Vous êtes sur la page 1sur 103

Guide de bonnes pratiques

en matire de marchs publics


26 septembre 2014

Les modifications rcentes du droit de la commande publique, ainsi que les prcisions apportes par la
jurisprudence, rendent ncessaire une nouvelle version du guide de bonnes pratiques en matire de
marchs publics.
Ldition 2014 intgre notamment des dveloppements relatifs au nouveau dispositif de lutte contre les
retards de paiement1, aux volutions du dispositif de vrification des obligations des entreprises en
matire de lutte contre le travail dissimul et dassurance dcennale2, aux nouvelles interdictions de
soumissionner relative lgalit entre les femmes et les hommes3 ainsi que les dernires mesures
dcides par le Gouvernement en matire de simplification et dinnovation4. Le guide a galement t
actualis au regard des rcentes et importantes dcisions du Conseil dEtat.
Ce guide na aucune porte rglementaire.

Avertissement
1. Dispositions applicables aux marchs passs dans le domaine de la dfense
Les marchs publics et accords-cadres passs par les services de la dfense entrent, en principe, dans le
champ dapplication du prsent guide.
En revanche, nentrent pas dans le champ dapplication du prsent guide :
1. les marchs publics et accords-cadres passs par les services de la dfense, lorsque les dispositions des
articles L. 1111-1, L. 1111-2 (menaces et risques susceptibles daffecter la vie de la Nation), L. 2141-1,
L. 2141-2 et L. 2141-3 (mobilisation gnrale) du code de la dfense sappliquent ;
2. les marchs et accords-cadres de dfense ou de scurit dfinis larticle 179 du code des marchs
publics, lesquels sont soumis aux dispositions particulires prvues par la troisime partie du code des
marchs publics5.
2. Montant des seuils de procdure.
Les seuils de procdure fixs par les directives europennes sur les marchs publics sont rviss tous les
deux ans par la Commission europenne, de manire respecter les engagements internationaux de
lUnion, pris en vertu de lAccord sur les marchs publics (AMP) conclu dans le cadre de lOrganisation
mondiale du commerce (OMC)6.
Cet accord prvoit des seuils exprims en droits de tirage spciaux (DTS). Le DTS est un panier de
monnaies (euro, dollar amricain, yen). Les seuils des directives exprims en euros doivent donc tre
rviss tous les deux ans pour tenir compte de la variation du cours des monnaies.

Loi n 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d'adaptation de la lgislation au droit de l'Union europenne
en matire conomique et financire (titre IV) et dcret n 2013-269 du 29 mars 2013 relatif la lutte contre les retards de
paiement dans les contrats de la commande publique.
2
Loi n 2014-790 du 10 juillet 2014 visant lutter contre la concurrence sociale dloyale.
3
Loi n 2014-873 du 4 aot 2014 pour l'galit relle entre les femmes et les hommes.
4
Dcret n 2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchs publics.
5
Dcret n 2011-1104 du 4 septembre 2011 relatif la passation et lexcution des marchs publics de dfense ou de scurit
qui transpose la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 relative la coordination des procdures de passation de certains
marchs de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entits adjudicatrices dans les domaines de la
dfense et de la scurit, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE.
6
LAccord sur les marchs publics (AMP) a t conclu en 1994 sous lgide de lorganisation mondiale du commerce. Il permet
aux fournisseurs de biens et de services davoir accs, dans les mmes conditions que les fournisseurs nationaux, aux marchs
publics passs par les pouvoirs adjudicateurs des Etats membres. Il a t intgr dans lordre juridique de lUnion europenne par
une dcision du Conseil du 22 dcembre 1994 et pris en compte dans deux directives du 13 octobre 1997 et 16 fvrier 1998.

Au 1er janvier 2014, ces seuils sont les suivants7 :

pour les marchs de fournitures ou services : 134 000 euros HT pour ltat, 207 000 euros HT pour
les collectivits territoriales et 414 000 euros HT pour les entits adjudicatrices ;

pour les marchs de travaux : 5 186 000 euros HT.

Il est rappel quen application des dispositions du code gnral des collectivits territoriales (CGCT)
relatives au contrle de lgalit (art. L. 2131-2, L. 3131-2, L. 4141-2), le montant partir duquel les
marchs publics et accords-cadres sont soumis lobligation de transmission au reprsentant de ltat est
fix 207 000 euros HT par larticle D. 2131-5-1 du CGCT.
3. Pour aller plus loin
La Direction des affaires juridiques (DAJ) tient jour, sur le site Internet du ministre charg de
lconomie, une rubrique Marchs publics 8. Lacheteur y trouvera diffrents documents et
informations, tels que des fiches techniques, un signalement en temps rel des nouveaux textes relatifs
la commande publique, des rponses des questions frquentes, les divers formulaires obligatoires et
facultatifs, etc. Des documents labors dans le cadre de lObservatoire conomique de lachat public
(OEAP), dont la DAJ assure le fonctionnement, y sont galement disponibles. Parmi ces documents,
pourront tre utilement consults les guides labors dans le cadre des Ateliers de lOEAP, ainsi que
les guides et recommandations des Groupes dtudes des marchs (GEM). Ces derniers, en particulier,
sont labors dans le cadre du partenariat qui lie la DAJ au Service des achats de ltat (SAE), dont elle
assure le soutien juridique.

Ces seuils rsultent du dcret n 2013-1259 du 27 dcembre 2013 modifiant les seuils applicables aux marchs publics et autres
contrats de la commande publique et sont applicables jusquau 31 dcembre 2015.
8
http://www.economie.gouv.fr/daj/marches-publics.

TABLE DES MATIERES

PREMIRE PARTIE Le champ dapplication ......................................................................................10


1.

2.

3.

Qui doit appliquer le code des marchs publics ? ...........................................................................10


1.1.

Les personnes publiques soumises au code des marchs publics ..................................................... 10

1.2.

Certaines personnes prives ................................................................................................................... 10

1.3.

Les autres personnes publiques ou prives .......................................................................................... 11

Le contrat envisag est-il un march public ? .................................................................................11


2.1.

Un march public est un contrat qui doit rpondre aux besoins du pouvoir adjudicateur
en matire de fournitures, services et travaux ..................................................................................... 12

2.2.

Un march public est conclu titre onreux ....................................................................................... 12

2.3.

Un march public est conclu avec un oprateur conomique public ou priv ............................... 12

Le contrat est-il exclu du champ dapplication du code des marchs publics ?...........................13
3.1.

Les contrats de quasi-rgie ou de prestations intgres (art. 3, 1) ................................................. 13

3.2.

Loctroi dun droit exclusif (art. 3, 2) ................................................................................................. 14

3.3.

Les contrats relatifs des programmes de recherche-dveloppement (art. 3, 6) ......................... 15

3.4.

Les contrats qui exigent le secret ou dont lexcution doit saccompagner de mesures
particulires de scurit ou pour lesquels la protection des intrts essentiels de ltat
lexige (art. 3, 7) ..................................................................................................................................... 15

3.5.

Les autres exclusions ............................................................................................................................... 16

DEUXIEME PARTIE La prparation de la procdure ........................................................................17


4.

5.

6.

Comment lacheteur doit-il dterminer ses besoins ? .....................................................................17


4.1.

La dfinition des besoins est la clef dun achat russi ....................................................................... 17

4.2.

Des solutions existent en cas dimpossibilit de dfinir prcisment les besoins ou les
moyens dy satisfaire ............................................................................................................................... 18

4.2.1.

En cas dincertitude sur la rgularit ou ltendue des besoins ............................................18

4.2.2.

En cas dincapacit dfinir prcisment les moyens propres satisfaire les


besoins..................................................................................................................................18

4.2.3.

Dans les autres cas, le besoin doit tre prcisment dfini ...................................................18

4.3.

Les besoins doivent tre dtermins par rfrence des spcifications techniques ...................... 18

4.4.

La possibilit de demander des prestations supplmentaires ventuelles ....................................... 19

4.5.

Lutilisation des variantes ...................................................................................................................... 20

4.6.

Le niveau de dtermination des besoins ............................................................................................... 21

Faut-il une commission dappel doffres ? Quel est son rle ? ......................................................22
5.1.

Pour ltat ................................................................................................................................................ 22

5.2.

Pour les collectivits territoriales ......................................................................................................... 22

Acheter seul ou group ? ...................................................................................................................23


6.1.

La coordination de commandes ............................................................................................................. 23

6.2.

Le groupement de commandes ............................................................................................................... 23

6.3.
7.

Quelle forme de march adopter ? ...................................................................................................25


7.1.

Lallotissement et le march unique .....................................................................................25

7.1.2.

Les petits lots ..................................................................................................................26

7.1.3.

Les contrats globaux particuliers ..........................................................................................26

7.1.3.1.

Les marchs de conception-ralisation (art. 37) ............................................................................ 27

7.1.3.2.

Les contrats globaux sur performance (art. 73) ............................................................................. 28

Les marchs fractionns et la planification des marchs dans le temps ................................... 29

7.2.1.

Les marchs bons de commande (art. 77) .........................................................................29

7.2.2.

Laccord-cadre (art. 76) ........................................................................................................31

7.2.3.

Le cas particulier des achats dnergies non stockables (art. 76, VIII) ................................33

7.2.4.

Les marchs tranches conditionnelles (art. 72)..................................................................33

7.3.

Le systme dacquisition dynamique (SAD, art. 78) ........................................................................... 33

7.4.

Les marchs reconductibles (art. 16) .................................................................................................... 34

7.5.

Le partenariat dinnovation (art. 70-1 70-3) .................................................................................... 35

Comment savoir si on dpasse un seuil ? .........................................................................................36


8.1.

9.

Le choix du mode de dvolution du march ......................................................................................... 25

7.1.1.

7.2.

8.

Le recours une centrale dachat ......................................................................................................... 24

Pour les marchs de travaux : les notions douvrage et dopration (art. 27, II-1) .................... 36

8.1.1.

La notion dopration de travaux .........................................................................................36

8.1.2.

La notion douvrage .............................................................................................................37

8.2.

Pour les marchs de fournitures et de services : le caractre homogne (art. 27, II-2).............. 37

8.3.

La dtermination du montant du march en labsence de prix vers par le pouvoir


adjudicateur .............................................................................................................................................. 38

Comment obtenir laide ncessaire llaboration et la passation dun march ? ..................38

TROISIME PARTIE La mise en uvre de la procdure ...................................................................39


10. Quelles mesures de publicit et de mise en concurrence ? .............................................................39
10.1. Pourquoi faut-il procder des mesures de publicit et de mise en concurrence ? ...................... 39
10.1.1.

La garantie du respect des principes de la commande publique...........................................39

10.1.2.

Le cas des offres spontanes ................................................................................................39

10.2. Au-dessus des seuils de procdure formalise ..................................................................................... 40


10.2.1.

Quelle publicit ?..................................................................................................................40

10.2.1.1. La publication obligatoire au BOAMP et au JOUE ...................................................................... 40


10.2.1.2. La publication obligatoire sur le profil dacheteur ........................................................................ 43
10.2.1.3. La publication facultative dun avis de prinformation ................................................................ 43
10.2.1.4. La publicit complmentaire ......................................................................................................... 43

10.2.2.

Quelles mesures de mise en concurrence ? ..........................................................................44

10.3. En dessous des seuils de procdure formalise : les marchs procdure adapte. .................... 45

10.3.1.

Les marchs infrieurs au seuil de dispense de procdure. ..................................................45

10.3.2.

Les marchs dun montant gal ou suprieur au seuil de dispense de procdure.................46

10.3.2.1. Quelle publicit ? .......................................................................................................................... 46


10.3.2.2. Quelle mise en concurrence ? ....................................................................................................... 48

10.4. Le cas particulier des marchs de services de larticle 30 ................................................................ 49


11. Comment slectionner les candidats ? .............................................................................................50
11.1. Qui peut se porter candidat ?................................................................................................................. 50
11.1.1.

Le principe de la libert daccs la commande publique ...................................................50

11.1.2.

Les interdictions de soumissionner ......................................................................................51

11.1.2.1. Les condamnations pnales ........................................................................................................... 51


11.1.2.2. Lexclusion administrative des contrats administratifs ................................................................. 52
11.1.2.3. La violation des obligations sociales et fiscales. ........................................................................... 53
11.1.2.4. Les entreprises en difficult .......................................................................................................... 53
11.1.2.5. Les cas spcifiques aux marchs de dfense ou de scurit .......................................................... 54

11.2. Le dossier de candidature ....................................................................................................................... 54


11.2.1.

Prsentation du dossier de candidature.................................................................................54

11.2.2.

Le contenu du dossier de candidature ..................................................................................54

11.2.2.1. Les attestations de non-exclusion des marchs publics ................................................................. 54


11.2.2.2. Les renseignements permettant de vrifier les garanties professionnelles, techniques et
financires du candidat.................................................................................................................. 55
11.2.2.3. Le recours aux bases de donnes ou espaces de stockage numriques ......................................... 55

11.2.3.

Le principe du dites-le nous une seule fois ....................................................................56

11.3. Que se passe-t-il si le dossier du candidat est incomplet ?................................................................ 56


11.4. Lexamen des candidatures .................................................................................................................... 56
11.4.1.

Ladmission des candidatures ..............................................................................................56

11.4.1.1. Llimination des candidatures en procdure ouverte ................................................................... 57


11.4.1.2. La slection des candidatures en procdure restreinte .................................................................. 57

11.4.2.

Les capacits ncessaires lexcution du march ..............................................................58

11.4.2.1. Les capacits techniques et professionnelles................................................................................. 58


11.4.2.2. Les capacits financires ............................................................................................................... 59

11.4.3.

Faciliter laccs des petites et moyennes entreprises la commande publique au


stade de la slection des candidatures ..................................................................................60

12. Quand, pourquoi et comment ngocier ?.........................................................................................60


12.1. Dans quelles hypothses peut-on ngocier ? ....................................................................................... 60
12.1.1.

En dessous des seuils des marchs formaliss et pour les marchs de services de
larticle 30 ............................................................................................................................60

12.1.2.

Au-dessus des seuils des marchs formaliss .......................................................................61

12.1.2.1. Les marchs ngocis passs aprs publicit et mise en concurrence (art. 35, I). ......................... 61
12.1.2.2. Les marchs ngocis passs sans publicit, ni mise en concurrence (art. 35, II). ........................ 62

12.2. Quels sont les avantages de la ngociation ? ...................................................................................... 64


12.3. Quelles sont les contraintes de la ngociation ? ................................................................................. 65
13. Comment mener un dialogue comptitif ?.......................................................................................66
13.1. Les cas de recours au dialogue comptitif ........................................................................................... 66
13.2. La procdure du dialogue comptitif .................................................................................................... 66
14. Comment choisir son matre duvre ? ...........................................................................................68
14.1. En procdure adapte ............................................................................................................................. 68
14.2. En procdure formalise ......................................................................................................................... 68
14.3. Attribution des marchs de matrise duvre des collectivits territoriales ................................... 69
15. Comment choisir loffre conomiquement la plus avantageuse ? .................................................69
15.1. Les critres de choix ................................................................................................................................ 70
15.1.1.

Le choix des critres de slection des offres (art. 53) ..........................................................70

15.1.1.1. Un ou plusieurs critres ? .............................................................................................................. 70


15.1.1.2. La transparence des critres de slection ...................................................................................... 71

15.1.2.

Les modalits de mise en uvre des critres de slection des offres ...................................72

15.2. Les offres anormalement basses ............................................................................................................ 73


16. Comment intgrer des proccupations de dveloppement durable dans lachat
public ?................................................................................................................................................74
16.1. Les proccupations environnementales ................................................................................................ 74
16.2. Le cas particulier des vhicules moteur ............................................................................................ 75
16.3. Les performances en matire de dveloppement des approvisionnements directs de
produits de lagriculture ......................................................................................................................... 76
16.4. Les proccupations sociales ................................................................................................................... 77
16.5. Les marchs rservs............................................................................................................................... 78
17. Comment achever la procdure ?.....................................................................................................79
17.1. La vrification de la rgularit de la situation de lattributaire ....................................................... 79
17.1.1.

Les obligations fiscales et sociales .......................................................................................79

17.1.2.

Les obligations en matire de travail illgal .........................................................................79

17.1.3.

Lobligation dassurance dcennale .....................................................................................80

17.2. Linformation des candidats ................................................................................................................... 81


17.2.1.

Linformation immdiate des candidats ...............................................................................81

17.2.1.1. Linformation immdiate des candidats en procdure formalise................................................. 81


17.2.1.2. Linformation des candidats en procdure adapte ou ngocie ................................................... 82

17.2.2.

Linformation la demande des candidats ...........................................................................82

17.3. Le dlai de suspension de la procdure ................................................................................................ 83


17.3.1.

Marchs ou accords-cadres passs selon une procdure formalise ....................................83

17.3.2.

Marchs passs sur le fondement dun accord-cadre ou dun systme dacquisition


dynamique ............................................................................................................................83

17.4. La publication dun avis dintention de conclure................................................................................ 83


17.5. La notification .......................................................................................................................................... 84
17.6. Lavis dattribution .................................................................................................................................. 85
18. Remplir les obligations dinformation a posteriori.........................................................................85
18.1. Le recensement des achats publics ........................................................................................................ 85
18.2. La liste des marchs conclus lanne prcdente................................................................................ 86
19. Comment garantir la traabilit de la procdure ? ........................................................................86
20. Comment dmatrialiser les marchs publics ? ..............................................................................87
20.1. Les modalits de la dmatrialisation .................................................................................................. 87
20.2. La signature lectronique des documents transmis par voie dmatrialise .................................. 87
20.3. Les obligations du pouvoir adjudicateur en cas de dmatrialisation............................................. 88
QUATRIME PARTIE Lexcution des marchs .................................................................................89
21. Comment contribuer la bonne excution des marchs publics ?................................................89
21.1. Le paiement direct du sous-traitant....................................................................................................... 89
21.2. Les avances ............................................................................................................................................... 90
21.3. Les acomptes ............................................................................................................................................ 91
21.4. Lencadrement des garanties financires exiges des titulaires de marchs publics .................... 92
21.5. Lobligation pour le pouvoir adjudicateur de respecter un dlai de paiement............................... 92
21.6. Le versement de primes de ralisation anticipe ................................................................................ 93
21.7. La cession et le nantissement de crances ........................................................................................... 94
21.8. Les avenants et dcisions de poursuivre ............................................................................................... 95
21.8.1.

Lavenant ..............................................................................................................................95

21.8.2.

La dcision de poursuivre.....................................................................................................96

22. Comment prvenir et rgler, lamiable, un diffrend portant sur lexcution des
marchs publics ? ...............................................................................................................................96
22.1. Prvenir les litiges : le recours linterlocuteur unique ............................................................. 96
22.2. Le rglement amiable des diffrends..................................................................................................... 97
22.2.1.

La mdiation des marches publics........................................................................................97

22.2.2.

Les comits de rglement amiable des diffrends ou litiges relatifs aux marchs
publics ..................................................................................................................................97

22.2.3.

La conciliation ......................................................................................................................97

22.2.4.

La transaction .......................................................................................................................97

22.2.5.

Larbitrage ............................................................................................................................97

CINQUIME PARTIE Les dispositions applicables aux entits adjudicatrices .................................98


23. Quels sont les cas dans lesquels les pouvoirs adjudicateurs peuvent tre qualifis
dentits adjudicatrices ?...................................................................................................................98

23.1. Les activits doprateurs de rseaux ................................................................................................... 98


23.1.1.

Les activits soumises au code en matire dlectricit, de gaz ou de chaleur ....................98

23.1.2.

Les activits soumises au code en matire deau .................................................................99

23.1.3.

Les activits soumises au code en matire de transport .......................................................99

23.1.4.

Les activits postales ............................................................................................................99

23.1.5.

Les autres activits ...............................................................................................................99

23.2. Les exceptions lapplication du code des marchs publics ............................................................ 99


24. Quelles rgles particulires de passation des marchs leur sont applicables ? ..........................100
24.1. Les seuils applicables ............................................................................................................................ 100
24.2. Le choix des procdures........................................................................................................................ 100
24.3. Le systme de qualification des oprateurs conomiques ................................................................ 100
24.4. Les variantes ........................................................................................................................................... 101
24.5. Les offres contenant des produits originaires de pays tiers............................................................. 101
24.6. Les dlais................................................................................................................................................. 101
24.7. Nombre minimal de candidats admis .................................................................................................. 101
24.8. Marchs de matrise duvre ............................................................................................................... 101
24.9. Accord-cadre et march bons de commande .................................................................................. 101
24.10. Modalits de publicit ........................................................................................................................... 102
Conclusion : matriser lachat public.....................................................................................................103

PREMIRE PARTIE
LE CHAMP DAPPLICATION
Lacheteur saura sil doit appliquer le code des marchs publics, lorsquil aura rpondu aux trois
questions suivantes :

Est-il une personne soumise au code des marchs publics ?

Le contrat quil envisage est-il un march public ?

Ce march public entre-t-il dans le champ des exceptions prvues par le code ?

1. QUI DOIT APPLIQUER LE CODE DES MARCHS PUBLICS ?


1.1.

LES PERSONNES PUBLIQUES SOUMISES AU CODE DES MARCHS PUBLICS

Le code des marchs publics sapplique ltat et ses tablissements publics caractre administratif9,
mais pas ses tablissements publics caractre industriel et commercial qui sont soumis lordonnance
n 2005-649 du 6 juin 200510. Il sapplique galement aux collectivits territoriales et aux tablissements
publics locaux, quils soient de nature administrative ou industrielle et commerciale. Depuis la loi
n 2011-525 du 17 mai 2011, les offices publics de lhabitat, bien qutablissements publics locaux, ne
sont pas soumis au code des marchs publics, mais lordonnance du 6 juin 2005.
Lorsque ces personnes constituent des pouvoirs adjudicateurs, leurs achats sont rgis par la premire
partie du code. Lorsquelles interviennent en tant quoprateur de rseaux, elles constituent des entits
adjudicatrices. Leurs achats sont alors soumis des rgles spcifiques fixes dans la seconde partie du
code. Le rgime qui leur est applicable est comment en cinquime partie du prsent guide.
Les tablissements publics de sant qui, depuis la loi n 2009-879 du 21 juillet 2009, sont des
tablissements publics administratifs de ltat et non plus des tablissements publics locaux, ainsi que les
tablissements du service de sant des armes sont soumis certaines dispositions spcifiques (seuils de
procdure formalise applicables aux collectivits territoriales, dlais de paiement particuliers). Les
syndicats inter-hospitaliers sont soumis au mme rgime que les tablissements de sant.

1.2.

CERTAINES PERSONNES PRIVES

Les personnes prives ne relvent pas, en principe, du champ dapplication du code des marchs publics.
Il en va autrement dans les cas suivants :
a) lorsquune personne prive agit comme mandataire dune personne publique soumise au code des
marchs publics, elle doit, pour les marchs passs en excution de ce mandat, respecter les dispositions
de ce code. Il faut noter que les conventions de mandat sont soumises au code des marchs publics ;
b) les personnes morales de droit priv qui participent un groupement de commandes avec des
personnes publiques soumises au code des marchs publics doivent, pour leurs achats effectus dans le
cadre du groupement, appliquer les rgles prvues par le code ;

Certains tablissements publics caractre administratif de lEtat sont soumis un double rgime, voir point 1.3.
Ordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non
soumises au code des marchs publics.
10

10

c) les organismes de scurit sociale appliquent les dispositions du code des marchs publics, en vertu de
larticle L. 124-4 du code de la scurit sociale et de larrt du 16 juin 2008 portant rglementation sur
les marchs des organismes de scurit sociale.
On prendra garde quune association, personne morale de droit priv, lorsquelle ne constitue quun
faux-nez dune personne publique, doit tre, par suite, considre comme une association
transparente. Elle doit alors appliquer les rgles des marchs applicables cette personne publique11.

1.3.

LES AUTRES PERSONNES PUBLIQUES OU PRIVES

Certaines personnes publiques ou prives, bien que non soumises au code des marchs publics, sont
assujetties des obligations de mise en concurrence imposes par le droit de lUnion europenne, ds lors
quelles peuvent tre qualifies de pouvoir adjudicateur ou dentit adjudicatrice12. Ces organismes
relvent du rgime de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines
personnes publiques ou prives non soumises au code des marchs publics et de ses dcrets
dapplication13.
Ont un double rgime les marchs passs par les tablissements publics caractre administratif ayant
dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les tablissements publics caractre
scientifique, culturel et professionnel, les tablissements publics de coopration scientifique et les
tablissements publics caractre scientifique et technologique. Ils sont en principe soumis au code des
marchs publics, mais leurs achats destins la conduite de leurs activits de recherche relvent de
lordonnance du 6 juin 200514.
Les personnes publiques ou prives soumises lordonnance du 6 juin 2005 peuvent dcider dappliquer
volontairement les rgles prvues par le code des marchs publics (art. 3, II de cette ordonnance). Ce
choix peut tre effectu :

de manire gnrale, pour lensemble de leurs achats ou pour certains achats dtermins en fonction
de leur objet (tel ou tel type de fournitures, par exemple) ou de leur destination (dans le cadre de
telle ou telle opration dachats, pour des achats effectus en commun avec un autre acheteur ou
pour les achats de tel ou tel service utilisateur, par exemple), ce qui suppose une dcision expresse
de lautorit comptente ;

ou de manire ponctuelle, loccasion dun march particulier, en faisant une rfrence explicite
aux articles du code dans les documents de la consultation et les pices contractuelles du march.

Lorsque lachat est effectu en commun par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchs publics
et une personne publique ou prive soumise lordonnance du 6 juin 2005, le march doit tre pass en
application du code des marchs publics.

2. LE CONTRAT ENVISAG EST-IL UN MARCH PUBLIC ?


La dfinition des marchs publics figure larticle 1er du code. Ils ne doivent pas tre confondus avec
dautres contrats relevant de rgimes juridiques diffrents (concessions de travaux publics, dlgations de
service public, contrats de partenariat, contrats de vente en ltat futur dachvement, baux
emphytotiques administratifs, autorisations doccupation temporaire du domaine public)15.

11

Attention, dans ce cas, au risque dune ventuelle gestion de fait, soumise lapprciation du juge des comptes.
Pour plus de prcisions, voir la fiche technique Les pouvoirs adjudicateurs .
13
Dcret n 2005-1742 du 30 dcembre 2005 relatif aux pouvoirs adjudicateurs et dcret n 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif
aux entits adjudicatrices.
14
Art. 3 de lordonnance.
15
Pour plus de prcisions, voir la fiche technique Marchs publics et autres contrats .
12

11

2.1.

UN

MARCH PUBLIC EST UN CONTRAT QUI DOIT RPONDRE AUX BESOINS DU POUVOIR
ADJUDICATEUR EN MATIRE DE FOURNITURES, SERVICES ET TRAVAUX

Les marchs publics sont des contrats consacrant laccord de volont entre deux personnes dotes de la
personnalit juridique. Une dcision unilatrale ne peut tre un march, pour autant quelle ne dissimule
pas un contrat.
Lobjet du march, qui prcise le besoin de la personne publique, est un lment fondamental qui doit tre
dfini avec prcision.
Tous les contrats soumis au code des marchs publics ont le caractre de contrats administratifs16.

2.2.

UN MARCH PUBLIC EST CONCLU TITRE ONREUX

Les prestations doivent tre effectues en contrepartie dun prix. Lorsque la rmunration du
cocontractant de ladministration est substantiellement lie aux rsultats de lexploitation dun service ou
dun ouvrage, le contrat ne peut tre qualifi de march public17.
Dans la majorit des cas, le march donnera lieu au versement dune somme dargent par la personne
publique. Lorsque ladministration bnficie de prestations et que le versement effectu peut tre regard
comme leur contrepartie, il constitue un prix, quelle que soit la qualification donne par les parties : une
subvention peut ainsi tre requalifie en prix et le contrat en march18. Le prix nest pas ncessairement
pay par lacheteur. Le caractre onreux peut, en effet, rsulter dun abandon par lacheteur public dune
recette ne loccasion de lexcution du march. Il sagira, par exemple, de lautorisation donne au
titulaire dun march de mobilier urbain ou dun march ddition dun bulletin municipal, de se
rmunrer par les recettes publicitaires qui en sont issues19, ou encore de lautorisation donne au
cocontractant de vendre le sable ou les graviers tirs dun cours deau, dont il a effectu le curage20.
Lacheteur public prendra garde, dans ce cas, au respect des principes de la comptabilit publique21.
Ne sont pas des marchs publics, les contrats qui excluent une rmunration du cocontractant et se
caractrisent, au contraire, par le versement, par celui-ci, dune redevance ou dun prix ladministration.
Cest le cas des contrats doccupation du domaine public, des ventes de biens domaniaux ou encore des
offres de concours. Loffre de concours est un contrat par lequel une personne intresse la ralisation
de travaux publics sengage fournir, gratuitement, une participation lexcution de ces travaux. Cette
participation peut tre financire ou en nature (fourniture dun terrain ou de main-duvre ou ralisation
de prestations).

2.3.

UN MARCH PUBLIC EST CONCLU AVEC UN OPRATEUR CONOMIQUE PUBLIC OU PRIV

Un march est un contrat sign entre deux personnes distinctes, dotes chacune de la personnalit
juridique.

16

Article 2 de la loi n 2001-1168 du 11 dcembre 2001 portant mesures urgentes caractre conomique et financier.
Sur ce point, voir la fiche technique Marchs publics et autres contrats prcite.
18
CE, 26 mars 2008, Rgion de la Runion, n 284412 ; CE, 23 mai 2011, Commune de Six-Fours-les-Plages, n 342520.
19
Respectivement, CE, 4 novembre 2005, St Jean-Claude Decaux, n 247298 et CE, 10 fvrier 2010, St Prestaction,
n 301116.
20
CE, 22 fvrier 1980, SA des sablires modernes dAressy, n 11939.
21
CE, 10 fvrier 2010, St Prestaction, n 301116.
17

12

Le cocontractant de lacheteur doit tre un oprateur conomique22, c'est--dire une entit, quels que
soient son statut juridique et son mode de financement, qui exerce une activit conomique23. Le Conseil
dtat a jug que les collectivits publiques peuvent ne pas passer un march public lorsque, eu gard
la nature de lactivit en cause et aux conditions particulires dans lesquelles il lexerce, le tiers auquel
elles sadressent ne saurait tre regard comme un oprateur sur un march concurrentiel 24. Certaines
commandes, caractre social en particulier, peuvent ainsi tre passes avec des organismes qui, compte
tenu de la nature de leur activit et des conditions dans lesquelles ils agissent, ne peuvent tre regards
comme des oprateurs conomiques. Le contrat ventuel qui les lie alors la collectivit ne peut tre
analys comme un march public.
Une personne publique peut se porter candidate lattribution dun march public. Toutefois, les
modalits dintervention de la personne publique candidate ne doivent pas fausser les conditions dans
lesquelles sexerce la concurrence entre cette entit publique et dautres entreprises, afin de respecter le
principe dgalit daccs la commande publique et le droit de la concurrence. La personne publique,
qui soumissionne, devra donc tre en mesure de justifier, le cas chant, que le prix propos a t
dtermin, en prenant en compte lensemble des cots directs et indirects concourant la formation du
prix de la prestation objet du contrat, et quelle na pas bnfici, pour dterminer ce prix, dun avantage
dcoulant des ressources ou des moyens qui lui sont attribus au titre de sa mission de service public25.

3. LE CONTRAT EST-IL EXCLU DU CHAMP DAPPLICATION DU CODE DES


MARCHS PUBLICS ?
Certains contrats sont exclus du champ dapplication du code des marchs publics. Les exclusions,
figurant larticle 3 du code, sont les suivantes :

3.1.

LES CONTRATS DE QUASI-RGIE OU DE PRESTATIONS INTGRES (ART. 3, 1)

Cette exclusion concerne tous les contrats de fournitures, de travaux ou de services conclus entre deux
personnes morales distinctes, mais dont lune peut tre regarde comme le prolongement administratif
de lautre. Elle est issue de la jurisprudence de lUnion europenne26. Deux caractristiques qualifient la
prestation intgre27 :
le contrle effectu par la personne publique sur le cocontractant doit tre analogue celui quelle
exerce sur ses propres services. Cela suppose une influence dterminante sur ses objectifs stratgiques et
ses dcisions importantes (une simple relation de tutelle ne suffit pas) ;
le cocontractant doit effectuer lessentiel de son activit pour la personne publique qui le contrle. La
part des activits effectues au profit dautres personnes doit demeurer marginale.
La participation, mme minoritaire, dune entreprise prive dans le capital dune socit laquelle
participe galement le pouvoir adjudicateur, exclut que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette
socit un contrle analogue celui quil exerce sur ses propres services28. Les socits dconomie

22

Le terme doprateur conomique couvre la fois les notions dentrepreneur, de fournisseur et de prestataire de service,
lesquelles dsignent toutes les personnes, physiques ou morales, y compris les personnes publiques et les groupements de telles
personnes, qui offrent la ralisation de travaux ou douvrages, la prestation de services ou la livraison de fournitures sur le
march (article 1er-8 de la directive 2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil du 31 mars 2004 relative la coordination
des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services).
23
CJCE, 23 avril 1991, Hfner, aff. C-41/90.
24
CE Sect., 6 avril 2007, Commune dAix-en-Provence, n 284736.
25
CE, avis, 8 novembre 2000, St Jean-Louis Bernard consultants, n 222208.
26
CJCE, 18 novembre 1999, Teckal, aff. C-107/98.
27
Dans la terminologie du droit de lUnion europenne, on parle de situation in house . Pour plus dinformations, voir la fiche
technique Les contrats de quasi-rgie . CJUE, 29 novembre 2012, Econord SpA, aff. C-182/11 et CE, 6 novembre 2013,
commune de Marsannay-la-Cte, n 365079.
28
CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Halle, aff. C-26/03.

13

mixte (SEM) doivent, en consquence, toujours tre mises en concurrence avec dautres prestataires
pour la passation dun march public.
En revanche, les socits publiques locales institues par la loi n 2010-559 du 28 mai 2010 et les
socits publiques locales damnagement sont des socits anonymes dont le capital est dtenu en
totalit par des collectivits territoriales ou leurs groupements. Elles constituent des outils juridiques qui
permettent aux collectivits territoriales et leurs groupements de contracter directement, sans publicit
ni mise en concurrence, sous rserve que ces socits soient bien en situation de prestataire intgr .
Les deux critres jurisprudentiels de la quasi-rgie doivent tre remplis tout au long de la vie des
contrats concerns29.
Les jurisprudences de lUnion europenne30 et administrative31 admettent quun contrle public sur le
cocontractant puisse tre exerc conjointement par plusieurs pouvoirs adjudicateurs. Ceux-ci sont alors
considrs comme exerant collectivement un contrle comparable celui exerc sur leurs propres
services. Il ny a pas lieu, dans ce cas, dexaminer le niveau du contrle de chacun des pouvoirs
adjudicateurs sur lentit contrle. Le contrle analogue peut donc sentendre dun contrle conjoint32.
En consquence de la mise en uvre du rgime de la quasi-rgie , le cocontractant applique
lensemble des rgles du code des marchs publics ou de lordonnance du 6 juin 2005 pour rpondre
ses propres besoins. Sil ny est pas lgalement soumis, il doit sy soumettre volontairement, pour que
lexclusion de quasi-rgie sapplique.

3.2.

LOCTROI DUN DROIT EXCLUSIF (ART. 3, 2)

On prendra garde que cette exclusion ne concerne que les marchs de services.
Le droit exclusif peut tre dfini comme la situation dans laquelle est confi une personne, par un acte
lgislatif ou rglementaire, lexercice dune mission dintrt gnral. Ce droit a pour effet de rserver
cette personne l'exercice de lactivit en cause33. En consquence, lacheteur public peut sadresser cette
personne directement, cest--dire sans formalit de publicit ou de mise en concurrence, pour lui
demander une prestation de services. Lorsquun droit exclusif est confi plusieurs oprateurs, on parle
alors de droit spcial. Les conditions de validit de ces droits spciaux sont les mmes que celles des
droits exclusifs.
Ce droit doit rsulter dun texte lgislatif ou rglementaire antrieur au contrat qui, lorsquil attribue ce
droit, dfinit aussi la mission dintrt gnral confie au cocontractant et prcise les obligations qui lui
sont imposes. Le contenu, la dure et les limites de la prestation doivent tre prcisment dfinis. Ce
droit ne peut, en aucun cas, tre accord par le contrat lui-mme.
Les conditions de validit dun droit exclusif sont les suivantes :
il doit tre ncessaire et proportionn lexercice dune mission dintrt gnral confie au
contractant ;
lorsque sont en cause des services dintrt conomique gnral (SIEG), cest--dire des activits de
service marchand remplissant des missions dintrt gnral et soumises, de ce fait, par les tats

29

Voir la circulaire n COT/B/11/08052/C relative au rgime juridique des socits publiques locales (SPL) et des socits
publiques locales damnagement (SPLA) du 29 avril 2011, ainsi que la fiche Publication de la loi n 2010-559 du 28 mai
2010 pour le dveloppement des socits publiques locales .
30
CJCE, 19 avril 2007, Asemfo, aff. C-295/05.
31
CE, 4 mars 2009, Syndicat national des industries dinformation de sant (SNIIS), n 300481.
32
CJCE, 13 novembre 2008, Coditel Brabant, aff. C-324/07.
33
CE, 26 janvier 2007, Syndicat professionnel de la gomatique, n 276928

14

membres des obligations spcifiques de service public , le droit exclusif est justifi si, en son absence,
son bnficiaire ne serait pas en mesure daccomplir la mission particulire qui lui a t confie34 ;
Conformment larticle 106 du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne (TFUE), le droit
exclusif ne peut tre accord qu un organisme dtermin pour laccomplissement dune mission de
SIEG justifiant lexclusion ou la restriction de concurrence sur les marchs de services en question35.
dans les autres cas, la drogation lapplication des rgles de libre concurrence, de libre prestation de
services, de libert dtablissement et de libre circulation des marchandises dictes par le TFUE doit tre
justifie par une ncessit imprieuse dintrt gnral et la double condition que les restrictions ces
rgles soient propres garantir lobjectif quelles visent et quelles naillent pas au-del de ce qui est
ncessaire pour latteindre.
Si le droit exclusif peut confrer son bnficiaire une position dominante sur le march, au sens de
larticle 102 du TFUE et de larticle L. 420-2 du code de commerce, il ne doit pas le conduire abuser de
cette position dominante.

3.3.

LES

CONTRATS
RELATIFS
DVELOPPEMENT (ART. 3, 6)

DES

PROGRAMMES

DE

RECHERCHE-

Cette exclusion ne concerne que les marchs de services.


Elle ne sapplique qu des programmes qui portent sur des projets de recherche et dveloppement, sans
prolongement industriel direct. Les simples marchs dtudes nentrent pas dans cette catgorie.
Les contrats relatifs des programmes de recherche et dveloppement sont exclus du champ dapplication
du code deux conditions alternatives :

si le pouvoir adjudicateur ne finance que partiellement le programme ;

ou

sil nacquiert pas la proprit exclusive des rsultats du programme.

Seul constitue donc un march public soumis au code, le contrat dans lequel le pouvoir adjudicateur est
amen acqurir lintgralit de la proprit des rsultats du programme de recherche et assurer
lintgralit de son financement.

3.4.

LES CONTRATS QUI EXIGENT LE SECRET OU DONT LEXCUTION DOIT SACCOMPAGNER


DE MESURES PARTICULIRES DE SCURIT OU POUR LESQUELS LA PROTECTION DES
INTRTS ESSENTIELS DE LTAT LEXIGE (ART. 3, 7)

Lexigence de secret qui justifie cette exclusion concerne uniquement la protection du secret, ainsi que
des informations ou des intrts relatifs la dfense nationale, la scurit publique ou la sret de ltat.
Tel est, par exemple, le cas de certaines prestations acquises en vue de prvenir des actions terroristes. Il
en est de mme des marchs qui conduiraient des fournisseurs accder des informations ou domaines
sensibles, dont la divulgation pourrait porter atteinte la scurit et la sret de ltat ou son potentiel
scientifique et conomique.

34
35

CJCE, 19 mai 1993, Corbeau, aff. C-320/91.


CE, 26 janvier 2007, Syndicat professionnel de la gomatique, n 276928.

15

Dans le domaine de la dfense nationale et en dehors des cas dapplication de la troisime partie du
code36, il peut sagir, par exemple, de marchs de nettoyage, de gardiennage ou de dmnagement de
sites protgs au sens de larticle 413-7 du code pnal.
Des dispositions particulires sur le secret protg dans les contrats concerns par cette exclusion
figurent dans larrt du 30 novembre 2011 portant approbation de l'instruction gnrale
interministrielle n 1300 sur la protection du secret de la dfense nationale.

3.5.

LES AUTRES EXCLUSIONS

Sont galement exclues du champ dapplication du code des marchs publics :

les contrats dacquisition ou de location de biens immobiliers, notamment de btiments existants, ou


de droits rels sur ces biens. Attention, les contrats passs avec des tiers mandataires, tels que des
agences immobilires, sont, en revanche, des contrats de services soumis au code des marchs
publics37 ;

les contrats portant sur des programmes destins la diffusion par des organismes de radiodiffusion
et les marchs concernant les temps de diffusion ;

les contrats de services financiers relatifs lmission, lachat, la vente et au transfert de titres ou
dautres instruments financiers et des oprations dapprovisionnement en argent ou en capital des
pouvoirs adjudicateurs, ainsi que les services fournis par les banques centrales ;

les contrats passs selon une procdure propre une organisation internationale ;

les contrats passs en application dun accord international relatif au stationnement de troupes ou
conclus entre un tat membre de lUnion europenne et un tat tiers en vue de la ralisation ou de
lexploitation en commun dun projet ou dun ouvrage ;

lachat duvres ou dobjets dart existants38 ;

les contrats de services relatifs larbitrage et la conciliation ;

les contrats de travail. Attention, les contrats conclus avec des agences dintrim sont soumis au
code des marchs publics.

Il rsulte, en outre, de la jurisprudence que sont exclus du champ dapplication du code les marchs
conclus et excuts entirement ltranger39.

36

Voir avertissement liminaire au prsent guide.


TC, 14 mai 2012, SARL la Musthyere, C3860.
38
La commande de ralisation dune uvre dart est soumise au code des marchs publics. Une procdure particulire peut
toutefois tre prvue. Ainsi, larticle 71 du code renvoie au dcret n 2002-677 du 29 avril 2002 modifi relatif lobligation de
dcoration des constructions publiques et prcisant les conditions de passation des marchs ayant pour objet de satisfaire cette
obligation.
39
CE, 4 juillet 2008, St Colas Djibouti, n 316028.
37

16

DEUXIEME PARTIE
LA PRPARATION DE LA PROCDURE
4. COMMENT LACHETEUR DOIT-IL DTERMINER SES BESOINS ?
4.1.

LA DFINITION DES BESOINS EST LA CLEF DUN ACHAT RUSSI

Une dfinition prcise du besoin est la garantie de la bonne comprhension et de la bonne excution du
march. Elle permet de procder une estimation fiable du montant du march.
Le choix de la procdure mettre en uvre est dtermin en fonction du montant et des caractristiques
des prestations raliser. Cest pourquoi il est indispensable de procder, en amont, une dfinition
prcise des besoins. De cette phase pralable essentielle dpend le choix de la procdure et la russite
ultrieure du march.
Ont t, par exemple, considrs comme des manquements la dfinition des besoins : la sous-estimation
des quantits du march40, le renvoi de la dfinition de certains besoins un dispositif ultrieur41, la
possibilit pour les candidats de proposer des services annexes non dfinis42.
Une bonne valuation des besoins et, par suite, une dfinition trs prcise de ces besoins dans les
documents de la publicit ne sont pas uniquement une exigence juridique, mais galement une condition
imprative, pour que lachat soit effectu dans les meilleures conditions. A titre dexemples, lobjet du
march ne saurait se rduire la seule mention de Prestations informatiques , lorsquil sagit de
prestations de tierce maintenance applicative dun programme donn, ou de Prestations de services
juridiques , lorsquil sagit dun march de reprsentation en justice.
Par besoins du pouvoir adjudicateur, on entend, non seulement, les besoins lis son fonctionnement
propre (ex : des achats de fournitures de bureaux, dordinateurs pour ses agents, de prestations
dassurance pour ses locaux, etc..), mais galement les besoins lis son activit dintrt gnral et qui le
conduisent fournir des prestations des tiers (ex : marchs de formation et dinsertion ; marchs de
transport scolaire).
La dfinition des besoins doit prendre en compte les exigences du dveloppement durable et, en
particulier, les exigences sociales et environnementales. Ces exigences peuvent tre apprhendes par
rfrence des labels ou leur quivalent. Toutefois, si larticle 53, I du code impose lacheteur de
prendre en compte des objectifs de dveloppement durable, il ne lui impose pas de retenir un critre
cologique au sein des critres de choix des offres43.
Pour tre efficace, lexpression des besoins impose :

lanalyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, dtats de consommation ;

la connaissance, aussi approfondie que possible, des marchs fournisseurs, qui peut sappuyer, par
exemple, sur la participation de lacheteur des salons professionnels ou sur de la documentation
technique ;

la distinction, y compris au sein dune mme catgorie de biens ou dquipements, entre achats
standards et achats spcifiques ;

40

CE, 29 juillet 1998, Commune de Lognan, n 190452.


CE, 8 aot 2008, Rgion Bourgogne, n 307143.
42
CE, 15 dcembre 2008, Communaut urbaine de Dunkerque, n 310380.
43
CE, 23 novembre 2011, Communaut urbaine de Nice-Cte dAzur, n 351570.
41

17

4.2.

lorsquelle est possible, ladoption dune dmarche en cot global prenant en compte, non
seulement le prix lachat, mais aussi les cots de fonctionnement et de maintenance associs
lusage du bien ou de lquipement achet.

DES SOLUTIONS EXISTENT EN CAS DIMPOSSIBILIT DE DFINIR PRCISMENT LES


BESOINS OU LES MOYENS DY SATISFAIRE

La dfinition des besoins peut tre plus ou moins prcise, selon la visibilit de lacheteur.
4.2.1. En cas dincertitude sur la rgularit ou ltendue des besoins
Le code prvoit dans ce cas, la possibilit de recourir des accords-cadres ou des marchs bons de
commande, qui permettent de dfinir les besoins mesure de leur apparition. Ces contrats peuvent tre
conclus sans minimum ni maximum.
4.2.2. En cas dincapacit dfinir prcisment les moyens propres satisfaire
les besoins
Dans cette hypothse, lacheteur peut recourir la procdure du dialogue comptitif. Il nest alors pas
tenu de rdiger un cahier des charges complet, ni dfinitif. La consultation est alors lance sur la base du
projet partiellement dfini ou du programme fonctionnel (art. 67). En dialogue comptitif, tous les
lments du contrat peuvent faire lobjet dune ngociation.
De mme, pour certains marchs et accords-cadres de services, si la prestation effectuer est dune nature
telle que les spcifications du march ne peuvent tre tablies pralablement avec une prcision suffisante
pour permettre le recours lappel doffres, le march peut aussi, en application de larticle 35, I-2, tre
pass selon la procdure ngocie avec publicit et mise en concurrence, sur la base dun cahier des
charges ou dun projet partiellement dfinis.
4.2.3. Dans les autres cas, le besoin doit tre prcisment dfini
Dans les autres procdures formalises, la rdaction dun cahier des charges avant le lancement de la
procdure de passation constitue une obligation.
En procdure adapte, la rdaction dun cahier des charges nest pas obligatoire, mais les besoins doivent
avoir t dfinis avec suffisamment de prcision. Ce qui se traduit, en pratique, par la rdaction dun
descriptif qui, le cas chant, pourra tre succinct. Lacheteur public doit communiquer aux candidats
toutes les informations utiles dont il dispose.

4.3.

LES

BESOINS DOIVENT TRE DTERMINS PAR RFRENCE DES SPCIFICATIONS


TECHNIQUES

Le pouvoir adjudicateur doit dfinir ses besoins en recourant des spcifications prcises. Ces
spcifications sont des prescriptions techniques, qui dcrivent les caractristiques dun produit, dun
ouvrage ou dun service.
Le pouvoir adjudicateur a le choix entre deux possibilits :

se rfrer des normes ou dautres documents prtablis, approuvs par des organismes
reconnus, notamment par des instances professionnelles en concertation avec les autorits
publiques nationales ou europennes. Il sagit de lagrment technique europen, dune

18

spcification technique commune ou dun rfrentiel technique. Larrt du 28 aot 2006 relatif
aux spcifications techniques des marchs et accords-cadres dfinit ces termes44 ;

exprimer les spcifications techniques, en termes de performances atteindre ou dexigences


fonctionnelles. Par exemple, pour un march de vtements de pompiers, le pouvoir adjudicateur
peut exiger, au titre des spcifications techniques, un tissu rsistant un degr trs lev de chaleur
ou rsistant une pression deau particulire, avec des renforts ou un poids maximal.

Le pouvoir adjudicateur a la possibilit de combiner les deux catgories de spcifications techniques.


Ainsi, pour un mme produit, service ou type de travaux, il peut faire rfrence des normes pour
certaines caractristiques et des performances ou exigences fonctionnelles pour dautres
caractristiques.
Le pouvoir adjudicateur peut, aussi, dfinir ses spcifications techniques en prenant en compte les
exigences de protection de lenvironnement, notamment en se rfrant des colabels.
Les spcifications techniques ne doivent, en aucun cas, porter atteinte lgalit des candidats. Lacheteur
public peut demander des informations sur les conditions de fabrication des produits. Il peut notamment,
afin de mieux connatre ces conditions, demander des informations sur lorigine des produits. Toutefois,
le droit de la commande publique soppose ce quil exige un mode de fabrication particulier ou une
origine dtermine. Les spcifications techniques ne peuvent pas davantage mentionner une marque, un
brevet ou un type, qui auraient pour objet ou pour effet de favoriser ou dcarter certains produits ou
productions. Lacheteur public peut, toutefois, y recourir titre exceptionnel, lorsquil lui est impossible
de donner autrement une description technique prcise de lobjet du march et la condition expresse que
ces rfrences soient accompagnes de la mention ou quivalent 45.

4.4.

LA POSSIBILIT DE DEMANDER DES PRESTATIONS SUPPLMENTAIRES VENTUELLES

Le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de proposer, dans leur offre, des prestations
supplmentaires, quil se rserve le droit de commander ou non lors de la signature du contrat46. Ces
prestations doivent tre en rapport direct avec lobjet du march et le cahier des charges doit dfinir leurs
spcifications techniques avec prcision.
Dans tous les cas, lacheteur veillera limiter les prestations supplmentaires quil demande ou propose,
afin de ne pas remettre en cause les modalits de jugement des offres et lgalit des candidats.
Lorsque le pouvoir adjudicateur impose aux candidats de fournir ces prestations en complment de loffre
de base, elles sont prises en compte lors de lvaluation comparative des offres. Le pouvoir adjudicateur
doit alors valuer et classer les offres, en tenant compte de loffre de base et des prestations
supplmentaires runies.
A linverse, lorsque le pouvoir adjudicateur nimpose pas aux candidats de fournir ces prestations, il ne
peut prendre en compte que loffre de base dans son valuation comparative, lexclusion des prestations
supplmentaires47. Lacheteur public ne pourra commander que les prestations supplmentaires associes
loffre de base retenue.
Le choix de retenir ou non ces prestations supplmentaires ventuelles est effectu, dans tous les cas, au
moment de lattribution.

44

Arrt modifi par larrt du 3 octobre 2011.


Par exemple : CE, 11 septembre 2006, Commune de Saran, n 257545.
46
Les prestations supplmentaires ne doivent pas tre confondues avec les variantes (cf. point 4.5.), ni avec les options
(cf. point 10.2.1.2). Pour plus de dtails, voir la fiche Options et prestations supplmentaires ventuelles (PSE).
47
CE, 15 juin 2007, Ministre de la dfense, n 299391.
45

19

4.5.

LUTILISATION DES VARIANTES

Les variantes constituent des modifications, linitiative des candidats, de spcifications prvues dans
la solution de base dcrite dans les documents de la consultation 48.
Elles permettent aux candidats de proposer au pouvoir adjudicateur une solution ou des moyens, autres
que ceux fixs dans le cahier des charges ou, plus gnralement dans le dossier de consultation, pour
effectuer les prestations du march. Il peut, par exemple, sagir dune solution diffrente de celle prvue
par le pouvoir adjudicateur, innovante le cas chant, ou de moyens inconnus du pouvoir adjudicateur,
qui permettent au candidat de remettre une offre moins chre ou techniquement suprieure. Elles
permettent ainsi de ne pas figer les modalits de ralisation des projets complexes, ds le stade de la
consultation. Elles peuvent, aussi, consister en un amnagement des conditions financires du march49.
Le pouvoir adjudicateur aura donc tout intrt, notamment dans les domaines techniques ou volution
rapide, autoriser les variantes. Cela vite dimposer des solutions routinires, favorisant ainsi laccs des
entreprises innovantes ou de nouvelles entreprises aux marchs publics. Ce dispositif est particulirement
favorable aux petites et moyennes entreprises. Toutefois, le pouvoir adjudicateur doit veiller ce que les
variantes proposes ne portent pas sur des lments du cahier des charges identifis par lui comme ne
pouvant pas faire lobjet dune variante et ne remettent pas en cause le projet de base50. Toute proposition
de variante qui ne respecte pas les exigences minimales et les limites imposes doit tre rejete.
Le rgime des variantes est dfini larticle 50 du code des marchs publics. Il est plus restrictif dans les
procdures formalises, encadres par le droit de lUnion europenne, quen procdure adapte.
Dans les procdures formalises, les variantes doivent tre expressment autorises par le pouvoir
adjudicateur dans lavis de publicit ou dans les documents de la consultation. A dfaut, elles sont
interdites51.
En revanche, pour les marchs procdure adapte, les variantes sont, en principe, autorises, sauf si le
pouvoir adjudicateur les a expressment interdites.
Il est possible de prsenter une offre variante sans que celle-ci accompagne ncessairement une offre de
base52. Cette mesure permet aux acheteurs de favoriser laccs des PME, notamment innovantes, qui
nont pas ncessairement la capacit de proposer une offre de base, alors quelles peuvent proposer des
solutions alternatives tout autant adaptes au besoin. Toutefois, lacheteur a toujours la possibilit
dexiger, dans lavis dappel public la concurrence ou dans les documents de la consultation, quune
offre de base accompagne la ou les variantes.
Toute proposition de variante, lorsquelle nest pas autorise (procdures formalises) ou lorsquelle est
expressment interdite (procdures adaptes), doit tre rejete, sans examen. Si la variante est dpose
avec une offre de base, celle-ci pourra, en revanche, tre accepte, condition quelle soit complte,
individualise, distincte de la variante et conforme au cahier des charges.
Si le pouvoir adjudicateur dcide de limiter le nombre de variantes autorises, le dpt dun nombre
suprieur rend toutes les variantes irrgulires et doit conduire leur rejet en bloc, sans quil soit procd
leur examen. En effet, il nappartient pas au pouvoir adjudicateur de se substituer au candidat pour
48

CE, 5 janvier 2011, St technologie alpine scurit et commune de Bonneval-sur-Arc, n 343206 et 343214.
Par exemple, un prix dgressif partir du moment o le minimum du march a t atteint (CE, 8 mars 1996, M. Pelte,
n 133198) ou un prix rduit si le pouvoir adjudicateur sengage respecter un dlai de paiement plus court que le dlai maximal
prvu par la rglementation.
50
Par exemple, proposer la construction dun catamaran alors que la mise en concurrence portait sur celle dun monocoque : CE,
28 juillet 1999, Institut franais de recherche scientifique pour le dveloppement en coopration et Socit Oca, n 186051
et 186219.
51
Attention, en application de larticle 157 du code des marchs publics, le rgime est diffrent pour les entits adjudicatrices :
voir point 23.3.4 du prsent guide.
52
Le dcret n 2011-1000 du 25 aot 2011 a supprim, au III de larticle 50, la phrase : Les variantes sont proposes avec
loffre de base .
49

20

dterminer, parmi toutes les variantes proposes, celles qui devraient tre retenues ou cartes, afin de se
conformer au nombre maximal des variantes autorises.
On prendra garde que lintroduction de variantes rend toujours plus complexe lexamen des offres et leur
comparaison. Pour cette raison, larticle 50 impose, en procdure formalise, que les documents de la
consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes devront respecter, ainsi que les
modalits de leur prsentation. Il sagit de dfinir les lments sur lesquels elles peuvent porter ou bien de
prciser les lments du cahier des charges quelles doivent ncessairement respecter. En procdure
adapte, ces mentions ne sont pas obligatoires. Elles sont, cependant, recommandes, afin de faciliter la
comparaison des offres et de garantir la transparence des procdures.
Les offres de base et les variantes sont juges sur la base des mmes critres et selon les mmes
modalits, dfinis dans lavis dappel public concurrence ou les documents de la consultation.
Lacheteur public doit donc attacher la plus grande attention la dfinition des critres de choix de
loffre. Il veillera ainsi dfinir des critres et des modalits de jugement des offres qui lui permettent de
tenir compte des avantages attendus de louverture aux variantes. Afin de pouvoir apprcier les variantes
par rapport ces critres, le rglement de la consultation devra donc mentionner, non seulement les
documents produire au titre de la solution de base, mais galement les pices ncessaires
lapprciation de lintrt des variantes.
Lors de la signature du march, lacheteur public veillera bien identifier loffre choisie, en prcisant
notamment, sil retient la variante ou loffre de base.

4.6.

LE NIVEAU DE DTERMINATION DES BESOINS

Il appartient chaque pouvoir adjudicateur de choisir dans le cadre de sa politique dachat, quel niveau
ses besoins doivent tre apprcis. Un ministre, une collectivit territoriale ou un tablissement public
peuvent ainsi dcider que leurs besoins seront dfinis au niveau des directions ou des services. Ce libre
choix du niveau de dtermination des besoins constitue une souplesse de gestion, ne pas confondre avec
le niveau des seuils de dclenchement des procdures.
En effet, la dfinition de plusieurs niveaux de dtermination des besoins est sans incidence sur les rgles
de computation des seuils de procdure fixes par le code. Les commandes envisages doivent tre
cumules au niveau du pouvoir adjudicateur, tant entendu quil peut y avoir plusieurs pouvoirs
adjudicateurs au sein dune mme personne morale. Pour ltat, par exemple, plusieurs autorits
administratives agissant en son nom peuvent avoir la qualit de pouvoir adjudicateur (assembles
parlementaires, autorits administratives indpendantes, ministres, juridictions)53. La directive
2004/18 du 31 mars 2004 fournit, en son annexe III, une liste indicative des autorits admises comme
pouvoir adjudicateur.
Les modalits de la dsignation des personnes charges de mettre en uvre les procdures de march, les
comptences qui leur sont dvolues ou le rgime des dlgations de pouvoir ou de signature relvent
exclusivement des textes organiques ou statutaires propres aux acheteurs publics. En labsence de tels
textes, elles sont laisses leur libre choix.
A titre dexemple, pour les services dconcentrs de ltat, il appartiendra au prfet, qui a comptence
pour passer les marchs, de dfinir le niveau auquel les fournitures, les services et les travaux des services
dconcentrs relevant de son autorit devront tre pris en compte54.

53

CJCE, 17 septembre 1998, Commission c/ Royaume de Belgique, aff. C-323/96 ; CE Ass., 5 mars 1999, Prsident de
lAssemble nationale, n 163328.
54
Pour les services dconcentrs de lEtat, le service des achats de lEtat peut, lorsquil considre que ce niveau est le plus
pertinent, dcider quil appartient au prfet de rgion dorganiser les procdures de consultation et de conclure les marchs
rpondant un besoin valu au niveau rgional (art. 8 du dcret n 2009-300 du 17 mars 2009 portant cration du service des
achats de lEtat).

21

Pour les services centraux de ltat, et rserve faite du ministre de la dfense pour lequel le dcret du
29 mars 200755 institue un rgime particulier, le dcret n 2005-850 du 27 juillet 2005 relatif aux
dlgations de signature des membres du Gouvernement dfinit le rgime des dlgations applicables en
matire de marchs publics, sans quil soit ncessaire de prendre un acte formel.
Pour les collectivits territoriales, il relve de la responsabilit de lexcutif local de dfinir le niveau
auquel les besoins sont apprcis. Le recensement des besoins dpend du statut juridique de chaque entit.
Au sein dune mme collectivit, le recensement des besoins peut seffectuer au niveau du budget
principal, des budgets annexes et des budgets autonomes, selon que les entits disposent ou non de la
capacit juridique (centre daction sociale, caisse des coles, maisons de retraite, par exemple).

5. FAUT-IL UNE COMMISSION DAPPEL DOFFRES ? QUEL EST SON RLE ?


5.1.

POUR LTAT

Pour ltat, ses tablissements publics et les tablissements publics de sant, sociaux et mdico-sociaux,
lobligation de constituer des commissions dappel doffres a t supprime par le dcret n 2008-1355
du 19 dcembre 2008 relatif la mise en uvre du plan de relance conomique dans les marchs publics.
Le code laisse donc une totale libert aux personnes publiques concernes, pour mettre en place
lorganisation de nature optimiser lefficacit de leurs achats.
Lacheteur public peut choisir dinstaurer une instance consultative collgiale. Il est libre de dcider de la
composition de cette commission, en fonction de ses besoins et des caractristiques du march.

5.2.

POUR LES COLLECTIVITS TERRITORIALES

Dans les collectivits territoriales, la constitution de commissions dappel doffres est toujours obligatoire
lorsquune procdure formalise est mise en uvre. Elle nest, en revanche, pas obligatoire en procdure
adapte. Nanmoins, compte tenu du rle particulier jou par cette commission et de limportance du
montant de certains de ces marchs, il peut tre opportun de consulter la commission dappel doffres,
mme en-de du seuil de procdure formalise.
En revanche, si la convocation dune formation collgiale dote dun pouvoir davis est toujours possible,
lorsquelle nest pas exige par les textes, les rgles de comptence, qui sont dordre public, interdisent de
lui confier des attributions relevant dautres autorits, en vertu des dispositions du code des marchs
publics ou dautres textes. Ainsi, une commission dappel doffres pourra donner un avis, mais ne pourra
attribuer un march, lorsquil est pass selon une procdure adapte. Cette comptence appartient au
pouvoir adjudicateur ou son reprsentant.
Le pouvoir dattribution dun march public dont dispose la commission dappel doffres ne peut pas faire
lobjet dune dlgation de pouvoir au sens du code gnral des collectivits territoriales56.
Les cas particuliers suivant doivent tre envisags :

Les marchs dun montant infrieur aux seuils de procdure formalise sont attribus par
lassemble dlibrante. En application des articles L. 2122-22, L. 3221-11 et L. 4231-8 du code
gnral des collectivits territoriales, lassemble dlibrante peut dlguer le pouvoir
dattribution de ces marchs lexcutif local.

55

Dcret n 2007-482 du 29 mars 2007 autorisant la ministre de la dfense dlguer ses pouvoirs en matire de marchs publics
et daccords-cadres.
56
Depuis le dcret n 2006-975 du 1er aot 2006 portant code des marchs publics, la notion de personne responsable du march
a t supprime. Le fait quun article du code des marchs publics ne mentionne pas lautorit comptente pour effectuer un acte
signifie quil appartient la collectivit concerne de dterminer, compte tenu de son organisation et des rgles qui lui sont
applicables, qui est la personne comptente pour effectuer cet acte.

22

Les marchs dun montant gal ou suprieur aux seuils de procdure formalise (hors procdure
du concours) sont attribus par la commission dappel doffres. Le code des marchs publics
prvoit, en effet, la comptence exclusive de la commission dappel doffres pour les procdures
formalises : appel doffres ouvert (art. 59, II) ou restreint (art. 64, II), procdure ngocie
(art. 66, VI) et dialogue comptitif (art. 67, VIII).

Les marchs passs selon la procdure du concours sont attribus par lassemble dlibrante
(art. 70, VIII). Le jury de concours formule un avis motiv sur les candidatures et sur les
prestations proposes. Cet avis est consultatif : il ne lie pas lassemble dlibrante, seule
comptente pour attribuer le march.

Les marchs de services relevant de larticle 30 du code des marchs publics, dont le montant est
gal ou suprieur 207 000 euros HT, sont attribus par la commission dappel doffres.

En cas de groupements de commande (art. 8), la commission dappel doffres du groupement nest
constitue que si une collectivit territoriale ou un tablissement public local fait partie de ce groupement
et que sa constitution est ncessaire57.
En cas durgence imprieuse, le march peut tre attribu sans runion pralable de la commission
dappel doffres.

6. ACHETER SEUL OU GROUP ?


Les acheteurs publics peuvent faire le choix dacheter seuls, de se grouper ou encore de recourir une
centrale dachat.

6.1.

LA COORDINATION DE COMMANDES

La coordination de commandes (art. 7) permet un pouvoir adjudicateur de coordonner les achats de ses
services qui disposent dun budget propre. Il est possible dy recourir aussi bien pour la conclusion dun
march public que pour la conclusion dun accord-cadre.
Un service centralisateur peut, par exemple, tre dsign pour conclure un accord-cadre ou un march
bons de commande, dans le cadre duquel chaque service pourra conclure son propre march subsquent
ou mettre des bons de commande, selon les termes fixs par le contrat conclu par le service
centralisateur. Un ministre peut donc passer un march ou un accord-cadre au niveau central, pour son
compte et celui de diffrents services de ltat. Afin de faciliter la coordination des achats entre une
administration centrale et ses services dconcentrs, il est possible de conclure un march bons de
commande pass au niveau central et excut (par mission des bons de commande) au niveau
dconcentr.
Les modalits de mise en uvre de ce mcanisme de coordination sont laisses la libre apprciation des
pouvoirs adjudicateurs. Il convient, toutefois, de bien anticiper lvolution des besoins et le primtre des
services concerns, avant le lancement de la procdure march. En effet, une fois celle-ci lance, il nest
pas possible dintgrer des modifications qui remettraient en cause lquilibre initial du march.

6.2.

LE GROUPEMENT DE COMMANDES

Les groupements de commandes, dpourvus de personnalit morale, permettent aux acheteurs publics de
coordonner et de regrouper leurs achats pour, notamment, raliser des conomies dchelle. Ils leur
permettent galement de se regrouper, pour choisir le ou les mmes prestataires. Ils peuvent concerner
tous les types de marchs.
57

Lorsque le march est pass selon une procdure qui impose lintervention de la CAO.

23

Des groupements de commandes peuvent tre crs de manire temporaire ou permanente, selon quil
sagit de rpondre des besoins ponctuels ou rcurrents. Il revient la convention constitutive de le
prciser.
Les groupements associant des services de ltat ou des tablissements publics de ltat et une ou
plusieurs collectivits territoriales ou tablissements publics locaux doivent mettre en place une
commission dappel doffres. Une telle commission constitue, en effet, lmanation de lassemble
dlibrante et joue, ce titre, un rle important en matire de dmocratie locale. Toutefois, les
collectivits territoriales ou les tablissements publics locaux devront tre majoritaires, pour emporter
lapplication des rgles fixes par le code des marchs publics aux achats locaux, cest--dire pour que la
commission dappel doffres du groupement reoive comptence dattribuer le march ou laccord-cadre.
A dfaut, la commission ne dispose que dun pouvoir consultatif.
Lorsque le groupement na vocation passer quun march procdure adapte, la constitution dune
commission dappel doffres du groupement nest pas obligatoire. Toutefois, la convention constitutive
peut le prvoir. On prendra garde, cependant, quun tel cas de figure suggre que le cadre de lachat nest
peut-tre pas adapt : un groupement est une modalit dachat, qui prsente des avantages, mais qui est
lourde mettre en uvre et devrait, en consquence, tre rserv aux achats importants.
Afin dvaluer le montant des besoins dun groupement constitu entre ltat et une ou plusieurs
collectivits territoriales, et donc de dfinir la procdure de passation mettre en uvre, il convient de se
rfrer aux seuils les plus contraignants, cest--dire ceux applicables aux marchs de ltat.
Le code prvoit plusieurs modalits de participation un groupement de commandes, applicables tant aux
marchs passs selon une procdure formalise, qu ceux passs selon une procdure adapte.
Outre le cas o chaque membre du groupement signe son march, le coordonnateur du groupement peut,
au terme des oprations de slection du cocontractant, signer, notifier le march et lexcuter, au nom de
lensemble des membres du groupement.
Mais il peut aussi se contenter de signer et notifier le march, laissant aux membres du groupement le
soin de lexcuter, chacun pour ce qui le concerne. Cette modalit est particulirement adapte aux
groupements comprenant un trs grand nombre dadhrents ou un grand nombre dmetteurs de bons de
commande.

6.3.

LE RECOURS UNE CENTRALE DACHAT

Lacheteur peut recourir une centrale dachat, au lieu de lancer lui-mme une procdure de passation.
Le recours direct une centrale dachat est autoris par larticle 9 du code, la condition que la centrale
dachat respecte elle-mme les rgles de publicit et de mise en concurrence imposes par le code ou par
lordonnance du 6 juin 2005.
Celle-ci pourra se voir confier des missions plus ou moins tendues, qui vont de la mise disposition de
fournitures et de services, jusqu la passation daccords-cadres ou de marchs destins des pouvoirs
adjudicateurs.
Un pouvoir adjudicateur, tel quun tablissement public ou une collectivit territoriale, peut dcider de se
constituer en centrale dachat et passer des marchs pour le compte dautres organismes publics, ds lors
quil est lui-mme soumis pour la totalit de ses achats aux rgles du code des marchs publics et la
condition quil le prcise dans son march ou dans les termes de laccord-cadre. Il peut exercer cette
facult, dans la limite de sa comptence et, le cas chant, dans celle du principe de spcialit.
Lorsquune centrale dachat passe un accord-cadre pour ses adhrents, chacun dentre eux peut tre
charg de son excution. Cette excution peut consister, comme dans le cadre dun groupement de

24

commandes, dans la passation par chacun des adhrents des marchs subsquents ayant pour objet de
rpondre ses besoins.

7. QUELLE FORME DE MARCH ADOPTER ?


7.1.

LE CHOIX DU MODE DE DVOLUTION DU MARCH

Larticle 10 du code rige lallotissement en principe pour susciter la plus large concurrence entre les
entreprises et leur permettre, quelle que soit leur taille, daccder la commande publique. Tous les
marchs doivent tre passs en lots spars, lorsque leur objet permet lidentification de prestations
distinctes58.
Lallotissement est particulirement appropri lorsque limportance des travaux, fournitures ou services
raliser risque de dpasser les capacits techniques ou financires dune seule entreprise. Il est
particulirement favorable aux petites et moyennes entreprises.
Il ny a pas dobligation dallotissement dans un march global, prvu larticle 37 (march de
conception-ralisation) et larticle 73 (contrat global sur performance).
Les modalits de recours lallotissement sont facilites par lintroduction dune disposition permettant
aux acheteurs de ne signer quun seul acte dengagement, lorsque plusieurs lots sont attribus un mme
soumissionnaire. Rien ninterdit dattribuer tous les lots un mme candidat. Le pouvoir adjudicateur
peut interdire, dans lavis dappel public la concurrence ou dans les documents de la consultation, un
mme candidat de prsenter une offre sur plusieurs lots59. Une telle interdiction doit tre justifie et
proportionne au but poursuivi. Il peut en tre ainsi, par exemple, pour prserver la scurit des filires
dapprovisionnement. Il est, en revanche, illgal dexiger dun candidat quil soumissionne tous les
lots60.
7.1.1. Lallotissement et le march unique
Larticle 10 du code autorise le pouvoir adjudicateur recourir un march global, lorsque
lallotissement est rendu difficile par des motifs :

techniques, lis des difficults tenant, par exemple, la ncessit de maintenir la cohrence des
prestations ou lincapacit de lacheteur public assurer lui-mme les missions dorganisation, de
pilotage et de coordination61 ;

conomiques, lorsque lallotissement est susceptible de restreindre la concurrence ;

financiers, lorsquil est de nature renchrir de manire significative62 le cot de la prestation.

Lorsquune de ces trois conditions est remplie, la dvolution sous forme de march global ninterdit pas
au pouvoir adjudicateur didentifier des prestations distinctes. Cette dcomposition en postes techniques63
est une opration diffrente de celle de lallotissement et ne fait pas obstacle la conclusion dun march
58

Le code des marchs public prvoit dans certains cas lutilisation de procdures spcifiques. Ainsi, les conditions dans
lesquelles sont passs les marchs ayant pour objet des ralisations excutes en application de dispositions lgislatives ou
rglementaires relatives lobligation de dcoration des constructions publiques sont prcises par le dcret n 2002-677 du
29 avril 2002 modifi relatif lobligation de dcoration des constructions publiques et prcisant les conditions de passation des
marchs ayant pour objet de satisfaire cette obligation (art. 71 du code des marchs publics).
59
CE, 20 fvrier 2013, socit Laboratoire Biomnis, n 363656.
60
CE, 1er juin 2011, St Kon, n 346405.
61
Ces missions ne doivent pas tre confondues avec les missions dordonnancement, de pilotage et de coordination du chantier,
mentionnes au 7 de larticle 7 de la loi n 85-704 du 12 juillet 1985 modifie relative la matrise douvrage publique et ses
rapports avec la matrise duvre prive.
62
CE, 11 aot 2009, Communaut urbaine Nantes Mtropole, n 319949.
63
Notion utilise principalement dans le cadre des marchs de travaux.

25

unique64. Elle permet dattribuer le march un groupement conjoint dentreprises, au sein duquel chaque
entreprise nest engage que pour les prestations qui lui sont confies.
On prendra garde que le pouvoir adjudicateur doit tre mme de prouver que les conditions du recours
au march global sont remplies, mme si le contrle du juge se limite celui de lerreur manifeste
dapprciation65. Elles sont, de fait, extrmement restrictives :

a t admis le recours un march global dans les cas suivants : prestations de scurisation des
espaces publics comprenant la rnovation des espaces publics, la mise aux normes de la
signalisation lumineuse tricolore et linstallation dun dispositif de vidosurveillance, eu gard aux
difficults techniques dune dvolution spare de ces prestations et aux consquences probables de
lallotissement sur leur cot financier66; la rduction significative du cot des prestations pour le
pouvoir adjudicateur constitue, lorsquelle est dmontre au moment du choix entre des lots spars
ou un march global, un motif lgal de dvolution en march global67 ;

na pas t admis le recours un march global dans les cas suivants : prestations de tlphonie
mobile, voix et donnes et des prestations de transfert dinformations entre machines (horodateurs et
feux de signalisation) bien quelles fassent appel la mme technologie, ds lors que lconomie
escompte de ce regroupement est infrieure 2 % du budget affect au lot concern68 ; march de
scurit visant la surveillance de sites se trouvant dans quatre communes diffrentes69.

Dans le cas o lacheteur a recours un march global ayant pour objet, la fois, la construction et
lexploitation ou la maintenance dun ouvrage, il devra faire apparatre de manire spare leurs cots,
afin de distinguer les dpenses lies linvestissement de celles lies la maintenance et lexploitation,
sans quil soit possible de compenser lune par lautre. Survaluer les dpenses dexploitation constitue
un paiement diffr, interdit par le code des marchs publics.
7.1.2. Les petits lots
Alors mme que le montant total du march atteint le seuil de procdure formalise, il est possible de
recourir la procdure adapte pour les petits lots , cest--dire ceux dont le montant est infrieur
80 000 euros HT dans le cadre des marchs de fournitures et services et 1 000 000 euros HT dans le
cadre des marchs de travaux (art. 27, III). Cette mesure permet dassocier les petites et moyennes
entreprises des oprations complexes.
Le recours la procdure adapte nest, toutefois, possible qu la condition que le montant cumul de
ces lots nexcde pas 20 % de la valeur de lensemble du march.
Le montant du march est calcul en additionnant la valeur de lensemble des lots. Le montant cumul du
ou des lots destins faire lobjet de la procdure adapte est compar ce montant total.
Les autres lots du mme march, dont la valeur cumule reprsentera, par consquent, au moins 80 % du
march total, seront passs selon une procdure formalise.
7.1.3. Les contrats globaux particuliers
Les contrats de conception-ralisation (art. 37) et les contrats globaux sur performance (art. 73) sont deux
types de contrats distincts.

64

CE, 30 juin 2004, OPHLM Nantes-Habitat, n 261472.


CE, 21 mai 2010, Commune dAjaccio, n 333737.
66
CE, 20 mai 2009, Commune de Fort-de-France, n 311379.
67
CE, 9 dcembre 2009, Dpartement de lEure, n 328803 ; CE, 27 octobre 2011, Dpartement des Bouches-du-Rhne,
n 350935.
68
CE, 11 aot 2009, Communaut urbaine Nantes mtropole, n 319949.
69
CE, 23 juillet 2010, Rgion de la Runion, n 338367.
65

26

7.1.3.1.

Les marchs de conception-ralisation (art. 37)70

Le march de conception-ralisation est un march de travaux dans lequel le matre douvrage confie
simultanment la conception (tudes) et la ralisation (excution des travaux) dun ouvrage un
groupement doprateurs conomiques ou, pour les ouvrages dinfrastructure, un seul oprateur. Ce
contrat permet ainsi dassocier les entrepreneurs la conception de louvrage.
Pour les pouvoirs adjudicateurs soumis aux dispositions de la loi n 85-704 du 12 juillet 1985 relative la
matrise d'ouvrage publique et ses rapports avec la matrise d'uvre prive (loi MOP), le march de
conception-ralisation constitue une exception lorganisation tripartite entre le matre douvrage, le
matre duvre et les entreprises. Le recours cette procdure est par consquent strictement encadr. Il
nest possible que si un engagement contractuel sur un niveau damlioration de lefficacit nergtique
ou des motifs dordre technique rendent ncessaire lassociation de lentrepreneur aux tudes de
louvrage.
Le recours au march de conception-ralisation pour des motifs techniques lis la destination
ou la mise en uvre technique de louvrage
Deux types doprations sont viss :

les oprations dont la finalit majeure est une production dont le processus conditionne la
conception, la ralisation et la mise en uvre ;

les oprations dont les caractristiques intrinsques (dimensions exceptionnelles, difficults


techniques particulires) appellent une mise en uvre dpendant des moyens et de la technicit des
entreprises.

Le juge administratif fait une interprtation stricte de ces conditions. Il a ainsi jug que :

peut faire lobjet dun march de conception-ralisation : la construction dun parking souterrain
entranant dimportantes difficults, lies la grande profondeur de louvrage, proximit de nappes
phratiques et lutilisation ventuelle dexplosifs71 ;

ne peuvent pas faire lobjet dun tel march : la ralisation dateliers relais pour dirigeables72 ; la
ralisation dun complexe multisport qui, malgr une superficie trs importante, ne prsente
toutefois pas des dimensions exceptionnelles pouvant tre regardes comme constituant un motif
dordre technique au sens des dispositions du code des marchs publics 73 ; les travaux d'extension
et de restructuration dun collge74.

En tout tat de cause, lurgence nest pas un motif justifiant le recours au march de conceptionralisation75.
Le recours au march de conception-ralisation justifi par un engagement contractuel sur un
niveau damlioration de lefficacit nergtique
La conception-ralisation est galement possible, depuis la loi Grenelle II du 12 juillet 201076,
lorsquun engagement contractuel sur un niveau damlioration de lefficacit nergtique rend ncessaire
lassociation de lentrepreneur aux tudes de louvrage.

70

Pour plus de prcisions, voir la fiche technique La procdure de conception-ralisation .


TA Lyon, 14 juin 1996, M. Chamberlain c/ Conseil rgional de lordre des architectes de Rhne-Alpes, n 960.2420.
72
CE, 8 juillet 2005, Ct d'agglomration de Moulins, n 268610.
73
CAA Nancy, 5 aot 2004, M. Delrez c/ Commune de Metz, n 01NC00110.
74
CE, 28 dcembre 2001, Conseil Rgional de l'Ordres des Architectes c/ Dpartement du Puy-de-Dme, n 221649.
75
CE, 17 mars 1997, Syndicat national du bton arm, des techniques industrialises et de lentreprise gnrale, n 155573,
155574 et 155575.
76
Article 74 modifiant larticle 18, I de la loi MOP du 12 juillet 1985.
71

27

Ce nouveau cas de recours au march de conception-ralisation, introduit larticle 37 du code77, ne


concerne que les oprations de travaux sur btiments existants.
Les oprations de rhabilitation et de rutilisation douvrages de btiment ou dinfrastructure relevant de
la loi MOP pour lesquelles sera demand cet engagement pourront donc tre ralises sur la base dun
seul contrat portant la fois sur la conception et les travaux, voire lexploitation ou la maintenance dans
les conditions fixes par le nouvel article 73.
7.1.3.2.

Les contrats globaux sur performance (art. 73)

Dans le cadre de la mise en uvre de larticle 5 de la loi Grenelle I du 3 aot 2009 en matire de
rduction des consommations dnergie, larticle 73 du code des marchs publics cre deux nouvelles
formes de contrats globaux :

les marchs de ralisation et dexploitation ou maintenance ;

les marchs de conception, de ralisation et dexploitation ou maintenance.

Le dispositif nest, toutefois, pas limit, la seule performance nergtique. Il peut tre utilis pour
satisfaire tout objectif de performance mesurable. Il peut sagir, par exemple, dobjectifs dfinis en termes
de niveau dactivit, de qualit de service ou dincidence cologique.
Le titulaire peut ainsi se voir confier la conception, la ralisation et lexploitation ou la maintenance dun
ouvrage industriel, avec des objectifs de performance nergtique ou des objectifs de rduction
dincidence cologique, ces objectifs pouvant tre cumuls.
Les marchs de conception, de ralisation et dexploitation ou maintenance qui comportent des travaux
soumis la loi MOP ne peuvent tre conclus que pour la ralisation dengagements de performance
nergtique dans les btiments existants ou bien pour des motifs dordre technique mentionns
larticle 37 du code des marchs publics78. Ainsi, pour la construction de btiments neufs, ces contrats ne
peuvent tre utiliss que si des motifs dordre technique justifient lassociation de lentrepreneur aux
tudes de louvrage.
En revanche, ces conditions ne sont pas requises pour justifier le recours aux marchs de ralisation et
dexploitation ou maintenance de btiments qui, ne comportant pas de conception, nentrent pas dans le
champ dapplication de la loi MOP. Il en va ainsi, par exemple, dun march de ralisation et
dexploitation dune centrale de production dnergie qui comprend, outre la construction de la centrale,
des prestations de fourniture de combustibles ou dnergie, de conduite de linstallation, des travaux de
petit et de gros entretiens et le renouvellement des matriels.
Les objectifs de performance sont pris en compte pour la dtermination de la rmunration du titulaire,
celui-ci tant responsable de la maintenance ou de lexploitation des prestations ralises. La
rmunration de loprateur conomique sera donc module en cas de sous-performance ou de surperformance. Toutefois, seule la part des services pourra faire lobjet dune telle modulation. La
rmunration de lexploitation ou de la maintenance ne peut, en aucun cas, contribuer au paiement de la
construction. Par consquent, la rmunration de la construction doit intervenir au plus tard la livraison
dfinitive des ouvrages. En effet, les marchs de ralisation et dexploitation ou maintenance et les
marchs de conception, de ralisation et dexploitation ou maintenance ne drogent pas linterdiction de
paiement diffr fix larticle 96 du code.
Les modalits de rmunration doivent figurer dans le contrat. Il conviendra de veiller ce que la
rmunration du titulaire ne soit pas substantiellement lie aux rsultats de lexploitation du service ou de
77

Dcret n 2011-1000 du 25 aot 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchs et contrats relevant de la
commande publique.
78
A noter que les tablissements publics de sant peuvent conclure de tels contrats sans justifier de ces conditions (cf.
art. L. 6148-7 du code de la sant publique).

28

louvrage, ce qui pourrait entraner une requalification du contrat en dlgation de service public ou en
concession de travaux.

7.2.

LES MARCHS FRACTIONNS ET LA PLANIFICATION DES MARCHS DANS LE TEMPS

Lacheteur public peut, lorsquil nenvisage pas de satisfaire en une seule fois lensemble de ses besoins,
avoir recours des formes de marchs spcifiques, tels que les marchs tranches conditionnelles ou les
marchs bons de commande. Il peut galement choisir de conclure des accords-cadres, sur le fondement
desquels seront attribus des marchs subsquents aux oprateurs conomiques attributaires de laccordcadre, par remise en concurrence.
Ces contrats sont passs, en fonction de leurs caractristiques, selon les diffrentes procdures prvues
par le code.
7.2.1. Les marchs bons de commande (art. 77)
Le march bons de commande est un march conclu avec un ou plusieurs oprateurs conomiques et
excut au fur et mesure de lmission de bons de commande . Un acheteur peut ainsi effectuer des
achats caractre rptitif, en organisant une seule procdure complte de mise en concurrence des
fournisseurs potentiels79.
Afin de favoriser la coordination des achats entre une administration centrale et ses services dconcentrs,
il est possible de conclure un march bons de commande, qui sera pass au niveau central et excut au
niveau dconcentr.
Certaines prestations ne se prtent gure la formule du march bons de commande80. Il en est ainsi des
prestations de matrise duvre, pour la ralisation de travaux relevant de la loi MOP81.
Le march peut tre conclu sans maximum ni minimum, ce qui donne plus de libert lacheteur public
qui nest pas tenu de garantir un minimum de dpenses. Cependant, le pouvoir adjudicateur a toujours
intrt, si cela lui est possible, conclure des marchs bons de commande avec un minimum et un
maximum, en valeur ou en quantit. Cela lui permet dobtenir des offres conomiquement plus
avantageuses :

la fixation dun minimum permet aux oprateurs conomiques de scuriser leur carnet de
commandes et, en consquence, de rationaliser leur outil de production, en anticipant des
conomies dchelle ou en garantissant le financement des investissements ncessaires son
extension ;

la fixation dun maximum permet dindiquer aux oprateurs conomiques le niveau de mobilisation
de leur outil de production, le cas chant, les conditions de disponibilit de cet outil pour satisfaire
aux demandes dautres clients.

En contrepartie des conditions plus avantageuses qui peuvent lui tre consenties, le pouvoir adjudicateur
devra en assumer les consquences contractuelles :

79

Pour plus dinformations, voir la fiche technique Les marchs bons de commande .
Tous les termes du contrat doivent figurer dans le march bons de commande. Les modalits de dtermination des prix
doivent donc galement figurer dans le march, ce qui suppose des prestations identifies prcisment dans le march, identiques
et rptitives. Lorsque le prix ou la dfinition de la prestation ne peut tre dtermin de cette manire (exemple pour des travaux
de terrassement, pour lesquels le prix sera fonction de lampleur des prestations effectuer, de la nature du terrain, de son
accessibilit, etc.), la formule choisir est celle de laccord-cadre (ventuellement mono-attributaire) et non celle du march
bons de commande.
81
Les lments constitutifs de la mission de base sont inscables. Les bons de commande ne sauraient tre utiliss par lacheteur
public pour scinder la mission de base en violation de la loi MOP.
80

29

si lacheteur public natteint pas le minimum prvu au contrat, il devra indemniser son
cocontractant du prjudice subi82 ;

si lacheteur public dpasse le maximum, il ne peut contraindre son cocontractant assumer la part
des prestations correspondante, sans conclure un avenant au march : le titulaire du march nest,
en effet, engag par le march qu hauteur du maximum. Toute commande complmentaire est
donc subordonne son accord. Comme tout avenant, celui-ci ne peut bouleverser lconomie
gnrale du march, en en modifiant lobjet ou ltendue.

Un march pour lequel il nest pas prvu de maximum est prsum dpasser les seuils de procdure
formalise. Il est, en consquence, toujours pass selon une telle procdure. Ds lors, si le pouvoir
adjudicateur est certain de ne pas dpasser le seuil de mise en uvre des procdures formalises et quil
souhaite recourir une procdure adapte, il lui est ncessaire dassortir le march bons de commande
dun maximum.
Mme si le montant maximum du march permet de passer le march selon une procdure adapte, il est
ncessaire de passer le march selon une procdure formalise, sil existe un risque de dpassement du
seuil de procdure formalise en cours dexcution du march. Cette remarque vaut aussi au regard des
obligations de publicit, si lon peut supposer que le montant peut atteindre 90 000 euros en cours
dexcution. Il en est de mme pour les marchs publics qui relvent de larticle 30 du code des marchs
publics : lorsquil nest pas assorti dun maximum, lacheteur devra considrer que son montant excde le
seuil prvu cet article83.
Le cas chant, lacheteur veillera, dans la mesure du possible, communiquer, aux candidats potentiels,
le bilan du march prcdent, mme si la ventilation des commandes et les quantits demandes sont
susceptibles dvolution. Toutefois, un acheteur qui a prvu un minimum et un maximum en valeur pour
un march comportant plusieurs prestations distinctes ne manque pas ses obligations de publicit sil ne
fournit pas une estimation de la part que peut reprsenter chaque prestation distincte84.
Dans le cadre des marchs bons de commande, la comparaison des offres sur le critre du prix sopre
souvent sur la base dun bordereau des prix unitaires avec indication des quantits commandes. Les
acheteurs publics doivent faire attention ce que ce document reprsente le plus fidlement possible une
commande type.
Les bons de commande85, qui dterminent la quantit des prestations ou des produits demands, sont
ensuite mis sans ngociation, ni remise en concurrence des titulaires, mme si le march a t conclu
avec plusieurs oprateurs conomiques. Ils sont rpartis entre ces titulaires, selon les modalits fixes par
le march, qui doivent tre objectives, transparentes et non-discriminatoires. Ils peuvent, par exemple,
tre attribus tour de rle, ou selon la mthode dite en cascade , qui consiste faire appel, en priorit,
aux titulaires les mieux-disant : lacheteur contacte le titulaire dont loffre a t classe premire et, si
celui-ci na pas la capacit de rpondre dans les dlais exigs, lacheteur sadresse au titulaire dont loffre
a t classe deuxime et ainsi de suite, etc.
Le pouvoir adjudicateur ne peut sadresser un autre prestataire que le titulaire du march que pour des
besoins occasionnels de faible montant (moins de 1 % du montant total du march et moins de
10 000 euros HT).
Les marchs bons de commande sont passs, sauf cas exceptionnels justifis, pour une dure maximale
de quatre ans. Au-del de cette dure, il nest plus possible dmettre des bons de commande. En
revanche, la dure dexcution des bons de commande mis durant la dure de validit du march peut
stendre au-del de cette dure. Elle est fixe conformment aux conditions habituelles dexcution des
82

CE, 18 janvier 1991, Ville dAntibes contre SARL Dani, n 80827 et 91344.
Ce qui implique la comptence de la commission dappel doffres pour lattribuer (art. 30, II-3) et la publication dun avis
dattribution (art. 30, II-2).
84
CE, 18 juin 2010, Office public damnagement et de construction Habitat Marseille Provence, n 335611.
85
Qui ne doivent pas tre confondus avec des ordres de service.
83

30

prestations faisant lobjet du march. Si un bon de commande est mis en fin dexcution, il restera
valide, aprs lexpiration du march en application duquel il a t mis. Il est donc possible dutiliser
lmission de bons de commande en fin de march, par exemple, pour assurer la continuit dun
approvisionnement le temps de lachvement de la procdure de passation du march suivant, notamment,
lorsque cette procdure a pris du retard86.
En revanche, il est interdit de prolonger, par ce moyen, la dure dexcution du march dans des
conditions qui mconnaissent lobligation dune remise en concurrence priodique des oprateurs
conomiques (art. 77), cest--dire dans des conditions faisant apparatre une manuvre destine
prolonger cette dure au-del du raisonnable. Cette dure sapprcie en fonction de lobjet et des
caractristiques du march mais, de manire gnrale, elle ne devrait pas dpasser le temps ncessaire
pour la ralisation des prestations attendues :

une dure dexcution des bons de commande excdant de plusieurs mois la date dchance du
march pourrait tre regarde comme de nature priver deffet les dispositions limitant la dure de
validit du march quatre ans ;

la procdure de renouvellement dun march bons de commande est un vnement prvisible,


dont la survenance ne devrait pas, sauf circonstances exceptionnelles, surprendre le pouvoir
adjudicateur.

Il est possible de passer des marchs bons de commande pour une dure infrieure quatre ans,
notamment en cas de forte volatilit des prix. En particulier, il est possible de limiter un an la dure dun
march bons de commande portant sur des fournitures ou des services destins rpondre un besoin
rgulier, ce qui permet de ne prendre en compte que les besoins dune anne, dans le calcul de la valeur
totale estime du besoin.
Il nest pas possible de rsilier un march bons de commande avant son terme, pour le seul motif que le
minimum a t atteint : la dure du march est lun des lments dterminant les conditions de la mise en
concurrence initiale. Une rsiliation effectue dans ces conditions est, en outre, susceptible de constituer
une mconnaissance des dispositions du code interdisant de sadresser, pendant la dure dexcution du
march, un autre prestataire que le titulaire, sauf pour des besoins occasionnels de faible montant.
Enfin, il est possible dinclure dans un march unique des prestations donnant lieu lmission de bons
de commande et dautres prestations. Les deux catgories de prestations doivent, toutefois, tre
clairement distingues et les stipulations du contrat relatives aux prestations donnant lieu lmission de
bons de commande doivent respecter les dispositions de larticle 77 du code. En tout tat de cause, la
conclusion dun tel march global doit respecter les dispositions de larticle 10 relatives
lallotissement87.
7.2.2. Laccord-cadre (art. 76)
Laccord-cadre a pour caractristique essentielle de sparer la procdure de choix du ou des titulaires de
lattribution des marchs. Il sagit davantage dun instrument de planification et doptimisation de lachat
que dune faon de diffrer les commandes. Il permet de slectionner plusieurs prestataires, qui seront
remis en concurrence lors de la survenance du besoin88.
Un accord-cadre est un contrat conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs avec un ou plusieurs
oprateurs conomiques qui leur accorde une exclusivit unique ou partage pour une dure dtermine et
sur le fondement duquel des marchs sont ultrieurement passs.

86

Pour faciliter la mise en uvre de cette solution dun point de vue comptable, il est conseill de prvoir dans le march que le
paiement des prestations commandes peut avoir lieu aprs le terme du march, lorsque le bon de commande a t mis avant
cette date butoir.
87
CE, 29 octobre 2010, Syndicat mixte dassainissement de la rgion ouest de Versailles (SMAROV), n 340212.
88
Pour plus dinformations, voir la fiche technique Les accords-cadres .

31

Laccord-cadre nest pas un systme de rfrencement89. Il constitue un systme ferm. Aucun nouveau
prestataire ne peut entrer dans laccord-cadre aprs son attribution.
Les accords-cadres sont conclus selon les mmes procdures et en fonction des mmes seuils que les
marchs publics.
Lavis de publicit doit contenir des informations, titre indicatif et prvisionnel, permettant aux
candidats potentiels dapprcier ltendue du march. Ainsi, le Conseil dtat a jug que la rubrique
quantit ou tendue globale du formulaire europen davis de march doit tre remplie, mme lorsque
laccord-cadre ne fixe pas de montant minimum ou maximum90.
Les oprateurs conomiques sont slectionns selon les critres dtermins pour choisir les offres
indicatives conomiquement les plus avantageuses. Les termes de laccord pourront tre complts ou
prciss, lors de la remise en concurrence des titulaires de laccord-cadre.
Les marchs subsquents passs sur le fondement dun accord-cadre prcisent les caractristiques et les
modalits dexcution des prestations qui nont pas t fixes dans laccord-cadre ; cependant, ces
marchs ne peuvent apporter des modifications substantielles aux termes fixs par laccord-cadre. Les
critres dattribution des marchs subsquents ne sont pas ncessairement les mmes que ceux appliqus
pour la conclusion de laccord-cadre, mme sil peut y avoir une certaine complmentarit entre eux.
Ainsi, il est possible de fonder lattribution de laccord-cadre exclusivement sur la base de critres
qualitatifs et de fonder la conclusion des marchs subsquents sur le critre unique du prix,
condition que ces modalits aient t prcises dans le cahier des charges de laccord-cadre.
Les marchs subsquents sont attribus par le reprsentant du pouvoir adjudicateur ou lautorit excutive
locale. Les marchs subsquents des collectivits territoriales nont pas tre soumis lavis de la
commission dappel doffres. Toutefois, il peut tre judicieux den organiser la consultation, ds lors que
les marchs subsquents fixent leur niveau des lments essentiels concernant, en particulier, le prix.
Cest pourquoi il est recommand de soumettre lavis de la commission dappel doffres les marchs
subsquents dun montant suprieur aux seuils europens. La commission ne dispose alors que dun
pouvoir davis : elle nest pas comptente pour attribuer le march.
Il ne peut y avoir de phase de ngociation avec les titulaires de laccord-cadre qui participent la remise
en concurrence, si laccord-cadre a t conclu selon une procdure formalise. La ngociation directe
avec les co-titulaires nest possible que si laccord-cadre a t pass selon une procdure adapte ou si
lacheteur public se trouve dans lune des hypothses dfinies larticle 35 du code des marchs
publics91.
Les marchs subsquents peuvent tre conclus lors de la survenance du besoin, selon une priodicit
prvue par laccord-cadre ou, par exemple, lorsque le stock disponible de produits faisant lobjet de
laccord-cadre devient gal ou infrieur un niveau prtabli.
Lorsque le march est alloti et que les lots portent sur des produits ou des services diffrents, si la remise
en concurrence est effectue au moment de la survenance du besoin, seuls les titulaires des lots concerns
sont remis en concurrence. En revanche, si la remise en concurrence est effectue selon une priodicit
dfinie lavance par laccord-cadre, tous les titulaires de tous les lots sont remis en concurrence.
Les accords-cadres sont soumis, pour leur dure dexcution, au mme rgime que les marchs bons de
commande. La dure des marchs subsquents ne doit pas avoir pour effet de prolonger la dure de
validit de laccord-cadre dans des conditions qui mconnaissent lobligation dune remise en

89

Une entit adjudicatrice peut tablir et grer un systme de qualification doprateurs conomiques, systme de prslection
des oprateurs jugs aptes raliser tel ou tel type de prestations, dans les conditions prcises aux articles 152 155 du code des
marchs publics.
90
CE, 20 mai 2009, Ministre de la dfense, n 316601.
91
Rp. min. n 25591, JO Snat, 1er mars 2007, p. 459.

32

concurrence priodique des oprateurs conomiques (art. 76). Les observations formules sur cette
question lgard des marchs bons de commande leur sont applicables.
7.2.3. Le cas particulier des achats dnergies non stockables (art. 76, VIII)
Larticle 76, VIII du code prvoit un dispositif particulier pour ces achats.
Ils peuvent donner lieu la passation dun march ou dun accord-cadre. Quelles que soient les modalits
de passation choisies, les acheteurs sont autoriss ne pas indiquer, a priori, la quantit prcise dnergie
qui leur sera fournie. Cette quantit sera constate lissue du march ou de laccord-cadre.
7.2.4. Les marchs tranches conditionnelles (art. 72)
Dans un march tranches conditionnelles, lacheteur public nest engag que sur la tranche ferme ; en
revanche, le fournisseur lest sur lensemble des tranches du march. Pour lapprciation des seuils de
procdure et de publicit, ainsi que pour le jugement des offres, lensemble des tranches doit tre pris en
considration, en additionnant les montants estims de chacune dentre elles.
Ce type de march permet le lancement dune consultation pour la ralisation dun programme, en offrant
aux candidats potentiels une bonne visibilit sur lensemble de lopration. Lengagement du fournisseur
peut tre limit dans le temps, si le march prvoit expressment un dlai pour laffermissement des
tranches. Il est recommand de dfinir un tel dlai dans le march, en fonction de son objet et de ses
caractristiques. Ce dlai doit tre raisonnable, de manire ne pas porter tort aux entreprises.
Le march peut prvoir que lorsquune tranche conditionnelle est affermie avec retard ou nest pas
affermie, le titulaire peut bnficier dune indemnit dattente ou dune indemnit de ddit. Le versement
de cette indemnit doit alors tenir compte de la probabilit daffermir les tranches conditionnelles et de la
ncessit pour le titulaire de procder des investissements pour raliser le march. Les rgles
applicables, les conditions de versement de cette indemnit, son montant ou ses modalits de calcul
doivent tre prvues par le march.
Le prix de chaque tranche est actualisable dans les conditions dtermines par le contrat, conformment
larticle 18, III-2 du code des marchs publics.
Les tranches non affermies pourront, le cas chant, tre excutes par un autre oprateur conomique
dans le cadre dun autre march92. Nanmoins en matire de matrise duvre, pour les oprations de
btiment relevant de la loi MOP, la mission de base doit faire lobjet dun contrat unique. Ds lors
lensemble des tranches du march qui seront excutes le seront par le titulaire du contrat, sauf exception
prvue par larticle 17 du dcret n 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maitrise
duvre confies par des matres douvrage publics des prestataires de droit priv93.

7.3.

LE SYSTME DACQUISITION DYNAMIQUE (SAD, ART. 78)

Le systme dacquisition dynamique94 est une procdure dacquisition entirement lectronique destine
lachat de fournitures et de services courants. Il est limit dans le temps, mais constitue un dispositif
ouvert, ce en quoi il diffre de laccord-cadre. Pendant toute la dure de son existence, tous les oprateurs
conomiques peuvent, en effet, le rejoindre, pour autant quils satisfont aux critres de slection et
prsentent des offres indicatives conformes aux documents de la consultation.
92

Voir, par exemple, CAA Bordeaux, 15 janvier 1996, St routire du Languedoc, n 94BX00533.
Dans ce cas, la possibilit de confier un autre prestataire la suite de la mission nest possible que dans les conditions dfinies
par cet article : Lorsquen cas de dfaillance dun matre duvre, titulaire dune mission de base, le matre de louvrage confie
une mission partielle un autre matre duvre afin de poursuivre lopration, lensemble des lments de mission, ceux
effectus par le titulaire du premier contrat et ceux confis au nouveau matre duvre, doit respecter le contenu de la mission de
base .
94
Pour plus dinformations sur cette procdure, voir le point 1.7. du guide pratique sur la Dmatrialisation des marchs
publics .
93

33

La dfinition des besoins doit tre pralable.


Les marchs passs en application du systme dacquisition dynamique sont dits marchs spcifiques .
Le pouvoir adjudicateur doit publier un avis de march simplifi, tabli conformment au formulaire
standard 9, prvu par le rglement (UE) n 842/2011 du 19 aot 201195, au Journal officiel de lUnion
europenne. Un dlai de quinze jours compter de la date denvoi de cet avis doit tre respect avant de
procder la mise en concurrence.
Le pouvoir adjudicateur invite ensuite les oprateurs admis dans le systme prsenter leurs offres
dfinitives.

7.4.

LES MARCHS RECONDUCTIBLES (ART. 16)

Lorsquun acheteur ne veut pas sengager demble sur une dure trop longue, il peut recourir aux
marchs reconductibles. Cette modalit lui permet dapprcier la qualit des prestations, avant de
poursuivre avec le mme titulaire.
Le march reconductible suppose, sauf clause de variation des prix, une reconduction lidentique du
march.
Dans tous les cas, la procdure de passation doit tre dtermine en tenant compte de la dure totale du
march, priodes de reconduction incluses. Les acheteurs doivent donc, lors de la publicit initiale,
mentionner la dure totale du march en incluant lensemble des reconductions prvues. En labsence
dune telle mention, le contrat reconduit serait considr comme un nouveau contrat et par suite irrgulier
pour avoir t conclu sans publicit et mise en concurrence pralables96. Les documents de la consultation
et les pices contractuelles doivent prciser que le march est reconductible, ainsi que les conditions de sa
reconduction (en particulier, le nombre et la dure des reconductions).
La reconduction dun march reconductible est tacite, sauf stipulation contraire prvue expressment dans
le march (art. 16 du code des marchs public). En cas de silence gard par lacheteur public, le march
reconductible est donc automatiquement reconduit dans la limite du nombre de reconductions fix
lorigine dans le march.
Le pouvoir adjudicateur peut ainsi opter pour lune des deux modalits suivantes :

soit il prvoit dans le contrat que la reconduction du march est soumise une dcision expresse de
sa part ;

soit il indique uniquement que le march est reconductible : en cas de silence gard par lacheteur
public, le march reconductible est automatiquement reconduit.

Les conditions dinformation du titulaire du march, concernant la reconduction ou non du march,


varient en fonction des deux hypothses envisages ci-dessus :

1er cas : le march prvoit que la reconduction est soumise une dcision expresse de lacheteur
public. La dcision doit tre notifie au titulaire avant la date dchance du march. En effet, la
reconduction sentend comme tant le prolongement dun mme contrat, et non comme un nouveau
march. Si lacheteur na notifi aucune dcision avant lchance du march, les relations
contractuelles entre lacheteur et le titulaire prennent fin et le march nexiste plus. Il est
recommand de prvoir dans le march les conditions dans lesquelles peut tre prononce la
reconduction : un dlai peut, par exemple, tre fix, au-del duquel le march ne peut plus tre
reconduit ;

2me cas : le march reconductible ne prvoit pas les modalits de sa reconduction .Si lacheteur ne
souhaite pas reconduire le march, il doit prendre une dcision expresse de non-reconduction, quil
notifie au titulaire avant la date dchance du march. Les conditions dans lesquelles peut tre

95

Rglement (UE) n 842/2011 de la Commission du 19 aot 2011 tablissant les formulaires standard pour la publication davis
dans le cadre des procdures de passation de marchs publics et abrogeant le rglement (CE) n 1564/2005.
96
CE, 29 novembre 2000, Commune de Pata, n 205143.

34

prononce la non-reconduction doivent tre prvues par les clauses du march : un dlai peut ainsi
tre fix, au-del duquel le march ne peut plus tre interrompu.
La situation est donc la suivante :
MARCH RECONDUCTIBLE

Lacheteur veut
reconduire
Lacheteur ne veut
pas reconduire

CLAUSE DE RECONDUCTION EXPRESSE DANS

AUCUNE CLAUSE DE RECONDUCTION DANS

LE CONTRAT

LE CONTRAT

Lacheteur doit notifier sa dcision de


reconduire au titulaire*

Lacheteur na rien faire

Lacheteur na rien faire

Lacheteur doit notifier sa dcision de ne pas


reconduire au titulaire*

* avant le terme du contrat ou, le cas chant, lexpiration du dlai de pravis fix par le contrat.

Le pouvoir adjudicateur dtient une comptence exclusive pour dcider de reconduire ou non le march,
que la reconduction soit expresse ou tacite. Le titulaire ne peut, en aucun cas, sy opposer.

7.5.

LE PARTENARIAT DINNOVATION (ART. 70-1 70-3)

Introduit dans le code des marchs publics par le dcret n 2014-1097 du 26 septembre 2014, le
partenariat d'innovation a pour objectif de faciliter la passation de marchs vise innovante et daider les
acheteurs stimuler linnovation. Lacquisition de solutions innovantes joue en effet un rle essentiel
dans lamlioration de lefficacit et de la qualit des services publics tout en permettant de faire face aux
enjeux de socit.
Ce nouveau type de marchs permet de pallier les difficults structurelles des actuels marchs de
recherche et de dveloppement (R&D) qui imposent une remise en concurrence lissue de la phase de
R&D pour pouvoir acqurir les produits, services ou travaux innovants qui en sont le rsultat. Il permet la
mise en place dun partenariat structur de long terme couvrant la fois le dveloppement et lachat des
produits et services en question condition que ceux-ci puissent tre fournis un niveau pralablement
agr de performance et de prix.
Sont innovants, au sens du code, les fournitures, services ou travaux nouveaux ou sensiblement amliors
qui rpondent un besoin qui ne peut tre satisfait par des fournitures, services ou travaux dj
disponibles sur le march. Avant de se lancer dans un partenariat dinnovation, les acheteurs publics
doivent donc avoir une connaissance du march et des oprateurs conomiques afin de dterminer si les
prestations peuvent tre considres comme dj disponibles et quel supplment dinnovation ils
attendent du partenariat envisag.
La procdure utilisable est la procdure ngocie avec publicit et mise en concurrence, sous rserve des
amnagements imposs par les dispositions relatives au partenariat dinnovation contenues dans les
directives europennes (pas de rduction des dlais de procdure du fait de lurgence, critre de capacit
des candidats dans le domaine de la R&D, pas de ngociation sur les exigences minimales et les critres
d'attribution).
Le partenariat dinnovation, qui, lorsquil est conclu avec plusieurs oprateurs, comporte autant de
contrats que de titulaires, est structur en phases successives couvrant la fois la R&D et lacquisition de
la solution innovante qui en est le rsultat. lissue de chaque phase, sur la base des objectifs
intermdiaires dfinis dans le contrat, lacheteur public peut mettre fin aux relations contractuelles
existantes avec le ou les titulaires ou dcider de poursuivre lexcution du partenariat, le cas chant,
aprs avoir rduit le nombre de titulaires et ajust les phases ultrieures. Les acheteurs publics veilleront

35

prciser le rgime indemnitaire applicable la rupture des contrats en cours dexcution ainsi que le sort
97
des droits de proprit intellectuelle .

8. COMMENT SAVOIR SI ON DPASSE UN SEUIL ?


Les seuils de dclenchement des procdures formalises sont les seuils prvus par les directives
europennes. Ils sont mentionns larticle 26 du code et fixs par un rglement europen pris tous les
deux ans98.
Le pouvoir adjudicateur doit vrifier si ces seuils, qui dclenchent lapplication des procdures
formalises dfinies dans le titre III du code, sont atteints. Il est rappel quaucun besoin ne doit tre
scind ou abusivement fractionn, dans le but dchapper aux rgles du code des marchs publics.
Lorsque le montant estim du besoin est gal ou suprieur ces seuils, le pouvoir adjudicateur doit
recourir une procdure formalise. En cas de pluralit de marchs pour satisfaire ce besoin, chacun des
marchs devra respecter la procdure formalise, mme sils sont individuellement infrieurs aux seuils
correspondants.
Lvaluation des besoins seffectue partir des notions ci-dessous.

8.1.

POUR LES MARCHS


(ART. 27, II-1)

DE TRAVAUX

LES NOTIONS DOUVRAGE ET DOPRATION

Le march de travaux dfini larticle 1er du code se caractrise par le fait que le pouvoir adjudicateur en
est le matre douvrage, cest--dire la personne morale pour laquelle louvrage est construit.
Pour valuer le montant dun march de travaux, doit tre prise en compte la valeur globale des travaux se
rapportant une mme opration, qui peut porter sur un ou plusieurs ouvrages, laquelle on ajoute la
valeur des fournitures ncessaires leur ralisation que le pouvoir adjudicateur met la disposition des
oprateurs. Les pouvoirs adjudicateurs nont, en revanche, pas prendre en compte la valeur des services
ncessaires la ralisation des travaux, car cette prise en compte nest obligatoire que pour les entits
adjudicatrices. Ainsi, un tablissement public local disposant dun bureau dtudes naura pas intgrer le
montant des prestations effectues par ce bureau pour la ralisation des travaux, sil nagit pas en qualit
doprateur de rseau. En revanche il devra y intgrer la valeur dun stock de tuiles dont il dispose et quil
met la disposition du titulaire dun march de rhabilitation dun btiment, alors mme que cette mise
disposition viendrait en rduction du prix du march.
Attention ! Certains marchs relatifs des travaux constituent des marchs de services, au sens du droit
de lUnion europenne. Ainsi, il a t jug que des travaux dentretien despaces verts constituent des
services dentretien, au sens des directives, mme sils constituent des travaux publics, en vertu de la
jurisprudence du Conseil dtat99. En consquence, les marchs qui sy rapportent ne constituent pas des
marchs de travaux, mais des marchs de services. Leurs modalits de passation doivent tre dtermines
en fonction des seuils europens applicables de tels marchs, sensiblement plus bas que celui en vigueur
pour les marchs publics de travaux.
8.1.1. La notion dopration de travaux
La notion dopration de travaux revt une importance particulire pour le calcul des seuils100.

97

Pour plus de prcisions, voir la fiche technique Le partenariat dinnovation .


Voir point 2 de lavertissement liminaire au prsent guide.
99
CE, 7 juin 2010, Ville de Marseille, n 316528.
100
CJCE, 5 octobre 2000, Commission c/ Rpublique franaise, aff. C-16/98.
98

36

Un march de travaux, au sens du code, est un march conclu avec des entrepreneurs qui a pour objet soit
lexcution, soit conjointement la conception et lexcution dun ouvrage ou de travaux de btiment ou de
gnie civil rpondant des besoins prciss par le pouvoir adjudicateur, qui en exerce la matrise
douvrage (article 1er, III).
Lopration de travaux ne peut tre scinde en fonction de lobjet des travaux, des procds techniques
utiliss ou de leur financement, lorsquils sont excuts dans une mme priode de temps et sur une zone
gographique donne.
Constitue, ainsi, une seule et mme opration, les travaux suivants : des marchs conclus presque
simultanment entre les mmes parties et ayant le mme objet101, des marchs conclus simultanment
pour la ralisation de trottoirs en quatre endroits diffrents dune mme commune102; des travaux
dtanchit de peinture effectus par le mme syndicat pour la rfection et le fonctionnement de deux
chteaux deau des dates rapproches103.
8.1.2. La notion douvrage
Le code des marchs publics dfinit la notion douvrage, conformment au droit de lUnion
europenne104, comme dsignant le rsultat dun ensemble de travaux de btiment ou de gnie civil
destin remplir, par lui-mme, une fonction conomique ou technique (art. 1er, III). Il en rsulte que
peuvent constituer un ouvrage, des travaux raliss par plusieurs pouvoirs adjudicateurs.
Ainsi, louvrage est le rsultat obtenu lachvement des travaux de construction, de restructuration ou de
rhabilitation dun immeuble ou encore de travaux de gnie civil.

8.2.

POUR LES MARCHS


(ART. 27, II-2)

DE FOURNITURES ET DE SERVICES

LE CARACTRE HOMOGNE

Afin de lestimer de manire sincre et raisonnable, la valeur totale des fournitures ou des services prise
en compte est celle des fournitures ou des services homognes :

en raison de leurs caractristiques propres ;

ou

parce quils constituent une unit fonctionnelle.

Le choix entre ces deux formules ne doit, en aucun cas, tre effectu pour permettre de soustraire les
marchs aux rgles de procdure fixes par le code. Il est recommand aux acheteurs deffectuer ce choix,
au moment o ils dterminent la nature et ltendue de leurs besoins de services et de fournitures.
Lhomognit des besoins est une notion qui peut varier dun acheteur lautre et quil lui appartient
dapprcier, en fonction des caractristiques des activits qui lui sont propres et de la cohrence de son
action. A titre dexemple, une paire de ciseaux constitue pour une administration centrale une fourniture
de bureau, mais du matriel chirurgical pour des tablissements hospitaliers. Pour apprcier
lhomognit de leurs besoins en fonction des caractristiques propres de la prestation, les acheteurs
peuvent laborer une classification propre de leurs achats, selon une typologie cohrente avec leur
activit. Cette classification leur permettra, en fin dexercice budgtaire N-1, de dterminer, par rapport
au montant total des dpenses rcurrentes enregistres, la procdure utiliser pour conclure les marchs
correspondants ce besoin rcurrent, au cours de lanne budgtaire N. Pour un march dune dure
infrieure un an, conclure au cours de lanne budgtaire N, le montant prendre en compte pour
101

CE, 26 juillet 1991, Commune de Sainte-Marie, n 117717.


CE, 26 septembre 1994, Prfet dEure-et-Loir, n 122759.
103
CE, 8 fvrier 1999, Syndicat intercommunal des eaux de la Gtine, n 156333.
104
CJCE, 5 octobre 2000, Commission c/ Rpublique franaise, aff. C-16/98.
102

37

dterminer la procdure applicable est alors celui du montant des dpenses rcurrentes enregistres au
cours de lexercice N-1, et non la valeur estime du march envisag. En effet, larticle 27 du code
prcise que pour les marchs dune dure infrieure ou gale un an, conclus pour rpondre un
besoin rgulier, la valeur totale mentionne ci-dessus est celle qui correspond aux besoins dune anne .
Lorsquil sagit de satisfaire un besoin concourant la ralisation dun mme projet, lacheteur peut
prendre comme rfrence lunit fonctionnelle. Cette notion, qui doit sapprcier au cas par cas, en
fonction des prestations attendues, suppose une pluralit de services ou de fournitures concourant un
mme objet. Dans cette hypothse, lensemble des prestations ncessaires llaboration dun projet, et
faisant partie dun ensemble cohrent, sont prises en compte de manire globale105. Si le montant total de
cette valuation est suprieur aux seuils de procdures formalises, lacheteur devra sy conformer. Dans
le cas contraire, il pourra recourir une procdure adapte.
La survenance de besoins nouveaux, alors mme que les besoins ont t valus de manire sincre et
raisonnable, peut donner lieu, sauf dans le cas o un avenant est suffisant, la conclusion dun nouveau
march. La procdure de passation de ce nouveau march sera dtermine en fonction du montant des
nouveaux besoins.
Lorsque ces besoins font lobjet dun march dont le montant est apprci sparment, limprvisibilit,
cest--dire le caractre nouveau du besoin, doit tre relle : elle ne saurait autoriser un fractionnement
factice du march.
Le montant des marchs de services non prioritaires passs en application de larticle 30 du code des
marchs publics est valu selon les rgles dcrites ci-dessus.

8.3.

LA

DTERMINATION DU MONTANT DU MARCH EN LABSENCE DE PRIX VERS PAR LE


POUVOIR ADJUDICATEUR

On prendra garde que des marchs peuvent tre des contrats titre onreux, alors mme quils ne
donneraient pas lieu au versement dun prix par lacheteur public. Cest en particulier le cas lorsque la
rmunration du titulaire est constitue par le droit qui lui est accord de percevoir une partie des recettes
nes de lexcution du contrat (voir pt. 2.2). Dans ce cas, le montant estim du march est valu partir
du montant des recettes concdes106.
Il faut donc rintgrer les recettes ventuellement perues par le titulaire du contrat et, le cas chant, les
ajouter au prix vers par lacheteur public pour apprcier le montant du march.

9. COMMENT OBTENIR LAIDE NCESSAIRE LLABORATION ET LA


PASSATION DUN MARCH ?
Les services centraux de ltat et les tablissements publics nationaux peuvent trouver une assistance par
courriel auprs du bureau du Conseil des acheteurs publics de la direction des affaires juridiques du
ministre charg de lconomie107.
Les collectivits territoriales et les services dconcentrs trouveront une assistance tlphonique auprs de
la Cellule dinformation juridique aux acheteurs publics, situe Lyon108. Cette cellule, relevant de la
direction gnrale des finances publiques, est sous lautorit fonctionnelle de la DAJ du ministre charg
de lconomie, laquelle la lie une convention de partenariat.

105

CJUE, 15 mars 2012, Commission/Rpublique fdrale d'Allemagne, aff. C-574/10.


Par exemple, CAA Lyon, 2 juin 2004, St Michel Charmettan Construction, n 98LY01271.
107
http://www.economie.gouv.fr/daj/question-sur-marches-publics . Messagerie : daj-marches-publics@finances.gouv.fr.
108
Ses coordonnes figurent sur le site ddi aux acheteurs publics locaux, ladresse suivante :
http://www.collectivites-locales.gouv.fr/coordonnees-cijap-0. Tl. : 04.72.56.10.10.
106

38

TROISIME PARTIE
LA MISE EN UVRE DE LA PROCDURE
10. QUELLES MESURES DE PUBLICIT ET DE MISE EN CONCURRENCE ?
10.1. POURQUOI

FAUT-IL PROCDER DES MESURES DE PUBLICIT ET DE MISE EN


CONCURRENCE ?

10.1.1. La garantie du respect des principes de la commande publique


Les mesures de publicit et de mise en concurrence assurent le respect des principes rappels larticle 1er
du code : libert daccs la commande publique, galit de traitement des candidats et transparence des
procdures.
Ces principes dcoulent des rgles du Trait instituant lUnion europenne et, notamment, du principe de
non-discrimination en raison de la nationalit109. Le Conseil constitutionnel a consacr par ailleurs la
valeur constitutionnelle de principes comparables, quil dduit des articles 6 et 14 de la Dclaration des
droits de lHomme et du citoyen de 1789110. Le juge administratif veille au respect de ces principes
gnraux du droit des marchs publics111.
La publicit prsente une double utilit. Elle permet le libre accs la commande publique de lensemble
des prestataires intresss en informant les secteurs conomiques concerns du lancement dune
procdure dachat.
Elle suscite une plus grande diversit des offres, elle permet daccrotre les chances dobtenir loffre
conomiquement la plus avantageuse et de garantir un bon usage des deniers publics.
Les modalits de publicit et de mise en concurrence mettre en uvre sont dtermines en fonction du
montant estim du besoin satisfaire, valu conformment aux dispositions de larticle 27 du code (voir
point 8).
Lorsque lacheteur public organise un appel projets, mais ne connat pas la nature du futur contrat, il
doit appliquer la procdure de passation la plus rigoureuse112.
Lorsquil sagit dune modalit de publicit obligatoire (art. 40, III-1, 1er alina et 150, III, 1er alina et
art. 150, III, 1er alina), le contenu de lavis dappel public concurrence publi dans diffrents supports
doit tre identique et comporter les mmes renseignements, quel que soit le support113.
Lorsquil sagit dune publicit complmentaire (art. 40, III-1, 2me alina et 40, IV ; art. 150, III, 2me
alina et 150, IV), les avis peuvent ne comporter que certains des renseignements figurant dans lun des
avis publis titre principal114, condition quils indiquent expressment les rfrences de ces avis115.
10.1.2. Le cas des offres spontanes
Certaines entreprises peuvent adresser lacheteur public une offre spontane, afin de lui prsenter un
projet rpondant un besoin quil naurait pas identifi.
109

CJCE, 7 dcembre 2000, Telaustria, aff. C-324/98.


Cons. const., dc. n 2003-473 DC, 26 juin 2003, Loi habilitant le gouvernement simplifier le droit.
111
CE, avis, 29 juillet 2002, St MAJ Blanchisserie de Pantin, n 246921.
112
CE, 10 juin 2009, Port autonome de Marseille, n 317671.
113
CE, 10 mai 2006, Syndicat intercommunal des services de lagglomration valentinoise, n 286644.
114
Au Journal officiel de lUnion europenne, au Bulletin officiel des annonces des marchs publics ou dans un journal habilit
recevoir des annonces lgales.
115
Arrt du 27 aot 2011 pris en application des articles 40 et 150 du code des marchs publics et fixant le modle davis pour
la passation des marchs publics et des accords-cadres.
110

39

Les offres spontanes ne permettent pas lacheteur de contracter directement avec les entreprises qui en
sont lorigine. Si la personne publique souhaite donner suite un tel projet, elle doit organiser la mise en
concurrence de tous les oprateurs conomiques potentiellement intresss par sa mise en uvre, offrant
toutes les garanties dimpartialit de slection. Elle ne peut recourir la procdure ngocie sans publicit
ni mise en concurrence que dans les hypothses expressment prvues par le code, notamment lorsque
loffre spontane sappuie sur une technologie particulire que seule lentreprise dtient ou matrise et
quaucune alternative nexiste pour satisfaire le besoin de lacheteur (art. 35, II-8).
Sil procde une mise en concurrence, lacheteur public doit veiller viter deux cueils :

porter atteinte lgalit entre les candidats en reprenant dans le cahier des charges des indications
techniques directement inspires de celles prsentes par lentreprise initiatrice ;

diffuser des informations commerciales ou techniques protges par le secret des affaires.

Les offres spontanes ne doivent pas tre confondues avec les offres de concours qui sont des contrats par
lesquels une personne intresse la ralisation de travaux publics sengage fournir gratuitement une
participation lexcution de ces travaux. Cette participation peut tre financire ou en nature (fourniture
dun terrain ou de main-duvre ou ralisation de prestations). Loffre de concours nest pas un march
public mais un contrat spcifique unilatral qui ne dtermine dobligations qu la charge du
cocontractant.

10.2. AU-DESSUS DES SEUILS DE PROCDURE FORMALISE


Sauf sils relvent de larticle 30 du code (voir point 10.4), les marchs dont le montant est suprieur ou
gal aux seuils fixs larticle 26 doivent tre passs selon une procdure formalise prcise par le
code.
10.2.1. Quelle publicit ?
Au-dessus de ces seuils, les avis dappel public la concurrence sont obligatoirement publis au Bulletin
officiel des annonces des marchs publics (BOAMP), au Journal officiel de lUnion europenne (JOUE)
et sur le profil dacheteur du pouvoir adjudicateur. Les acheteurs publics peuvent, en outre, publier un
avis de prinformation et procder des publicits complmentaires.
10.2.1.1. La publication obligatoire au BOAMP et au JOUE
Au-dessus des seuils de procdure formalise, les avis publis au BOAMP et au JOUE sont tablis
conformment aux formulaires obligatoires tablis par le rglement dexcution (UE) n 842/2011 de la
Commission du 19 aot 2011 tablissant les formulaires standard pour la publication davis dans le cadre
de la passation de marchs publics.
En cas de transmission sur support papier des avis de publicit au JOUE116, leur contenu ne doit pas
dpasser 650 mots (quivalent dune page du JOUE). A dfaut, lOffice des publications de lUnion
europenne (OPUE) pourra en refuser la publication.
Les acheteurs publics ont donc toujours intrt publier leurs avis en ligne117 :

il ny a aucune limitation du nombre de mots pour une publication effectue au moyen des
formulaires en ligne ;

116

Y compris par envoi lectronique dun avis papier scann, par tlcopieur : +352 2929-42 670 ; par courriel :
ojs@publications.europa.eu.
117
Les formulaires en ligne sont accessibles dans la rubrique eNotices de la SIMAP ladresse suivante :
http://simap.europa.eu/buyer/forms-standard/index_fr.htm.

40

dans cette hypothse, lavis est publi dans un dlai de 5 jours, au lieu de 12 jours pour la
transmission sur support papier.

Le pouvoir adjudicateur est tenu de faire rfrence au numro de nomenclature du rglement (CE)
n 2195/2002 modifi118 relatif au vocabulaire commun pour les marchs publics, dit CPV (Common
Procurement Vocabulary). Lutilisation de cette nomenclature garantit la transparence de linformation et
louverture des marchs publics europens, en traduisant lobjet du march par des codes communs qui
permettent de lever les barrires linguistiques.
Lattention des acheteurs est attire sur deux points :

les avis publis au JOUE et au BOAMP doivent avoir un contenu identique ;

la publication au BOAMP ne doit pas intervenir avant lenvoi lOPUE.

En pratique, le risque de contrevenir ces prescriptions est faible, compte tenu du systme de
transmission automatique mis en place par les services du BOAMP. Ce dispositif a amen le Conseil
dtat juger que, lorsque lacheteur public a recours au formulaire lectronique unique ( formulaires
UE ), dont le BOAMP assure lui-mme la transmission en vue de la publication au JOUE, en mme
temps quil lutilise pour sa propre publication, labsence de mention relative la date de transmission de
lavis lOPUE est sans incidence sur la rgularit de la procdure, la date denvoi figurant sur lavis
publi au BOAMP devant tre regarde comme tant galement celle de lenvoi lOPUE119.
Les rubriques du modle davis doivent tre remplies avec la plus grande attention120. La jurisprudence
administrative a prcis les modalits dutilisation des formulaires. Elle indique, notamment, que :
-

les marchs bons de commande, au sens du droit national, constituent des accords-cadres, au
sens du droit de lUnion europenne. Ds lors, pour un march bons de commande, la rubrique
relative aux informations sur laccord-cadre doit tre renseigne121 ;

linformation selon laquelle le march est ou non couvert par lAccord sur les marchs publics
(AMP) conclu dans le cadre de lOMC est obligatoire122 et 123 ;

la quantit ou ltendue globale du march doit tre mentionne, y compris en cas daccord-cadre
ou de march bons de commande sans minimum ni maximum. Dans ce cas, les acheteurs
publics doivent renseigner la rubrique en indiquant, titre indicatif et prvisionnel, les quantits
fournir ou des lments permettant dapprcier ltendue du march124 ;

la rubrique relative aux options doit tre renseigne, lorsque sont prvues des prestations
susceptibles de sajouter aux prestations commandes de manire ferme dans le march dans le
cadre dventuelles tranches conditionnelles ou de marchs similaires. Ces options, que le
pouvoir adjudicateur se rserve le droit de ne pas lever, doivent tre prises en compte dans le
calcul des seuils. Ne sont pas des options des prestations dont le besoin apparat en cours
dexcution (avenants et marchs complmentaires) ;

lobligation de mentionner les modalits essentielles de financement impose la collectivit


publique dindiquer, mme de manire succincte, la nature des ressources quelle entend

118

Rglement (CE) n 213/2008 de la Commission du 28 novembre 2007.


CE, 8 aot 2008, Ville de Marseille, n 312370.
120
Pour aider les acheteurs dans la rdaction de leurs avis, la DAJ propose, sur le site internet du ministre charg de lconomie,
une notice dutilisation des formulaires europens.
121
CE, 8 aot 2008, Commune de Nanterre, n 309136.
122
CE, 14 mai 2003, Communaut dagglomration de Lens-Livin, n 251336.
123
Le texte de lAMP est accessible sur le site Internet de lOMC, rubrique Marchs publics
(http://www.wto.org/french/tratop_f/gproc_f/gproc_f.htm).
124
CE, 24 octobre 2008, Communaut dagglomration de lArtois, n 313600 ; CE, 20 mai 2009, Ministre de la Dfense,
n 316601.
119

41

mobiliser pour financer lopration faisant lobjet du march, qui peuvent tre ses ressources
propres, des ressources extrieures publiques ou prives, ou des contributions des usagers125 ;
-

lavis de march doit noncer les documents ou renseignements, partir desquels le pouvoir
adjudicateur entend contrler les garanties professionnelles, techniques et financires des
candidats126. A cette fin, lacheteur peut demander aux candidats dutiliser les formulaires DC1 et
DC2127, sans toutefois aller au-del de ce qui est ncessaire lapprciation des capacits des
candidats au regard de lobjet du march ;

la mention de la date limite de communication du dossier de la consultation ne doit tre


renseigne que si lacheteur public entend fixer une telle date limite128 ;

labsence dindication sur la ou les langues dans lesquelles loffre peut tre rdige, constitue un
manquement aux obligations de publicit129 ;

en labsence, en droit franais, dobligations imposant le caractre public de la sance douverture


des plis, lacheteur public nest pas tenu de faire figurer, dans lavis, des prcisions relatives aux
personnes autorises assister louverture des offres, ainsi quaux date, heure et lieu de cette
ouverture130 ;

dans la rubrique VI.4 relative aux procdures de recours, lacheteur doit renseigner dans tous les
cas la sous-rubrique VI.4.1 sur linstance charge des procdures de recours , cest--dire le
tribunal administratif territorialement comptent, ainsi que lune au moins des sousrubriques VI.4.2 sur lintroduction des recours ou VI.4.3 sur le service auprs duquel des
renseignements peuvent tre obtenus concernant lintroduction des recours 131. Sil renseigne la
rubrique VI.4.2, il peut se borner renvoyer aux articles pertinents du code de justice
administrative132 ou indiquer la possibilit de former un rfr prcontractuel avant la signature
du march133 ; sil renseigne la rubrique VI.4.3 : la mention du nom et des coordonnes du
tribunal administratif comptent est suffisante134 et 135.

Les omissions, erreurs ou ambiguts dans le renseignement des rubriques sont autant doccasion pour les
candidats vincs de demander lannulation de la procdure. Ils ne peuvent, cependant, utilement
invoquer devant le juge des rfrs prcontractuel et contractuel, que des manquements qui, eu gard
leur porte et au stade de la procdure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de les avoir lss ou
risquent de les lser136.
En cas derreur affectant un avis dappel public la concurrence, lacheteur public peut publier un avis
rectificatif. Toutefois, si cette rectification apporte une modification substantielle au march, il est

125

CE, 17 novembre 2006, ANPE, n 290712.


CE, 26 mars 2008, Communaut urbaine de Lyon, n 303779.
127
CE, 21 novembre 2007, Dpartement du Var, n 300992. Les formulaires DC1 et DC2 ont remplac les anciens formulaires
DC4 et DC5. Il sagit de modles proposs aux acheteurs publics et aux candidats aux marchs publics par le ministre en charge
de lconomie, afin de simplifier les oprations dachat et scuriser les procdures. Ils sont accessibles ladresse suivante :
http://www.economie.gouv.fr/daj/formulaires-declaration-candidat..
128
CE, 8 aot 2008, Commune de Nanterre, n 309136.
129
CE, 27 juillet 2001, Compagnie gnrale des eaux, n 229566.
130
CE, 27 juillet 2001, Compagnie gnrale des eaux, n 229566.
131
CE, 8 fvrier 2008, Commune de Toulouse, n 303748.
132
CE, 3 octobre 2008, Syndicat mixte intercommunal de ralisation et de gestion pour llimination des ordures mnagres du
secteur est de la Sarthe (Smirgeomes), n 305420.
133
CE, 22 dcembre 2008, Communaut dagglomration Salon-tang de Berre-Durance, n 311268.
134
CE, 6 mars 2009, Commune de Savigny-sur-Orge, n 315138.
135
Le formulaire standard europen davis de march et sa notice dutilisation sont accessibles ladresse suivante :
http://www.economie.gouv.fr/daj/formulaires-marches-publics.
136
CE, 3 octobre 2008, Syndicat mixte intercommunal de ralisation et de gestion pour llimination des ordures mnagres du
secteur est de la Sarthe (Smirgeomes), n 305420.
126

42

ncessaire de reporter la date limite de dpt des candidatures, pour respecter nouveau le dlai
minimum fix par le code137.
10.2.1.2. La publication obligatoire sur le profil dacheteur
Sauf pour les marchs de services relevant de larticle 30, le pouvoir adjudicateur doit publier les avis
dappel public la concurrence, ainsi que les documents de la consultation, sur son profil dacheteur.
Attention : cette obligation simpose ds 90 000 euros HT (art. 40, III-1).
Le profil dacheteur138 est le site dmatrialis auquel le pouvoir adjudicateur a recours pour ses
achats (art. 39). Il sagit dun site, gnralement une plate-forme , accessible en ligne, par
lintermdiaire du rseau internet, offrant toutes les fonctionnalits ncessaires la dmatrialisation des
procdures. Il doit permettre, au minimum, de mettre en ligne les avis de publicit et les DCE, de recevoir
des candidatures et des offres lectroniques de manire scurise et confidentielle et de grer les changes
dinformation entre le pouvoir adjudicateur et les oprateurs conomiques pendant la procdure de
passation de march. Le site internet dune collectivit ne peut tenir lieu de profil dacheteur que sil offre
laccs ces fonctionnalits.
Il est de bonne pratique de mettre en place une plate-forme spcifique pour lensemble de ses marchs et
dy prvoir un rpertoire des avis de march avec inscription une liste de diffusion ; les possibilits
offertes par Internet sont ainsi pleinement exploites, au profit dune transparence et dune efficacit
accrues139.
10.2.1.3. La publication facultative dun avis de prinformation
Larticle 39 du code prvoit que les marchs de fournitures ou de services dun montant suprieur
750 000 euros HT et les marchs de travaux suprieurs au seuil de procdure formalise peuvent donner
lieu la publication, soit au JOUE, soit sur le profil dacheteur du pouvoir adjudicateur, dun avis de
prinformation, qui doit tre conforme au modle fix par le rglement (UE) n 842/2011 du 19 aot
2011140.
La publication dun tel avis sur le profil dacheteur ne peut avoir lieu quaprs que le pouvoir adjudicateur
a envoy lOPUE, par voie lectronique, un avis annonant cette publication.
La publication de cet avis de prinformation prsente lavantage de rduire les dlais de rception des
offres des candidats (art 57, II-2 et 62, II-2).
10.2.1.4. La publicit complmentaire
Le pouvoir adjudicateur peut toujours utiliser, sil le juge ncessaire, pour lensemble de ses marchs, des
supports de publicit supplmentaires, tels quune publication dans la presse quotidienne rgionale ou la
presse spcialise ou la publication par affichage.
La publicit complmentaire permet lacheteur public de recevoir des candidatures ou des offres plus
nombreuses. Ainsi, pour des marchs dun montant lev, o le surcot dune publication
complmentaire dans un organe de presse est insignifiant au regard du montant du march, il peut tre
opportun de chercher favoriser, le plus possible, la concurrence par des publications complmentaires.
Cette publicit peut tre faite dans la presse quotidienne rgionale, car elle constitue un important vecteur
dinformation des entreprises, notamment des PME. La mise en place, depuis 2006, dun portail destin
137

CE, 16 novembre 2005, Ville de Paris, n 278646.


Voir le guide pratique Dmatrialisation des marchs publics (point 1.4.4).
139
Communication interprtative de la Commission europenne du 23 juin 2006, relative au droit de lUnion europenne
applicable aux passations de march non soumises ou partiellement soumises aux directives marchs publics (JOUE, 1er aot
2006, n C-179/2).
140
Rglement dexcution (UE) n 842/2011 de la Commission du 19 aot 2011 tablissant les formulaires standard pour la
publication davis dans le cadre de la passation de marchs publics et abrogeant le rglement (CE) n 1564/2005.
138

43

aux entreprises et accessible gratuitement, prsentant en ligne les annonces lgales de marchs publis
dans les quotidiens rgionaux permet dlargir la diffusion des avis dappel public la concurrence audel de laudience locale de chaque titre.
La publicit peut aussi tre faite dans la presse spcialise. De nombreux domaines conomiques sont
couverts par des revues spcialises qui sont lues par les entreprises du secteur (cf. btiments et travaux
publics, informatique, quipements, etc.). La publication dun avis dans cette presse constitue un support
efficace pour toucher un lectorat cibl. La dmatrialisation croissante de la presse spcialise permet
galement lacheteur public de bnficier dune plus large diffusion de ses avis.
Lacheteur peut aussi utilement procder laffichage de ses projets de marchs sur les supports rservs
cet effet. Ce mode dinformation supplmentaire est peut-tre plus adapt aux petites collectivits
territoriales.
Dautres moyens complmentaires peuvent tre utiliss aux fins de publicit. Ainsi par exemple, une
annonce par voix radiophonique est-elle prvue par le code dans certaines collectivits doutre-mer.
Le contenu des avis de publicit complmentaires est laiss lapprciation de lacheteur public qui peut
se contenter dinformations minimales, la condition expresse quil renvoie aux insertions faites dans le
cadre des publications obligatoires et qui contiennent la totalit des renseignements publis141.La publicit
complmentaire peut intervenir postrieurement aux publications obligatoires. Elle na, toutefois, jamais
pour effet de prolonger le dlai de rception des candidatures.
10.2.2. Quelles mesures de mise en concurrence ?
Au-dessus des seuils de procdure fixs larticle 26, les modalits de la mise en concurrence sont
dfinies par le code.
Lorsque le montant des marchs atteint les seuils fixs larticle 26 du code, ces marchs sont, en
principe, passs sur appel doffres.
Si les conditions en sont runies, il est possible de recourir au march ngoci (art. 35), la procdure
dfinie par larticle 30 ou la procdure de dialogue comptitif (art. 36).
Le code prvoit, en outre, la possibilit de recourir des procdures spcifiques, telles que la procdure
de conception-ralisation (art. 37)142, la procdure du concours (art. 38), ou encore, selon lobjet du
march, les procdures particulires prvues aux articles 68 (oprations de communication), 71
(dcoration des constructions publiques) et 74 (matrise duvre).
Il est indispensable de respecter lensemble des dlais de procdure prescrits. Ces dlais sont toujours des
dlais minima, que lacheteur a la facult daugmenter. Comme tous les dlais mentionns dans le code, il
sagit de dlais calendaires incluant les jours chms et fris. Le dlai de rception des plis est un dlai
non franc : il expire le dernier jour du dlai.
Lemploi par lacheteur de moyens lectroniques lui offre, toutefois, la facult, dans certains cas, de
rduire les dlais de prsentation des candidatures et des offres. Les acheteurs peuvent galement
bnficier dune rduction des dlais, soit en cas durgence ne rsultant pas du fait de la personne
publique, soit lorsquils ont publi un avis de prinformation.
Les dlais de rception des offres doivent tre allongs, sil est prvu une visite sur les lieux dexcution
du march ou la consultation sur place de documents complmentaires. Cette prolongation, laisse

141

Art. 2 de larrt du 27 aot 2011 pris pour lapplication des articles 40 et 150 du code des marchs publics et fixant le modle
davis pour la passation des marchs publics et des accords-cadres.
142
Les marchs de conception-ralisation sont pris en application de larticle 18, I de la loi n 85-704 modifie du 12 juillet 1985
relative la matrise douvrage publique et ses rapports avec la matrise duvre prive.

44

lapprciation de lacheteur public, doit tre suffisante, pour permettre aux entreprises de concourir dans
des conditions quitables.

10.3. EN

DESSOUS DES SEUILS DE PROCDURE FORMALISE


ADAPTE.

LES MARCHS PROCDURE

Les marchs dont le montant est infrieur aux seuils fixs larticle 26 peuvent tre passs selon une
procdure dite adapte143. Dans ce cas, les pouvoirs adjudicateurs sont libres de dfinir eux-mmes les
rgles de publicit et de mise en concurrence proportionnes lobjet, aux caractristiques et au montant
du march, aux conditions dans lesquelles lachat est ralis et au degr de concurrence entre les
oprateurs conomiques potentiellement intresss (art. 28).
Toutefois, la question de la dtermination des modalits de publicit se pose surtout pour les achats
compris entre le seuil de dispense de procdure et 90 000 euros HT. En effet, en dessous de 15 000 euros
HT, aucune mesure de publicit nest impose par le code et, partir de 90 000 euros HT, le code impose
des modalits de publicit prcises.
10.3.1. Les marchs infrieurs au seuil de dispense de procdure.
Lorsque le montant estim du besoin est infrieur 15 000 euros HT144, le pouvoir adjudicateur peut
dcider que le march sera pass sans publicit, ni mise en concurrence pralables (art. 28, III).
Les marchs infrieurs ce seuil ne sont pas considrs, en raison de leur enjeu conomique rduit,
comme prsentant un intrt transfrontalier, qui rendrait ncessaire une publicit insusceptible
dchapper lattention des oprateurs raisonnablement vigilants pouvant tre intresss par le march,
y compris ceux implants dans dautres tats membres de lUnion europenne 145.
Les marchs en dessous de ce seuil ne sont dispenss que des mesures de publicit et de mise en
concurrence imposes par le code des marchs publics. Ils nen restent pas moins dans le champ du code.
Cest pourquoi, larticle 28 impose des garanties destines respecter les principes de la commande
publique. Lacheteur doit veiller :
choisir une offre rpondant de manire pertinente au besoin ;
faire une bonne utilisation des deniers publics ;
ne pas contracter systmatiquement avec un mme prestataire, lorsquil existe une pluralit doffres
potentielles susceptibles de rpondre au besoin.
Les acheteurs publics doivent toujours respecter leurs obligations en matire de dfinition pralable des
besoins (art. 5). La dtermination de la valeur estime des besoins au regard des notions dopration et de
prestations homognes doit faire lobjet dune attention particulire (art. 27). Lacheteur ne doit jamais
dcouper le montant de ses marchs, de faon pouvoir bnficier artificiellement de la dispense des
obligations de publicit et de mise en concurrence, aux dpens de la scurit juridique des contrats ainsi
conclus et au risque, pour lui, de commettre un dlit de favoritisme (cf. conclusion).
La collectivit publique doit se comporter en gestionnaire avis et responsable des deniers publics.
Lacheteur public doit toujours garder lesprit quil doit pouvoir tre mme, de justifier de son choix et
dassurer la traabilit des achats effectus, selon la nature et le montant de la prestation achete, y
143

Pour plus de prcisions, voir la fiche technique Les marchs procdure adapte .
Relvement du seuil de 4 000 15 000 euros issu du dcret n 2011-1853 du 9 dcembre 2011 modifiant certains seuils du
code des marchs publics.
145
CE, 1er avril 2009, Communaut Urbaine de Bordeaux et St KEOLIS, n 323585 et 323593 ( propos dune DSP). Pour plus
de prcisions, voir la fiche technique Lintrt transfrontalier certain .
144

45

compris ventuellement devant le juge (par exemple, en produisant les catalogues consults, les devis
sollicits, les rfrentiels de prix ou les guides dachat utiliss, tels ceux valids par lObservatoire
conomique des achats publics ou le Service des achats de ltat, etc.). Ltablissement dune note de
traabilit de lachat est recommand.
Lefficacit de la commande publique et le bon usage des deniers publics invitent donc les acheteurs
publics sinformer sur loffre existante sur le march. Lorsque le pouvoir adjudicateur a une bonne
connaissance du march, il peut procder lacte dachat sans formalit pralable. A dfaut, il peut
solliciter des oprateurs conomiques la production de devis ou procder une mesure de publicit
minimale, par exemple sur son profil dacheteur.
10.3.2. Les marchs dun montant gal ou suprieur au seuil de dispense de
procdure
10.3.2.1. Quelle publicit ?
Sil hsite sur le support de publicit le plus appropri, lacheteur public a toujours intrt procder la
publicit la plus large possible.
Les cas de dispense de procdure au-dessus du seuil de 15 000 euros HT
Au-del du seuil de dispense de procdure, le pouvoir adjudicateur peut dcider que le march sera pass
sans publicit, ni mise en concurrence pralables, dans les deux cas prciss au II de larticle 28 :

lorsque ces formalits sont impossibles ou manifestement inutiles au regard de lobjet du march,
de son montant ou du faible degr de concurrence dans le secteur considr146. Ces circonstances
sapprcient au cas par cas. Ainsi, par exemple, lorsque le march concerne lachat dun produit ou
dun service trs spcifique pour lequel il nexiste aucune concurrence ou bien dans le cas dun
achat faire dans lurgence pour un montant peu suprieur 15 000 euros et quun seul fournisseur
est en mesure de satisfaire dans les dlais ncessaires.

dans les situations dcrites au II de larticle 35, cest--dire, notamment, en cas durgence
imprieuse, dabsence doffres appropries, pour les marchs complmentaires et les marchs
similaires, ou encore lorsque le march ne peut tre confi qu un oprateur conomique dtermin
(voir point 12.1.2.2).

Entre 15 000 et 90 000 euros HT

Le choix du support de la publicit :

Pour les marchs dont le montant estim est compris entre 15 000 et 90 000 euros HT, il appartient
lacheteur de dterminer les modalits de publicit appropries aux caractristiques de ce march, et
notamment son objet, son montant, au degr de concurrence entre les entreprises concernes et aux
conditions dans lesquelles il est pass 147.
Le code laisse une libert dapprciation aux acheteurs ; cest ce stade que leur professionnalisme et leur
responsabilisation prennent tout leur sens.
Sil est vident que le choix du support de publicit est fonction du montant du march, il doit aussi tre
adapt lobjet, la nature, la complexit, au degr de concurrence entre les entreprises concernes et
lurgence du besoin et assurer une audience suffisante. Limportant est que la publicit choisie garantisse
lefficacit de lachat, cest--dire quelle soit mme de susciter la concurrence ncessaire.
146
147

CE, 10 fvrier 2010, M. Prez, n 329100.


CE, 7 octobre 2005, Rgion Nord-Pas-de-Calais, n 278732.

46

Lachat sera regard comme effectu dans des conditions satisfaisantes au regard des principes de la
commande publique si, dans les faits, les moyens de publicit utiliss permettent aux prestataires
potentiels, sans considration de nationalit ou de taille, dtre informs de lintention dacheter et de la
description prcise du besoin, pour obtenir une diversit doffres suffisante pour garantir une relle mise
en concurrence.
Ne sont retenues comme pertinentes que les mesures procdant de linitiative propre du pouvoir
adjudicateur. Les mesures de publicit intervenues indpendamment de sa volont sont sans influence sur
la rgularit des mesures de publicit auxquelles il a procd.
Les informations peuvent tre diffuses sur le profil dacheteur du pouvoir adjudicateur. On prendra garde
que ce moyen de publicit ne peut tre un moyen unique suffisant, que si le profil dacheteur utilis
dispose dune audience en rapport avec lenjeu et le montant financier du march. Pour des sites
audience rduite, ce mode dinformation ne doit tre utilis que comme un moyen de publicit
complmentaire, venant appuyer une publication par voie de presse.
Linformation des candidats potentiels peut galement tre publie au BOAMP, dans la presse
quotidienne rgionale ou la presse spcialise. Ces supports offrent souvent des tarifs prfrentiels, pour
la publicit des marchs en dessous des seuils de procdure formalise.
Publicit ne signifie pas ncessairement publication148. Il conviendra toutefois de dmontrer, en labsence
de publication, que les entreprises susceptibles dtre intresses ont t contactes, par tout moyen utile
(courriel, fax). Ainsi, pour un march de faible montant, une demande de devis quelques entreprises
locales susceptibles de fournir la prestation, dont on gardera la trace, pourra tre considre comme
suffisante149. Lacheteur prendra garde conserver la trace de ces demandes afin dtre mme de
justifier son choix.

La dtermination du contenu de la publicit :

Quel que soit le support de publicit choisi, des informations minimales doivent obligatoirement tre
portes la connaissance des candidats potentiels. Ainsi, doivent toujours tre mentionns : lidentit et
les coordonnes de lacheteur, lobjet des prestations envisages, les critres dattribution du march et,
lorsque le prix nest pas lunique critre de choix, les conditions de mise en uvre de ces critres150.
Entre 90 000 euros HT et les seuils de procdure formalise
Pour les marchs procdure adapte dun montant suprieur 90 000 euros HT et qui ne relvent pas de
larticle 30 du code (voir point 10.4), les modalits de publicit sont prcises larticle 40 ; il convient
donc de sy conformer.
Les avis dappel public la concurrence sont obligatoirement publis soit dans le BOAMP, soit dans un
journal habilit recevoir des annonces lgales (JAL), ainsi que sur le profil dacheteur (voir supra point
10.2.1.3). Ces avis sont tablis selon le modle fix par larrt du 27 aot 2011, pris en application des
articles 40 et 150 du code des marchs publics et fixant le modle davis pour la passation des marchs
publics et des accords-cadres.
Le code impose, en outre, aux acheteurs de complter ces avis, sils estiment que cela est ncessaire pour
garantir un degr de publicit adquat, par une publicit supplmentaire dans un organe de presse
spcialise. Cest lacheteur dapprcier, compte tenu de la nature et du montant des travaux, des
fournitures ou des services en cause, la ncessit dune telle publication complmentaire. Les avis publis

148

CJCE, 21 juillet 2005, Consorzio Aziende Metano CONAME, aff. C-231/03.


Conclusions N. Boulouis sur CE, 10 fvrier 2010, M. Perez, n 329100.
150
CE Sect., 30 janvier 2009, ANPE, n 290236.
149

47

titre complmentaire peuvent ne pas reprendre la totalit des informations qui figurent dans lavis publi
titre principal, la condition expresse quils mentionnent les rfrences prcises de cet avis.
Le montant estim du march, sa complexit, ses caractristiques techniques et les secteurs conomiques
concerns sont autant de critres qui devront guider lacheteur dans le choix du ou des journaux, en
fonction notamment de leur diffusion et de leur lectorat.
10.3.2.2. Quelle mise en concurrence ?
Sous les seuils de procdure formalise, la mise en concurrence relve de la responsabilit de lacheteur et
doit tre adapte en fonction du march envisag. Le fait que ces marchs puissent tre passs selon une
procdure adapte ne les dispense pas du respect des principes gnraux de la commande publique.
Le respect des principes constitutionnels
Lacheteur est tenu de respecter les principes valeur constitutionnelle rappels larticle 1er du code :
libert daccs la commande publique, galit de traitement des candidats, transparence de la procdure.
La libert de dfinir la procdure ne signifie pas que lon ne doit pas tre en mesure, tout moment, de
justifier les choix qui ont t faits.
Il est donc indispensable de conserver tout document permettant de dmontrer que les choix faits ont t
rationnels. Cest le principe de traabilit et de transparence. Il est, en particulier, recommand aux
acheteurs publics de conserver lhistorique des diffrentes tapes suivies pour procder au choix du
titulaire et dtre en mesure de le communiquer.
La justification de ces choix sera dautant plus aise quaura t respect tout au long de la procdure le
principe dgalit de traitement entre les candidats, dans lexpression des besoins et dans la
communication de leurs modifications ventuelles, dans les dlais, dans linformation communique,
dans les relations entretenues avec chacun des candidats, dans les critres de choix...
Des rgles de bon sens simposent. La mise en application de ces principes appartient lacheteur. Il est
vident que plus les montants sont levs, plus lexigence de respect de ces principes est importante et
plus les procdures doivent tre formalises.
Le choix des dlais de procdure
La dtermination des dlais de remise des candidatures ou des offres est laisse la libre apprciation du
pouvoir adjudicateur. Lefficacit de la mise en concurrence suppose, toutefois, de laisser aux oprateurs
conomiques intresss un dlai suffisant pour concevoir leur dossier de candidature et leur offre, au
regard notamment du montant du march envisag, de lurgence le conclure, de la nature des
prestations, de la facilit daccs aux documents de la consultation, de la ncessit ventuelle dune visite
des lieux et de limportance des pices exiges des candidats.
Une publicit adapte, qui fixerait un dlai de rception des offres trop court, pourrait tre considre
comme insuffisante, au regard des principes de transparence et dgalit de traitement.
Le choix des modalits de la mise en concurrence
Les modalits de transmission des candidatures ou des offres sont galement dfinies par lacheteur
public. Il peut, notamment, prvoir que cette transmission devra tre effectue par voie lectronique.
Larticle 28 du code prcise que le pouvoir adjudicateur peut recourir la ngociation.

48

Si lacheteur dcide de recourir la ngociation, il doit en informer les candidats potentiels ds le dbut
de la procdure, dans lavis public dappel la concurrence ou dans les documents de la consultation. Les
dispositions de larticle 42 du code des marchs publics imposent, en effet, au pouvoir adjudicateur de
dfinir, dans les documents de la consultation, les caractristiques principales de la procdure et du choix
de loffre. Par consquent, si larticle 28 du code permet, de manire gnrale, au pouvoir adjudicateur de
recourir la ngociation en procdure adapte, il lui appartient dindiquer expressment, pour chaque
consultation, sil entend, effectivement, faire usage de cette facult. Il ne peut pas se rserver le droit de
recourir la ngociation , empchant alors toute anticipation et toute prise en considration de la
procdure qui sera, in fine, mise en uvre pour dterminer loffre conomiquement la plus avantageuse.
En outre, ds lors quil a expressment prvu le recours la ngociation, il est oblig de ngocier et ne
peut y renoncer en cours de procdure (sur la ngociation, voir point 12).

10.4. LE CAS PARTICULIER DES MARCHS DE SERVICES DE LARTICLE 30


Larticle 30 concerne les catgories de services dits non-prioritaires , que les directives de lUnion
europenne soumettent des procdures simplifies.
Lappartenance du march lune ou lautre des catgories mentionnes aux articles 29 et 30 se vrifie
par rfrence aux catgories de services numres en annexe de la directive 2004/18/CE. Cette annexe
renvoie la nomenclature CPV (Common Procurement Vocabulary) , qui prvoit un systme de
classification unique pour tous les marchs publics.
Les marchs de services, qui entrent dans le champ dapplication de larticle 30, ressortent de domaines
aussi varis que les services dducation, de qualification et dinsertion professionnelles, les services
rcratifs, culturels et sportifs, les services sociaux et sanitaires ou encore les services juridiques.
En raison de la spcificit de ces marchs, les pouvoirs adjudicateurs sont autoriss recourir la
procdure adapte, quel que soit le montant du besoin satisfaire.
En consquence, les modalits de publicit et de mise en concurrence seront dtermines par le pouvoir
adjudicateur, en fonction de lobjet et des caractristiques du march. Le seuil de publicit de 90 000
euros HT ntant pas applicable aux marchs de services de larticle 30, aucun support de publicit nest
impos par le code. Les acheteurs ne sont pas tenus de publier les avis de publicit et le dossier de
consultation des entreprises sur leur profil dacheteur mme, si une telle publicit reste souhaitable.
Cette procdure permet doffrir une grande libert dorganisation aux acheteurs publics. Les
dveloppements du prsent guide relatifs aux marchs dun montant infrieur 90 000 euros HT sont
transposables aux marchs de services de larticle 30, quel que soit leur montant, sous rserve des
dispositions particulires suivantes prvues au II de larticle 30 :

lorsque leur montant est gal ou suprieur 207 000 euros HT, ces marchs doivent
obligatoirement, pour leur passation, fixer pralablement des spcifications techniques et faire
lobjet dun avis dattribution151 ;

pour les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux, ils sont attribus par la
commission dappel doffres si leur montant est gal ou suprieur 207 000 euros HT et les
marchs ayant pour objet la reprsentation dune collectivit territoriale en vue du rglement dun
litige ne sont pas transmis au contrle de lgalit152 ;

151

Evaluation du montant du march seffectue conformment aux modalits dfinies larticle 27 du code, notamment au
regard de la notion dunit fonctionnelle.
152
Ibidem.

49

enfin, les marchs de services juridiques (services de conseils et de reprsentation juridiques, de


conseils en matire de brevets et de droits dauteur, de documentation et dinformations
juridiques...153) sont dispenss de lapplication du titre IV du code relatif lexcution des marchs.

11. COMMENT SLECTIONNER LES CANDIDATS ?


Lexamen de la recevabilit des candidatures est obligatoire en procdure formalise, comme en
procdure adapte (art. 52).

11.1. QUI PEUT SE PORTER CANDIDAT ?


Il rsulte du principe de la libert daccs la commande publique que tout oprateur conomique peut se
porter candidat lattribution dun march public, lexception, toutefois, des oprateurs conomiques
placs sous leffet dune interdiction de soumissionner.
11.1.1. Le principe de la libert daccs la commande publique
Tout oprateur conomique peut se porter candidat.
Il nest pas possible dcarter, par principe, la candidature dun oprateur conomique ayant particip,
sous quelque forme que ce soit, la prparation dun march public154. Ainsi, la participation dune
entreprise la dfinition dun projet ne constitue pas, en elle-mme, un motif justifiant que cette
entreprise soit carte des consultations futures mettant en uvre le projet quelle aura contribu dfinir.
Il revient, en revanche, au pouvoir adjudicateur dapprcier, au cas par cas, si une telle entreprise possde
un avantage concurrentiel sur les autres candidats et de prendre les mesures ncessaires pour prvenir tout
risque datteinte au principe dgalit de traitement des candidats. En particulier, lorsque la collaboration
pralable dune entreprise lui a permis de recueillir des informations susceptibles de lavantager par
rapport aux autres candidats, lacheteur public doit supprimer la diffrence de situation des entreprises en
communiquant ces informations tous les candidats155.
De mme, un acheteur public ne peut interdire, par principe, des entreprises entre lesquelles il existe un
rapport de contrle ou qui sont lies entre elles, de soumissionner concurremment lattribution dun
mme march. Il doit apprcier, au cas despce, si le rapport de contrle en cause a exerc une influence
sur le contenu respectif des offres dposes par les entreprises, de nature justifier que ces entreprises
soient cartes de la procdure156.
Enfin, la candidature dune entreprise ne peut tre rejete, au seul motif que ltat dont elle est
ressortissante, nest pas partie lAccord sur les marchs publics (AMP) ou un accord international
comportant un volet accs aux marchs publics , ou que, compte tenu de lobjet du march ou de son
montant, ces accords ne garantissent pas lentreprise concerne un traitement quivalent celui garanti
aux oprateurs conomiques europens. Les limites des engagements du droit de lUnion europenne en
matire daccs aux marchs publics ne sappliquent pas delles-mmes. En effet, lAMP tant dpourvu
de tout effet direct157, il nest ni opposable par le pouvoir adjudicateur, ni invocable par un oprateur
conomique qui contesterait lattribution dun contrat un oprateur originaire dun pays tiers. Par
ailleurs, le droit franais nautorise aucune discrimination qui serait fonde sur la nationalit des
candidats. Lgalit de traitement constitue un principe constitutionnel et du droit de lUnion europenne
quaucune disposition nationale ne vient restreindre. Toute entreprise dun pays tiers, signataire ou non
dun accord avec lUnion, partie ou non lAMP, a accs en France lensemble des procdures de
153

Voir lannexe II B de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 telle que modifie par lannexe VII du rglement (CE)
n 213/2008 de la Commission du 28 novembre 2007.
154
CJCE, 3 mars 2005, Fabricom SA, aff. C-21/03 et C-34/03. CE, 29 juillet 1998, St Gnicorp, n 177952.
155
Sur ce point, voir la fiche Candidature un march de matrise duvre dun oprateur ayant particip au march dtude
pralable .
156
CJCE, 19 mai 2009, Assitur Srl c. Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, aff. C-538/07.
157
CE, 14 mai 2003, Ct dagglomration de Lens-Livin, n 251336.

50

marchs publics, au sens du droit de lUnion europenne, au mme titre que toute entreprise ressortissante
de lUnion europenne158.
11.1.2. Les interdictions de soumissionner
Les interdictions de soumissionner peuvent rsulter de condamnations pnales, de la situation personnelle
de lentreprise ou de la violation de ses obligations fiscales et sociales.
Le code renvoie la liste des interdictions tablie par larticle 8 de lordonnance n 2005-649 du 6 juin
2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au code des
marchs publics159. Cette liste est complte par larticle 29 de la loi n 2005-102 du 11 fvrier 2005 pour
lgalit des droits et des chances, la participation et la citoyennet des personnes handicapes. Sajoutent
galement les ventuelles interdictions administratives (dcisions prfectorales) de postuler lattribution
des contrats administratifs, prises sur le fondement des dispositions du code du travail160.
11.1.2.1. Les condamnations pnales
Dans les hypothses o la loi le prvoit, et qui correspondent des condamnations pour participation
une organisation criminelle, pratique de corruption, de fraude ou de blanchiment de capitaux, mais
galement des cas de faute professionnelle, de fausse dclaration ou de travail illgal, le juge peut
prononcer une interdiction de soumissionner lattribution de marchs publics.
Sont ce titre, exclues :
les personnes qui ont fait lobjet, depuis moins de cinq ans, dune condamnation dfinitive pour lune
des infractions prvues, au code pnal, par :

larticle 222-38 (manipulation, dissimulation, blanchiment de capitaux lis au trafic de


stupfiants) ;

larticle 222-40 (importation, exportation, trafic, offre, cession de stupfiants) ;

larticle 225-1 (discrimination) ;

larticle 226-13 (atteinte au secret professionnel) ;

les articles 313-1 313-3 (escroquerie) ;

les articles 314-1 314-3 (abus de confiance) ;

les articles 324-1 324-6 (blanchiment) ;

les articles 413-9 413-12 (atteinte au secret de la dfense nationale) ;

les articles 421-1 421-2-3 ou par le deuxime alina de larticle 421-5 (direction, organisation
ou participation une organisation ou un acte terroriste) ;

larticle 433-1 ou par le second alina de larticle 433-2 (corruption active et trafic dinfluence) ;

158

En 2011, la Commission europenne a lanc une consultation publique sur laccs des Etats-tiers aux marchs publics dans
lUnion europenne. Elle y prsente diffrents options, dont ladoption dun instrument lgislatif clarifiant les rgles relatives
lorigine des services et des produits et la nationalit des entreprises et explicitant ltat actuel des offres de couverture. Un
projet lgislatif est ltude.
159
Larticle 43 du code des marchs publics renvoie larticle 38 de lordonnance du 6 juin 2005 qui, lui-mme, renvoie
larticle 8 de cette mme ordonnance.
160
Art. L. 8272-4 du code du travail cr par la loi n 2011-672 du 16 juin 2011 relative limmigration, lintgration et la
nationalit.

51

le huitime alina de larticle 434-9 ou par le second alina de larticle 434-9-1 (entrave
lexercice de la justice) ;

les articles 435-3, 435-4, 435-9 ou 435-10 (corruption active et trafic dinfluence de
fonctionnaires de lUnion europenne, des tats-membres, dEtats trangers ou dorganisations
internationales publiques) ;

les articles 441-1 441-7 ou par larticle 441-9 (faux et usage de faux) ;

larticle 445-1 (corruption passive et active des personnes n'exerant pas une fonction publique) ;

ou par larticle 450-1 (association de malfaiteurs).

De plus, larticle 131-39 du code pnal dispose que lorsque la loi le prvoit l'encontre d'une personne
morale, un crime ou un dlit peut tre sanctionn d'une ou de plusieurs des peines suivantes : / ()
5 L'exclusion des marchs publics titre dfinitif ou pour une dure de cinq ans au plus . Certaines
dispositions pnales inscrites au sein du code de lenvironnement renvoient cet article prvoyant
lexclusion des marchs publics comme peine complmentaire. Le prononc de cette peine est toujours
facultatif, en application du principe de personnalisation des peines ;
les personnes qui ont fait lobjet, depuis moins de cinq ans, dune condamnation dfinitive pour lune
des infractions prvues par larticle 1741 du code gnral des impts (soustraction, dissimulation,
dfaut de paiement en matire dimpositions) ;
les personnes qui ont fait lobjet, depuis moins de cinq ans, dune condamnation dfinitive pour lune
des infractions prvues aux articles L. 2339-2 L. 2339-4 (fabrication ou commerce de matriels,
armes ou munitions et de leurs lments essentiels) ou L. 2339-11-1 L. 2339-11-3 du code de la
dfense nationale (conditions dimportation, dexportations ou de transferts de matriels de guerre,
d'armes ou de munitions), ou par larticle L. 317-8 du code de la scurit intrieure (transport de
matriels de guerre, d'armes ou de munitions) ;
les personnes qui ont fait lobjet, depuis moins de cinq ans, dune condamnation inscrite au bulletin
n 2 du casier judiciaire pour les infractions mentionnes, dans le code du travail :

larticle L. 1146-1 (galit professionnelle entre les femmes et les hommes) ;

aux articles L. 8221-1, L. 8221-3 ou L. 8221-5 (travail dissimul) ;

larticle L. 8231-1 (marchandage) ;

larticle L. 8241-1 (prt illicite de main-duvre) ;

ou aux articles L. 8251-1 et L. 8251-2 (emploi dtranger sans titre de travail) ;

les personnes qui, au 31 dcembre de l'anne prcdant celle au cours de laquelle a lieu le lancement
de la consultation, n'ont pas mis en uvre l'obligation de ngociation prvue l'article L. 2242-5 du
code du travail et qui, la date laquelle elles soumissionnent, n'ont pas ralis ou engag la
rgularisation de leur situation.
11.1.2.2. Lexclusion administrative des contrats administratifs
Linterdiction de participation aux procdures de marchs publics peut galement rsulter dune mesure
dexclusion des contrats administratifs, ordonne par le prfet, en application de larticle L. 8272-4 du
code du travail.

52

Aprs avoir constat une irrgularit en matire de travail dissimul, de marchandage, de prt illicite de
main duvre ou demploi dtranger sans titre de travail, les corps dinspection concerns peuvent saisir
le prfet du dpartement dans lequel est situ ltablissement en cause ou, Paris, le prfet de police.
Dans les conditions fixes par les articles R. 8272-7 et R. 8272-10 du code du travail, le prfet peut alors,
prononcer, eu gard la rptition ou la gravit des faits constats et si la proportion de salaris
concerns le justifie, une exclusion temporaire des contrats administratifs.
Cette mesure dexclusion ne peut avoir une dure suprieure six mois. Elle est leve de plein droit en
cas de classement sans suite de l'affaire, d'ordonnance de non-lieu et de dcision de relaxe ou si la
juridiction pnale ne prononce pas la peine complmentaire d'exclusion des marchs publics mentionne
au 5 de l'article 131-39 du code pnal.
Lorsqu'elle est prononc l'encontre d'une entreprise, cette dcision d'exclusion vaut pour l'entreprise et
pour son responsable lgal qui ne peut soumissionner d'autres contrats administratifs, personnellement
ou par personne interpose ou encore en crant une entreprise nouvelle dont il assure la direction en droit
ou en fait. Dsormais, le fait de ne pas respecter une telle dcision est puni dune peine emprisonnement
de deux mois et dune amende de 3 750 euros.
11.1.2.3. La violation des obligations sociales et fiscales.
Au stade de la candidature, les attestations et certificats officiels ne sont pas exigibles. Les candidats ne
sont tenus de produire que des dclarations sur lhonneur. Un candidat qui ne peut dclarer sur lhonneur
quil est jour de ses obligations sociales et fiscales ne peut tre admis candidater lattribution du
march.
Toutefois, sont considres en situation rgulire les personnes qui, au 31 dcembre de l'anne prcdant
celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation, n'avaient pas acquitt les divers
produits devenus exigibles cette date, ni constitu de garanties, mais qui, avant la date du lancement de
la consultation, ont, en l'absence de toute mesure d'excution du comptable ou de l'organisme charg du
recouvrement, soit acquitt lesdits produits, soit constitu des garanties juges suffisantes par le
comptable ou l'organisme charg du recouvrement. Si tel est le cas, il nest pas possible de rejeter le
candidat concern.
La rgularit de la situation des candidats au regard de leurs obligations sociales et fiscales est constate
par les organismes et administrations chargs de collecter les diffrentes taxes, impositions et
contributions de scurit sociale.
Lentreprise qui na pas souscrit les dclarations lui incombant en matire fiscale et sociale ou na pas
acquitt les impts et cotisations exigibles ne pourra pas se faire remettre dattestation de rgularit. Elle
sera alors dans lincapacit de satisfaire aux conditions de larticle 46 du code des marchs publics.
11.1.2.4. Les entreprises en difficult
Les tats de liquidation judiciaire ou de faillite personnelle sont prononcs par le tribunal de commerce,
en application des articles L. 640-1 et L. 653-1 L. 653-8 du code de commerce. Ils entranent
automatiquement lexclusion de la participation des entreprises concernes la procdure de march
public. Il en va de mme pour toute soumission une procdure quivalente rgie par un droit tranger.
Ladmission au redressement judiciaire, prvu larticle L. 631-1 du code de commerce, est prononce
par un juge. Lacheteur doit vrifier, sur la base des justificatifs fournis par le candidat (copie du ou des
jugements concerns), que ce dernier a t habilit poursuivre son activit pendant la dure prvisible
dexcution du march. Si tel est le cas, il nest pas possible de rejeter le candidat concern.

53

11.1.2.5. Les cas spcifiques aux marchs de dfense ou de scurit


Larticle 8 de lordonnance du 6 juin 2005 prvoit deux hypothses dinterdiction de soumissionner qui
sont spcifiques aux marchs de dfense ou de scurit. Dans le cadre de la passation de tels marchs,
sont exclues :
les personnes qui ont t sanctionnes par la rsiliation de leur march ou qui, par une dcision de
justice dfinitive, ont vu leur responsabilit civile engage depuis moins de cinq ans pour
mconnaissance de leurs engagements en matire de scurit d'approvisionnement ou en matire
de scurit de l'information, moins qu'elles aient entirement excut les dcisions de justice
ventuellement prononces leur encontre et qu'elles tablissent, par tout moyen, que leur
professionnalisme ne peut plus tre remis en doute ;
les personnes au sujet desquelles il est tabli, par tout moyen et, le cas chant, par des sources de
donnes protges, qu'elles ne possdent pas la fiabilit ncessaire pour viter des atteintes la
scurit de l'Etat.

11.2. LE DOSSIER DE CANDIDATURE


11.2.1. Prsentation du dossier de candidature
La prsentation du dossier de candidature nest soumise aucun formalisme particulier. Depuis lentre
en vigueur du dcret n 2008-1355 du 19 dcembre 2008 relatif la mise en uvre du plan de relance
conomique dans les marchs publics, il nest, en particulier, plus exig, en appel doffres ouvert, que les
oprateurs conomiques prsentent les pices lappui de leur candidature dans une enveloppe distincte
de celle contenant les pices relatives leur offre.
Toutefois, en procdure formalise comme en procdure adapte, lacheteur doit, toujours, examiner les
candidatures avant les offres. La suppression de la double enveloppe na pas mis fin, en effet,
lobligation pour le pouvoir adjudicateur de distinguer la phase de slection des candidatures de la phase
de slection des offres161. Ces deux oprations distinctes, peuvent, cependant, avoir lieu le mme jour ou
au cours de la mme runion de la commission dappel doffre.
11.2.2. Le contenu du dossier de candidature
Les pices composant le dossier de candidature sont exiges des candidats dans un dlai minimum. Ce
dlai est prcis par le code pour les procdures formalises. Dans le cas des procdures adaptes, il doit
tre proportionn aux niveaux dexigence et de prcision demands. Il est, en effet, indispensable de
laisser aux candidats un dlai suffisant pour prparer leur dossier de candidature.
11.2.2.1. Les attestations de non-exclusion des marchs publics
Les candidats un march public doivent attester sur lhonneur quils ne sont pas dans une situation leur
interdisant de soumissionner lattribution dun march public.
A cette fin, le formulaire DC1 Lettre de candidature habilitation du mandataire par ses cotraitants ,
intgre l'ensemble des dclarations sur l'honneur demandes. La signature par le candidat de ce formulaire
vaut attestation sur lhonneur de la rgularit de la situation du candidat au regard de ses obligations
sociales et fiscales, ainsi quau regard de lensemble des interdictions de soumissionner lattribution
dun march public. La fourniture de ce formulaire, non obligatoire, le dispense donc de fournir
lensemble des attestations et certificats officiels ce stade de la procdure.

161

CE, 4 mars 2011, Rgion Runion, n 344197 et CE, 29 avril 2011, Garde des Sceaux, ministre de la justice et des liberts,
n 344617.

54

Lattestation sur lhonneur doit tre date et signe. Elle ne peut tre une photocopie. En revanche, les
attestations et certificats officiels peuvent tre fournis sous forme de photocopie ; lacheteur public ne
peut exiger la fourniture des originaux ou des certifications conformes162.
Depuis 2001, les attestations et certificats officiels ne sont exigs que du seul titulaire pressenti. Le
march ne pourra lui tre attribu que sil fournit les attestations et certificats demands, lorsquil est
avis quil a t dsign comme titulaire pressenti (voir point 17.1).
11.2.2.2. Les renseignements permettant de vrifier les garanties
professionnelles, techniques et financires du candidat
La vrification des capacits professionnelles, techniques et financires des candidats seffectue au vu des
documents ou renseignements demands, cet effet, dans les avis dappel public la concurrence ou, en
labsence dun tel avis, dans le rglement de consultation. Il ne peut tre exig des candidats que les
pices mentionnes par larrt du 28 aot 2006 fixant la liste des renseignements et des documents
pouvant tre demands aux candidats aux marchs passs par les pouvoirs adjudicateurs.
Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements objectivement ncessaires
lobjet du march et la nature des prestations raliser, permettant dvaluer leurs expriences, leurs
capacits professionnelles, techniques et financires, ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des
personnes habilites les engager163. Il en est de mme dans les procdures adaptes, notamment pour les
marchs de services passs en application de larticle 30 du code. Le respect de cette rgle est
particulirement important ; il en va de lallgement des charges administratives et de la lgalit de la
procdure. Ainsi, exiger des candidats la production dextraits de bilan pour les trois derniers exercices
est disproportionn, lorsque le march a une dure dexcution, priode de garantie incluse, de trois mois.
Cependant, la facult offerte au pouvoir adjudicateur de choisir les documents ou renseignements
permettant dvaluer les capacits professionnelles, techniques et financires des candidats, ne peut pas
conduire ne demander aucun document ou renseignement pour lune ou lautre des trois capacits.
Chacune de ces trois catgories de capacits doit tre value164.
Pour aider les candidats, la DAJ met disposition, sur son site Internet165, des formulaires DC1 Lettre
de candidature - habilitation du mandataire par ses cotraitants et DC2 Dclaration du candidat
individuel ou du membre du groupement , qui contiennent des rubriques permettant de fournir
lensemble des renseignements habituellement demands par les acheteurs publics. Lacheteur public peut
imposer lutilisation des formulaires DC1 et DC2, lorsque les caractristiques du march le justifient166.
Les candidats peuvent toujours y recourir pour simplifier leurs dmarches.
11.2.2.3. Le recours aux bases de donnes ou espaces de stockage
numriques
Larticle 45 du code, dans sa rdaction issue du dcret n 2014-1097 du 26 septembre 2014, prvoit que
lorsque lacheteur public procde la vrification des candidatures, il ne peut exiger des renseignements
ou documents justificatifs quil aurait la possibilit dobtenir directement par le biais dun systme
lectronique de mise disposition dinformations administr par un organisme officiel ou dun espace de
stockage numrique, accessibles gratuitement.
Ainsi, par exemple, les acheteurs publics peuvent vrifier les interdictions de soumissionner des
entreprises en accdant de manire dmatrialise au casier judiciaire.

162

Voir la fiche La copie certifie conforme .


CE, 6 mars 2009, Commune de Savigny-sur-Orge, n 315138.
164
CE, 26 mars 2008, Ct urbaine de Lyon, n 303779 ; CE, 29 avril 2011, Garde des Sceaux, ministre de la justice et des
liberts, n 344617.
165
http://www.economie.gouv.fr/daj/formulaires-marches-publics.
166
CE, 10 mai 2006, Syndicat intercommunal des services de lagglomration valentinoise, n 286644.
163

55

Lutilisation de ces outils est destine allger la charge administrative des entreprises et permet
lacheteur public de disposer dinformations rcentes. Nanmoins, ce nouveau procd suppose que les
candidats fournissent lensemble des informations ncessaires la consultation de ces outils numriques.
11.2.3. Le principe du dites-le nous une seule fois
Afin de simplifier la phase des candidatures, le dcret n 2014-1097 du 26 septembre 2014 a introduit
dans le code le principe du dites-le nous une seule fois ou de la mutualisation des dossiers de
candidature. Ce principe permet aux candidats de ne prsenter quune seule fois les informations
ncessaires la validation de leur candidature plusieurs marchs publics passs par le mme service
acheteur, sous rserve, le cas chant, de leur mise jour.
Cette facult ne peut toutefois tre mise en uvre que si lacheteur public la autorise dans le rglement
de la consultation. Il appartient aux candidats de vrifier que les documents ou renseignements fournis
loccasion dune prcdente consultation demeurent valables.

11.3. QUE SE PASSE-T-IL SI LE DOSSIER DU CANDIDAT EST INCOMPLET ?


Avant lexamen des candidatures, en procdure formalise comme en procdure adapte, les acheteurs
peuvent demander aux candidats de complter le contenu de leur dossier, en cas doubli ou de production
incomplte dune pice rclame affrente leur candidature (capacits techniques, professionnelles et
financires) et leur capacit juridique. Le code nimpose pas toutefois au pouvoir adjudicateur de
demander aux candidats les pices manquantes. Sil ne demande pas de rgularisation, les candidats dont
le dossier nest pas complet ne sont pas admis prsenter une offre.
Sil utilise cette facult, le reprsentant du pouvoir adjudicateur procde une demande de rgularisation,
quil adresse aux candidats concerns. Le principe dgalit de traitement des candidats commande que
lacheteur permette tous les candidats dont le dossier est incomplet de complter leur dossier167. Aussi,
tous les candidats doivent-ils tre aviss de ce quune demande de rgularisation a t faite.
Le dlai octroy par le pouvoir adjudicateur pour complter le dossier de candidature doit tre raisonnable
et identique pour tous les candidats. Le code prcise quil ne saurait tre suprieur dix jours. Ce nest
quau terme de ce dlai que lautorit comptente peut statuer sur les candidatures.
En aucun cas, ce dlai ne peut tre mis profit par les candidats pour complter ou rgulariser leur offre
(par exemple, en compltant loffre par la production dun mmoire technique manquant168.

11.4. LEXAMEN DES CANDIDATURES


11.4.1. Ladmission des candidatures
Les dispositions du code des marchs publics font obligation au pouvoir adjudicateur de contrler, en
procdure formalise comme en procdure adapte169, les garanties professionnelles, techniques et
financires des candidats lattribution dun march public. Cette vrification seffectue au vu des
documents ou renseignements demands cet effet dans les avis dappel public la concurrence ou, en
labsence dun tel avis, dans le rglement de consultation (voir point 11.2.2)
Le code prvoit deux processus de choix des candidatures. Le pouvoir adjudicateur peut recourir une
procdure ouverte, dans laquelle tout candidat remet simultanment son dossier de candidature et son
offre, ou une procdure restreinte, qui se droule en deux tapes successives : seuls les candidats
slectionns sont invits remettre une offre.
167

CE, 4 mars 2011, Rgion Runion, n 344197.


Ibid..
169
CE, 29 avril 2011, Garde des Sceaux, ministre de la justice et des liberts, n 344617.
168

56

La procdure restreinte permet au pouvoir adjudicateur de limiter le nombre doffres examiner.


Lacheteur public pourra ainsi se concentrer sur les offres manant des oprateurs conomiques offrant
les meilleures garanties de capacits excuter les prestations faisant lobjet du march, ce qui rendra
plus facile la comparaison des offres. La procdure ouverte, en revanche, est mieux adapte aux achats
courants, pour lesquels il est utile de susciter la concurrence la plus large, en retenant tous les candidats
susceptibles dexcuter les prestations.
11.4.1.1. Llimination des candidatures en procdure ouverte
Mme si le pouvoir adjudicateur ne fixe pas un nombre maximum de candidats admis prsenter une
offre, il doit procder lexamen et, le cas chant, llimination des candidatures.
Si le pouvoir adjudicateur a fix des niveaux minimaux de capacits et quil les a pralablement publis
dans lavis dappel public la concurrence ou dans les documents de la consultation, il doit liminer les
candidats qui natteignent pas ces niveaux minimaux. Ceux-ci doivent tre lis et proportionns lobjet
du march
Sil na pas fix de niveaux minimaux de capacits170, il ne peut liminer que les candidats ne disposant
manifestement pas des capacits suffisantes pour excuter le march, cest--dire ceux dont les capacits
sont, lvidence, sans quil soit besoin dun examen approfondi du dossier de candidature, insuffisantes
pour assurer lexcution des prestations faisant lobjet du march171.
Afin de ne pas pnaliser les entreprises nouvellement cres et les PME, le code prcise que labsence de
rfrences relatives lexcution de marchs de mme nature ne peut justifier, elle seule, llimination
dun candidat. Cette disposition ne dispense pas lacheteur public de procder lexamen des capacits de
ces entreprises, sur la base des renseignements fournis.
Lorsque des pices sont exiges dans le rglement de la consultation lappui des candidatures,
lacheteur public est tenu de rejeter les candidats qui ne les produisent pas, sauf demander un
complment de transmission (voir point 11.3).
Sil souhaite favoriser la participation la procdure des socits nouvellement cres, lacheteur doit
indiquer dans le rglement de la consultation, ou tout document en tenant lieu, que les autres moyens de
preuve des capacits techniques et financires sont admis. A dfaut, il ne pourra pas tenir compte de ces
autres moyens de preuve172. On prendra garde que cette rgle ne sapplique pas aux certificats de qualit,
aux certificats de capacits fournis par des organismes indpendants et aux certificats EMAS : pour ces
documents, lacheteur est tenu daccepter tout moyen de preuve quivalent y compris ceux fournis dans
dautres tats membres de lUnion europenne (art. 45 II alina 4).
Le pouvoir adjudicateur peut carter la candidature dune entreprise qui naurait pas excut correctement
des marchs antrieurement conclus. Toutefois, il ne peut se fonder uniquement sur les seuls
manquements allgus dune entreprise dans lexcution de prcdents marchs, sans rechercher si
dautres lments du dossier de candidature de la socit permettent celles-ci de justifier de garanties
techniques et financires suffisantes173. Concrtement, cela signifie quil peut carter une entreprise, si
celle-ci ne prsente comme rfrence unique que les marchs dont lexcution avait t incorrecte.
11.4.1.2. La slection des candidatures en procdure restreinte
La slection des candidatures est pratique dans le cadre des procdures restreintes, pour lesquelles
lacheteur a dcid de limiter le nombre de candidats admis prsenter une offre. Cette slection
seffectue sur la base de critres non-discriminatoires et lis lobjet du march, qui doivent tre
170

Le pouvoir adjudicateur nest pas tenu de prciser dans les avis dappel concurrence des niveaux minimaux de capacits :
CE, 8 aot 2008, Rgion Bourgogne, n 307143.
171
CE, 20 mai 2009, Commune de Fort-de-France, n 311379.
172
CE, 10 mai 2006, St Bronzo, n 281976.
173
CE, 10 juin 2009, Rgion Lorraine, n 324153.

57

mentionns dans lavis dappel public la concurrence ou dans le rglement de la consultation, y compris
en procdure adapte. Dans ce dernier cas, linformation approprie des candidats nimplique pas que le
pouvoir adjudicateur indique les conditions de mise en uvre des critres de slection des candidatures174.
Ainsi, la slection des candidatures se distingue de llimination prsente ci-dessus. Dans le cadre de la
slection, lacheteur ne retient, aprs classement, que les meilleurs candidats parmi ceux qui ont les
niveaux de capacits requis. Dans le cadre de llimination des candidatures, lacheteur se contente de
renoncer celles dont les capacits sont juges insuffisantes. Il est possible, en procdure restreinte, de
procder la fois llimination, puis la slection des candidatures, ds lors que les ventuels niveaux
minimaux et les critres de slection ont t publis dans lavis dappel public la concurrence ou, dans
le rglement de la consultation.
11.4.2. Les capacits ncessaires lexcution du march
Les critres de slection des candidatures sont de deux sortes : les capacits techniques et
professionnelles, et les capacits financires. Ces critres doivent tre pertinents, proportionns et justifis
par lobjet du march.
11.4.2.1. Les capacits techniques et professionnelles
Les capacits techniques sont les moyens matriels (notamment loutillage) et humains (effectifs), dont
dispose le candidat. Elles sont apprcies quantitativement et qualitativement. Il est possible, par
exemple, de demander aux candidats :
-

des certificats tablissant des livraisons ou des prestations de services effectues par le candidat,
au profit dun pouvoir adjudicateur ou dun acheteur priv ;

des certificats de bonne excution pour les travaux ;

une description de lquipement technique.

Les capacits professionnelles permettent de vrifier si le candidat possde les qualifications requises,
cest--dire la preuve dun certain niveau de comptences professionnelles . La preuve de la capacit
professionnelle peut tre apporte par tout moyen, notamment par des rfrences, des justifications
professionnelles ou les attestations de qualification professionnelle de certains agents qualifis. Les
pouvoirs adjudicateurs doivent, toutefois, veiller ce que ces justificatifs ne prsentent pas un caractre
discriminatoire, ce qui peut tre le cas lorsquun organisme dtient un monopole dans la dlivrance de
certificats. Il convient, dans ces hypothses, daccepter les documents quivalents.
Parmi ces justifications particulires figurent les certificats professionnels et les certificats de qualit
(certificat attribu par un organisme certificateur ou attestant de lexistence dun manuel de qualit et de
procdures).
Sagissant des certificats professionnels, le pouvoir adjudicateur doit prciser que la preuve de la capacit
de lentreprise peut tre apporte par tout moyen, notamment par des certificats didentit professionnelle,
attestant de la comptence de loprateur conomique effectuer la prestation pour laquelle il se porte
candidat. Les qualifications professionnelles sont tablies par des organismes professionnels de
qualification175.

174

CE, 24 fvrier 2010, Ct de communes de lEnclave des Papes, n 333569.


Arrt du 28 aot 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant tre demands aux candidats aux marchs
passs par les pouvoirs adjudicateurs.
175

58

Il en va de mme des certificats de qualit, pour lesquels le pouvoir adjudicateur doit accepter dautres
preuves de mesures quivalentes de garantie de la qualit produites par les prestataires de services, si
ceux-ci nont pas accs ces certificats ou nont aucune possibilit de les obtenir dans les dlais fixs176.
Dans les deux cas, lobligation daccepter les quivalences est satisfaite si le pouvoir adjudicateur a
dclar accepter ces certificats, ainsi que dautres justificatifs regards comme quivalents 177.
Les rfrences demandes doivent tre lies et proportionnes lobjet du march : le candidat choisit
celles qui lui semblent les plus appropries. Lacheteur en vrifie la ralit, en respectant le secret des
affaires. Mais labsence de rfrences relatives lexcution de prcdents marchs de mme nature ne
peut justifier llimination dun candidat (art. 52, I), afin de ne pas pnaliser laccs des entreprises
nouvelles, notamment les petites et moyennes entreprises, la commande publique.
11.4.2.2. Les capacits financires
Les capacits financires, qui ne peuvent revtir quun caractre gnral, doivent permettre au candidat de
mener bien le march. Pour tablir sa crdibilit financire, outre le chiffre daffaires, le candidat peut
se voir rclamer une attestation bancaire ou la preuve dune assurance pour les risques professionnels,
ainsi que des bilans ou extraits de bilans pour les oprateurs conomiques lgard desquels la
publication des bilans est obligatoire en vertu de la loi. Ces attestations doivent tre fournies, sans quil
soit possible de leur substituer un document quivalent.
On prendra garde viter des exigences qui ne seraient pas justifies par lobjet du march. Ainsi, par
exemple, lacheteur public ne saurait imposer la production des chiffres daffaires des trois derniers
exercices, si cette exigence a pour effet de restreindre laccs au march dentreprises de cration rcente
et quelle nest pas rendue objectivement ncessaire par lobjet du march et la nature des prestations
raliser. Dans ce cas, si lacheteur public souhaite favoriser laccs de ces entreprises ces marchs, il
peut leur permettre de prouver leur capacit financire par dautres moyens que la production de chiffres
daffaires et, notamment, par une dclaration approprie de banque178. Ce document facilite la preuve de
la crdibilit financire du candidat. Le choix de sa forme est laiss la discrtion de ltablissement de
crdit qui la fournit.
Afin de lutter contre les exigences de capacit financire disproportionnes des acheteurs publics,
larticle 45 du code, dans sa rdaction issue du dcret n 2014-1097 du 26 septembre 2014, plafonne le
chiffre daffaires minimal qui peut tre exig des candidats. Si les acheteurs demeurent en droit dexiger
que les candidats ralisent un chiffre d'affaires annuel minimal donn afin de garantir la bonne excution
du march, ils ne peuvent exiger que ce chiffre daffaires soit suprieur au double de la valeur estime du
march. Toutefois, dans certains cas exceptionnels, lacheteur public peut dcider dexiger un chiffre
daffaires minimal suprieur ce plafond, notamment pour des raisons tenant aux risques particuliers
inhrents la nature des travaux, services ou fournitures commands. Dans cas, il doit justifier cette
exigence dans les documents de march ou le rapport de prsentation. Il est important de souligner que
cette disposition ne doit pas conduire demander systmatiquement, et pour tous les marchs, un niveau
de chiffres daffaires gal au double du montant du march, ce qui constituerait un dtournement de
lobjectif de la mesure qui vise limiter les exigences excessives!
Si les garanties financires peuvent tre utilises comme critre de slection des entreprises admises
prsenter une offre, au stade de la slection des offres, la prsentation de garanties financires ne peut
plus tre exige179.

176

Ibidem.
CE, 25 janvier 2006, Dpartement de la Seine-Saint-Denis, n 278115.
178
Pour plus dinformations, voire la fiche Evaluation des capacits financires des socits de cration rcente .
179
CAA Bordeaux, 13 novembre 2008, St BTP Pouquet, n 06BX02602.
177

59

11.4.3. Faciliter laccs des petites et moyennes entreprises la commande


publique au stade de la slection des candidatures
Larticle 52 du code des marchs publics dispose que labsence de rfrences relatives lexcution de
marchs de mme nature ne peut justifier llimination dun candidat et ne dispense pas le pouvoir
adjudicateur dexaminer les capacits professionnelles, techniques et financires des candidats. Ces
dispositions sont de nature favoriser laccs de nouvelles ou petites entreprises de nouveaux marchs.
Le code fixe dans son article 51 les conditions dans lesquelles les candidats ont la possibilit de regrouper
leurs moyens, en constituant des groupements momentans dentreprises, qui leur permettent dunir leurs
moyens humains et matriels.
De mme, au III de son article 45, il dispose que pour justifier de ses capacits professionnelles,
techniques et financires, le candidat, peut demander que soient prises en compte les capacits
professionnelles, techniques et financires dautres oprateurs conomiques, quelle que soit la nature des
liens existant entre ces oprateurs et lui.
Il peut sagir, par exemple, des moyens dune entreprise tierce. En effet, toute entreprise, petite ou
moyenne, peut sappuyer sur les moyens dune entreprise tierce si, par exemple, elle fait partie du mme
groupe de socit ou si elle dmontre quelle pourra bnficier de capacits de sous-traitants. Les liens
juridiques de toute nature entre les socits sont pris en compte, pour permettre une socit dinvoquer
les capacits dautres entreprises soit en cas de sous-traitance, soit en cas de cotraitance, lorsquelle
associe sa candidature celles dautres entreprises en crant un groupement momentan dentreprises
(art. 45, III et 51).
Elle doit alors tablir dans son dossier de candidature quelle dispose effectivement des moyens extrieurs
dont elle se prvaut. Les preuves apportes doivent prendre la forme dune obligation juridiquement
contraignante, afin de garantir que les moyens et comptences de lentreprise tierce seront effectivement
la disposition de lentreprise titulaire. Si une entreprise demande que soient prises en compte les capacits
dun sous-traitant, le fait pour une entreprise dindiquer, dans une procdure ouverte, que la dclaration
de sous-traitance figure dans loffre, donne une telle garantie. Lacheteur public doit alors vrifier que ce
sous-traitant possde les capacits complmentaires ncessaires et nest pas sous le coup dune
interdiction daccs la commande publique180.

12. QUAND, POURQUOI ET COMMENT NGOCIER ?


Chaque fois quil est autoris par le code, le recours au dialogue et la ngociation peut tre utilement
envisag. Il doit permettre, en effet, dobtenir un meilleur achat, dans le respect des rgles de
transparence.

12.1. DANS QUELLES HYPOTHSES PEUT-ON NGOCIER ?


12.1.1. En dessous des seuils des marchs formaliss et pour les marchs de
services de larticle 30
Lorsque le montant du march est infrieur aux seuils fixs larticle 26 ou lorsquil relve de
larticle 30, le pouvoir adjudicateur peut ngocier avec les candidats.
Le recours la ngociation doit tre expressment indiqu, ds le lancement de la procdure de
consultation, dans lavis de publicit ou dans les documents de la consultation, afin de permettre aux
candidats den tenir compte lors de llaboration de leur offre. Il ne peut pas se rserver le droit de
recourir la ngociation , empchant alors toute anticipation et toute prise en considration de la

180

CE, 24 juin 2011, Commune de Rouen, n 347840.

60

procdure qui sera, in fine, mise en uvre pour dterminer loffre conomiquement la plus avantageuse
(voir point 10.3).
Ds lors quil a expressment prvu le recours la ngociation, lacheteur public est oblig de ngocier. Il
est vivement recommand de faire porter la ngociation sur tous les lments de loffre, et pas seulement
sur le prix.
La ngociation doit tre mene avec tous les candidats ayant remis une offre, sauf si le rglement de la
consultation ou les documents en tenant lieu prcisent que la ngociation ne sera mene quavec un
nombre limit de candidats. Dans ce cas, lacheteur doit indiquer les critres sur le fondement desquels il
slectionnera les entreprises admises ngocier, en indiquant leur nombre181. Lacheteur peut choisir de
ngocier mme avec les candidats ayant dpos des offres irrgulires, inacceptables ou inappropries182.
Lorsque la mise en concurrence est infructueuse, une nouvelle procdure adapte doit tre lance.
Nanmoins, le rglement de la consultation peut prvoir une procdure inspire des dispositions de
larticle 35 en cas doffres irrgulires, inacceptables et inappropries.
12.1.2. Au-dessus des seuils des marchs formaliss
Au-dessus des seuils europens, lappel doffres est la procdure de droit commun. Il ne peut tre recouru
au march ngoci que dans les cas limitativement numrs par le code des marchs publics.
Il existe deux catgories de marchs ngocis.
12.1.2.1. Les marchs ngocis passs aprs publicit et mise en concurrence
(art. 35, I).
Parmi ces marchs, une attention toute particulire doit tre porte aux marchs ngocis de
larticle 35, I-1. Il sagit des marchs pour lesquels il na t propos que des offres irrgulires ou
inacceptables.
Une offre irrgulire est une offre qui rpond aux besoins du pouvoir adjudicateur, mais qui ne respecte
pas les exigences formules dans les documents de la consultation183 ou qui ne contient pas toutes les
pices ou renseignements requis par les documents de la consultation184.
Une offre inacceptable est une offre qui rpond aux besoins du pouvoir adjudicateur, mais qui ne respecte
pas la lgislation ou la rglementation en vigueur. Il peut sagir, par exemple, de rgles relatives la soustraitance, la fiscalit, la protection de lenvironnement, au droit du travail ou au droulement de la
procdure de passation. Ainsi, la loi n 2005-102 du 11 fvrier 2005 pour lgalit des droits et des
chances, la participation et la citoyennet des personnes handicapes et son dcret dapplication n 2006555 du 17 mai 2006 relatif laccessibilit des tablissements recevant du public, des installations
ouvertes au public et des btiments dhabitation et modifiant le code de la construction et de lhabitation
imposent, notamment, que les btiments dhabitation collectifs et leurs abords soient construits et
amnags de faon tre accessibles aux personnes handicapes. Ds lors, une offre qui ne rpondrait pas
ces exigences doit tre carte comme inacceptable.
Une offre peut tre aussi inacceptable, parce que les crdits allous au march aprs valuation du besoin
satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer. On prendra garde que cette
valuation doit avoir t raliste185.

181

En procdure adapte et pour les marchs de larticle 30, aucun texte ne fixe un nombre minimum de candidats retenir.
CE, 30 novembre 2011, Ministre de la dfense et des anciens combattants, n 353121. En revanche, en application de
larticle 66 du code des marchs publics, au-dessus des seuils europens, seules les offres irrgulires ou inacceptables peuvent
devenir rgulires ou acceptables en cours de ngociation. En procdure formalise, les offres inappropries ne peuvent voluer.
183
Par exemple, une offre non signe en procdure formalise.
184
CE, 12 janvier 2011, Dpartement du Doubs, n 343324.
182

61

Le pouvoir adjudicateur est dispens de procder une nouvelle mesure de publicit sil fait participer
la ngociation lensemble des candidats ayant dpos une offre respectant les exigences relatives aux
dlais et modalits de prsentation formelles des offres186, lexception des candidats qui font lobjet
dune interdiction de soumissionner.
Les conditions initiales du march ne doivent pas tre substantiellement modifies durant la ngociation.
A dfaut, la procdure serait irrgulire pour mconnaissance des obligations de mise en concurrence.
Peuvent, notamment, tre considres comme substantielles les modifications affectant le fractionnement
en tranches, les clauses de variation des prix, les dlais dexcution, les pnalits de retard, les garanties
de bonne excution, lintroduction dune variante non autorise et, dune manire gnrale, toute autre
modification des conditions de mise en concurrence initiale.
En pratique, il est toutefois difficile daccorder beaucoup de place la ngociation dans le cadre de
larticle 35, I-1 : la ngociation aprs un appel doffres infructueux affecte, en effet, presque toujours les
conditions initiales de la mise en concurrence. Cette hypothse particulire se distingue ainsi des autres
cas douverture des marchs ngocis ou des procdures adaptes, dans lesquels il est possible de tout
ngocier.
12.1.2.2. Les marchs ngocis passs sans publicit, ni mise en concurrence
(art. 35, II).
Cette procdure drogatoire, est particulirement encadre.
a) Le cas de lurgence imprieuse
On peut recourir cette procdure, pour faire face une situation durgence imprieuse (art. 35, II-1),
telles que, notamment, celles rsultant de la ncessit dengager la recherche de victimes dune
catastrophe arienne ou de garantir la scurit des personnes et des biens, la suite dun vnement
climatique imprvu, comme une tempte ou une soudaine inondation. Une urgence peut tre qualifie
dimprieuse, lorsque lacheteur public est confront des circonstances imprvisibles dune particulire
gravit, telles que, par exemple, celles menaant la scurit des personnes. Lurgence imprieuse
sinterprte trs strictement.
Elle a t admise dans les circonstances suivantes :

pour la mise en service du rseau tlphonique dun tablissement public de sant, en raison de
retard pris la suite de linfructuosit de la procdure dappel doffres mise en uvre187 ;

pour la ralisation de travaux de scurit de premire ncessit, conditionnant laccs un btiment


par le public la suite de la tempte de dcembre 1999, ds lors que les marchs en cause sont
passs dans les heures, les jours, au plus les semaines suivant la survenance de la tempte188.

Elle na, en revanche, pas t admise :

pour les travaux de renforcement dun transformateur lectrique, alors mme quil suscitait de
frquentes coupures de courant dans un quartier entier de la commune ;

pour les travaux ncessaires la ralisation dune maison des familles par une commune, alors quil
ne sagissait que de minimiser la gne cause par le chantier aux riverains189 ;

185

Le juge sanctionnerait le fait quune valuation ait t volontairement irraliste, pour rserver la possibilit du recours un
march ngoci.
186
Voir le dernier alina du 1 du I de larticle 35 du code des marchs publics ; ne rpondrait pas cette exigence une offre
irrgulire car dpose hors dlais, loffre (papier ou lectronique) non signe alors quil sagit dune procdure formalise,
loffre dpose au mauvais lieu, loffre contenue dans une enveloppe portant une mention interdite par le rglement de la
consultation, etc.
187
CE 11 octobre 1985, Compagnie gnrale de distribution tlphonique c/ Centre hospitalier rgional de Rennes, n 38788.
188
Rp. min. n41036, JOAN, 27 mars 2000, p. 2025.

62

pour un march ngoci, pass trois mois aprs le passage dun cyclone en janvier 1985190 ;

pour des marchs de rnovation de lyces, passs deux ans aprs ladoption du plan rgional de
rnovation de ces tablissements et ce malgr linfructuosit de la procdure dappel doffres191.

b) Le cas des offres inappropries


Il est galement possible dutiliser cette procdure, lorsque seules des offres inappropries ont t
dposes (art. 35, II-3).
Une offre inapproprie est une offre ne correspondant pas aux besoins du pouvoir adjudicateur indiqus
dans les documents de la consultation. La prsentation dune telle offre est assimilable une absence
doffres. Le recours la procdure ngocie sans mise en concurrence est possible, si les conditions
initiales du march ne sont pas substantiellement modifies.
Le recours cette procdure suppose que lacheteur public ait organis la consultation initiale dans des
conditions permettant den assurer la russite. Tel ne serait pas le cas, par exemple, si les conditions de la
consultation pour lacquisition dordinateurs de bureau aboutissaient des offres ne prsentant que des
ordinateurs portables ou si, pour lacquisition davions de transport lgers de petite capacit, les seules
offres reues ne concernaient que des avions de transport de grande capacit.
Un rapport particulier peut tre demand par la Commission europenne. Il a pour objet de dmontrer la
Commission que les conditions du recours cette procdure drogatoire ont t satisfaites.
c) Le cas des marchs complmentaires
Le recours aux marchs complmentaires (art. 35, II-4 et 35, II-5) ne peut tre envisag que dans le cas
o le changement de prestataire obligerait le pouvoir adjudicateur acqurir un matriel technique
entranant une incompatibilit avec le matriel dj acquis, ou tre confront des difficults techniques
disproportionnes par rapport la fourniture ou la ralisation des prestations du march initial.
d) Le cas des marchs similaires
Les prestations similaires (art. 35, II-6) doivent tre entendues comme ralisables, lidentique, en
application des seules spcifications techniques du march initial. Le march initial doit en avoir fait
mention et la mise en concurrence initiale doit avoir pris en compte le montant total envisag, y compris
celui de prestations similaires commander ultrieurement.
e) Le cas de loprateur exclusif
Larticle 35, II-8 vise les cas dans lesquels lacheteur public peut tre contraint de faire appel un
oprateur conomique dtermin pour des raisons techniques, artistiques ou parce quil est titulaire de
droits dexclusivit. Les raisons techniques justifiant le recours cette procdure doivent tre dmontres
par le pouvoir adjudicateur192. Concernant la matrise duvre, le Conseil dtat a galement fix les
limites du recours larticle 35, II-8 en prcisant les points suivants :

dans le cas de la rhabilitation dun btiment existant, le droit moral au respect de luvre de
larchitecte dorigine ne lui confre pas un droit dexclusivit pour des travaux de modification de
louvrage193 ;

189

CE, 8 janvier 1992, Prfet, Commissaire de la Rpublique du dpartement des Yvelines, n 85439.
CE Sect., 26 juillet 1991, Commune de Sainte Marie de la Runion, n 117717.
191
CE, 1er octobre 1997, M. Hemmerdinger, n 151578.
192
CJCE, 14 septembre 2004, Commission c/ Rpublique italienne, aff. C-385/2.
193
CE, 13 juillet 2007, Syndicat dagglomration nouvelle Ouest Provence c/ Prfet des Bouches-du-Rhne, n 296096.
190

63

Toutefois, le matre douvrage, qui a lintention de raliser des travaux significatifs sur un ouvrage
existant, vrifie, au moment de ltablissement du programme, si les modifications conduisent une
dnaturation de luvre. Si de telles modifications sont prvues et confies un autre architecte que
celui dorigine, le matre douvrage demandera larchitecte de la nouvelle opration de se
rapprocher de lauteur du btiment, ou de ses ayants-droit, pour les en informer. Larchitecte-auteur
ne peut prtendre imposer une intangibilit absolue de son uvre au matre de louvrage. Cependant,
ce dernier ne peut porter atteinte au droit de lauteur de luvre que si les modifications sont rendues
strictement indispensables par des impratifs esthtiques, techniques ou de scurit publique,
lgitime par les ncessits du service public, et notamment la destination de louvrage ou son
adaptation des besoins nouveaux. En cas de dsaccord de lauteur ou de ses ayants-droit, lexistence
de solutions alternatives qui ne dnatureraient pas luvre initiale est de nature faire obstacle aux
modifications envisages194. Latteinte au droit moral de larchitecte lui donne droit
indemnisation195.

il revient toujours au pouvoir adjudicateur dtablir que les raisons techniques invoques lempchent
effectivement de confier un nouveau march un autre matre duvre que le titulaire du march
prcdent.

La situation de monopole et la dtention de droits dexclusivit ne dispensent pas lacheteur public de


ngocier avec lentreprise concerne.

12.2. QUELS SONT LES AVANTAGES DE LA NGOCIATION ?


Lacte dachat efficace se caractrise par la recherche dune adquation de loffre du vendeur aux besoins
de lacheteur. La ngociation doit permettre lacheteur de dterminer loffre prsentant le meilleur
rapport qualit-prix, cest--dire la meilleure offre susceptible dtre faite ce moment, en fonction de ses
besoins et des capacits conomiques et techniques des entreprises.
La ngociation ne permet pas de modifier les caractristiques principales du march telles que,
notamment, son objet ou les critres de slection des candidatures et des offres. La ngociation ne peut
jamais aboutir labandon dun critre en cours de procdure196. Mais elle laisse lacheteur public la
possibilit de ngocier librement le contenu des prestations et ladaptation du prix aux prestations
finalement retenues, la diffrence dune procdure dappel doffres ouvert ou restreint, o le cahier des
charges joint au dossier de consultation des entreprises est intangible.
Mme si le pouvoir adjudicateur ne peut modifier substantiellement les conditions du march, telles
quelles ont t dfinies pour le lancement de la procdure, il dispose dune certaine marge de manuvre.
Il est ainsi possible de ngocier sur :

le prix ou ses lments : peuvent, par exemple, tre ngocis le cot dacquisition, le cot de
stockage ou de transformation, le prix des accessoires, des options, des pices de rechange, des
garanties, de lentretien, de lassurance, du transport, etc. ;

la quantit : peuvent tre ngocies la quantit ncessaire, la frquence des commandes, la structure
des remises accordes, etc. ;

194

Voir notamment CE, 11 septembre 2006, Argopyan, n 265174 et CAA Paris, 1er octobre 2008, M. Berj X., n 07PA01335,
reprenant la jurisprudence classique du juge judiciaire (Cass., 1re civ., 7 janvier 1992, Bonnier c/ SA Bull, n 90-17.534).
195
Larticle L. 331-1 du code de la proprit intellectuelle consacre dsormais une comptence exclusive de certains tribunaux
judiciaire (TGI) pour les actions civiles et les demandes relatives la proprit littraire et artistique. Le juge administratif devra
alors surseoir statuer. Les litiges en matire datteinte au droit moral dune uvre darchitecture sont jugs par le juge judiciaire
qui, pour sa part, contrle galement limpact des modifications : il faut que celles-ci nexcdent pas ce qui est strictement
ncessaire et ne soit pas disproportionnes au but poursuivi (Cass., 1re civ, 11 juin 2009, St Brit Air contre P. Madec, n 0814138).
196
CE, 27 avril 2011, Prsident du Snat, n 344244.

64

la qualit : peuvent tre ngocis la qualit, suffisante ou, au contraire, surestime au regard des
besoins, son incidence sur le prix, si le niveau de qualit demand est modifi la hausse ou la
baisse ;

le dlai : peuvent tre ngocis lincidence sur le prix des exigences en terme de dlai, la part du
transport et des formalits diverses, etc. ;

les garanties de bonne excution du march (pnalits, rsiliation...), bien que ces lments soient
difficiles ngocier lorsque les ngociations sont menes avec plusieurs candidats.

Lattention des acheteurs est attire sur le fait quune ngociation ne doit, en aucun cas, se confondre avec
un marchandage. Exiger de son cocontractant des rabais irralistes sur les prix revient exposer le march
au risque de dfaillance de lentreprise ou celui de la passation ultrieure de coteux avenants. La
ngociation requiert, de ce point de vue, une attention particulire. Une formation des acheteurs cette
technique est indispensable.

12.3. QUELLES SONT LES CONTRAINTES DE LA NGOCIATION ?


Dans le cadre de la ngociation, lacheteur public doit faire face trois contraintes. La premire est de
respecter lgalit de traitement des candidats, tout au long de la procdure. La seconde contrainte est
dassurer la transparence de la procdure. La troisime est de respecter le secret industriel et commercial
entourant le savoir-faire des candidats.
Pour rpondre ces contraintes, lacheteur devra veiller la traabilit des changes effectus avec
chacun des candidats, ainsi qu les maintenir un mme niveau dinformation.
Il est, videmment, toujours possible de ngocier les lments que le candidat fait figurer dans son offre.
En revanche, le principe dintangibilit du cahier des charges rend la modification de celui-ci beaucoup
plus dlicate. Lacheteur devra tre en mesure de justifier, pour toute modification apporte au cahier des
charges initial et loffre initiale du candidat retenu, de leur intrt, tant technique que financier, et du
respect de lgalit de traitement des candidats. Il est donc conseill dtablir un document prcis, qui
permettra didentifier clairement les points qui ont fait lobjet de modifications. Le respect du principe
dgalit doit conduire lacheteur, en cas de modifications du cahier des charges, inviter lensemble des
candidats remettre une nouvelle offre sur la base de ces modifications. Ces principes sont applicables
toutes les procdures ngocies, mme passes sans mise en concurrence. En tout tat de cause, certaines
stipulations du cahier des charges seront rputes intangibles. Il revient au pouvoir adjudicateur de les
signaler aux candidats, avant louverture de toute ngociation.
Aucune disposition lgislative ou rglementaire nimpose un pouvoir adjudicateur souhaitant passer un
march en procdure ngocie dindiquer le dlai pendant lequel le candidat est tenu par son offre197. Il
est toutefois vivement recommand aux acheteurs de fixer ce dlai. A dfaut, il sexpose ce que les
candidats indiquent eux-mmes une dure de validit qui peut ne pas tre identique.
Dans les procdures formalises, les acheteurs publics ne peuvent librement choisir les oprateurs
conomiques appels ngocier. Le code dispose quils peuvent en limiter le nombre, la condition de
lavoir annonc pralablement dans lavis dappel public la concurrence, sil a t procd la
publication dun tel avis. Les critres de slection des candidats et leurs conditions de mise en uvre
doivent galement tre indiqus dans lavis dappel public concurrence ou les documents en tenant lieu.
Le nombre minimal de candidats ne peut tre infrieur trois. Dans la pratique, toutefois, si seulement un
ou deux candidats se prsentent, lacheteur peut continuer la procdure. Les acheteurs publics doivent
alors ngocier avec tous les candidats admis cette ngociation.

197

CE 20 mai 2009, Ministre de la dfense, n 316602.

65

En procdure adapte, les acheteurs publics peuvent galement limiter la ngociation certains candidats
seulement. Toutefois, cette restriction nest possible que si lacheteur a indiqu les critres sur la base
desquels le choix des candidats admis ngocier sera opr (voir point 12.1 et 12.2).

13. COMMENT MENER UN DIALOGUE COMPTITIF ?


Dfini larticle 36 du code des marchs publics, le dialogue comptitif est une solution adapte la
conclusion des marchs complexes. Lacheteur prendra garde que le dialogue na pas pour objectif
lacclration des procdures, mais lamlioration de la dfinition des besoins. Le dialogue comptitif est,
de fait, une procdure assez complique, lourde grer et souvent chronophage.

13.1. LES CAS DE RECOURS AU DIALOGUE COMPTITIF


La procdure du dialogue comptitif peut tre utilise :
a) lorsque le pouvoir adjudicateur ne peut dfinir seul et lavance les moyens techniques rpondant ses
besoins ou encore pour lesquels il nest pas en mesure dtablir le montage juridique ou financier
(art. 36). Cette situation peut se prsenter, notamment pour la ralisation de certains projets ou rseaux
informatiques, pour des campagnes de communication ou, plus gnralement, pour des projets pour
lesquels lacheteur ne dispose pas dune visibilit suffisante ;
b) pour la passation dun march de conception-ralisation, dans le cas doprations limites la
rhabilitation de btiments, lorsque les conditions dfinies aux articles 36 et 37 du code des marchs
publics sont runies (art. 69, II) ;
c) pour la passation dun march ou dun accord-cadre de matrise duvre pour la rhabilitation dun
ouvrage ou la ralisation dun projet urbain ou paysager, lorsque les conditions dfinies larticle 36 sont
remplies (art. 74, IV).
Le dialogue comptitif prsente, par rapport lappel doffres, lavantage de confrer une vision plus
complte et comparative des solutions techniques, financires ou juridiques que le march peut offrir,
puisque les offres ne seront pas, ds le dbut, enfermes dans des spcifications techniques prcises.
Il offre aux acheteurs publics des possibilits plus larges de dialoguer avec les candidats au march, afin
damliorer la qualit et le caractre innovant des propositions qui leur sont faites. De ce point de vue, le
droulement du dialogue comptitif sapparente une ngociation. Lacheteur public doit faire face aux
trois mmes contraintes que celles mentionnes au point 12.3 : assurer aux candidats lgalit de
traitement, tout au long de la procdure, garantir la transparence de la procdure et le secret industriel et
commercial protgeant le savoir-faire des candidats. Lacheteur prendra garde que le risque de porter
atteinte aux secrets industriels ou commerciaux est, en effet, accru dans le cadre de la procdure du
dialogue comptitif. La responsabilit de lacheteur peut, le cas chant, tre engage du fait de sa
violation.

13.2. LA PROCDURE DU DIALOGUE COMPTITIF


Dans une procdure de dialogue comptitif, les candidats laborent leurs offres sur la base dun
programme fonctionnel. Dans ce document lacheteur dcrit, en termes pratiques, ses attentes et les
rsultats quil veut atteindre.
Au terme du dialogue, lacheteur doit disposer dun march comportant les principales dispositions
permettant de grer et de payer ce march (dure, forme du prix, rvision, acomptes, pnalits, rsiliation
et les lments numrs larticle 12).

66

Il est recommand au pouvoir adjudicateur de fixer, dans lavis de march, un nombre maximal de
candidats admis dialoguer. Si le nombre de candidatures recevables est suprieur ce nombre, les
candidatures sont slectionnes au terme dun classement prenant en compte les garanties et capacits
techniques et financires, ainsi que les rfrences professionnelles des candidats. Le nombre minimal de
candidats prvu dans lavis ne peut tre infrieur trois (art. 67, I). Si le nombre doprateurs ayant
candidat est infrieur trois, la procdure peut, cependant, suivre son cours.
En fonction de son exprience et des technologies quil matrise, chaque candidat va pouvoir proposer la
solution qui lui parat le mieux rpondre aux besoins dcrits dans le programme fonctionnel. Les offres
reues ne sont pas, ce stade, des offres prendre ou laisser telles quelles. Elles vont pouvoir tre
amliores et compltes, grce au dialogue que lacheteur mnera avec chaque candidat. Un candidat
peut avoir besoin dinformations complmentaires sur le site (par exemple les caractristiques de
linstallation lectrique). Le pouvoir adjudicateur peut demander chaque candidat des explications sur le
contenu de sa proposition et des modifications, permettant de mieux tirer profit des potentialits de cette
proposition.
A la condition de lavoir prvu dans lavis dappel public la concurrence ou les documents de la
consultation, le dialogue peut se drouler en autant de phases successives ncessaires lacheteur pour
dfinir son besoin. Il peut tre demand aux candidats de modifier les propositions successives issues du
dialogue.
A lissue de chaque phase, lacheteur public peut carter les propositions des candidats quil estime
inadaptes son besoin. Il en informe alors le ou les candidats concerns et poursuit le dialogue avec les
candidats restants.
Tout au long de la phase de dialogue, le pouvoir adjudicateur ne peut rvler aux autres candidats des
solutions proposes ou des informations confidentielles communiques par un candidat dans le cadre de
la discussion, sans laccord de celui-ci.
Lorsque lacheteur public estime que la discussion est arrive son terme, il informe les candidats de la
fin du dialogue et leur demande de prsenter une offre finale. Lorsque les offres ont t dposes, loffre
conomiquement la plus avantageuse est choisie, selon les critres de slection annoncs en dbut de
procdure.
Llaboration des propositions par les candidats tout au long du dialogue comptitif peut entraner des
cots levs susceptibles de dissuader des concurrents potentiels. Il est donc toujours de lintrt des
acheteurs de prvoir le versement de primes de ddommagement hauteur de leffort demand
(art. 67, X). La prime permettra de susciter une relle concurrence, en incitant le plus grand nombre
doprateurs conomiques participer au dialogue.
Aprs attribution du march, lacheteur peut encore demander au titulaire choisi de clarifier des aspects
de son offre finale ou de confirmer les engagements, notamment financiers, figurant dans celle-ci,
condition que ceci nait pas pour effet de modifier des lments substantiels de loffre, de fausser la
concurrence ou dentraner des discriminations (art. 67, VIII). Cette possibilit a t ouverte notamment,
afin de tenir compte de la rticence des institutions financires souscrire des engagements fermes avant
ce stade de la procdure (directive 2004/18, cons. 31).

67

14. COMMENT CHOISIR SON MATRE DUVRE ?


Les procdures spcifiques de passation des marchs de matrise duvre sont dcrites larticle 74 du
code des marchs publics198.
Rappel : les contrats de matrise duvre doivent tre crits, y compris lorsquils sont dun montant
infrieur 15 000 euros HT, et comporter certaines clauses obligatoires (art. 5 de la loi MOP).

14.1. EN PROCDURE ADAPTE


En procdure adapte, il est recommand au matre douvrage de recourir une procdure restreinte.
Ainsi, il peut procder une slection des candidats par une mise en concurrence fonde sur lanalyse des
comptences, des rfrences et des moyens des candidats pour slectionner le ou les meilleurs candidats
avec qui il engagera ensuite un dialogue, une ngociation en vue du choix de lattributaire du march.
Dans certains cas, la mise en concurrence peut comporter une remise de prestations par les candidats
slectionns. Cette remise devra tre indemnise, sous forme de prime dun montant reprsentant, au
moins, 80% des prestations demandes. Si le matre douvrage choisit de demander des prestations, il
peut utilement sentourer de comptences pour laider dfinir et encadrer les prestations remettre, les
analyser et mener la ngociation. Ces prestations auront pour objet dasseoir et dillustrer le travail
pralable de larchitecte pour analyser la commande du matre douvrage et soumettre les ides directrices
qui pourraient fonder le futur projet. Sans constituer le dbut du projet qui sera propos ultrieurement par
le concepteur retenu, les prestations demandes, seront composes dcrits explicatifs et de schmas,
croquis illustratifs servant de supports au dialogue, la ngociation qui sinstaurera entre le matre
douvrage et chacun des candidats slectionns ayant remis les prestations en cause. Ainsi, lensemble de
la prestation remise guidera et nourrira lentretien entre le matre douvrage et le candidat.
En dessous des seuils europens, le matre douvrage peut recourir une procdure inspire du concours
dfini larticle 74 du code. Lanonymat dans lexamen des projets par le jury nest alors pas obligatoire.
Il est recommand lacheteur public dassurer la traabilit de la procdure en tenant un compte-rendu
prcis des changes intervenus lors des ngociations, retraant, notamment, les modifications apportes
la proposition initiale par les candidats.

14.2. EN PROCDURE FORMALISE


Au-dessus des seuils de procdure formalise, le matre douvrage a lobligation de recourir la
procdure du concours, sil construit un btiment neuf. Mais un concours peut aussi tre opportun en cas
denjeu architectural, par exemple pour une rutilisation douvrage ou une construction douvrages dart.
Lorsque le concours nest pas obligatoire, par exemple en cas de rutilisation ou de rhabilitation dun
ouvrage existant, en cas douvrage dinfrastructure ou douvrage ralis titre de recherche ou dessai, la
procdure ngocie avec publicit et mise en concurrence est utilise, lorsque les conditions du 2 du I de
larticle 35 sont remplies. Lorsque ces conditions ne sont pas remplies, un appel doffres doit tre
organis.
Il est galement possible de mettre en uvre la procdure du dialogue comptitif pour attribuer un march
ou un accord-cadre de matrise duvre pour la rhabilitation dun ouvrage ou la ralisation dun projet
urbain ou paysager, lorsque le march est considr comme complexe. Larticle 74 apporte quelques
amnagements la procdure du dialogue comptitif, en prvoyant:
198

Les travaux de la mission interministrielle pour la qualit des constructions publiques (MIQCP), et particulirement le Guide
lattention des matres douvrages publics pour la ngociation des rmunrations de matrise duvre, fournissent des
informations utiles aux acheteurs publics.

68

le versement obligatoire dune prime, dont le montant est encadr, chaque participant ;

la possibilit de mettre en place un jury, dont le rle est identique celui dun jury de concours.
Sagissant dune procdure formalise, lanonymat dans lexamen des projets par le jury est alors
obligatoire.

Il est recommand lacheteur public de tenir un compte-rendu prcis des changes intervenus lors du
dialogue, retraant notamment les modifications apportes la proposition initiale par les candidats. La
rdaction de ce compte-rendu est strictement encadre dans la procdure du concours (art. 74).

14.3. ATTRIBUTION DES MARCHS DE MATRISE DUVRE DES COLLECTIVITS TERRITORIALES


Le code des marchs publics ne prvoit pas de disposition spcifique pour lattribution des marchs de
matrise duvre des collectivits territoriales. Les dispositions de droit commun sappliquent (voir
point 5.) :
Si le march de matrise duvre est pass selon la procdure du concours, cest lassemble
dlibrante qui lattribue (art. 70, VIII). Le jury de concours formule un avis motiv sur les
candidatures et sur les prestations proposes. Cet avis est consultatif.
Si le march est pass en procdure ngocie, appel doffres ou dialogue comptitif, cest la
commission dappel doffres qui lattribue, aprs avis du jury.
Si le march est pass selon une procdure adapte, cest lassemble dlibrante qui est, en
principe, comptente. En application des articles L. 2122-22, L. 3221-11 et L. 4231-8 du code
gnral des collectivits territoriales, lassemble dlibrante peut dlguer le pouvoir dattribution
des marchs lexcutif local.

15. COMMENT CHOISIR LOFFRE CONOMIQUEMENT LA PLUS AVANTAGEUSE ?


Avant tout appel la concurrence, lacheteur devra, afin dobtenir les conditions conomiques et
qualitatives les plus favorables :
Dfinir, au mieux, son besoin, affiner sa connaissance du secteur dactivit, limiter ses exigences
ce qui est proportionn son besoin, afin de susciter une mise en concurrence optimale et de limiter
le cot des procdures ;
connatre et adapter sa procdure aux mcanismes de formation des prix, en choisissant le bon
moment et en slectionnant la forme de prix (ferme, actualisable, rvisable) lui garantissant la
meilleure conomie de ses achats pendant toute la dure du march.
Il est recommand de slectionner les offres en usant de plusieurs critres. Le critre du mieux-disant
est toujours prfrable celui du moins-disant . Le critre prix nest, en effet, quun critre parmi
lensemble des critres de choix possibles (voir point 15.1.1). Loffre conomiquement la plus
avantageuse nest donc pas assimilable au prix le plus bas, ce qui, bien entendu, ne doit pas conduire
lacheteur minorer limportance du critre prix dans lanalyse des offres. Lacheteur doit, en effet, tre
en mesure dapprcier la performance globale du march et porter une attention particulire la qualit
des prestations fournies, ainsi quau respect, tant par les fournisseurs que par les utilisateurs, des
modalits dexcution du march.
Pour les seuls marchs de fournitures passs selon une procdure formalise, lacheteur peut recourir au
mcanisme denchres lectroniques inverses. Il opre, alors, la slection de loffre conomiquement la
plus avantageuse, par lintermdiaire dun systme automatique de classement des offres construit sur le
critre du prix le plus bas ou sur dautres critres quantifiables (art. 54).

69

15.1. LES CRITRES DE CHOIX


Les offres doivent rpondre aux besoins dfinis par le pouvoir adjudicateur dans le cahier des charges ou
dans les documents de la consultation.
Pour choisir la meilleure offre, lacheteur ne peut se fonder sur la renomme de lentreprise ou sur le
souvenir dune exprience passe pour tel march excut antrieurement. Il doit clairement distinguer,
dune part, les critres de slection des candidatures qui permettent dvaluer les capacits
professionnelles, techniques et financires des candidats et, dautre part, les critres dattribution qui
permettent de choisir les offres. En application des dispositions des articles 52 et 53 du code des marchs
publics, la vrification de la capacit des candidats livrer ou excuter les produits ou les prestations
objet du march, puis lattribution du march sont deux oprations diffrentes. Les offres ne peuvent donc
tre juges sur des critres qui relvent de lapprciation des capacits des candidats.
En procdure adapte, nanmoins, le pouvoir adjudicateur peut retenir un critre reposant sur lexprience
des candidats, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement ncessaire par lobjet du march et
la nature des prestations raliser et na pas deffet discriminatoire 199.
Les critres choisis doivent toujours tre objectifs, oprationnels et lis lobjet du march.
La liste des critres de choix numrs larticle 53 ne prsente pas un caractre exhaustif. Dautres
critres peuvent tre pris en compte, mais leur choix doit se justifier par lobjet du march ou ses
conditions dexcution.
15.1.1. Le choix des critres de slection des offres (art. 53)
Lacheteur public peut librement choisir les critres de slection des offres200. Ces critres devront tre
rendus publics dans lavis dappel public la concurrence ou dans les documents de la consultation. Ils ne
doivent pas tre discriminatoires, mais lis lobjet du march et suffisamment prcis pour ne pas laisser
une libert de choix discrtionnaire au pouvoir adjudicateur201.
15.1.1.1. Un ou plusieurs critres ?
Il est possible de ne choisir quun seul critre, compte tenu de lobjet du march. Ce critre est alors
obligatoirement le prix. On prendra garde cependant que, hormis pour les achats de fournitures ou de
services standardiss, le fait de ne retenir que le seul critre du prix peut tre contraire aux dispositions de
larticle 53 du code202.
Il est, en gnral, prfrable de choisir plusieurs critres. Le prix nest pas, dans ce cas, un critre
obligatoire, si les critres retenus permettent de choisir loffre conomiquement la plus avantageuse, eu
gard lobjet du march203.
Dans certains cas, le prix peut rsulter de lapplication dun barme fix par ladministration (par
exemple, pour les prestations de fouilles archologiques). Dans dautres cas, le prix peut tre impos par
le pouvoir adjudicateur dans le cahier des charges. Ces cas exceptionnels peuvent, par exemple, se
rencontrer lorsque lacheteur connat le prix de la prestation et quil veut imposer aux prestataires un prix
plus bas. La mise en concurrence se fait alors sur dautres critres qualitatifs ou de dlais. Mais le risque
de cette dmarche est celui de la fixation dun prix trop bas pour susciter des candidatures ou des offres
ou susceptible de constituer une entrave la concurrence (viction des petits au profit des gros).

199

CE, 2 aot 2011, Parc naturel rgional des Grands Causses, n 348254.
CE, 23 novembre 2011, Communaut urbaine de Nice-Cte dAzur, n 351570.
201
CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, n 280197.
202
CE, 6 avril 2007, Dpartement de lIsre, n 298584.
203
CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, n 280197.
200

70

Le plus souvent, le prix nest quun des critres retenus par lacheteur public. Le critre du prix nest pas
ncessairement affect de la pondration la plus leve. La complexit ou la nature des prestations peut
imposer que ce critre ait une pondration plus faible que dautres : ainsi, la scurit de
lapprovisionnement lemporte-t-elle sur le prix pour une prestation de transport de produits sanguins.
Les acheteurs doivent aussi prendre en compte les cots induits par lopration dachat, soit du fait de
laccroissement des charges dentretien ou dexploitation pour le pouvoir adjudicateur, soit en termes
dconomies rsultant davances technologiques ou dinnovation. Ainsi, un investissement dans des
quipements conus avec le souci de la matrise dnergie ou utilisant une nergie renouvelable, sil cote
plus cher lachat, est susceptible de se rvler lusage plus rentable quun quipement standard.
Les acheteurs devront, en particulier, veiller ce quun achat effectu par souci dconomie ne se rvle
pas, lusage, plus coteux. Cest pourquoi le cot global dutilisation ou la rentabilit devraient, le cas
chant, figurer parmi les critres de choix de loffre conomiquement la plus avantageuse.
Les critres de choix des offres doivent tre la traduction du besoin de lacheteur et permettre le choix de
loffre conomiquement la plus avantageuse. Cette recherche est, en effet, une obligation pour lacheteur
public fonde :
soit sur une comparaison des offres, au vu de critres de choix dfinis en fonction de lobjet du
march librement pondrs, par lacheteur. Ces critres doivent permettre de comparer les offres
qui rpondent, au mieux, aux exigences de lacheteur. De nombreux critres peuvent tre justifis :
le cot global, le dlai de livraison, la garantie, la qualit technique, le prix... ;
soit sur une comparaison des prix demands aux diffrents candidats, pour retenir loffre dont le
montant est le moins lev. Mme sil constitue, souvent, une justification peu contestable des
choix, la prise en compte du prix ne doit pas aboutir exclure du jeu les autres critres. Lacheteur
ne peut se fonder sur ce seul critre, que si lobjet du march le justifie, Il peut en tre ainsi, par
exemple, pour des achats de fournitures courantes.
Le critre peut ne pas prsenter de caractre uniquement conomique. Il peut tre, par exemple,
environnemental204 Il peut galement sagir dun critre esthtique205.
15.1.1.2. La transparence des critres de slection
Le dispositif de slection des offres mis en place par lacheteur doit permettre aux candidats de connatre
les qualits qui seront apprcies, le poids respectif de chacune dentre elles et, dune manire gnrale,
lensemble des lments qui seront utiliss pour juger loffre.
Afin de permettre aux candidats dtre raisonnablement informs et dinterprter les critres
dattribution de la mme manire, le caractre assez subjectif de critres tels que la valeur technique de
loffre ou son caractre esthtique , impose lacheteur public de dfinir, avec prcision, ce quil
entend par ce critre, en ayant recours des sous-critres206. Ces sous-critres doivent alors, galement,
tre objectifs, oprationnels et non-discriminatoires.
Pour pouvoir faire une offre rpondant aux attentes de lacheteur, les candidats doivent ainsi pouvoir
avoir connaissance :
des caractristiques techniques ou conomiques attendues par lacheteur, qui sont nonces sous
forme de critres et sous-critres,
204

CJCE, 20 septembre 1988, Gebroeders Beentjes, aff. 31/87.


CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, n 280197 ; CE, 5 novembre 2008, Commune de Saint-Nazaire, n 310484.
206
Les critres d'attribution doivent tre formuls de manire permettre tous les soumissionnaires, raisonnablement informs
et normalement diligents, de les interprter de la mme manire : CJCE, 18 octobre 2001, SIAC Construction Ltd c/ County
Council of the County of Mayo, aff. C-19/00 (cons. 42 et 44) ; CJCE, 24 janvier 2008, Emm. G. Lianakis AE c/ Dimos
Alexandroupolis, aff. C-532/06.
205

71

du poids de ces critres et sous-critres,


des informations prcises fournir par les candidats pour chacun des critres et sous-critres.
Les rgles du jeu applicables doivent tre connues lavance par les soumissionnaires. Lacheteur public
est donc tenu dinformer les candidats des critres de slection des offres, ainsi que de leur pondration
ou de leur hirarchisation, ds le lancement de la consultation, dans lavis dappel public la concurrence
ou dans les documents le rglement de la consultation. De mme, si le pouvoir adjudicateur dcide de
faire usage de sous-critres, il doit porter la connaissance des candidats la pondration ou la
hirarchisation de ces sous-critres, ds lors quils sont susceptibles dexercer une influence sur la
prsentation des offres, ainsi que sur leur slection207.
Pour les marchs passs selon une procdure adapte, les principes fondamentaux de la commande
publique impliquent linformation approprie des candidats sur les critres dattribution du march, ainsi
que, lorsque le prix nest pas lunique critre de choix, sur leurs conditions de mise en uvre208.
En procdure formalise209, comme en procdure adapte210, le pouvoir adjudicateur nest pas tenu de
mentionner les mthodes de notation dans lavis de publicit ou le rglement de la consultation.
Cependant, le choix de la mthode tant dterminant sur le rsultat obtenu, il doit respecter les principes
fondamentaux de la commande publique et pouvoir en justifier devant le juge. Dans un souci de bonne
administration et afin dviter dventuelles contestations, il est recommand dassurer la plus grande
transparence des mthodes de notation.
Aprs le dpt des offres des candidats, lacheteur ne peut pas modifier les critres de slection des
offres211. Il ne peut pas, non plus, modifier unilatralement les offres des candidats De mme, les
candidats ne peuvent pas modifier leurs offres, sauf dans le cas exceptionnel o il sagit de rectifier une
erreur purement matrielle, dune nature telle que nul ne pourrait sen prvaloir de bonne foi dans
lhypothse o le candidat verrait son offre retenue 212.
15.1.2. Les modalits de mise en uvre des critres de slection des offres
Deux modalits de classement des critres peuvent tre utilises : la hirarchisation ou la pondration.
la hirarchisation classe les critres par ordre dcroissant dimportance et les analyse
indpendamment les uns des autres ;
la pondration affecte chacun des critres dun coefficient chiffr. Loffre conomiquement la plus
avantageuse est alors value globalement, au regard de lensemble des critres qui la constituent.
Lanalyse des offres sen trouve de fait affine, favorisant le choix de loffre la mieux-disante .
Les modalits de la pondration relve de la libert de lacheteur.
Pour les marchs passs selon une procdure formalise autre que le concours, la pondration est le
principe. On prendra garde que le recours la hirarchisation nest possible que si la pondration est
rendue impossible par la complexit du march. Le pouvoir adjudicateur doit tre en mesure de prouver
cette impossibilit213. Dans la pratique, ds lors que chaque critre peut tre affect dun coefficient,
exprim le cas chant par une fourchette, une telle dmonstration est trs difficile214.
Mme lorsquelle nest pas obligatoire (concours et procdure adapte), la pondration est, nanmoins,
recommande. Elle est, en effet, dun usage plus pratique que la hirarchisation, car elle facilite le choix
207

CE, 18 juin 2010, Commune de Saint Pal de Mons, n 337377.


CE, 30 janvier 2009, ANPE, n 290236
209
CE, 23 mai 2011, Commune dAjaccio, n 339406
210
CE, 31 mars 2010, Collectivit territoriale de Corse, n 334279.
211
CE, 1er avril 2009, St des autoroutes du sud de la France, n 315586 ; CE, 27 avril 2011, Prsident du Snat, n 344244.
212
CE, 21 septembre 2011, Dpartement des Hauts-de-Seine, n 349149.
213
CE, 7 octobre 2005, Ct urbaine Marseille-Provence Mtropole, n 276867.
214
CE, 5 avril 2006, Ministre de la dfense, n 288441.
208

72

de loffre conomiquement la plus avantageuse et garantit, plus srement, le respect de lgalit des
candidats. Elle permet chaque entreprise de connatre, avec prcision, lapprciation qui sera faite sur
chaque lment de son offre.
Les offres inappropries, irrgulires ou inacceptables (voir point 12.1.2.1) sont limines, sans tre
classes. Tel est le cas, par exemple, de loffre inacceptable, parce quelle excde le budget dont dispose
le pouvoir adjudicateur215.
Il nest pas possible de dclarer inacceptable une offre, arrive en tte lors du classement final, parce que
son prix serait jug excessif, alors mme que les crdits budgtaires allous au march permettent de la
financer. Une telle pratique est illicite : si cette offre arrive en tte, lacheteur public est tenu de la choisir.
Sils entendent sen tenir un budget limit, les acheteurs publics prendront donc garde affecter une
pondration adquate au critre du prix.

15.2. LES OFFRES ANORMALEMENT BASSES


Les acheteurs doivent veiller dtecter les offres anormalement basses216. Une offre peut tre qualifie
danormalement basse, si son prix ne correspond pas une ralit conomique. Une telle offre est de
nature compromettre la bonne excution du march conclu sur sa base. Ds lors, et quelle que soit la
procdure de passation mise en uvre, il appartient au pouvoir adjudicateur qui se voit remettre une offre
paraissant anormalement basse, dans un premier temps, de solliciter de son auteur la communication de
tous les lments permettant den vrifier la viabilit conomique, et, dans un second temps, dliminer
cette offre, si les justifications fournies par le candidat ne permettent pas dtablir cette viabilit.
La seule circonstance que le prix propos soit trs infrieur lestimation de lacheteur public ou celui
des autres offres217 ne suffit pas justifier le rejet de loffre. Celui-ci doit tenir compte des justificatifs
fournis sa demande par le candidat et si celles-ci ne sont pas dnues de pertinence et ne font pas
apparatre une sous-valuation manifeste des prestations, loffre ne peut tre considre comme
anormalement basse218. Par exemple, une entreprise de travaux peut proposer un prix qui semble
anormalement bas car elle excute dj un march identique proximit. Dans cette hypothse, elle na
donc pas les mmes contraintes de dploiement de nouveaux quipements fixes de chantier, ce qui lui
permet de rduire ses cots.
Le caractre anormalement bas de loffre doit tre apprci au regard de lensemble de ses lments et
non pas dune partie dentre eux, mme si les prix sur lesquels ont port les demandes de prcision
reprsentaient une part substantielle du march.
Doit tre suspecte danormalement basse, loffre dont le prix ne correspond manifestement pas au taux
horaire usuellement pratiqu dans un secteur dactivits et qui ne correspond dailleurs pas au taux horaire
affich par le candidat lui-mme sur son site Internet.
Lorsque les explications demandes ne permettent pas dtablir le caractre conomiquement viable de
loffre anormalement basse eu gard aux capacits conomiques, financires et techniques de lentreprise,
le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter loffre.
Le rejet de loffre, au motif quelle est anormalement basse doit, dans tous les cas, tre motiv. Le juge
administratif exerce un contrle de lerreur manifeste dapprciation sur la qualification doffre
anormalement basse ou sur son omission219.

215

CE, 24 juin 2011, OPH interdpartemental de lEssonne, du Val dOise et des Yvelines et St Seni, n 346665 et 346746.
Pour plus de prcisions, voir la fiche technique Loffre anormalement basse .
217
CE, 29 mai 2013, St Artis, n 366606.
218
CAA Bordeaux, 7 avril 2005, Commune de Bordeaux, n 01BX00081.
219
CE, 1er mars 2012, Dpartement de Corse du sud, n 354159.
216

73

Les acheteurs publics doivent donc veiller la bonne utilisation des deniers publics et tre conscients des
risques, tant oprationnels que juridiques, auxquels ils sexposent en retenant une offre anormalement
basse.

16. COMMENT INTGRER DES PROCCUPATIONS DE DVELOPPEMENT DURABLE


DANS LACHAT PUBLIC ?
Par ses articles 5, 6, 14, 45, 50 et 53, le code permet au pouvoir adjudicateur de prendre en compte des
exigences environnementales, conomiques et sociales lors de lachat public, dans le respect des principes
gnraux de la commande publique.
Larticle 5 relatif la dfinition des besoins impose au pouvoir adjudicateur de tenir compte dobjectifs
de dveloppement durable, cest--dire des objectifs de protection et de mise en valeur de
lenvironnement, de dveloppement conomique et de progrs social 220.

16.1. LES PROCCUPATIONS ENVIRONNEMENTALES


Les proccupations environnementales pourront tre intgres dans le processus dachat diffrentes
tapes.
Lors de la dfinition et de lexpression des besoins, larticle 6 relatif aux spcifications techniques
permet de dfinir dans les documents de la consultation des exigences en matire
environnementale. Le pouvoir adjudicateur pourra se rfrer aux colabels attribus par des
organismes indpendants. Les colabels sont des dclarations de conformit des prestations
labellises des critres prtablis dusage et de qualit cologique, qui tiennent compte du cycle
de vie et des impacts environnementaux des produits et qui sont tablis par les pouvoirs publics en
concertation avec les parties intresses, tels que les distributeurs et industriels, les associations de
consommateurs et de protection de lenvironnement. Il peut ainsi poser des exigences particulires
en termes de consommation dnergie des produits quil achte.
La possibilit de prsenter des variantes (art. 50) peut tre un moyen efficace dintgrer la
protection de lenvironnement au stade des spcifications techniques, sans que le pouvoir
adjudicateur ait ncessairement spcifier de manire prcise ses exigences en la matire. Ainsi, le
pouvoir adjudicateur peut prciser quil est dispos accueillir des offres rpondant certaines
variantes plus cologiques, par exemple, sur la teneur en substances dangereuses.
Lors de la prsentation des candidatures, larticle 45 autorise les acheteurs publics examiner le
savoir-faire des candidats, en matire de protection de lenvironnement, en apprciant leurs
capacits techniques, notamment, pour les marchs publics de travaux ou de services, au travers des
certificats de qualification caractre environnemental ou de tout document quivalent.
Lors de la prsentation des offres, larticle 53 permet aux acheteurs publics de prendre en compte
un ou plusieurs critres environnementaux, alors mme quil ne sagit pas de critres purement
conomiques221. Un critre dnu de caractre conomique peut tre de nature dterminer la
valeur de loffre pour lacheteur public, par exemple, pour les marchs dans lesquels la collectivit
publique ne verse pas une somme donne son cocontractant. Tel est le cas, par exemple, des
contrats de mobiliers urbains, pour lesquels le juge a admis lutilisation dun critre esthtique222.
Ce critre devra, toujours, tre li lobjet du march, expressment mentionn dans lavis de
publicit ou les documents de la consultation et respecter les principes poss par larticle 1er du

220

CE, 23 novembre 2011, Ct urbaine Nice-Cte dAzur, n 351570.


CJCE, 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland Oy Ab, aff. C-513/99.
222
CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, n 280197.
221

74

code. Comme pour les autres critres, il ne devra pas tre formul de manire donner un pouvoir
discrtionnaire lacheteur public, lors de lanalyse des offres.
Concernant lexcution du march, larticle 14 permet aux acheteurs dimposer dans le cahier des
charges des conditions dexcution environnementales. Ces conditions ne doivent pas avoir deffet
discriminatoire. A titre dexemple, on citera : livraison/emballage en vrac plutt quen petit
conditionnement, conditions de transport des marchandises livres engendrant une consommation
limite d'nergie, rcupration ou rutilisation des emballages, livraison des marchandises dans des
conteneurs rutilisables, collecte et recyclage des dchets produits, produits bio, solutions
informatiques de bureau labellises Energy Star ou quivalent, papier recycl.
Ces outils permettent aux acheteurs publics de fixer, eux-mmes, le niveau dexigence environnementale
quils souhaitent voir atteint dans lexcution de leurs marchs. Ils couvrent lensemble du champ de
lachat public sans restriction de montant ou dobjet.
Une dmarche dachat respectueuse des aspects environnementaux du dveloppement durable peut tre
obligatoire. Ainsi, la directive du Parlement europen et du Conseil concernant lindication, par voie
dtiquetage et dinformations uniformes relatives aux produits, de la consommation en nergie et en
autres ressources des produits lis lnergie oblige les acheteurs publics tenir compte, au-dessus des
seuils des procdures formalises, de la performance nergtique des produits quils acquirent223.
Pour de plus amples informations, lacheteur est invit se reporter au guide publi par la Commission
europenne, Acheter vert : un manuel sur les marchs publics cologiques , ainsi qu sa
communication interprtative relative des marchs publics pour un environnement meilleur. Il est
galement conseill de consulter les guides du groupe dtude des marchs (GEM) dveloppement
durable, environnement224.

16.2. LE CAS PARTICULIER DES VHICULES MOTEUR


Larticle 75-1225 du code prvoit que le pouvoir adjudicateur doit prendre en compte des incidences
nergtiques et environnementales dtermines, lorsquil achte certaines catgories de vhicules
(voitures particulires, vhicules utilitaires lgers, poids lourds, autobus et autocars), ds lors que la
valeur estime du march ou de laccord-cadre est gale ou suprieure au seuil de procdure formalise.
Sont, en revanche, exempts de ces nouvelles obligations, les achats de :
vhicules conus et construits pour tre utiliss principalement sur les chantiers de construction,
dans les carrires ou dans les installations portuaires ou aroportuaires ;
vhicules conus et construits pour tre utiliss par les forces armes, la protection civile, les
services de lutte contre lincendie et les services responsables du maintien de lordre ;
machines mobiles.
Les contrats de location, location avec option dachat, leasing ou autres instruments de ce type nentrent
pas dans le champ dapplication de la nouvelle obligation.

223

Larticle 9 de la directive 2010/30/UE du 19 mai 2010 prvoit que lorsquun produit est rgi par un acte dlgu, les
pouvoirs adjudicateurs qui passent des marchs publics de travaux, de fournitures ou de services conformment la
directive 2004/18/CE sefforcent nacqurir que des produits qui satisfont aux critres consistant prsenter les niveaux de
performance les plus levs et appartenir la classe defficacit nergtique la plus leve .
224
Disponibles sur le site Internet de la DAJ ladresse suivante : http://www.economie.gouv.fr/daj/guides-et-recommandationsdes-gem-et-autres-publications.
225
Cr par le dcret n 2011-493 du 5 mai 2011 relatif la prise en compte des incidences nergtiques et environnementales
des vhicules moteur dans les procdures de commande publique.

75

Les acheteurs pourront satisfaire leurs nouvelles obligations, par lintroduction de spcifications
techniques relatives aux performances nergtiques et environnementales du vhicule ou par lutilisation
de critres dattribution lis aux incidences nergtiques et environnementales du vhicule sur toute sa
dure de vie. Ces incidences peuvent tre traduites en valeur montaire, aux fins de leur prise en compte
dans la dcision dachat ou encore par la combinaison de ces deux modalits.
Lacheteur reste libre de fixer le plancher de performance et la pondration des critres au niveau quil
souhaite.
Larrt du 5 mai 2011 fixe les incidences environnementales et nergtiques qui doivent tre prises en
compte (la consommation dnergie, les missions de CO2, les missions de composs dazote et
doxygne (NOx) de composs hydrocarbons non mthaniques (HCNM) et de particules). Il fixe
galement la mthodologie de calcul des cots lis lutilisation dun vhicule, si lacheteur dcide de
montiser les incidences nergtiques et environnementales.
Larrt prcise les donnes ncessaires aux calculs, tels que la teneur nergtique des carburants, les
cots des missions des diffrents polluants et, par catgorie de vhicules, le kilomtrage total sur toute la
dure de vie du vhicule226.

16.3. LES

PERFORMANCES EN MATIRE DE DVELOPPEMENT DES APPROVISIONNEMENTS


DIRECTS DE PRODUITS DE LAGRICULTURE

Le code des marchs publics permet aux acheteurs publics de favoriser le dveloppement des circuits
courts de commercialisation dans le domaine des produits agricoles, condition que cette prise en compte
ne soit pas source de discrimination entre candidats et quelle soit de nature satisfaire les besoins
exprims par l'acheteur public.
Un circuit court est un mode de commercialisation des produits agricoles qui sexerce soit, par la vente
directe du producteur au consommateur, soit par la vente indirecte, condition quil ny ait quun seul
intermdiaire. Le critre du circuit court nest pas un critre gographique. Lacheteur prend en
considration le circuit de fourniture et non pas limplantation gographique du producteur. La
localisation du producteur ne peut donc pas constituer un critre dattribution du march.
Le code met disposition des acheteurs publics plusieurs outils, diffrents stades du processus dachat
public, permettant de dvelopper les circuits courts :

larticle 5 impose au pouvoir adjudicateur de dterminer la nature et ltendue de ses besoins.


Lapprovisionnement par les circuits courts permet au mieux de satisfaire ceux-ci, lorsque le pouvoir
adjudicateur a exprim le souhait de se voir garantir la fracheur ou encore la saisonnalit des
produits. Lors de lexpression des spcifications techniques exiges par larticle 6, le pouvoir
adjudicateur peut, par exemple, prvoir un approvisionnement trs rgulier, ou exclusivement en
produits de saison ;

lallotissement des marchs prvu par larticle 10 est galement de nature susciter une large
concurrence et faciliter la participation directe des producteurs agricoles et de leurs groupements. Il
est, par exemple, possible de dcomposer le march en lots, dfini par type de denres, correspondant
chacune des catgories de fournisseurs diffrents ;

au moment de la publicit, larticle 40 ninterdit pas au pouvoir adjudicateur de procder une


publicit qui aille au-del des obligations rglementaires, lui permettant ainsi de multiplier les
candidatures utiles, en choisissant des supports atteignant les producteurs agricoles et leurs
groupements ;

larticle 53 permet aux acheteurs publics, lorsquils achtent des produits de lagriculture, de prendre
en compte, parmi les critres de slection des offres, les performances en matire de dveloppement
des approvisionnements directs, par exemple, en demandant quil soit prcis le quantum de produits

226

Des informations plus dtailles sont disponibles dans le Guide sur la prise en compte, dans les procdures de commande
publique, des incidences nergtiques et environnementales des vhicules de transport routier labor par le ministre charg de
lcologie.

76

que le soumissionnaire sengage acqurir auprs de producteurs agricoles ou dintermdiaires se


fournissant auprs de producteurs agricoles. Outre ses effets favorables sur lenvironnement, la prise
en compte des performances en matire de dveloppement des approvisionnements directs permet un
approvisionnement en produits de lagriculture de qualit ;

au moment de lexcution du march, larticle 14 rend possible linsertion, dans le cahier des charges,
de conditions dexcution du march, lies son objet, qui prennent en compte limpact de cette
excution sur lenvironnement et, indirectement, constituent autant de moyens efficaces de privilgier
les circuits courts dapprovisionnement. Il est possible dans ce cadre, par exemple, de prvoir la
rduction des dplacements des vhicules de livraison, de manire limiter la production des
missions de gaz effet de serre.

16.4. LES PROCCUPATIONS SOCIALES


Dans la dfinition des conditions dexcution du march
En matire sociale, le pouvoir adjudicateur a intrt utiliser principalement la condition dexcution de
larticle 14, qui lui permet, par exemple, de faire effectuer la prestation en intgrant des heures de travail
dinsertion ou toute autre considration sociale : recommandations fondamentales de lOrganisation
internationale du travail, promotion de la diversit et de lgalit des chances227
Le pouvoir adjudicateur indique, dans lavis dappel public la concurrence ou les documents de la
consultation, lexigence dune clause dexcution, dtaille dans le cahier des charges.
Lintgration de clauses sociales, notamment celles destines promouvoir la diversit, peut rpondre
lun, au moins, des objectifs suivants :

linsertion des personnes loignes de lemploi, notamment par laffectation, dans une proportion
raisonnable, dun certain nombre dheures travailles des publics dtermins en situation de
prcarit ou dexclusion (heures de travail dinsertion) : chmeurs notamment de longue dure,
bnficiaires de minima sociaux, jeunes ayant un faible niveau de qualification ou, travailleurs
handicaps au-del des exigences lgales nationales ;

la mise en uvre dactions de formation destination de ces publics ;

la promotion du commerce quitable.

Par exemple, le pouvoir adjudicateur peut insrer dans son march une clause prvoyant que lattributaire
sastreint, pour les besoins du march, recruter au moyen de curriculum vitae anonymes ou mener des
actions de sensibilisation de leurs sous-traitants et de leurs fournisseurs.
Le pouvoir adjudicateur devrait sassurer, dune faon gnrale, de lquilibre de la mesure : proportion
de main duvre dans le march, disponibilit des structures de linsertion par lactivit conomique
(SIAE) intervenant dans le secteur dactivit concern et sur le territoire dexcution de la prestation
(travaux ou services) ou aide dun facilitateur .
Le pouvoir adjudicateur peut utilement se faire assister par le facilitateur , une personne appartenant ou
li au service public de lemploi local (plan local dinsertion pour lemploi (PLIE) ou maison de
lemploi). Il conseille lacheteur dans llaboration et la rdaction de la clause, renseigne les entreprises
soumissionnaires sur les rponses possibles localement (embauche directe, mise disposition de
personnel par des structures de linsertion par lactivit conomique, cotraitance ou sous-traitance avec
des entreprises dinsertion), puis contrle lexcution de la clause et value son rsultat.

227

Voir ce sujet le guide de lObservatoire conomique de lachat public, Commande publique et accs lemploi des
personnes qui en sont loignes .

77

Il est recommand de formuler une telle clause en nombre dheures de travail, dans le cas de linsertion.
Ces clauses qui doivent tre pertinentes, socialement utiles et bien cibles, doivent tre rdiges en
respectant les rgles suivantes :

offrir tous la possibilit de satisfaire la clause ;

ne pas fixer de modalits obligatoires de ralisation de la clause, mais offrir plusieurs possibilits.
Ainsi, par exemple, si une invitation peut tre faite aux candidats de sous-traiter un lot ou une
partie du march des structures dinsertion agres, en revanche, est illgale la clause imposant
au titulaire du march de sous-traiter une entreprise dinsertion agre par ltat certaines
prestations ;

ne pas tre discriminatoire lgard des candidats potentiels et simposer, de manire gale,
toutes les entreprises concurrentes ;

ne pas limiter la concurrence.

Au stade de lattribution du march


Les pouvoirs adjudicateurs sont galement autoriss choisir des critres d'attribution fonds sur des
lments qui ne sont pas des caractres intrinsques des produits ou services quils acquirent228. Ainsi,
ils peuvent prendre en compte des considrations d'ordre social, lesquelles peuvent concerner les
utilisateurs ou les bnficiaires des travaux, des fournitures ou des services faisant l'objet du march, mais
galement d'autres personnes. Ces critres doivent galement permettre d'valuer le niveau de
performance de chaque offre et de mesurer le rapport qualit/prix, tre objectifs. Le pouvoir adjudicateur
doit en assurer la transparence.
Par exemple, lorsque le march prvu est susceptible d'tre excut par des personnels engags dans une
dmarche d'insertion, le pouvoir adjudicateur peut prvoir d'apprcier les offres au regard du critre
d'insertion professionnelle des publics en difficult, ds lors que ce critre est objectif et non
discriminatoire229.
En revanche, les offres ne peuvent tre examines laune dun critre relatif la politique gnrale de
lentreprise, qui ne peut tre considre comme un lment caractrisant le processus spcifique de
production ou de fourniture des travaux, produits ou services achets. Les acheteurs publics ne peuvent
donc pas exiger des candidats quils aient mis en place une politique sociale dans lentreprise230.

16.5. LES MARCHS RSERVS


Larticle 15 du code permet aux acheteurs publics de rserver certains marchs ou certains lots dun
mme march des entreprises adaptes ou des tablissements et services daide par le travail. Dans ce
cas, lexcution de ces marchs ou de ces lots doit tre effectue majoritairement par des personnes
handicapes. Lavis de publicit doit mentionner le recours cette rservation.
Cette disposition ne dispense pas les acheteurs dorganiser, entre ces seuls organismes, une procdure de
passation des marchs, qui sera fonction des seuils fixs larticle 26 et respectera les modalits de
publicit prvues larticle 40.

228

CJUE, 10 mai 2012, Commission c/ Pays-Bas, aff. C-368/10.


CE, 25 mars 2013, Dpartement de lIsre, n 364950.
230
CE, 15 fvrier 2013, St Derichebourg polyurbaine, n 363921.
229

78

17. COMMENT ACHEVER LA PROCDURE ?


17.1. LA VRIFICATION DE LA RGULARIT DE LA SITUATION DE LATTRIBUTAIRE
Le candidat auquel il est envisag dattribuer le march public doit prouver la rgularit de sa situation au
regard des obligations qui lui incombent en matire fiscale, sociale, de travail illgal et, lorsque le march
a pour objet la construction dun ouvrage, dassurance dcennale.
A cet effet, il doit produire, dans le dlai fix par le pouvoir adjudicateur, les pices dlivres par les
administrations et organismes comptents231. Lensemble des documents fournir est rpertori dans le
formulaire NOTI1232.
Le dfaut de prsentation de ces documents par le candidat retenu, dans le dlai imparti, entrane le rejet
de son offre. Le candidat dont loffre a t classe immdiatement aprs la sienne est alors sollicit pour
produire son tour les pices ncessaires. Le cas chant, cette procdure est renouvele jusqu
puisement des offres classes.
17.1.1. Les obligations fiscales et sociales
Le candidat dont loffre a t la mieux classe doit justifier de la rgularit de sa situation fiscale et
sociale. A cette fin, il est tenu de produire les attestations et certificats dlivrs par les administrations et
organismes comptents. Ces attestations et certificats peuvent tre remplacs par une copie de ltat
annuel des certificats reus, dont le modle correspond au formulaire NOTI2233.
La liste des administrations et organismes comptents ainsi que des cotisations et contributions sociales et
des impts et taxes devant donner lieu la dlivrance des attestations ou certificats est fixe par larrt
du 31 janvier 2003 pris pour lapplication de larticle 46 du code des marchs publics et de larticle 8 du
dcret n 97-638 du 31 mai 1997 pris pour lapplication de la loi n97-210 du 11 mars 1997 relative au
renforcement de la lutte contre le travail illgal.
Si le candidat retenu est tabli dans un Etat autre que la France, il doit produire un certificat dlivr par
les administrations et organismes du pays d'origine. Lorsqu'un tel certificat n'est pas dlivr par le pays
concern, il peut tre remplac par une dclaration sous serment ou, dans les Etats o un tel serment
n'existe pas, par une dclaration solennelle faite par le candidat devant l'autorit judiciaire ou
administrative comptente, un notaire ou un organisme professionnel qualifi du pays.
Les attestations et certificats fiscaux et sociaux, ou le formulaire NOTI2, ne peuvent tre demands tous
les candidats, ds le dpt des candidatures. Seul le candidat dont loffre a t juge conomiquement la
plus avantageuse doit les fournir, une seule fois, avant lattribution du march.
17.1.2. Les obligations en matire de travail illgal
Pour tout march public dune valeur gale ou suprieure 3 000 euros TTC, le candidat dont loffre a t
retenue doit justifier de la rgularit de sa situation au regard de ses obligations en matire de travail
illgal234.
Les articles L. 8222-1 et 8254-1 du code du travail impose en effet toute personne de vrifier, lors de la
conclusion dun contrat dun tel montant, que son cocontractant s'acquitte de ses obligations en matire de
231

Rappel : les attestations, certificats ou documents requis ne doivent tre exigs quau moment de lattribution. Les acheteurs
publics veilleront ne pas imposer aux entreprises des formalits inutiles en demandant ces attestations au stade du dpt des
candidatures.
232
Le formulaire NOTI1 Information du candidat retenu est accessible ladresse suivante :
http://www.economie.gouv.fr/daj/formulaires-notification.
233
Le formulaire NOTI2 remplace la production des certificats fiscaux et sociaux. Il peut tre tlcharg ladresse suivante :
http://www.economie.gouv.fr/daj/formulaires-notification.
234
Pour plus de dtails, voir la fiche technique Marchs publics et dispositif de lutte contre le travail dissimul .

79

travail dissimul et demploi dtrangers sans titre de travail. Ces obligations sont, respectivement, les
formalits mentionnes aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail ainsi que celles rsultant
des dispositions du premier alina de l'article L. 8251-1 du mme code.
Pour que le pouvoir adjudicateur soit considr comme ayant procd aux vrifications exiges par les
articles L. 8222-1 et L. 8254-1 du code du travail, il doit exiger du titulaire pressenti que celui-ci lui
fournisse :

Les pices prvues larticle D. 8222-5 du code du travail, sil est tabli en France, ou aux
articles D. 8222-7 et D. 8222-8 du mme code, sil est tabli ltranger. En particulier, le
candidat est tenu de prouver quil est jour de ses dclarations sociales et du paiement de ses
cotisations et contributions de scurit sociale, auprs des organismes de recouvrement. A cet
effet, il doit produire lattestation prvue larticle L. 243-15 du code de la scurit sociale235 ou,
dfaut, un document quivalent sil est tabli ltranger. Le pouvoir adjudicateur est tenu de
s'assurer de l'authenticit de cette attestation auprs de l'organisme de protection sociale charg
du recouvrement ;

La pice prvue larticle D. 8254-2 ou D. 8254-5 du code du travail. Il sagit de la liste


nominative des salaris trangers employs par le candidat et soumis lautorisation de travail
mentionne larticle L. 5221-2 du code du travail. Cette liste prcise, pour chaque salari, sa
date dembauche, sa nationalit ainsi que le type et le numro dordre du titre valant autorisation
de travail.

A dfaut de respecter ces obligations de vrification, si son cocontractant savre avoir recours au travail
dissimul ou lemploi dtrangers sans titre de sjour, le pouvoir adjudicateur sera reconnu
solidairement responsable des sommes dues par le contrevenant, en application de larticle L. 8222-2236
ou L. 8254-2237 du code du travail.
Lensemble des pices mentionnes aux articles D. 8222-5, D. 8222-7 et D. 8222-8 du code du travail,
ainsi que celle dfinie par larticle D. 8254-2 ou D. 8254-5 du mme code sont produite avant
lattribution du march public et tous les six mois, jusqu la fin de lexcution du contrat.
Les entreprises non tablies en France doivent galement prouver, avant le dbut du dtachement, quelle
sest acquitte de ses obligations en matire de dtachement de salaris. En application de larticle
L. 1262-4-1 du code du travail, les pouvoirs adjudicateurs sont en effet tenus de vrifier que son
cocontractant qui dtache des salaris a bien adress une dclaration, pralablement au dtachement,
linspection du travail et dsign un reprsentant sur le territoire national (article L. 1262-2-1 du code du
travail).
17.1.3. Lobligation dassurance dcennale
Conformment larticle L. 241-1 du code des assurances, le candidat auquel il est envisag dattribuer le
march public doit justifier qu'il a souscrit un contrat d'assurance le couvrant pour la responsabilit
dcennale. Cette obligation ne concerne que les marchs publics ayant pour objet la construction dun
ouvrage ou des travaux de construction.

235

Lattestation est dlivre ds lors que la personne acquitte les cotisations et contributions dues leur date dexigibilit et, le
cas chant, quelle a souscrit et respecte un plan dapurement des cotisations et contributions restant dues ou conteste leur
montant par recours contentieux, lexception des recours faisant suite une verbalisation pour travail dissimul.
236
Paiement des impts, taxes, cotisations obligatoires, pnalits et majoration dus au Trsor ou aux organismes de protection
sociale, remboursement des aides publiques ventuelles et paiement des rmunrations, indemnits et charges au salari.
237
Paiement des salaires et des accessoires de celui-ci dus l'tranger sans titre, des indemnits verses au titre de la rupture de la
relation de travail, de tous les frais d'envoi des rmunrations impayes vers le pays dans lequel l'tranger est parti
volontairement ou a t reconduit, et paiement de la contribution spciale prvue l'article L. 8253-1 du code du travail et de la
contribution forfaitaire prvue l'article L. 626-1 du code de l'entre et du sjour des trangers et du droit d'asile.

80

Lobligation dassurance dcennale rsulte de la prsomption de responsabilit la charge de tout


constructeur dun ouvrage, personne physique ou morale, envers le matre ou lacqureur de louvrage,
qui est tablie par larticle 1792 du code civil. Tous les travaux de construction douvrage sont concerns,
except ceux mentionns larticle L. 243-1-1 du code des assurances.
La preuve de la souscription dun contrat dassurance couvrant la responsabilit dcennale ne peut tre
exige que du seul candidat retenu. Elle ne saurait tre demande lensemble des candidats, ds le stade
du dpt des candidatures.
A cet effet, le candidat auquel il est envisag dattribuer le march public doit produire une attestation
dassurance dcennale, qui comporte les mentions minimales fixes par un arrt du ministre charg de
lconomie. Dans lattente de la publication de cet arrt, lattestation doit contenir, a minima, les
mentions prvues larticle R. 243-2 du code des assurances.

17.2. LINFORMATION DES CANDIDATS


Linformation des candidats vincs constitue une formalit essentielle dachvement de la procdure238.
Les obligations qui simposent aux acheteurs publics ont t renforces avec la transposition, par le dcret
n 2009-1456 du 27 novembre 2009, de la directive 2007/66/CE du 11 dcembre 2007 relative
lamlioration de lefficacit des procdures de recours en matire de passation des marchs publics, dite
directive Recours .
Le code des marchs publics prvoit deux types dinformation :

linformation immdiate des candidats, ds que lacheteur public a fait son choix sur une
candidature ou une offre (art. 80) ;

linformation la demande des entreprises ayant particip la consultation (art. 83).


17.2.1. Linformation immdiate des candidats
17.2.1.1. Linformation immdiate des candidats en procdure formalise

Pour les marchs ou accords-cadres passs selon une procdure formalise, lexception des marchs
passs selon une procdure ngocie sans publicit pralable et sans mise en concurrence en application
du II de larticle 35, lacheteur public doit procder linformation immdiate des entreprises cartes.
Cette obligation simpose, aussi, aux marchs passs dans le cadre dun systme dacquisition
dynamique, ainsi quaux marchs fonds sur un accord-cadre pass selon une procdure formalise.
Linformation des candidats carts au stade de lexamen des candidatures.
Ds la fin de lexamen des candidatures, sans attendre la fin de la procdure, lacheteur public doit
informer chaque candidat cart du rejet de sa candidature et des motifs de ce rejet.
Linformation des soumissionnaires dont loffre na pas t retenue.
Lorsque lacheteur public a slectionn le candidat auquel il envisage dattribuer le march, il notifie aux
autres candidats qui ont t admis prsenter une offre le rejet de celle-ci et les motifs de ce rejet.
Toutefois, cette notification ayant pour effet de dlier les entreprises de leur engagement, y compris
lorsquelle a t envoye par erreur239, le code des marchs publics prcise, pour chaque procdure
formalise, que cette information nintervient quaprs que le candidat auquel il est envisag dattribuer le
march a produit les attestations fiscales et sociales mentionnes larticle 46 du code. Cette scurit
238
239

Voir la fiche technique Linformation des candidats vincs .


CE, 31 mai 2010, St Cassan, n 315851.

81

permet, en cas de dfaut de production de ces documents par lattributaire, de solliciter le candidat class
en deuxime position.
Linformation des candidats simpose, galement, dans les plus brefs dlais, lorsque lacheteur public
dcide de dclarer la procdure sans suite. Cette dcision doit tre motive (art. 80, II).
La notification de la dcision dattribution du march ou de laccord-cadre doit comporter les
informations suivantes :

la dcision de rejet de loffre et les motifs dtaills de ce rejet ;

le nom du ou des attributaires et les motifs ayant conduit au choix de leur offre ;

la dure du dlai minimal que va respecter lacheteur avant de signer le march ou laccord-cadre.

Il est interdit aux acheteurs publics de communiquer des renseignements dont la divulgation serait
contraire la loi ou lintrt public ou pourrait nuire une concurrence loyale entre les oprateurs
conomiques240.
17.2.1.2. Linformation des candidats en procdure adapte ou ngocie
Linformation des candidats vincs nest pas obligatoire pour les marchs passs selon une procdure
adapte241 et pour les marchs ngocis sans publicit pralable et mise en concurrence, passs en
application des dispositions du II de larticle 35 du code. Lacheteur public peut toujours, cependant, se
soumettre volontairement cette formalit, sans que cette dmarche dinformation volontaire ne ferme la
voie du rfr contractuel. En effet, seule la publication dun avis dintention de conclure et le respect
dun dlai de onze jours avant la signature du march permet lacheteur de bnficier des dispositions
de larticle L. 551-15 du code de justice administrative (voir point 17.4).
17.2.2. Linformation la demande des candidats
Lacheteur public est tenu de communiquer tout candidat qui en fait la demande par crit, les motifs du
rejet de sa candidature ou de son offre, dans un dlai de 15 jours compter de la rception de cette
demande.
Toutefois, si le pouvoir adjudicateur a notifi, de faon complte, aux candidats vincs les dcisions de
rejet et dattribution et les motifs dtaills de ces dcisions en application de larticle 80 soit parce quil
y tait tenu, soit parce quil sy est volontairement soumis , il nest pas tenu de communiquer,
nouveau, ces motifs.
Les demandes dinformation ne sont enserres dans aucun dlai. Elles peuvent tre faites tout moment,
avant, comme aprs la signature du march.
A linstar de linformation immdiate, les motifs doivent tre suffisamment dtaills, pour permettre au
candidat de contester le rejet qui lui est oppos242.
Lacheteur public doit galement communiquer aux candidats dont loffre a t carte pour un autre
motif que son caractre inappropri, irrgulier ou inacceptable, les caractristiques et les avantages
relatifs de loffre retenue, ainsi que le nom du ou des attributaires du march ou de laccord-cadre.
La communication du montant du march nest pas obligatoire. Cette information figure dans lavis
dattribution, lorsquun tel avis est publi.

240

Voir la fiche technique La communication des documents administratifs en matire de commande publique .
CE, 19 janvier 2011, Grand port maritime du Havre, n 343435.
242
CE, 10 juillet 2009, Dpartement de lAisne, n 324156.
241

82

Lacheteur public prendra garde ne pas communiquer des informations dont la divulgation porterait
atteinte un secret protg par la loi, lintrt public ou la concurrence loyale entre les entreprises.

17.3. LE DLAI DE SUSPENSION DE LA PROCDURE


17.3.1. Marchs ou accords-cadres passs selon une procdure formalise
Aprs lenvoi de la dcision dattribution du march ou de laccord-cadre, lacheteur doit respecter un
dlai minimal, avant de signer le march, sauf lorsque le march a t attribu au seul oprateur ayant
candidat (art. 80, I-1 et 2). Ce dlai doit tre prcis dans la notification de la dcision. Il est destin
rendre possible lexercice dun rfr prcontractuel243. Ce recours est ouvert jusqu la signature du
contrat.
Les dlais minima de suspension respecter sont les suivants244 :
lorsque la dcision dattribution est envoye par voie postale, le dlai minimal est de seize jours, entre
la date denvoi de la dcision et la signature du contrat ;
lorsque la dcision est envoye par voie lectronique, y compris par voie de tlcopie, le dlai
minimal respecter est rduit onze jours.
Une fois le march sign, les documents relatifs la procdure de passation deviennent, en principe,
communicables toute personne qui en fait la demande, dans la limite du respect du secret en matire
industrielle et commerciale245.
17.3.2. Marchs passs sur le fondement dun accord-cadre ou dun systme
dacquisition dynamique
Le respect de ces dlais nest pas obligatoire pour les marchs passs sur le fondement dun accord-cadre
ou dun systme dacquisition dynamique (art. 80, I-2). Cependant, ds lors que lacheteur a respect les
dlais minimaux mentionns ci-dessus, aprs avoir envoy aux titulaires de laccord-cadre ou du systme
dacquisition dynamique une dcision dattribution dans les conditions dfinies au paragraphe prcdent,
les marchs subsquents ou spcifiques ne pourront pas tre contests par la voie du rfr contractuel
(art. L. 551-15 alina 2 du code de justice administrative).

17.4. LA PUBLICATION DUN AVIS DINTENTION DE CONCLURE


Les marchs passs selon une procdure adapte et les marchs passs selon la procdure de
larticle 35, II du code ne sont soumis ni lobligation dinformation des candidats vincs, ni au respect
du dlai de suspension de la signature prvue au I de larticle 80.
Nanmoins, les acheteurs peuvent avoir intrt sastreindre volontairement certaines formalits, pour
viter les contestations du contrat aprs sa signature. Ils doivent alors :
-

envoyer au Journal officiel de lUnion europenne un avis relatif lintention de conclure le


contrat. Cet avis remplace alors la dcision dattribution. Il doit tre tabli conformment au
modle europen246 ;

respecter un dlai de onze jours, entre la date de publication de cet avis et la signature du march.

243

Le dfaut dindication du dlai de suspension a pour effet de permettre au candidat dexercer un rfr contractuel quand bien
mme il aurait fait usage du rfr prcontractuel (CE, 24 juin 2011, OPH interdpartemental de lEssonne, n 346665).
244
Le dlai se calcule de date date (CE, 2 aot 2011, St Clean Garden, n 347526).
245
Voir la fiche de la Commission daccs aux documents administratifs (CADA).
246
Avis en cas de transparence ex ante volontaire : http://simap.europa.eu/buyer/forms-standard/index_fr.htm.

83

Si ces deux formalits sont respectes, permettant ainsi aux candidats vincs dexercer un rfr
prcontractuel247, le contrat ne pourra plus faire lobjet dun rfr contractuel, aprs sa signature.

17.5. LA NOTIFICATION
Un march ou accord-cadre dun montant gal ou suprieur 15 000 euros HT doit tre notifi au titulaire
du march, avant tout commencement dexcution248 (art. 81).
Lacheteur public veillera procder rapidement la notification du march. La pratique consistant
retarder cette notification, sans motif srieux et sans aviser lentreprise retenue du terme de ce retard, est
proscrire.
Pour les marchs passs selon une procdure formalise, la notification est faite par lenvoi dune copie
du contrat sign par lautorit comptente. Cest compter de la date de notification au titulaire, que le
contrat commence produire ses effets juridiques. Lacheteur a donc tout intrt connatre de manire
certaine la date de rception de la notification par le titulaire du contrat, par exemple par envoi en
recommand avec accus de rception, par remise directe au titulaire contre rcpiss ou par envoi
lectronique via le profil dacheteur si celui-ci permet dobtenir la preuve de la rception.
Le titulaire doit attendre davoir reu la notification, avant de commencer excuter le contrat, faute de
quoi les prestations excutes nauront aucune base juridique et leur paiement pourra tre refus.
Une tape supplmentaire sintercale entre la signature et la notification, dans les cas o un contrle de
lgalit du contrat est prvu. Sont concerns les collectivits territoriales et leurs tablissements publics,
ainsi que les tablissements publics sociaux et mdico-sociaux249. Ce contrle de lgalit est rgi par des
textes lgislatifs particuliers : code gnral des collectivits territoriales pour les collectivits territoriales
(art. L. 2131-1 et suivants pour les communes, art. L. 3131-1 et suivants pour les dpartements,
art. L. 4141-1 et suivants pour les rgions) et article L. 315-14 du code de laction sociale et des familles
pour les tablissements publics sociaux et mdico-sociaux.
La transmission effectue dans le cadre du contrle de lgalit des actes des collectivits territoriales doit
concerner tant la dlibration de lassemble dlibrante autorisant lautorit excutive signer le contrat,
que le contrat sign250. Tous les marchs et accords-cadres dun montant suprieur ou gal un seuil fix
207 000 euros HT par larticle D. 2131-5-1 du code gnral des collectivits territoriales doivent tre
transmis au reprsentant de ltat pour lexercice du contrle de lgalit, lexception de ceux de
reprsentation en justice (art. 30, 5). Lorsque plusieurs lots sont attribus lissue dune mme
procdure et que le montant de lensemble de ces lots dpasse le seuil de 207 000 euros, tous les lots
doivent tre transmis afin que le contrle de lgalit puisse apprcier la computation des seuils et la
rgularit de la procdure.
Aussi convient-il de procder en plusieurs tapes successives :

choix du titulaire du contrat ;

information des autres candidats du rejet de leur offre ;

dlibration autorisant la signature du contrat ;

247

Pour plus dinformations, voir la fiche technique Les recours contentieux lis la passation des contrats de la commande
publique .
248
La procdure de notification dcrite ici ne doit pas tre confondue avec la transmission au contrle de lgalit. Les seuils de
rfrence, lobjet et les modalits diffrent.
249
La loi n 2009-879 du 21 juillet 2009 portant rforme de lhpital et relative aux patients, la sant et aux territoires a
supprim le contrle de lgalit pour les marchs publics des tablissements publics de sant.
250
CE, avis, 10 juin 1996, Prfet de la Cte dOr, n 176873, 176874 et 176875.

84

transmission de cette dlibration au contrle de lgalit ;

conclusion (signature) du contrat ;

transmission, sil y a lieu, du contrat au contrle de lgalit ;

notification du contrat au titulaire ;

commencement dexcution.

Lorsque le contrat est soumis au contrle de lgalit, la notification ne peut, en effet, intervenir quaprs
la transmission des pices ncessaires ce contrle aux services du reprsentant de ltat. La notification
au titulaire est alors accompagne de laccus de transmission de ces pices.

17.6. LAVIS DATTRIBUTION


La publication dun avis dattribution est obligatoire pour les marchs et les accords-cadres donnant lieu
une procdure formalise (art. 85).
Le pouvoir adjudicateur doit publier lavis dattribution dans un dlai maximal de 48 jours compter de
la notification du march, dans les mmes conditions et en utilisant les mmes moyens publicitaires que
ceux utiliss lors de lavis dappel public la concurrence. Pour les marchs de services de larticle 30
dun montant gal ou suprieur 207 000 euros HT, lavis est envoy lOffice des publications de
lUnion europenne mais lacheteur public peut en refuser la publication (art. 85, IV).
La publication de lavis dattribution au Journal officiel de lUnion europenne conformment aux
formulaires tablis par le rglement (UE) n 842/2011 de la Commission du 19 aot 2011 dclenche le
dlai de recours de trente-et-un jours du rfr contractuel (art. R. 551-7 du code de justice
administrative).
En labsence davis dattribution, ce dlai de recours est port six mois courant compter de la
signature du contrat.
La publication dun avis dattribution est facultative pour les marchs passs selon une procdure adapte.
Lintrt de cette publication pour les acheteurs est de rduire le dlai de recours du rfr contractuel de
six mois un mois (art. 85-1).
La publication dun tel avis dattribution permet galement de faire courir le dlai de deux mois du
recours en contestation de validit du contrat condition que lavis mentionne la fois la conclusion du
contrat et les modalits de sa consultation afin de pouvoir tre regarde comme une mesure de publicit
approprie , au sens de la dcision Tropic251.

18. REMPLIR LES OBLIGATIONS DINFORMATION A POSTERIORI


18.1. LE RECENSEMENT DES ACHATS PUBLICS
Le recensement des achats publics est impos par les articles 84 et 131 du code des marchs publics et
son dcret dapplication n 2006-1071 du 28 aot 2006. Il a pour objectif dassurer le recueil et

251

CE Ass., 16 juillet 2007, St Tropic Travaux Signalisation, n 291545. Le recours Tropic , initialement rserv aux
candidats vincs, a t tendu tous les tiers qui justifient que leurs intrts sont susceptibles dtre lss de manire
suffisamment directe et certaine par la dcision dAssemble du Conseil dEtat du 4 avril 2014, Dpartement de Tarn-etGaronne, n 358994.

85

lexploitation de donnes statistiques relatives la passation, la notification et lexcution des marchs


publics et accords-cadres, conformment larticle 75 de la directive 2004/18/CE.
Cette obligation de recensement concerne les contrats d'un montant suprieur 90 000 euros HT252. Les
donnes sont obtenues par l'intermdiaire d'une fiche de recensement que doivent tablir les acheteurs
publics, lors de la notification du contrat, de l'avenant ou de l'acte spcial de sous-traitance, et transmise
au comptable du Trsor assignataire de la dpense ou lOEAP. Pour les acheteurs de ltat utilisant
lapplication CHORUS, les fiches sont directement remplies dans lapplication et leur transmission est
automatique253.

18.2. LA LISTE DES MARCHS CONCLUS LANNE PRCDENTE


Les acheteurs doivent publier, chaque anne, une liste des marchs conclus lanne prcdente.
Larrt du 21 juillet 2011 pris en application de l'article 133 du code des marchs publics et relatif la
liste des marchs conclus lanne prcdente par les pouvoirs adjudicateurs et les entits adjudicatrices en
prcise les modalits.

Les administrations ont le choix du support : publication sur le profil dacheteur ou le site internet
des collectivits, publication dans la presse, etc. ;

Les marchs dun montant gal ou suprieur 20 000 euros HT doivent tre prsents en
distinguant selon le type de prestations : travaux, fournitures et services. Puis, au sein de chaque
catgorie, les marchs doivent tre regroups, en fonction de leur montant, comme prcis par
larrt du 21 juillet 2011.

Doivent galement figurer sur la liste lobjet et la date du march, ainsi que le nom de lattributaire
et son code postal sil est tabli en France, ou le pays de son principal tablissement, sil nest pas
tabli en France.

19. COMMENT GARANTIR LA TRAABILIT DE LA PROCDURE ?


Lacheteur public doit garder trace de lensemble des tapes, oprations effectues ou vnements de la
procdure. Ce suivi permet, en cas de besoin, de disposer des preuves de ces vnements, des diffrentes
dcisions prises, etc.
Pour les marchs et accords-cadres passs selon une procdure formalise, ltablissement dun rapport
de prsentation (art. 79) est une obligation. En cas de procdure dmatrialise, il retrace lensemble des
informations sur le droulement des procdures dattribution conduites par voie lectronique. Lorsquil
existe une procdure de contrle public des marchs et accords-cadres, le rapport est communiqu, en
mme temps que le march ou accord-cadre, aux instances charges du contrle.
Pour les marchs procdure adapte, les marchs de larticle 30 et les marchs passs selon une
procdure ngocie, sans publicit ni mise en concurrence, il est recommand lacheteur public, de
prendre toutes les mesures propres assurer la sauvegarde des informations lui permettant de justifier de
la rgularit de la procdure (procdures de publicit ventuelles, retraits des dossiers, dpts de
candidatures et doffres, etc.). Ces mesures sont proportionnes au montant du march, ses
caractristiques et aux circonstances de lachat.

252

Arrt du 21 juillet 2011 relatif au recensement conomique de lachat public.


Pour plus dinformations, voir le Guide du recensement conomique de lachat public disponible, ainsi que le modle de la
fiche de recensement, ladresse suivante : http://www.economie.gouv.fr/daj/oeap-recensement-economique-achat-public.
253

86

Par exemple, en cas de ngociation ou de dialogue comptitif, il est recommand lacheteur de rdiger
un compte-rendu prcis des changes intervenus lors des ngociations ou du dialogue, retraant
notamment les modifications apportes la proposition initiale par les candidats.
Enfin, il est rappel que les acheteurs publics doivent conserver, pendant un temps suffisant, les dossiers
prsents par les candidats qui nont pas t retenus, afin de permettre aux juridictions financires
deffectuer les vrifications prescrites par la loi254.

20. COMMENT DMATRIALISER LES MARCHS PUBLICS ?


La voie lectronique est de plus en plus utilise pour les changes qui interviennent dans le processus
dachat public.
Elle simpose, notamment, dans le cadre du systme dacquisition dynamique, procdure dachat
entirement lectronique utilisable pour les marchs de fournitures et de services courants (voir
point 7.3.), ainsi que pour les achats de fournitures de matriels informatiques et de services
informatiques de plus de 90 000 euros HT. Elle peut galement tre rendue obligatoire, par lacheteur,
pour tout march ; cette dcision simpose alors au candidat soumissionnaire255.

20.1. LES MODALITS DE LA DMATRIALISATION


Pour les marchs dont le montant est suprieur 90 000 euros HT, le pouvoir adjudicateur ne peut refuser
de recevoir les documents transmis par les candidats par voie lectronique. La transmission de documents
sur papier ne peut donc pas tre impose par le rglement de consultation pour ces marchs.
Les candidats appliquent le mme mode de transmission lensemble des documents quils adressent au
pouvoir adjudicateur (art. 56, I). Ainsi, un candidat qui envoie une candidature par voie lectronique ne
peut faire parvenir une offre sur support papier. Cette disposition nest, videmment, pas applicable la
transmission dchantillons ou de maquettes.
Lorsquune transmission par voie lectronique est obligatoire, un dossier de candidature ou doffre
transmis sous une forme papier est irrgulier. Il doit donc tre rejet par le pouvoir adjudicateur.

20.2. LA SIGNATURE LECTRONIQUE DES DOCUMENTS TRANSMIS PAR VOIE DMATRIALISE


En cas de transmission lectronique, tous les documents, pices et certificats qui doivent tre signs en
vertu de la rglementation, doivent tre signs lectroniquement. Tous les documents qui dans le cadre
dune procdure non-dmatrialise, seraient remis sur support papier en original avec signature, sont
signer lectroniquement, dans le cadre dune procdure lectronique256. Ainsi, lacte dengagement qui
mentionne la liste des annexes doit tre sign. Tel nest en revanche pas le cas de toutes les annexes
mentionnes dans lacte dengagement sign. La signature du dossier compress ( zip ) ne vaut pas
signature lectronique des diffrents documents dans ce dossier.
Pour les marchs passs selon une procdure formalise, lacte dengagement dmatrialis doit tre
sign lectroniquement par une personne habilite.

254

Voir la circulaire du 30 dcembre 1998 relative la procdure de passation des marchs publics : dure de conservation des
dossiers prsents par les entreprises soumissionnaires qui nont pas t retenus et linstruction DAF/DPACI/RES/2009/018 du
28 aot 2009 sur la conservation des archives.
255
Les acteurs de la commande publique peuvent trouver toutes les informations utiles dans le Guide pratique de la
dmatrialisation des marchs publics.
256
Aucun texte nimpose la signature ou le paraphe de lensemble des documents contractuels. Ds lors quils sont mentionns
dans lacte dengagement et que ce dernier est sign, les documents contractuels sont considrer comme eux-mmes signs.

87

Pour signer lectroniquement, sont ncessaires un certificat de signature lectronique et une application
logicielle de signature. Toutefois, lintress na pas besoin de disposer dune application logicielle de
signature sil utilise un profil dacheteur offrant cette fonctionnalit.

20.3. LES OBLIGATIONS DU POUVOIR ADJUDICATEUR EN CAS DE DMATRIALISATION


Le pouvoir adjudicateur qui recourt la dmatrialisation de la procdure doit, dans tous les cas, assurer
la confidentialit et la scurit des transactions sur un rseau informatique accessible de faon nondiscriminatoire. Il lui est recommand de recourir un profil dacheteur (obligatoire pour la publication
des documents de consultation partir de 90 000 euros HT), quel que soit le montant du march.

88

QUATRIME PARTIE
LEXCUTION DES MARCHS
21. COMMENT CONTRIBUER LA BONNE EXCUTION DES MARCHS PUBLICS ?
Seul le comptable public du pouvoir adjudicateur est comptent pour payer les prestations dun march
public. Nanmoins, il est ncessaire que le pouvoir adjudicateur assure un suivi prcis et rigoureux de
lexcution des marchs afin dviter, notamment, toute drive financire.
Le titre IV du code numre diffrentes mesures facilitant le financement des oprateurs conomiques,
tout en assurant la protection des intrts financiers des pouvoirs adjudicateurs, cest--dire des deniers
publics.

21.1. LE PAIEMENT DIRECT DU SOUS-TRAITANT


Le recours par lentrepreneur dautres entreprises pour excuter certaines prestations, quil ne peut ou
quil ne veut assurer lui-mme, favorise laccs la commande publique des entreprises spcialises et
des petites et moyennes entreprises.
Les conditions dans lesquelles lentrepreneur peut faire appel un ou plusieurs sous-traitants, leur
acceptation et lagrment de leurs conditions de paiement, ainsi que les modalits de rglement de leurs
prestations sont issus de la loi n 75-1334 du 31 dcembre 1975 modifie relative la sous-traitance et
dtaills aux articles 112 117 du code257.
Il importe de rappeler que :

la sous-traitance ne peut tre utilise que pour les marchs de travaux, les marchs de services et les
marchs industriels (art. 112) ;

le choix de sous-traiter peut tre opr par loprateur conomique au moment de sa candidature ou
en cours dexcution du march (art. 112) ;

la sous-traitance ne peut tre totale (art. 112 et 113) ;

lacceptation du sous-traitant et lagrment de ses conditions de paiement doivent tre prononcs


avant lexcution des travaux rmunrs par le paiement (art. 114) ;

il ny a pas de relation contractuelle entre le matre douvrage et le sous-traitant. Seul le titulaire du


march est tenu par lobligation contractuelle : il est responsable de lensemble des prestations
excutes au titre du march, par lui-mme et par les sous-traitants (art. 113). Il en rsulte que les
actes spciaux de sous-traitance ne comportent pas ncessairement toutes les mentions du contrat
de sous-traitance (ou sous-trait ), qui relvent de la relation de droit priv entre le titulaire du
march et son sous-traitant.

le sous-traitant de premier rang a droit au paiement direct, si les conditions dacceptation et


dagrment sont satisfaites et que le montant de sa crance est dau moins 600 euros TTC (art. 115
117). Toute renonciation au paiement direct est rpute non crite. Sont nuls et de nul effet, quelle
quen soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire chec
aux dispositions de la loi (art. 7 et 15 de la loi n 75-1334 prcite).

le sous-traitant ne bnficie pas de lensemble des dispositions financires du march, mais


uniquement de celles figurant lacte spcial de sous-traitance. Il ne bnficie donc pas de droit des

257

Pour plus de prcisions sur les relations financires entre le matre douvrage et le sous-traitant, voir linstruction
DGFIP n 10-027 du 2 novembre 2010 consacre la sous-traitance.

89

clauses de variation des prix inscrites dans le march liant la personne publique au titulaire. Il ne
peut prtendre qu lapplication du contrat de sous-traitance et de ses ventuelles clauses de
variation de prix.
Le remboursement de lavance verse au sous-traitant ne peut se faire par prcompte sur les sommes dues
au titulaire, car le circuit financier entre le sous-traitant et le pouvoir adjudicateur est distinct de celui
entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur. Il doit simputer sur les sommes dues au sous-traitant titre
dacomptes, de paiement partiel dfinitif ou de solde.
Les sous-traitants peuvent tre rgls rapidement, grce la simplification de la procdure de paiement.
Ils doivent adresser leur demande de paiement au titulaire du march, ainsi quau pouvoir adjudicateur ou
la personne dsigne par lui dans le march.
Le titulaire dispose dun dlai de 15 jours, pour donner son accord ou notifier son refus au sous-traitant,
ainsi quau pouvoir adjudicateur ou la personne dsigne par lui dans le march. Le dlai de paiement
du sous-traitant bnficiant du paiement direct est identique celui applicable au titulaire. Ce dlai court
compter de la rception par le pouvoir adjudicateur de l'accord, total ou partiel, du titulaire sur le
paiement demand, ou de l'expiration du dlai de 15 jours si, pendant ce dlai, le titulaire n'a notifi aucun
accord ni aucun refus, ou encore de la rception par le pouvoir adjudicateur de l'avis postal mentionn au
troisime alina de larticle 116.

21.2. LES AVANCES


Loctroi des avances a pour objet de faciliter lexcution des marchs et dassurer lgalit daccs aux
marchs entre les entreprises qui disposent dune trsorerie suffisante pour dmarrer lexcution des
prestations et celles qui nen disposent pas.
Tel est le cas, notamment, des petites et moyennes entreprises et de la majorit des associations qui
uvrent dans des secteurs conomiques.
Le montant partir duquel cette avance est obligatoirement accorde au titulaire ou au sous-traitant dun
march est de 50 000 euros HT (art. 87). Pour le calcul de lavance verse au sous-traitant, ce montant
sapprcie par rapport au march et non par rapport aux prestations sous-traites. Toutefois, cette
obligation ne simpose que si le dlai dexcution du march est suprieur deux mois. Le montant
minimum de lavance est fix 5 %.
Le calcul du montant de lavance se fait sur la base du montant des prestations excutes en propre par le
titulaire. Lassiette de lavance ne comprend donc pas le montant des prestations sous-traites qui font
lobjet dun paiement direct. En revanche, le montant des prestations sous-traites qui ne font pas lobjet
dun paiement direct au sous-traitant est inclus pour le calcul de lavance verse au titulaire.
Si la dure dexcution est infrieure ou gale douze mois, le montant de lavance est de 5 % du
montant TTC (hors sous-traitance) du march ou de la tranche affermie, ou du montant minimum du bon
de commande ou, dfaut, du bon de commande.
Si cette dure est suprieure douze mois, lavance est gale 5 % dune somme gale douze fois le
montant TTC (hors sous-traitance) du march ou de la tranche affermie ou du montant minimum du bon
de commande ou, dfaut, du bon de commande, divis par cette dure exprime en mois.
Pour les marchs bons de commande, le calcul est diffrent, selon que le march comporte ou non un
montant minimum.
Dans le cas o le march prvoit un montant minimum :

si la dure du march est infrieure 12 mois, le montant de lavance est fix 5 % du montant
minimum, toutes taxes comprises, du march ;

90

si la dure du march est suprieure 12 mois, le montant de lavance est fix 5 % dune somme
gale 12 fois le montant minimum du march, divis par la dure du march exprime en mois.

Dans le cas o le march ne prvoit pas de minimum, ni de maximum ou comporte un minimum et un


maximum fixs en quantit :

si la dure du bon de commande est infrieure 12 mois, le montant de lavance est fix 5 % du
montant, toutes taxes comprises, du bon de commande ;

si la dure du bon de commande est suprieure 12 mois, le montant de lavance est fix 5 %
dune somme gale 12 fois le montant du bon de commande, divis par la dure du bon de
commande exprime en mois.

Lorsque le montant de lavance est infrieur ou gal 30 %, les collectivits territoriales ont la possibilit
de conditionner le versement de lavance la constitution dune garantie premire demande (art. 89).
Les montants fixs par le code sont des minima. Lacheteur public peut toujours dcider de verser des
avances dun montant plus lev. Cette pratique peut tre utile, notamment en priode de difficults
conomiques, pour aider les entreprises excuter le march dans de bonnes conditions. Le montant de
lavance ne peut toutefois pas excder 30 % du montant du march, ou 60 % si lentreprise qui en
bnficie (titulaire ou sous-traitant) constitue une garantie premire demande.
Lorsque le titulaire est un groupement dentreprises, le droit lavance sapprcie par rapport au montant
total du march, de la tranche ou du bon de commande et non par rapport au montant de la part des
prestations devant tre excutes par chacun de ses membres. De mme, en cas de sous-traitance,
lassiette de lavance est le montant de la part sous-traite. Lorsque le titulaire bnficie de lavance, le
sous-traitant bnficiant du paiement direct peut en bnficier galement. En revanche, le refus du
titulaire de bnficier de lavance nempche pas les sous-traitants de demander en bnficier en
application de larticle 115, 2 du code.
Les modalits et le rythme de remboursement de lavance sont prvus au march. Le remboursement de
lavance doit tre termin lorsque le montant des prestations excutes par lentreprise qui en a bnfici
atteint 80 % du montant TTC des prestations qui lui sont confies (art. 88 90).
Lavance constitue un droit pour les entreprises, qui peuvent toutefois y renoncer. Ce renoncement ne doit
cependant pas rsulter de pressions que le pouvoir adjudicateur exercerait sur ses fournisseurs. Un tel
comportement serait inadmissible de la part dacheteurs publics.

21.3. LES ACOMPTES


A la diffrence des avances, les acomptes sont verss pour des prestations effectues en cours dexcution
du march : lacompte rmunre un service fait. Le versement dacomptes est un droit ; ils sont verss
mme en cas de silence du march. Lacheteur doit vrifier que la prestation a t effectue. Cette
vrification est constate par un document crit quil tablit lui-mme ou vrifie et dclare accepter. La
priodicit de versement des acomptes est de 3 mois maximum ; dans les cas prvus larticle 91, elle
peut tre ramene 1 mois.
Le dernier acompte ne doit pas tre confondu avec le solde, qui, pour les marchs de travaux, ne peut tre
dtermin que lors de ltablissement du dcompte gnral.

91

21.4. LENCADREMENT

DES GARANTIES FINANCIRES EXIGES DES TITULAIRES DE MARCHS

PUBLICS

Les marchs publics peuvent prvoir sil y a lieu, la charge du titulaire, une retenue de garantie dont le
montant ne peut tre suprieur 5 % du montant initial du march augment, le cas chant, du montant
des avenants (art. 101). La retenue de garantie est prleve par fractions sur chacun des versements,
hormis lorsque ces versements prsentent le caractre dune avance, dont la base de calcul est diffrente.
Cette retenue de garantie est destine couvrir les rserves la rception des prestations.
A dfaut de la formulation de telles rserves dans le dlai de garantie, cette retenue de garantie doit tre
rembourse 30 jours, au plus tard, aprs lexpiration du dlai de garantie. Il serait, en effet, inadmissible
de retarder le paiement du titulaire du march sans justification. Toutefois, si des rserves ont t notifies
au crancier pendant le dlai de garantie et si elles n'ont pas t leves avant l'expiration de ce dlai, la
retenue de garantie est rembourse dans un dlai de 30 jours aprs la date de leur leve.
En cas de retard de remboursement, des intrts moratoires et une indemnit forfaitaire pour frais de
recouvrement dun montant de 40 euros sont verss selon les modalits dfinies par la loi et le dcret
mentionns larticle 98 du code des marchs publics (voir point 21.5).
Le titulaire peut, pendant toute la dure du march, substituer la retenue de garantie une garantie
premire demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne sy oppose pas, une caution personnelle et solidaire.
Cette possibilit doit permettre aux entreprises une plus grande marge de manuvre pour grer leur
march. Ainsi, un titulaire de march peut, par exemple, la rception des travaux, fournir une caution
papier , valable jusqu la fin du dlai de garantie, et rcuprer la retenue de garantie.
La garantie premire demande ou la caution personnelle et solidaire, ainsi que la retenue de garantie,
sont calcules sur le montant total du march, y compris les avenants. Le montant de cette garantie
premire demande ou de cette caution personnelle et solidaire ne peut tre suprieur au montant de la
retenue de garantie, si celle-ci tait applique. En cas de remplacement de la retenue de garantie par une
garantie premire demande ou une caution personnelle et solidaire en cours de march, les montants
dj prlevs au titre de la retenue de garantie sont reverss au titulaire aprs constitution de la garantie de
substitution.
Lorsque les conditions prvues par le code sont runies, la libration des garanties, quel que soit le rgime
de garantie retenu, procde de la dcision du seul ordonnateur et non du comptable public.

21.5. LOBLIGATION POUR LE POUVOIR ADJUDICATEUR DE RESPECTER UN DLAI DE PAIEMENT


Larticle 98 prcise que les sommes dues en excution d'un march public sont payes conformment aux
dispositions du titre IV de la loi n 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d'adaptation
de la lgislation au droit de l'Union europenne en matire conomique et financire et du dcret n 2013269 du 29 mars 2013 relatif la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande
publique. Ces textes transposent la directive 2011/7/UE du Parlement europen et du Conseil du 16
fvrier 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales.
Le dlai maximum de paiement de ltat, de ses tablissements publics administratifs, des collectivits
territoriales et de leurs tablissements publics est de 30 jours.
Les tablissements publics de sant et les tablissements du service de sant des armes bnficient dun
dlai de 50 jours. Les tablissements sociaux et mdico-sociaux ne bnficient pas de ce dlai spcifique,
le dlai de 30 jours leur est donc applicable.
Il est recommand aux acheteurs publics de prciser dans leurs marchs le dlai de paiement sur lequel ils
sengagent. Les acheteurs publics sont encourags mener une politique de paiement dynamique en

92

sengageant contractuellement respecter des dlais plus courts que le dlai rglementaire. Attention,
toute clause stipulant un dlai suprieur au dlai rglementaire serait nulle.
Le retard de paiement fait courir, de plein droit et sans autre formalit, des intrts moratoires compter
du jour suivant l'expiration du dlai de paiement ou l'chance prvue au contrat. Il donne galement lieu,
dans les mmes conditions, au versement d'une indemnit forfaitaire pour frais de recouvrement dun
montant de 40 euros. Lorsque les frais de recouvrement exposs sont suprieurs au montant de cette
indemnit forfaitaire, le crancier peut demander une indemnisation complmentaire, sur justification
(ex : note dhonoraires dun avocat, facture dune entreprise de recouvrement).
Le taux des intrts moratoires est gal au taux dintrt appliqu par la Banque centrale europenne ses
oprations principales de refinancement les plus rcentes258, major de 8 points de pourcentage. Attention,
pour les tablissements publics de sant et les tablissements du service de sant des armes, le taux des
intrts moratoires ne peut plus tre le taux de lintrt lgal, comme cela tait possible sous lempire de
la rglementation prcdente.
Pour la liquidation des intrts moratoires, le taux prendre en compte est le taux en vigueur au premier
jour du semestre de l'anne civile au cours duquel les intrts moratoires ont commenc courir. Ils
courent compter du jour suivant l'chance prvue au contrat ou l'expiration du dlai de paiement
jusqu' la date de mise en paiement du principal incluse. Durant lexcution dun march public, plusieurs
retards de paiement peuvent survenir, il convient donc dappliquer le taux en vigueur au moment du
retard de paiement pour la liquidation des sommes dues au titre des intrts moratoires. Cela signifie que,
dans le cadre dun march pluriannuel, la valeur de ce taux peut varier en fonction de la date laquelle est
survenu lincident.
La formule de calcul des intrts moratoires est la suivante :
montant du principal TTC X

nb jours de retard

X taux IM

365

Les intrts moratoires et lindemnit forfaitaire sont dus de plein droit, sans formalit de la part du
crancier, ds lors que le dlai maximum de paiement est dpass ou que lchance prvue au contrat
nest pas respecte. Ils doivent tre pays dans un dlai de 45 jours suivant la mise en paiement du
principal. Le dpassement de ce dlai peut donner lieu au versement dintrts au taux de lintrt lgal,
dans les conditions de larticle 1153 du code civil.
Il nest pas admissible de chercher chapper au paiement de ces sommes, au motif que les entreprises
nosent pas demander leur paiement. Lacheteur public veillera payer promptement ce quil doit. Tarder
rgler une entreprise ce qui lui est d met en danger celle-ci, notamment sil sagit dune petite ou
moyenne entreprise.
Ce retard est aussi extrmement coteux pour lacheteur public, en raison du montant trs lev des
intrts moratoires, mais galement en raison de lindemnit forfaitaire dus pour tout retard de
paiement259.

21.6. LE VERSEMENT DE PRIMES DE RALISATION ANTICIPE


Des clauses incitatives peuvent tre insres dans les marchs, aux fins damliorer les dlais dexcution,
de rechercher une meilleure qualit des prestations ou de rduire les cots de production (art. 17).

258

https://www.banque-france.fr/economie-et-statistiques/changes-et-taux/les-taux-directeurs.html
Pour plus de prcisions sur les modalits pratiques de mise en uvre de ces obligations, voir la fiche technique Les dlais de
paiement dans les contrats de la commande publique .
259

93

Larticle 20.2 du cahier des clauses administratives gnrales des marchs publics de travaux, approuv
par larrt du 8 septembre 2009 prvoit que Si les documents particuliers du march prvoient des
primes davance, leur attribution est faite sans que le titulaire soit tenu de les demander, quil sagisse de
primes relatives lexcution de lensemble des travaux ou de primes concernant certains ouvrages,
parties douvrages ou ensembles de prestations faisant lobjet de dlais particuliers ou de dates limites
fixs dans le march. Des dispositions quivalentes figurent dans tous les CCAG.
Il est recommand aux acheteurs publics de mettre en place de telles primes, souvent plus efficaces que
des pnalits de retard.

21.7. LA CESSION ET LE NANTISSEMENT DE CRANCES


Le titulaire du march et tout sous-traitant qui bnficie du paiement direct peuvent cder ou nantir des
tablissements de crdit ou une autre entreprise leur crance, dans les conditions prvues aux
articles 106 110 du code des marchs publics.
A cette fin, le pouvoir adjudicateur remet au titulaire et tout sous-traitant pay directement, leur
demande, soit une copie de loriginal du march, de lavenant ou de lacte spcial de sous-traitance
indiquant que cette pice est dlivre en unique exemplaire, soit un certificat de cessibilit conforme un
modle dfini par larrt du 28 aot 2006 relatif au certificat de cessibilit des crances issues de
marchs publics.
Le titulaire du march remet cet exemplaire unique ou ce certificat de cessibilit son cessionnaire (ou au
bnficiaire du nantissement). Ce dernier notifie la cession au comptable assignataire de lorganisme
public contractant et lui fait parvenir lexemplaire unique ou le certificat de cessibilit.
La notification dune cession consentie une banque, issue de la loi n 81-1 du 2 janvier 1981 modifie,
dite loi Dailly , dont les dispositions sont reprises dans le code montaire et financier, doit tre faite
par lettre recommande avec accus de rception ou par tout autre moyen permettant de donner date
certaine.
En revanche, la notification dune cession de droit commun donne lieu signification par acte dhuissier.
La notification ou la signification doit imprativement tre faite auprs du comptable public assignataire
des paiements, seul habilit la recevoir. Il est utile que les services ordonnateurs rappellent ce point au
cessionnaire en vue du paiement au bon bnficiaire.
Le dispositif de lexemplaire unique (certificat de cessibilit) empche que la mme crance soit cde
plusieurs fois ou quune entreprise cde la crance dune autre. Il importe donc tout particulirement,
pour que ce dispositif fonctionne bien, que le pouvoir adjudicateur opre un suivi de chaque exemplaire
unique ou certificat de cessibilit dlivr au titre du march, lorsque la part respective des entreprises
(titulaire, sous-traitants) est modifie en cours de contrat.
Si le march est excut par un groupement dentreprises, la dlivrance de lexemplaire unique ou du
certificat de cessibilit obit des rgles diffrentes selon le type de groupement.
Dans le cas dun groupement conjoint, il convient de dlivrer chacune des entreprises concernes un
exemplaire unique ou un certificat de cessibilit limit au montant des prestations qui lui sont confies.
Dans le cas dun groupement solidaire, si les prestations effectues par les entreprises composant le
groupement ne sont pas individualises, il convient de dlivrer lexemplaire unique ou le certificat de
cessibilit au nom du groupement. Si, en revanche, les prestations sont individualises, un exemplaire
unique ou un certificat de cessibilit est dlivr chaque entreprise, pour la part des prestations quelle
excute.

94

Dans le cas dun march bons de commande ou dun march tranches, il est dlivr, au gr du
titulaire, soit un exemplaire unique ou un certificat de cessibilit du march, soit un exemplaire unique ou
un certificat de cessibilit de chaque bon de commande ou de chaque tranche.

21.8. LES AVENANTS ET DCISIONS DE POURSUIVRE


Lorsque lconomie et lobjet dun march ne sont pas remis en cause, il est possible, si besoin est, de
poursuivre lexcution des prestations au-del du montant prvu par le march. Toutefois, cette situation
requiert la conclusion dun avenant ou la prise dune dcision de poursuivre, que les prix du march
soient forfaitaires ou unitaires. En effet, le montant valuatif dun march prix unitaires engage les
parties, au mme titre que le montant dun march prix forfaitaires : lavenant ou la dcision de
poursuivre est alors indispensable mme si, seules, les quantits sont affectes et non les prix unitaires
eux-mmes.
21.8.1. Lavenant
Lavenant est lacte par lequel les parties un contrat modifient ou compltent une ou plusieurs de ses
clauses. Cette modification ne peut avoir, ni pour objet, ni pour effet de substituer au contrat initial un
autre contrat, soit parce que son conomie en serait bouleverse, soit parce que son objet ne serait plus le
mme (art. 20).
Selon la jurisprudence europenne260, la modification dun march public en cours de validit doit tre
considre comme substantielle et ne peut donc tre effectue par avenant :
lorsquelle introduit des conditions qui, si elles avaient figur dans la procdure de passation initiale,
auraient permis ladmission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient
permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue ;
lorsquelle tend le march, dans une mesure importante, des services non initialement prvus ;
lorsquelle change lquilibre conomique du contrat en faveur du titulaire du march, dune manire
qui ntait pas prvue dans les termes du march initial.
La seule exception cette rgle concerne les sujtions techniques imprvues rencontres au cours de
lexcution du contrat, cest--dire des obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficults
imprvues et exceptionnelles. Un avenant peut alors tre conclu pour y faire face, sans limite de montant.
Cette exception est applicable toutes les catgories de marchs : travaux, fournitures et services.
Sous les rserves prcdentes, la modification rsultant dun avenant peut porter sur tous les engagements
des parties au contrat : prestations excuter, calendrier dexcution ou rglement financier du march.
Lavenant a, galement, vocation rgir les changements qui peuvent affecter la personne publique
contractante (cession volontaire du march, fusion de communes ou dtablissements publics, etc.).
Les modifications affectant la personne du titulaire du march doivent donner lieu, dans certains cas, la
passation dun avenant. A titre dexemples, on peut citer : le dcs du cocontractant, lapport du march
par son titulaire une socit ou un GIE, la disparition de lentreprise titulaire par fusion ou scissionabsorption aboutissant la cration dune socit nouvelle, la cession dactifs ou transmission de
patrimoine un tiers.
Dans ces hypothses, la cession du march ne doit avoir lieu quavec lassentiment pralable de la
collectivit publique (cf. lavis de la section des finances du Conseil dtat du 8 novembre 2000 sur les
cessions de contrats de marchs publics ou de dlgation de service public, n 364803). Aussi, aprs
apprciation des garanties professionnelles et financires que peut apporter le cessionnaire reprenant le
260

CJCE, 19 juin 2008, Presstext Nachrichtenagentur, aff. C-454/06.

95

contrat, pour assurer la bonne fin du contrat, la personne publique cocontractante ne peut refuser la
cession que pour un motif tir des garanties en capacit insuffisantes du repreneur. Si la cession lui parat
de nature, soit remettre en cause les lments essentiels relatifs au choix du titulaire initial du contrat,
soit modifier substantiellement lconomie du contrat, la collectivit publique est tenue de refuser son
autorisation.
En revanche, un avenant nest pas ncessaire dans les cas suivants : reprise du contrat par ladministrateur
judiciaire lorsque lentreprise fait lobjet dune procdure collective, changement naffectant pas la forme
juridique de lentreprise mais sa raison sociale ou sa domiciliation, changement de la structure de
lentreprise nentranant pas la cration dune nouvelle personne morale (par exemple : transformation
dune SARL en SA).
Tout projet davenant un march dune collectivit territoriale, dun tablissement public local autre
quun tablissement public de sant et un tablissement public social et mdico-social entranant une
augmentation du montant global du march suprieure 5 % doit tre soumis pour avis la commission
dappel doffres lorsque le march initial avait t lui-mme soumis la commission dappel doffres.
Lassemble dlibrante qui statue le cas chant est pralablement informe de cet avis.
Lavenant doit tre distingu des marchs complmentaires ngocis sans publicit pralable et mise en
concurrence (art. 35, II-4 et 5). Ces marchs complmentaires sont des nouveaux marchs dont le
montant cumul, pour les marchs complmentaires de services et de travaux, ne doit pas dpasser 50 %
du montant du march initial.
21.8.2. La dcision de poursuivre
La dcision de poursuivre est un acte unilatral qui a pour objet de permettre lexcution des prestations
au-del du montant initialement prvu par le march et jusquau montant quelle fixe (art. 118). Elle ne
doit, en aucun cas, bouleverser lconomie du march, ni en affecter lobjet. Il nest donc pas possible de
recourir la dcision de poursuivre pour introduire des prestations diffrentes de celles du march ou de
nouveaux prix. Elle ne peut donc tre utilise que pour modifier la quantit des prestations prvues au
contrat initial.
A la diffrence de lavenant, acte contractuel, la dcision de poursuivre est signe par la seule personne
publique.
Les conditions dans lesquelles lacheteur peut utiliser la dcision de poursuivre doivent tre prvues dans
le march. Elle permet dengager les travaux imprvus ncessaires la ralisation de louvrage dans des
dlais courts, sur la base des prix initialement prvus au march.

22. COMMENT PRVENIR ET RGLER, LAMIABLE, UN DIFFREND PORTANT


SUR LEXCUTION DES MARCHS PUBLICS ?
22.1. PRVENIR LES LITIGES : LE RECOURS LINTERLOCUTEUR UNIQUE
A linstar de ce que prvoit le CCAG-travaux (art. 3.3), il est recommand de prvoir, pour toutes les
catgories de marchs, une clause stipulant que le pouvoir adjudicateur dsigne, ds notification du
march, une personne physique, de prfrence sans lien hirarchique avec les personnes charges du suivi
du dossier, qui sera habilite le reprsenter auprs du titulaire du march.
Ce reprsentant du pouvoir adjudicateur, qui constitue linterlocuteur unique du titulaire du march, peut
avoir un rle de mdiation, afin de rsoudre les difficults qui pourraient apparatre, lors de lexcution du
march.

96

22.2. LE RGLEMENT AMIABLE DES DIFFRENDS


La plupart des diffrends en cours dexcution du march sont rgls selon les procdures prvues par le
cahier des charges. La persistance de diffrends importants ne doit pas conduire une saisine
systmatique du juge. Plusieurs modes de rglement amiable sont la disposition des acheteurs publics.
22.2.1. La mdiation des marchs publics
La mdiation des marchs publics, place auprs du ministre charge de lconomie, a pour mission de
faciliter les relations entre les acheteurs publics et les entreprises. Elle peut tre sollicite pour toute
entreprise ou tout donneur dordre en cas de problme rencontr lors de la procdure de passation ou en
cours d'excution d'un march public, notamment en cas de retard de paiement. Le processus de
mdiation est simple, gratuit et totalement confidentiel261.
22.2.2. Les comits de rglement amiable des diffrends ou litiges relatifs aux
marchs publics262
Ce sont des organismes consultatifs de conciliation, qui peuvent tre saisis de tout diffrent ou litige
survenu au cours de lexcution dun march public ou dun accord-cadre.
Composs de faon paritaire et prsids par un magistrat administratif, le comit national et les sept
comits locaux (Paris, Versailles, Nantes, Bordeaux, Lyon, Nancy et Marseille) ne constituent ni des
juridictions, ni des instances darbitrage. Ils recherchent, la demande du titulaire du march ou de
lacheteur public, les lments de fait et de droit en vue dune solution amiable et quitable (art. 127).
Loriginalit du rle des comits est quils ne statuent pas seulement en droit. Ils peuvent prendre en
compte lquit, pour proposer la solution la plus approprie aux parties. Les avis rendus par les comits
ne simposent pas aux parties : celles-ci demeurent libres de le suivre ou non.
La saisine dun comit interrompt le cours des diffrentes prescriptions et suspend les dlais de recours
contentieux. Les rgles relatives la composition, lorganisation et les modalits de fonctionnement des
CCRA sont fixes par le dcret n 2010-1525 du 8 dcembre 2010263.
22.2.3. La conciliation
Les parties peuvent convenir de recourir un tiers conciliateur. La conciliation est organise librement.
Elle peut tre confie un magistrat administratif (art. L. 211-4 du code de justice administrative). Elle
peut sachever par une transaction.
22.2.4. La transaction
On se reportera sur ce point la circulaire du 7 septembre 2009 relative au recours la transaction pour la
prvention et le rglement des litiges portant sur lexcution des contrats de la commande publique.
22.2.5. Larbitrage
Ltat, les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux peuvent, pour la liquidation de
leurs dpenses de travaux et de fournitures, recourir larbitrage dans les conditions fixes par
larticle 128 du code des marchs publics. La sentence arbitrale a un caractre juridictionnel264.
261

Pour plus dinformations : http://www.economie.gouv.fr/mediation-des-marches-publics.


Pour plus dinformations, voir la rubrique ddie aux CCRA sur le site du ministre charg de lconomie :
http://www.economie.gouv.fr/daj/reglement-amiable-des-litiges.
263
Dcret n 2010-1525 du 8 dcembre 2010 relatif aux comits consultatifs de rglement amiable des diffrends ou litiges
relatifs aux marchs publics.
264
Article 1484 du code de procdure civile : La sentence arbitrale a, ds quelle est rendue, lautorit de la chose juge
relativement la contestation quelle tranche. . En application de larticle 128 du code des marchs publics, le livre IV du code
de procdure civile est applicable.
262

97

CINQUIME PARTIE
LES DISPOSITIONS APPLICABLES AUX ENTITS ADJUDICATRICES
Les entits adjudicatrices sont soumises aux mmes rgles que les pouvoirs adjudicateurs, lexception
des drogations expressment mentionnes dans la deuxime partie du code.

23. QUELS SONT LES CAS DANS LESQUELS LES POUVOIRS ADJUDICATEURS
PEUVENT TRE QUALIFIS DENTITS ADJUDICATRICES ?
Les pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchs publics sont qualifis dentits adjudicatrices,
lorsquils passent des marchs en tant quoprateurs de rseaux dans les domaines de leau, de lnergie,
des transports et des services postaux. Ils sont alors soumis des rgles sensiblement diffrentes, plus
souples, qui transposent la directive secteurs 2004/17/CE du 31 mars 2004. Une mme personne
publique sera donc qualifie de pouvoir adjudicateur ou dentit adjudicatrice, selon la nature de lactivit
au titre de laquelle elle passe un march public.

23.1. LES ACTIVITS DOPRATEURS DE RSEAUX


Les marchs et accords-cadres des entits adjudicatrices concerns sont ceux qui sont en rapport avec
lactivit doprateur de rseau dfinie larticle 135 du code des marchs publics ou servent lexercice
de cette activit265 (voir point 20.1.6.).
Le contrat, par lequel lentit adjudicatrice confie un tiers la gestion et lexploitation du rseau, ne
constitue pas une activit doprateur de rseau266. En effet, par cet acte, la personne publique se dessaisit
du rseau et perd sa qualit dentit adjudicatrice pour reprendre sa qualit de pouvoir adjudicateur. En
revanche, la mise disposition du rseau constitue une activit doprateur de rseau, au sens de
larticle 135.
23.1.1. Les activits soumises au code en matire dlectricit, de gaz ou de
chaleur
a) Lexploitation de rseaux fixes destins fournir un service au public dans le domaine de la
production, du transport ou de la distribution dlectricit, de gaz ou de chaleur ;
b) Les achats destins lorganisation ou la mise la disposition dun exploitant de ces rseaux ;
c) Lalimentation de ces rseaux en lectricit, en gaz ou en chaleur.
Le pouvoir adjudicateur soumis au code doit respecter les rgles dfinies dans la deuxime partie, relative
aux entits adjudicatrices lorsque :
soit il exploite lui-mme le rseau ;
soit il effectue des achats permettant de construire, dorganiser et de mettre le rseau la disposition
dun tiers auquel sera attribue la gestion du rseau conformment aux diffrents modes de
dvolution autoriss. Il peut galement sagir du cas o la rfection du rseau ou son extension reste,
malgr le contrat dexploitation, la charge de lentit adjudicatrice propritaire du rseau ;
soit il alimente le rseau.

265

Voir notamment : CJCE, 16 juin 2005, Strabag AG et Kostmann GmbH contre sterreichische Bundesbahnen, aff.
C-462/03 et C-463/03 ; CJCE, 10 avril 2008, Ing. Aigner, Wasse-Wrme-Umwelt GmbH contre Fernwrme Wien GmbH, aff.
C-393/06.
266
CE, 9 juillet 2007, Syndicat EGF-BTP, n 297711.

98

23.1.2. Les activits soumises au code en matire deau


a) Lexploitation de rseaux fixes destins fournir un service au public dans le domaine de la
production, du transport ou de la distribution deau potable ;
b) Les achats destins lorganisation ou la mise la disposition dun exploitant de ces rseaux ;
c) Lalimentation de ces rseaux en eau potable ;
d) Les marchs passs par les entits adjudicatrices exerant une des activits mentionnes aux trois
alinas prcdents, lorsque ces marchs sont lis soit lvacuation ou au traitement des eaux uses, soit
des projets de gnie hydraulique, dirrigation ou de drainage, pour autant que le volume deau utilis pour
lalimentation en eau potable reprsente plus de 20 % du volume total deau utilis pour ces projets.
23.1.3. Les activits soumises au code en matire de transport
a) Lexploitation de rseaux destins fournir un service au public dans le domaine du transport par
chemin de fer, tramway, trolleybus, autobus, autocar, cble ou tout systme automatique ;
b) Les achats destins lorganisation ou la mise la disposition dun exploitant de ces rseaux.
23.1.4. Les activits postales
La Poste nentre pas dans le champ dapplication du code. Il sagit ici des activits postales exerces par
certains ministres, comme celui de la dfense (service de la poste interarmes).
23.1.5. Les autres activits
a) Les activits relatives lexploitation dune aire gographique, dans le but de prospecter ou dextraire
du ptrole, du gaz, du charbon ou dautres combustibles solides.
b) Les activits relatives lexploitation dune aire gographique permettant dorganiser et de mettre
disposition des transporteurs, des aroports, des ports maritimes, des ports fluviaux ou dautres terminaux
de transport (exemple : les activits relatives lexploitation de lespace arien ou maritime).

23.2. LES EXCEPTIONS LAPPLICATION DU CODE DES MARCHS PUBLICS


Les articles 136 140 numrent les cas dans lesquels les marchs passs par les entits adjudicatrices ne
sont pas soumis aux rgles de procdure et de publicit du code des marchs publics.
Ces dispositions visent :
a) Les cas pour lesquels lapplication des rgles du code est exclue raison des circonstances de lachat.
Sont ici vises les exclusions de larticle 3 du code applicables aux pouvoirs adjudicateurs (art. 136).
b) Les cas de certains marchs passs par lentit adjudicatrice ou le groupement dentits adjudicatrices
avec des organismes particuliers. La justification de lexclusion tient la nature de lorganisme
cocontractant. Il sagit ici dexclure du champ du code les contrats passs par une entit adjudicatrice
avec une entreprise qui lui est lie lorsquon peut considrer quil sagit de prestations effectues en
interne. Il sagit dun cas particulier de prestations intgres plus large que les prestations de quasi-rgies
pour les pouvoirs adjudicateurs (art. 138 et 139, voir point 3.1 du prsent guide).
c) Les cas pour lesquels lapplication des rgles du code ne se justifie plus, parce que la Commission
europenne a tabli que lactivit doprateurs tait exerce dans un cadre pleinement concurrentiel
(art. 140).

99

24. QUELLES RGLES PARTICULIRES DE PASSATION DES MARCHS LEUR SONT


APPLICABLES ?
Le rgime applicable aux pouvoirs adjudicateurs, lorsquils agissent en tant quentits adjudicatrices, se
caractrise par une plus grande souplesse

24.1. LES SEUILS APPLICABLES


Le seuil particulier de procdure formalise applicable aux marchs de fournitures et de services passs
par les entits adjudicatrices est fix au III de larticle 144 du code des marchs publics267.
Le seuil de dispense de procdure nest pas de 15 000 euros HT, comme pour les pouvoirs adjudicateurs,
mais de 20 000 euros HT. Il en est de mme du seuil partir duquel le contrat doit faire lobjet dun crit
et doit tre notifi avant tout commencement dexcution (art. 141 et 171).
Le seuil applicable aux marchs de travaux est le mme, mais ne svalue pas de la mme manire. Il
convient, en effet, de prendre en compte non seulement la valeur globale des travaux se rapportant une
mme opration et pouvant porter sur un ou plusieurs ouvrages, laquelle on ajoute la valeur des
fournitures, mais aussi les services ( lexception des services de matrise duvre) ncessaires leur
ralisation que lentit adjudicatrice met la disposition des oprateurs. Les entits adjudicatrices
disposent, en effet, souvent de bureaux dtude intervenus en amont de la procdure et susceptibles
dapporter leur expertise lentreprise titulaire du march.

24.2. LE CHOIX DES PROCDURES


A la diffrence des pouvoirs adjudicateurs, les entits adjudicatrices peuvent recourir librement la
procdure ngocie, avec mise en concurrence.
Seule la procdure ngocie sans mise en concurrence est restrictivement encadre ; on retrouve peu de
choses prs les mmes cas que ceux de la procdure ngocie sans publicit et sans mise en concurrence
prvus pour les pouvoirs adjudicateurs.
La procdure de dialogue comptitif nest pas prvue pour les entits adjudicatrices. Cette situation est
justifie par le fait que, dans tous les cas, les entits adjudicatrices peuvent recourir la procdure
ngocie avec mise en concurrence dusage plus ais. Cependant, elles peuvent sinspirer de la procdure
du dialogue pour mener leurs ngociations.

24.3. LE SYSTME DE QUALIFICATION DES OPRATEURS CONOMIQUES


Le systme de qualification des oprateurs conomiques est un systme de prslection doprateurs jugs
aptes raliser tel ou tel type de prestations. Il permet de constituer un vivier, dans lequel lentit
adjudicatrice peut choisir les futurs titulaires de ses marchs. Lentit adjudicatrice peut mme recourir
un systme de qualification mis en place par un tiers. Il sagit dun systme de prslection de candidats
potentiels et non de la phase de slection des candidatures pour un march donn (art. 152 155). Lentit
adjudicatrice nest pas tenue de mettre en concurrence tous les oprateurs conomiques ainsi
prslectionns, mais peut, dans le respect des prescriptions du code, lancer une procdure en ne
consultant que certains dentre eux.

267

414 000 euros HT pour les fournitures et les services et 5 186 000 euros HT pour les travaux depuis le 1er janvier 2014.

100

24.4. LES VARIANTES


A linverse de la rgle en vigueur pour les marchs passs selon une procdure formalise des pouvoirs
adjudicateurs, les variantes sont admises par principe, sauf indications contraires dans les documents de la
consultation. Les entits nont donc pas besoin de les autoriser expressment (art. 157).

24.5. LES OFFRES CONTENANT DES PRODUITS ORIGINAIRES DE PAYS TIERS


Une disposition applicable uniquement aux marchs de fournitures autorise les entits adjudicatrices soit
rejeter des offres au motif quelles contiennent plus de 50 % de produits originaires des pays tiers avec
lequel la Communaut europenne na conclu aucun accord commercial, soit accorder un droit de
prfrence, quivalence doffres, celle qui en contient moins que ce pourcentage (art. 159).

24.6. LES DLAIS


Du fait de limportance et de la complexit des marchs passs par les entits adjudicatrices, les dlais de
rception des offres en procdure dappel doffres ouvert sont plus importants. Les dlais de rductions
qui y sont associes sont aussi sensiblement diffrents (art. 160).
Dans les cas particuliers de lappel doffres restreint et de la procdure ngocie, la date limite de
rception des offres est dtermine dun commun accord entre lentit et les candidats slectionns
(art. 163 et 166).

24.7. NOMBRE MINIMAL DE CANDIDATS ADMIS


En appel doffres restreint et en procdure ngocie avec mise en concurrence, les entits adjudicatrices
ne sont pas tenues de fixer un nombre minimal de candidats admis dposer une offre (art. 162 et 165).

24.8. MARCHS DE MATRISE DUVRE


Les entits adjudicatrices ne sont pas tenues de recourir au concours pour les marchs de matrise
duvre (art. 168), contrairement aux pouvoirs adjudicateurs pour lesquels le concours est, sauf
exceptions, une procdure impose.

24.9. ACCORD-CADRE ET MARCH BONS DE COMMANDE


Les modalits de passation des accords-cadres et des marchs bons de commande sont plus souples et
moins encadres que celles applicables aux pouvoirs adjudicateurs, notamment sagissant de la dure de
ces contrats, de labsence dun nombre minimum de candidats, ou encore de la possibilit de conclure les
marchs passs sur la base dun accord-cadre selon la procdure ngocie sans mise en concurrence
pralable (art. 169).
En particulier, sauf stipulation contractuelle contraire, lentit adjudicatrice nest pas lie par un principe
dexclusivit et peut passer des commandes dautres oprateurs que son ou ses cocontractants, sous
rserve dappliquer les principes fondamentaux de la commande publique et de respecter les rgles de
passation. Cette facult ne dispense pas les entits adjudicatrices de respecter leur engagement passer
des commandes hauteur du minimum prvu par le contrat le liant avec son ou ses fournisseurs
principaux.

101

24.10. MODALITS DE PUBLICIT


Lavis de prinformation prend le nom davis priodique indicatif (art. 149) et assure une double
fonction :
la mme fonction que lavis de prinformation des pouvoirs adjudicateurs ;
tenir lieu davis dappel public la concurrence, lorsquil comporte les mentions complmentaires
suivantes (art. 151) :
la rfrence des prestations, objet du march ;
la mention que lavis ne sera suivi daucun avis dappel public la concurrence ;
une invitation se faire connatre, adresse aux oprateurs conomiques intresss.
Lentit adjudicatrice doit ensuite adresser ces oprateurs conomiques une lettre compltant lavis et
les invitant remettre une offre. Cette lettre doit toutefois avoir t adresse dans le dlai de douze mois
suivant la publication de lavis, sans quoi celui-ci devient caduc.
En outre, les entits adjudicatrices ont trois types de formulaires concernant lavis dappel public la
concurrence. En effet, la diffrence des pouvoirs adjudicateurs, elles peuvent utiliser le modle davis
priodique indicatif ou celui de lavis sur lexistence dun systme de qualification en plus du modle
classique davis de march. Cette possibilit doit leur permettre de raccourcir les dlais de procdures
(art. 150).
Enfin, le dlai de transmission pour publication des avis dattribution est fix 2 mois, alors quil est fix
48 jours pour les pouvoirs adjudicateurs (art. 172).

102

CONCLUSION : MATRISER LACHAT PUBLIC


1. Les responsabilits croissantes donnes aux acheteurs publics, en particulier par les rformes opres
depuis 2006, doivent les amener tre particulirement attentifs lorganisation de leurs services dachat
et la formation des personnels qui en ont la charge. Lachat public requiert une formation particulire,
notamment lorsquil recourt la technique de la ngociation. En effet, le respect des rgles de procdure
ne suffit pas, lui seul, garantir la qualit dun achat et la meilleure gestion des deniers publics.
2. Le strict respect des rgles de droit est indispensable. Il est, le cas chant, svrement sanctionn par
le juge (juge du rfr prcontractuel, juge du rfr contractuel dot du pouvoir dinfliger des amendes
lacheteur public268, juge des comptes, juge pnal269, juge europen). La traabilit de la procdure est
essentielle ; les acheteurs publics devront tout particulirement y veiller pour les marchs relevant de la
procdure adapte ou passs sans publicit, ni mise en concurrence. Les acheteurs publics sont invits
suivre les recommandations du Conseil de lOrganisation de coopration et de dveloppement
conomiques (OCDE) sur le renforcement de lintgrit dans les marchs publics270.
3. Pour guider les acheteurs dans lexercice de leurs responsabilits et pouvoir, tout moment de la
procdure, justifier des choix oprs, il est recommand aux acheteurs publics dadopter un guide de
dontologie, qui devra rgir tant le comportement de leurs services dachats, que celui des dcideurs
finaux. Ce guide pourra utilement contenir, par exemple, des rgles relatives linterdiction des cadeaux
et des invitations, la dclaration de liens ventuels de toute nature des agents publics avec un
fournisseur particulier, lobligation des responsables des services dachat de prendre des congs dune
dure suffisante, laccs, la scurisation et larchivage des documents de toute nature retraant les
changes avec les fournisseurs, etc.271
4. Lattention des acheteurs est attire, enfin, sur le fait que la plupart des documents relatifs la
passation dun march public constituent des documents administratifs communicables toute personne
en faisant la demande272.

268

Pour une premire application, voir CE, 30 novembre 2011, St DPM protection et Centre hospitalier Andre Rosemon,
n 350788 et 350792.
269
Est puni de deux ans d'emprisonnement et d'une amende de 200 000 , dont le montant peut tre port au double du produit
tir de l'infraction, le fait par une personne dpositaire de l'autorit publique ou charge d'une mission de service public ou
investie d'un mandat lectif public ou exerant les fonctions de reprsentant, administrateur ou agent de l'Etat, des collectivits
territoriales, des tablissements publics, des socits d'conomie mixte d'intrt national charges d'une mission de service
public et des socits d'conomie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnes
de procurer ou de tenter de procurer autrui un avantage injustifi par un acte contraire aux dispositions lgislatives ou
rglementaires ayant pour objet de garantir la libert d'accs et l'galit des candidats dans les marchs publics et les
dlgations de service public (art. 432-14 du code pnal).
270
Lignes directrices et recommandations de l'OCDE pour lutter contre la corruption, http://www.oecd.org.
271
Les dcideurs publics trouveront un utile guide de contrle interne dans les rapports du service central de prvention de la
corruption disponibles sur http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics.
272
Voir la fiche technique La communication des documents administratifs en matire de commande publique et la fiche de la
Commission daccs aux documents administratifs (CADA).

103