilegio de
conservador de cosa mueble fue un error material y en realidad es aplicable el
de inmuebles del artculo 3931, Para otros es para detallar el rango que
ocupar el privilegio del consorcio sobre el crdito de expensas. En caso de
concurso o quiebra los gastos hechos para la construccin, mejora o
conservacin de una cosa sobre sta mientras exista en poder del concursado

91

gozan del segundo rango entre los privilegios especiales. Cuando colisionan
los privilegios del acreedor hipotecario y el consorcio por expensas comunes,
tiene preferencia el acreedor hipotecario; salvo que exista concurso o quiebra.
Tambin es ejecutable aunque est constituido como bien de familia, ya que
existe desde el principio de la vida del consorcio, aun cuando las expensas se
devengaren con posterioridad y es, por lo tanto, anterior a la afectacin del
departamento como bien de familia

Procedimiento para el cobro: El puntual cumplimiento de las obligaciones es

fundamental para el funcionamiento del consorcio. La ley 13.512 no haba previsto el
procedimiento ejecutivo para obtener el cobro de las expensas, por eso se agreg a
travs del CPCC de la Nacin. Constituye ttulo ejecutivo el crdito por expensas
comunes sometidas al rgimen de PH. Con el escrito de promocin de demanda se
debe acompaar certificado de deuda que renan los requisitos formulados por el
reglamento de copropiedad; o en su defecto, constancia de deuda lquida y del plazo
concedido expedida por el administrador.

Extincin del sistema:

Destruccin de las 2/3 partes: En caso de la destruccin de al menos 2/3 partes del
valor del inmueble, cualquiera de los copropietarios puede pedir la venta del terreno y
materiales (art. 12). En este supuesto se extingue el sistema de propiedad horizontal y
nace un condominio sobre el terreno y materiales que la ley determina como se
partirn. Puede disponerse por decisin de la mayora la venta del terreno. Si la
mayora no lo decide as, puede recurrirse a la autoridad judicial (art. 12). En este caso
la mayora solicitada es la absoluta.

Destruccin menor a las 2/3 partes: cuando la destruccin fuese menor a los 2/3 del
inmueble, la mayora puede obligar a la minora a contribuir a la reconstruccin. No
obstante, si la minora se niega, la mayora queda autorizada a adquirir la parte de la
minora segn valuacin judicial (art. 12).

Vetustez: en caso de vetustez la mayora que represente ms de la mitad del valor del
inmueble puede resolver la demolicin y venta del terreno y materiales. En este caso la
mayora se cuenta en relacin al valor de cada unidad, y no un voto por unidad; aunque
recaiga sobre una sola persona. Si se resuelve la reconstruccin, la minora no puede
ser obligada a contribuir a ella, pudiendo la mayora adquirir la parte de los
disconformes segn valuacin judicial (art. 16).

Confusin: cuando el dominio de las distintas unidades se rene en manos de una

sola persona, en cuyo caso todo el inmueble pasa a pertenecer a un solo propietario,
extinguindose el sistema. Cualquier otra venta de unidad implicara redaccin e
inscripcin de un nuevo reglamento o por lo menos, ratificacin del antiguo.

Abandono: Aunque est prohibido el abandono como forma de eludir la obligacin por
expensas comunes; nada obsta para que pueda realizarse fuera de este supuesto. En
este caso debera operarse por escritura pblica e implicara que termine siendo res
nullius; aunque otros determinan que acrecienta la parte de los dems en proporcin a
su valor.

Sepulcros

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El problema de la naturaleza jurdica de los sepulcros es compleja porque confluyen a

complicar la cuestin problemas de derecho pblico y privado.
Una teora dice que los sepulcros son una propiedad sui generis del titular. No es una
propiedad tpica, que slo puede destinarse a sepulcro (limitando su contenido) ni
puede dividirse libremente; incluso est considerablemente limitado el derecho de
disponer de la parte indivisa. Estas limitaciones desdibujan la tipicidad del derecho,
pero no lo desvirtan porque se puede ejercer acciones posesorias y reales e incluso
adquirirse por usucapin. Sin embargo chocan con el inconveniente que son del
dominio pblico del Estado.
Otra doctrina, dice que es una concesin otorgada por el Estado a un particular sobre
una porcin de un bien determinado del dominio pblico. Se rige por el derecho
administrativo. Se la crtica como que puede cederse a perpetuidad, puede usucapirse
y los titulares pueden enajenar sus derechos sin intervencin del cedente.
En conclusin es un rgimen hbrido que tiene elementos de la propiedad y de las concesiones
administrativas. Lo dicho se aplica a las concesiones a perpetuidad, pero tratndose de
concesiones temporarias, el derecho del usuario es claramente una concesin administrativa
atento a la precariedad de la misma. Debido a la ausencia de disposiciones legales al rgimen
de sepulcros, se rige casi exclusivamente por jurisprudencia.
Se discute si se pueden adquirir por usucapin, atendiendo si se considera un derecho de
propiedad (usucapible) o una concesin administrativa (no usucapible). En un plenario, se
reconoci que pueden adquirirse por prescripcin pues el derecho que se tiene es una
propiedad sui generis susceptible de ser poseda. Son actos posesorios del sepulcro la
detencin de las llaves, inhumacin de cadveres, contratacin de un cuidador.
Finalmente los sepulcros son inembargables salvo que el crdito corresponda a su precio de
venta, construccin o provisin de materiales.

93

Unidad V
Servidumbres en General
El artculo 2970 define la servidumbre en general como el derecho real perpetuo o temporario
sobre un inmueble ajeno en virtud del cual se puede usar de l o ejercer ciertos derechos de
disposicin o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad.
Adems de los derechos reales sobre cosa propia, hay algunos que son sobre cosa ajena. De
estos, algunos son gravmenes destinados a garanta del pago de una deuda y otros, en
cambio, se dirigen al disfrute de una cosa cuyo dominio pertenece a otra persona, los cuales
servidumbres.

Caracteres generales
Son derechos que se ejercen sobre un predio ajeno, no se concibe sobre dominio
propio porque incluye la totalidad de los poderes.
Son de naturaleza excepcional porque importa una restriccin al derecho de propiedad
que se presume ilimitado, por eso cualquier duda sobre la existencia, su extensin o
modo de ejercerlos se interpreta favor del dueo del fundo sirviente.
Salvo el usufructo, son indivisibles.

Clasificacin general:

Servidumbre real: es el derecho establecido sobre un inmueble en beneficio del

propietario o poseedor de otro inmueble, que tiene en miras beneficiarlo o en otras
palabras satisfacer las necesidades permanentes de un fundo ajeno. El traspaso de la
propiedad del fundo dominante no influye en las servidumbres que se mantienen
intactas. Al ser derecho real, son en principio, perpetuos.

Servidumbre personal: son los que se constituyen en utilidad de una persona

determinada sin depender de la posesin del inmueble. Al ser inherente a la persona se
extinguen con ella o a los 20 aos si es a favor de una persona jurdica. Se prohbe
toda estipulacin que la haga durar ms.

Usufructo como servidumbre:

En el derecho romano clsico la expresin servidumbre se reservaba para la predial y no
existan las personales con identidad propia. En el Cdigo de Justiniano no se precisa la
distincin entre servidumbres personales o reales, en las cuales el usufructo, uso y habitacin
integraba el primero. El Cdigo Civil francs tom el criterio romano clsico, separando las
servidumbres reales del usufructo, uso y habitacin. As lleg a nuestro Cdigo, que aunque se
hacen referencias a ellas, se mantiene el usufructo, uso y habitacin en ttulos distintos.
Igualmente tiene cabida en el concepto general de servidumbres que da el artculo 2970.

Usufructo
El artculo 2807 lo define como el derecho real de usar y gozar de una cosa cuya propiedad
pertenece a otro con tal que no altere su sustancia.

Caracteres

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Es un derecho real, es una relacin directa sobre la cosa sin intervencin del
propietario.
Confiere el derecho de usar y gozar la cosa (el cual es su escancia) pero no de
disponer de ella (salvo el cuasi usufructo).
Recae sobre una cosa ajena, no puede ser sobre cosa propia ya que la propiedad
comprende toda la gama de derechos que da el usufructo adems de otros ms
completos.
Se debe ejercer de tal forma que no altere la sustancia de la cosa. No puede usar y
gozar la cosa con la amplitud que pude hacerlo el dueo, al hacerlo debe respetar el
destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo.
Es temporario, dura lo que permanezca en vida su titular o 20 aos si se trata de una
persona jurdica. No puede establecerse a perpetuidad ya que se genera la divisin
entre el dominio til y directo y es lo que se pretende evitar. Tampoco es transferible a
los herederos.
Es divisible puesto que puede ser constituido a favor de varias personas
simultneamente.

Objeto del usufructo.

Como principio el usufructo puede recaer sobre toda especie de bienes, sean muebles o
inmuebles, trtese de cosas o hechos (art. 2838) pero las cosas fungibles o consumibles slo
son objeto de usufructo perfecto. Pueden constituirse usufructo incluso sobre las cosas que no
producen ninguna utilidad o fuesen de mero placer (art. 28449. Tambin se admite usufructo de
bienes incorporales (derechos) y aunque choca con el principio de que solo las cosas pueden
ser objeto de derechos reales, el artculo 2838 determina que los bienes que no son cosas solo
pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuviesen representados por sus respectivos
instrumentos. Es decir que es indispensable la entrega del instrumento en que consta la
obligacin, necesaria para cumplir con la tradicin. Quedan excluidos:
Los bienes del Estado nacional, provincial o municipal sin una ley que lo autorice (solo
se refiere a los bienes privados del Estado).
El propio usufructo ya que no desempea utilidad, bastara con su cesin.
Los derechos de uso y habitacin que son intransmisibles.
Las servidumbres reales activas, que se constituyen en miras del fundo dominante que
no se pueden dar sin transferir la posesin de este fundo.
La hipoteca, prenda y anticresis separadas de los crditos garantizados con ellos, dado
que son accesorios a los crditos.
Los crditos intransmisibles, dado que implicara una cesin parcial del crdito.
Los bienes fideicomitidos

Constitucin del usufructo:

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El artculo 2812 determina cules son los modos de adquirir el usufructo, dispone que los
jueces so pena de nulidad no puedan constituir usufructo por ningn motivo en divisin y
particin de bienes.

Contrato: ocurre cuando el dueo cede el usufructo de un bien que le pertenece

reservndose la nuda propiedad o bien cuando cede la nuda propiedad reservndose
el usufructo (art. 2813) Puede ser a ttulo gratuito si se hace sin contrapartida u
oneroso si se recibe a cambio una contraprestacin. Es un caso de duda se presume
oneroso.

Testamentario: cuando el testador lega solamente el goce de la cosa reservando la

nuda propiedad a los herederos, o viceversa; o cuando solo da al legatario la nuda
propiedad (art. 2815). Se presume gratuito (art. 2819) pero nada impide que se le
ponga un cargo al beneficiario.

Ley: el Cdigo Civil solo prev un solo supuesto de usufructo impuesto por ley: el
establecido a favor de los padres sobre los bienes de los hijos menores. Es una
institucin de derecho de familia que apenas se le pueden aplicar reglas relativas al
derecho de usufructo, dado que est fuera del comercio, no puede enajenarse ni
gravarse y el padre ni siquiera est obligado a hacer inventario. En estos casos no hay
que considerar a la ley como fuente inmediata de relacin jurdica. Aqu la fuente
inmediata es el hecho del nacimiento del nio, que la ley la toma en cuenta.

Prescripcin: se adquiere por prescripcin en inmuebles a los 10 aos de posesin

con buena fe y justo ttulo o a los 20 aos de posesin con mala fe. La prescripcin
larga es inimaginable en el usufructo dado que su conducta es igual a la de quien
posee en miras de adquirir el dominio y pretender este y no el usufructo.

Duracin:
Cuando se pact su duracin, dura hasta ese trmino salvo muerte del usufructuario
anterior al vencimiento del plazo (art. 2920).
Cuando nada se pact, dura toda la vida del usufructuario, y no se transfiere a los
herederos (art. 2920).
Si se estableci en favor de una persona jurdica, dura lo que dure la existencia legal
de la misma, o 20 aos (art. 2920).
Cuando se constituy a favor de varias personas que pueden usar la cosa por partes
indivisas (cousufructo), dura hasta el fallecimiento de la ltima de ellas. En estos casos,
no hay derecho a acrecer, salvo que el instrumento que lo constituy disponga lo
contrario (art. 2821).
Cuando se constituy a favor de varias personas que pueden usar la cosa por partes
separadas, no hay cousufructo sino tantos usufructos como partes haya.
No puede constituirse usufructo a favor de varias personas llamadas a disfrutarlo
sucesivamente una despus de la otra, aunque todas existan al tiempo de constituirlo
(art. 2824).
No puede ser constituido bajo condicin o plazo suspensivo a menos que el hecho
futuro venza despus de la muerte del testador (art. 2829).

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Obligaciones del usufructuario

Inventario: el artculo 2846 determina que el usufructuario antes de entrar en el goce

de los bienes debe hacer inventario de los muebles y un estado de los inmuebles
sujeto a usufructo en presencia del dueo o de su representante. Debe contener
mencin y descripcin de cada uno de los bienes muebles; y en los inmuebles de
expresar en que condiciones se encuentran. Se exige en garanta del nudo propietario
permitindole exigirle al usufructuario la devolucin en el estado que se adquirieron y
preconstituir prueba en caso de conflictos.
Cuando las partes fueran capaces y mayores de edad puede hacerse por
instrumento pblico o privado, pero si alguno es menor de edad se debe hacer
ante escribano pblico y dos testigos.
Los gastos son a cargo del usufructuario.
Mientras el usufructuario no haya realizado el inventario, el dueo puede
negarse a entregar los bienes sobre los que recae el usufructo. Pero cuando el
usufructuario entr en posesin sin hacer inventario; el dueo puede obligarlo a
realizar el inventario en cualquier momento (art. 2849) y hacer presumir que
recibi los bienes en buen estado, pero no puede exigir la restitucin de la
cosa.
La dispensa de realizar el inventario es nula tal como lo dispone el artculo
2850 en cuanto al usufructo testamentario; aun cuando se hubiera dispuesto
que si se lo obliga a formarlo, el legado de usufructo se transforma en plena
propiedad. En cuanto al formado por contrato, nada impide que se renuncie a
su derecho de exigir el inventario, ya que solo juega un mero inters privado.

Fianza: Se pretende asegurar al nudo propietario que el usufructuario restituir los

bienes y con el inventario no es suficiente porque no garantiza contra la insolvencia o
mala fe del usufructuario. Por eso el artculo 2851 determina que el usufructuario antes
de entrar en posesin de la cosa debe dar fianza de que gozarn de ella y la
conservar de conformidad a las leyes y que llenar cumplidamente todas las
obligaciones que le son impuestas por el Cdigo Civil o por el ttulo constitutivo del
usufructo y que devolver la cosa acabado el usufructo.
o

Se admite, como principio, la fianza personal pero puede reemplazarla por

prendas, depsitos en bancos pblicos aunque no por hipoteca (art. 2858). No
se justifica esa exclusin argumentando que, como est sujeta a plazo, podra
caducar antes que el usufructo. El monto debe ser suficiente para responder
por el importe de los deterioros y del inmueble. El juez puede fijar el monto a
falta de acuerdo de partes.

Mientras no se haya prestado fianza, el dueo puede negarse a entregar los

bienes del usufructo y si ya se lo hubiese entregado puede exigirle la fianza en
cualquier momento. La tardanza del usufructuario en dar fianza no le priva de
sus derechos a los frutos desde el momento que le son debidos (art. 2853).
Cuando el usufructuario no diere fianza en el plazo que determina el juez, hay
dos alternativas: dar el inmueble en arrendamiento o designar judicialmente un
administrador (por acuerdo de partes o judicialmente) aunque le corresponde

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elegirlo al usufructuario. En cualquier caso, los resultados deben ser

entregados al usufructuario. En cuanto a los muebles que se deterioran por el
uso, hasta que no se de fianza; el dueo puede conservar la cosa en su poder
sin estar obligado a pagar intereses por su valor estimativo o bien exigir que
sean vendidas y se coloque el precio como dinero (art. 2856). Pero el artculo
2857 permite que el juez acceda ordenar la entrega de los muebles necesarios
para el uso del usufructuario bajo caucin juratoria, aun no prestando fianza
como se exige.
o

Como principio; la fianza puede ser dispensada por la voluntad del

constituyente del usufructo (abarca al contractual y testamentario). A veces la
dispensa es impuesta como por ejemplo el usufructo de los padres de los
bienes de los hijos; pero no cuando es constituida por convencin o testamento
de terceros a beneficio del padre sobre bienes del hijo. Tambin estn
dispensados el donante de bienes con reserva de usufructo. La dispensa no
puede extenderse al adquirente y donatario del usufructo de un bien del cual el
vendedor o donante se hubiera reservado la nuda propiedad. Habiendo sido
dispensada la fianza, puede exigirse igualmente cuando cayere en insolvencia
(la ley habla de quiebra) o cuando el usufructuario cometa abuso en el uso y
goce de los bienes, o si diese lugar a sospecha de malversacin.

Respetar el destino: el usufructuario est obligado a limitar su aprovechamiento y

goce de la cosa al destino que tena en el momento en que entr en usufructo.

Guarda y conservacin: como debe restituir la cosa a su dueo, debe conservarla, es

decir, cuidarla como lo hara un buen padre de familia (art. 2810). Se relaciona pero no
se identifica con la obligacin de respetar el destino de la cosa. Cuando son cosas que
se deterioran con el uso solo puede quejarse si se devuelve en condiciones inferiores,
pero puede reclamar daos y perjuicios si su deterioro fue excesivo. La custodia
implica el deber de preservar la cosa de ataques de agentes naturales o de las
usurpaciones o actos de terceros. Cuando un tercero perturbe de cualquier modo el
derecho del propietario, el usufructuario debe ponerlo en conocimiento de inmediato,
caso contrario responder como si hubiese sido ocasionado por su culpa (art. 2880).
Tambin es responsable el usufructuario si deja de percibir la servidumbre activa y se
pierde por no uso, si se deja adquirir servidumbre pasiva o dejase de pagar deudas
inherentes al usufructo.

Hacer reparaciones: quedan a cargo del usufructuario las reparaciones por uso de la
cosa o caso fortuito de conservacin; y del nudo propietario las extraordinarias. El
criterio de distincin lo da el art. 2884 que determina que la reparacin ordinaria para la
conservacin a la que no exceda ms de de la renta lquida anual en el usufructo
oneroso; o las de si fuese gratuito. El usufructuario solo est obligado a realizar las
reparaciones necesarias posteriores a su entrada en posesin salvo que se hubiese
demorado por no prestar fianza o no hacer inventario (art. 2883) en cuyo caso puede
realizarla el nudo propietario y exigirla al usufructuario (art. 2891). El nudo propietario
no est obligado a hacer reparaciones extraordinarias, solo son a su cargo librando al
usufructuario de su pago. En resumen, el usufructuario est obligado a realizar las
reparaciones a su cargo sin esperar que el usufructo concluya, y si el nudo propietario
las realiza tiene derecho a cobrrselas (art. 2890). El usufructuario puede exonerarse

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de la obligacin de hacer reparaciones renunciando a su derecho de usufructo, pero

debe devolver los frutos percibidos despus que naci la obligacin de hacer
reparaciones (art. 2882) salvo reparaciones por su culpa.

Impuestos y contribuciones: los impuestos pblicos considerados como gravmenes

a los frutos, o como una deuda del goce de la cosa y tambin las contribuciones
directas impuestas sobre los bienes del usufructo son a cargo del usufructuario (art.
2894). Pero solo en la relacin interna, porque quien resulte obligado para el Fisco es
un problema regido por el derecho pblico.

Cargas de la propiedad: el usufructuario debe contribuir con el nudo propietario al

pago de las cargas que durante el usufructo le impusieren a la propiedad; as como los
pagos de gastos de cerramiento forzado, deslinde de ella, apertura de calle o similar.
Es decir son a cargo de ambos, pero no queda claro en que proporcin. El art. 2897
dice que ser en proporcin del valor de los bienes sujetos al usufructo y de los que
queden al heredero del propietario; pero solo se refiere al legatario. Se resuelve que
deben contribuir en proporcin al valor del usufructo en relacin a la nuda propiedad. El
principal indicador es el plazo del usufructo que se complica cuando es la vida del
usufructuario; por lo que hay que analizar el criterio de tasa de mortandad o de
expertos tasadores.

Restitucin de la cosa: el usufructuario est obligado a restituir la cosa dada en

usufructo al trmino de l.

Derechos del usufructuario:

Uso y goce de la cosa: el principio general es que el usufructuario puede usar y gozar
la cosa como el propietario mismo (art. 2863) pero la asimilacin no es absoluta ya que
no puede alterar su sustancia (principio de salva rerum substantia). Esto implica no
destruirla y no alterar su individualidad y destino econmico. Es decir, debe conservar
la cosa en el mismo estado en que se encontraba cuando se constituy (art. 2878).
Refuerza el concepto el artculo 2879 que permite emplear los objetos sometidos a su
derecho en los usos propios de su naturaleza. Debe abstenerse de todo acto de
explotacin que tienda a aumentar los emolumentos disminuyendo la fuerza productiva
de la cosa sometida a usufructo. Tampoco puede demoler construcciones aunque sea
para sustituirla por otra o para un mejor goce del terreno. No puede cambiar el destino
de las cosas, ni la distribucin de las habitaciones ni cambiar su destino aunque
aumente la utilidad que pueda producir (art. 2892). El usufructuario tiene derecho a
servirse de las coas que se gastan y deterioran lentamente en los usos a que estn
destinadas y solo estn obligados a devolverla (al extinguirse el usufructo) en el estado
que se hallen, salvo que se deterioren o consuman por culpa (art. 2872). El respeto a la
sustancia obliga al usufructuario y no al nudo propietario que acepte o imponga que se
le d otro destino.

Frutos de la cosa: El usufructuario tiene derecho a los frutos de la cosa sean

naturales, industriales o civiles. El artculo 2864 determina que los frutos naturales
pendientes al tiempo de comenzar el usufructo pertenecen al usufructuario, pero los
pendientes al extinguirse pertenecen al dueo y si estn vendidos el precio tambin
pertenece al dueo, lo cual no es justo. Luego agrega que ni el usufructuario ni el

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dueo tienen que hacerse abono alguno por razones de labores, semillas u otros
gastos semejantes, pero s debe ser satisfecho, por quien perciba los frutos, la labor de
los terceros que hubieran empleado su trabajo o dinero en la produccin. En materia de
frutos naturales o industriales el principio es que pertenecen a quien lo percibe, pero
los civiles se adquieren da por da y pertenecen al usufructuario en proporcin del
tiempo que dure el usufructo aunque no lo hubiera percibido (art. 2865). No obstante
todas las normas de distribucin de frutos sean naturales, industriales y civiles pueden
ser modificadas por acuerdo de partes ya que no hay razones de orden pblico que
impida hacer prevalecer el acuerdo de los interesados.

Productos: los productos se separan o sacan de la cosa disminuyendo su sustancia o

alterndola. En ese sentido no puede extraer los productos de la cosa. Pero puede
extraerlas en las canteras y minas cuyos productos correspondan al usufructuario.
Adems, puede extraer las cosas que se deterioran y gastan lenta y sensiblemente con
el tiempo, lo que implica cierto consumo.

Mejoras: el usufructuario puede hacer mejoras en la cosa con tal que no alteren su
sustancia o su forma principal, y reconstruir cualquier edificacin arruinada por vejez u
otras causas (art. 2874). Sin embargo, no tiene derecho a reclamar su pago al
propietario, aunque puede llevarse las mejoras tiles y voluntarias, siempre que sea
posible extraerlas sin detrimento de la cosa sujeta a usufructo. Solo autoriza al
usufructuario a compensar esas mejoras con el valor de los deterioros que est
obligado a pagar (art. 2874). Es otra solucin injusta adems de antieconmica ya que
si no puede cobrarle las mejoras, no las har, salvo que sean indispensables. El
usufructuario puede servirse de las cosas que se deterioran lentamente en los usos a
que estn destinadas, y debe devolverla slo en el estado que se encuentre salvo que
se deterioren por su culpa (art. 2872).

Poderes de administracin: El derecho de administrar los bienes recibidos en

usufructo es una consecuencia del uso y goce. Incluye la facultad de designar el
personal que trabajar el inmueble, el de enajenar los frutos, ejercer las servidumbres
activas, dar en arrendamiento el usufructo (art. 2870). Si lo da en alquiler permanece
directamente responsable ante el propietario por los menoscabos; y el alquiler termina
cuando cesa el usufructo (art. 2870). Cuando el usufructo recae sobre crditos o
rentas, el usufructuario no puede cobrarlos judicialmente sin el concurso del nudo
propietario (art. 2875).

Poderes de disposicin: el principio es que carece de facultades o poderes de

disposicin. No puede gravarla, enajenarla, pero si darla en anticresis (salvo el caso de
cuasi-usufructo o del usufructo de mercaderas). No puede constituir usufructo sobre
usufructo, pero si ceder su ejercicio, aunque permanece directamente responsable por
culpa o negligencia de la persona que los sustituye (art. 2870) y la terminacin del
usufructo implica la terminacin del derecho cedido. Puede conceder derecho de uso y
habitacin, limitado al tiempo del usufructo (art. 2860). Puede constituir servidumbres
sirvientes pero solo por el tiempo que dure el usufructo. Tambin puede constituir
servidumbres activas para si y para el nudo propietario, que debe aceptarla (si no lo
hace queda como derecho personal). Los acreedores del usufructuario pueden pedir
que se le embargue el usufructo y se le pague con l, prestando fianza suficiente de
conservacin y restitucin de la cosa tenida en usufructo.

100

Acciones que puede ejercer: el usufructuario tiene todas las acciones reales y
personales necesarias para la realizacin del derecho que corresponden al usufructo
(art. 2876). Puede ejercer acciones posesorias contra terceros o incluso contra el nudo
propietario que perturba el ejercicio de su derecho. Tambin puede ejercer contra
cualquiera de ellos las acciones petitorias. Adems puede intentar las acciones de
entrega de bienes si cumpli con el inventario y fianza. En cuanto a los efectos de la
sentencia que hubiera tenido el usufructuario en juicio real o posesorio, aprovecha al
nudo propietario para la conservacin de los derechos de los cuales debe velar, pero
no puede serle impuesta la sentencia dada contra el usufructuario (art. 2877).

Derechos y obligaciones del nudo propietario

Derechos: conserva todos los derechos que sean compatibles con los de uso y goce
transferidos al usufructuario. Puede vender el objeto sometido a usufructo (que no
afecta al usufructuario), donarlo, gravarlo con hipotecas o servidumbres que tengan
efecto despus de terminado el usufructo, y ejercer todas las acciones que
pertenezcan al propietario en calidad de tal (posesorias, reivindicatorias y deslinde). En
cuanto a los actos materiales, en principio no puede realizar ninguno ya que transfiri la
posesin. Pero el artculo 2917 lo faculta a ejecutar todos los actos necesarios para la
conservacin de la cosa, pudiendo reconstruir el edificio destruido por cualquier
accidente aunque le resulte al usufructuario alguna incomodidad o disminucin del
goce. Tambin puede impedir que el usufructuario realice actos de goce que alteren la
circunstancia de la cosa o se desve del destino econmico que tena.

Obligacin de entrega: el nudo propietario est obligado a entregar al usufructuario el

objeto gravado con el usufructo con todos sus accesorios en el estado que se hallaren
aun cuando no pueda servir para el uso o goce propio de su destino (sin obligacin de
reparar lo necesario). Se debe entregar con todos los accesorios. No son accesorios
las cras ya nacidas de animales dados en usufructo, an cuando sigan a su madre; ni
los ttulos de propiedad (art. 2910).

Obligacin de no cambiar el estado de las cosas: El nudo propietario no puede

hacer nada que dae el goce del usufructuario o restrinja su derecho, como por
ejemplo levantar construcciones, extraer piedras, arena, tierra, cortar rboles grandes,
etc. (art. 2912 a 2914).

Garanta de eviccin: cuando el usufructo es constituido a ttulo oneroso el nudo

propietario debe garantizar al usufructuario el goce pacfico de su derecho con
eviccin. No se debe en el usufructo a ttulo gratuito (la eviccin solo se debe en
transmisiones a ttulo oneroso) ni cuando recae sobre cosas fungibles (art. 2915) ya
que no son reivindicables.

Usufructos especiales:

Animales: cuando el usufructo consiste en ganado el usufructuario debe remplazar los

animales muertos ordinariamente o que falten por cualquier causa por los que
nacieren. Pero cuando el rebao muere entero sin su culpa debe restituir los despojos,
en cambio si mueren parcialmente sin su culpa puede continuar el usufructo
remplazando los que faltan o cesarlo, restituyendo los que quedan (art. 2902).

101

Quedara el usufructuario autorizado a vender los animales viejos intiles para la

reproduccin, sin consentimiento del dueo; en el marco de una adecuada explotacin.
Si son animales considerados individualmente, puede servirse de ellos y obtener sus
productos, pero no puede alquilarlos (salvo que se sea su destino). Si se pierden o
mueren concluye el usufructo, no tiene obligacin de remplazarlo (art. 2903).

Crditos: el usufructuario tiene derecho a cobrar los intereses del crdito en dinero y
hasta su vencimiento tambin el capital. En este caso se transfiere el crdito a la cosa
percibida quedando el usufructuario obligado a la restitucin de acuerdo a la naturaleza
de la cosa (art. 2904) que debe cuidar y conservar si es cosa cierta. El usufructuario no
solo tiene derecho de cobrar los intereses sino tambin la obligacin pudiendo hacerlo
por si en el pago voluntario, pero requiere la colaboracin del nudo propietario para
cobrarlo judicialmente (art. 2875). El usufructuario no puede admitir dacin en pago,
novacin, transaccin, compensar, dar plazo, remisin, etc. que implique disponer de
su crdito.

Fondo de comercio: se discute si el usufructo de un fondo de comercio es un cuasiusufructo. La facultad de disponer de cada uno de los elementos que lo integra parece
conducir que se trata de un cuasiusufructo en el que el titular tiene la facultad de
vender la cosa (atribuyndole la propiedad) y su obligacin se reduce a restituir al nudo
propietario cosas anlogas al trmino del usufructo. Sin embargo, el artculo 2809 lo
considera puro y simple usufructo, por lo cual el usufructuario no es el rbitro del fondo,
debe actuar teniendo en miras el inters del nudo propietario de recuperar el fondo al
menos en el estado en que se encontraba a la iniciacin del usufructo. Tiene derecho
de dirigir exclusivamente (con prescindencia del dueo) el fondo de comercio,
restituyndolo al menos en el mismo estado, no solo en cuanto a mercaderas, sino
instalaciones, crditos, clientela, marcas, etc. Los derechos respectivos se fijarn por el
valor que se le hubieran dado o por el inventario que determine su calidad y cantidad
(art. 2809).

Extincin del usufructo:

Nulidad: se extingue si el acto en virtud del cual fue concedido resulta nulo.

Revocacin de usufructo: cuando el usufructo fue testamentario y contiene un cargo

el cumplimiento de este da lugar a la revocacin del usufructo si dicho cargo fue la
causa fin del testamento (art. 3841). Lo mismo ocurre con la ingratitud del legatario. La
revocacin la pueden pedir los acreedores del dueo de la cosa ejerciendo la accin
pauliana.

Resolucin de derechos del constituyente: tambin se extingue por resolucin de

derechos del constituyente del usufructo, salvo si se hubieren constituido derechos a
favor de un tercero de buena fe y a ttulo oneroso, o de cosa mueble a ttulo oneroso.

Condicin resolutoria: se extingue por cumplirse la condicin resolutoria impuesta en

el ttulo para la cesacin de su derecho (art. 2926). Si el usufructuario sigue gozando la
cosa hace suyo los frutos hasta que se demande la resolucin de su ttulo y entregue el
fundo.

102

Expiracin del trmino o muerte el usufructuario: se discute cual es el punto de

partida para contar el tiempo de la duracin del usufructo. Cuando es testamentario
debe empezar a contarse desde la muerte del testador, siempre que el usufructuario no
haya entrado en el goce de la cosa por una ignorancia o culpa de l no atribuible a los
herederos (si los herederos lo engaan, demoran la entrega o se oponen, se cuenta
desde que entr en uso y goce). Cuando es contractual, se cuenta desde que el
usufructuario pudo entrar en goce de la cosa, pero si la falta de entrega se debe a una
oposicin injusta del constituyente del usufructo, entonces el trmino debe contarse a
partir del momento que recibi la cosa. Cualquiera sea el trmino del usufructo, se
extingue con la muerte del usufructuario y no pasa jams a los herederos. En las
personas jurdicas termina con la cesacin de su existencia o a los 20 aos.

No uso y usucapin: el usufructo se extingue por el no uso durante el trmino de 10

aos. Se asemeja a la prescripcin liberatoria, aunque el no uso implica falta de actos
materiales respecto de la cosa (y no reclamaciones legales) y no deja subsistente el
derecho como obligacin natural (la extingue). El trmino de 10 aos se aplica a
muebles e inmuebles, pero solo al usufructo perfecto. El art. 2925 duce que cuando
son muchas las cosas sometidas al usufructo, el uso y goce que el usufructuario
hubiera tenido de alguna de ellas no le conservara su derecho sobre las otras, a
menos que estuviesen comprendidas en una universalidad jurdica.

Consolidacin: se extingue por consolidacin, es decir, por la reunin de la propiedad

y del usufructo en la persona del usufructuario. Aunque reserva la palabra
consolidacin para la reunin en cabeza del usufructuario, tambin se opera en cabeza
del nudo propietario. Cualquiera sea la forma por la cual se ha reunido en una misma
persona las calidades de propietario y usufructuario, el usufructo se extingue.

Enajenacin o renuncia: el usufructuario tiene derecho a enajenar o ceder su

usufructo. En tal caso se extingue para l, quedando subsistente para el propietario y
cesionario. Tambin se extingue por renuncia que el usufructuario haya hecho del
usufructo.

Prdida o deterioro de la cosa: el artculo 2934 determina que se extingue el

usufructo por la prdida total de la cosa sucedida por caso fortuito cuando no fuese
fungible. Si se pierde por culpa del usufructuario, el usufructo se extingue y el dueo
debe ser indemnizado por daos y perjuicios; en cambio si se pierde por culpa del nudo
propietario tambin se extingue con daos y perjuicios para el usufructuario. Cuando se
pierde por el hecho de un tercero, el usufructo contina sobre la indemnizacin debida
por el tercero. En los casos de prdida parcial, el usufructo contina en lo que queda
de la cosa, en sus restos o accesorios (art. 2937) y no da derecho al dueo al nudo
propietario a exigir su extincin aunque la prdida sea parcial por culpa del
usufructuario (art. 2938). En ese caso el dueo puede reclamar del usufructuario,
daos y perjuicios o realizar las reparaciones y cobrrselo al usufructuario. El usufructo
extinguido por la destruccin fsica de la cosa no renace cuando ella fuese restablecida
a su estado primitivo, salvo el usufructo de los padres o cuando la reedificacin
formase parte de una universalidad de derecho (art. 2941).

Efectos de la extincin:

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La extincin del usufructo produce la recuperacin de pleno derecho por el nudo

propietario de sus atribuciones de uso y goce (art. 2943). Implica la obligacin de
restituir la posesin de la cosa al propietario, comprendiendo la principal, accesorios y
mejoras (salvo que desee retirarlas cuando su retiro no dae la cosa). En el cuasiusufructo debe restituirse cosa de la misma especie, calidad y cantidad. Si hay
imposibilidad de restituir en especie los objetos tomados en usufructo, debe restituir el
valor de ellos en el da que los recibi (art. 2945).

Cuando el usufructuario constituy derechos a favor de terceros fundado en su

usufructo, quedan esos derechos resueltos al extinguirse el usufructo (art. 2947). Los
terceros no pueden reclamar daos y perjuicios salvo que el usufructuario procediera
de mala fe.

Cuasi-usufructo:
Tambin se llama usufructo imperfecto y recae sobre cosa cuyo goce consiste en disponer de
ellas o consumirlas, como dice el artculo 2808 que seran intiles al usufructuario sin o las
consumiese o cambiase de sustancia La diferencia es neta; en el cuasiusufructo el
usufructuario adquiere el dominio de la cosa y puede disponer libremente de ella; es ms, el fin
del cuasi-usufructo es disponer de ella. Al trmino del usufructo, el cuasi-usufructuario est
obligado a restituir la misma especie, cantidad y calidad de cosa, o su valor estimativo.
No existe ninguna diferencia con el prstamo de consumo (mutuo) por lo que no se tratara de
un derecho real sobre cosa ajena, sino una obligacin que surge a cambio de la transferencia
de la propiedad de una cosa. De la forma que sea, el usufructuario adquiere la propiedad de las
cosas y puede consumirlas, venderlas o disponer de ellas como mejor le plazca (art. 2811).

Uso y habitacin
El uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro,
independientemente de la posesin de heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia
de ella, o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno lo que sea preciso para las necesidades
del usuario y de su familia. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama en
este Cdigo derecho de habitacin (art. 2948)

Caracteres
Es un derecho real constituido sobre cosa ajena.
Son personales, no pueden ser cedidos y la facultad de darlo en locacin est muy
restringida.
Son temporarios, se limitan a la vida del usuario o a 20 aos si es una persona jurdica.

Objeto
Como principio todas las cosas cuyo goce puede ser de alguna utilidad para el usuario puede
ser objeto de derecho de uso (art. 2951). No importa si es mueble o inmueble, si tiene utilidad
econmica o prctica. Se extiende a todos los edificios y accesorios puestos en el inmueble
salvo que hayan sido excluidos expresamente. No se puede constituir sobre cosas fungibles o
consumibles ya que su uso implicara un cuasiusufructo con transferencia de dominio.

Constitucin

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El uso y la habitacin se constituyen del mismo modo que el usufructo (testamento, contrato o
prescripcin) con excepcin de no haber uso legal o establecido por las leyes (art. 2949). Sin
embargo la ley 20.748 (habitacin vidual) da un supuesto de uso y habitacin de origen legal.

Derechos del usuario o habitador.

Posesin: el usufructuario o habitador es poseedor de la cosa (art. 2950) y tiene

acciones posesorias y reales para defender su derecho.

Uso y goce: el usuario o habitador tiene facultad de usar y gozar la cosa, pero no
puede aprovechar los frutos, salvo cuando sean para satisfacer las necesidades del
usuario o su familia (art. 2953). Esos derechos son limitados al usuario y familia. Para
que no quede dudas, comprende mujer, hijos nacidos o por nacer, los sirvientes
necesarios, las personas que en la fecha de la constitucin del uso o habitacin vivan
con el usuario o habitador y a los que se les debe alimentos (art. 2953).

Derecho a los frutos: como principio no puede el usuario percibir los frutos de la cosa
con una excepcin: puede apropiarse de los que produzca el bien solo en la medida
necesaria para cubrir sus necesidades y las de su familia. Solo puede apropiarse de
aquellos frutos que directamente puede aprovechar. Esas necesidades se juzgarn en
relacin a las diversas circunstancias que pueden aumentarla o disminuirlas, como sus
hbitos, estado de salud y lugar donde viva sin que se le pueda oponer que no es
persona necesitada (art. 2954). No comprende las necesidades del usuario que solo
fuesen relativas a la industria que ejerciera o al comercio que se ocupase (art. 2955). El
habitador no solo puede servirse de la casa para l y su familia sino tambin para el
establecimiento de su industria y comercio si no fuera impropio de su destino (art.
2963).

Cesin: en el derecho de uso, la cesin est admitida slo en el caso de tener por
objeto un inmueble cuto uso se adquiri a ttulo oneroso (art. 2954). No puede cederse
cuando recae sobre cosa mueble o inmueble recibida a ttulo gratuito. El habitador no
puede ceder su derecho en ningn caso.

Locacin: el usuario puede dar en locacin el inmueble sobre el que recae el derecho
de uso (art. 2965), pero a contrario sensu, estara vedada esa posibilidad cuando recae
sobre muebles. El habitador no puede locar su derecho.

Embargo: los acreedores no pueden embargar el derecho de uso o habitacin ya que

se trata de derechos estrictamente personales; pero si pueden embargar los frutos
correspondientes al usuario cuando no fuesen alimenticios.

Acciones: al ser un derecho real, tienen, tanto el usuario como habitador, acciones
reales y posesorias que pueden ejercer contra terceros poseedores o contra el
propietario.

Obligaciones del usuario o habitador.

Inventario y fianza: el artculo 2967 dispone que deben prestar fianza y realizar
inventario antes de entrar en posesin igual que el usufructuario. Si la cosa fructuaria o
la casa queda en manos del dueo y su derecho se limita a exigir de los productos de

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la cosa lo necesario para sus necesidades, o cuando reside solo en una parte de la
casa que se le hubiere sealado para la habitacin.

Uso y conservacin: en relacin al uso de la cosa, el Cdigo Civil remite a las reglas
del usufructo, es decir, tiene derecho a usar la cosa conforme con su destino
econmico. En materia de conservacin, reparaciones y contribuciones tambin se
remite al rgimen del usufructo, aunque limitado en proporcin de lo que goce si toma
parte de los frutos o slo una habitacin de la casa (art. 2957 y 2968).

Extincin del uso y habitacin:

El artculo 2969 remite a lo dispuesto para el usufructo, con la sola modificacin que los
acreedores del usuario no puede atacar la renuncia que hiciese a sus derechos por va
revocatoria o pauliana. Al ser un derecho personalsimo, no pueden embargarlo ni ejecutarlo.

Habitacin viudal:
La ley 20.798 de 1974 incorpora al Cdigo Civil el artculo 3573 bis, creando el derecho real de
habitacin del cnyuge suprstite. Este derecho real persigue un propsito asistencial que
responde a sentimientos de justicia al tratar de que el cnyuge sobreviviente no se vea privado
de habitar el nico inmueble que en vida haya constituido la sede del hogar.
Es un derecho de habitacin con caracteres peculiares. Le son aplicables las normas del
derecho de habitacin legislado en el Cdigo Civil que no son modificadas por el artculo 3573
bis; incluso la obligacin de inventario y fianza.
El cnyuge suprstite debe constituir su derecho real en el juicio sucesorio. La oportunidad de
su invocacin es antes de consentir en el proceso sucesorio cualquier acto que suponga
incompatibilidad con su pretensin. Reconocido el derecho previa verificacin del cumplimiento
de los requisitos, se dispone su inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble.
Un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario. Se discute si
funciona cuando slo posee un inmueble; o aunque tenga otros bienes (muebles) muy
valiosos. El derecho no funciona en caso de existencia de otros inmuebles en el
acervo, aunque s juega cuando haya otros bienes u otros inmuebles que no renan la
condicin de habitabilidad (terrenos vacos, baldos). Si el cnyuge que sobrevive fuera
dueo de otros bienes propios cuya condicin y ubicacin sea anloga a la de
habitacin, insistir en que el derecho real de habitacin se constituya sobre el que
integra la herencia sera un evidente abuso de derecho. Se extiende a los muebles que
ocupan su ajuar. Si en el acervo existen otros inmuebles en condiciones de habitar,
pero ocupado no se debe tener en cuenta a los efectos de negar el derecho.
Que hubiera constituido el hogar conyugal: es decir donde hubiera convivido cnyuge y
causante al momento de la muerte de ste.
El valor del inmueble no puede sobrepasar el indicado como lmite mximo a la
vivienda para ser declarado bien de familia. El valor computable es el que corresponda
al momento de la muerte del causante.
El derecho real ser de forma vitalicia y gratuita. La gratuidad slo apunta a que no
podr exigirse compensacin alguna por la ocupacin, pero no por ello queda relevado
de las obligaciones que imponen al habitador. Son a cargo del cnyuge suprstite las

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cargas que graven el uso (ordinarias y extraordinarias), los impuestos, cargas y

contribuciones que graven la cosa.
Las causales de extincin de la habitacin viudal son las propias de la extincin del usufructo,
que se acomoden a la naturaleza de este derecho. Adems, el nuevo matrimonio del cnyuge
beneficiario hace cesar el derecho real. El deber asistencial, en caso de nuevo matrimonio,
recae sobre los esposos, quitndole fundamento a la habitacin viudal. Cesado el derecho de
habitacin, su obligacin de restituir el inmueble tiene la extensin del artculo 2946 del Cdigo
Civil.

Artculo 53 in fine, ley 14.394

Cuando en el acervo hereditario exista establecimiento comercial, industrial, agrcola,
ganadero, minero o de otra ndole tal que constituya una unidad econmica, el cnyuge
suprstite podr oponerse a la divisin del bien por un trmino mximo de 10 aos. El mismo
derecho tendr el cnyuge suprstite con relacin a la casa construida o adquirida con fondos
de la sociedad conyugal formada por el causante si fuese la residencia habitual de los esposos

Servidumbres reales:
Es el derecho real establecido en utilidad de un predio rural o urbano (dominante) que grava a
otro (sirviente) en cuya virtud el poseedor del predio dominante tienen derecho a realizar en el
sirviente ciertos actos de posesin o de impedir que el propietario del sirviente ejerza algunos
actos propios del dominio (art. 2970 a 2974).
El titular del fundo dominante puede:
Usar el fundo sirviente
Impedir que el titular del fundo sirviente ejerza derechos derivados de su dominio.
El titular del fundo sirviente debe:
Permitir que otra persona use su cosa (in patiendo).
Abstenerse de ejercer algunos de sus derechos (non faciendo).
En cuanto al beneficio, puede limitarse al mero recreo, y la ubicacin de los predios debe
permitirlo sin necesidad de ser linderos.
La relacin jurdica no se establece entre un fundo y otro, los sujetos son siempre personas y el
derecho lo tiene el poseedor del fundo dominante y la carga grava al poseedor del sirviente. No
obstante el derecho tiene su base en su relacin con el fundo vinculado con ste
indisolublemente. Implica un incremento del valor econmico del predio dominante con una
paralela disminucin del sirviente. Es una limitacin del ejercicio del derecho de propiedad del
fundo sirviente que enriquece al dominante.

Caracteres de la servidumbre
Es un derecho real porque integran una relacin directa entre el titular y la cosa.
No puede existir servidumbre sobre inmueble propio porque la propiedad implica
realizar todos los actos que abarca la servidumbre. En materia de servidumbres
continuas y aparentes, puede constituirse sobre fundo propio por destino del padre de
familia.

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Es una carga que impone una obligacin de soportar que el dueo del dominante
realice ciertos actos en el sirviente, o no hacer ciertos actos que estn en las
atribuciones normales del dueo. Nunca impone una obligacin de hacer, y si lo hace
constituy una simple obligacin personal vinculante para l y sus herederos (art. 3010)
pero no afecta ni obliga a sucesores del dominio que no sean herederos. Sin embargo
puede resultar obligado a prestaciones accesorias para posibilitar la servidumbre.
Es inescindible, no se concibe separadamente de ellos, no se puede enajenar
separadamente de los fundos ni tampoco sometidos a gravmenes alguno (hipotecado,
gravado con otras servidumbres).
Son ambulatorias, al ser inherentes al fundo dominante y al sirviente, siguen con ellos
cualesquiera sean las transmisiones de dominio que se operen.
Toda la ventaja est de una parte y la desventaja en la otra, son unilaterales.
El fundo sirviente debe estar en el comercio. El fundo dominante no requiere estar en el
comercio, en cuyo caso genera una servidumbre administrativa.
Se distingue de las restricciones y lmites al dominio en que estas ltimas se fundan en
razones de vecindad.

Clasificacin de las servidumbres

Continuas: son las que cuyo uso es o puede ser continuo sin un hecho actual del
hombre (Ej: acueducto o las que implican abstencin por parte del dueo del fundo
sirviente). No deja de ser continua aunque el ejercicio de ella se interrumpa por
intervalos ms o menos largos a causa de obstculos cuya remocin implica un hecho
del hombre (art. 2975). Pueden adquirirse por destino del propietario o por usucapin y
el trmino de extincin por no uso se cuenta desde el da en que se hizo un acto
contrario a su ejercicio.

Discontinuas: Segn el artculo 2975 son las que exigen un hecho actual del hombre
para ser ejercidas (Ej: de paso, sacar agua). No se pueden adquirir por destino del
propietario ni por usucapin y el trmino de la extincin por no uso se cuenta desde el
da que se dej de usar.

Aparentes: son las que se manifiestan por obras visibles, o como dice el Cdigo Civil,
las que se anuncian por signos exteriores como una puerta o ventana (art. 2976).
Tienen un carcter accidental y pueden variar segn la circunstancia; por lo que no son
clasificables de acuerdo a cada tipo, incluso pueden mutar de no aparentes a
aparentes. Pueden ser adquiridas por destino del dueo y por usucapin, adems se
pueden revocar por cesacin de la confusin que se haba operado.

No aparentes: no tienen manifestacin por ningn signo exterior. Tampoco pueden

clasificarse segn cada tipo por su carcter accidental y circunstancial. No se pueden
adquirir por destino del propietario, por usucapin y tampoco son revocables por
cesacin de la confusin operada.

Afirmativas: confiere al dueo del fundo dominante el derecho de gozar de alguna

manera del fundo sirviente, de hacer alguna cosa que el dueo debe tolerar. Le impone
al dueo del fundo sirviente una obligacin de tolerar, pudiendo ser aparente o no.

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Negativas: consiste en una prohibicin impuesta al propietario del fundo sirviente

quien se ve privado de realizar ciertos actos que normalmente estn entre los derechos
del dueo. Son siempre no aparentes.

Voluntarias: las partes las pactan libremente.

Coactivas: son las que tienen su origen en la ley y a cuya constitucin y ejercicio no
puede oponerse el propietario del fundo sirviente (Ej: de paso en predio encerrado y
camino pblico).

Principio de atipicidad
En el derecho romano no existan ms servidumbres que las especialmente reguladas; lo que
supona extender el principio de tipicidad a su mxima expresin. En nuestro derecho, el
artculo 3000 del Cdigo Civil consagra el principio de atipicidad, que adems de las
servidumbres reguladas, admite otras, cualquiera sea la restriccin al fundo sirviente, mientras
beneficie al dominante.
Ello no atenta contra el numerus clausus de los derechos reales. Son las condiciones
econmicas de la propiedad inmueble, tanto como las necesidades que hacen surgir quienes
dan al nacimiento y desarrollo de determinadas servidumbres que varan con el lugar y la
poca.

Constitucin de la servidumbre:

Por contrato: las servidumbres se establecen por contrato oneroso o gratuito traslativo
de propiedad (art. 2977), aunque es un error porque la servidumbre no implica un acto
traslativo de propiedad, y la confusin surge de la analoga entre ese contrato y la
donacin o compraventa. Adems agrega que el uso que el propietario de la heredad a
quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, tiene lugar la tradicin, pero
tampoco es una tradicin lo que existe. La entrega material para constituir derechos
reales se remplaza con el ejercicio de la servidumbre (en las afirmativas) y el ttulo (en
las negativas). Debe cumplir las formalidades de la donacin cuando fuere a ttulo
gratuito (escritura pblica no convertible si se hizo en instrumento privado) y de la
compraventa si fue a titulo oneroso (convertible si se hizo por instrumento privado).
o

Pueden constituir servidumbres por contrato el dueo (art. 2989), los

condminos por unanimidad (art. 2985), y el nudo propietario sin perjudicar los
derechos del usufructuario (art. 2981).

Pueden aceptar la constitucin de servidumbre por contrato el dueo del fundo

dominante (art. 3013), cualquiera de los condminos (art. 3015), el nudo
propietario (art. 2483) y el usufructuario, usuario o acreedor anticresista (art.
2984).

Testamento: puede constituirse por disposiciones de ltima voluntad.

Destino del padre de familia: el artculo 2978 lo define como la disposicin que el
propietario de dos o ms heredades ha hecho para su uso respectivo. El art. 2994 dice
cuando el propietario de dos heredades haga l mismo sujetando la una respecto a la
otra con servidumbre continuas o aparentes y haga luego una desmembracin de ellas
sin cambiar el estado de los lugares y sin que el contrato tenga convencin alguna

109

respecto a la servidumbre; se juzgar a sta constituida como si fuese por ttulo. Es

una servidumbre suspensivamente condicionada al hecho de la transferencia del
dominio. Se requiere:
o

Que el dueo de dos heredades haya l mismo sujetado una a la otra con una
servidumbre de hecho (no puede ser regular porque ambos son terrenos
propios, pero si una fuese ajena, existira servidumbre).

Que haya separacin de las dos heredades por cualquier ttulo (contrato,
testamento, etc.) sin cambiar previamente el estado de los lugares.

Que el contrato

no

contenga

ninguna convencin

respecto

de

las

servidumbres, ya que si la contiene derivar en conversin.

o

Que se trate de servidumbres continuas y aparentes, las discontinuas y no

aparentes quedan excluidas.

Cuando una persona es duea de un campo que goza de una servidumbre de paso y
adquiere el terreno, se extingue por confusin. Pero cuando enajena ese terreno la
servidumbre revive siempre que se haya mantenido algn signo aparente de ella (art.
2995). Para constituir una servidumbre por destino del padre de familia es necesaria
que sea continua y aparente, pero para el renacimiento basta que sea aparente
pudiendo ser discontinua.

Usucapin: el artculo 3017 determina que la servidumbre continua y aparente se

adquieren por ttulo o por la posesin de 20 aos. Las continuas no aparentes y las
discontinuas solo pueden establecerse por ttulo, no basta la posesin, aun cuando sea
inmemorial. El principio se debe mantener una relacin a los actos de mera tolerancia y
buena vecindad muy comunes en zonas rurales para no generar derecho definitivo que
obliguen al vecino a no dar concesiones. En conclusin requiere.

Que sea servidumbre continua y aparente.

Ejercida por 20 aos de posesin, aunque no haya una verdadera posesin.

Que se ejerza con nimo de titular de servidumbre.

De ejercicio continuado, no interrumpido, pblico y pacfico.

Por ley: pueden ser constituidas coactivamente como consecuencia de una disposicin
legal que obliga al propietario del fundo sirviente a soportar una servidumbre. Hay que
distinguirla de la restriccin del dominio, que nace automticamente (sin acto o
iniciativa del dueo del fundo) tiene vida de pleno derecho y su renuncia es nula.

Forma y prueba.
La servidumbre constituida por contrato se hace por escritura pblica mediante
declaraciones de ambas partes emitidas ante escribano. Esa escritura es la prueba de
que la servidumbre se constituy.
En la constituida por disposicin de ltima voluntad la forma consiste en la declaracin
de voluntad unilateral del testador probado por instrumento pblico o privado segn el
tipo de testamento que se trate.

110

En las servidumbres continuas y aparentes constituidas por destino del padre de

familia, la forma es la declaracin unilateral de voluntad emitida ante escribano pblico
autorizante de la escritura, que se ve complementada poros actos o hechos que
modifican la titularidad de los inmuebles.
En las servidumbres continuas y aparentes constituidas por usucapin, la forma viene
dada por los signos exteriores que posibilitan su ejercicio y que deben mantenerse
durante 20 aos y probados en juicio.

Modalidad
Pueden constituirse bajo condicin o plazo sea suspensivo o resolutorio (art. 2988). Pero si no
hay convencin, se juzgar constituida de forma perpetua (art. 3009). Slo se aplica a las
constituidas por contrato o testamento.

Objeto
Recae sobre dos inmuebles, uno sirviente y otro dominante (art. 3002). No puede darse sobre
muebles. El fundo sirviente debe estar en el comercio, as por ejemplo, los bienes pblicos del
Estado no pueden ser gravados por servidumbres. Sin embargo un bien pblico del Estado
puede gravar a uno privado. En este caso se constituye una servidumbre administrativa
impuesta por el Estado y que beneficia a la comunidad.
Con respecto al fundo sirviente, puede constituirse sobre la totalidad del mismo o sobre una
parte material de ste, limitada en superficie, subsuelo o altura (art. 2998).

Extensin de la servidumbre:
El principio es que la extensin de las servidumbres establecidas por contrato o testamento se
rige por los trminos del ttulo constitutivo (art. 3019). Si fue constituida por usucapin o por
destino del padre de familia, se rige por los lmites de la posesin (art. 3027), es decir por la
forma en que es ejercida. Puede ser ampliada por usucapin de otro terreno y por extincin por
no uso puede perderse. Cuando existan dudas acerca de la extensin de las servidumbre hay
que resolver en base a determinadas reglas:
Se tendr en cuenta la costumbre del lugar sobre la servidumbre de igual gnero.
Se considerar el fin u objetivo de la servidumbre con el menor perjuicio posible.
Si an quedan dudas, se interpreta a favor del propietario del fundo sirviente.
Es posible que el ejercicio de una servidumbre requiera indispensablemente de otra accesoria.
En este caso se debe considerar implcita en la principal, pero la mera circunstancia de que la
servidumbre accesoria pueda hacer ms cmoda el ejercicio de la principal no es suficiente
para justificar la pretensin del fundo (art. 3018).

Indivisibilidad
Implica que no se puede adquirir o perder en cuotas, por la naturaleza propia de las
servidumbres que consiste en hechos que no pueden ser divididos. La indivisibilidad de las
servidumbres no impide que se las limite en cuanto al lugar, tiempo o modo de ejercerlas. Por
eso, por ejemplo, a una servidumbre de paso se la puede limitar a un determinado camino, tipo
de vehculo, horario, etc (art. 3008)No se debe confundir la indivisibilidad de la servidumbre con la de su ejercicio. El artculo 3029
la considera divisible cuando consiste en hechos que son susceptibles de divisin (sacar

111

piedras, tierra) y en tal caso cada uno de los dueos del predio dominante puede ejercerla en
todo o en parte con tal que no exceda la cantidad sealada. Cuando la servidumbre consiste en
un mero hecho o abstencin se reputa indivisible, pero cuando consiste en extraer frutos del
predio sirviente son divisibles. El principio de la indivisibilidad no impide que puedan ser
limitadas en su ejercicio del lugar, tiempo o modo (art. 3008).

Derechos del propietario del fundo dominante:

Principio: los derechos del titular del fundo dominante se determinan segn las
clausulas del contrato o disposicin respectiva (art. 3019) y en su defecto por los usos
del lugar donde ambos fundos estn ubicados. Los constituidos por usucapin se
limitan a los actos posesorios ejercicios durante el plazo de prescripcin. Si no se
determinan de manera cierta, lo determinar la parte titular del fundo sirviente.

Gastos: el dueo de la servidumbre dominante tiene derecho de ejecutar en la

heredad sirviente todos los trabajos necesarios para el ejercicio y conservacin de la
servidumbre, pero los gastos son a su cuenta, an cuando la reparacin ocurra por un
vicio inherente a la naturaleza del predio sirviente (art. 3029). Nada impide que por
contrato pueda ponerse a cargo del dueo del fundo sirviente, en cuyo caso puede
liberarse de ello haciendo abandono de la parte de del inmueble sujeto a servidumbre.

Divisin de la heredad dominante o sirviente: cuando la heredad dominante pasa de

un propietario nico a muchos comn o separados, cada uno tiene derecho de ejercer
la servidumbre (divisible o no) con el cargo de usar de ella de manera que no agrave la
condicin del fundo sirviente. A su vez, la divisin del sirviente no modifica los derechos
y deberes de ambos inmuebles (art. 3028) y si del fraccionamiento resulta gravado n
slo inmueble, el resto queda libre de gravamen. Cuando es indivisible, cada uno de
los propietarios de la heredad dominante pude ejercerla sin ninguna restriccin si los
otros no se oponen, aunque aumente el gravamen de la sirviente, sin derecho de pedir
daos y perjuicios por el aumento del gravamen (art. 3030). Cuando es divisible (como
la de sacar piedras o tierra en una determinada cantidad, la ejercern todos cuidando
que el total no exceda la cantidad consignada. En el supuesto que el predio dominante
pasa a ser de dos o ms dueos por separado y slo uno de ellos corresponde la
servidumbre, slo este podr ejercerla (art. 3032).

Defensa de la servidumbre: la servidumbre puede defenderse por todos los medios

tpicos de los derechos reales (art. 3034). Poseen accin real confesoria (para
demandar que se deje de turbar o molestar su derecho), que es la tpica y la negatoria
(para evitar que se lo trabe y perjudique). Tambin tiene las acciones posesorias sin
formular ninguna distincin. La jurisprudencia slo otorga accin posesoria a la
servidumbre continua y aparente, porque son las nicas que importan verdadera
posesin, aunque ninguna implica este carcter en realidad. Tambin se le da la
defensa extrajudicial de hecho con todos sus lmites. Cuando el predio dominante es
en condominio, cada uno puede ejercer acciones (reales o posesorias) y la sentencia
aprovecha y puede ser opuesta al resto de los condminos (art. 3035).

Obligaciones y derechos del dueo del fundo sirviente:

El dueo del fundo sirviente debe abstenerse de todo acto que perturbe el ejercicio de
la servidumbre por parte del fundo dominante (art. 3036). Est obligado a restablecer a

112

su costa las cosas a su antiguo estado y pagar daos y perjuicios, pesando esta
obligacin sobre el dueo, sus herederos, pero no sobre los sucesores particulares (art.
3038).
La obligacin de hacer obra o gasto para conservar el ejercicio de la servidumbre que
asume el dueo de la cosa sirviente es meramente personal y no inherente al derecho
real, ya que si fuera inherente al derecho real implicara imponerle una obligacin de
hacer.
El dueo del fundo sirviente conserva todas sus facultades de dueo, pudiendo hacer
lo mismo que pude hacer el dueo del fundo dominante. Siempre que no perturbe el
ejercicio simultneo de la servidumbre activa (art. 3039).
Puede abandonar el inmueble cuando la servidumbre le resulte onerosa o gravosa. El
abandono puede ser parcial, limitado a la fraccin del inmueble afectada a la
servidumbre.
El dueo del predio sirviente puede exigir que el ejercicio de la servidumbre se arregle
de un modo menos perjudicial a sus intereses sin privar al dominante la ventaja que
posea (art. 3041). Puede ofrecer otros lugares donde ejercer si le resulta muy
incmodo o le priva de hacer separaciones importantes, sin poder rehusarlo.
Puede ejercer la accin negatoria que dice que su inmueble est libre de servidumbre,
y le basta con demostrar su propiedad, ya que quien pretenda una servidumbre activa
debe demostrar su derecho. La negatoria tambin sirve para reducir a su verdadero
lmite la extensin de una servidumbre. Por ltimo puede ejercer acciones posesorias.

Extincin de las servidumbres:

Nulidad: el principio general es que la nulidad del ttulo del constituyente de la

servidumbre extingue la misma, con la excepcin del artculo 1051 en cuanto a los
derechos del sub-adquirente de buena fe a ttulo oneroso (art. 3045).

Resolucin: la resolucin tiene efecto retroactivo, por eso cuando la hace el

propietario importa la extincin de la servidumbre (art. 3045).

Rescisin: es el acto bilateral por el cual dejan sin efecto lo acordado de comn
acuerdo, sin efectos retroactivos. En este caso cuando lo que se rescinde es el acto de
transferencia de dominio, la servidumbre constituida por el dueo no se extingue. Slo
se da la extincin cuando un usufructuario da servidumbre a favor de un tercero y luego
el nudo propietario y usufructuario rescinden el contrato (art. 3045).

Condicin o plazo resolutorio: se extingue por vencimiento del plazo acordado para
la servidumbre y por cumplimiento de la condicin resolutoria a la que est subordinado
(art. 3046).

Renuncia: se extingue por renuncia del dueo de la heredad dominante, pero tiene
que ser hecha por el titular; el usufructuario slo pude renunciar la servidumbre que l
mismo constituy (art. 3047). No puede renunciar a una servidumbre el dueo de un
predio gravado con usufructo. La renuncia de un condmino no es oponible al resto,
salvo que le toque ese sector en propiedad. Puede ser hecha de forma expresa (por
escritura pblica como forma esencial) consistiendo en un acto unilateral que no

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requiere aceptacin para producir efecto. Tambin pude ser tcita cuando el propietario
del fundo sirviente haya hecho obra permanente que estorbe el ejercicio de la
servidumbre y que haya mediado autorizacin escrita para hacerla (art. 3047). La
tolerancia de obra contraria al ejercicio de la servidumbre no implica renuncia, aun
hecha a la vista del dueo (art. 3048). Tampoco importa renuncia tcita la construccin
de obras que impidan el ejercicio de la servidumbre an permanente hecha por el
dueo del fundo dominante, a no ser que diese tiempo necesario para la prescripcin
(art. 3049).

Prdida de la utilidad: se extingue cuando ha dejado de tener utilidad para la heredad

dominante, pero si disminuy su utilidad no basta para tenerla por extinguida (art.
3050). La continuacin en tales condiciones implica una molestia intil.

Imposibilidad de uso: se extingue cuando su ejercicio llega a ser absolutamente

imposible por ruina o cambio en la heredad dominante. Pero la imposibilidad debe
derivar de un acontecimiento natural o hecho ilcito de un tercero. No se extingue si
proviene de cambios hechos por el dueo del fundo sirviente o dominante, o de un
tercero traspasando los lmites de su derecho (art. 3051).

Confusin: se extingue cuando la calidad de propietario de fundo dominante y de

fundo sirviente se renen en una sola persona (art. 3055). No se da confusin (ni se
extingue la servidumbre) cuando resulta copropietario de otro inmueble vinculado a
servidumbre con el propio, o forme parte de la sociedad conyugal, o resulta integrante
del patrimonio de una sociedad que integra. S se extingue cuando disuelto el
condominio, la sociedad o la sociedad conyugal resulte dueo la misma persona que
sea duea del predio vecino (art 3058).

Expropiacin del inmueble sirviente: se pierde las servidumbre cuando el inmueble

ha sido expropiado por causa de utilidad pblica e incorporado al dominio pblico del
Estado ya que no puede ejercerse servidumbre sobre inmuebles fuera del comercio. Si
se expropia el fundo dominante no influye en la servidumbre.

Extincin por no uso:

El no uso durante el trmino que prescribe la ley (10 aos) causa la extincin de las
servidumbres, que de acuerdo al artculo 3059 determina que ocurre aunque sea causado por
caso fortuito o fuerza mayor. La prescripcin liberatoria slo extingue la accin (quedando
subsistente como obligacin natural) corre desde que es contratado y supone un
incumplimiento en las obligaciones del deudor, en cambio el no uso extingue el derecho, se
cuenta desde que dej de usarse o se ejerci un hecho contrario.
o

El trmino comienza a contarse desde que se dej de usar en las discontinuas; y desde
que se realiz un acto contrario a su ejercicio en las continuas. En las negativas no
puede hablarse de no uso, porque requiere una accin negativa del titular, y solo se da
la extincin cuando viola la obligacin con un acto positivo.

Si el fundo dominante es en condominio, el goce de cualquiera de ellos impide su

extincin por no uso (art. 3061).

Se conserva la servidumbre no solo por ejercicio del titular, tambin por los
representantes del propietario en los derechos de su predio (poseedor de mala fe,

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usuario, usufructuario, locatario) o quien la haya ejercido en ocasin del fundo (art.
3060)
o

Aunque no es una prescripcin liberatoria, se admite que le son aplicables las causales
de suspensin e interrupcin por la similitud que hay en ambas figuras.

El uso incompleto o restringido de una servidumbre durante el tiempo sealado para la

prescripcin trae la extincin parcial de ella y la reduce a los lmites en que fue usada
(art. 3064). Cuando el dueo de la heredad dominante us la servidumbre conforme a
sus ttulos en la medida de sus necesidades o conveniencia, conserva las
servidumbres aunque no haya ejercido la totalidad de los derechos autorizados a hacer
(art. 3065). En cambio cuando el ejercicio parcial de la servidumbre fue resultado de un
cambio en el estado material de los lugares que haca posible el uso completo, quede
reducida a los lmites en que se ejerci luego del plazo de extincin (art. 3066). Si la
servidumbre no se ejerce por el lugar designado sino por otro distinto, cuando
transcurrieron 10 aos queda extinguido el lugar primitivo y puede seguir ejercindose
por el actual, salvo que los propietarios se pongan de acuerdo en ejercerla por el lugar
primitivo (art. 3067).

Servidumbre de trnsito
Un propietario que tenga inmueble encerrado puede recurrir a la servidumbre legal de paso
pudiendo exigirla a los dueos de los inmuebles que se interponen entre terreno propio y va
pblica (art. 3068). El dueo del fundo dominante debe reclamar la constitucin de la
servidumbre y concertar con el dueo del fundo sirviente el lugar y condiciones de ejercicio, as
como la indemnizacin correspondiente.
Puede constituirse por va contractual a favor de un fundo dominante comunicado con el
camino pblico que en caso de duda se considera personal.
A la servidumbre de paso legal puede reclamarla el dueo, usufructuario, usuario, condmino e
incluso el poseedor, pero no el locatario. Para tener derecho a reclamar, es indispensable que
el predio dominante est privado de toda comunicacin con el camino pblico (art. 3068),
considerndose no solo las que estn privadas de todas salidas a la va pblica, sino tambin
las que no tienen una salida suficiente para su explotacin (art. 3069). Pero si el dueo del
fundo se ha encerrado levantando construcciones por donde tena paso no puede reclamar
servidumbre de trnsito (art. 3070).
Afecta a todas las heredades que se encuentran interpuestas entre el predio encerrado y
tambin la va pblica cualquiera sea su destino (art. 3071). El trnsito debe ser tomado sobre
los fundos contiguos que presenten el trayecto ms corto a la va pblica. Los dueos de los
fundos vecinos estn obligados a conceder la servidumbre de trnsito y tienen derecho a
reclamar el valor del terreno necesario para ella y el resarcimiento de todo otro perjuicio (art.
3068), Aunque pedir el valor del terreno es un exceso porque no adquiere la propiedad de la
tierra.
El derecho de trnsito comprende el pasar por todos los medios necesarios segn la naturaleza
y destino del inmueble al cual se dirige el paso (art. 3079) si no se expresa el modo de
ejercerla, solo puede pasar de da cuando fuese cercado el terreno, o de da o noche cuando
no fuese cercado.
La servidumbre legal de paso no se extingue, an a los 10 aos de no uso, de haber
renunciado, o de colocar obstculos, porque es un derecho de orden pblico. Esa
imprescriptibilidad e irrenunciabilidad se mantiene en tanto el trnsito sea indispensable para el

115

inmueble encerrado. Cuando llegue a ser no indispensable por confusin de terreno o

construccin de un camino pblico, el dueo del predio sirviente puede pedir que se le exonere
de la servidumbre, restituyendo lo que se pag como valor del terreno.

Servidumbre de acueducto
Se impone en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de
sementeras, plantaciones o pasto a favor de un pueblo que los necesite para el servicio
domstico de sus habitantes o a favor de un establecimiento industrial (art. 3082). En
conclusin se requiere que el fundo que reclama la servidumbre tenga necesidad del agua para
un uso agrcola, ganadero o industrial, que tenga posibilidad de servirse de un agua que corre
por un lugar separado del fundo dominante por otros fundos interpuestos.
No estn obligados a otorgar la servidumbre las casas, corrales, patios o jardines que
dependan de ellas y huertas de menos de 10.000 m 8art. 3084). El dueo del fundo sirviente
tiene derecho a una indemnizacin y que se le pague un precio por el uso del terreno y del
espacio de cada uno de los costados que no baje de un metro de ancho (art. 3085). Se le debe
abonar tambin un 10% del valor total del terreno, que siempre pertenecer al dueo del predio
sirviente (art. 3085).
El dueo del predio dominante puede hacer entrar trabajadores al predio sirviente para
mantener la limpieza, reparacin el acueducto, de tanto en tanto o con la frecuencia que el juez
determine (art. 3086); hacer introducir mas agua que la que permite el acueducto realizando las
mejoras necesarias, alzar o rebajar el terreno sirviente mas all de lo que requiera la
servidumbre (art. 3088).
El dueo del fundo sirviente puede oponerse a la construccin de uno nuevo, ofreciendo paso
por el suyo a las aguas de que otra persona quiera servirse si ya existe un acueducto que lo
beneficia (art. 3087). Puede usar las aguas que corran por el acueducto descubierto, llevarla a
su heredad, dar de beber a sus animales si no causa perjuicio al predio dominante.
Puede constituirse tambin de forma contractual a favor de las casas, corrales, patios y jardines
y de las huertas de menos de una hectrea (art. 3084). Puede ser personal, pero en caso de
duda se considera constituida como real (art. 3083).

Servidumbre de recibir agua de los predios ajenos

Pueden consistir en recibir agua de los techos vecinos, recibir aguas artificiales que brotan en
el terreno vecino o recibir agua para desecar terrenos inundados.
o

Puede constituirse una servidumbre no coactiva que obligue al vecino a recibir agua
que caiga en predio ajeno, aun cuando las limitaciones del dominio lo quieran evitar.
Cuando se hubiera constituido una servidumbre de recibir las aguas de los techos
vecinos, el dueo del predio no podr hacer salir o caer aguas de otro inmueble
aunque stas se renan a la del primero u otras aguas que al tiempo de la constitucin
de la servidumbre salan o caan por otra parte (art. 3904).

Los dueos de los fundos inferiores estn obligados a recibir aguas naturales que
vengan de los fundos superiores. Pero no estn obligados a recibir las alumbradas
artificialmente, salvo que por su abundancia fuese imposible contenerlas o se llevaran
por necesidad de riego o establecimiento industriales. En este caso se establece una
servidumbre coactiva mediante pago de justa indemnizacin, y hacer los gastos
necesarios en los fundos inferiores para disminuir en cuanto sea posible el dao.

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Cuando un terreno se encuentra anegado por las aguas que lo perjudican e impiden su
explotacin agrcola, ganadera o industrial, el dueo tiene derecho de desaguar su
terreno por los inmuebles vecinos, sea por canales subterrneos o descubiertos, previa
justa indemnizacin (art. 3100).

117

Unidad VI
Garantas reales y personales:
El deudor responde del cumplimiento de la obligacin que haya contrado con todos sus bienes
presentes y futuros. Cuando no son suficientes y caen en insolvencia surge el problema. Por
eso se idearon instrumentos jurdicos que brindan a los acreedores una cierta seguridad de
cobro que benefician tambin al deudor al obtener mayor acceso al crdito. Se clasifican en:

Personales: se agrega al deudor otro deudor que se obliga por igual o

subsidiariamente. Su desventaja es que si el deudor es de solvencia dudosa le
resultar difcil conseguir quien se obligue junto a l, y en cuanto al fiador, el acreedor
tiene el riesgo de que tambin caiga en insolvencia.

Reales: se afecta al pago algn bien del deudor. Representa una seguridad mas fuerte
para el acreedor ya que recae directamente sobre la cosa cuyo valor pudo apreciar al
constituir la garanta obteniendo, adems, el derecho de persecucin y preferencia
sobre esa cosa.

La hipoteca es la garanta real mas completa y compleja. Se distingue en que la cosa

hipotecada se mantiene en poder de quien la grav. Logr una insercin y aceptacin mplia,
tanto para acreedores particulares como empresariales. Es un instituto muy significativo para la
sensibilidad social, ya que comprometer un inmueble en pos de un crdito altera la paz
individual y familiar, sobre todo en caso de viviendas.

Evolucin de las garantas:

Histricamente las garantas personales aparecieron mucho antes que las reales porque la
cohesin del grupo familiar facilitaba la obtencin de garantes y los muebles carecan de valor,
considerndose los inmuebles como de propiedad de la familia. En roma haba garantas
personales contempladas en el procedimiento como el videx en la manus injectio. En el
derecho privado surge la figura del adpromisores que se comprometa accesoriamente con el
principal para garantizar el riesgo de insolvencia del deudor. Se sometan a muchas reglas
(incluso la propia ejecucin) que se fueron suavizando y mejorando la condicin del deudor con
los beneficios de la excusin y divisin. Las garantas reales reconocidas eran:
Enajenacin con pacto de fiducia: se usaba en inmuebles en virtud del cual el
deudor transmita su propiedad por mancipatio o in ure cessio con una especie de
pacto de retroventa. Si el deudor no pagaba, el acreedor poda quedarse con la cosa
dificultando la persecucin cuando el acreedor lo transmita a un tercero.
Prenda: la propiedad de la cosa quedaba en poder del deudor pero ste la entregaba
al acreedor que no adquira ningn derecho de retencin sobre ella. Se aplicaba en
muebles y solo daba seguridad de tener la cosa en su poder. Luego se le atribuy una
verdadera posesin, permitindole vender la cosa en caso de falta de pago teniendo
que restituirle el excedente.
Hipoteca: tena dos desventajas: el deudor quedaba librado a la fe (fiducia) de su
acreedor y sobre la prenda implicaba desposesin de la cosa en la cual, en ciertos
casos, implicaba un grave inconveniente para el deudor.

Hipoteca:

118

El artculo 3108 define hipoteca como el derecho real constituido en seguridad de un crdito en
dinero sobre los bienes inmuebles que continan en poder del deudor.
Se discute si es un derecho real desde que el acreedor hipotecario no adquiere la posesin de
la cosa, es decir no hay relacin directa entre el titular y la cosa. Ni siquiera en caso de
incumplimiento se queda con la cosa, solo se limita a hacerla vender y cobrarse con el
producido de su venta.
Al decir bienes, se admite que slo pueden ser objeto de hipoteca las coas muebles y
que un tercero puede dar la garanta por el deudor.
No es correcto que se constituya en seguridad de un crdito en dinero ya que toda
obligacin (dineraria o no) puede ser garantizada con hipoteca.
Una teora procesalista dice que no es otra cosa que un derecho que acuerda rango preferente
en el momento de distribuirse el producto de la expropiacin forzada. Sera una accin
hipotecaria y no real. Se la critica dado que el propietario que arrienda la cosa pierde la
posesin y no por ello deja de tener un derecho real. El carcter real se ve en el artculo 3157
que hace recaer sobre el dueo la obligacin de abstenerse de cualquier acto de disposicin
material o jurdica que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble
hipotecado.
Se resume que es un derecho real de naturaleza peculiar, ya que no brinda ni la posesin ni el
goce de la cosa, el seoro se ejerce a travs del juego de instituciones jurdicas que equivalen
a que el acreedor la tenga en su poder para cobrarse de ella.

Antecedentes histricos:
En Grecia arcaica, gran parte de las tierras de Atenas se hallaban comprometidas de este
modo, generando las reformas de Soln que liber de gravamen sobre las tierras a los
campesinos endeudados.
En el derecho romano antiguo, se practic la fiducia cum creditore que consista en una
efectiva transmisin de la propiedad de la cosa con el compromiso de restituirla al vendedor si
le era pagado el crdito. Luego nace el pignus que transfera la posesin que era devuelta
cuando era satisfecho. Fueron insuficientes entre las relaciones de arrendatario y arrendador,
que no poda este ltimo entregar en garanta (dando la posesin) sus instrumentos de
labranza impidindole que produzca frutos su propiedad.
Un pretor introdujo un interdicto que permita al arrendador no pagado tomar posesin de los
instrumentos de labranza en el caso de que la deuda no fuera pagada a su debido tiempo.
Segua siendo insuficiente porque no poda perseguir la cosa si el arrendatario se desprenda
de esos instrumentos.
Otro pretor introdujo una accin que le permita al arrendador perseguir los instrumentos de
labranza de cualquier persona que lo poseyera, creando una preferencia con todos los
caracteres esenciales de la hipoteca. Como fue til, se extendi a diversas hiptesis pasando a
llamarse actio quasi serviana o hypothecaria.
Con el feudalismo se cierne sobre la tierra un esquema diferente donde la propiedad privada
desaparece en aras de vnculos mltiples de uso y posesin. Con el retorno de los Estados
fuertes resurge el Derecho Romano, volviendo a recobrar vigencia los derechos de propiedad.
Nuestro pas recibe los influjos del movimiento revolucionario francs. Se fundamenta en la
Constitucin Nacional el reconocimiento de la propiedad privada como piedra angular del
proyecto de pas. En ese marco, garantas como la hipoteca encuentran un amplio y rico caudal
normativo

119

Caracteres de la hipoteca:

Accesoriedad: Siendo un derecho real de garanta, es accesoria de la obligacin

personal contrada por el deudor. Sigue la suerte de la obligacin principal si se
extingue por pago o prescripcin, se extingue tambin la hipoteca; si se anula la
principal tambin se anula la hipoteca. Asimismo es competente el juez de la obligacin
principal pero en la accin hipotecaria para impedir la disminucin del valor del
inmueble es competente el juez del lugar donde est el inmueble. Es un elemento
esencial.

Publicidad: Es una necesidad comn a todos los derechos reales, pero en la hipoteca
cobra una relevancia particular desde que no hay tradicin. Por eso se debi recurruri a
un mecanismo alternativo. Solo puede ser constituida por escritura pblica o por
documento que sirviendo de ttulo al dominio o derecho real estn expedidos por
autoridad competente para darlos y dan fe por si mismos (art. 3128). Es de carcter
solemne, su falta de forma priva de todo efecto a la hipoteca. Queda perfeccionada
siendo oponible a terceros desde que se inscribe en el Registro de la Propiedad,
aunque produce efecto ante el escribano y los testigos que intervinieron en el
otorgamiento aunque no se haya inscripto.

Convencionalidad: El artculo 3115 establece categricamente que no hay hipoteca

ms que la convencional. Suprimi las hipotecas legales de la legislacin espaola que
pesaba, por ejemplo, sobre los bienes del marido para responder por los bienes dotales
de su mujer; o sobre los guardadores sobre los saldos de la cuenta de administracin
de los menores. stas eran ocultas e indeterminadas, por lo que producan dificultades
en la aplicacin. Las judiciales eran un gravamen que caa sobre los muebles
presentes o futuros del deudor hasta haber sido condenado judicialmente a cumplir su
obligacin (se reemplaz por el embargo y las inhibiciones). Es un elemento esencial.

Indivisibilidad: mejor desarrollado

Especialidad: mejor desarrollado.

Indivisibilidad de la hipoteca:
Es un elemento natural. Cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas
estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ellas (art. 3112). Tanto activa
(acreedor) como pasivamente. Tiene varias consecuencias.
Aun cuando se haya pagado parte de la deuda, la hipoteca sigue afectando a la
totalidad de la cosa o cosas hipotecadas, pudiendo ejecutarse todas para lograr
percibir el saldo.
Si hay varios deudores, el que tenga la cosa hipotecada en su poder puede ser
demandado por el todo de la deuda, aunque ofrezca pagar su parte.
Si hay varias cosas hipotecadas al mismo crdito, el acreedor puede ejecutar una sola
de ellas por el todo de la deuda (art. 3114).
Si hay varios acreedores hipotecarios el pago de la porcin de uno deja subsistente la
garanta a favor de los otros que no pueden demandar ms que su porcin, pero
pueden ejecutar todo el inmueble.
La indivisibilidad de la hipoteca no influye sobre la divisibilidad de los crditos. Juega salvo
pacto en contrario, pudiendo ser dejada de lado por las partes; que pueden convenir lotear el

120

inmueble y afectar cada lote con una parte proporcional de la hipoteca o que la hipoteca afecte
proporcionalmente cada uno de los inmuebles hipotecados si son varios.

Jurisprudencia plenaria: se discuta si en una hipoteca que grava varios inmuebles o

uno extenso poda el constituyente exigir que se subasten en lotes o separadamente
para lograr mejores condiciones en la subasta. Un primer plenario resolvi que la
indivisibilidad establecida por el Cdigo Civil se opona al fraccionamiento en lotes
contra la voluntad del acreedor porque la ley deca que no se poda ser obligado a
hacer cancelaciones parciales. Fallos posteriores se apartaron del plenario al decidir
que los artculos 3112 y 3114 no se oponan a la divisin en lotes dado que la divisin
material del inmueble no implica la divisin del derecho hipotecario. Fallos plenarios
posteriores reiteraron el criterio de la primera sentencia plenaria.

Ley 11.725 crtica: la ley 11.725 acogi el sistema dejado de lado por los plenarios
porque se sujetaba estrictamente a la ley, comprometa los ms grandes intereses ya
que las ventas en bloque atraen a pocos interesados. Los deudores caen en mano de
especuladores y frecuentemente se queda con el bien por el monto de su crdito. En
ese sentido se dispone que la ejecucin de bienes hipotecados cuando sea posible la
divisin en lotes o si la garanta corresponde bienes separados, los jueces podrn
ordenar la enajenacin en lotes y cancelacin parcial de la hipoteca siempre que ello
no se siga lesin al acreedor.
Normalmente el deudor solicita la divisin en lotes, pero puede pedirlo el
acreedor.
La divisin debe ser posible tanto material como econmicamente, puede ser
hecha en propiedad horizontal reuniendo los requisitos de la ley 13.512.
No debe ocasionar lesin al acreedor, que se evaluar en cada caso concreto.

Modificaciones de la ley 17.711: la indivisibilidad de la hipoteca tambin juega en

caso de que los inmuebles afectados sean varios. Como todos los inmuebles estn
afectados al pago de todo, el acreedor puede a su eleccin perseguirlos
simultneamente o a uno solo de ellos aunque hubiese pertenecido o pasado al
dominio de otro o existiere otra hipoteca (art. 3112). La ley 17.711 modific el artculo
3113 abordando la hiptesis del artculo 3113 y 3114 pero acotando la facultad del
acreedor de elegir a cual inmueble perseguir evitando abusos (perseguir al que est en
manos de terceros o con otras hipotecas). Por eso dispone que el juez podr por causa
fundada fijar el orden para la venta de los bienes afectados (art. 3113).

Especialidad de la hipoteca en cuanto al inmueble:

En realidad todos los derechos reales gozan del carcter de especialidad. El artculo 3109 dice
que no puede constituirse hipoteca sino sobre cosa inmueble especial y expresamente
determinada. El 3132 dice que una designacin colectiva de los inmuebles que el deudor
hipoteque no basta para dar a la hipoteca la condicin esencial de especial del inmueble
gravado. Es necesario que se designe separada e individualmente la situacin de cada fundo.
En caso de incumplimiento se opera la nulidad de la hipoteca pudiendo ser alegada por los
terceros y por el deudor. No sera nula cuando por falta de alguna de las designaciones
prevenidas si se puede cumplir en conocimiento de la designacin que falta (art. 3133) aunque
no puede recurrirse a elementos que no sean del acto constitutivo.

Especialidad en cuanto al crdito

121

Principio: el principio lo da el artculo 3109 que dice que no puede constituirse

hipoteca sino por una suma de dinero cierta y determinada, y el artculo 3131 agrega
que el acto constitutivo debe contener la cantidad cierta de la deuda. El crdito no
garantizado que exceda de lo dispuesto en el acto constitutivo queda como
quirografario. Adems la hipoteca garantiza tanto al principal como los intereses que
corren desde su constitucin si estuvieran determinados en la obligacin.

Ley 21.309: el problema se daba cuando se pactaba una hipoteca que garantizaba un
crdito en moneda extranjera, cuyo valor solo se determinar recin al momento del
vencimiento o del pago que parte de la base que se reajustar conforme a las
fluctuaciones del tipo cambiario del mercado. Poda darse que por los vaivenes de los
tipos de cambio se respalde una obligacin de una cantidad muy superior, no dndose
el carcter de especialidad en cuanto al crdito. Por ello la ley 21.309 irrumpe en el
mbito hipotecario permitiendo adoptar cualquier patrn a los efectos de ajustar la
deuda garantizada con hipoteca, resultando suficiente para cumplir con los requisitos
de especialidad dejar constancia en el ttulo constitutivo cual clusula se adoptaba.
Jugaba solo para la hipoteca constituida con posterioridad a la vigencia, con mencin al
tipo de inters pactado. Sin embargo la ley 23.928 de convertibilidad regres al
principio nominalista prohibiendo actualizaciones monetarias, indexacin de precios,
variacin de costos, implicando una derogacin a la 21.309. La ley de emergencia
econmica 25.561 mantuvo el rgimen cambiario con principio nominalista rgido.

Hipotecas abiertas:

Tipos de hipotecas abiertas: Existen dos clases de hipotecas abiertas.

La de rango compartido, similar a la de rango convencional que se da cuando
acreedor y deudor convienen el lugar que ocupar la hipoteca de modo tal que
da la posibilidad de que otro acreedor posterior tenga el mismo grado que
ellos. Est permitido por artculo 3135 que dice que al constituirse la hipoteca
el propietario puede con consentimiento del acreedor reservarse el derecho de
constituir ulteriormente otra de grado preferente expresando el monto a que
este pude alcanzar. La ley 17.801 tambin lo permite.
La que garantiza toda o alguna operacin presente, futura o eventual
celebradas o a celebrarse entre deudor o acreedor. El artculo 3109 admite la
posibilidad de que la hipoteca se constituya para garantizar obligaciones
eventuales, y concuerda con el artculo 3153. Se discute que se entiende por
crdito eventual. Para algunos son los que aun no existen, futuros, otros los
sujetan a una condicin suspensiva. Es posible admitir la existencia de estas
hipotecas frente a los textos del artculo 3109 y 3153 pero para que se admitan
y no queden viciados de nulidad por violacin del principio de especialidad se
requiere:
Establecer el mximo de la cobertura hipotecaria (monto estimado en
dinero)
Establecer el motivo por el cual ha nacido esa obligacin que se
pretende sea cubierta por la garanta
Que se haga por un plazo de 10 aos.

Qu principio hipotecario violan?: Hay varias posturas

122

Una rama doctrinaria (Highton) afirma que el principio que viola es el de

accesoriedad, porque no es accesoria a ningn crdito cualquiera sea sino a
varios determinados. Considera que la especialidad se cumple con establecer
el monto mximo por el que la finca responde cuando es eventual o
indeterminado. Sera nula porque el numerus clausus no permite modificar
derechos reales existentes.
Para otra rama (Rivera) se viola la especialidad que slo se satisface con la
expresa mencin en el acto constitutivo de la causa fuente de la obligacin
garantizada y que la obligacin est expresada en una suma cierta y
determinada en dinero. La indeterminacin de las obligaciones garantizadas o
la constitucin anticipada de hipoteca para cubrir operaciones futuras sin
precisin de una causa fuente anterior vulnera el principio de especialidad
permitiendo que cada vez que el deudor vaya cancelando obligaciones
garantizadas, se incorporen otras nuevas y las de rango inferior nunca avanzan
porque las de rango superior se renuevan.
Para Andorno el tema versa sobre el principio de especialidad en cuanto al
crdito. Lo que se trata de asegurar es necesario individualizarlo
concretamente con precisin y en el derecho francs se sostiene que no slo
se debe individualizar el monto, sino tambin la causa-fuernte. El artculo 3131
establece que la escritura debe contener la cantidad cierta de deuda, es decir
el crdito debe estar precisado en el acto como monto numrico, pero si fuese
condicional o indeterminado en su valor o la obligacin es eventual o consiste
en un hacer o no hacer basta que se declare el valor estimativo. El principio de
especialidad en cuanto al crdito requiere no slo la expresin del monto
mximo de cobertura, sino tambin la causa-fuente.

Hipoteca cerrada: es la nacida de un acto ya celebrado o que se celebra en forma

simultnea a la constitucin de la hipoteca. Ej: se constituye a mi favor en garanta de
la restitucin de $ 20.000.- que se adeudan en consecuencia de un prstamo celebrado
con anterioridad o en el mismo acto.

Hipoteca con techo (cerrada): se constituye hasta un determinado monto mximo en

garanta de un derecho personal todava no existente (eventual o futuro) pero cuya
existencia ya fue prevista y regulada mediante un acto ya celebrado o que se celebra
en forma simultnea. Ej: hipoteca a favor de un Banco en garanta del derecho de
exigir la restitucin de la sumas de dinero que todava no han entregado a su cliente,
pero se comprometi a entregarle segn contrato de apertura de crdito.

Hipoteca abierta: se constituye hasta un determinado monto mximo, en garanta de

derechos personales todava no existentes (eventuales o futuros) y cuya fuente (actos
que le darn vida) todava no fueron celebrados ni se celebran simultneamente y pero
esos actos se enuncian en forma especial. Ej: hipoteca en garanta de los saldos
deudores de una determinada cuenta corriente bancaria siempre que las operaciones
que se reflejan se determinen enuncindolas en cada uno de sus tipos probables.

Hipoteca muy abierta: se constituye hasta un determinado monto en garanta de

derechos personales que todava no existen (eventuales o futuros) y cuya fuente (acto
que le darn vida) todava no fueron celebrados ni se celebran de forma simultnea ni
se enuncian en forma especial. Ej: hipoteca hasta un determinado monto mximo en
garanta del derecho a exigir el cumplimiento de todas las obligaciones que resulten de
todos los actos entre deudor y acreedor.

123

Jurisprudencia: las hay de todos tipos.

Todas son vlidas.
Todas nulas, por violar los principios de especialidad o accesoriedad.
Son vlidas las abiertas y nulas las muy abiertas.
Hipotecas cerradas

Propiamente dicha

Hipotecas abiertas

Techo mximo

Abierta

Muy Abierta

El derecho garantizado
existe

El derecho garantizado
no existe

El derecho garantizado
no existe

El derecho garantizado
no existe

El acto que origin el

derecho garantizado fue
celebrado o se celebra
simultneamente

El acto que origina el

derecho garantizado
fue celebrado o se
celebra
simultneamente

El acto que origina el

derecho garantizado no
fue celebrado todava

El acto que origina el

derecho garantizado no
fue celebrado todava.

El derecho garantizado
es determinado por el
monto cierto.

El derecho garantizado
es determinable por el
monto mximo.

El derecho garantizado
es determinable por el
monto mximo.

El derecho garantizado
es determinable por el
monto mximo

El acto que origin el

derecho garantizado es
determinado (en el
contrato) o determinable.

El acto que origin el

derecho garantizado es
determinado (en el
contrato) o
determinable.

El acto que origin el

derecho garantizado es
determinable (por su
enunciacin especial)

Al acto que origin el

derecho no hay forma
de determinarlo

Objeto de la hipoteca:
El principio es que solo las cosas inmuebles pueden hipotecarse. Lo que distingue a la hipoteca
no es el objeto sino de que la cosa permanece en poder del deudor por eso algunos autores
como Borda ven en la prenda con registro una variante de la hipoteca (o hipoteca mobiliaria). El
artculo 3110 determina la extensin de la hipoteca que no basta considerarla en su estado
originario o natural, sino que se deben contemplar toda una amplia gama de posibilidades en
sintona con el principio de accesoriedad de la cosa.
Los buques de ms de 10 toneladas pueden hipotecarse, con la condicin de ser
anotado en el registro que corresponda, las aeronaves, en todo o en partes indivisas
an en construccin y sus motores pueden hipotecarse aunque sean muebles.
Los inmuebles por su naturaleza y accesin fsica pueden hipotecarse sin
inconvenientes pero no puede hacerse lo mismo con los de carcter representativo ya
que requiere que recaiga sobre una cosa material concreta.
El inmueble gravado con usufructo puede hipotecarse con la condicin que slo tendr
efecto una vez terminado el usufructo; o en el momento de constituirse si en caso de
venta se pacta que sea respetado el usufructo.
Comprende todos los accesorios mientras estn unidos al principal (art. 3110). Es decir,
cosas muebles convertidos en inmuebles por accesin fsica y las cosas que sin estar
adheridas fsicamente son inmuebles por destino. Se discute si las maquinarias y
adornos de la cosa son objeto de la hipoteca. Son los que estn en el momento de la
ejecucin.

124

Abarca todas la mejoras sobrevinientes al inmueble sean naturales, accidentales o

artificiales, aunque sea por el hecho de un tercero (art. 3110). Es decir abarca lo que
realiza la naturaleza por cualquier hecho (aluvin avulsin) o la realizada por el
hombre sea el dueo o un tercero.
Construcciones hechas por sobre un terreno vaco. Por ejemplo, si se hipoteca un lote
baldo y luego se edifica, esta edificacin queda comprendida en la garanta como si
hubiera existido desde su constitucin.
Las ventajas que resultan de la extincin de las cargas o servidumbres que deba el
inmueble (art. 3110). En este caso el dueo recupera el dominio pleno o perfecto de la
cosa que se halla comprometida, fortaleciendo su valor material.
Incluye los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios (art. 3110), es decir los
pendientes (porque los percibidos se incorporaron al patrimonio del deudor). Los
alquileres pagados por adelantado se presumen de mala fe (con conocimiento de la
hipoteca) si no est obligado a pagar por adelantado por contrato.
Los aportes de la indemnizacin concebida o debida por los aseguradores del
inmueble, subrogndose al inmueble (art. 3110), y las indemnizaciones por
expropiacin del Estado.
En cambio no puede hipotecarse:
Los inmuebles continuos adquiridos, para reunirlos al mueble hipotecado (art. 3110).
Los tesoros encontrados en el inmueble hipotecado.
Los derechos de uso, habitacin, usufructo, servidumbre e hipoteca (art. 3120).
Los muebles no adheridos
Lo destruido cuando colapsa (se mantiene la hipoteca sobre el suelo)
Los muebles desprendidos que hayan pasado a un tercero poseedor (por aplicacin del
artculo 2412).

Constitucin de la hipoteca condiciones de fondo:

Quienes pueden hipotecar:

Para constituir hipoteca se requiere ser titular del inmueble (art. 3119) ya que la
constitucin sobre inmueble ajeno no ser vlida, ni por la adquisicin que el
constituyente hiciera ulteriormente o que lo sucediese a titulo universal (art.
3126).
En los inmuebles sujetos a condicin, recisin o resolucin slo puede
constituir hipotecas sometidas a las mismas condiciones aunque no se exprese
as.
los condminos pueden hipotecar su parte indivisa del inmueble comn, pero
los efectos de su constitucin quedan subordinados al resultado de la particin
entre ellos (art. 3123). El acreedor hipotecario puede hacer subastar la parte
indivisa como cualquier acreedor comn ya que sera inadmisible que quede
en peores condiciones que el quirografario, pero no puede ejecutar el bien en
si mismo en su totalidad o en una parte materialmente determinada. Si solo se
hipotec una parte indivisa pero termina siendo propietario de la totalidad del
inmueble, la hipoteca se limita a la parte indivisa que tena en el inmueble (art.
3124).

125

Capacidad para hipotecar: El artculo 3119 exige capacidad para enajenar inmuebles,
es decir que son incapaces:
Los menores emancipados que recibiesen inmuebles a titulo gratuito sin
autorizacin judicial o del otro cnyuge si es mayor de edad.
Demente declarados o no salvo los acreedores hipotecarios de buena fe.
Sordomudos que no saben darse a entender por escrito.
Condenados a prisin o reclusin por ms de 3 aos.
Menores de edad, salvo que tengan 18 aos cumplidos y lo hayan adquirido
con el producto de su trabajo profesional.
No se puede constituir hipoteca sobre los bienes gananciales del matrimonio
sin el asentimiento del otro cnyuge.

Constitucin de la hipoteca condiciones de forma:

La hipoteca slo puede ser constituida por escritura pblica (art. 3128). Se discute si cuando
fue constituida por instrumento privado vale como promesa de hipoteca y permite exigir el
otorgamiento de la escritura y posterior registro. La promesa es plenamente vlida entre partes,
es decir que s permite exigir el otorgamiento de escritura. No hay disposicin que determine la
formalidad como solemne. La constitucin debe ser aceptada por el acreedor como
consecuencia de su carcter convencional. No es indispensable que el acuerdo de voluntades
se exprese en el mismo acto, puede ser aceptada posteriormente con efecto retroactivo al da
de su constitucin (art. 3130). Una designacin colectiva de los inmuebles que el dueo
hipoteque como existente en un lugar o ciudad no basta para cumplir con la especialidad (art.
3132). La escritura debe llenar todos los requisitos generales de la escritura pblica, adems el
artculo 3131 dice que debe tener:
Nombre y apellido, domicilio del deudor y acreedor, lugar de establecimiento y
denominacin legal en la persona jurdica.
Fecha y naturaleza del contrato a que accede y archivo que se encuentra.
Situacin de la finca y sus linderos, calle en que se encuentra cuando es urbana o
distrito a que pertenece si es rural.
Cantidad cierta de la deuda.

Publicidad de la hipoteca:
La publicidad es esencial para darle a los derechos reales la oponibilidad erga omnes. Vlez
previ la publicidad posesoria provocada por la tradicin. Por eso es que la tradicin cumple
una doble funcin: constitutiva de derecho real y publicitario. Si bien la finalidad publicitaria
sigue vigente, se vio debilitada por el gran aumento de la poblacin.

Sistema del Cdigo Civil: originariamente se estableca que el registro se deba hacer
dentro de 6 das corridos desde el otorgamiento de la escritura para hacerla oponible a
terceros, y de un da ms cada dos leguas de distancia. El artculo 3139 dice que la
inscripcin debe contener fecha del instrumento, escribano interviniente, nombre y
vecindad de los otorgantes, datos esenciales de la obligacin respaldada y bienes
races gravados que contiene el instrumento. Se debe hacer en registros sucesivos sin
dejar blancos y debe detallarse en la escritura de la hipoteca por el encargado del
registro. La pueden pedir el transmitente, adquirente, el representante de cualquiera de

126

ellos o quien tenga inters en asegurar el derecho hipotecario y el escribano

interviniente (art. 3140). Los gastos de la registracin son a cargo del deudor.

Impacto de la ley 17.711: La reforma del Cdigo Civil extendi la necesidad de la

inscripcin registral con fines publicitarios a todos los derechos reales sobre inmuebles.
A consecuencia de ello deban crearse registros inmobiliarios para contar con
mecanismos idneos que ofrecieran mayor certeza acerca de la situacin jurdica de
los inmuebles.

Impacto de la ley 17.801: La ley 17.801, que cre y regl los registro inmobiliarios,
incorpor un plazo genrico de 45 das para la inscripcin de documentos, pero
dejando la excepcin de lo dispuesto para las hipotecas que se seguan rigiendo por el
Cdigo Civil.

Impacto de la ley 20.089: suprimi la excepcin de la ley 17.801 y dispuso en el

artculo 3137 que debe inscribirse en el plazo establecido en la ley nacional de Registro
de la Propiedad. Tambin modific el artculo 3149 de modo que tendrn efecto contra
terceros desde el da de su otorgamiento si se registra dentro de los 45 das que
establece la ley 17.801.

Excepciones: no obstante, hay excepciones a la publicidad registral ante aquellos que

por su participacin no pueden ignorar la existencia del gravamen que pesa sobre el
inmueble hipotecado valindose de la falta de inscripcin.
El artculo 3135 dice ante que las partes contratantes, sus herederos y los que
intervinieron en el acto como el escribano o testigos, la hipoteca se considera
registrada.
Segn el artculo 3136 si un subsiguiente acreedor, teniendo conocimiento de
la obligacin hipotecaria, hace primero el registro; ese registro es de ningn
valor si el anterior acreedor registra su hipoteca dentro del plazo legal.

Reserva de rango: la prioridad de la hipoteca se da por su orden de registracin; pero

si varias hipotecas se inscriben dentro del plazo de 45 das contados desde su
otorgamiento, la prioridad se da desde la fecha de otorgamiento y no de registracin.
Es decir que en principio el que primero inscribe tiene ms alto rango. La ley 17.711
agreg la posibilidad de que al constituir la hipoteca el propietario puede con
consentimiento del acreedor reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de
rango preferente expresando el monto que puede alcanzar (art. 3125). Es decir que
puede convencionalmente dejar a salvo la posibilidad de que una hipoteca posterior
relegue en rango a la primera permitiendo mejorar sus posibilidades crediticias. Se
requiere dos cosas:
El consentimiento del primer acreedor.
La determinacin del monto mximo que puede alcanzar la hipoteca posterior
que superar en rango a la primera. Ese lmite no puede dispensarse, no
puede ser excedido por capital o intereses y mientras respete el monto puede
ser cubierto por una o varias hipotecas posteriores.
Adems, dos acreedores hipotecarios de distinto rango pueden permutar su prioridad
sin necesidad del consentimiento del dueo, incluso pueden compartir el rango.

Duracin de la hipoteca: la primitiva redaccin dejaba dudas si en los artculos 3151 y

3147, pasado los 10 aos desde la inscripcin se daba por extinguida la inscripcin o la
hipoteca misma. La ley 17.711 los remplaz determinando que los efectos del registro

127

de la hipoteca se conservan por 20 aos si antes no se renuevan, en cuyo caso se

extingue. Caducan de pleno derecho sin necesidad de solicitud de parte interesada
(art. 37 ley 17.801) y los 20 aos se cuentan desde la toma de razn (art. 37 ley
17.801).

Renovacin: la renovacin generalmente la solicita el acreedor hipotecario pero la

puede pedir cualquiera que demuestre un inters legtimo. Vencido los 20 aos puede
reinscribir la hipoteca, pero produce efectos desde su inscripcin como si fuera nueva.
En otras palabras si se inscribieron antes de su renovacin otras hipotecas, habr
perdido su prioridad.

Extensin de la hipoteca en cuanto al crdito y la cosa.

La extensin en cuanto a la cosa, coincide con el objeto de la hipoteca. All nos remitimos.

Capital adeudado: el capital adeudado de acuerdo a la obligacin principal

Determinacin de intereses: los costos y gastos a los que alude el artculo 3111
comprende todos los que fueron originados por la hipoteca que estn garantizados
pero carecen de privilegio, porque no estn contemplados en el artculo 3936. Sin
embargo estn garantizados (contra el deudor) y privilegiados (contra otros
acreedores) las costas y costos de ejecucin. Los daos e intereses del artculo 3111
tampoco son privilegiados. En cuanto a los intereses se dan varios casos:
Los intereses devengados y no pagados de una deuda que luego se garantiza
con hipoteca deben liquidarse y designarse en suma cierta para ser
garantizado, si no se designa su importancia es nula (art. 3152). No es
necesario el monto exacto sino bases claras para calcularlo.
Los intereses devengados desde la constitucin de la hipoteca hasta su
ejecucin estn garantizados mientras estuvieran determinados en la
obligacin. Los moratorios son los que el artculo 3111 nombra como dao e
intereses, que estn garantizados pero no privilegiados.
Los intereses que corren durante la tramitacin de la ejecucin hipotecaria
tambin estn garantizados.

Costas: gastos realizados con motivo de la ejecucin hipotecaria, que no incluye

honorarios de los profesionales

Gastos: los de ejecucin y venta amparados por el privilegio.

Daos y perjuicios: a que el deudor puede ser condenado por causa de la

inejecucin.

Crditos condicionales y a trmino: El artculo 3153 afirma que las hipotecas

garantiza los crditos a trmino, condicionales o eventuales de una manera tan
completa como los puros y simples. Cuando es una condicin suspensiva y la
condicin se cumple, tiene efecto retroactivo la obligacin y la hipoteca al da de su
constitucin. En este caso el Registro de la Propiedad tiene anotada la sujecin a una
condicin. El acreedor puede pedir que los fondos se depositen si los acreedores
posteriores no prefieren darles una fianza hipotecaria de restituir el dinero recibido por
ellos en caso de que la condicin se cumpla (art. 3156). Cuando la condicin es
resolutoria, el acreedor puede pedir una colocacin actual dando fianza de restituir la
suma que se le asigne en el caso de cumplimiento de la condicin (art. 3153).

128

Efecto de la hipoteca entre las partes:

Derechos del dueo: la regla es que el propietario del inmueble hipotecado conserva
el ejercicio de todas las facultades inherentes al dominio (art. 3157).
Puede enajenar la propiedad, por venta, donacin, permuta ya que el acreedor
puede hacer vender el inmueble est en manos de terceros o del deudor.
Puede constituir hipoteca de grado inferior, que no afectan la prioridad del
primer acreedor, inclusive puede constituirla de rango superior o compartido
con consentimiento del primer acreedor.
Puede darla en usufructo, uso o habitacin, constituir servidumbres personales
o reales, siempre que no se disminuya el valor del inmueble.
Puede introducir modificaciones, reformas que no disminuyan el valor y realizar
todos los actos de uso y goce o explotacin normal del inmueble.

Limitaciones: el artculo 3157 determina que no puede ejercer ningn acto de

disposicin material o jurdica que directamente tenga por consecuencia disminuir el
valor del inmueble. La disposicin material implica destruir construcciones o cosas
adheridas que disminuyan el valor del inmueble. La disposicin jurdica implica
reconocer a terceros derechos sobre el inmueble (venderla, gravarla, darla en locacin,
usufructo) lo cual no est prohibido sino que puede hacerlo mientras no le cause
perjuicio al acreedor hipotecario. Los contratos son vlidos entre dueo y tercero pero
inoponibles al acreedor hipotecario que puede ejecutarlos libre de gravmenes.

Locacin: los contratos de locacin celebrados sobre inmuebles hipotecados si son

posteriores a la hipoteca son inoponibles al acreedor hipotecario; si son anteriores a la
constitucin de la hipoteca, el contrato debe respetarse (art. 38 ley 24.441).

Actos no consumados: todo acreedor hipotecario tiene derecho de asegurar su

crdito pidiendo las medidas correspondientes contra los actos sobre lo que implica
disposicin material o jurdica que disminuyan la garanta (art. 3158). Cuando la
devaluacin o venta no tuvo lugar o no hay principio de ejecucin y puede evitarse, se
puede pedir una medida de no innovar o solicitar la designacin de un administrador.
Tambin se opera la caducidad del plazo de la obligacin principal.

Actos consumados: cuando los deterioros se consumaron y el valor del inmueble se

encuentra disminuido de forma que no puede dar plena seguridad a los acreedores,
pueden pedir la estimacin del deterioro causado y el depsito de lo que importe o
demandar un suplemento de la hipoteca (art. 3159). Tambin se opera la caducidad del
plazo de la obligacin principal. Se requieren 3 elementos:
Que el hecho se haya consumado completamente.
Que el valor haya disminuido de forma que no sea segura la garanta.
Que el hecho no sea caso fortuito.

Efectos con relacin a terceros

Ac entra en juego la preferencia que la ley reconoce al acreedor hipotecario sobre los
restantes acreedores, es decir, los privilegios de la hipoteca.
El acreedor hipotecario es pospuesto por el Estado en materia de gastos de justicia
(art. 3937) e impuesto inmobiliario.

129

El acreedor hipotecario prevalece sobre el constructor que no ejerci el derecho de

retencin o empez a ejercerlo despus de ser inscripta la hipoteca. Prevalece el
constructor que ejerce el derecho de retencin antes de inscribirse la hipoteca.
El acreedor hipotecario cede ante el vendedor a quien se le adeuda un saldo del
precio.

Efectos con relacin a terceros poseedores:

Derecho de persecucin: lo que define al derecho de hipoteca es la posibilidad de

perseguir el bien hipotecado cualquiera sea el actual titular, hacerlo vender y cobrarse
con preferencia de los dems acreedores del producido de la venta. El artculo 3160
dice que si el deudor enajena; sea por ttulo oneroso o gratuito el todo o una parte de la
cosa o una desmembracin de ella, que por s sea susceptible de hipoteca, el acreedor
puede perseguirla en poder del adquirente y pedir su ejecucin y venta, como podra
hacerlo contra el deudor. Se considera tercero poseedor toda persona que ostente la
titularidad del inmueble. Si se sintetiza la cuestin, se reduce a considerar que hay
veces que el dueo del inmueble hipotecado no es el obligado a pagar el crdito
porque:
Quien constituy la hipoteca es un garante del deudor.
Habindola constituido el dueo, transfiri luego el dominio a un tercero.
En ambos casos ese tercero poseedor puede asumir o no la deuda.
Si asume la deuda, el acreedor hipotecario pasa a tener dos deudores, salvo
que libere al deudor originario.
Si no asume la deuda, el tercero poseedor slo responde por las deudas con el
inmueble gravado.
Para que funcione el ius persequendi se exigen varios requisitos.
Que la hipoteca est oportunamente registrada, caso contrario no produce
efectos ante el tercero poseedor.
Debe contar el acreedor con un crdito exigible al momento de accionar, ya
que el tercer poseedor goza de los trminos y plazos concedidos por contrato o
acto de gracia.
La quiebra o concurso que producen la caducidad de los plazos respecto del
deudor afecta al tercero poseedor; en cambio los concedidos al deudor
quebrado no aprovecha al actual poseedor.

Defensa en juicio: el tercero poseedor puede eludir la ejecucin defendindose en

juicio, oponiendo todas las excepciones que el CPCC le otorga (art. 3166). En principio
no puede exigir que se ejecuten antes otros inmuebles hipotecados que se hallen en
poder del deudor originario, ni oponerse que el inmueble que posee reconoce otras
hipotecas anteriores que no alcanzan a pagarse con su valor (art. 3167). La ley 17.711
permite al juez fijar un orden para la venta de los bienes afectados por causa fundada.
El tercero poseedor tampoco puede exigir la retencin del inmueble para ser pagado de
las expensas necesarias y tiles que hubiera hecho (art. 3168).

Pago por el tercero poseedor: la ley le brinda la posibilidad de pagar al ejecutante la

totalidad de las sumas adeudadas por el deudor de la obligacin principal (capital,
intereses y costas del juicio). En ese caso queda subrogado en la hipoteca

130

correspondiente al acreedor a quien hubiera hecho el pago (art. 3185). Esto genera
varias consecuencias.
El tercero poseedor puede accionar contra el deudor por reembolso de lo
pagado.
Cuando sobre el inmueble hipotecado pesan otras hipotecas de rango inferior
el tercero poseedor que pag puede oponer preferencia de su hipoteca a los
dems, es decir que vendido el inmueble debe ser satisfecho el crdito del
tercer poseedor con preferencia.
Si el crdito hipotecario est garantizado por varios inmuebles la subrogacin
alcanza a todos los hipotecados ya que el subrogante ocupa el lugar del
subrogado y tiene sus mismos derechos.

Abandono del inmueble: el abandono del inmueble NO significa desprenderse de la

propiedad del inmueble, sino entregarlo en posesin al acreedor para ejecutarlo (art.
3169). El tercero poseedor se desentiende de la ejecucin sin perder el derecho al
saldo de la venta una vez satisfecho los crditos. Para hacer abandono no debe estar
personalmente obligado, debe poseer capacidad para enajenar sus bienes (art. 3173) y
el momento de hacerlo es una vez dictada la sentencia de remate. Una vez
abandonado el inmueble, el juez debe nombrarle un curador contra el que se siga la
ejecucin (sera el contradictor en el juicio) pero aun con curador nombrado la
propiedad sigue perteneciendo al tercero poseedor que puede:
Recuperar el inmueble pagando el capital, intereses y costas.
Reclamar el saldo de precio de la subasta una vez pagado a los acreedores.
Los acreedores no pueden apropiarse del inmueble, solo hacerlo vender.
Puede ser indemnizado por el deudor salvo en la ejecucin gratuita.

Sufrir la ejecucin: La subasta pblica del bien puede hacerse por el acreedor en
condiciones semejantes a las que hubieran existido de no salir el inmueble del dominio
del anterior propietario.
Renacen las servidumbres personales que el tercero poseedor tena en el
inmueble antes de la ejecucin y que se haban extinguido por confusin o
consolidacin (art. 3181).
El tercero poseedor puede hacer valer el orden que le corresponda a la
hipoteca que tena adquirida sobre el inmueble hipotecado antes de ser
propietario de l (art. 3182).
Los acreedores pueden demandar que el inmueble hipotecado se venda libre
de servidumbre que le hubiere impuesto el tercero poseedor (art. 3183).
El tercero poseedor que fue desposedo del inmueble o que lo abandonare a
solicitud de acreedores hipotecarios, debe ser plenamente indemnizado con
inclusin de las mejoras que hizo al inmueble (art. 3170). Es una consecuencia
de la garanta de eviccin que solo procede en enajenaciones a ttulo oneroso
(no a ttulo gratuito).
Tambin el tercero poseedor que pag el crdito queda subrogado en la
hipoteca que el acreedor a quien hubiera pagado tena por su crdito, no solo
el inmueble suyo sino todos los inmuebles hipotecados (art. 3185).

131

Puede el tercero poseedor citar al juicio a los terceros poseedores de otros

inmuebles hipotecados al mismo crdito con el fin de hacerles condenar por va
de indemnizacin a contribuir el pago de la deuda en proporcin al valor de los
inmuebles que cada uno poseyere.

Extincin por va de consecuencia:

El principio general del artculo 3187 es que la hipoteca se acaba por la extincin total de la
obligacin principal sucedida por alguno de los modos designados para la extincin de las
obligaciones. Es una consecuencia de la accesoriedad. Una extincin parcial mantiene la
hipoteca sobre la totalidad del inmueble. Si se renen la calidad de acreedor hipotecario y
dueo del inmueble en una misma persona, se extingue. Tambin cuando ha operado la
prescripcin liberatoria de la obligacin principal.

Extincin por va directa:

Como tantos otros institutos, la hipoteca cuenta con causas propias o vas de extincin directa.
Implican la desaparicin de la garanta subsistiendo la obligacin principal

Renuncia: se extingue por renuncia expresa y constante hecha en escritura pblica

que hiciera el acreedor hipotecario. El deudor tiene derecho de pedir que as se anote
en el registro hipotecario. La realizada en instrumento privado es vlida entre las
partes, da derecho a exigir la escrituracin para su posterior registro (art. 3193).

Resolucin: cuando la persona que constituya la hipoteca tiene sobre el inmueble un

dominio sujeto a condicin resolutoria y ste se cumple, se extingue la hipoteca como
consecuencia de su efecto retroactivo. Para que tenga efectos debe constar en el ttulo
de propiedad del otorgante (art. 3194).

Destruccin: cuando el inmueble hipotecado tiene edificios y stos son destruidos la

hipoteca subsiste sobre el suelo y no sobre los materiales que formaban el edificio (que
ahora son cosa mueble). Pero si el edificio es reconstruido la hipoteca vuelve a
gravarlo (art. 3195). Si se incendia, se extiende a la indemnizacin debida por las
aseguradoras.

Expropiacin: cuando el Estado expropia el inmueble, la hipoteca se extingue y el

privilegio pasa a ejercerse sobre el precio de la indemnizacin.

Venta extrajudicial: se extingue por la subasta extrajudicial del inmueble de acuerdo

con lo dispuesto en los artculos 53 y siguientes de la ley 24.441.

Confusin: cuando se renen en una misma persona las calidades de acreedor

hipotecario y propietario del inmueble. En este caso la deuda subsiste pero la hipoteca
se extingue. Se exige que se trate de una propiedad irrevocable y que no existan otras
hipotecas de rango inferior.

Venta judicial: se extingue aunque no est cancelada en el registro, respecto de quien

adquiri el inmueble en remate pblico (art. 3196). Pero para que la extincin se opere
necesita que se haya efectuado por juez competente, que se haya citado a los
acreedores hipotecarios del inmueble y que el comprador haya consignado el precio,
ya que los derechos de los acreedores hipotecarios se transfieren al precio pagado por
el comprador para no privarlo de su garanta.

Cancelacin de la hipoteca:

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La cancelacin no es lo mismo que la extincin. En la extincin desaparece la hipoteca con

todos sus efectos, en cambio en la cancelacin lo que se extingue es la inscripcin en el
registro y slo afecta los efectos ante terceros quedando viva entre las partes. Puede darse por
va indirecta como consecuencia de la extincin de la hipoteca en cualquiera de sus formas, o
directa por la voluntad de las partes o por transcurrir 20 aos desde la registracin.

Voluntaria: la hipoteca y su toma de razn se cancelarn por consentimiento de partes

que tengan capacidad para enajenar sus bienes (art. 3199). Debe formalizarse por
escritura pblica, segn lo exigido por el artculo 3201. Parte de la doctrina tambin
reconoce la posibilidad de que pueda darse por acto unilateral del acreedor hipotecario.

Sentencia judicial: puede darse el caso que no haya acuerdo de partes en cancelar la
hipoteca por negativa del acreedor. En esos casos, se debe recurrir a la justicia que
debe ordenar la cancelacin de la hipoteca cuando la toma de razn no se fund en
instrumentos suficientes para constituir hipotecas, o cuando dej de existir por
cualquier causa legal o cuando el crdito fuese pagado (art. 3200). Son situaciones
claras donde la supervivencia de la inscripcin es insostenible y aun cuando hay
oposicin del acreedor hipotecario la cancelacin es procedente porque la hipoteca
qued sin respaldo. Tambin se da en el supuesto de pago (por parte del deudor) y
ausencia del acreedor, en cuyo caso permite que el deudor acuda al juez solicitando la
cancelacin.

Caducidad de la inscripcin: el antiguo artculo 3197 deca que la hipoteca se

extingue pasados los 10 aos desde su registro en el oficio de hipotecas. Pareca claro
que lo que se extingue es la hipoteca, aunque no era razonable. La reforma de la ley
17.711 aclar el sistema reformando ese artculo. Ahora dice que los efectos de la
inscripcin de la hipoteca se extinguen pasados 20 aos desde que fueron registrados.
Nuestros registros son declarativos, operan como mecanismos de publicidad para
brindar oponibilidad erga omnes. Pasado 20 aos vencen los efectos de la registracin,
pero no el derecho real en si mismo, que contina siendo vlido hasta tanto no
acontezca alguna de las causas de extincin. El vencimiento del plazo de inscripcin
de la hipoteca implica una cancelacin de pleno derecho.
Lo que se extingue es el efecto de la inscripcin de la hipoteca, es decir, con
relacin a terceros, continuando vigente entre partes.
Se increment el plazo de 10 a 20 aos que era insuficiente.

Pagar hipotecario y letra hipotecaria

El artculo 3002 del Cdigo Civil hace referencia a las letras y pagars hipotecarios. Dice que la
deuda por la cual la hipoteca ha sido dada debe pagarse en diferentes plazos y si se han dado
al efecto letras o pagars, esos documentos deben ser firmados por el anotador de hipotecas.
Con ellos, el deudor o un tercero cuando se pag la totalidad pueden solicitar la cancelacin.
La letra hipotecaria no ingres en el circuito de los negocios, pero tuvo aceptacin el pagar
que aunque tuvo regulacin breve, fue complementado por la doctrina y la jurisprudencia.

Pagar hipotecario: es una figura hbrida donde confluyen un pagar (en esencia
mvil, abstracto, con valor en si mismo y autnomo) y una. Debe haber una obligacin
garantizada con hipoteca y se deben emitir tantos pagars como vencimientos haya.
En cada pagar debe constar la existencia de la garanta y debe ser firmado por el
oficial del Registro indicando la hipoteca a la que corresponde. Tambin debe anotarse
en el folio real la emisin de pagar. Son endosables. Con todos los pagars en mano
(por haberlos recuperado al pagar toda la deuda) el deudor originario o un tercero

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puede pedir la cancelacin de la hipoteca. Al ser el pagar un ttulo ejecutivo, surge la

cuestin de decidir si resulta hbil para la cuestin. Hay varias teoras:
Slo el pagar hipotecario resulta hbil.
Slo la escritura hipotecaria resulta hbil.
Pagar y escritura son hbiles, conformando un ttulo ejecutivo complejo.

Prenda
El Cdigo Civil dice que habr constitucin de prenda cuando el deudor, por una obligacin
cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crdito en
seguridad de la deuda (art. 3204)
El contrato en el que se constituye el derecho real.
El derecho real en s mismo.
La cosa objeto del derecho real.

Derecho real de prenda:

Entrega de la cosa: para que nazca la prenda es indispensable la entrega de la cosa

al acreedor y hasta tanto no se entregue, no hay derecho real de prenda sino promesa
de prenda. Es para el acreedor su principal garanta y para los terceros una forma de
publicidad. La posesin que el deudor da al acreedor de la cosa constituida en prenda
debe ser una posesin real de acuerdo a lo establecido sobre la tradicin (art. 3205).
No es necesario la tradicin cuando el acreedor ya tena en su poder la cosa bajo otro
ttulo. Tampoco es necesario que la cosa se entregue al acreedor, puede entregarse a
un tercero al cual ambas partes le encargaron la guarda en inters del acreedor (art.
3207). Acta como depositario y debe aceptar el depsito. Que un tercero tenga la
cosa es el nico procedimiento para afectar un mismo objeto a la garanta de diversas
deudas. A su vez para que la tradicin resulte posible en materia de crditos, slo
pueden prendarse crditos instrumentados por escrito (art. 3212)

Conservacin de la posesin: la prenda se conserva slo si el acreedor (o tercero

depositario) mantiene la posesin (art. 3206) porque recuperada la cosa por el deudor
propietario se extingue el derecho real. Sin embargo hay una excepcin: se juzga que
el acreedor contina en la posesin de la prenda cuando la hubiese perdido o le
hubiese sido robada, o la hubiese entregado a un tercero que se obligue a devolverla
(art. 3208). En estos casos tiene derecho a recuperarla.

Caracteres del derecho real de prenda:

Convencionalidad: Al igual que la hipoteca, no hay otras prendas ms que las que las
partes acuerdan voluntariamente instrumentndolas en un contrato.

Posesin: le da al acreedor prendario la posesin de la cosa (art. 3205). Se discute si

es la posesin (detentarla con nimo de dueo) o la tenencia (reconociendo en otro su
propiedad). El Cdigo no slo lo califica como poseedor aunque reconozca en otro el
derecho de propiedad sino que le da derechos propios de un verdadero poseedor como
percibir frutos e intereses (art. 3231), reivindicarla (art. 3890); prescindiendo de su
nimo de dueo. Su posesin se extiende a sus accesorios e instrumentos de ella,
puede percibir los frutos pero no puede usar ni gozar la cosa sin consentimiento del
deudor (art. 3226), ya que es solo una garanta de un crdito y contrara los fines de la
prenda.

134

Accesoriedad: se constituye en garanta de una obligacin principal y sigue su suerte.

Especialidad: tanto el crdito como la cosa debe estar individualizada con precisin
salvo la prenda flotante en la ley de prenda con registro.

Publicidad: Es una caracterstica comn a los derechos reales que en el caso de la

prenda se materializa con la tradicin de la cosa

Indivisibilidad: la garanta es indivisible no obstante la divisibilidad de la deuda (art.

3233). Cuando muchas cosas han sido dadas en prenda no se puede retirar una sin
pagar el total de la obligacin (art. 3335) es decir que la totalidad de la prenda sigue
garantizando el remanente de la deuda. La muerte de un deudor divide la deuda entre
sus herederos y si paga su porcin, la prenda permanece tambin en su porcin hasta
que se pague la totalidad de la deuda (art. 3233).

Objeto de la prenda:

Obligaciones que pueden garantizarse: puede constituirse en garanta de una

obligacin cierta o condicional, es decir, pura y simple o sujeta a condicin suspensiva
o resolutoria. Tambin puede ser presente o futura e incluso eventuales tengan plazo o
no (art. 3204). En cambio se excluyen las obligaciones naturales (no exigibles) aunque
una prenda sobre una obligacin natural produce el reconocimiento y la vuelve civil. Es
vlida la constituida en garanta de obligaciones naturales de otra persona (art. 518).
Puede recaer sobre obligaciones pecuniarias o cualquier otra de dar, hacer o no hacer
si tuvieren una estimacin pecuniaria del monto del crdito.

Cosas que pueden prendarse: en principio debe ser cosa mueble (los inmuebles no
se pueden prendar) que se halle en el comercio (art. 3211). Puede ser incluso fungible
abarcando el dinero aunque genera una situacin especial porque lo convierte en
dueo y debe devolver una suma igual (similar al depsito irregular). No puede
prendarse cosa ajena (art. 3213) y debe tratarse de objetos individualizados y
presentes (art. 3217).

Prenda de crditos: tanto el artculo 3204 como el 3211 determinan que los crditos
(deudas activas) pueden darse en prenda con la condicin de que conste en el ttulo
por escrito. Cuando fuese endosables, la tradicin puede darse mediante endoso con
la leyenda en garanta o sin ella. En cambio si son nominativos, para su tradicin
requiere la entrega del ttulo al acreedor y la notificacin al deudor de que el crdito fue
dado en prenda.

Prenda comercial: esta prenda recae sobre bienes muebles, mercaderas y otros
efectos, ttulo de deuda pblica, acciones o cualquier otro papel negociable en el
comercio; es decir que pueden ser bienes indeterminados. La entrega de la cosa puede
ser real o simblica (en la civil debe ser real); no requiere notificar al deudor cuando
recae sobre crditos.

Constitucin, forma y contenido.

Constitucin: se dijo que la prenda slo puede ser constituida por contrato. El artculo
3204 reconoce el contrato de prenda cuando el deudor, por una obligacin cierta o
condicional presente o futura entregue al acreedor una cosa mueble o un crdito en
seguridad de la deuda. Es decir es el acuerdo de voluntades para constituir la prenda,
que puede ser simultneo o posterior a la obligacin que garantiza. El artculo 3204
habla de entrega al acreedor, pero puede ser entregada a un tercero que la recibe de

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ambas partes para el encargo de guardarla (art. 3207). Tambin puede constituirse por
un tercero en garanta de una deuda de otro. Es un contrato real que slo se
perfecciona con la entrega efectiva de la cosa y la simple convencin vale como
promesa de contrato que permite al acreedor exigir la cosa. El instrumento

Forma y prueba: En la relacin entre las partes no exige ningn requisito formal. Se
puede hacer verbalmente o por escrito. Se puede probar por cualquier medio incluso
solo por testigos cuando la cosa fuese entregada (hay principio de ejecucin) en
cambio si no se entreg solo puede admitirse la testimonial cuando sea inferior a los $
10.000. Por otro lado la prenda no puede ser opuesta a tercero si no consta en un
instrumento pblico o privado de fecha cierta cualquiera sea la importancia del crdito
(art. 3217), salvo que sea una prenda comercial que no requiere fecha cierta.

Contenido: En cuanto al contenido, en el instrumento se debe mencionar el importe de

crdito. Debe contener designacin detallada de la especie y naturaleza de los bienes
dados, su calidad, peso o medida. El artculo 3222 declara nula la clusula que autorice
al acreedor a apropiarse de la prenda aunque sea de menor valor que la deuda. Es
nula la que autoriza a disponer de ella fuera de los modos permitidos por el Cdigo
Civil. El artculo 3223 declara vlida la clusula que permite al acreedor apropiarse de
la cosa por la estimacin que haga de ella al tiempo de vencimiento de la deuda

Legitimacin: puede ser constituida por el deudor principal o por un tercero siempre
que el constituyente sea el dueo de la cosa y tenga capacidad para enajenarlo. El
principio general es que slo puede constituir prenda el que es el dueo de la cosa,
pero la prenda de cosa ajena no siempre es nula, dndose situaciones similares a la
venta de cosa ajena.
El contrato de prenda de cosa ajena le es inoponible al verdadero dueo, pero
en relacin a la cosa rige el artculo 2412 y 3213 por la cual el acreedor que de
buena fe recibi del deudor un objeto del cual no es propietario puede negar su
entrega si la cosa no es robada o perdida. Es decir que es reivindicable por el
tercero cuando el acreedor es de mala fe, la cosa es robada y el contrato no se
celebr por escrito con fecha cierta. Pero si la cosa robada o perdida fuese
comprada en venta pblica o a individuo que vende cosas semejantes, puede
reivindicarla pero pagando lo que le hubiese costado al deudor prendario (art.
3214)
El acreedor puede pedir otra prenda de igual valor y si no lo hace puede pedir
el cumplimiento de la obligacin principal aunque no se haya vencido el plazo
cuando tiene que restituir al dueo una cosa reivindicada por el verdadero
dueo (art. 3215).
En caso de condominio (cosa parcialmente ajena) la solucin es la misma.
Pero el condmino puede aceptar que la prenda recaiga sobre toda la cosa en
cuyo caso se reputa como prenda constituida por un tercero en su parte o que
autorice a dar la cosa comn en prenda con la salvedad de que su parte no
garantiza la deuda

Derechos del acreedor prendario:

Frutos e intereses: el artculo 3231 dice que si la prenda produce frutos o intereses el
acreedor los percibe de cuenta del deudor y los imputar a los intereses de la deuda o
al capital. Es decir que puede percibirlos e irse cobrando su deuda ya sea por capital o

136

intereses tenga con su deudor. Lo mismo cuando produce intereses pudiendo exigir
judicialmente su pago.

Rembolso: el acreedor prendario est obligado a realizar los gastos necesarios para
conservar la cosa. Dice el artculo 3228 que el acreedor no puede reclamar los gastos
tiles o de mejoras sino aquellos que hubieran dado mayor valor a la cosa.

Retencin: el deudor no puede reclamar la devolucin de la prenda mientras no pague

la deuda, intereses y expensas hechas (art. 3229). Es decir que goza de un derecho de
retencin. En la retencin tpica, el acreedor no pagado no puede ser impedido de que
esa cosa se embargue y venda judicialmente por terceros; pero tampoco puede ser
obligado a entregarla aun cuando fue rematada. En la retencin de la prenda est
obligado a entregar la cosa ante terceros ejecutantes, y su derecho se limita a ejercer
privilegio sobre el precio de la cosa (art. 3234).

Acciones reales: si el acreedor pierde la tenencia de la cosa (robo o prdida) puede

recobrarla en poder de cualquiera que se halle sin exceptuar al deudor (art. 3227).
Aunque la accin no es estrictamente una reivindicacin (que nace de la propiedad) se
le aplican las mismas reglas de las cosas reivindicables robadas o perdidas. Si la
pierde voluntariamente pierde el derecho de prenda aunque la obligacin contina
vigente. Tambin puede ejercer la accin negatoria cuando es turbado ese derecho.

Venta de la cosa: la esencia de la prenda es el derecho del acreedor de promover la

venta de la cosa y cobrarse del precio obtenido, siendo nula la clusula que prive al
acreedor de solicitar la venta. La venta debe hacerse en remate pblico a pedido del
acreedor con citacin del deudor (art. 3224) y slo puede hacerse de forma privada
cuando no pase el valor de $ 200 por orden del juez. Aunque no est previsto, el
acreedor puede pedir la venta anticipada de la cosa en caso de rpido deterioro an al
no vencer el plazo de la obligacin, pero no implica cobro anticipado sino que el
derecho se transfiere de la cosa al precio.

Preferencia: la prenda goza de una doble preferencia; la que tiene por la prenda en si
misma y la que posee por su derecho de retencin. El crdito prendario cede ante los
gastos de justicia y venta judicial o extrajudicial; por los gastos de conservacin que
precedieron a la constitucin de la prenda si los conoca; por el precio debido al
vendedor de la cosa mueble si el acreedor prendario conoca la deuda y por los gastos
funerarios o de ltima enfermedad. Sin embargo por su carcter de retenedor tena
preferencia no solo respecto de los privilegios generales, sino tambin de los
especiales cuando comenz a ejercerse antes del nacimiento de los dems crditos
privilegiados. Cuando una sola cosa garantice varios crditos distintos de varios
acreedores, la preferencia se seguir en el orden de constitucin de acuerdo a la fecha
de los contratos (art. 3210). Si fueron de la misma fecha, irn a prorrata. Lo mismo
cuando la cosa garantiza varios crditos de un mismo acreedor aunque el inters surge
cuando ceda su crdito.

Obligaciones del acreedor prendario:

Custodia: al ser retenedor, el acreedor prendario tiene obligacin de cuidar la cosa con
diligencia, siendo responsable de toda prdida o deterioro debido a su culpa o
negligencia, en cuyo caso deber daos y perjuicios (art. 3225). No est obligado a
mejorar la cosa ni a evitar su deterioro natural. Respecto de los crditos debe tomar las
medidas pertinentes para que el mismo no se perjudique.

137

Uso: el acreedor debe abstenerse de usar y gozar la cosa salvo que medie
consentimiento del deudor (art. 3226). Si la cosa se deterior por su uso debe
indemnizarlo aun por caso fortuito si no se hubiera daado de no haberla usado.

Devolucin: pagada la deuda el acreedor est obligado a restituir la cosa con todos
los accesorios y aumentos (art. 3228). Incluye los frutos conservados en especies.

Derechos del deudor prendario:

Propiedad: el deudor pignoraticio conserva el derecho de propiedad y todas las

atribuciones inherentes a l, limitadas a que entreg la posesin. Puede vender la cosa
pero no transferir su propiedad ya que al no detentarla no puede hacer tradicin de ella.
Puede constituir una nueva prenda si el segundo acreedor obtiene la posesin conjunta
con el primero, o est en manos de un tercero.

Secuestro: si el acreedor abusa de la prenda ejerciendo derechos que no le son

propios, el deudor puede pedir el secuestro. Se da cuando la usa sin autorizacin o con
autorizacin pero abusivamente; o no la conserva en buen estado.

Indemnizacin: cuando usa o goza abusivamente la cosa o no la conserva, adems

del secuestro puede solicitar que se tase el valor del uso indebido y se lo impute al
pago parcial o total de la deuda.

Restitucin: extinguido el derecho de prenda, el deudor tiene derecho de exigir que le

restituya la cosa empeada.

Obligaciones del deudor prendario:

Cuando el acreedor fue reivindicado por la cosa prendada por su verdadero dueo puede exigir
que se le entregue otra prenda de igual valor, o dar por caduco el plazo y exigir el pago de la
obligacin principal.
El deudor est obligado a pagar al acreedor las expensas necesarias que hubiera hecho para
conservar la cosa aunque pereciere despus, as como los gastos tiles o mejoras cuando le
dan mayor valor.

Extincin de la prenda:

Por va de consecuencia: la extincin de la obligacin principal extingue la prenda

que se constituy en su garanta, dado que es accesoria a sta. Puede darse por
cualquier medio de extincin con tal que sea total: la extincin parcial hace permanecer
la prenda ntegra. La prescripcin de la obligacin garantizada con prenda no puede
suceder nunca, porque implica un reconocimiento constante de la deuda que
interrumpe la prescripcin.

Por va principal: se extingue la prenda manteniendo la obligacin principal

Por renuncia hecha por el acreedor, o incluso por acuerdo de voluntades que
puede llegar a ser tcita cuando se devuelve la cosa prendada.
Por confusin cuando por cualquier causa legtima la propiedad de la cosa
pasa al acreedor.
Por venta de la cosa empeada en la forma que la ley establece en cuyo caso
los derechos de la cosa pasan de la cosa al precio.
Por prdida total de la cosa pignorada.

138

Efectos de la extincin: extinguida la prenda, el acreedor debe restituir al deudor la

cosa empeada con todos los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato;
los frutos y productos de la cosa. El deudor tiene una accin para reclamar la cosa
derivada del contrato de prenda que prescribe a los 20 aos desde que pudo reclamar
la restitucin.

Prenda tcita:
Se da cuando entre un deudor y acreedor se garantiza una obligacin con prenda y luego entre
el mismo deudor y acreedor se contrae una nueva obligacin de vencimiento mas reciente que
la original, con lo cual esta segunda obligacin se considera garantizada por la prenda de la
primera (art. 3218). En resumen se requiere:
Que la segunda obligacin se contraiga posteriormente a la garantizada por prenda,
pero de vencimiento mas reciente que esta.
Que la segunda obligacin haya sido contrada originariamente por el mismo deudor y
acreedor, es decir sin mediar cesin, subrogacin, o sucesin de deuda.
Se presume que cuando una persona tiene en su poder una cosa concede otro crdito al
mismo deudor que constituy la prenda entiende estar amparado por la misma garanta. Por
eso no tiene lugar cuando fue constituida por un tercero. Su efecto era mantener el derecho de
retencin pero no tena por la segunda obligacin el privilegio de la prenda. Sin embargo la ley
17.711y la 24.522 le da al retenedor un privilegio incluso superior al del acreedor pignoraticio
por la que se posee el mismo privilegio que el acreedor.

Anticresis
Es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por l ponindole en
posesin de un inmueble y autorizndolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre
los intereses del crdito si son debidos y en caso de exceder, sobre el capital o sobre el capital
solamente si no se deben intereses (art. 3929).
Desarrolla una doble funcin: servir de garanta del pago de una deuda y como medio de
ejecucin directa de dicha deuda. Est casi desaparecido en la prctica; al acreedor le basta
con hipotecar su inmueble sin tener que entregar su posesin, con todos los perjuicios que este
desprendimiento implica.

Clases de anticresis

Tpica: supone en el acreedor la obligacin de explotar el inmueble y de imputar los

frutos primero a los intereses y despus al capital. Es una forma directa de ejecucin.
Si vencido el plazo no se alcanz a extinguir la obligacin, puede hacer ejecutar el
inmueble.

Compensatoria: los frutos del inmueble se compensarn sea con los intereses
adeudados, con el capital o una parte de l. Ej: si slo se compensan los intereses el
acreedor hace suyo los frutos (cualquiera sea su cantidad o monto) y a cambio de ello
el deudor queda librado de los intereses. Es decir que es un contrato aleatorio, el
acreedor queda liberado de la obligacin de explotar el inmueble y rendir cuentas y
carga con las reparaciones ordinarias, pero no con las extraordinarias.

Contrato de anticresis

139

Es un contrato real, accesorio y formal. El artculo 3240 dice que salvo la entrega del inmueble
(real) el contrato de anticresis no est sujeto a ninguna otra formalidad. No obstante el artculo
1184 inc. 1 dice que se deben instrumentar por escritura pblica todo contrato que tenga por
objeto la transmisin de inmuebles o algn gravamen sobre ellos. Adems, el artculo 2 de la
ley 17.801 dice que exige inscripcin registral para obtener oponibilidad a terceros. Es posible
aplicar la figura de la conversin del artculo 1185 y la consolidacin del derecho real
constituido por el no titular (solucin distinta a la hipoteca).
Nada se opone que un tercero constituya anticresis en un inmueble de su propiedad en
garanta de la deuda de otro. El Cdigo Civil prohbe una serie de pactos:
Toda convencin que atribuya al acreedor el derecho de hacer vender por si el
inmueble ya que slo se permite la venta judicial (art. 3251)
La que autoriza al acreedor a tomar la propiedad del inmueble por el importe de la
deuda si sta no se paga al vencimiento (art. 3252)
Las clausulas que hicieran al acreedor propietario del inmueble por el precio que fijen
peritos elegidos por la parte o de oficio (art. 3253)

Derechos del acreedor anticresista

Tiene derecho de usar y gozar de la cosa, puede administrar el inmueble, explotarlo y
habitar la casa que se le hubiere dado (art. 3249).
Tiene derecho a percibir los frutos del inmueble para cuya extraccin debe usar todos
los medios propios de un buen administrador. (art. 3249), puede cultivarlo y darlo en
alquiler. Sin embargo ese derecho no es irrestricto, no puede hacer ningn cambio en
el inmueble ni alterar el gnero de explotacin que acostumbraba el dueo.
Adems de percibir los frutos, puede imputar su valor; primero a los gastos que realiz
y luego a los que se deben (capital y/o intereses). Puede celebrarse en forma de
anticresis compensatoria, que puede ser total o parcial.
No da derecho a extraer los productos.
Tienen el derecho y la obligacin de hacer mejoras. Las necesarias se comprenden
dentro de la obligacin de conservar el inmueble. Las tiles puede hacerlas y cobrarlas
hasta la concurrencia del mayor valor que resulte para la finca. La suma debida no
puede exceder el importe de lo que el acreedor gast. Lo invertido en mejoras puede
imputarlo a los frutos.
El acreedor est autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en
anticresis hasta el pago ntegro de su crdito principal y accesorios (art. 3245). Puede
hacer valer su retencin tambin contra terceros adquirentes, acreedores quirografarios
y acreedores hipotecarios posteriores al establecimiento de la anticresis.
El privilegio del acreedor anticresista recae sobre los frutos, no tiene el privilegio de la
prenda sobre el precio de venta (art. 3255). Pero si quienes solicitan la venta del
inmueble son terceros acreedores del deudor; el acreedor anticresista (que no puede
evitar la ejecucin) debe ser satisfecho en primer trmino, aunque podra oponer su
derecho de retencin.
Como es una garanta, puede renunciar a ella y restituir el inmueble sin que eso
implique renuncia al crdito (art. 3257). Asimismo si al vencer el plazo, la obligacin no
fue pagada, puede pedir la venta judicial del bien.

140

Obligaciones del acreedor anticresista

Conservar la cosa: est obligado a cuidar del inmueble y a proveer a su conservacin

(art. 3258). Debe obrar con cuidado y diligencia propio de un buen administrador (art.
3249). La percepcin de frutos no es slo un derecho sino una obligacin. La entrega
de la cosa al acreedor a los fines de su explotacin y administracin interesan al
acreedor y deudor. No existe esta obligacin de explotacin en la anticresis
compensatoria.

Pago de contribuciones y cargas: el acreedor est obligado a pagar las

contribuciones y cargas anuales del inmueble; aunque debe hacerlo por cuenta del
deudor.

Conservacin de los derechos de la heredad: es responsable de la conservacin de

todos los derechos que tena la heredad cuando recibi la anticresis (ej: servidumbres
activas).

Rendicin de cuentas: como el acreedor est obligado a imputar los frutos percibidos
al pago de los intereses y del capital adeudado, la rendicin de cuentas es una
consecuencia necesaria.

Restitucin del inmueble: al finalizar la anticresis est obligado a restituir el inmueble

al deudor cuando est ntegramente pagado su crdito

Derechos y obligaciones del deudor anticresista

Controlar como el acreedor administra y explota el inmueble y exigir rendicin de
cuentas
Demandar los daos y perjuicios inherentes a la culpa o negligencia en la
administracin y explotacin del inmueble.
Disponer del inmueble en tanto no afecte los derechos del acreedor anticresista. Puede
enajenar el inmueble pero no transmitir la propiedad a un tercero desde que no tiene la
posesin.
Puede exigir la restitucin cuando se extingue la obligacin principal o cuando el
acreedor abusa de sus facultades.
Abstenerse de cualquier acto que implique perturbar los derechos del anticresista.
Reembolsar al acreedor los gastos hechos en la conservacin del inmueble y el pago
de contribuciones y cargas anuales, adems de los gastos hechos en mejoras del
inmueble hasta el mayor valor adquirido por ste.

Extincin
Por va de consecuencia se extingue por cualquiera de los medios que la ley establece para la
extincin de la obligacin principal; y supone la extincin de la anticresis. La extincin parcial de
la deuda no extingue parcialmente la anticresis. Por va principal se extingue por:
Acuerdo de partes (distrato)
Por renuncia del acreedor, que puede ser incluso tcita por la simple restitucin del
inmueble. La renuncia a la anticresis no implica renuncia al crdito ni lo hace presumir.
Por confusin de acreedor anticresista y dueo del inmueble gravado.
Por sentencia judicial que haya condenado al acreedor a restituir el inmueble por haber
abusado de sus facultades.

141

Semejanzas y diferencias entre las tres garantas reales

Hipoteca
Recae sobre inmuebles, aunque
hay hipotecas sobre buques y
aeronaves
La cosa contina en poder del
deudor
Al no haber posesin (relacin
directa con la cosa) se discuta su
carcter de derecho real
La nica forma de constituirla es
la convencional
Se constituye sobre cosa ajena
que mantiene su dominio y
conserva todas las atribuciones
compatibles con la garanta
Al otorgar privilegios, requiere
publicidad

Prenda

Anticresis

Convierte al acreedor poseedor

legtimo de la cosa

Recae sobre inmuebles, aunque

en rigor recae sobre los frutos de
ese inmueble
Convierte al acreedor poseedor
legtimo de la cosa

Nunca se discuti el carcter

real del derecho

Nunca se discuti el carcter real

del derecho

Recae sobre muebles, aunque

hay prendas con registro.

La nica forma de constituirla es

la convencional
Se constituye sobre cosa ajena
que mantiene su dominio y
conserva todas las atribuciones
compatibles con la garanta
Al otorgar privilegios, requiere
publicidad
Se puede constituir de cualquier
Se constituye por escritura pblica
forma
Debe inscribirse en el Registro de La fecha cierta en el instrumento
la Propiedad para hacerla
privado la hace oponible a
oponible a terceros
terceros

La nica forma de constituirla es

la convencional
Se constituye sobre cosa ajena
que mantiene su dominio y
conserva todas las atribuciones
compatibles con la garanta
Al otorgar privilegios, requiere
publicidad
Se constituye por escritura
pblica
Debe inscribirse en el Registro
de la Propiedad para hacerla
oponible a terceros

142

Unidad VII
Publicidad Registral
Se entiende por publicidad un sistema de divulgacin encaminado a dar a conocer
determinadas situaciones jurdicas para la tutela de los derechos y la seguridad del trfico. El
Cdigo Civil en la nota al artculo 577 dice que los derechos reales deben manifestarse por
otros caracteres, por otros signos que no sean los del derecho personal y que esos signos
deben ser tan visibles y pblicos cuanto sean posible. Concluye que no se concibe que una
sociedad est obligada a respetar un derecho que no se conoce.

Importancia y trascendencia econmica

La importancia de la publicidad queda de manifiesto al dar a conocer a terceros el patrimonio
de los titulares.
Facilita al Estado la recaudacin impositiva dando a conocer el dueo, y verifica las
operaciones gravadas.
Permite la vigilancia de la produccin, existencia de latifundios y minifundios.
Permite la planificacin por parte del Estado.
Evita una ocultacin maliciosa de bienes.
Clarifica los derechos del titular y en algunos sistemas, purga los vicios del ttulo.

Antecedentes histricos.
En Grecia se grababan las operaciones de transmisin y constitucin de derechos reales en
placas de mrmol. Era obligatorio para los actos a ttulo gratuito y optativo para los onerosos.
En Egipto las escrituras eran registradas en oficinas especiales y el registro daba valor de
autenticidad al contrato y constitua prueba de los derechos. El registro se organizaba en tomos
con ndices en orden cronolgico.
En Roma, no se conocieron los registros y la publicidad organizada se limitaba a la traditio y
ciertas formas solemnes como la mancipatio (compraventa oral y pblica con pago del precio y
entrega de la cosa en presencia de cinco testigos) o el librepens que pesaba el cobre en la
balanza, o la in iure cesio (proceso de reivindicacin ficticio ante el magistrado donde el
adquirente era el reivindicante)
Los Germanos llevaban libros en los concejos de las ciudades para archivar oficialmente los
documentos. Los primeros libros eran deficientes ya que se hacan por orden cronolgico, pero
luego pas a llevarse en folio real. De a poco se le fue dando mayor importancia, llegando a ser
constitutivo de derechos reales y hacer fe publica entre partes y frente a terceros.
En Francia, las donaciones pasaron a ser oponibles mediante su transcripcin ntegra
(insinuatio) en un registro creado al efecto.

Registros inmobiliarios Nocin

Es el servicio que presta el Estado encaminado a inscribir y anotar los derechos reales,
afectaciones, gravmenes y medidas cautelares o precautorias que recaen sobre los inmuebles
para su publicidad contra terceros interesados de buena fe; y publicitarlo con la finalidad de
tutelar esos derechos.

143

Es donde se inscriben los documentos mediante los que se adquieren, transfieren, modifican o
extinguen derechos reales sobre inmuebles y se anota todo otro que incida en el estado y la
disponibilidad de stos.

Clasificacin y caracteres
Sistema constitutivo: la registracin origina la adquisicin, transferencia, modificacin o
extincin del derecho real, as como su oponibilidad a terceros.
Sistema declarativo: el derecho real ingresa al registro ya adquirido, transferido o
extinguido a travs del ttulo y modo. La registracin se limita a tornarlo oponible a
terceros.
Sistema sustantivo: todo el proceso de creacin de derechos reales sobre inmuebles
se realiza ante el registro.
Folio real: implica una matriculacin de cada inmueble en donde se individualiza con
precisin fijndole una caracterstica de ordenamiento que luego sirve para designarlo.
En esa matrcula se anotan o inscriben todas las modificaciones en el estado de
dominio, reconocimiento de derechos reales y medidas cautelares. La superioridad
tcnica es evidente: de los dos elementos de registracin (titular y dominio) el mas
variable es el titular, siendo el inmueble un factor mas esttico y por consiguiente, ms
idneo para el ordenamiento registral. Permite conocer de inmediato la situacin del
inmueble.
Personal: Toma como base la persona del titular, como lo hicieron los primeros
registros que surgieron en nuestro pas. Llevarlo sobre la base de persona genera un
factor de desorden. Sin perjuicio de esto, nuestro registro tiene una seccin de
Anotaciones Personales (artculo 30) donde se anotan los instrumentos pblicos en los
que se inhibe para disponer de ellos a los titulares de los inmuebles registrados. Se
inscribe tambin todo instrumento pblico que incida sobre su estado o disponibilidad.
En nuestra provincia se anotan en una seccin exclusiva destinada a inhibiciones.

Sistema francs, alemn y Torrens

Francs: en su origen comenz prescindiendo del modo, porque para constituir el

derecho real era suficiente el contrato sin tradicin ni inscripcin. El enajenante se daba
por desposedo y el adquirente como puesto en posesin. Luego pas a ser un
requisito inexcusable de oponibilidad del acto frente a terceros pero no para la
transmisin o constitucin de derechos reales.

Alemn: la inscripcin no tiene efectos de mera publicidad sino que es constitutivo an

para las partes. Entre ellas no hay transmisin, modificacin o constitucin de derechos
reales sin inscripcin. Las partes consienten ante el registro que el derecho inscripto a
nombre de una se inscriba a nombre de la otra. Este acto abstracto est independizado
del acto causal. Frente a terceros se presume la legitimidad del derecho a nombre de
quien aparece registrado y no admite prueba en contrario; pero entre las partes es
imposible impugnar el acto causal y obtener la cancelacin del registro.

Torrens (australiano): Confiere al registro una importancia mayor ya que torna el

derecho definitivo e inatacable entre las partes y contra terceros. Si hubo vicio en las
transmisiones no queda afectada la transmisin porque se supone que el nuevo dueo
recibe su ttulo del Estado, careciendo el anterior propietario de accin de
reivindicacin. El dueo cuenta con un certificado de ttulo que coincide con la
matrcula registral que es expedido por el Estado. Basta con enviar al registro ese

144

certificado acompaado de un memorndum en formulario tipo donde las partes hacen

constar la enajenacin. Hecha la inscripcin; el registro entrega al adquirente un nuevo
certificado que constituye su ttulo dotado de un seguro para indemnizar a quien pruebe
ser propietario; porque contra el titular no hay posibilidad de accionar por
reivindicacin.

La publicidad en el sistema de Vlez Sarsfield

En el Cdigo Civil, la adquisicin de derechos reales exiga el cumplimiento de dos requisitos:
escritura y tradicin, admitiendo que con esta ltima se le daba la publicidad necesaria que
requieren los derechos reales por su carcter erga omnes. Rechaz el sistema de registros,
con la excepcin de la hipoteca, que, al no haber tradicin, era la nica forma de exteriorizar el
gravamen.
Entre los argumentos dados para rechazar el sistema registral, dijo:
Desconocimiento de los resultados prcticos de la aplicacin del sistema
Los ttulos eran bastante deficientes
Los dueos no confan en los registros.
Implica entorpecer la circulacin de los inmuebles.
La inexistencia de catastro topogrfico hace inaplicable el registro.
No hay personas capaces en las provincias.

Leyes locales constitucionalidad

Como era de esperarse, los argumentos de Velez tambaleaban por s solos. Los registros eran
tan indispensables que las provincias empezaron a crearlos por su cuenta, al margen del
Cdigo Civil. El primero fue el de Buenos Aires en 1879; siguieron el de Capital Federal en
1886, y Santa Fe en 1900. El comn denominador de todos ellos era que la mutacin real
produca efectos contra terceros recin al momento de inscripcin.
No se demor demasiado la tacha de inconstitucionalidad por parte de la doctrina y
jurisprudencia. En efecto, impona un requisito para la transmisin del dominio que no estaba
establecido en el Cdigo Civil, invadiendo su esfera. Ello no implicaba que todas las
anotaciones del registro fueran nulas, sino que quedaban afectadas las inscripciones en el caso
concreto.
Bielsa determina, con argumentos de derecho civil, que es inconstitucional; pero es una feliz
anomala. Salvat dice que las provincias ejercieron facultades no delegadas a la Nacin; no
incluyendo el poder de polica como es el derecho registral (facultad provincial)

Publicidad a partir de las leyes 17.711 y 17.801

La situacin comenz a solucionarse con la reforma al Cdigo Civil de 1968. El nuevo artculo
2505 dice que la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles solamente se
juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros
inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern
oponibles a terceros mientras no estn registradas.
Casi simultneamente entr en vigencia la ley 17.801, complementaria del Cdigo Civil (art. 42)
que se extiende a todo el territorio nacional. Con ella se legitim la existencia de los registros
provinciales; que a veces se superpone y contradice con la nueva legislacin nacional. Lo
referente a los documentos que se inscriben, forma de la matriculacin e inscripcin, efectos y

145

publicidad de los asientos, es cuestin de fondo y corresponde a la Nacin. La organizacin y

funcionamiento del registro, procedimiento de registracin, trmite de impugnaciones y
recursos corresponden a la provincia.
El artculo 2 de la ley 17.801 dice que de acuerdo a lo dispuesto por los artculos 2505 y 3135 y
concordantes del Cdigo Civil, para su publicidad, oponibilidad a terceros y dems previsiones
de esa ley, en los registros se inscribirn y anotarn, segn corresponda, los siguientes
documentos:
Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales
sobre inmuebles.
Los que dispongan embargos, inhibiciones y dems providencias cautelares.
Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales.
En el artculo 3 se determina que para que los documentos puedan ser inscriptos o anotados
deben constar en escritura pblica, instrumento pblico judicial o instrumento pblico
administrativo. Excepcionalmente algunas leyes especiales permite inscribir instrumentos
privados con firma certificada por escribano pblico o funcionario competente.
El artculo 5 dice que las escrituras que se presenten dentro del plazo de 45 das contados
desde su otorgamiento se consideran registradas a la fecha de su instrumentacin. Nuestro
sistema es declarativo, pero el artculo 20 dice que las partes, sus herederos y los que han
intervenido en la formalizacin del documento, como el funcionario autorizante y los testigos; no
podrn prevalerse de la falta de inscripcin y respecto de ellos el documento se considera
registrado.

Principio de Prioridad:
Implica que quien inscribe primero un instrumento tiene prioridad por sobre quien lo inscribe
despus aunque fuese otorgado con fecha anterior. Recepta el principio de prior tempore potior
iure. El artculo 19 determina que la prioridad entre dos o ms inscripciones o anotaciones
relativas al mismo inmueble se establecer por la fecha y nmero asignado.
Las partes por acuerdo de voluntades pueden sustraerse a ese principio dando un orden de
prioridad distinto, en lo que se llama reserva de rango. La norma admite que las partes
establezcan el orden de preferencia de sus derechos reales, con independencia de la fecha de
constitucin, siempre y cuando se respete el principio de especialidad y se brinde la debida
publicidad a este acuerdo de partes.
Por otro lado, la expedicin de una certificacin produce el bloqueo registral durante su plazo
de vigencia (15, 25 o 30 das dependiendo si se autorizaron en el mismo distrito, en la misma
provincia o fuera de ella) sumado al plazo de inscripcin (45 das) anotandose preventivamente
a favor del solicitante. En ese caso se asegura que la situacin registral no mutar y se
advertir la existencia de anteriores certificados durante la vigencia del que se solicita (art. 24 y
25). Todo otro certificado que se solicite ser advertido de la existencia de un certificado previo
que tiene prioridad si se termina inscribiendo.

Principio de Inscripcin:
Tiene dos vertientes, una es que deben inscribirse en el registro todos los documentos que
constituyan, modifiquen, transmitan o extingan derechos reales sobre inmuebles o graven la
cosa. Por otro lado implica que posee efectos frente a terceros desde el momento de su
inscripcin. En nuestro sistema el artculo 2 de la ley establece cuales documentos deben
inscribirse y sus requisitos.

146

En cuanto a la discusin si la inscripcin es o no obligatoria; el artculo 23 dice que ningn

escribano puede autorizar constitucin, cesin o transmisin de derechos reales sin tener a la
vista el ttulo inscripto en el Registro y la certificacin expedida por l que consigne el estado
jurdico de los bienes.

Principio de Rogacin (o instancia)

Implica que las anotaciones o inscripciones solo pueden ser realizadas a pedido de parte y no
de oficio. En ese sentido el artculo 6 determina que el registro slo puede variar a pedido del
autorizante del documento que se pretende inscribir o su representante legal; o quien tenga un
inters legtimo en asegurar el derecho que pretende transmitir.
Una excepcin es que la inscripcin vara de pleno derecho por el transcurso del tiempo
cuando opera la caducidad; en la hipoteca cuando no se renueva; embargo, anotacin de la
litis, inhibiciones y otras cautelares.

Principio de Publicidad material (o fe pblica)

La publicidad material implica que garantiza la validez de las disposiciones sobre un derecho
inscripto. El registro, sin admitir prueba en contrario se presume exacto, sobre la situacin y
titular all consignado. No es el que adopta nuestro sistema.
La publicidad formal es la que tiene lugar por la que hace la ley de un servicio de informacin
del contenido de los asientos del Registro puesto a disposicin de cualquier interesado que
quiera consultarlo. El artculo 21 determina que el Registro es pblico para el que tenga inters
legtimo en averiguar el estado jurdico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones
impuestas. Las leyes locales determinarn el procedimiento de consulta. Se presupone que
todo aquel que quiera tener un conocimiento del Registro tiene inters en ello y ese inters es
legtimo.

Principio de Especialidad:
Requiere que la cosa sobre la que recae la inscripcin est determinada con precisin,
exigiendo que se redacte sobre bases de breves notas que indicarn la ubicacin y descripcin
del inmueble, medidas, superficie, linderos, etc. Se expresa la nomenclatura catastral, se
identificar el plano de mensura y se mencionarn las constancias de trascendencia real que
resulten. Se expresar nombre de los titulares, y dems datos. Se har mencin de la
proporcin de la copropiedad, y en las personas jurdicas su razn social, clase de sociedad y
domicilio (art. 12). La matriculacin implica asignar a cada inmueble un folio real en el que se
individualiza con precisin, para luego realizar all sus inscripciones (art. 11).

Principio de Tracto sucesivo (o continuidad registral):

Tiene por fin conservar el orden regular de los sucesivos titulares de modo tal que todos los
actos dispositivos formen un encadenamiento perfecto. El artculo 15 determina que no se
registrarn documentos en el que aparezca como titular una persona distinta a la que figura en
el registro. De los asientos debe resultar un perfecto encadenamiento del titular de dominio y de
los dems derechos registrados as como la correlacin entre las inscripciones y sus
modificaciones. Sin embargo no es necesaria la previa inscripcin (tracto abreviado) cuando:
El documento otorgado por los jueces, herederos declarados o representantes en
cumplimiento de contratos u obligaciones contradas en vida por el causante con
bienes a su nombre.

147

Cuando los herederos declarados o sucesores cedieran bienes hereditarios a nombre

del causante o su cnyuge.
Cuando se refiera a particin de bienes hereditarios.
Cuando se trate de instrumentos que se otorguen en forma simultnea y se refiera a
negocios jurdicos que versen sobre el mismo inmueble.

Principio de Legalidad (o funcin calificadora)

Es el que impone que los ttulos que pretendan su inscripcin en el registro sean sometidos a
un previo examen, verificacin o calificacin a fin de que en los libros hipotecarios solamente
tengan acceso los ttulos vlidos y perfectos. Solo pueden inscribirse documentos que sean
autnticos, implicando la obligacin del registrador de examinar la legalidad de las formas
extrnsecas de los documentos. En ese sentido, se pronuncia el artculo 8 de la ley diciendo
que el Registro examinar la legalidad de las formas extrnsecas de los documentos cuya
inscripcin solicite.
En caso de que el vicio fuera nulo absoluta o manifiestamente se rechazar el ttulo. Si fuese
subsanable devolver el documento al solicitante dentro de 30 das para que lo rectifique pero
lo inscribir provisionalmente por 180 das prorrogables por perodos determinados. Si no est
de acuerdo con la observacin se puede pedir la rectificacin de la decisin del registro; en
cuyo caso se considerar prorrogado el plazo de inscripcin o anotacin provisional. Cuando la
decisin no fuese rectificada puede promoverse el recurso de impugnacin que la ley local
estableciere (mientras tanto se mantiene la anotacin provisional). Estas anotaciones
provisionales caducan de pleno derecho cuando se vence el tiempo o subsanado el vicio se
vuelven definitivas.

Certificados e informes

Principio: lo da el artculo 21 que dice que el registro es pblico para el que tenga
inters legtimo en asegurar el estado jurdico de los bienes, documentos, limitaciones
o interdicciones inscriptas. El estado de los bienes se aseguran a travs de la consulta
en asientos, expedicin de fotocopias, certificados e informes.

Certificados: el artculo 23 dispone que ningn escribano o funcionario podr autorizar

documentos de transmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos reales
sobre inmuebles sin tener a la vista el ttulo inscripto en el Registro as como
certificacin expedida a tal efecto consignando el estado jurdico de los bienes y de las
personas. Al certificado lo solicita el escribano o funcionario exclusivamente para
autorizar instrumentos pblicos destinados a constituir, transferir o modificar derechos
reales. Tiene una vigencia de 15, 25 o 30 (segn el escribano tenga jurisdiccin en la
misma ciudad, en la misma provincia o fuera de la provincia) das contados desde la
hora 00:00 del da de expedicin.

Bloqueo: la expedicin del certificado produce el bloqueo del registro. ste toma nota
de la expedicin del certificado y no dar otro sobre el mismo inmueble ms el plazo de
45 das que fija el artculo 5 de la ley, sin advertir acerca de las certificaciones
anteriores que se despacharon. Expedida la certificacin, se produce el efecto de
anotacin preventiva (o reserva de prioridad indirecta) a favor de quien requiera, en el
plazo legal, la inscripcin del documento para cuyo otorgamiento se solicit. El dominio
pasa a estar cerrado o bloqueado para los acreedores del actual titular, cuyas medidas

148

cautelares o precautorias se anotan bajo condicin suspensiva de que el instrumento

no se otorgue, o habindose otorgado, no se inscriba en el plazo de vigencia del
certificado.

Informes: adems de los certificados, el registro expide simples informes y copias

autenticadas de la documentacin registral a toda persona que lo solicite siguiendo las
normas de la reglamentacin local. Su efecto es hacer saber a los interesados el
estado del dominio, pero no bloquea el registro ni genera anotacin preventiva. Su
plazo de vigencia es de 180 das

149

Unidad VIII
Proteccin de los derechos reales
Una teora clsica clasifica las acciones patrimoniales entre reales que se diferencian entre s
en 3 aspectos distintos:
Las reales tienen ius persequendi, es decir la facultad de hacerla valer ante el
poseedor actual cualquiera que sea (las personales solo contra el obligado).
Tienden al mantenimiento del derecho se ejercen tanto como sea necesario (las
personales tienden a la extincin).
Se interponen ante el juez del lugar de la cosa (Las personales se interpone ante el
juez del domicilio del deudor).
Se llaman acciones mixtas a las que el actor titular de dos derechos vinculados, uno personal y
el otro real puede ejercer simultneamente. El Cdigo Civil en la parte final del artculo 4023 no
las admite, ya que en los casos que suelen citarse como acciones mixtas, se reduce a incluir
dos acciones diferentes.
Las acciones reales, en particular la reivindicatoria fueron muy importantes en el perodo pre
registral, donde los ttulos eran defectuosos. El surgimiento de los registros, el
perfeccionamiento de catastro y las limitaciones al principio de nemo plus iuris hicieron
excepcional las acciones reales y casi inexistente las negatorias y confesorias. Sobre todo
cuando hay acciones posesorias que requieren menos recaudos y son efectivas.

mbito de aplicacin:

Reivindicatoria: se da en defensa de todos los derechos reales que se ejercen por la

posesin y procede cuando hay desposesin de la cosa, pretendindose su restitucin.

Negatoria: se da en defensa de todos los derechos reales que se ejercen mediante la

posesin y procede cuando sea un ataque de menor importancia que no llegue a ser
desposesin (turbaciones), pretendiendo que se deje de perturbar o lesionar el
derecho.

Confesoria: se da en defensa de servidumbres activas y del acreedor hipotecario

contra los actos del deudor que disminuyen o afectan la garanta, pretendiendo que se
deje de turbar o lesionar su derecho.

Acciones reales y posesorias

En las acciones posesorias se discute el hecho de la posesin, un presupuesto fctico
que da proteccin legal; en cambio en las reales se discute el derecho a poseer, un
ttulo.
La accin real se discute en base a ttulos, en cambio la posesoria no lo requiere.
La accin real tramita por va ordinaria con amplias posibilidades probatorias, la
posesoria por va sumaria con pruebas mas limitadas.
La accin real tiene decisin definitiva sobre el ttulo; en cambio la posesoria puede
dejar abierta la posibilidad de una real en el futuro.

Reivindicacin

150

El artculo 2758 dice que es una accin que nace del dominio que cada uno tiene de cosa
particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesin la reclama y reivindica contra
aquel que se encuentra en posesin de aquella. Se le puede formular algunas crticas
Usa la misma palabra que quiere definir.
Dara a entender que solo nace del dominio, cuando en realidad surge de cualquier
derecho real que se ejerce por la posesin.
Tampoco surge cuando perdi la posesin, porque se da incluso en supuestos en que
aun no se recibi.
Debi definirse como la accin que tiene el que tiene derecho a poseer de reclamarla a quien
efectivamente la posee

Objeto Cosas reivindicables y no reivindicables

Principio: recae sobre cosas muebles o inmuebles y partes indivisas de ellas. Siempre
que sean cosas particulares, es decir, fsicamente determinadas, tal es el concepto de
la reivindicacin (art. 2758). El concepto se reafirma en el 2759 por la cual se reivindica
cosas particulares muebles o races.

Ttulos de crdito: incluye expresamente los ttulos de crdito que no fueren al

portador si fueron cedidos o endosados cuando son transferencia de dominio (art.
2760).

Universalidades: no se pueden reivindicar universalidades de bienes (o de derechos)

ya que su composicin es indeterminada, aunque si puede reivindicarse cosas
particulares que la integran. En cambio las universalidades de cosas (de hecho)
pueden ser reivindicadas (art. 2764).

Extincin parcial: cuando la cosa perece en parte o solo quedan accesorios de ella se
puede reivindicar la parte que subsista o los accesorios determinados de un modo
cierto la que se quiere reivindicar.

Cosas no reivindicables (art. 2726 y 2764):

Los bienes que no son cosas no pueden reivindicarse, en particular las
energas ya que estas implican consumo simultaneo a su apropiacin, y no se
puede reivindicar algo que dej de existir.
Las cosas futuras, es decir que no tienen existencia jurdica.
Los accesorios no separados del principal, pero si son separados dejan de ser
accesorios para ser principales y por lo tanto se pueden reivindicar.
Las cosas muebles cuya entidad no pueda ser reconocida (dinero, ttulos al
portador o cosas fungibles en general).

Quienes pueden ejercer la accin

Principio: el principio lo da el artculo 2758 que dice que nace del dominio, aunque una
interpretacin sistemtica (art. 2772) da a entender que se trata de todos los derechos
reales que se ejercen mediante la posesin (dominio, condominio, uso y habitacin,
usufructo, prenda y anticresis).

Herederos: de acuerdo a la ficcin jurdica de que el heredero contina la persona del

causante, puede ejercer la accin reivindicatoria desde que es investido de la posesin

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hereditaria. Puede reivindicarla acreditando que el causante perdi la posesin. Si la

herencia an est en estado de indivisin, puede reivindicarla contra terceros hasta la
concurrencia de su parte.

Legatarios: se reputa propietario desde la muerte del testador, pero no puede tomarla
ni pedirla al heredero o albacea. Esto supone son stos ltimos quienes deben
reivindicar, pero el Cdigo Civil le permite hacerlo al legatario con citacin de los
herederos.

Cesionarios: salvo prohibicin legal o convencional, todos los derechos y acciones

son cedibles, incluidas las acciones reales. El cesionario deber acreditar la cesin y la
prdida de la posesin del cedente.

Comprador al que no se le hizo tradicin: cuando la cosa est en poder del

vendedor, el comprador tiene accin de cumplimiento de contrato que lo protege
suficientemente. Pero cuando el comprador no recibi la cosa se discute si la puede
reivindicar de un tercero que la posee. Por un lado se determina que no se pude
porque la accin surge del dominio y sin tradicin no hay dominio. Por otro se asegura
que puede recurrirse a la accin subrogatoria y una tercera teora que puede reivindicar
porque se oper una cesin de accin real.

Fallo Arcadini c/Maleca: la accin real y el derecho real son independientes, por eso
la transmisin de una accin real no implica necesariamente la enajenacin del
derecho real correspondiente. El Cdigo Civil declara cesible todos los derechos y
acciones sobre una cosa dentro del comercio, incluyendo la accin reivindicatoria. Si el
vendedor no se reserva ningn derecho se entiende que se desprende de todas las
acciones que tena respecto de la cosa objeto del contrato.

Condominio: entre condminos son reivindicables las partes ideales de los muebles o
inmuebles por cada uno de los condminos contra cada uno de los coposeedores. No
es estrictamente una reivindicacin porque se trata de algo inmaterial. El problema se
da con un condmino intentando reivindicar su parte indivisa o la totalidad de la cosa
contra un tercero. Quienes lo niegan se apoyan en que nadie puede reclamar un
derecho ms extenso del que posee, pero la mayora dice que puede reivindicar la
totalidad de la cosa contra terceros con fundamento en el artculo 2679 por el cual cada
uno de los condminos puede reivindicar contra un tercero detentador de la cosa en
que tenga su parte indivisa, pero no una parte material. Lo que se reivindica es la cosa
y no la parte ideal.

Contra quien se dirige la accin:

Principio: como principio se dirige contra cualquiera que tiene la cosa, sea a ttulo de
poseedor propiamente dicho o de simple detentador (art. 2772). Pero el artculo 2782
determina que el simple detentador (que tiene la cosa a nombre de un tercero) puede
desviar de s la accin dando nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la
tiene, debiendo dirigirse contra el verdadero poseedor. Puede darse contra el tenedor
cuando el reivindicante se la haya entregado o no puede producir prueba del contrato
que la entreg.

Heredero del poseedor: cuando el poseedor muere, la accin puede dirigirse contra el
heredero en la medida que result adjudicatario de la posesin en el acervo hereditario.

Sin posesin ni tenencia del demandado: en dos supuestos puede dirigirse la accin
reivindicatoria contra una persona que no tiene ni la posesin ni tenencia de la cosa:

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Cuando el que de mala fe se da por poseedor sin serlo, que ser condenado a
la indemnizacin de cualquier perjuicio que el engao le result al reivindicante
(se hizo pasar por poseedor con intencin de engaarlo).
Cuando ha dejado de poseer por dolo o hecho suyo para dificultar la
reivindicacin.

Vendedor de inmueble: el que vendi un inmueble que no dio trmino para el pago,
puede reivindicarla del comprador o de terceros poseedores. Contra el comprador
posee la accin de incumplimiento, y contra terceros solo si son de mala fe o a ttulo
gratuito.

Reivindicacin de cosa mueble:

Artculo 2412: mientras que para los inmuebles domina la regla del nemo plus iuris, en
los muebles se protege al poseedor. El artculo 3271 excluye el nemo plus iuris de los
muebles y el artculo 2412 determina que la posesin de la cosa muebla crea a favor
del poseedor la presuncin detener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier
accin de reivindicacin si la cosa no fuese robada o perdida Es decir que requiere:
Que la cosa no sea robada o perdida, dado que si lo es puede reivindicarse.
No son reivindicables las cosas que fueron entregadas voluntariamente por el
propietario.
Que la posesin de buena fe, es decir que debe ignorar que la cosa perteneca
a un tercero.
Que la haya adquirido a ttulo oneroso, aunque no est previsto en el artculo
2412.
Cosa robada: la calidad de cosa robada slo se aplica a la sustraccin
fraudulenta de cosa ajena y no a un abuso de confianza, violacin de un
depsito, ni otro acto de engao o estafa.

Cosa entregada voluntariamente: la idea de cosa robada o perdida no concibe un

abuso de confianza, violacin de depsito, estafa o engao como intervencin de ttulo.
En estos supuestos funciona la limitacin a la accin del 2412 ya que la cosa no fue
robada.

Obligacin de rembolsar el precio: el comprador de buena fe de cosa robada o

perdida que la adquiri debe soporta la reivindicacin, en principio, sin derecho al
resarcimiento por parte del reivindicante (aunque puede demandar por eviccin al
enajenante), pero en algunos supuestos de injusticia manifiesta, puede darse la
restitucin del precio:
Cuando el tercero poseedor la adquiri en lugar de venta pblica, donde se
venden objetos semejantes o iguales (art. 3768). Igual cuando la adquiri de
quien acostumbra a vender cosa semejante (art. 3214).
Cuando difcilmente la hubiera recuperado de no estar en poder del actual
poseedor aunque no la haya adquirido en casa de venta pblica de cosa
semejante; cuando fue de buena fe y a titulo oneroso. Puede pedir una
indemnizacin proporcional (art. 2422).
La buena fe se presume del adquirente, pero admite prueba en contrario por
parte del reivindicante, aunque debe ser inequvoca no pudiendo remitirse a
anuncios de cosas robadas o perdidas (art. 2770).

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Automviles: la inscripcin registral de automotores es declarativa. El artculo 2 del

decreto 6582/58 determina que la inscripcin de buena fe de automotores no robado ni
hurtados confiere la propiedad el automotor y puede repeler cualquier reivindicatoria
(no requiere ttulo oneroso). Cuando la adquisicin de auto hurtado o robado fue de
buena fe, el propietario puede reivindicarlo del titular registral, debiendo resarcir lo que
hubiera abonado.

Aeronaves: no juega el 2412, dado que para poder reivindicarla contra terceros
debera registrarla en el Registro Nacional de Aeronaves, ya que solamente el registro
lo convierte en poseedor de buena fe.

Semovientes: la propiedad de los semovientes slo se prueba con la marca o seal

por lo que no se puede hablar de posesin de buena fe si no le coloca la marca o
seal. Los animales de raza requieren inscripcin en el registro correspondiente.

Efectos de la reivindicacin:

Medidas de seguridad: En forma genrica, el artculo 2788 dispone que el que ejerce
la accin de reivindicacin puede durante el juicio impedir que el poseedor haga
deterioro en la cosa que reivindica. Se admite el secuestro y la posterior designacin
de un depositario salvo que el poseedor garantice la restitucin de la cosa si es
condenando.
Cdigos de procedimiento: para garantizar que recada la sentencia, pueda
cumplirse el fin principal se autoriza la adopcin de diversas medidas de seguridad
durante la tramitacin. Se puede anotar la litis para hacer saber de esa situacin
litigiosa, el embargo preventivo o exhibicin del inmueble; incluso el secuestro.
Restitucin de la cosa: el efecto fundamental es la restitucin al reivindicante de la
plena posesin de la cosa (art. 2794) que comprende todos los accesorios unidos
fsicamente a ella. La sentencia no se limita a declarar el derecho.
Daos y perjuicios: como efecto accesorio, corresponde indemnizar el dao causado
cuando corresponda, o cuando pudiendo reivindicarse, se prefiera la referida
indemnizacin.

Reivindicacin de inmuebles
La regla la da el artculo 3270 con el principio de que nadie puede transmitir un derecho mejor y
ms extenso del que gozaba, ni recibir un derecho mejor y ms extenso que el que tena del
que la adquiere. Concordante con eso, el 1051 dice que todos los derechos reales o personales
transmitidos sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietaria en virtud de
un acto anulado quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del actual
poseedor; salvo que sea adquirente de buena fe a ttulo oneroso sea nulo o anulable.
Prevalece la seguridad dinmica frente a la propiedad.

Principio del 3270 y 1051 (teora de la apariencia)

Situacin antes de la reforma: Rige la regla general nemo plus iuris en donde nadie
puede transmitir un derecho mejor y ms extenso del que gozaba; y recprocamente
nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el que tena
aquel de quien la adquiri. En principio la lgica es intachable. La consecuencia es que
caen todas las sucesivas transmisiones de dominio posteriores al acto nulo. Es
correlativa al artculo 1051 en el que todos los derechos reales o personales
transmitidos sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietaria en
virtud de un acto anulado quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados

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directamente del actual poseedor. Esto generaba grandes perjuicios a la seguridad

jurdica con graves e injusta lesiones para quien la adquiri de buena fe y a ttulo
oneroso.

Los problemas que generaba: Citando un simple ejemplo, una persona adquiere de
buena fe un inmueble sobre la base de un ttulo perfecto, y mas tarde resulta que quien
le vendi ese inmueble (o alguno de sus antecesores) lo obtuvo en razn de un ttulo
nulo o anulable. En virtud de esa situacin, caen todas las sucesivas transmisiones del
dominio y pueden ser reivindicadas del actual poseedor.

La reforma de la 17.711: con la reforma de la 17.711 se introdujo al artculo 1051 un

prrafo salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso
sea el acto nulo o anulable recibiendo la teora de la apariencia. La salvedad es tan
importante que prcticamente destruye los efectos de la nemo plus iuris ya que sea el
acto nulo o anulable el tercero de buena fe a ttulo oneroso queda libre de
reivindicacin. El error invencible y generalizado crea derecho y debe probarse:
La posesin de la cosa inmueble.
La buena fe creencia (que estaba convencido de hacer todo lo correcto) y la
buena fe diligencia (realiz todos los pasos normales). No basta la buena fe
registral del artculo 4 de la 17.801.
El ttulo oneroso.
El error comn (que cualquiera haya podido caer en ese erro) insalvable e
invencible.
El derecho aparente.
Cumpliendo todos los recaudos; no obtiene el dominio del transmitente sino de la ley y
el propietario extingue su derecho real por ser incompatible con el actual poseedor por
razones de estabilidad en los negocios.

Limitaciones: aunque la reforma del 1051 abarca los supuestos de nulidad, hay que
analizar cuando no existe nulidad sino invalidez.
Es reivindicable la falsificacin de una escritura en acuerdo con el escribano o
cuando fuese de buena fe y a ttulo oneroso el adquierente, no quedando
amparado en el 1051.
En caso de condicin resolutoria o plazo resolutorio, quien lo vende sin aclarar
que est sujeto a esta modalidad no lo puede hacer oponible a un tercero de
buena fe.

La prueba en la reivindicacin de inmuebles

Como en todo juicio el actor debe probar su derecho, es decir, su propiedad. Pero en la
reivindicacin, adems debera probar que su transmitente tena justo ttulo, y el transmitente
de su transmitente tambin. Esto gener una prueba casi imposible de producir. Por eso Velez
estableci una serie de reglas al efecto:
Art. 2789: Cuando el reivindicante tiene ttulo con fechas posteriores a la posesin del
demandado, el ttulo no es suficiente para fundar la demanda. El dominio requiere ttulo
y posesin y como el demandado tiene posesin anterior al ttulo, se prueba que nunca
fue propietario (puede intentar acciones posesorias).

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Art. 2790: Cuando el reivindicante tiene ttulo con fecha anterior a la posesin del
demandado ese ttulo de fecha anterior es suficiente para que proceda la demanda.
Art. 2791: Cuando los ttulos presentados emanan de la misma persona (Ej: cuando
vende el mismo inmueble o varios) se considera propietario del primero que fue puesto
en posesin cuando fue de buena fe e ignorase la obligacin precedente del deudor.
Art. 2792: cuando ambos presentan ttulos y emanan de distintas personas sin que
pueda establecerse cul de ellos era el verdadero propietario, se presume que es del
que tiene la posesin (aun cuando toda investigacin del juez fue intil para determinar
el verdadero dueo).

Efectos de la reivindicacin triunfante

Reconoce el derecho del reivindicante.
Restitucin del inmueble con todos sus accesorios.
Restitucin de los frutos percibidos de la cosa y los que por su culpa hubiera dejado de
percibir al igual que debe indemnizar al dueo de los frutos civiles que haba podido
producir una cosa no fructfera si el dueo hubiera podido sacar beneficio de ella. En
cambio si fue poseedor de buena fe le pertenecen los frutos percibidos aun no
consumidos.
Restitucin los productos, sea la posesin de buena o mala fe.
Restituir las mejoras necesarias (que siempre debe pagar el reivindicante) y tiles (que
debe pagar si existen al tiempo de la restitucin), pero no las de mero lujo; cuando es
de buena fe. Si es de mala fe la posesin puede repetir las mejoras tiles que hayan
aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente. Las
necesarias debe restituirse y pagarse, en cambio las voluntarias las pierde, pero pude
llevrselas si al extraerlas no causa dao a la cosa.
Los gastos de simple conservacin sean de buena o mala fe, no se deben reintegrar
por el reivindicante.
El actual poseedor vencido en juicio petitorio pose derecho de retencin sobre el
inmueble hasta tanto se le paguen las mejoras tiles o necesarias.
En cuanto a los riesgos, cuando es de buena fe, solo responde de la destruccin total o
parcial y por los deterioros aun por el hecho suyo (aunque no excluye el abuso) hasta
las consecuencias del provecho que hubiera obtenido, y solo est obligado a entregar
la cosa en el estado en que se halle. Si es de mala fe, responde de la ruina o deterioro
de la cosa aunque hubiera ocurrido por caso fortuito si la cosa no hubiere de haber
perecido o deteriorado en poder de su dueo.

Accin negatoria

Concepto y mbito de aplicacin: el 2800 determina que es la que compete a los

poseedores de inmuebles contra los que les impiden la libertad de ejercicio de los
derechos reales a fin que la libertad sea restablecida. Solo difiere de la reivindicatoria
por la extensin de la lesin, ya que todo ataque menos grave basta para que proceda
la negatoria. Comnmente proviene de otro que pretende una servidumbre sobre la
propiedad, y la accin tiende a negar ese pretendido derecho sobre la cosa.

Actores: pueden intentar la accin todos los poseedores de inmuebles (es decir titular
de derechos reales que se ejerzan mediante la posesin) y los acreedores hipotecarios

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impedidos de ejercer libremente sus derechos a los fines de que el inmueble gravado
no sufra desmedro.

Demandados: se da contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro,

aunque sea el dueo del inmueble, arrogndose sobre l alguna servidumbre indebida.
Aunque lo normal es un dueo contra un tercero, puede darse que lo haya dado en
usufructo y el usufructuario lo ejerza contra el propio dueo.

Prueba: el demandante le basta probar su derecho de poseer o su derecho de

hipoteca sin necesidad de probar que el inmueble no est sujeto a la servidumbre que
se le quiere imponer.

Efectos: su principal objeto es privar al demandado de todo ulterior ejercicio del

derecho real que indebidamente ejerca sobre la cosa de otro. Adems accesoriamente
se busca obtener del demandado la reparacin de los perjuicios sufridos por el actor e
inclusive asegurar la obtencin de nuevas infracciones mediante fianza que el juez
puede imponer si lo considera pertinente.

Accin confesoria

Concepto y mbito de aplicacin: el artculo 2795 establece que es la derivada de

actos que de cualquier modo impidan la plenitud de los derechos reales o la
servidumbre activa con fin de que los derechos y las servidumbres se restablezcan.
Compete a los poseedores de inmuebles con derecho a poseer cuando fuese
impedidos de ejercer derechos inherentes a la posesin, titulares verdaderos o
putativos de servidumbres personales activas cuando fuesen impedidos en ejercerla;
acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos
de ejercer derechos inherentes a la posesin. Una primera teora la otorga no solo a
titulares de servidumbres activas, sino tambin a otros derechos reales. Una segunda
de Allende, estudiando las fuentes como Freitas, reconoce la confesoria solo en
proteccin de servidumbres prediales o personales activas y acreedores hipotecarios
(no para cobrar su crdito sino para mantener inclume la garanta contra los actos del
deudor o de terceros). No es concebible que se puedan superponer acciones.

Demandantes:
Poseedores de inmuebles con derecho de poseer cuando fuesen impedidos de
ejercer los derechos inherentes a la posesin que se determina en este Cdigo
(se refiere a titulares de servidumbres prediales).
A los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activa
cuando fuesen impedidos de ejercerla (no obstante ser personales se vinculan
con el dominio).
Acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen
impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesin.

Demandados: se da contra cualquiera que impida los derechos inherentes a la

posesin de otro o sin servidumbre activa. Lo normal es que sea el propietario del
fundo sirviente, pero puede ser un tercero.

Prueba: le basta al actor probar su derecho de poseer el inmueble dominante, cuando

el derecho impedido no fuese servidumbre, y su derecho de poseer el inmueble
dominante y su servidumbre activa o derecho de hipoteca cuando fuese tal el derecho
impedido.

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Efectos: la sentencia debe disponer el cese de toda resistencia u obstculo para que
se ejerza plenamente la servidumbre.