Ampla Defesa e o Defensor Dativo PDF

PUC
DEPARTAMENTO DE DIREITO
A AMPLA DEFESA E O DEFENSOR

DATIVO NO PROCESSO PENAL
CONSTITUCIONAL
por
YANNICK YVES ANDRADE ROBERT
ORIENTADORA: Victoria-Amlia de Barros Carvalho
Gozdawa de Sulocki
2010.2
PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO DE JANEIRO

RUA MARQUS DE SO VICENTE, 225 - CEP 22453-900
RIO DE JANEIRO - BRASIL
A AMPLA DEFESA E O
DEFENSOR DATIVO NO
PROCESSO PENAL
CONSTITUCIONAL
por
YANNICK YVES ANDRADE ROBERT
Monografia apresentada ao
Departamento de Direito da
Pontifcia
Universidade
Catlica do Rio de Janeiro
(PUC-Rio) para a obteno do
Ttulo de Bacharel em Direito.
Orientadora: Victoria-Amlia
de Barros Carvalho Gozdawa
de Sulocki
2010.2
Dedicatria
Olorum e todos os Orixs, pelo que so e pelo que representam;
Aos meus antepassados pelo que sou;
minha me, no s pela vida, mas por me mostrar amor e f pelo Direito
desde pequeno;
Ao meu pai pelo que representa para mim;
minha irm, pelo exemplo de determinao, superao e lealdade;
minha av Maria Marlia Fernandes de Andrade, por tudo.
Agradecimentos
minha orientadora Professora Victoria-Amlia de Barros Carvalho
Gozdawa de Sulocki pela acolhida na realizao deste trabalho, pelo
incentivo e apoio ao longo da graduao.
Ao Professor Fbio Carvalho Leite pelos trs anos de convvio no Programa
de Iniciao Cientfica, bem como a todos os meus colegas do grupo.
todos os professores do departamento de direito da PUC-RIO pela
formao oferecida;
Aos Defensores Pblicos Laura Julia Andrade Fontenelle e Eurico de
Castro Monteiro Junior pela iniciao na prtica do Processo Penal na
defesa dos que j perderam ou nunca tiveram esperana na vida;
Aos Professores e Defensores Pblicos Marcelo Machado da Fonseca e
Luiz Paulo Vieira de Carvalho pela ajuda e fora na caminhada rumo ao
concurso pblico;
Aos meus amigos, bens mais preciosos da vida, em especial Luisa Vianna
pelos quinze anos de apoio incondicional no meu dia a dia.
Resumo
O Estado Constitucional de Direito surgido aps a Segunda Guerra
Mundial tem como principal caracterstica a centralidade da Constituio. A
constitucionalizao do direito um dos desdobramentos do neoconstitucionalismo, que se realiza, sobretudo, pela interpretao conforme a
Constituio, que visa dar efetividade aos mandamentos constitucionais. No
Processo Penal significa a incorporao dos valores trazidos pela Carta
Constitucional,
em
especial
na
adequao
dos
dispositivos
infraconstitucionais ao sistema acusatrio consagrado pela Constituio. O

direito de defesa consagrado constitucionalmente desde a Carta de 1891
mas ainda hoje no assegurado de modo efetivo pelos tribunais. O
presente trabalho busca interpretar luz do paradigma trazido pela
Constituio de 1988 a atuao do defensor dativo no Processo Penal.
Palavras-chaves
Processo Penal Constitucional; Ampla defesa; Defensor dativo
Introduo
1- O Processo Penal Constitucional.
10
1.1 Da Constitucionalizao do Direito;

1.1.1 A construo do Modelo Constitucional Brasileiro;
10
10
1.1.1.1 Marco histrico: ps-guerra e redemocratizao;
10
1.1.1.2 Marco filosfico: o ps-positivismo;
11
1.1.1.3 Marco terico: trs mudanas de paradigma;
12
a A fora normativa da Constituio;
12
b A expanso da jurisdio constitucional;
13
c A nova interpretao constitucional;
14
1.1.2 Da constitucionalizao do Direito ao Processo Penal

Constitucional;
16
1.1.2.1 Da Constitucionalizao do Direito;
16
1.1.2.2 O Direito Processual Constitucional;
17
1.2 O Direito Processual Penal e as suas prprias categorias

jurdicas.
18
1.2.1 Fundamentos de existncia do Direito Processual Penal

no Estado Constitucional de Direito;
19
1.2.1.1 Princpio da necessidade do processo penal em

relao pena;
19
1.2.1.2 Instrumentalidade do Processo Penal;
20
1.2.2 Objeto do Processo Penal: a pretenso acusatria.
22
1.2.2.1 Noo Carneluttiana de pretenso;
23
1.2.2.2 Estrutura da pretenso Processual Penal;
24
2 A Ampla Defesa no Processo Penal Constitucional o Direito

de Defesa como garantia de um processo justo
28
2.1 Evoluo histrica do direito de defesa;
28
2.1.1 Das ordlias ao sistema acusatrio;
28
2.1.2 Evoluo Histrica positiva do Direito de Defesa e da

assistncia jurdica criminal no Brasil;
35
2.2 Definio e natureza jurdica da defesa direito, princpio

ou garantia?
40
2.2.1 Definio e natureza jurdica da defesa.
40
2.2.2 Direito, princpio ou garantia?
42
2.3 Contedo do direito de defesa;
44
2.3.1 Defesa Pessoal (auto-defesa);
44
2.3.2 Defesa tcnica;
47
2.3.3 Relaes entre defesa pessoal e defesa tcnica;
51
3 O Defensor dativo
53
3.1 Previso normativa;
53
3.2 Interpretao conforma a Constituio;
55
Concluso
61
Bibliografia
64
INTRODUO
O Cdigo de Processo Penal Brasileiro em vigor foi decretado em 13 de
outubro de 1941 por Getlio Vargas, sob a gide da Constituio de 1937,
no Estado Novo, tendo como matriz o Cdigo de Processo Penal Italiano de
1930, conhecido como Cdigo Rocco, smbolo do fascismo de Mussolini.
A redao original do Cdigo trazia inmeros dispositivos autoritrios,
ainda sob a inspirao do sistema inquisitivo, prevendo um juiz com amplos
poderes instrutrios e podendo, inclusive, ordenar ao promotor que adite a
acusao.
Com a redemocratizao do Brasil foi promulgada a Constituio de
1988, fruto da soberania popular. importante frisar que todos os principais
ramos do direito tiveram alguns de seus aspectos tratados na Constituio
Cidad ocorrendo o fenmeno da constitucionalizao das fontes do Direito
que consiste no reconhecimento da fora normativa da Constituio,
fazendo com que seus princpios sejam a fonte de validade e ponto de
partida na interpretao do direito.
Diante da mudana de paradigma hermenutico, toda a ordem jurdica
pr-existente deve ser lida sob a lente da Constituio e passada pelo seu
crivo, de modo a realizar os valores nela consagrados. Esse fenmeno, que
representou verdadeira revoluo copernicana, chamado pela doutrina de
filtragem constitucional.
Em relao ao Processo Penal, a Constituio adotou o sistema
acusatrio, reconhecendo o ru como sujeito de direitos e conferindo-lhe
diversas garantias fundamentais, dentre as quais o direito de defesa de
forma ampla, com todos os meios a ele inerentes. Devendo os dispositivos
do Cdigo de Processo Penal serem interpretados luz do novo sistema
constitucional.
Vale frisar que o direito de defesa previsto em sede constitucional
como direito e garantia fundamental desde a Constituio de 1891. O
Cdigo de Processo Penal prev desde a sua redao original que nenhum
acusado pode ser processado e julgado sem defesa. No entanto, com as

mudanas ocorridas ao longo das quase sete dcadas de vigncia do
Cdigo, deve-se re-interpretar o direito de defesa, luz do paradigma
trazido pela Constituio cidad para que seja assegurado de forma efetiva.
Observa-se nos tribunais que o direito de defesa assegurado formalmente,
isto , preocupa-se com a presena de um defensor, mas no com a
efetividade de seu trabalho.
O presente trabalho dividido em trs captulos e busca interpretar luz
do paradigma trazido pela Constituio de 1988 a atuao do defensor
dativo no Processo Penal.
O primeiro captulo trata do Direito Processual Penal Constitucional
analisando a constitucionalizao do direito, investigando a construo do
modelo constitucional Brasileiro e, em uma segunda parte, as categorias
jurdicas prprias do Direito Processual Penal, a partir de seus fundamentos
de existncia e de seu objeto.
O segundo captulo apresenta um estudo sobre a ampla defesa no
Processo Penal Constitucional. Em um primeiro momento traada a
evoluo histrica do direito de defesa para em seguida delinear o seu
contedo.
O ltimo captulo trata do defensor dativo, apresentando os dispositivos
do Cdigo de Processo Penal que prevem a sua atuao, sendo proposta
uma interpretao dos dispositivos luz do modelo constitucional
explicitado no primeiro captulo e das consideraes feitas no segundo.
1 O PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL

1.1 Da constitucionalizao do Direito;
1.1.1
Construo
do
Modelo
Constitucional
Brasileiro
Contemporneo;
Ao longo do sculo XIX, ainda sob os ares da Revoluo Francesa,

consolidou-se o Estado de Direito na Europa, tendo como caractersticas a
separao de poderes e a proteo dos direitos individuais. Este modelo de
Estado expressa a noo de governo de leis, em clara oposio ao modelo
anterior de governo dos homens onde o soberano quem ditava as regras
s quais se submeteria. No novo modelo, o administrador submetido s
regras postas.
De acordo com Luis Roberto Barroso, a partir do trmino da
Segunda Guerra Mundial desenvolve-se o Estado Constitucional de Direito,
tendo como caracterstica central a subordinao da legalidade a uma
Constituio rgida. Atribui-se Constituio o fundamento de validade das
demais normas do ordenamento jurdico. Nesse contexto, de acordo com o
autor:
A cincia do Direito assume um papel crtico e indutivo da atuao dos Poderes
Pblicos, e a jurisprudncia passa a desempenhar novas tarefas, dentre as quais se
incluem a competncia ampla para invalidar atos legislativos ou administrativos e
para interpretar criativamente as normas jurdicas luz da Constituio1.
Com base na sistematizao proposta pelo Professor Barroso, sero

apresentados nos tpicos seguintes os marcos tericos que permitiram a
construo do modelo de Estado Constitucional de Direito contemporneo,
rompendo-se com o modelo anterior.
1.1.1.1 Marco histrico: ps-guerra e redemocratizao;
O marco histrico do Direito Constitucional Europeu foi o

Constitucionalismo do ps-guerra, especialmente na Alemanha e na Itlia.
BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos

fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. pg. 245.
11
No Brasil, a Constituio de 1988 um marco no processo de

redemocratizao.
Na Europa, aps o trauma da segunda-guerra mundial, destaca-se a Lei
Fundamental de Bonn de 1949 como marco inicial do novo paradigma
constitucional, sobretudo aps a instalao do Tribunal Constitucional
Alemo em 1951, a partir de quando teve inicio uma fecunda produo
terico e jurisprudencial, responsvel pela ascenso cientfica do Direito
Constitucional. Destaca-se ainda na Europa a Constituio da Itlia de
1947, bem como os processos de redemocratizao de Portugal em 1976 e
da Espanha em 1978, ganhando mais espao o novo Direito Constitucional.
De acordo com Barroso, o novo Constitucionalismo europeu
caracteriza-se pelo reconhecimento de fora normativa s normas
constitucionais, rompendo com a tradio de se tornar a Constituio como
documento antes poltico que jurdico, subordinado s circunstancias do
Parlamento e da Administrao2.
No Brasil, destaca-se como marco o processo de redemocratizao,
aps vinte anos de Ditadura Militar, a convocao da Assemblia Nacional
Constituinte em 1985 que culminou na Constituio de 1988.
1.1.1.2 Marco filosfico: o ps-positivismo.
O marco filosfico do Direito Constitucional contemporneo o pspositivismo, que surge como reao ao positivismo, que por sua vez
conferiu legalidade ao fascismo na Itlia e ao nazismo na Alemanha.
O positivismo dominou o pensamento jurdico da primeira metade do
sculo XX. Equiparava Direito lei, afastando-o das discusses filosficas
e de discusses como legitimidade e justia.
A doutrina ps-positivista se inspira na revalorizao da razo prtica
em contraste com a razo terica , na teoria da justia e na legitimao
democrtica. De acordo com Barroso o ps-positivismo, busca ir alm da
2
Ibid, pg. 246.
12
legalidade estrita, mas no despreza o direito posto; procura empreender

uma leitura moral da Constituio e das leis, mas sem recorrer a categorias
metafsicas3.
Nesse paradigma, promove-se a reaproximao entre o Direito e a
Moral, reinserindo-se os valores na interpretao jurdica, reconhecendo-se
normatividade aos princpios. Forma-se uma nova hermenutica e um teoria
dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana. O
novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo em parte o produto
desse reencontro entre a cincia jurdica e a filosofia do Direito. Os valores
morais compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar
materializam-se em princpios, que passam a estar abrigados na
Constituio, explcita ou implicitamente.
1.1.1.3 Marco Terico: trs mudanas de paradigma.
No plano terico, Luis Roberto Barroso noticia trs grandes

transformaes que subverteram o mtodo tradicional de aplicao do
Direito Constitucional: a) o reconhecimento de fora normativa
Constituio;
b)
expanso
da
jurisdio
constitucional;
c)
desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. A

seguir, alguns comentrios sobre os itens apontados.
a A fora normativa da Constituio.
At meados do sculo XX, a Constituio era vista como um

documento meramente poltico. A concretizao de seus valores ficava
discricionariedade do Administrador e do Legislador. Ao Judicirio no se
reconhecia qualquer papel relevante na realizao do contedo da
Constituio.
Ibid. pg. 249.
13
O cenrio alterado com a reconstitucionalizao que sobreveio

Segunda Guerra Mundial, inicialmente na Alemanha, destacando-se o
trabalho de Konrad Hesse, em especial a aula inaugural proferida na ctedra
da Universidade de Freiburg em 1959 que se transformou no clssico A
fora normativa da Constituio traduzido para o portugus por Gilmar
Ferreira Mendes.
Como assinala Barroso, atualmente, premissa do estudo da
Constituio o reconhecimento de sua fora normativa, do carter
vinculativo e obrigatrio de suas disposies. Sendo espcie de norma
jurdica, as normas constitucionais so dotadas de imperatividade, e sua
inobservncia h de deflagrar os mecanismos de coao e de cumprimento
forado.
No Brasil, o debate acerca da fora normativa da Constituio chega
apenas no final dos anos 80, com a Carta de 1988. Todavia, destaca-se na
doutrina nacional a tese de Jos Afonso da Silva Aplicabilidade das normas
Constitucionais, publicada em 1968, que teve o mrito de reconhecer de
distinguir as aplicabilidade de eficcia das normas constitucionais e
sobretudo de reconhecer que determinadas normas constitucionais possuem
aplicabilidade direta e imediata.
b A expanso da jurisdio constitucional.
At a Segunda Guerra Mundial vigorava na Europa o modelo de

supremacia do Poder Legislativo. Com o final da Guerra, inaugura-se um
novo modelo constitucional, no apenas com um novo texto, mas sobretudo
por reconhecer-lhe supremacia sobre as demais normas. Trata-se do modelo
da supremacia da Constituio, que vai alm do positivismo por proteger o
seu ncleo fundamental, inclusive da vontade da maioria. A proteo da
Constituio incumbe ao Poder Judicirio, que tem legitimidade para
declarar leis incompatveis com a Constituio.
14
Desenvolveram-se inmeros modelos de jurisdio constitucional. Em

alguns Estados atribui-se um nico rgo do Poder Judicirio o poder de
declarar as leis inconstitucionais. Trata-se do controle concentrado, surgido
historicamente na ustria. De outro modo, no modelo difuso de controle de
constitucionalidade, qualquer rgo do Poder Judicirio pode declarar a lei
inconstitucional, que surge historicamente nos Estados Unidos da Amrica,
no caso Marbury v. Madison, julgado pela Suprema Corte americana em
1803.
O Brasil segue os dois modelos. O controle difuso vem desde a
primeira Constituio Republica e subsiste at hoje. Todos os rgos do
Poder Judicirio, do juiz estadual recm concursado ao Presidente do
Supremo Tribunal Federal tm o dever de recusar a aplicao s leis
incompatveis com a Constituio da Repblica4. O controle concentrado de
constitucionalidade foi introduzido pela Emenda Constitucional 16 de 1965
que previu uma ao genrica a ser ajuizada pelo Procurador Geral
diretamente no Supremo Tribunal Federal. Hoje, o controle de
constitucionalidade por ser exercido de forma concentrada perante o
Supremo Tribunal Federal, mediante ao direta de inconstitucionalidade,
ao declaratria de constitucionalidade ou argio de descumprimento de
preceito fundamental. Na via difusa, qualquer rgo do Poder Judicirio
deve se recusar a aplicar no caso concreto leis que considerem
incompatveis com a Constituio, com a nica ressalva para a clusula
reserva de plenrio para os rgo colegiados, prevista no art. 97 da
Constituio da Repblica.
c A nova interpretao constitucional.
Diante de todas as mudanas acima numeradas, no seria mais possvel

continuar a interpretar o texto constitucional da mesma forma, utilizando os
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2 edio.

So Paulo: Saraiva, 2007.
15
mtodos clssicos de interpretao, concebidos em uma poca onde a Carta

era um documento poltico. Necessita-se interpretar o ordenamento jurdico
de modo que a Constituio seja o ponto de partida do processo
interpretativo.
Vale mencionar que a norma jurdica o resultado do processo
interpretativo, sendo o dispositivo o ponto de partida.
Nesse contexto, destacam-se na doutrina os chamados princpios
instrumentais de interpretao constitucional, que constituem premissas
conceituais, metodolgicas ou finalsitcas que devem anteceder, no
processo intelectual do interprete, a soluo concreta da questo posta5.
Vale mencionar que parte da doutrina6 recusa o termo princpio, criando
uma terceira categoria normativa: os postulados normativos, que seriam
instrumentos metdicos que imporiam condies a serem observadas na
aplicao das regras e dos princpios, no se confundindo com estes.
Optaremos por usar a expresso princpios, empregada por Luis Roberto
Barroso, por ser o autor usado como base nesse estudo.
Dentre os princpios enumerados pela doutrina, destacamos a seleo
feita por Luis Roberto Barroso7, quais sejam: princpio da supremacia da
Constituio; princpio da presuno de constitucionalidade das leis e atos
do Poder Pblico; princpio da interpretao conforme a Constituio;
princpio da unidade da Constituio; princpio da razoabilidade ou
proporcionalidade.
Como conseqncia do novo modelo constitucional, impe-se a reviso
de todo o ordenamento jurdico, em especial dos ramos infraconstitucionais
do direito, tema tratado na prxima seo.
BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo, p. 298

AVILA, Humberto. Teoria dos princpios, da definio aplicao dos princpios jurdicos. 5
edio. So Paulo: Malheiros Editores, 2006.
7
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 6 edio. So Paulo:
Saraiva.
6
16
1.1.2 Da Constitucionalizao do Direito ao Processo Penal

Constitucional;
1.1.2.1 Da Constitucionalizao do Direito;
A locuo constitucionalizao do Direito de uso recente e ser

empregada no presente trabalho como um efeito expansivo das normas
constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se irradia, com fora
normativa, por todo o sistema jurdico8. Trata-se de reconhecer aplicao
prtica dos marcos tericos do Constitucionalismo contemporneo.
No Brasil, a Carta de 1988, como j assinalado, tem a virtude de
simbolizar a redemocratizao brasileira, aps vinte anos de ditadura militar
onde foram subtradas diversas garantias fundamentais. Quanto ao ponto
tratado, bem de ver que todos os principais ramos do direito
infraconstitucional tiveram aspectos sues tratados na Constitucional. A
catalogao se estende dos princpios gerais at as regras midas. No
Direito Processual Penal, a Constituio enuncia no captulo sobre direitos
individuais e coletivos, diversas regras, princpios e garantias do processo
penal como o devido processo legal, publicidade, motivao das decises
judiciais, presuno de inocncia, individualizao da pena, entre outras.
No entanto, cumpre assinalar que, como adverte o Professor Barroso, o
fenmeno da constitucionalizao do Direito no se confunde com a
presena de normas de direito infraconstitucional na Constituio,
representando uma constitucionalizao das fontes do Direito naquela
matria, fenmeno que nem sempre desejvel por representar um limite
de atuao do legislador ordinrio.
Na constitucionalizao do direito infraconstitucional, a Constituio
passa a ser vista no apenas um sistema em si, mas tambm um modo de
olhar e interpretar os demais ramos do Direito. Esse fenmeno, chamado
por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a
8
BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo.
17
ordem jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, de

modo a realizar os valores nela consagrados9. Assim, toda interpretao
jurdica tambm interpretao constitucional e qualquer operao de
aplicao do Direito envolve a aplicao direta ou indireta da Constituio.
Nesse ponto, afirma Luis Roberto Barroso:
a Constituio figura hoje no centro do sistema jurdico, de onde irradia sua
fora normativa, dotada de supremacia formal e material. Funciona, assim, no
apenas como parmetro de validade para a ordem infraconstitucional, mas
tambm, como vetor de interpretao de todas as normas do sistema10.
Dessa forma, a norma jurdica deve ser o resultado da interpretao do

direito posto luz da Constituio da Repblica, atravs dos princpios
interpretativos mencionados acima.
Passa-se a seguir, a analisar a constitucionalizao Do Direito
Processual Penal, o que se denominou chamar de Direito Processual
Constitucional.
1.1.2.2 O Direito Processual Penal Constitucional.
Na linha de raciocnio at ento desenvolvida, o Direito Processual

Penal Constitucional seria a interpretao das normas processuais penais
luz da Constituio da Repblica.
Nesse ponto, deve-se citar Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos de
Arajo Cintra e Candido Rangel Dinamarco, em obra que referencia no
Direito Processual Civil e Penal Brasileiro, de acordo com os quais:
Hoje acentua-se a ligao entre processo e Constituio no estudo concreto dos
institutos processuais, no mais colhidos na esfera fechada do processo, mas no
sistema unitrio do ordenamento jurdico: esse o caminho, foi dito com muita
autoridade, que transformar o processo, de simples instrumento de justia, em
garantia de liberdade. 11
Ibid..
Ibid., p. 363.
11
CINTRA, Antonio Carlos de Araujo, et. Al. Teoria Geral do Processo. 23 edio. So Paulo:
Malheiros, 2007, p. 84.
10
18
No Processo Penal Brasileiro, a afirmao acima ganha especial

relevncia pelo fato do Cdigo de Processo Penal ter sido promulgado por
Getlio Vargas, por meio de um Decreto-Lei em 194, no auge do Estado
Novo. Como visto, a Carta de 1988 rompe com o paradigma Constitucional
vigente e, como fruto do processo de redemocratizao traz inmeras
garantias fundamentais, e consagra um novo sistema processual penal: o
sistema acusatrio, conforme ser visto no prximo item.
Dessa forma, como visto, as normas processuais penais postas devem
passar pela filtragem da Carta de 1988 para serem aplicadas. Em outras
palavras, o intrprete somente poder aplicar os dispositivos processuais se
estiverem em consonncia com a Constituio da Repblica, no o estando,
devem ser interpretadas a fim de se construir a norma processual
constitucional.
Um dos resultados da constitucionalizao do direito processual penal
o reconhecimento do sistema acusatrio como opo do Constituinte, o que
traz uma srie de conseqncias que sero abordadas nos prximos
captulos.
1.2 O Direito Processual Penal e as suas prprias categorias
jurdicas.
Para entender-se o Direito Processual Penal e suas peculiaridades,

parte-se da premissa de Aury Lopes Junior de que o Direito Processual
Penal possui categorias jurdicas prprias, sendo invivel conceber uma
Teoria Geral do Processo que sirva tanto para o Direito Processual Civil e
Processual Penal.
A partir dessa perspectiva, sem, contudo ter a pretenso de exaurir o
tema, demonstra-se a seguir, com fulcro na sistematizao proposta por
Aury Lopes Junior, os fundamentos de existncia do Direito Processual
Penal no Estado Constitucional de Direito bem como justificaremos a
pretenso acusatria, como objeto do Processo Penal, com o objetivo de
19
compreendermos, no prximo captulo a amplitude e o contedo do Direito

de Defesa.
1.2.1 Fundamentos de existncia do Direito Processual Penal no
Estado Constitucional de Direito;
A partir das concluses postas na seo anterior, pode-se afirmar, com

Aury Lopes Junior, que o que necessita ser legitimado o poder de punir, a
interveno estatal e no a liberdade individual, premissa posta pela Carta
de 1988. O processo no pode ser visto como um simples instrumento a
servio do poder punitivo, seno que desempenha o papel de limitador do
poder e garantidor do individuo a ele submetido12.
sempre oportuno lembrar que sem embargos de ter sido tratado na
primeira parte deste captulo, a Constituio da Repblica o fundamento
de existncia do processo penal, isto , o seu ponto de partida e filtro
axiolgico.
1.2.1.1 Princpio da necessidade do processo penal em relao
pena.
O Estado avocou para si a titularidade exclusiva do direito (e dever) de

punir ao proibir a auto-tutela, suprimindo a vingana privada. O Estado
detm o monoplio da Justia. Com isso, o processo perde a natureza
contratual (litiscontestatio) e passa a ser o meio oferecido pelo Estado para
a soluo do conflito. Nessa perspectiva, ocorrendo a violao de um bem
juridicamente protegido, no resta outra soluo ao particular seno invocar
a tutela jurisdicional do Estado.
No Direito Privado, as partes aplicam as normas de direito material
diretamente, sem maiores problemas, celebrando negcios jurdicos e
praticando atos jurdicos em sua vida diria. O Estado somente ser
12
JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal e sua conformidade Constitucional. 5 edio.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
20
chamado a aplic-lo coercivamente, atravs do Processo, caso ocorra um

litgio, hiptese em que atuar substituindo a vontade das partes,
adjudicando ao vencedor o bem da vida pretendido.
Com o Direito Penal diferente, embora os tipos penais tenham uma
funo de preveno geral e tambm de proteo, sua verdadeira essncia
est na pena, no preceito secundrio, que no pode prescindir do processo
para a sua aplicao. O Direito Penal no tem coero direta de modo que
no tem atuao concreta fora do processo13. Hoje, existe um monoplio
dos rgos jurisdicionais na aplicao da pena.
A pena concebida como conseqncia jurdica do delito, de modo que
depende da existncia do delito e da existncia efetiva e total do processo
tendo em vista que se o processo termina antes de desenvolver-se
completamente (ex: arquivamento, suspenso do processo) ou se no se
desenvolve de forma vlida, no pode ser imposta uma pena.
Desse modo, no existe delito sem pena, nem pena sem delito e
processo, nem processo penal seno para determinar o delito e impor uma
pena. O processo penal o caminho necessrio para a aplicao da pena. O
processo penal a nica estrutura que se reconhece como legitima para a
imposio da pena. o que se denominou chamar de princpio da
necessidade do processo penal que resulta da efetiva aplicao do adgio
latino nulla poena et nulla culpa sine iudicio14.
1.2.1.2 Instrumentalidade do Processo Penal.
cedio na doutrina hoje que o processo no um fim em si mesmo,

que representa sempre um instrumento. Inobstante parte-se da premissa de
que no existe uma teoria geral do processo, deve-se fazer referencia Ada
Pellegrini Grinover, Antonio Carlos de Araujo Cintra e Candido Rangel
Dinamarco, in Teoria Geral do Processo, de acordo com os quais, a
13
14
Ibid.
Ibid.
21
instrumentalidade do processo deve ser vista sob um prisma positivo e

negativo.
Em seu aspecto positivo, a instrumentalidade impe que se observem os
escopos sociais, polticos e jurdicos do processo, em especial a mxima de
que o processo um instrumento a servio da paz social, uma vez que
visa a soluo do litgio.
Pelo seu aspecto negativo, a instrumentalidade consiste em alertar para
o fato de que o processo no um fim em si mesmo, de modo que no deve
ser dada mais importncia s regras de direito processual do que as de
direito material, do qual instrumento. Nessa perspectiva, pode-se afirmar
que o direito processual est a servio da satisfao da pretenso.
Em relao ao Processo Penal, resta definir o contedo do instrumento,
ou a servio de que ou quem o processo est. No se pode afirmar que o
processo penal seja um instrumento de uma nica finalidade, a satisfao de
uma pretenso (acusatria) sob pena de tornar-se um instrumento autoritrio
e incompatvel com a ordem Constitucional.
Geraldo Prado15 adverte que o processo tem uma funo constitucional
como instrumento a servio da realizao do projeto democrtico, de modo
que o contedo da instrumentalidade do processo penal deve ser vista luz
da Constituio da Repblica.
Todavia, como destaca Aury Lopes Junior16, deve-se ter cuidado na
definio nas metas do Processo Penal pois no pode ser usado como
instrumento de segurana pblica. Como exemplifica o autor, torna-se
abusivo a decretao de priso preventiva para garantia da ordem pblica
por tratar-se de fim alheio ao processo.
fundamental deixar assentado que na democratizao do processo
penal, o sujeito passivo deixa de ser visto como um mero objeto, passando a
15
PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio A Conformidade Constitucional das leis processuais

penais. 4 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
16
JUNIOR, Aury Lopes. Op. Cit.
22
ocupar uma posio de destaque enquanto parte, com verdadeiros direitos e

deveres17.
Assim, conclui-se com Aury Lopes Junior que a instrumentalidade do
Processo Penal tem por contedo a mxima eficincia dos direitos e
garantias fundamentais da Constituio, luz do valor absoluto da
dignidade da pessoa humana. Trata-se de uma limitao do poder do
punitivo estatal, de modo que o processo, enquanto meio necessrio
aplicao da pena, somente estar legitimado se estiver a servio dos
direitos e garantias fundamentais. Eis a instrumentalidade do Processo
Penal.
Na exposio das categorias prprias do Direito Processual Penal,
passa-se a seguir definio de seu objeto.
1.2.2 Objeto do Processo Penal: a pretenso acusatria.
Nesse item, parte-se da premissa de Aury Lopes Junior, de que o objeto

do processo a matria sobre a qual recai o complexo de elementos que
integram o processo, no se confundindo com o seu fundamento
(instrumentalidade constitucional) nem com a sua funo, ou fim
(satisfao jurdica da pretenso ou resistncia).
Para o autor, o princpio da necessidade afasta o conceito de lide
conflito de interesses qualificado pela pretenso resistida do Processo
Penal uma vez que este ser sempre a via necessria para a aplicao da
pena. No possvel ter uma pena sem uma sentena vlida. Ou seja,
mesmo que no haja um conflito de interesses, o Processo ser necessrio.
Nessa linha, deve-se deixar claro como premissa que o processo penal
constitui um instrumento neutro da jurisdio, de modo que o processo ter
atingido a sua finalidade tanto com a condenao como com a absolvio
tendo em vista que encontram-se em igualdade a pretenso e a resistncia.
17
JUNIOR, Aury Lopes. Op. Cit. p. 14.
23
fundamental construir-se um objeto prprio para o Processo Penal na

medida em que utilizar as categorias do Processo Civil destoa do modelo
traado pela Constituio para o Processo Penal na medida em que o
Ministrio Pblico assumiria a posio de credor de uma pena e que na
hiptese de absolvio, o Processo no teria atingido o seu escopo, uma vez
que o sujeito ativo no teria satisfeita a sua pretenso.
1.2.2.1 Noo Carneluttiana de pretenso;
Na acepo Carneluttiana, a pretenso a exigncia de subordinao do

interesse alheio ao interesse prprio que nasce do conflito de interesses
qualificado pela pretenso resistida lide. Nessa perspectiva, a existncia
da lide seria um trao caracterstico e continuo na atividade jurisdicional,
sobretudo quando tratar-se de pretenses insatisfeitas que poderiam ser
satisfeitas pelo obrigado. a existncia de um conflito de interesses que
leva o interessado a dirigir-se ao Estado-juiz e pedir uma soluo e seria a
contraposio dos interesses em conflito que exigiria a substituio dos
sujeitos em conflito pelo Estado18.
Ao transpormos tal conceito para o Processo Penal, chega-se a
afirmao que j est enraizada na prtica forense; o Ministrio Pblico
deduz em juzo uma pretenso punitiva. Explicite-se o conceito de lide
penal, para quem defende a sua existncia: a um direito subjetivo do Estado
de punir que o Ministrio Pblico deduziria em juzo, em oposio,
teramos a liberdade do acusado. O conflito de interesses lide estaria
entre o direito de punir do Estado e a liberdade do acusado, o que seria
levado a juzo.
Como afirmado anteriormente, no existe uma exigncia punitiva que
possa ser realizada fora do processo penal, logo, no existe conflito de
interesses. A leso a um bem jurdico no gera um direito subjetivo que
possa ser exercido, pois no existe punio fora do processo penal. Como
18
CINTRA, Antonio Carlos de Araujo, et. al. Op. Cit.
24
assevera Aury Lopes Junior19, no Direito Processual Penal no existe um

direito para adjudicar (como no cvel) fora do Processo Penal que possa
produzir a lide pelo conflito de interesses qualificado pela resistncia. Dessa
forma, o que existe no processo uma tenso entre acusao e defesa, no
uma lide.
A leso a um bem jurdico gera de imediato o direito do Estado de
submeter o suspeito a um juzo cognitivo necessrio o processo penal
apenas este. O direito de punir somente surgir aps o regular
desenvolvimento do processo, e apenas se for condenado.
O Processo Penal todo estruturado em torno da acusao. Afirma-se
com Aury Lopes Junior que no a pena o contedo ou o objeto do
processo penal, seno a sua conseqncia. Desse modo, como assevera o
autor, na busca de categorias prprias ao Processo Penal, deve-se
desenvolver o conceito de pretenso acusatria como objeto do processo
penal, cuja estrutura ser analisada no prximo item.
1.2.2.2 Estrutura da Pretenso Processual Penal.
De acordo com Aury Lopes Junior, a pretenso processual uma

declarao petitria (ou afirmao) de que o autor tem direito a que se atue
a prestao pedida. No Processo Penal, uma declarao de que existe o
direito potestativo de acusar, pedindo ao fim a aplicao do poder punitivo
estatal. Trata-se de uma pretenso acusatria, que nasce da leso a um bem
jurdico.
Para Aury Lopes Junior trs elementos compem a pretenso
acusatria: subjetivo, objetivo e a declarao petitria, que passaremos a
analisar na sistematizao proposta pelo autor.
O elemento subjetivo diz respeito aos entes que figuram como titulares:
o pretendente e aquele contra quem se pretende fazer a pretenso. No
Processo Penal, quem formula a pretenso pode ser o prprio Estado
19
25
representado pelo Ministrio Pblico ou a vtima nos delitos de ao penal

de iniciativa privada. No plo passivo da relao processual est o acusado,
pessoa contra quem formulada a pretenso.
O elemento objetivo da pretenso no processo penal o fato
aparentemente punvel, a conduta que reveste uma verossimilitude de
tipicidade, ilicitude e culpabilidade, o fummus comissi delicti. Vale frisar
que este apenas um dos elementos integrantes da pretenso.
Nesse ponto, vale aclarar que se o fato deduzido em juzo no for
aparentemente tpico, ilcito ou culpvel, a pretenso dever sequer ser
deduzida em juzo, seja rejeitando a inicial acusatria na forma do art. 395
do CPP, ou absolvendo o acusado sumariamente na forma do art. 397 do
CPP.
Interessante discusso sobre o elemento objetivo da pretenso, em
especial sobre a sua individualizao sobre o princpio do jura novit curia,
segundo o qual, ao acusador cabe apenas narrar o fato, para que o juiz diga
o direito aplicvel. Aparentemente, teria sido este o sistema adotado pelo
legislador Brasileiro por fora do artigo 383 do Cdigo de Processo Penal.
Tradicionalmente se afirma que no haveria ofensa Defesa posto que o
acusado se defende dos fatos e no da qualificao jurdica atribuda pela
acusao.
Ocorre que na maior parte dos casos, no pode o defensor
deduzir toda a matria de defesa sobre todas as qualificaes jurdicas

possveis ao fato descrito na denncia sob pena de entrar em contradio, de
construir teses colidentes. Nessa perspectiva, haver ofensa ampla defesa
e ao contraditrio quando o Magistrado der definio jurdica diversa aos
fatos narrados na denncia da atribuda pelo Parquet.
De igual modo, no Direito Processual Civil afirma-se tradicionalmente
que a demanda seria individualizada apenas pelos fatos narrados pelo autor,
incumbindo ao juiz extrair desses o direito. Todavia, em posio de
vanguarda, Leonardo Greco defende que a qualificao jurdica dada
causa de pedir pelo autor no pode ser alterada pelo Magistrado sob pena de
ofensa s garantias constitucionais do processo. Vale transcrever as
26
palavras do Professor: No me parece aceitvel o jura novit cria, pois o

juiz no pode dar aos fatos que o autor relatou uma configurao jurdica
diferente e o ru tem o direito de se defender da hiptese jurdica que o
autor props20.
No Processo Penal, pela natureza dos interesses em discusso e por
estar em risco a liberdade do acusado, justifica-se ainda mais a necessidade
de conferirmos qualificao jurdica uma maior rigidez, no podendo o
magistrado alter-la no momento da sentena sob pena de ofensa aos
princpios da ampla defesa e do contraditrio.
Dessa forma, integra o elemento objetivo da pretenso no s o fato em
si imputado ao acusado com toda a sua descrio e circunstncias, como
tambm a sua qualificao jurdica.
O terceiro elemento da pretenso processual, nas palavras de Aury
Lopes Junior o ato capaz de causar a modificao da realidade que a
pretenso leva consigo21. o contedo petitrio, a declarao de vontade
que pede a realizao da pretenso. o pedido, que no processo penal
sempre igual, pede-se a condenao do acusado pelo fato narrado e
conforme a pena estabelecida no respectivo tipo penal abstrato.
Assentados os elementos que estruturam a pretenso processual penal,
cumpre deixar claro o seu contedo: acusatria. O titular da pretenso
acusatria ser o Ministrio Pblico ou o particular. Ao acusador (pblico
ou privado) corresponde apenas o poder de invocao (acusao), o Estado
o titular do poder de punir, que ser exercido no Processo Penal atravs do
Juiz imparcial.
Por fim, vale frisar que no Processo Penal existe um juzo de pradmissibilidade da prpria acusao. Trata-se de um juzo de probabilidade
que se revela de grande importncia tendo em vista que o processo penal
por si mesmo j traz conseqncias negativas para o acusado. A pretenso
acusatria para ser deduzida em juzo deve vir lastreada em provas de
20
GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil. Volume I. 2 edio. Rio de Janeiro: Forense,
2010, pgina 204.
21
27
autoria e materialidade sob pena de no ser admitida, na forma do art. 395,

III do CPP.
2 A AMPLA DEFESA NO PROCESSO PENAL

CONSTITUCIONAL O DIREITO DE DEFESA COMO
GARANTIA DE UM PROCESSO JUSTO
2.1 Evoluo histrica do direito de defesa;
O instinto de defesa inerente a todos os animais. Quem se sente

ameaado buscar se defender da forma que puder. Antes do Estado
assumir o monoplio da Justia e do uso legtimo da violncia, a punio
repousava nas mos do prprio lesado, que buscava retribuir o mau
causado. Nesse cenrio primitivo, o agressor se defendia com emprego de
fora. Era a autodefesa. A defesa um instinto inato ao ser humano,
presente desde os primrdios da humanidade. No primeiro julgamento do
ser humano foi-lhe assegurada a autodefesa. Deus no condenou Ado sem
ouv-lo. Todavia, a evoluo social demonstra que a defesa nem sempre foi
reconhecida como um Direito.
Torna importante a anlise da evoluo do direito de defesa a partir do
momento em que foi suprimida a vingana privada. Paulatinamente
observa-se atribuindo-se a necessidade de um julgamento, no contexto dos
diversos sistemas processuais que se sucederam ao longo dos sculos.
Impende ainda analisar a evoluo histrica do direito positivo brasileiro no
que diz respeito ao direito de defesa e a assistncia judiciria.
2.1.1 Das ordlias ao sistema acusatrio.
Na antiguidade, dentre as primeiras sociedades organizadas, o Egito

revelava o exerccio do Poder Judicirio concentrado nas mos dos
sacerdotes. Havia um tribunal supremo encarregado de julgar os crimes
mais graves e um juiz em cada provncia responsvel pelo processo e
julgamento de crimes leves. De acordo com Geraldo Prado22,
encontramos nessa sociedade um embrio do procedimento inquisitrio
22
PRADO, Geraldo. Op. Cit.
29
onde a iniciativa oficial para a persecuo processual resta ao domnio do

sacerdote, quem tambm o julgar.
Em Atenas observa-se a existncia de quatro jurisdies criminais: a
Assemblia do povo, o Aerpago, os Efetas e os Heliastas. A competncia
de cada uma delas era definida pelo tipo de infrao cometida, bem como
pela pessoa que era julgada. Inobstante serem variveis os procedimentos
adotados
em
cada
Jurisdio,
Geraldo
Prado23
destaca
algumas
caractersticas em comum: tribunal popular soberania do povo; acusao

popular; publicidade e oralidade do juzo; admisso da tortura e dos juzos
de Deus como meio de realizao probatria; irrecorribilidade das decises
judiciais; valorao da prova de acordo com a intima convico de cada juiz
e, a igualdade entre acusador e acusado. Nesse cenrio cumpre destacar que
a Defesa tem um papel fundamental, pois h um debate entre acusao e
defesa sendo facultado quela modificar o nimo dos julgadores.
Em Roma24, sucederam-se 3 sistemas procedimentais penais na
antiguidade. O mais antigo cognitio tem natureza pblica, era realizado
em nome do Estado romano, deixando o magistrado, enquanto
representante do Estado, com amplos poderes de iniciativa, de instruo e
julgamento, sem maiores formalidades. Nesse modelo, toda deciso
condenatria era passvel de apelao pelo acusado ao povo, com efeito
suspensivo da sentena. Deflagrando o procedimento de segundo grau, seria
julgado pelas Assemblias do Povo. Esse sistema se tornou insuficiente
para a represso da criminalidade por conta de sua ineficincia. O processo
nunca chegava ao fim.
Em seguida, surgiu a accusatio que tinha por caracterstica a ausncia
de acusador privado. A acusao era uma faculdade concedida a qualquer
cidado, em especial o ofendido, desde que estivesse munido de provas. Era
um modelo de processo pblico e oral, onde os debates formavam o eixo do
procedimento. Pode-se afirmar que nesse momento o Processo tomou a
23
24
Ibid.
Ibid.
30
forma acusatria, era dominado pelo contraditrio, cumprindo s partes

pesquisarem e produzirem as provas de suas alegaes. O mrito desse
sistema, nas palavras de Geraldo Prado, foi o de ter substitudo o sentido
subjetivo, mtico da prova pelo conhecimento objetivo, histrico,
encarando-se a prova como forma de reconstruo de um acontecimento
pelos vestgios que havia deixado no mundo 25. Todavia, o sistema no se
mostrou suficiente para as exigncias de represso da delinqncia, bastava
que ningum se dispusesse a acusar um criminoso para que no houvesse
persecuo. Destaca-se ainda que o processo era utilizado como
instrumento de vingana privada por fomentar acusaes levianas, em
alguns casos.
Aps, passou-se a uma nova cognitio, que se diferenciava da primeira
por conferir amplos poderes ao magistrado para investigar, recolher provas
e julgar a causa, podendo-se valer da tortura. Como adverte Geraldo Prado,
o novo modelo de Roma se distinguir do inquisitorialismo desenvolvido na
Idade Mdia por prevalecer a forma pblica e oral.
Paralelamente aos modelos Romanos, desenvolve-se na antiguidade o
modelo Germnico. Num primeiro momento, o sistema germnico no
distinguiu o ilcito civil do ilcito penal, considerando toda infrao um
rompimento da paz, apto a deflagrar a guerra entre os envolvidos, sem ter a
interveno da comunidade. O sistema progrediu de modo e num segundo
momento histrico era permitido o pagamento do preo da paz
comunidade, por meio de convnios reparatrios, e uma indenizao ao
ofendido ou sua famlia no caso de infraes menores como bem destaca
Geraldo Prado26. de se ressaltar que o entendimento privado entre os
envolvidos era a forma de soluo de conflitos que predominava, sendo
facultado ao lesado recorrer aos Conselhos, assemblias populares, perante
as quais eram desenvolvidos processos judiciais de feio acusatria.
Destaca o autor que o processo era deflagrado por iniciativa privada do
25
26
Ibid. pg. 76.

Ibid..
31
ofendido ou seus familiares, na hiptese de no ter conseguido alcanar a

composio privada. As sesses eram pblicas, orais e contraditrias.
O marco de transio do direito antigo para o direito medieval foi a
invaso brbara, por ter fundindo os sistemas jurdicos at ento existentes
em um tertius gens.
A primeira parte da Idade Mdia, at o sculo X aproximadamente, por
conta da estrutura feudal, onde predominavam as pequenas comunidades
comandadas pelos respectivos Senhores em detrimento dos Reinados, o
papel da Justia, do modo como era concebido em Roma e nos povos
Germnicos, foi reduzido ao comando do Senhor Feudal.
Foi a Igreja que teve o papel de centralizar o poder, distribuindo-o em
todo o territrio, atravs da jurisdio eclesistica. A Igreja v no crime
no apenas um problema privado, mas tambm um problema de salvao da
alma, requisitando-se o magistrio punitivo como forma de expiao das
culpas27.
As ordlias eram vistas na antiguidade como uma forma de devolver
Deus o poder de julgar a causa, submetendo o acusado provas, cujos
resultados seriam a resposta de Deus28. Na jurisdio eclesistica no so
mais necessrias as ordlias. A Igreja uma instituio que representa Deus
na Terra, sendo seu mandatrio para o julgamento das infraes. Nessa
perspectiva, a base dos procedimentos inquisitoriais ser a busca da
verdade em substituio s ordlias.
A Inquisio teve o mrito histrico de substituir a irracionalidade das
ordlias ou juzos de Deus, enquanto sistema de perseguio da verdade,
pela busca da reconstituio histrica, procurando reduzir na medida do
possvel os privilgios da justia feudal.
As caractersticas marcantes da Inquisio foram: forma escrita e
secreta, iniciativa oficial para o procedimento e a concentrao das trs
27
Ibid. p. 80
Haviam vrias provas, uma delas noticiada por Fernando de Almeida Pedroso em seu Processo
Penal O direito de defesa: repercusso, amplitudes e limites a prova do cadver que consistia
em colocar o corpo da vtima diante do acusado e se do cadver novamente comeasse a correr
sangue, o ru era havido como verdadeiro autor do homicdio.
28
32
funes do processo penal acusar, defender e julgar em um s sujeito. A

tortura era usada como procedimento investigatrio para alcanar a
verdade real. Altera-se o eixo do procedimento e o acusado que era
sujeito de direitos passa a ser objeto de investigao como destaca Geraldo
Prado.
Nesse modelo, o acusado na grande maioria no tinha defesa, esta era
facultativa e dispensvel. A uma porque o processo tramitava de forma
sigilosa, no tendo o acusado conhecimento de que corre contra si um
procedimento criminal. A duas porque da perspectiva dos inquisidores,
buscava-se a verdade, no sendo necessria a defesa pois contra esta no
havia argumentos.
O modelo inquisitorial se espalhou por toda a Europa. Satisfazia tanto
ao clero, por combater as heresias, quanto aos civis, por ser mais eficiente
na luta contra a criminalidade.
O sistema inquisitorial ainda encontra razes em muitos sistemas
contemporneos, todavia, a partir dos sculos XVII e XVIII so amenizadas
as caractersticas inquisitoriais dos procedimentos penais por conta das
idias do iluminismo.
Destaca-se a Revoluo Francesa de 1789 como marco da nova era,
representando o triunfo do humanismo sobre o sistema que vigia no Antigo
Regime. luz da Liberdade, Igualdade e Fraternidade, a cincia do Direito
ser inteiramente reformulada.
Desse perodo, destacam-se autores como Beccaria, Thomasio,
Montesquieu, Voltaire, Bentham e Rousseau, cujas obras representaram
marcos tericos no Direito, sobre a secularizao do Direito Penal,
separao do Direito da Religio, formulao de teorias sobre a pena, e
ainda sobre a separao do poder.
Geraldo Prado informa que a transio poltica e cultural da monarquia
absolutista para a Repblica teve repercusso no processo penal, em
especial pela abolio da tortura e a adoo de um sistema processual penal
inspirado no aplicado na Roma Republicana.
33
O novo sistema, iniciado na Frana, disciplina o processo penal em

duas fases, sendo um sistema de tipo misto. Na primeira fase juzo de
instruo vigorava o sigilo, onde as atividades eram comandadas por um
juiz, chamado de juiz-instrutor tendo como objetivo investigar a infrao
penal com todas as suas circunstncias com a finalidade de preparar a ao
penal, com atuao tmida da defesa. A segunda fase juzo era pblica e
se desenvolvia perante um tribunal colegiado ou jri onde havia um amplo
debate entre acusao e defesa.
O sistema misto permanece na Frana at os dias atuais, estando
presente no atual Code de Procdure Pnale vigente desde 1959, com duas
etapas distintas, a primeira secreta, dirigida por um juiz-instrutor e sem
defesa e a segunda, pblica perante um tribunal, assegurando-se igualdade
entre as partes. O referido modelo se difundiu pela Europa, como na
Espanha por exemplo.
O sistema acusatrio caracterizado pela oralidade, separao das
funes de acusar e julgar em dois rgos distintos, e a forma oral como
predomnio. Geraldo Prado sintetiza que:
se pode chamar de acusatrio a todo sistema processual que concebe o juiz como
um sujeito passivo rigidamente separado das partes e o juzo como uma contenda
entre iguais iniciada pela acusao, a quem compete o nus da prova, enfrentada a
defesa em um juzo contraditrio, oral e pblico e resolvida por um juiz segundo sua
livre convico29
No Brasil, o primeiro Cdigo de Processo Criminal Brasileiro foi

editado em 1832 ainda sob o imprio, sob a gide da carta poltica de 1824.
Antes, vigoravam no Brasil as Ordenaes Filipinas, Afonsinas e
Manuelinas. Antes mesmo das Ordenaes, j funcionava um sistema
judicial da sociedade indgena onde prevalecia a mediao e, nas palavras
de Geraldo Prado, nesse sistema indgena:
um homem presumidamente culpado era conduzido ao juiz, sem correntes nem
algemas de espcie alguma, por mais grave que fosse o delito. Nenhuma pena era
aplicada arbitrariamente ou sem prvio inqurito. Cada caso, mesmo pouco
29
PRADO, Geraldo. Op. Cit. pg. 153.
34
importante, era conscienciosamente estudado. As testemunhas eram ouvidas e
acareadas30
A primeira Constituio da Repblica, promulgada em 1891, mirandose no federalismo norte americano, conferia competncia Unio para
legislar sobre direito processual da justia federal (art. 34;22) de modo que
competia cada Estado membro elaborar o seu prprio Cdigo de Processo
Civil e Penal.
A Constituio de 1934 previu a competncia exclusiva da Unio para
legislar sobre direito processual (art. 5, XIX, a), sendo ento nomeada, por
fora do art. 11 das Disposies Transitrias31, uma Comisso de Juristas
para a elaborao do Cdigo de Processo Penal que foi composta por
Cndido Mendes de Almeida, Vieira Braga, Narclio de Queiroz, Florncio
de Abreu, Roberto Lyra e Nelson Hungria. Do trabalho da Comisso
resultou o Cdigo De Processo Penal Brasileiro vigente at hoje com
algumas alteraes, em especial as efetuadas no ano de 2008.
A doutrina diverge sobre a qualificao do sistema processual adotado
pelo Cdigo de Processo Penal vigente. Para Jos Frederico Marques32 o
Cdigo teria adotado uma estrutura acusatria enquanto que Hlio
Tornaghi33 afirma que teria sido adotado um sistema misto tendo em vista
que no inqurito policial a apurao do fato e da autoria feita de forma
inquisitria enquanto que o processo judicirio acusatrio em linhas
gerais.
A Constituio de 1988 previu o arcabouo do sistema acusatrio,
conferindo exclusividade ao Ministrio Pblico enquanto instituio
autnoma e independente para a deflagrao da ao penal, ressalvada a
30
Ibid, p. 168.
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1934 art. 11 das Disposies Transitrias:
O Governo, uma vez promulgada esta Constituio, nomear uma comisso de trs juristas, sendo
dois ministros da Corte Suprema e um advogado, para, ouvidas as Congregaes das Faculdades
de Direitos, as Cortes de Apelaes dos Estados e os Institutos de Advogados, organizar dentro em
trs meses um projeto de Cdigo de Processo Civil e Comercial; e outra para elaborar um projeto
de Cdigo de Processo Penal. 1 O Poder Legislativo dever, uma vez apresentados esses
projetos, discuti-los e vot-los imediatamente. 2 Enquanto no forem decretados esses Cdigos,
continuaro em vigor, nos respectivos territrios, os dos Estados.
32
MARQUES, Jos Frederico, apud PRADO, Geraldo. Op. Cit.
33
TORNAGHI, Hlio, apud PRADO, Geraldo. Op. Cit.
31
35
exclusividade extraordinria do ofendido (art. 129), concedeu garantias aos

magistrados para lhes conferirem imparcialidade (art. 95) bem como foi
previsto o procedimento oral, ao menos para as infraes de menor
potencial ofensivo (art. 96). Acrescente-se ainda a previso expressa da
advocacia como funo essencial justia (art. 133) e a previso da
Defensoria Pblica como Instituio essencial prestao jurisdicional (art.
134).
O Cdigo de Processo Penal ainda o de 1941, e seus operadores no
conseguem por muitas das vezes usar os culos da Constituio Cidad
para interpret-lo, mesmo com o novo paradigma constitucional e sua
hermenutica expostos no primeiro captulo. No o objeto do presente
trabalho avaliar as incongruncias estruturais do Cdigo, mas apenas
analisar aspectos concernentes ao Direito de Defesa, que ser feito nos
prximos tpicos.
A propsito dos paradigmas constitucionais vale citar o comentrio de
Geraldo Prado, para quem
o princpio e o sistema acusatrios so, por isso, pelo menos por enquanto, meras
promessas, que um novo Cdigo de Processo penal e um novo fundo cultural,
consentneo com os princpios democrticos, devem tornar realidade34.
Por fim, aps a breve meno a alguns sistemas processuais buscando

traar a caminhada histrica, ressalta-se que no sistema acusatrio, a Defesa
no Processo Penal deve participar do procedimento, perseguindo a tutela de
um interesse que necessita ser oposto acusao, devendo as regras
assegurarem tal escopo.
2.1.2 Evoluo Histrica do Direito Positivo da Defesa e da
assistncia jurdica criminal no Brasil;
No Brasil, a Constituio do Imprio embora estivesse baseada nos

ideais iluministas da poca, no contemplou o direito de defesa. Berenice
34
PRADO, Geraldo. Op. Cit. pg. 195.
36
Maria Giannella informa que uma lei datada de 23.09.1828, fixou regras
para o processo penal, determinou a existncia de uma acusao formal
feita por escrita e a possibilidade de defesa pelo ru, segue o texto da
referida lei noticiada pela autora:
1 Em nenhum processo criminal, por mais summario que seja, se proferir sentena
definitiva, ou o ro esteja preso ou solto, sem que a parte acusadora, ou o promotor na
falta della, apresente a acusacao por escripto, com especificada meno dos autos e
termos do processo, das testemunhas e documentos que fazem culpa; 2 Que se
admitta a contestao do ro, dando-se lugar prova della, quando for de receber, por
apresentar materia de defesa que, provada, releve, sem o que, do mesmo modo, em
nenhum processo, por mais summario que seja, se proferira sentena definitiva ...35
A primeira Constituio da Repblica, promulgada em 1891, assegurou

o direito de defesa em seu art. 72, 16, previsto na seo que trata da
declarao de direitos, com o seguinte teor:
Aos acusados se assegurar na lei a mais ampla defesa, com todos os recursos e
meios essenciais a ela, desde a nota de culpa, entregue em 24 horas ao preso e
assinada pela autoridade competente, com os nomes do acusador e das
testemunhas.36
A partir de ento todas as Constituies brasileiras passaram a prever o

direito de defesa como integrante da categoria dos Direitos e Garantias
Individuais ou Fundamentais, estando atualmente previsto no art. 5, LV da
Carta Cidad, que estendeu tal direito ao processo administrativo.
A nvel internacional, por fora dos tratados que o Brasil ratificou, que
passam a integrar a ordem jurdica interna, destacamos a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, promulgada pelo Decreto 678 de
199237 e a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 194838.
35
GIANNELLA, Berenice Maria. Assistncia jurdica no processo penal garantia do direito de

defesa. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pg. 101.
36
CAVALCANTI, Vanuza; BECKER, Antonio. Constituies Brasileiras de 1824 a 1988. Vol. 1.
Rio de Janeiro: letra legal editora, 2004. 282 p.
37
Art. 8. Garantias Judiciais.

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se
comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade,
s seguintes garantias mnimas:
...
c) concesso ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparao de sua defesa;
38
Art. 11 Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente, at
que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe
tenham sido asseguradas rodas as garantias necessrias sua defesa.
37
A respeito da assistncia jurdica, a primeira regulamentao do

patrocnio jurdico gratuito dos hipossuficientes se deu em 1278 na Frana
como assinala Berenice Maria Giannella, destacando ainda que foi a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado da Frana de 1789 que
transformou a assistncia jurdica aos hipossuficientes num direito do
homem e um dever do Estado, por conta da Igualdade substancial.
No Brasil, a assistncia jurdica tem suas razes nas Ordenaes
Filipinas de 1603 que previa a possibilidade de dispensa no pagamento das
custas e caues no caso de litigante hipossuficiente.
Todavia, a primeira Constituio Brasileira, de 1824, no previu a
assistncia jurdica, nem o fez o Cdigo de Processo Penal do Imprio.
Joo Henrique Pierangelli39 anota que uma lei datada de 1827 ao
disciplinar os crimes de responsabilidade dos Ministros e Secretrios de
Estado previa medidas garantidoras do direito de defesa como por exemplo,
a necessidade do acusado ser notificado. De igual modo, o Decreto 27 de
07.01.1892, regulava o processo e julgamento do Presidente da Repblica e
dos Ministros de Estados, previa mecanismos de defesa.
Em seguida, a Lei n 261 de 03.12.1841, ao alterar o Cdigo de
Processo Criminal do Imprio, previu a gratuidade de justia em beneficio
dos rus pobres.
Deve-se destacar que at o final do sculo XIX, o ordenamento jurdico
brasileiro tratava apenas da gratuidade de justia, nada disciplinando sobre
a figura do advogado dos hipossuficientes.
Berenice Maria Giannella informa que parte da doutrina atribui a
Joaquim Aurlio Barreto Nabuco de Arajo a primeira iniciativa ao criar
um Conselho destinado a prestar assistncia judiciria aos indigentes nas
causas cveis e criminais, dando consultas e encarregando a defesa dos seus
direitos a alguns membros do Conselho ou Instituto40 quando presidiu o
Instituto da Ordem dos Advogados do Brasil em 1870.
39
40
Pierangelli, Joo Henrique, apud GIANNELLA, Berenice Maria, op. cit..

GIANNELLA, Berenice Maria. Op. Cit. pg. 23
38
Contudo, o cargo de Advogado dos Pobres, remunerado pelo Estado,

foi criado em 1880 com o escopo de promover a defesa dos rus indigentes
no Processo Penal. Entretanto, o cargo foi extinto em 1884, sem nunca ter
sido ocupado.
No inicio do perodo republicano, ainda no governo provisrio, foi
editado o Decreto 1.030 de 1890 que no art. 176 autorizava o Ministro da
Justia a organizar uma comisso para a assistncia judiciria dos pobres no
crime e no cvel. Foi o Decreto n 2547 de 1897 que estruturou a assistncia
judiciria no Distrito Federal.
Destaca-se ainda o Decreto 19.408 de 1930 que criou a Ordem dos
Advogados Brasileiros que conferiu aos advogados provisionados o dever
de atuar na assistncia judiciria aos carentes.
Foi na Constituio de 1934 que a expresso assistncia judiciria
apareceu pela primeira vez, no art. 113; 32 que dispunha sobre os Direitos e
Garantias Individuais: A Unio e os Estados concedero aos necessitados
assistncia
judiciria,
criando
para
esse
efeito,
rgos
especiais
assegurando, a iseno de emolumentos, custas, taxas e selos41.

O texto constitucional supra transcrito tratou em conjunto da assistncia
judiciria e da gratuidade de justia, dois institutos distintos, valendo trazer
a distino feita por Pontes de Miranda, de acordo o qual:
Assistncia judiciria e benefcio da justia gratuita no so a mesma coisa. O
beneficio da justia gratuita direito dispensa provisria de despesas, exercvel em
relao jurdica processual, perante o juiz que promete a prestao jurisdicional.
instituto de direito pr-processual. A assistncia judiciria a organizao estatal, ou
paraestatal, que tem por fim, ao lado da dispensa provisria das despesas, a indicao
de advogado. instituto de direito administrativo42
O texto de 1937 nada disps sobre a matria em comento por ser fruto
de um regime totalitrio. No entanto, o assunto foi tratado no Cdigo de
Processo Civil de 1939 e do Cdigo de Processo Penal de 1941.
importante destacar que o Cdigo de Processo Penal vigente, pela
primeira vez trouxe de forma expressa a obrigatoriedade do advogado no
41
42
CAVALCANTI, Vanuza, Et. Al. Op. Cit.

MIRANDA, Pontes, apud GIANNELLA, Berenice Maria. Op. Cit.
39
processo criminal, no art. 26143, prevendo ainda no art. 26344 que se o

acusado no constituir um advogado, o magistrado poder nomear um.
Frise-se que o advogado nomeado pelo juiz no pode recusar o encargo sob
pena de arcar com uma multa (art. 26445).
A Constituio de 1946 voltou a tratar do tema, ao prever no art. 141,
35 a obrigao do Poder Pblico conceder assistncia judiciria aos
necessitados, no sendo a matria alterada na Constituio de 1967.
Alargando o espectro da assistncia aos hipossuficientes, a Constituio
de 1988 previu no art. 5, LXXIV a obrigao do Estado de prestar
assistncia jurdica integral e gratuita aos hipossuficientes, o que abrange
alm da assistncia judiciria, na fase processual, a assistncia na fase prprocessual, incluindo atividades consultivas. No Processo Penal significa a
assistncia na fase de inqurito policial.
Outra novidade da Constituio Cidad a institucionalizao da
Defensoria Pblica que aparece pela primeira vez na Constituio,
reconhecida no art. 134 como Instituio essencial funo jurisdicional do
Estado, sendo obrigatria a sua instalao nos Estados da federao e
nvel federal. Cumpre informar que passados mais de 22 anos de sua
promulgao ainda h Estados que no contam com Defensorias Pblicas
como o caso do Paran e Gois por exemplo, cabendo informar ainda que
So Paulo, o Estado mais populoso da federao, somente atendeu ao
mandamento constitucional em 2006.
Em 1994 foi editada a Lei Orgnica da Defensoria Pblica (Lei
Complementar 80, recentemente alterada pela Lei Complementar n
132/09), que estrutura a Defensoria Pblica da Unio e do Distrito Federal e
dita normas gerais para as Defensorias Pblicas Estaduais. Estabelece o
43
Art. 261 nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem
defensor.
44
Art. 263 Se o acusado no o tiver, ser-lhe- nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu
direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiana, ou a si mesmo defender-se, caso tenha
habilitao.
45
Art. 264 Salvo motivo relevante, os advogados e solicitadores sero obrigados, sob pena de
multa de cem a quinhentos mil-ris, a prestar seu patrocnio aos acusados, quando nomeados pelo
juiz.
40
diploma legal em seu art. 4 que funo institucional da Defensoria

Pblica a orientao jurdica e a defesa dos necessitados em todos os graus
(I), exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei (XVI) bem como
o acompanhamento de inqurito policial (XIV), dentre outras ali
enumeradas.
A Lei n 1.060/50 que prev a iseno das custas, taxas e emolumentos
para os hipossuficientes. Ressalvando-se, contudo o entendimento de que se
trataria de imunidade tributria decorrente do art. 5, LXXIV da
Constituio da Repblica.
Feita a evoluo histrica positiva do direito de defesa e da assistncia
judiciria no Brasil, passa-se anlise da defesa propriamente dita.
2.2 Definio e natureza jurdica da defesa direito, princpio ou
garantia?
2.2.1 Definio e natureza jurdica da defesa
Para a correta delimitao terica da defesa deve-se analisar a sua

relao com o contraditrio.
Em uma viso contempornea46, o contraditrio engloba o direito das
partes de debater frente ao juiz impondo que seja dada cincia a ambas as
partes de todos os atos praticados e que lhes seja assegurado a oportunidade
de reao, de manifestarem-se sobre o ato praticado. Candido Rangel
Dinamarco47 informa que o conceito moderno de processo necessariamente
deve envolver o procedimento e o contraditrio, sem o que no existe
processo.
Por sua vez, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filhos
e Antonio Scarance Fernandes48 explicam que do contraditrio, em
especial da exigncia de informao aos litigantes de todos os atos, que
46

DINAMARCO, Candido Rangel, apud JUNIOR, Aury Lopes. Op. Cit..
48
GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. As nulidades no Processo Penal. 11 edio. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008.
47
41
nasce o exerccio da defesa. Todavia, enquanto poder correlato ao direito de

ao, a defesa garante o contraditrio. por isso que afirmam a defesa,
assim, garante o contraditrio, mas tambm por este se manifesta e
garantida49.
Na tarefa de definir a defesa, parte-se das lies de Piero Calamandrei50,
processualista civil, cujos conceitos desenvolvidos para aquele ramo do
direito podem servir de guia para o Processo Penal.
De acordo com o autor italiano, o direito de defesa est intimamente
ligado ao prprio direito de ao, que deve ser visto de forma bilateral. A
ao se apresenta como a petio que uma pessoa faz ao rgo judicial de
uma providncia para atuar na esfera jurdica de outra pessoa, buscando-se
na via judicial a sujeio de seu interesse. Pela garantia do contraditrio, o
demandado pode contradizer os fatos alegados pelo demandante e se
estabelece uma relao com o magistrado formulando-lhe pedidos, ainda
que de mera improcedncia do pedido autoral, tambm atuando no direito
na ao. O impulso e a colaborao chegam dos dois lados ao rgo
jurisdicional, isto vem do autor e do ru. por isso que o autor afirma que
a atividade do demandado pode ser colocada no conceito de ao e o direito
de defesa visto como uma das faces do direito de ao, a perspectiva do Ru
deste.
Para Carnelutti51, a formao do juzo penal segue a ordem da trade
lgica tendo a ao como tese, a defesa como anttese e a deciso judicial
como sntese. A defesa contraria a ao ante a jurisdio.
Instaurado o processo, o ru deve assumir uma postura atuante, no
como mero espectador ou objeto mas como parte, devendo influir na
formao do resultado da atividade jurisdicional.
Fernando de Almeida Pedroso52 afirma que o direito de defesa
negativo ao de ao, diversificando-se apenas quanto s conseqncias que
49
Ibid, pg. 69.

CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Volume 1. Campinas: Bookseller, 1999.
51
CARNELUTTI, Francesco, apud GIANNELLA, Berenice Maria, op cit.
50
42
procuram deflagrar. So direitos paralelos e contrapostos. Nessa

perspectiva, afirma o autor ser a defesa um direito pblico, subjetivo,
autnomo e abstrato, tal como o direito de ao.
Trata-se de um direito pblico porque visa prestao jurisdicional,
afeta ao poder pblico. Subjetivo porque no se apresenta como um dever
imposto ao acusado mas sim como uma faculdade. Vale frisar que a
facultatividade no significa que haver processo sem defesa. No se
admite em hiptese alguma processo penal sem defesa. Caso o acusado no
constitua um patrono, o Estado deve fornecer-lhe um. Para Fernando de
Almeida Pedroso trata-se de uma faculdade onerosa uma vez que a omisso
de seu titular no impede lhe seja nomeado um defensor pelo Estado para
que a defesa seja exercida mesmo que no o seja com toda a fora possvel.
Por fim, afirma-se que se trata de um direito autnomo porque independe de
o acusado possuir efetivo direito que o socorra, sendo abstrato em funo de
sua autonomia.
Dessa forma, afirma-se com Fernando de Almeida Pedroso que o direito
de defesa e o direito de ao em tudo se assemelham, diversificando
unicamente a posio dos mesmos dentro da relao processual deduzida
em juzo.
2.2.2 Direito, princpio ou garantia?
Classicamente, distinguem-se os direitos das garantias na medida em

que os direitos teriam contedo declaratrio enquanto as garantias seriam os
meios para assegur-los. Para Ruy Barbosa53, os direitos seriam disposies
meramente declaratrias buscando apenas imprimir a existncia legal dos
direitos reconhecidos e as garantias seriam disposies assecuratrias.
52
PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo Penal O direito de defesa: Repercusso,

amplitude e limites. 3 edio. So Paulo: editora revista dos tribunais, 2001.
53
BARBOSA, Ruy, apud SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.
43
Em que pese a distino acima referida, verifica-se uma dificuldade de

distino na prtica e sobretudo utilidade uma vez que conforme assinalouse no Captulo 1 do presente estudo, um dos marcos tericos do
constitucionalismo contemporneo de reconhecer fora normativa todas
as disposies constitucionais, mesmo as meramente declaratrias.
De acordo com a doutrina majoritria54 a norma jurdica se divide em
regras e princpios que veiculam direitos ou garantias. As regras so
predominantemente descritivas, trazendo comandos claros, objetivos e
precisos, que no o interprete em dvida quanto s situaes em que dever
incidir nem quanto as conseqncias jurdicas nos casos de sua incidncia.
Os princpios so predominantemente finalstico, indicando um valor, um
fim que deve orientar a interpretao de todo o ordenamento jurdico e a
atuao concreta do Estado. Nesse ponto, vale trazer a definio construda
por Humberto vila:
os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e
com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se
demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os
efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo55
Berenice Maria Giannella afirma que a defesa pode ser vista como
direito, princpio ou garantia. Como direito a defesa se especifica no
exerccio de poderes processuais necessrios para defender-se e agir em
juzo. Do ponto de vista do acusado seria um direito, dando-se prevalncia
ao interesse privado do acusado sobre o geral. Enquanto garantia, a defesa
existe por conta da exigncia de um correto desenvolvimento do processo,
em razo de um interesse pblico geral que transcende o interesse do
acusado. A defesa uma garantia para um processo justo. Por fim, a defesa
ainda pode ser vista como princpio por permear todo o sistema processual,
informando o andamento do processo penal em cada um de seus momentos
em especial por conta de sua ligao com o contraditrio.
54
Humberto vila acrescenta s regras e princpios os postulados normativos, qualificados como

normas de segundo grau que orientam a interpretao e a aplicao das demais normas.
55
VILA, Humberto. Op. Cit. pg. 78.
44
2.3 Contedo do direito de defesa.
A defesa no Processo Penal se apresenta sob dois aspectos: defesa

pessoal (ou autodefesa) e defesa tcnica. Afrnio Silva Jardim enfatiza
afirmando que o direito de defesa no processo penal titularizado pelo
acusado, quando exerce a sua autodefesa, mas tambm pelo defensor, com
rgo autnomo, nas palavras de Afrnio: a defesa exercida tanto pelo
ru, a chamada autodefesa, como pelo seu defensor, a chamada defesa
tcnica56.
Inobstante o presente trabalho estudar a defesa tcnica como pano de
fundo, deve-se abordar a defesa pessoal por ser um dos substratos da
defesa, assegurada de forma ampla nvel constitucional.
2.3.1 Defesa Pessoal (autodefesa);
Diz-se pessoal a defesa do acusado quando ele prprio traz aos autos
fatos impeditivos, extintivos ou excludentes da pretenso acusatria para
contestar a acusao. a srie de manifestaes do prprio ru no decorrer
da relao processual.
Vale trazer a advertncia feita por Fernando de Almeida Pedroso57, de
acordo com o qual no se confundem defesa pessoal e autodefesa. Para o
autor, esta o patrocnio prprio, isso , quando o acusado, possuindo
habilitao tcnico-jurdico postula em causa prpria. A distino
pertinente, no entanto a maior parte da doutrina utiliza o vocbulo
autodefesa para designar a defesa exercida pelo prprio acusado, no sentido
que o autor usa para defesa pessoal, sem distinguir uma da outra.
A defesa pessoal constitui um direito do acusado, sendo, portanto,
renuncivel como afirmou-se supra. Vale frisar que o acusado pode no
exerc-lo, mas obrigatrio ao Estado assegurar-lhe pleno exerccio sob
56
JARDIM, Afrnio Silva. Direito Processual Penal. 11 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2002,
pg. 357.
57
PEDROSO, Fernando de Almeida, op cit.
45
pena de nulidade absoluta do processo. Por exemplo, o acusado pode no

estar presente no dia de seu interrogatrio, no entanto, a ausncia s poder
ser interpretada como uma renuncia ao exerccio do direito de defesa
pessoal se o ru tiver sido regularmente citado do processo e intimado para
o ato.
Antonio Scarance Fernandes58 apresenta trs manifestaes da
autodefesa (defesa pessoal): direito de audincia, direito de presena e
direito de postular pessoalmente.
O direito de audincia consiste no direito do acusado de apresentar
pessoalmente a sua defesa ao juiz da causa, isto , de apresentar-lhe a sua
verso dos fatos, opondo-se imputao. O momento oportuno para a sua
manifestao um interrogatrio, ocasio em que estar em contato direto
com o juiz. Tal manifestao vem garantida expressamente no art. 8, 1 do
Pacto de So Jos da Costa Rica59 que garante ao acusado o direito de ser
ouvido perante um tribunal.
O direito de audincia renuncivel, tendo o acusado o direito de
permanecer calado no seu interrogatrio, no podendo o seu silncio ser
interpretado desfavoravelmente pelo magistrado como preceitua o art. 186
do Cdigo de Processo Penal, e no plenrio do Tribunal do Jri, nenhuma
das partes pode fazer referncia ao silncio do acusado sob pena de
nulidade, nos termos do art. 478, II do Cdigo de Processo Penal.
O direito ao silncio, entendido como corolrio do privilgio da no
auto-incriminao e como renncia ao direito de audincia se ope ao dever
que tm as testemunhas de deporem sobre os fatos com o compromisso de
dizer a verdade, sob pena de incidirem nas penas do crime de falso
testemunho. O acusado no tem esse dever. Desse modo, torna-se de
58
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 6 edio. So Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2010.
59
Decreto n. 678/1992, Art. 8, 1 do anexo: Toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas
garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e
imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusacao penal formulada
contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de natureza civil, fiscal ou de
qualquer outra natureza.
46
fundamental importncia a definio precisa e clara de quem investigado,

sobretudo nas Comisses Parlamentares de Inqurito.
O Egrgio Supremo Tribunal Federal j teve a oportunidade de se
pronunciar sobre a hiptese. Na ordem de Habeas Corpus n 89269,
relatado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 2006, foi deferida
liminar para que o paciente intimado a depor em Comisso Parlamentar de
Inqurito fosse dispensado da assinatura do termo de compromisso por ter
indicio, assegurando-lhe o direito de no se auto-incriminar, garantindo-lhe
ainda o direito ao silncio. Segue a ementa do acrdo.
PENAL. PROCESSO
PENAL. HABEAS
CORPUS.
COMISSO
PARLAMENTAR DE INQURITO - CPI. DIREITO AO SILNCIO.
TESTEMUNHA. AUTO-ACUSAO. LIMINAR DEFERIDA PARA
DESOBRIGAR A PACIENTE DA ASSINATURA DE TERMO DE
COMPROMISSO. PREJUDICIALIDADE SUPERVENIENTE. I -
jurisprudncia pacfica no Supremo Tribunal Federal a possibilidade do
investigado ou acusado permanecer em silncio, evitando-se a auto-incriminao.
II - Liminar deferida para desobrigar a paciente da assinatura de Termo de
Compromisso. III - A realizao da oitiva, garantidos os direitos da paciente,
implica a prejudicialidade do feito. IV - HC conhecido e julgado prejudicado.60
oportuna ainda a referncia ao Habeas Corpus n89503, relatado pelo

Ministro Cesar Peluso, julgado em 03/04/2007, no qual foi reconhecida
como ilegal a priso preventiva decretada com base na recusa do paciente
em ir depor em sede policial, segue a ementa do julgado.
AO PENAL. Priso preventiva. Ru que no compareceu delegacia de
polcia para depoimento. Fato que lhe no autoriza a custdia cautelar decretada.
Ofensa garantia constitucional de no auto-incriminao. Exerccio do direito
ao silncio. Constrangimento ilegal caracterizado. HC concedido. Precedentes.
Inteligncia do art. 5, LXIII, da CF, e art. 312 do CPP. O s fato de o ru,
quando indiciado ou investigado, no ter comparecido delegacia de polcia para
prestar depoimento, no lhe autoriza decreto da priso preventiva. 2. AO
PENAL. Priso preventiva. Decreto fundado na gravidade do delito e
conseqente periculosidade presumida do ru. Inadmissibilidade. Razo que no
autoriza a priso cautelar. Precedentes. Inteligncia do art. 312 do CPP. ilegal o
decreto de priso preventiva que se funda na gravidade do delito e na consequente
periculosidade presumida do ru.61
60
Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n. 89269, Relator Min. Ricardo Lewandowski,
primeira turma, julgado em 21/11/2006.
61
Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n. 89503, Relator Min. Cezar Peluso, segunda
turma, julgado em 03/04/2007.
47
A segunda garantia da autodefesa enumerada por Antonio Scarance o

direito de presena, que se manifesta pela oportunidade do acusado
acompanhar os atos de instruo. Nesse ponto, cumpre fazer referncia lei
11.690/2008 que alterou a redao do art. 217 do Cdigo de Processo Penal,
permitindo a realizao de interrogatrio por meio de videoconferncia
quando a presena do acusado na audincia puder causar humilhao, temor
ou grave constrangimento testemunha ou ao ofendido. Inobstante o texto
legal dispor que nessas hipteses o ru quem prestar depoimento em
recinto separado, por meio de videoconferncia, para dar efetividade ao
direito de defesa, a testemunha ameaada ou constrangida quem dever
prestar o depoimento em recinto separado. este o entendimento de Ada
Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho e Antonio Scarance
Fernandes62.
A ltima garantia apontada por Scarance o direito do acusado de
postular pessoalmente, como se d na legitimidade para impetrar habeas
corpus, interpor recursos (CPP art. 577), formular pedidos na execuo
penal, como pedido de progresso de regime (art. 195 lei 7.210/1984). So
hipteses em que o procedimento deflagrado pelo acusado, sendo
necessria a defesa tcnica para o seu prosseguimento.
Para viabilizar a autodefesa, torna-se imprescindvel a intimao do
causado para os atos processuais, no bastando a intimao do patrono.
A violao ao direito do acusado de exercer sua prpria defesa constitui
causa de nulidade absoluta, presumindo-se o prejuzo por se tratar de
violao direta preceito constitucional como assevera Ada Pellegrini
Grinover63.
2.3.2 Defesa tcnica
A defesa tcnica se manifesta pela atuao de um advogado escolhido

pelo acusado ou, na sua ausncia, de um advogado de ofcio (ou dativo) ou
um Defensor Pblico.
62
63
GRINOVER, Ada Pellegrini, et ali. Op. Cit.

Ibid.
48
Ao contrrio da defesa pessoal, a defesa tcnica indisponvel por

tratar-se de uma condio de paridade de armas64, garantia de um processo
justo, no podendo o acusado ser processado e julgado sem defensor sob
pena de nulidade absoluta, nos termos dos arts. 261 e 564, III, c, ambos
do Cdigo de Processo Penal. Na hiptese do ru tornar-se revel, ser
nomeado um defensor pelo juzo.
A indisponibilidade da defesa tcnica tem como escopo estabelecer a
igualdade entre as partes do processo. Se a acusao feita por um tcnico,
conhecedor do ordenamento jurdico, a defesa tambm deve ficar a cargo de
um profissional. Acresce-se que existe um interesse pblico na apurao do
fato imputado ao acusado.
Como corolrio da indisponibilidade da defesa tcnica, incumbe ao
Estado proporcionar a assistncia jurdica a quem no puder pagar os custos
de um advogado e quem no quiser contrat-lo. Essas duas hipteses, que
originalmente geravam a nomeao de defensores dativos, passaram a ser
funes tpicas da Defensoria Pblica, instituda a nvel nacional com a
Constituio de 1988 como instituio essencial funo jurisdicional, o
que ser aprofundado no ltimo captulo do presente trabalho, valendo,
contudo, citar Luigi Ferrajoli, que em 1989, na Itlia, ao propor uma teoria
sobre o garantismo, escreveu que:
Naturalmente, defesa tcnica obrigatria no quer dizer que a
assistncia de um advogado dotado de capacidade profissional uma
obrigao para o imputado, e sim que um direito seu, a que ele
pode livremente renunciar, restando firme a obrigao do Estado de
assegur-la gratuitamente se o imputado no puder pagar.65.
A defesa tcnica deve ser plena, isto , deve ser exercida em todas as
fases processuais. Tanto assim, que o procedimento todo est estruturado
de modo que a defesa tcnica se manifeste sempre aps o acusador e antes
da deciso. Por exemplo, no procedimento comum ordinrio, a reposta
acusao prevista no arts. 396 e 396-A do CPP obrigatria e est ao
64
Ibid.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 3 edio. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010, pg. 565.
65
49
menos para parte da doutrina66, antes do recebimento da denncia. Aps,

ser designada a audincia de instruo e julgamento, onde o defensor do
acusado poder formular perguntas a vtima, as testemunhas e ao acusado,
bem como pronunciar-se em alegaes finais, aps as da acusao.
A defesa tcnica deve ainda ser assegurada em fase policial, onde o
defensor dever ter acesso a todas as informaes constantes nos autos do
inqurito policial, ressalvadas as diligencias de carter sigilosa, e poder
atuar formulando pedidos de diligncias (art. 14 do CPP) e recorrendo ao
Magistrado no caso de ilegalidades. Nesse sentido foi editada a smula
vinculante n14 pelo Supremo Tribunal Federal67 que confere ao defensor o
acesso aos autos do inqurito policial, reforando o disposto no art. 7, XIV
do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil68.
Alm de necessria, indisponvel e plena, a defesa deve ser efetiva.
preciso que a atividade exercida pelo defensor seja efetiva no sentido de
assistir o acusado, praticando os atos processuais com zelo e articulando
teses defensivas mais apropriadas para o caso trabalhado.
Foi nesse sentido que a lei 10.792/2003 acrescentou o pargrafo nico
art. 261 do Cdigo de Processo Penal determinando que todas as
manifestaes da defesa sejam fundamentadas69.
No Supremo Tribunal Federal, destaca-se o enunciado 523 da Smula
de sua jurisprudncia dominante de acordo com o qual a ausncia de defesa
constitui nulidade absoluta enquanto que a sua ausncia acarreta nulidade
relativa, devendo ser demonstrado o prejuzo. Tal enunciado deve ser lido
66
Por todos, GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Op. Cit.

Supremo Tribunal Federal do Brasil Smula Vinculante n14 direito do defensor, no
interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em
procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia judiciria, digam respeito ao
exerccio do direito de defesa
68
Lei 8.906/94 art. 7. So direitos do advogado:
(...)
XIV examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de
inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e
tomar apontamentos;
69
BRASIL, Cdigo de Processo Penal. Art. 261, pargrafo nico A defesa tcnica, quando
realizada por defensor pblico ou dativo, ser sempre exercida atravs de manifestao
fundamentada
67
50
com a advertncia feita por Ada Pellegrini Grinover70 e outros, de que o

prejuzo deve ser aferido em relao ao direito de defesa se este foi ou no
atendido.
Ainda em relao efetividade da defesa tcnica, no se pode admitir
um mesmo defensor para patrocinar em juzo a defesa de dois rus quando
as teses so colidentes como advertem Antonio Scarance Fernandes71 e
Aury Lopes Junior72, entre outros. Foi com esse escopo que a Lei
Complementar 132/09 alterou a Lei Orgnica da Defensoria Pblica (LC
80/94) acrescentando o art. 4-A73, determinando ser direito do assistido
pela Defensoria Pblica ter a atuao de defensores distintos quando houver
colidencias nas teses defensivas ou interesses antagnicos.
No tocante a defesa de co-rus por defensor nico na hiptese de teses
defensivas colidentes, vale informar que o Egrgio Superior Tribunal de
Justia se pronunciou recentemente afirmando que se trata de hiptese de
nulidade absoluta. Trata-se do Recurso em Habeas Corpus n22.034-ES
relatado pela Min. Maria Thereza de Asssis Moura, julgado em 19.08.2010
pela 6 Turma. Segue a ementa do julgado.
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS.
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. COLIDNCIA DE DEFESAS.
DEFENSOR NICO PARA O ATO. NULIDADE ABSOLUTA. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Reconhecida pelo tribunal de origem a colidncia de defesa, h que se declarar
a nulidade do ato em que os rus foram assistidos pelo mesmo advogado.
II. A nulidade, segundo a melhor doutrina, absoluta, prescindindo da
demonstrao do prejuzo.
III. Recurso parcialmente provido.74
Ainda em relao efetividade da defesa tcnica, deve-se advertir que o

art. 497, V do Cdigo de Processo Penal, que prev a possibilidade do
magistrado declarar o ru indefeso, destituindo o patrono, deve ser aplicado
70
GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Op cit.

FERNANDES, Antonio Scarance, Op Cit.
72
JUNIOR, Aury Lopes, op cit.
73
Lei Complementar 80/94 Art. 4-A So direitos dos assistidos da Defensoria Pblica, alm
daqueles previstos na legislao estadual ou em atos normativos internos:
(...)
V a atuao de Defensores Pblicos distintos, quando verificada a existncia de interesses
antagnicos ou colidentes entre destinatrios de suas funes;
74
Superior Tribunal de Justia, Recurso em Habeas Corpus n. 22.034, Rel. Ministra Maria Thereza
de Assis Moura, sexta turma, julgado em 19.08.2010.
71
51
a todos os procedimentos. No entanto, na hiptese de ser destitudo o

causdico, deve ser assegurado ao acusado a possibilidade de escolha de um
novo patrono por ter direito sua livre escolha.
importante ainda deixar claro que direito do acuado a livre escolha
de seu defensor em razo da necessria relao recproca de confiana.
Dessa forma, quando o defensor deixa de realizar os atos que lhe so
prprios, como por exemplo, as alegaes finais no caso que deveriam ser
apresentadas por memoriais, o magistrado deve intimar o acusado para
constitui outro defensor. Somente na hiptese do ru quedar-se inerte que
poder ser nomeado defensor dativo. Nesse ponto, vale conferir o Habeas
Corpus n86260, julgado pela segunda turma do Egrgio Supremo Tribunal
Federal em 19.06.08, relatado pelo Ministro Cezar Peluso, em que resta
claro que o acusado tem o direito de escolher o seu defensor sob pena de
cerceamento de defesa.
Em relao ao direito de eleio do defensor, cumpre citar o enunciado
708 da smula do Supremo Tribunal Federal75 de acordo com a qual no
caso no caso do patrono renunciar ao mandato no momento de apresentar as
razes recursais, o tribunal deve intimar o acusado para constituir um novo
sob pena de nulidade absoluta.
Assim, pode-se afirmar que a defesa tcnica indisponvel e s
atender ao mandamento constitucional se for plena e efetiva, e de escolha
do defensor livre pelo acusado.
2.3.3 Relaes entre defesa pessoal e defesa tcnica;
Normalmente as relaes entre Defensor e acusado so pautadas pela

confiana e as suas prticas devem convergir na mesma direo, seguindo a
mesma tese defensiva. A defesa tcnica deve dar a roupagem jurdica
autodefesa. Nem sempre assim. Inobstante a observncia da entrevista
75
Supremo Tribunal Federa, enunciado 708 da smula de sua jurisprudncia dominante: nulo o
julgamento da apelao se, aps a manifestao nos autos da renncia do nico defensor, o ru no
foi previamente intimado para constituir outro.
52
prvia do Defensor com o acusado antes do interrogatrio, possvel que a

defesa tcnica e a autodefesa sigam rumos opostos. A situao bastante
comum no caso de acusado defendido por Defensor Pblico, como por
exemplo na hiptese em que o acusado negar a autoria do fato que lhe
imputado e o defensor alegar legitima defesa como tese defensiva.
Analisando a hiptese em questo, Ada Pellegrini Grinover 76 informa
que no correto afirmar que deve prevalecer a defesa tcnica em
detrimento da autodefesa. Em primeiro lugar, deve-se verificar se o
comportamento do defensor no deixou o ru indefeso, hiptese em que
dever-se-ia invocar o art. 497, V do CPP, anulando-se o processo por
prejuzo a defesa. Caso no ocorra a anulao do processo, todas as teses
defensivas devero ser apresentadas pelo juiz, ainda que contraditrias, sob
pena de nulidade, orientando-se pelo sistema do livre convencimento
motivado.
Nesse sentido, destaca-se deciso do Superior Tribunal de Justia,
proferida no Habeas Corpus 34.350-MS, de relatoria do Ministro Hlio
Barbosa, julgado em 07.10.2004 no qual restou consignado que a colidncia
entre a autodefesa e a defesa tcnica deve ser analisada luz do enunciado
523 da smula do Supremo Tribunal Federal, isto , analisar se houve
defesa e se esta foi deficiente ou no.
Outra a situao no caso de divergncia entre defensor e acusado no
caso do desejo de recorrer. Nesse caso, prevalece na doutrina e na
jurisprudncia que deve ser considerada a posio mais benfica para o ru.
Afinal, caso o ru tenha se conformado com a sentena condenatria e o
defensor interponha o recurso de apelao, a situao jurdica do acusado
no poder piorar por conta da vedao da reformatio in pejus. Frise-se
ainda que como bem destaca Afrnio Silva Jardim, o defensor tem
legitimidade prpria para recorrer (art. 577 CPP).
76
GRINOVER, Ada Pellegrini, et al.Op. Cit.
53
3 O DEFENSOR DATIVO
Em relao a terminologia adotada, vale trazer a distino lembrada por
Eugnio Pacelli de Oliveira77 entre defensor dativo e defensor ad hoc. O
primeiro o nomeado pelo Estado para quem no puder ou no quiser
constituir advogado e o segundo o designado especificamente para a
prtica de determinado ato processual, na ausncia do defensor dativo ou
constitudo. Inobstante a pertinncia da distino, no presente trabalho
utiliza-se o termo defensor dativo de forma genrica para designar todas as
hipteses em que o defensor nomeado pelo magistrado, em oposio ao
defensor constitudo. A possibilidade de o magistrado nomear um defensor
decorre da imprescindibilidade da defesa tcnica como visto no captulo 2.
A seguir, examinaremos as hipteses legais em que o magistrado
autorizado a nomear o defensor para o acusado, em seguida interpretaremos
os dispositivos luz das concluses e modelos traados nos dois primeiros
captulos do presente.
3.1 Previso normativa do defensor dativo no cdigo de Processo
Penal;
O Cdigo de Processo Penal trata do defensor nos arts. 259 a 267. No

art. 261, deixa claro que nenhum acusado ser processado ou julgado sem
defensor, no art. 265, 1 prev a possibilidade de adiar a audincia se o
defensor no puder comparecer por motivo justificado e no 2 do mesmo
artigo a possibilidade do magistrado nomear defensor substituto se o
defensor constitudo no provar o impedimento at a abertura da audincia,
deixando claro que no deve ser adiado nenhum ato processual78. O
77
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de Processo Penal. 10 edio. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008.
78
Art. 265. (...)
1 - A audincia poder ser adiada se, por motivo justificado, o defensor no puder comparecer.
54
anteprojeto do novo Cdigo de Processo Penal traz algumas diferenas que

sero abordadas no item 2 do presente captulo.
Os dispositivos acima transcritos tiveram a redao determinada pela
lei 11.719/08. Antes da alterao legislativa, o pargrafo nico do art. 265
dispunha que a falta do defensor, ainda que motivada, no ensejaria o
adiamento do ato, devendo-se nomear um defensor dativo para o ato,
vejamos a redao pretrita:
Art. 265. (...)
Pargrafo nico A falta de comparecimento do defensor, ainda que motivada, no
determinar o adiamento de ato algum do processo, devendo o juiz nomear
substituto, ainda que provisoriamente ou para o s efeito do ato.
Pela simples transcrio dos dispositivos, percebe-se uma mudana

favorvel efetividade do direito de defesa, na medida em que h a
possibilidade expressa da audincia ser adiada caso o defensor prove um
justo impedimento at a abertura da audincia.
Vale frisar que a mudana legislativa apenas consolidou o
entendimento doutrinrio e jurisprudencial j consolidado, fundamentado
no direito de defesa, invocando-se analogicamente o Cdigo de Processo
Civil que prev no art. 453, II79 a possibilidade de adiamento da audincia
no caso do advogado no poder comparecer por motivo justificado, a ser
comprovado at a abertura da audincia.
Guilherme de Souza Nucci, ao comentar a redao original do
pargrafo nico do art. 265 afirmava que:
Diz a lei que a falta de comparecimento no determinar o adiamento do ato, ainda
que seja ausncia motivada. Essa situao configura exagero, podendo implicar srio
gravame ao direito ampla defesa, que todo ru possui. Se o defensor comunicar
2 - Incumbe ao defensor provar o impedimento at a abertura da audincia. No o fazendo, o juiz
no determinar o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda
que provisoriamente ou s para o efeito do ato.
79
Art. 453 A audincia poder ser adiada:
I por conveno das partes, caso em que s ser admissvel uma vez;
II se no puderem comparecer, por motivo justificado, o perito, as partes, as testemunhas ou os
advogados.
1 Incumbe ao advogado provar o impedimento at a abertura da audincia; no o fazendo, o juiz
proceder instruo
55
com antecedncia a sua impossibilidade de comparecer, fornecendo motivo justo,

curial que o juiz adie o ato desde que no exista prejuzo (como a ocorrncia da
prescrio ou excesso de prazo na formao da culpa) evitando afetar a defesa do
acusado.80
Ao tratar do procedimento especial relativo aos processos da

competncia do tribunal do jri, o Cdigo de Processo Penal tem uma regra
diversa no art. 456, com redao dada pela lei 11.689 de 2008 81. Se o
advogado do acusado faltar sesso de julgamento, no tendo o acusado
constitudo um novo advogado, o magistrado deve adiar a audincia,
comunicando o fato Ordem dos Advogados do Brasil e intimar a
Defensoria Pblica da nova data designada para que na hiptese de haver
nova ausncia, assuma a defesa do acusado. Os comentrios este
dispositivo, em especial a posio institucional da Defensoria Pblica do
Estado do Rio de Janeiro sero apresentados no prximo tpico. Vale
mencionar que no anteprojeto do Cdigo de Processo Penal (PLS 156), o
art. 358 tem a mesma redao do atual art. 456.
3.2. Interpretao conforme a Constituio
Nesse item sero interpretadas as hipteses em que se permite a

nomeao de defensor pelo magistrado, bem como a escolha deste, luz
das concluses construdas nos dois primeiros captulos.
No caso de abandono do processo pelo defensor constitudo, os
tribunais so unssonos em afirmar que antes de nomear um defensor
dativo, o magistrado deve oportunizar ao acusado a faculdade de escolha de
80
NUCCI, Guilherme Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 5 edio. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2006, pg. 264.
81
Art. 456. Se a falta, sem escusa legtima, for do advogado do acusado, e se outro no for por
este constitudo, o fato ser imediatamente comunicado ao presidente da seccional da Ordem dos
Advogados do Brasil, com a data designada para a nova sesso.
1 - No havendo escusa legtima, o julgamento ser adiado somente uma vez, devendo o acusado
ser julgado quando chamado novamente.
2 - Na hiptese do 1 deste artigo, o juiz intimar a Defensoria Pblica para o novo julgamento,
que ser adiado para o primeiro dia desimpedido, observado o prazo mnimo de 10 (dez) dias.
56
um novo patrono, intimando-o para tal finalidade. Caso no constitua,

poder ser nomeado um defensor pelo magistrado. Como exemplo, citamos
o Habeas Corpus n. 162.785/AC julgado pela 5 Turma do Superior
Tribunal de Justia em 13.04.2010, relatado pelo Ministro Napoleo Nunes
Maia Filho em que restou consignado que fulmina de nulidade absoluta o
feito em que nomeado defensor dativo, sem a prvia intimao do ru
para que indique se deseja constituir um novo patrono. Segue a ementa do
julgado.
HABEAS CORPUS. HOMICDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. RU
REVEL. FALECIMENTO DO ADVOGADO DE DEFESA. NOMEAO DE
DEFENSOR DATIVO SEM PRVIA INTIMAO DO RU PARA A
INDICAO DE ADVOGADO DE CONFIANA. NULIDADE ABSOLUTA.
PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA CONCESSO DO WRIT.
ORDEM CONCEDIDA, PARA ANULAR O FEITO A PARTIR DA DECISO
QUE NOMEOU O DEFENSOR DATIVO, MANTIDA A PRISO DO
PACIENTE.
1.A escolha de defensor, de fato, um direito inafastvel do ru, porquanto deve
haver uma relao de confiana entre ele e o seu patrono. Assim, de rigor que uma
vez verificada a ausncia de defesa tcnica a amparar o acusado, por qualquer
motivo que se tenha dado, deve-se conceder prazo para que o ru indique outro
profissional de sua confiana, ainda que revel, para s ento, caso permanea inerte,
nomear-lhe defensor dativo.
2.Habeas Corpus concedido, nos termos do parecer ministerial, para anular o feito a
partir da deciso que nomeou o defensor dativo, a fim de que seja oportunizado ao
ru a indicao de advogado de sua confiana, mantido paciente na situao
processual em que se encontra.
na hiptese de ausncia do defensor constitudo em determinado ato

processual que a legislao, a jurisprudncia e a doutrina se distanciam do
modelo constitucional.
Como mencionamos acima, de acordo com a regra geral, na ausncia
do defensor constitudo o magistrado deve nomear um para a prtica do ato,
se o acusado no constituir um novo. Somente no poder ser nomeado um
novo defensor se o constitudo provar o impedimento at o inicio da
audincia (art. 265 CPP).
H ainda na doutrina quem sustente que no assiste ao defensor e ao
acusado o direito de adiar o ato caso prove, com antecedncia, a presena
57
de justo impedimento para a realizao do ato. esta a posio defendida

por Fernando de Almeida Pedroso que tem obra especifica sobre o direito
de defesa, citada diversas vezes ao longo do presente, vale transcrever o
pensamento do autor:
Quid inte, nesse caso, se o Magistrado, no obstante a solicitao de adiamento e a
prova da impossibilidade de comparecimento do advogado constitudo, realizar o ato
designado (audincia, exemplificativamente) com a nomeao de defensor ad hoc?
Temos para ns que nulidade alguma desapontar.82
Hoje, pela redao do art. 265, trata-se de interpretao contra legem

que viola ainda a garantia da ampla defesa.
Na hiptese de no ter sido apresentada justificativa at a abertura da
audincia, nem constitudo um novo pelo acusado, deve ser nomeado um
defensor dativo pelo magistrado, ao menos para aquele ato. O dispositivo
no pode ser interpretado gramaticalmente.
Com a lei 11.719/08, no procedimento comum, todos os atos da
instruo foram concentrados em uma audincia uma de instruo e
julgamento, onde so ouvidas a vtima, as testemunhas arroladas pelo
Ministrio Pblico e pela defesa bem como interrogado o Ru, feitas as
alegaes finais orais e prolatada a sentena, na mesma audincia.
Caso o advogado constitudo, regularmente intimado falte audincia
de instruo e julgamento dever ser nomeado um pelo magistrado no
momento, para a realizao da audincia, onde se concentram todos os atos
de instruo? Estaria assim preservada a ampla defesa por ter-lhe sido
assegurado um defensor?
Afirmou-se no captulo anterior que a defesa tcnica alm de
indispensvel deve ser efetiva. No possvel que um defensor nomeado
pelo magistrado minutos antes da audincia de instruo e julgamento
defenda de forma efetiva um acusado de uma acusao que acaba de tomar
82
PEDROSO, Fernando de Almeida, Op. Cit. Pg. 210.
58
conhecimento, sem nem conhecer o acusado. Caso seja nomeado, o

processo ser nulo por ausncia de defesa.
No caso de ausncia do Ministrio Pblico, titular da pretenso
acusatria, vedada a nomeao de promotor ad hoc nos termos do art.
129, 2 da Constituio da Repblica que prev aos membros do
Ministrio Pblico a exclusividade no exerccio de suas funes.
A defesa tem natureza de direito e garantia fundamental, sendo
assegurada de forma ampla, com todos os recursos ela inerentes, na
Constituio da Repblica. Como visto, a defesa tcnica indisponvel,
plena e efetiva, e tendo por escopo servir de instrumento para a paridade de
armas, isto , instrumento para a igualdade das partes. No sistema
acusatrio, o acusado sujeito de direitos, no podendo ser sacrificado o
seu direito de defesa pela ausncia do defensor constitudo.
Ao tratar do procedimento dos crimes de competncia do tribunal do
jri, o Cdigo de Processo Penal prev o adiamento no caso de ausncia do
defensor constitudo.
Nesse ponto, o anteprojeto do Cdigo de Processo Penal, que deu
origem ao PLS 156/09, traz uma regra nova83. De acordo com o art. 61, 2
do anteprojeto, de acordo com a complexidade da causa e do ato a ser
praticado o magistrado pode determinar o adiamento do ato para a atuao
do defensor dativo. Tal previso visa conferir efetividade ao direito de
defesa.
Nos Estados onde tenha Defensoria Pblica instituda e nas sees
judicirias onde a Defensoria Pblica Federal atue, a funo de defesa
dativa deve ser exercida de forma exclusiva e privativa pelos membros da
83
Art. 61. O no comparecimento do defensor no determinar o adiamento de ato algum do

processo, devendo o juiz nomear outro em substituio, para o adequado exerccio da defesa.
1 A audincia poder ser adiada se, por motivo devidamente justificado at a sua abertura, o
defensor no puder comparecer.
2 Tratando-se de instruo relativa a matria de maior complexidade probatria, a exigir
aprofundado conhecimento da causa, o juiz poder adiar a realizao do ato, com a designao de
defensor, para os fins do disposto no caput deste artigo.
59
Defensoria Pblica, que a Instituio criada pela Constituio com a

misso de prestar assistncia jurdica aos hipossuficientes. No caso de
ausncia de defensor constitudo, o acusado encontra-se em situao de
hipossuficincia tcnica, a invocar a atuao da Defensoria Pblica.
Para defender a exclusividade da Defensoria Pblica no exerccio da
defesa dativa invoca-se ainda o art. 4, XVI da Lei Complementar 80/9484
(com redao dada pela Lei Complementar 132/09) que prev como funo
institucional da Defensoria Pblica o exerccio da curadoria especial.
No processo civil, o curador especial tem a natureza de representante
judicial, visa suprir a incapacidade processual do ru, nas hipteses
previstas no art. 9 do Cdigo de Processo Civil. Freddie Didier Junior ao
tratar do curador especial afirma: trata-se de um representante nomeado ad
hoc pelo magistrado, com o objetivo de cuidar dos interesses do incapaz
processual durante a causa85.
Apesar de se tratarem de situaes diversas, se no Processo Civil a
curadoria especial exercida com exclusividade pela Defensoria Pblica,
no Processo Penal, a defesa dativa deve ser exercida exclusivamente pela
Defensoria Pblica em razo dos interesses em disputa.
Vale ainda mencionar que na hiptese de nomeao de defensor dativo
pelo magistrado, no caso de ausncia do defensor, sendo adiado o ato
processual a ser praticado, o defensor dativo somente poder atuar se o
defensor constitudo for destitudo pelo Magistrado, ou pelo prprio
acusado isto porque no possvel a atuao concomitante de dois
defensores, em especial se a defesa dativa for exercida pela Defensoria
Pblica, como defendido no presente trabalho.
84
Art. 4 - So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras:

(...)
XVI exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei;
85
JUNIOR, Freddie Didier. Curso de Direito Processual Civil. Volume 1. 12 edio. Salvador:
Editora Jus Podium, 2010. Pg 255.
60
A indispensabilidade da defesa tcnica j est consagrada no texto legal

e nos tribunais, resta a luta pela sua efetividade. No basta assegurar
formalmente a presena de um defensor, deve-se garantir a efetividade de
seu trabalho.
CONCLUSO
O Estado Constitucional de Direito, surgido aps a Segunda Guerra
Mundial, tem como principal caracterstica a centralidade da Constituio.
A construo do modelo contemporneo tem como marco histrico o psguerra na Europa e a redemocratizao do Brasil. O marco filosfico do
novo modelo constitucional foi o ps-positivismo. Por fim, trs mudanas
de paradigma assinalam o marco terico: a fora normativa da Constituio,
a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova
interpretao Constitucional. A constitucionalizao do direito um dos
desdobramentos do neo-constitucionalismo, que se realiza, sobretudo, pela
interpretao conforme a Constituio. No Processo Penal significa a
incorporao dos valores trazidos pela Carta Constitucional, em especial na
adequao dos dispositivos infraconstitucionais ao sistema acusatrio
consagrado pela Constituio.
No novo cenrio, o Processo Penal no pode ser visto como um
instrumento a servio do poder punitivo, mas como um instrumento
limitador do poder punitivo estatal e garantidor do individuo a ele
submetido. A instrumentalidade do Processo Penal tem por contedo a
mxima eficincia dos direitos e garantias fundamentais da Constituio,
luz do valor absoluto da dignidade da pessoa humana
Ao longo da histria sucederam-se diversos modelos de Processo Penal.
No entanto, pode-se distinguir dois sistemas processuais, o inquisitrio,
caracterizado pela concentrao em uma mesma pessoa as funes de
acusar, defender e julgar, secreto e escrito, e o sistema acusatrio tendo
como caractersticas bsicas a separao das funes de acusar, julgar e
defender, publico e oral. No Brasil, a Constituio de 1988 adotou o sistema
acusatrio, no entanto, o texto infraconstitucional continua de contedo
inquisitrio, podendo-se afirmar que se trata de um sistema inquisitrio de
estrutura acusatria.
62
A defesa foi assegurada constitucionalmente pela primeira vez na

primeira Carta Republicana, sendo mantida nas demais Constituies. No
basta a previso normativa, necessrio assegurar a sua efetividade, o que
possvel, ao menos doutrinariamente, a partir da nova hermenutica
constitucional.
A defesa guarda intima relao com o contraditrio, sendo uma das
formas de assegur-lo Afirma-se ainda que a defesa um direito pblico,
subjetivo, autnomo e abstrato, tal como o direito de ao.
A defesa pode ser vista como direito, princpio ou garantia. Como
direito a defesa se especifica no exerccio de poderes processuais
necessrios para defender-se e agir em juzo. Do ponto de vista do acusado
seria um direito, dando-se prevalncia ao interesse privado do acusado
sobre o geral. Enquanto garantia, a defesa existe por conta da exigncia de
um correto desenvolvimento do processo, em razo de um interesse pblico
geral que transcende o interesse do acusado. A defesa uma garantia para
um processo justo. Por fim, a defesa ainda pode ser vista como princpio
por permear todo o sistema processual, informando o andamento do
processo penal em cada um de seus momentos em especial por conta de sua
ligao com o contraditrio.
A ampla defesa assegurada pelo texto constitucional se apresenta sob
dois aspectos: defesa pessoal (ou autodefesa) e defesa tcnica. A primeira
exercida diretamente pelo acusado, disponvel e engloba o direito de
audincia, de presena e de postular em nome prprio diretamente para
certos atos. A defesa tcnica exercida por profissional habilitado, com
capacidade postulatria e visa assegurar a igualdade entre as partes
processuais. A defesa tcnica indisponvel, devendo ser assegurada pelo
Estado todos que no tem condies de contratar um defensor. Deve ser
plena, isto , assegurada em todas as fases processuais, e ainda no momento
63
pr-processual. E, por fim, deve ser efetiva, no basta uma defesa

meramente formal.
A previso da possibilidade de nomeao de defensor dativo pelo
magistrado visa assegurar a indisponibilidade defesa tcnica. No entanto, os
dispositivos devem ser interpretados de modo a assegurar de forma
prioritria a efetividade da defesa tcnica, sob pena de violar o mandamento
constitucional.
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66
2. Decises judiciais
Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n. 89269, Relator Min. Ricardo

Lewandowski, primeira turma, julgado em 21/11/2006.
Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n. 89503, Relator Min. Cezar
Peluso, segunda turma, julgado em 03/04/2007.
Superior Tribunal de Justia, Recurso em Habeas Corpus n. 22.034, Rel.
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, sexta turma, julgado em
19.08.2010

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A AMPLA DEFESA E O DEFENSOR

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO DE JANEIRO

infraconstitucionais ao sistema acusatrio consagrado pela Constituio. O

1- O Processo Penal Constitucional.

1.1 Da Constitucionalizao do Direito;

1.1.1.1 Marco histrico: ps-guerra e redemocratizao;

1.1.1.2 Marco filosfico: o ps-positivismo;

1.1.1.3 Marco terico: trs mudanas de paradigma;

a A fora normativa da Constituio;

b A expanso da jurisdio constitucional;

c A nova interpretao constitucional;

1.1.2 Da constitucionalizao do Direito ao Processo Penal

1.1.2.1 Da Constitucionalizao do Direito;

1.1.2.2 O Direito Processual Constitucional;

1.2 O Direito Processual Penal e as suas prprias categorias

1.2.1 Fundamentos de existncia do Direito Processual Penal

1.2.1.1 Princpio da necessidade do processo penal em

1.2.1.2 Instrumentalidade do Processo Penal;

1.2.2 Objeto do Processo Penal: a pretenso acusatria.

1.2.2.1 Noo Carneluttiana de pretenso;

1.2.2.2 Estrutura da pretenso Processual Penal;

2 A Ampla Defesa no Processo Penal Constitucional o Direito

2.1 Evoluo histrica do direito de defesa;

2.1.1 Das ordlias ao sistema acusatrio;

2.1.2 Evoluo Histrica positiva do Direito de Defesa e da

2.2 Definio e natureza jurdica da defesa direito, princpio

2.2.1 Definio e natureza jurdica da defesa.

2.2.2 Direito, princpio ou garantia?

2.3 Contedo do direito de defesa;

2.3.1 Defesa Pessoal (auto-defesa);

2.3.2 Defesa tcnica;

2.3.3 Relaes entre defesa pessoal e defesa tcnica;

3.1 Previso normativa;

3.2 Interpretao conforma a Constituio;

acusado pode ser processado e julgado sem defesa. No entanto, com as

1 O PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL

Ao longo do sculo XIX, ainda sob os ares da Revoluo Francesa,

Com base na sistematizao proposta pelo Professor Barroso, sero

O marco histrico do Direito Constitucional Europeu foi o

BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos

No Brasil, a Constituio de 1988 um marco no processo de

Ibid, pg. 246.

legalidade estrita, mas no despreza o direito posto; procura empreender

No plano terico, Luis Roberto Barroso noticia trs grandes

desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. A

At meados do sculo XX, a Constituio era vista como um

Ibid. pg. 249.

O cenrio alterado com a reconstitucionalizao que sobreveio

At a Segunda Guerra Mundial vigorava na Europa o modelo de

Desenvolveram-se inmeros modelos de jurisdio constitucional. Em

Diante de todas as mudanas acima numeradas, no seria mais possvel

BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2 edio.

mtodos clssicos de interpretao, concebidos em uma poca onde a Carta

BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo, p. 298

1.1.2 Da Constitucionalizao do Direito ao Processo Penal

A locuo constitucionalizao do Direito de uso recente e ser

BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo.

ordem jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, de

Dessa forma, a norma jurdica deve ser o resultado da interpretao do

Na linha de raciocnio at ento desenvolvida, o Direito Processual

No Processo Penal Brasileiro, a afirmao acima ganha especial

Para entender-se o Direito Processual Penal e suas peculiaridades,