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LARBITRAGE INVESTISSEUR-ETAT

ET
LE DROIT FRANAIS DES IMMUNITES DE LETAT ETRANGER

Par
Bruno POULAIN
Docteur en droit et Avocat
poulain@cbpavocats.com

1.- Le systme spcifique du CIRDI prsuppose lexcution spontane de la sentence par


lEtat1. Il est souvent rappel que lexcution spontane des sentences CIRDI serait
favorise par au moins deux facteurs. En premier lieu, un facteur de rputation des Etats
auprs de leurs bailleurs de fonds. Le CIRDI tant une institution membre du groupe de
la Banque Mondiale2, les Etats contractants de la Convention de Washington qui
dpendent financirement des interventions de ce groupe sont naturellement incits
excuter les sentences rendues par les tribunaux CIRDI. En second lieu, un facteur de
rputation dans la communaut des Etats. A dfaut dexcution dune sentence CIRDI, un
Etat est susceptible dtre attrait devant la Cour internationale de Justice par lEtat
dorigine de linvestisseur3. Cest dire combien les atteintes portes linvestissement

Sur cette prsupposition, voir le commentaire sous larticle 55 de la Convention de Washington, in The
ICSID Convention, A Commentary, 2nd Edition, Schreuer, Malintoppi, Reinisch & Sinclair, Cambridge
University Press, 2010, p. 1152.
2 Pour mmoire, on rappellera que la Banque mondiale est compose de cinq institutions : la Banque
internationale pour la reconstruction et le dveloppement (BIRD), lAssociation internationale de
dveloppement (IDA), la Socit financire internationale (IFC), lAgence multilatrale de garantie des
investissements (MIGA) et le CIRDI.
3 Larticle 27 de la Convention de Washington prvoit qu aucun Etat naccorde la protection diplomatique
ou ne formule de revendication internationale au sujet dun diffrend que lun de ses ressortissants et un
autre Etat contractant ont consenti soumettre ou ont soumis larbitrage dans le cadre de la prsente
Convention, sauf si lautre Etat contractant ne se conforme pas la sentence rendue loccasion du
diffrend et son article 64 prvoit que tout diffrend qui pourrait surgir entre les Etats contractants
quant linterprtation ou lapplication de la prsente Convention et qui ne serait pas rsolu lamiable est
port devant la Cour internationale de Justice la demande de toute partie au diffrend () .
A ce jour, nous navons pas connaissance dun prcdent dans lequel lEtat dorigine de linvestisseur
aurait initi la saisie de la Cour internationale de justice pour faire constater le manquement de lEtat
condamn au titre de ses obligations CIRDI. En revanche, il existe des exemples de sanctions imposes par
lEtat dorigine des investisseurs qui ne parviennent pas obtenir lexcution de sentences CIRDI. Cest
ainsi que les Etats-Unis ont par exemple suspendu lArgentine du bnfice de leur Generalised System of
1

tranger sont, par nature, des questions quasi-diplomatiques, qui touchent aux relations
entre bailleurs de fonds, Etat dorigine et Etat hte de linvestissement. Cest dire aussi
combien lexcution force de la sentence contre lEtat hte est une voie subsidiaire aux
ngociations entre Etats concerns. A priori dissuasif pour les Etats, le systme CIRDI
nen est pas moins un systme controvers4 et les cas de non-acceptation des sentences
par certains Etats condamns5, comme les cas plus radicaux de dnonciations de la
Convention de Washington6, peuvent laisser planer quelques incertitudes sur leur
excution. En somme, si le systme du CIRDI prsuppose lexcution spontane des
sentences par les Etats contractants, il ne la garantit pas.

2.- Dans les cas o lexcution force de la sentence devient ncessaire, le crancier de
lEtat doit, en gnral, commencer par faire reconnatre cette sentence par lordre
interne de lEtat sur le territoire duquel il entend procder lexcution force7. On doit
alors distinguer le rgime spcifiquement applicable aux sentences CIRDI du rgime qui
est applicable aux sentences rendues sous lgide dautres centres darbitrage comme,
par exemple, celui de la Chambre de Commerce Internationale de Paris ou celui de la
Stockholm Chamber of Commerce. Alors que pour ces dernires les modalits de la
reconnaissance de la sentence ont t uniformises du fait dune large adoption par les
Etats, dont la France, de la Convention de New York de 1958 pour la reconnaissance et
l'excution des sentences arbitrales trangres8, les sentences CIRDI se dmarquent par
Preferences pour rpliquer la non-excution de sentences CIRDI rendues au bnfice de certains de
leurs investisseurs (en loccurrence les socits Azurix et Blue Ridge Investments).
4 F. Horchani, O va le droit de linvestissement ? Dsordre normatif et recherche dquilibre , Actes du
colloque organis Tunis les 3 et 4 mars 2006, Pdone, Paris.
5 Cest notamment le cas des sentences CIRDI rendues contre lArgentine la suite de la crise conomique
ayant branl cet Etat au dbut de ce sicle. LArgentine conteste le fait quelle doive privilgier les
investisseurs internationaux ses propres oprateurs conomiques. La lourdeur des condamnations
cumules nuit galement lexcution des sentences CIRDI par cet Etat. Et les rticences de lArgentine ne
risquent pas de cesser, surtout depuis que certains tribunaux CIRDI ont admis que les obligations
souveraines dtenues par certains porteurs trangers pouvaient galement constituer des
investissements protgs au sens des TBI, solution venant perturber le jeu des clauses daction collective
et la cohrence des offres dchange pour la rorganisation de la dette de cet Etat ; voir, Abaclat and Others
v. The Argentine Republic, affaire CIRDI No. ARB/07/05, dcision sur la comptence et la recevabilit en
date du 4 aot 2011 ; Ambiente Ufficio S.p.A and Others v. The Argentine Republic, affaire CIRDI No.
ARB/08/9, dcision sur la comptence et la recevabilit en date du 8 fvrier 2013.
6 La Bolivie a dnonc la Convention du CIRDI le 2 mai 2007, dnonciation ayant pris effet le 3 novembre
2007. LEquateur a dnonc la Convention du CIRDI le 6 juillet 2009, dnonciation ayant pris effet le 7
janvier 2010. Le Venezuela a dnonc la Convention du CIRDI le 24 janvier 2012, dnonciation ayant pris
effet le 25 juillet 2012.
7 Il faut nanmoins indiquer ici que (i) les mesures conservatoires contre les biens de lEtat dfendeur
peuvent tre disponibles devant le juge franais avant toute sentence au fond (pour larbitrage CIRDI, voir
notamment Civ. 1re 18 novembre 1986, n 85-11324, affaire Atlantic Triton v. Guine) et que (ii) les
mesures conservatoires contre les biens de lEtat peuvent tre galement disponibles devant le juge
franais avant lexequatur de la sentence.
8 La Convention de New York de 1958 compte aujourdhui 148 Etats parties. Si nous employons ici
lexpression relativement cest quil sagit de marquer le fait que labsence dune instance ddie qui
serait en charge de lapplication et de linterprtation uniforme de ce texte implique ncessairement

le fait quelles ne sont pas soumises au contrle du juge national9 et sont reconnues par
les Etats contractants comme lgal de jugements dfinitifs rendus par leurs propres
tribunaux10. Elles chappent ainsi aux contraintes des procdures dexequatur et des
voies de recours disponibles leur encontre. Toute procdure qui ne serait pas limite
la seule vrification de lauthenticit de la sentence peut tre considre comme
contraire la Convention de Washington11.

3.- La reconnaissance de la sentence arbitrale une fois obtenue, son excution force
pourra avoir lieu. Cependant, lorsque la partie rcalcitrante est un Etat, lexcution
force peut venir se heurter un dernier cueil, savoir limmunit dexcution dont
bnficient les biens de lEtat tranger sur le territoire dun autre Etat. Le systme CIRDI
na pas formul de rgles uniformes en la matire. Il se borne renvoyer au droit de
lEtat sur le territoire duquel linvestisseur entend faire procder lexcution force de
la sentence. En vertu de larticle 55 de la Convention de Washington aucune des
dispositions de larticle 54 ne peut tre interprte comme faisant exception au droit en
vigueur dans un Etat contractant concernant limmunit dexcution dudit Etat ou dun
Etat tranger . Dans le systme CIRDI, le droit des immunits dexcution reste une
comptence rserve des Etats12.

quelques disparits dans sa mise en uvre par les juridictions nationales. On peut notamment citer ici les
exceptions de personal jurisdiction ou de forum non conveniens telles que les pratiquent les
tribunaux nord-amricains et qui peuvent paratre constituer un ajout aux seules conditions vises par la
Convention de New York.
9 Labsence de contrle des juges nationaux sur les sentences CIRDI est notamment justifie par le fait que
le systme CIRDI organise ses propres procdures de contrle des sentences, telles que dcrites aux
articles 52 de la Convention.
10 LArticle 54 prvoit que Chaque Etat contractant reconnait toute sentence rendue dans le cadre de la
prsente convention comme obligatoire et assure lexcution sur son territoire des obligations pcuniaires
que la sentence impose comme sil sagissait dun jugement dfinitif dun tribunal fonctionnant sur le
territoire dudit Etat. ().
11 Sur ce thme et loriginalit du systme CIRDI, voir A. Giardina Lexcution des sentences du Centre
international pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements , Revue critique de droit
international priv, 1982, p. 273. En France, la reconnaissance simplifie des sentences CIRDI a t
reconnue par la Cour dappel de Paris dans un arrt en date du 26 juin 1981 relatif lexcution dune
sentence rendue dans laffaire CIRDI No. ARB/77/2 SARL Benvenuti & Bonfant v. Rpublique du Congo.
On doit signaler ici que les sentences qui sont rendues en application du rglement de procdure et de
conciliation et darbitrage pour les marchs de travaux, de fournitures et de services financs par le Fonds
europen de dveloppement (FED) semblent bnficier dun rgime similaire celui reconnu aux
sentences CIRDI. Larticle 33.3 de ce rglement prvoit en effet que () tout Etat membre reconnait toute
sentence rendue en application du prsent rglement de procdure comme obligatoire et en assure
lexcution sur son territoire, comme sil sagissait du jugement dfinitif de lune de ses propres juridictions.
12 Sur le thme des immunits et de lexcution des sentences CIRDI et des sentences investisseur-Etat en
gnral, voir notamment A. K. Bjorklund, State Immunity and the enforcement of Investor-State Arbitral
Awards , in International Investment Law For the 21st Century, Essays in Honour of Christoph Schreuer,
Oxford University Press, 2009, p. 302 et, du mme auteur, Sovereign Immunity as a barrier to the
Enforcement of Investor-State Arbitral Awards : the repolitization of international investment disputes , The
American Review of International Arbitration, 2010 / Vol. 21 Nos. 1-4, p. 211.

4.- Le principe coutumier de limmunit de lEtat tranger trouve son fondement dans le
respect d aux souverainets. Lgalit ou labsence de hirarchie thorique entre Etats
imposerait quun Etat sabstienne de tous actes dautorit lencontre dun autre Etat et
lencontre des biens de cet Etat qui sont situs sur son territoire13. En France, la
question de limmunit de juridiction et dexcution de lEtat tranger a relev, et relve
toujours aujourdhui, de lapprciation des tribunaux14. Le principe de limmunit des
Etats trangers a t pos pour la premire fois par la Cour de cassation dans un arrt
du 22 janvier 1849 Gouvernement espagnol c. Lambeze et Pujol, arrt suivant lequel : un
gouvernement ne peut tre soumis, pour les engagements quil contracte, la juridiction
dun Etat tranger 15. Pour ce qui concerne plus prcisment limmunit dexcution,
cest en 1885 que la Cour de cassation a considr, dans son arrt Veuve CartierTerrasson, qu il est de principe absolu en droit quil nappartient pas au crancier de
lEtat, mme pour sassurer lexcution dune dcision judiciaire obtenue contre celui-ci, de
faire saisir arrter, entre les mains dun tiers, les deniers ou autres objets qui sont la
proprit de lEtat . Limmunit des Etats trangers tait alors considre comme
absolue.

5.- Prenant acte du dveloppement des activits commerciales des Etats et,
corollairement, de la ncessit de ne pas priver les partenaires commerciaux des Etats
de tout recours, une distinction sest ensuite progressivement opre entre activits
souveraines de lEtat (acta jure imperii), pour lesquelles les Etats doivent toujours
bnficier de limmunit, et activits prives de cet Etat (acta jure gestionis) pour
lesquelles il nest pas justifi que lEtat puisse utilement invoquer un tel privilge.
Limmunit de lEtat tranger sest alors cantonne aux seules activits de puissance
publique, lEtat tranger revtant les habits de commerant se trouvant alors priv de
lattribut exorbitant du droit commun16. Cette conception a conduit, assez
P. Daillier, M. Forteau, A. Pellet, Droit international public, LGDJ, 8 me dition, p. 497 et s.
Les interventions du lgislateur en la matire nont t que ponctuelles. La premire est larticle L 111-1
du rcent Code des procdures civiles dexcution qui reprend les termes de la loi n91-650 du 9 juillet
1991 portant rforme des procdures civiles dexcution. Cette disposition pose le principe de limmunit
dexcution et prvoit que lexcution force et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux
personnes qui bnficient dune immunit dexcution . La seconde disposition est larticle L 153-1 du Code
montaire et financier franais qui prvoit que ne peuvent tre saisis les biens de toute nature, notamment
les avoirs de rserves de change, que les banques centrales ou les autorits montaires trangres dtiennent
ou grent pour leur compte ou celui de lEtat ou des Etats trangers dont elles relvent. Par exception (), le
crancier muni dun titre excutoire constatant une crance liquide et exigible peut solliciter du juge de
lexcution lautorisation de poursuivre lexcution force dans les conditions prvues par la loi n 91-650 du
9 juillet 1991 portant rforme des procdures civiles dexcution sil tablit que les biens dtenus ou grs
pour son propre compte par la banque centrale ou lautorit montaire trangre font partie dun
patrimoine quelle affecte une activit principale relevant du droit priv. .
15 D. 1849, 1, p. 5, S. 1849, 1, p. 81, note Devilleneuve.
16 Cour de cassation, 19 fvrier 1929, URSS c. Association France Export ; Civ. 1re, 25 fvrier 1969, Socit
Levant Express Transport c. Chemins de fer du gouvernement iranien.
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naturellement, carter limmunit de juridiction de lEtat lorsque celui-ci a souscrit,


dans le cadre de son activit commerciale, une clause darbitrage 17. Elle a galement
conduit les juges franais, dans le cadre de laffaire Creigthon sur laquelle nous
reviendrons plus en dtails, dduire de la seule souscription par lEtat dune clause
compromissoire la renonciation de cet Etat tranger son immunit dexcution,
solution rsolument avant-gardiste18. La jurisprudence franaise, linstar de la plupart
des pays occidentaux, a ainsi volu vers une conception des immunits dite
restreinte19. Mais alors que, la faveur de cette volution, certains Etats ont opt pour
lgifrer en la matire20, la France a prfr maintenir une approche plus flexible.

6.- On doit alors demble souligner que dans le cadre de larbitrage investisseur-Etat, et
notamment de larbitrage CIRDI, lEtat nagit pas, en principe, en tant que partenaire
commercial. Il agit en tant quhte de linvestissement. A ce titre, en consentant
larbitrage investisseur-Etat, que ce soit par la conclusion dune convention darbitrage,
dun TBI ou par ladoption dune offre gnrale darbitrage insre dans un Code des
investissements, lEtat renonce faire valoir son immunit de juridiction galement
pour ce qui concerne ses actes jure imperii. Il sagit l dune diffrence fondamentale
avec le consentement que lEtat peut donner lorsquil agit en tant quoprateur du
commerce international. Ainsi, et notamment lorsque linvestisseur plaignant nest pas
li lEtat dfendeur autrement quau travers du cadre lgal et rglementaire tabli par
cet Etat et applicable linvestissement, larbitrage investisseur-Etat pourra avoir pour
objet de mettre en cause des actes lgislatifs, rglementaires et individuels de cet Etat,
actes qui auront t adopts dans le cadre de lexercice de ses prrogatives de puissance
publique. En dautres termes, larbitrage investisseur-Etat peut constituer dans certains
cas un vritable outil de contrle des actes de puissance publique de lEtat, certains
diront une claire remise en cause de sa souverainet. Reste savoir si cette
caractristique peut justifier une diffrence de traitement entre arbitrage investisseurEtat et arbitrage commercial du point de vue de limmunit de lEtat et de ses biens.
Cest ainsi que la Cour de cassation a pu estimer quun Etat ne pourra valablement invoquer limmunit
de juridiction sil signe un contrat comportant une clause compromissoire : Cour de cassation, 1re
chambre civile, 18 novembre 1986, Socit europenne dtudes et dentreprises.
18 CA Paris, 12 dcembre 2001, Note Ph. Leboulanger, Rev. arb. 2003.417.
19 Certains Etats, et notamment les Etats communistes, ont conserv une conception absolutiste de leur
propre immunit et de celle de lEtat tranger en dpit de leurs interventions commerciales ou
conomiques. Cest notamment le cas de la Chine. Dahai QI, State Immunity, China and Its Shifting
Position , Chinese Journal of International Law (2008), Vol. 7, No. 2, pp 307-337. A Hong-Kong, le fond FG
Hemisphere Associates LLC sest ainsi rcemment heurt la doctrine de limmunit absolue en voulant
saisir des avoirs de la Rpublique dmocratique du Congo.
20 On peut notamment citer les lgislations anglo-saxonnes et le Foreign Sovereign Immunity Act de 1976
aux Etats-Unis, le State Immuntity Act de 1978 en Grand Bretagne, le State Immunity Act de 1985 au
Canada. Pour une tude de droit compar du droit des immunits, voir ltude de Franois Knoepfler, Rev.
arb. 2003, pp. 1018 et s.
17

7.- Pour revenir au droit franais des immunits de lEtat tranger, la question des biens
saisissables de lEtat tranger demeure une question relativement complexe, peu
compatible avec le principe de scurit juridique. Certains biens des Etats tirent leur
immunit de rgimes internationaux spcifiques auxquels la France a adhr. On peut
notamment citer la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques (1961) et la
Convention de Vienne sur les immunits consulaires (1963)21. Au-del de ces rgimes
spciaux, et de la distinction entre les biens qui sont affects des activits
commerciales de lEtat et ceux qui ne le sont pas, la jurisprudence varie dans lexercice
dune conciliation entre trois contraintes. La premire de ces contraintes est de veiller
ce quun crancier de lEtat tranger ne demeure pas sans recours22. La seconde de ces
contraintes est de veiller ce que de tels intrts particuliers ne portent pas atteinte la
continuit de la puissance et du service publics de lEtat concern. La troisime de ces
contraintes, la fois plus subjective et plus officieuse, consiste sassurer que la dcision
rendue est diplomatiquement acceptable, au sens large23.

8.- Une affaire a bien illustr les contraintes qui psent sur le droit des immunits de
lEtat tranger en France. Il sagit de laffaire Noga. Cette socit de droit suisse aura
pass plus dune dcennie tenter des saisies sur les biens de la Fdration de Russie
prsents ou en transit sur le territoire franais, offrant ainsi aux observateurs une
actualit juridique de base en matire dimmunit diplomatique et des biens dEtats.
Toutes les tentatives de saisies de la socit Noga ayant chou, cette socit a fini par se
faire condamner par la Cour dappel de Paris indemniser la Fdration de Russie pour
le prjudice dimage et de rputation qui aurait rsult de la campagne de discrdit
conduite son encontre. La Cour a en effet estim que la compagnie Noga a cherch
On peut galement citer la Convention sur les immunits spciales (1969), la Convention sur la
prvention et la rpression des infractions contre les personnes jouissant dune protection
internationale (1973), la Convention de Vienne sur la reprsentation des Etats dans leurs relations avec
les organisations internationales de caractre universel (1975), auxquelles on doit ajouter les nombreux
accords bilatraux de siges conclus entre Etats. On peut citer galement la Convention de Bruxelles du 10
avril 1926 pour lunification de certaines rgles concernant limmunit des navires dEtat et laquelle la
France est partie.
22 Notamment sous la pression de la jurisprudence de la CEDH qui impose aux Etats de concilier respect
du droit coutumier et droit au recours sur le fondement de larticle 6 1 de la Convention europenne de
sauvegarde des droits de lhomme et du citoyen.
23 Pour une illustration de cette considration, voir P. Rambaud Les suites dun diffrend ptrolier :
laffaire Liamco devant le juge franais , AFDI, vol 25, 1979, pp. 820-834. P. Rambaud souligne dans cette
affaire le rle prpondrant du parquet. La matire est imprgne de contraintes diplomatiques en ralit
assez varies et le juge franais est aujourdhui pris la croise de plusieurs feux. Il prend en
considration lefficacit de larbitrage. Paris veut rester une place importante de la pratique de larbitrage
international et cela implique que les juges donnent un maximum defficacit aux sentences arbitrales, y
compris en cas dexcution force contre les Etats. Il est dans le mme temps sensible aux exigences des
fonds souverains ou apparents. Il est clair quune politique trop favorable aux cranciers des Etats
pourrait provoquer une fuite des capitaux de ces Etats vers des contres plus sres, comme en Chine ou
Hong-Kong par exemple o, comme nous lavons dj dit, la doctrine de limmunit absolue a toujours
cours. Le poids de lEtat concern sur lchiquier diplomatique est galement un paramtre important.
21

jeter le discrdit sur le gouvernement de la Fdration de Russie en faisant procder la


saisie de biens qui ont une haute valeur symbolique () ; de nombreux organes de presse se
sont fait lcho des procdures de saisies engages contre les organismes russes () en
dnonant quil sagissait de biens russes de sorte que la publicit faite autour de ces
mesures a port atteinte la rputation et limage de la Fdration de Russie qui, dans
lesprit du public, a t regarde comme tant un Etat mauvais payeur, ce qui
correspondait au but de dnigrement et lintention de nuire recherchs par la compagnie
Noga () 24. Se dgage de cette dcision indite une directive ladresse des cranciers
poursuivants. Ces cranciers sont invits poursuivre discrtement leurs procdures
dexcution contre les Etats. Ils sont galement invits se dtourner des biens qui ont
une haute valeur symbolique 25. La dcision ainsi rendue par la Cour dappel de Paris, et
sur laquelle la Cour de cassation na pas trouv redire26, parat svre au regard dun
droit jurisprudentiel et, donc, par nature ouvert largumentation. De plus, lapparition
dune catgorie de biens ayant une haute valeur symbolique , laquelle, comme nous le
verrons, nest pas a priori pertinente pour dterminer la saisissabilit dun bien de lEtat
tranger, renforce encore limpression dune matire o les apprciations
discrtionnaires des juges viennent brouiller les efforts de mise en cohrence.

9.- A tel point que la question de ladoption dun texte de loi pour rgir en France la
matire des immunits des Etats trangers vient naturellement lesprit. Un tel texte
aurait certainement lavantage dencadrer lapprciation des juges et, corrlativement,
de renforcer la scurit juridique des cranciers comme des Etats. Mais certains diront
quun tel texte nest plus aujourdhui opportun, compte tenu notamment de ladoption
en 2004 de la Convention des Nations unies sur les immunits juridictionnelles des Etats
et de leurs biens (ci-aprs, la Convention sur les immunits de 2004 ). Cette convention
est laboutissement de longs travaux prparatoires27 et un progrs apparent pour la
CA Paris, 21 juin 2011, Fdration de Russie v. Compagnie Noga.
Pour mmoire, la socit Noga a tent en vain de saisir les biens ou avoirs de diffrentes entits
apparentes lEtat russe : ceux de la Banque centrale de Russie, de la Banque du commerce extrieur de
Russie, de lAgence spatiale russe Roscosmos, du Centre de recherches spatiales TsSKB-Progress, de
l'agence d'information Ria Novosti, de l'ambassade de la Fdration de Russie et de la dlgation
permanente de la Fdration de Russie prs de l'U. N. E. S. C. O. La Compagnie Noga avait galement tent
de saisir en 2000 le navire cole Sedov alors amarr dans le port de Brest ainsi que des aronefs militaires
de type Mig et Sukhoi lors du salon international du Bourget de 2001. La Compagnie Noga a enfin tent de
saisir des toiles de Monet, de Czanne et de Manet que le muse Pouchkine de Moscou avait mises la
disposition d'une exposition organise par la Fondation Pierre Gianadda Martigny en Suisse.
26 Cour de cassation, Civ. 1re, 27 fvrier 2013, n11-27751.
27 Les travaux ayant abouti ladoption de la Convention des Nations Unies sur les immunits
juridictionnelles des Etats et de leurs biens ont commenc en 1977. Par la rsolution 32/151 du 19
dcembre 1977, lAssemble gnrale des Nations unies a invit la Commission du Droit International
(CDI), organe subsidiaire de lAssemble gnrale compos dexperts lus par elle, travailler sur le sujet
des immunits juridictionnelles des Etats et de leurs biens, en vue de la codification et du dveloppement
progressif du droit international en la matire. En 1991, la CDI a adopt, en deuxime lecture, un projet
comprenant vingt-deux articles, assortis de commentaires, et a recommand lAssemble gnrale de
24
25

scurit juridique, notamment dans les Etats qui nont ni lgislation ni pratique
jurisprudentielle tablie en la matire. La coutume internationale se voit ainsi codifie et
des rgles uniformes sont donc poses pour rgir les conditions dans lesquelles les
tribunaux dun Etat peuvent ordonner la saisie de biens dun Etat tranger28. La France a
approuv ce texte le 12 aot 201129. Mme sil manque encore une quinzaine de
ratifications la date de la rdaction de ce chapitre pour que cette convention puisse
entrer en vigueur, celle-ci semble nanmoins faire dj partie intgrante du droit positif
franais. Cest en tous cas lopinion de la Cour europenne des droits de lhomme qui a
eu loccasion de rappeler, un moment o lapprobation de cette convention par la
France ntait pas encore effective, et dans une affaire o limmunit de juridiction de
lEtat du Kowet devant les tribunaux franais tait en cause, quil est un principe de
droit international bien tabli quune convention peut lier un Etat non contractant dans
la mesure o les dispositions de cette convention refltent le droit coutumier
international ainsi codifi30. Cette vision semble avoir t accepte par la jurisprudence
franaise qui, en qualit dEtat contractant, vise dsormais expressment cette
convention pour trancher les litiges qui lui sont soumis par les cranciers poursuivants
et les Etats dbiteurs rcalcitrants. Dans un arrt rcent relatif aux tentatives de saisies
de la socit NML Capital Ltd31, la Cour de cassation sest ainsi fonde sur le droit
convoquer une confrence internationale de plnipotentiaires pour tudier ce projet darticles et conclure
une convention en la matire. Par la rsolution 46/55 du 9 dcembre 1991, lAssemble gnrale a dcid
de constituer un groupe de travail pour tudier, compte tenu des commentaires et observations des
gouvernements, les questions de fond que soulevait le projet darticles adopt par la CDI, afin de
promouvoir une convergence gnrale de vues et daugmenter ainsi les chances daboutir la conclusion
dune convention. Par la rsolution 55/150 du 12 dcembre 2000, lAssemble gnrale a tabli un comit
spcial sur les immunits juridictionnelles des Etats et de leurs biens, ouvert tous les Etats membres des
Nations unies et aux Etats membres des institutions spcialises, aux fins de poursuivre le travail effectu
par les groupes de travail de la CDI, de consolider les points de convergence et de rgler les questions en
suspens. Lors de sa dernire runion, du 1er au 5 mars 2004, le comit spcial a achev ses travaux par
ladoption dun rapport contenant le texte du projet de convention en sinspirant du projet dArticles
adopt par la CDI en 1991 et des discussions menes au sein du groupe de travail composition non
limite de la sixime commission de lAssemble gnrale. Le texte de la Convention a t finalement
adopt par la rsolution 59/38 du 2 dcembre 2004.
28 G. Hafner & L. Lange La Convention des Nations Unies sur les immunits juridictionnelles des Etats et de
leurs biens , AFDI, vol 50, 2004, pp. 45-76. Pour un rapprochement entre la Convention sur les immunits
de 2004 et le droit franais, voir ltude dArnaud de Nanteuil, Lapplication en France des Rgles
internationales relatives aux immunits : limpact de la future entre en vigueur de la convention de 2004 sur
lvolution de la jurisprudence franaise , AFDI, LVI 2010, p. 808 et s.
29 Pour les travaux prparatoires, voir Rapport fait au nom de la commission des affaires trangres sur le
projet de loi, adopt par le Snat, autorisant la ratification de la Convention des Nations unies sur les
immunits juridictionnelles des Etats et de leurs biens par Mme Elisabteh GUIGOU, 4 mai 2011.
30 Cf. CEDH, Jugement de la Grande Chambre en date du 29 juin 2011 dans laffaire SABEH EL LEIL v.
France. Dans cette affaire tait en cause le caractre contraignant de larticle 11 de la Convention sur les
immunits de 2004 sur les autorits franaises dans le cadre dun diffrend entre une ambassade et lun
de ses ex-employs.
31 Un autre candidat la chronique judiciaire semble donc vouloir prendre aujourdhui la place de la
socit Noga dans le cur des commentateurs. Il sagit de la socit NML Capital Ltd. Bas aux les
Camans, ce fonds vautour sillustre aujourdhui dans ses tentatives de saisies tous azimuts des actifs
de la Rpublique Argentine afin, notamment, de recouvrer des crances lies lmission dobligations
souveraines par cet Etat. Il a rcemment tent de saisir le navire de guerre argentin ARA Libertad alors

international coutumier, tel que reflt par la Convention des Nations Unies du 2 dcembre
2004 sur limmunit juridictionnelle des Etats et de leurs biens 32.

10.- Cependant, comme nous allons le voir, la pratique jurisprudentielle franaise, bien
quinspire de la coutume internationale et dj complexe, nest pas parfaitement en
ligne avec le texte de la Convention sur les immunits de 2004. Le texte de cette
convention, lequel reprend pour lessentiel le texte de projet darticles labors par la
CDI en 1991, ne nous parat pas non plus compltement adapt larbitrage
investisseur-Etat qui, il est vrai, sest considrablement dvelopp et dmocratis
postrieurement cette date. La scurit juridique promise nest donc pas aussi
vidente. Nous examinerons ces difficults sous langle le plus simple pour traiter de
notre sujet et qui consiste valuer en premier lieu limpact du consentement de lEtat
tranger larbitrage investisseur-Etat sur ses immunits avant de sen remettre la
distinction qui est traditionnellement faite entre biens de lEtat tranger affects des
activits commerciales et biens de lEtat tranger affects des activits souveraines
pour distinguer les biens de lEtat qui sont saisissables de ceux qui ne le sont pas.

SECTION I
Le consentement de lEtat larbitrage investisseur-Etat, le juge et les immunits

11.- Avant den venir au catalogue des biens saisissables de lEtat, il convient de
rpondre quelques questions prliminaires. Il sagit notamment de savoir si, hors la
prsence de lEtat la procdure ou dfaut dinitiative de lEtat partie la procdure, le
juge saisi de demandes faites contre un Etat tranger ou lencontre des biens de cet
quai dans le port de Tema au Ghana. Le tribunal international de la mer a nanmoins ordonn la
mainleve de limmobilisation de cette frgate par ordonnance en date du 15 dcembre 2012 en se
fondant sur limmunit dont jouit de coutume cette catgorie de navire. En France, il a rcemment tent de
saisir, titre conservatoire, (i) les comptes des missions diplomatiques de la Rpublique Argentine (Civ.
1re 28 septembre 2011 n 09-72.057), (ii) entre les mains de la BNP Paribas des crances portant sur des
sommes dont la succursale argentine de cette banque aurait t redevable auprs des autorits argentines
au titre de contributions sociales et fiscales (Civ. 1 re 28 mars 2013 n 11-10.450) , (iii) entre les mains de
la socit Air France des crances portant sur des sommes dont la succursale argentine de cette socit
aurait t redevable auprs des autorits argentines au titre de diverses contributions et taxes (Civ. 1 re 28
mars 2013 n 11-13.323), (iv) ou encore entre les mains de la socit Total Austral des crances portant
sur des sommes dont la succursale argentine de cette socit aurait t redevable auprs des autorits
argentines, titre de redevances ptrolires, du fait de son activit dexploitation de gisements ptroliers
situs sur le territoire argentin (Civ. 1re 28 mars 2013 n 10-25.938).
32 Civ. 1re 28 mars 2013 n 11-10.450.

Etat peut soulever doffice le moyen de limmunit. Et il sagit de se poser cette question
dans le cas plus spcifique o ces demandes sont parallles ou conscutives une
procdure darbitrage investisseur-Etat. De mme, nous rpondrons la question de
savoir si le consentement de lEtat larbitrage investisseur-Etat peut impacter le
primtre des biens saisissables de lEtat.

(i)

La question de limmunit de lEtat tranger ayant consenti larbitrage


investisseur-Etat doit-elle tre souleve doffice par le juge saisi ?

12.- Cette premire question illustre bien les volutions et les difficults de la matire.
En droit franais, limmunit de lEtat dfendeur serait un moyen dordre public qui doit
tre soulev doffice par le juge saisi33. La jurisprudence rcente de la Cour de cassation
a nanmoins sembl vouloir laisser lEtat, peut-tre compte tenu de lvolution de son
rle et dun abandon dune conception absolutiste de limmunit, la matrise de son
privilge. Dans un arrt du 7 janvier 1992 relatif un contrat de travail, la premire
chambre civile de la Cour de cassation a dni limmunit de juridiction de lEtat le
rang de moyen dordre public en considrant que limmunit de juridiction dont peut
bnficier un Etat tranger nest pas absolue et nest garantie par aucun trait
international auquel la France serait partie ; que cette immunit est un privilge qui ne
peut tre invoqu que par lEtat qui se croit fond sen prvaloir 34. En 1993, cette
mme chambre a une nouvelle fois estim dans une affaire concernant une contestation
de proprit entre lEstonie et la Russie que limmunit de juridiction dont peut
bnficier un Etat tranger nest pas absolue ; quelle ne peut tre invoque que par lEtat
qui se croit fond sen prvaloir, lorsquil ny a pas renonc () quen substituant son
apprciation celle de lEtat () sur le point de savoir si celui-ci entendait se prvaloir de
son immunit et en prjugeant le bien-fond de cette dernire, la Cour dappel a mconnu
les principes [de limmunit de juridiction des Etats trangers] 35. Et cette tendance
semble se confirmer lorsque dans un arrt encore plus rcent, la mme chambre de la
Cour de cassation a encore considr que le tiers dbiteur de lEtat saisi ne saurait
substituer son apprciation celle de lEtat dbiteur seul mme de se prvaloir dun
tel privilge 36. En matire de mesures de contraintes conscutives ou parallles une
procdure arbitrale, la socit genevoise Romak SA avait fait pratiquer des mesures
conservatoires sur les comptes de la Rpublique de lOuzbekistan dans les livres de la
banque HSBC Paris. La Rpublique dOuzbekistan avait alors sollicit la mainleve de
C. Kessedjian Les immunits , Rpertoire Dalloz international, juin 2011, p. 9.
Civ. 1re 7 janvier 1992 n90-43790.
35 Civ. 1re 30 juin 1993 n91-21.265.
36 Civ. 1re 28 mars 2013 n11-13.323.
33
34

ces mesures sans invoquer limmunit dexcution de ses comptes. Le juge parisien a
alors relev que si la socit Romak entend poursuivre lEtat de la Rpublique
dOuzbekistan sur ses biens (hormis la question dune ventuelle immunit dexcution qui
nest mme pas aborde dans le cadre de cette procdure), les comptes figurant au compte
saisi peuvent tre apprhendes. 37. Lobservation faite entre parenthses souligne le fait
que, bien quil stonne que celui-ci nait pas t soulev par lEtat, le juge na pas
entendu soulever doffice le moyen. Ainsi, que ce soit vis--vis du juge ou vis--vis du
tiers dbiteur saisi, semble donc saffirmer dans la pratique jurisprudentielle la pleine
matrise de lEtat dfendeur sur le privilge qui lui est propre, avec pour consquence
que ne pas invoquer le moyen vaut renonciation.

13.- A linstar du droit franais, la Convention sur les immunits de 2004 semble tenir
pour principe que le juge saisi doive soulever doffice limmunit de lEtat. Larticle 6
prvoit en effet qu un Etat donne effet limmunit des Etats () en sabstenant
dexercer sa juridiction dans une procdure devant ses tribunaux contre un autre Etat et,
cette fin, veille ce que ses tribunaux tablissent doffice que limmunit de cet autre Etat
prvue par larticle 5 est respecte . Pour autant, larticle 5 de la Convention prvoit
qu un Etat jouit () de limmunit de juridiction () sous rserve des dispositions de la
prsente Convention , il consacre ainsi le principe dune immunit pouvant cder dans
les diffrentes hypothses envisages par la Convention38 et, notamment, lorsque lEtat
aurait renonc son immunit par leffet dun accord darbitrage39. Une lecture
comprhensive de la Convention sur les immunits de 2004 peut donc conduire
considrer quelle noblige le juge soulever doffice limmunit de juridiction de lEtat
que si laction qui lui est soumise ne correspond pas lune des hypothses dans
lesquelles limmunit de lEtat peut tre carte conformment la Convention. Cette
approche permettrait de considrer la pratique jurisprudentielle franaise comme tant
conforme dans la mesure o chacune des affaires cites au paragraphe prcdent
correspondait justement une des hypothses envisages par la Convention comme
permettant dcarter limmunit de lEtat (contrat de travail, droit de proprit,
transactions commerciales/arbitrage). Dans la perspective dun encadrement de la
Jugement rendu le 31 mars 2008 par le Juge de lexcution du TGI de Paris, Rpublique dOuzbekistan v.
SA Romak Geneva. La question se pose de savoir si lEtat qui aurait oubli dinvoquer son immunit devant
le juge de premire instance pourrait valablement linvoquer devant le juge dappel. Larticle 8 de la
Convention sur les immunits de 2004 semble len empcher en prvoyant son article 8 qu un Etat ne
peut invoquer limmunit de juridiction dans une procdure devant un tribunal () si, quant au fond, il est
intervenu ladite procdure ou y a particip de quelque faon que ce soit .
38 Lorsque lEtat a donn son consentement exprs la procdure (Art. 7), ou que laction est relative
une transaction commerciale (Art. 10), un contrat de travail (Art. 11), une atteinte lintgrit
physique dune personne (Art. 12), aux droits de proprit de lEtat sur un bien situ sur le territoire de
lEtat du for (Art. 13), des droits de proprit intellectuelle (Art. 14), des participations de lEtat dans
des socits (Art. 15), lexploitation dun navire (Art. 16).
39 Article 17 de la Convention.
37

pratique des juges dans le cadre de la mise en uvre des obligations imposes par la
Convention sur les immunits de 200440, les instructions de la chancellerie pourraient
donc consister prsenter le moyen tir de limmunit des Etats comme tant
aujourdhui devenu un moyen dordre public relatif pour que le juge sabstienne de le
soulever doffice sil est saisi dune action correspondant aux exceptions vises la
Convention, y compris, donc, lorsquil est saisi de lexcution dune sentence arbitrale
investisseur-Etat.

(ii)

Le consentement de lEtat tranger larbitrage investisseur-Etat vaut-il


renonciation son immunit de juridiction devant le juge du contrle de
la sentence ?

14.- En consentant larbitrage, un Etat renonce se prvaloir devant le tribunal arbitral


de son immunit de juridiction41. Comme nous lavons dj indiqu, dans le cadre de
larbitrage investisseur-Etat, cette renonciation vaut galement pour les actes jure
imperii de lEtat dans la mesure o ceux-ci peuvent constituer une atteinte aux standards
de protection et de traitement de linvestisseur et quil est de loffice de larbitre
dvaluer la conformit de tels actes avec les engagements pris par lEtat vis--vis de
linvestisseur et/ou les obligations internationales de cet Etat42. Il ne renonce pas pour
autant faire valoir son immunit de juridiction pour ses actes jure imperii devant les
juges dun autre Etat, lesquels pourraient voir dailleurs doffice une impossibilit
connatre de tels actes. Dans la situation o la sentence, une fois rendue, est soumise par
la partie non tatique au juge du contrle de la sentence, la question se pose donc de
savoir si lEtat peut alors invoquer utilement devant ce juge son immunit de juridiction.
Il pourrait y trouver un intrt si, ayant prvalu lissue de la procdure darbitrage, il
nentend pas accepter une quelconque supervision sur la sentence ainsi rendue son
avantage par le juge dun autre Etat, a fortiori si cette sentence valide la lgitimit et la
conformit des actes jure imperii en cause.
Selon les commentaires du projet dArticles de la CDI de 1991 qui sont relatifs larticle devenu larticle
6 de la Convention, lexpression veille ce que ses tribunaux est utilise pour bien indiquer que
lobligation est la charge de lEtat du for, qui il appartient de lui donner effet conformment ses
procdures internes. Il faut alors indiquer ici que lapprobation par la France de la Convention sur les
immunits de 2004 ne semble pas avoir suscit de proccupations particulires du lgislateur sur ce
point. Rien dans les travaux prparatoires nvoque la porte de larticle 6 de la Convention et son
articulation avec ltat du droit franais. Aucun texte rglementaire, aucune circulaire, nest notre
connaissance ltude afin de fixer les conditions dans lesquelles les tribunaux franais pourraient tablir
doffice limmunit de lEtat tranger.
41 P. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Trait de larbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996,
pp. 404-405.
42 The ICSID Convention, A Commentary, 2nd Edition, Schreuer, Malintoppi, Reinisch & Sinclair, Cambridge
University Press, 2010, p. 1157.
40

15.- La Convention sur les immunits de 2004 prvoit son article 17 que si un Etat
conclut par crit un accord avec une personne physique ou morale trangre afin de
soumettre larbitrage des contestations relatives une transaction commerciale, cet Etat
ne peut invoquer limmunit de juridiction devant un tribunal dun autre Etat, comptent
en lespce, dans une procdure se rapportant a) la validit, linterprtation ou
lapplication de laccord darbitrage ; b) la procdure darbitrage ; ou c) la
confirmation ou au rejet de la sentence arbitrale, moins que laccord darbitrage nen
dispose autrement . On doit alors prciser que dans les points convenus concernant la
comprhension de certaines dispositions de la Convention tels quannexs cette
Convention, il est prcis au sujet de larticle 17 que lexpression transaction
commerciale recouvre les questions dinvestissement . Si cette dernire prcision
montre que le contentieux des investissements internationaux na pas t oubli, il
manifeste galement le fait que les rdacteurs de la Convention et de leurs textes
prparatoires nont pas trait directement de ce sujet et ne lont en ralit voqu qu la
marge.

16.- Les travaux prparatoires de la Convention sont imprgns de la problmatique de


limmunit de lEtat commerant et non de limmunit de lEtat hte de
linvestissement43. Larticle 17 de la Convention sur les immunits de 2004 se fonde
ainsi sur une hypothse de travail qui est celle de larbitrage commercial ou de
larbitrage fond sur une clause compromissoire, susceptible dun contrle ou dune
supervision par le juge du sige de larbitrage. Si cette disposition nest donc pas
applicable aux arbitrages CIRDI, lesquels chappent la logique de rattachement du
sige de larbitrage une quelconque loi de procdure et la supervision des juges
nationaux, la rdaction de larticle 17 laisse quelques interrogations quant leffet du
consentement de lEtat larbitrage investisseur-Etat autre que CIRDI sur son immunit
de juridiction. En effet, en faisant rfrence la conclusion dun accord crit avec une
personne physique ou morale trangre , cette disposition ne semble pas applicable aux
arbitrages investisseur-Etat qui trouvent leur fondement en dehors de clauses
compromissoires ou de compromis darbitrage. Larbitrage investisseur-Etat peut
parfois avoir lieu sur le fondement dune offre gnrale darbitrage formule par un Etat
dans le cadre dun TBI ou dans le cadre dun Code dinvestissements. Larticle 17 de la
Un des thmes principaux de la Convention consiste notamment extraire du rgime des immunits les
transactions commerciales de lEtat. Larticle 10(1) de la Convention prvoit ainsi que : Si un Etat
effectue, avec une personne physique ou morale trangre, une transaction commerciale, et si, en vertu des
rgles applicables de droit international priv, les contestations relatives cette transaction commerciale
relvent de la juridiction dun tribunal dun autre Etat, lEtat ne peut invoquer limmunit de juridiction
devant ce tribunal dans une procdure dcoulant de ladite transaction.
43

Convention ne couvrant pas ces cas, un Etat pourrait donc tre tent dinvoquer son
immunit de juridiction devant le juge saisi de lannulation de la sentence.

17.- Il est probable que les rdacteurs de larticle 17 naient pas anticip cette situation,
larbitrage investisseur-Etat en dehors de toute clause compromissoire tant encore
largement confidentiel la date de la rdaction de larticle44. On ne peut pour autant
raisonnablement conclure une renonciation de lEtat son immunit de juridiction sur
un non-dit. De plus, et comme nous lavons dj dit plus haut, le fait que le consentement
larbitrage investisseur-Etat par la voie de loffre gnrale darbitrage puisse conduire
une juridiction internationale valuer les actes souverains de cet Etat pourrait sembler
exclure toute rvision, voire tout contrle, dun juge national sur une telle valuation,
quil sagisse du juge de lEtat dorigine de linvestissement ou du juge dun Etat tiers.
Cela tant dit, il nest pas non plus inconcevable de considrer que si lEtat ne peut tre
rput avoir renonc son immunit de juridiction pour ce qui concerne la mise en
cause de ses actes jure imperii, cela ne prive pas le juge du contrle de la sentence
dexercer un contrle strictement limit celui du respect de lordre public procdural,
indemne de toute apprciation des actes jure imperii en cause.

(iii)

Le consentement de lEtat tranger larbitrage investisseur-Etat vaut-il


renonciation de lEtat son immunit dexcution ?

18.- Selon certains auteurs, la rdaction de larticle 17, laquelle vise limpossibilit pour
lEtat dinvoquer son immunit de juridiction et non son immunit dexcution ,
signifierait que le seul consentement larbitrage ne pourrait valoir renonciation
invoquer limmunit dexcution45. En effet, consentir larbitrage signifie pour un Etat
consentir ce quun tribunal arbitral tranche un diffrend avec lun de ses
cocontractants ou avec lun des bnficiaires dune offre gnrale darbitrage comme
celles qui figurent dans les TBI ou dans les Codes dinvestissements. Si un tel
consentement peut donc valoir renonciation limmunit de juridiction de lEtat, il ne
peut valoir, en soi et a priori, renonciation se prvaloir de limmunit dexcution,
moins de confondre les deux notions. Ainsi, si limmunit dexcution ne peut tre
valablement invoque par lEtat au stade de la procdure dexequatur de la sentence

Cette disposition reprend le texte de larticle 17 du projet dArticles sur les immunits juridictionnelles
des Etats et de leurs biens et commentaires y relatifs de 1991.
45 C. Schreuer, The ICSID Convention : A commentary, p. 1158.
44

arbitrale46, elle peut toujours ltre au stade des voies dexcution diligentes contre ses
biens.

19.- La jurisprudence franaise a initialement t hostile lide que ladhsion par une
clause compromissoire un rglement darbitrage et, a fortiori, la simple souscription
dune convention darbitrage, puissent tre considres comme une renonciation
implicite de lEtat se prvaloir de son immunit dexcution. Larrt Eurodif de la Cour
dappel de Paris du 21 avril 1982 est clair. Il tait demand la Cour de dire que
lengagement dexcuter la sentence pris par les parties aux fins de lancien article 24-2
du Rglement darbitrage CCI valait renonciation limmunit dexcution. Cette
disposition du rglement CCI prvoyait que toute sentence arbitrale revt un caractre
obligatoire pour les parties. Par la soumission de leur diffrend au prsent Rglement, les
parties sengagent excuter sans dlai la sentence intervenir, et sont rputes avoir
renonc toutes voies de recours auxquelles elles peuvent valablement renoncer . La Cour
de Paris sy est refuse, au motif que cette stipulation du rglement darbitrage
constituait seulement un engagement de se soumettre volontairement la sentence et
den reconnatre la force obligatoire mais ne contient aucune allusion limmunit
dexcution dont une partie pourrait ventuellement bnficier. . La Cour a ajout, dans
un motif de porte plus gnrale, que lon ne peut () admettre que la stipulation dune
clause compromissoire implique par elle-mme une renonciation limmunit dexcution
() 47. Cette position tait parfaitement compatible avec la Convention de Washington
qui, par le renvoi aux droits nationaux qui figure son article 55, semble donc rfuter
galement lide que le consentement larbitrage et le caractre obligatoire de la
sentence rendue puissent valoir une quelconque renonciation de lEtat son immunit
dexcution48.

20.- Dix ans plus tard, la mme Cour dappel de Paris, statuant en matire de rfr, a
inflchi son apprciation de la porte de larticle 24-2 du Rglement darbitrage de la CCI
en soulignant que le recours larbitrage selon le rglement de la CCI implique de la part
La Cour de cassation a ainsi considr que lEtat tranger, qui sest soumis la juridiction des arbitres a,
par la mme, accept que leur sentence puisse tre revtue de lexequatur , Civ. 1re, 18 novembre 1996,
Yougoslavie c/ SEEE ; Rev. Crit. DIP 1987. 786, note P. Mayer ; Rev. arb. 1987. 149, note Delvolv. LEtat ne
peut davantage sabriter derrire son privilge dexcution, lexequatur ne constituant pas en soi un acte
dexcution de nature provoquer limmunit dexcution de lEtat considr , Civ. 1re, 11 juin 1991,
Socit SOABI c/ Etat du Sngal, JDI, 1991.1005, Note E. Gaillard. Comme le souligne un auteur,
lexequatur, ni acte dexcution, ni acte de juridiction sur le fond, chappe naturellement aux deux
immunits P. Thry, Judex gladii, des juges et de la contrainte en territoire franais, in Mlanges R. Perrot,
Dalloz 1996, p. 477 et s.
47 CA Paris, 21 avril 1982, Eurodif, JDI, 1983.145, note Oppetit.
48 C. Annacker et R. T. Greig Immunit des Etats et arbitrage , Bulletin de la Cour internationale
darbitrage de la CCI Vol. 15/N2 2me semestre 2004, p. 84.
46

de lEtat qui a accept de sy soumettre, lengagement dexcuter la sentence conformment


ce rglement 49. Et cest vraisemblablement sensibilise aux enjeux de lefficacit de
larbitrage que la Cour de cassation a, dans laffaire Creighton c/ Qatar et dans un arrt
de principe du 6 juillet 2000, considr un tel engagement comme valant renonciation
de lEtat son immunit dexcution. En lespce, la socit Creighton avait obtenu la
condamnation de lEtat du Qatar par deux sentences dfinitives rendues en 1993 pour
des causes relatives lexcution dun chantier de construction et dentretien dun
hpital. Elle avait alors diligent, en excution de ces sentences, des procdures de
saisie-attribution sur des fonds dtenus au nom de cet Etat par une banque qatarie et la
Banque de France, ainsi que des saisies conservatoires des droits dassocis et valeurs
mobilires lui appartenant. La Cour dappel de Paris, fidle sa jurisprudence Eurodif,
confirma, par arrt du 11 janvier 1998, la mainleve de ces saisies ordonnes par le
Tribunal de grande instance de Paris, au motif quil ntait pas tabli que lEtat ait
renonc limmunit dexcution et que lacceptation dune clause darbitrage ne peut
faire prsumer la renonciation cette immunit. La Cour de cassation a censur cette
dcision au double visa des principes du droit international rgissant les immunits des
Etats trangers et de larticle 24 du Rglement darbitrage de la CCI. Elle a considr de
manire particulirement nette que : lengagement pris par lEtat signataire de la clause
darbitrage dexcuter la sentence dans les termes de larticle 24 du rglement darbitrage
de la Chambre de Commerce internationale impliquait renonciation de cet Etat
limmunit dexcution 50.

21.- Cette volution de la jurisprudence franaise na pas unifi la doctrine. Les tenants
dune position contraire celle prise par la Cour de cassation dans larrt Creighton ont
avanc que lengagement dexcuter de bonne foi la sentence rendue, exprim par les
dispositions susvises du Rglement darbitrage de la CCI, ne peut valoir acceptation de
lEtat de se soumettre des mesures dexcution force sur nimporte quel bien lui
appartenant. Pour parvenir un tel effet, la clause compromissoire devrait tre claire et
non ambige, ce qui ne serait pas le cas de larticle 24-2 du Rglement de la CCI51. Quant
ceux qui ont approuv lapproche de la Cour de cassation, ils ont notamment soutenu
que si lengagement de se soumettre volontairement la sentence et de reconnatre sa
force obligatoire nest pas un engagement dexcution, quest-il alors ? 52. Commentant
CA Paris, 9 juillet 1992, Norbert Beyrard France c/ Rpublique de Cte dIvoire, Rev. arb. 1994.133, note
Thry.
50 Civ. 1re, 6 juillet 2000, Rev. arb. 2001.114, note Leboulanger ; JDI, 4, 2000, 1054, note I. Pingel-Lenuzza ;
JCP, 2001, d. E, p. 223, note Kaplan et Cuniberti.
51 I. Pingel-Lenuzza, note prcite sous larrt de la Cour de cassation du 6 juillet 2000 ; voir galement, F
Poirat, Les immunits des sujets de droit international , in J. Verhoeven (dir.), Le Droit international des
immunits : contestation ou consolidation ?, Bruxelles, Larcier, 2004, p. 42 ; A. de Nanteuil, op.cit., pp. 825826.
52 P. Bourel, Arbitrage international et immunits des Etats trangers , Rev. arb. 1982.119 et s, spc 140.
49

une dcision judiciaire dans laquelle tait en jeu une clause par laquelle les parties
staient galement engages se soumettre la dcision de larbitre et en assurer
lexcution, un auteur a pareillement estim peu acceptable de permettre la puissance
publique de se soustraire, par lusage de son privilge dexcution, ses engagements
commerciaux souscrits volontairement. Cet auteur tablit ainsi une distinction entre
lhypothse o un Etat est assign devant une juridiction tatique par une personne
dnue de relation juridique pralable avec lui et le cas o cet Etat sest engag
volontairement dans une procdure arbitrale avec son cocontractant53. Larrt de la
Cour de cassation du 6 juillet 2000 serait donc la manifestation du respect d la chose
juge qui serait entrave si la sentence ne pouvait tre excute par invocation de
limmunit54.

22.- La jurisprudence est alle encore plus loin pour dduire la renonciation dun Etat
son immunit, puisquen se rfrant au seul consentement larbitrage. En effet, avant
mme de rappeler que lengagement de lEtat signataire dune clause darbitrage
dexcuter les sentences intervenir dans les termes de larticle 24 du Rglement
darbitrage de la CCI implique renonciation de cet Etat limmunit dexcution, la Cour
dappel de renvoi dans laffaire Creighton a, dans un considrant de principe, pos la
rgle que la conclusion mme dune clause compromissoire impliquait une telle
renonciation : Considrant que les biens dun Etat tranger ne peuvent, au regard des
principes de droit international rgissant les immunits des Etats trangers, faire lobjet
dune procdure en vue de lexcution dun jugement, sauf si cet Etat y a expressment
consenti en concluant notamment une clause compromissoire, lacceptation du caractre
obligatoire de la sentence qui rsulte de celle de la convention darbitrage oprant, au vu
du principe de bonne foi et sauf clause contraire, une renonciation limmunit
dexcution () 55.

23.- Cette solution est thoriquement fragile. Dabord parce que nous faisons pleinement
ntre les objections rappeles plus haut, mais aussi parce que, en pratique, la
renonciation limmunit dexcution na dintrt que si elle porte sur les biens de
lEtat qui ne sont pas en principe saisissables. Un auteur a justement soulign labsence
B. Oppetit, note sous Paris, 13 janvier 1981, Benvenutti et Bonfant c/ Gouvernement de la Rpublique du
Congo, JDI, 1981. 365.
54 Ph. Leboulanger, note prcite sous Civ., 1re, 6 juillet 2000. Pour lapplication de cette solution
dautres rglements darbitrage, voir F. Knoepfler, limmunit dexcution contre les Etats , Rev. arb.
2003. 1017. Pour une transposition larbitrage OHADA, G. Kenfak Douajni, lexcution force contre les
personnes morales de droit public dans lespace OHADA , Revue camerounaise de larbitrage, n18, 2002.10
et Ph. Leboulanger, Limmunit dexcution des personnes morales de droit public , Revue Camerounaise
de lArbitrage, Actes du Colloque des 14 et 15 janvier 2008, p. 127.
55 CA Paris, 12 dcembre 2001, Note Ph. Leboulanger, Rev.arb. 2003.417.
53

de contradiction absolue entre le caractre obligatoire de la sentence et limmunit


dexcution dans la mesure o une sentence peut tre excutoire et lexcution ne
pouvoir soprer que sur certaines catgories de biens de lEtat, notamment ceux
affects aux activits commerciales de celui-ci56. Ainsi, une chose est daffirmer que
lEtat aurait renonc son immunit dexcution du fait de la souscription une clause
darbitrage, une autre est de pouvoir identifier limpact rel dune telle renonciation sur
le primtre des biens saisissables de lEtat. Or, sur ce dernier aspect, les affaires
Creighton ne donnent finalement aucune indication utile.

24.- De plus, la jurisprudence Creighton nest certainement pas conforme la Convention


sur les immunits de 2004. Outre largument logique que lon peut tirer de larticle 17 de
la Convention et que nous avons dj mentionn, son article 19 prvoit encore qu
aucune mesure de contrainte postrieure au jugement, telle que saisie, saisie-arrt ou
saisie excution, ne peut tre prise contre des biens dun Etat en relation avec une
procdure intente devant un tribunal dun autre Etat except si et dans la mesure o a)
lEtat a expressment consenti lapplication de telles mesures dans les termes indiqus
() (ii) par une convention darbitrage () et son article 20 que Dans les cas o le
consentement ladoption de mesures de contrainte est requis en vertu des articles 18 et
19, le consentement lexercice de la juridiction au titre de larticle 7 nimplique pas quil y
ait consentement ladoption de mesures de contrainte . La Convention sur les
immunits de 2004 distingue donc parfaitement renonciation limmunit de juridiction
et renonciation limmunit dexcution, laquelle doit expressment rsulter de la
convention darbitrage. La Convention incite donc le droit franais revenir sur ce point
la solution orthodoxe de larrt Eurodif.

25.- Enfin, et en ligne avec la remarque prcdente, il faut galement noter que la
solution retenue dans laffaire Creighton va au-del des exigences de la Cour europenne
des droits de lhomme en matire de droit daccs un tribunal et au droit lexcution
la dcision de justice. La Cour de cassation a dsormais fait sienne la jurisprudence de la
CEDH en la matire57 et suivant laquelle il convient dinterprter la Convention de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales de manire la concilier le
plus possible avec les autres rgles du droit international () telles que celles relatives
limmunit des Etats trangers, de sorte que le droit daccs un tribunal, tel que garanti
CA Rouen, 20 juin 1996, Bec Frres c/Office des Crales de Tunisie, Rev. arb. 1997.263. Note par E.
Gaillard.
57 CEDH, Grande chambre, 21 novembre 2001, Al-Adsani/Royaume-Uni, requte n 35763/97, Forgaty
/Royaume-Uni, req. N 37112/97, Mc Elhinney/Irelande, req. N 31253/96 ; 12 dcembre 2002,
Kalogeropoulou e.a./Grce et Allemagne, req. N 59021/00 ; Grande chambre, 23 mars 2010,
Cudak/Lituanie, req. N15869/02, 29 juin 2011, Sabeh El Leil/France, req. N34869/05.
56

par larticle 6 de la Convention, et dont lexcution dune dcision de justice constitue le


prolongement ncessaire, ne soppose pas une limitation ce droit daccs, dcoulant de
limmunit des Etats trangers, ds lors que cette limitation est consacre par le droit
international et ne va pas au-del des rgles de droit international gnralement
reconnues en matire dimmunit des Etats 58. Ainsi, et dfaut daccord contraire
spcifiquement conclu entre le crancier et lEtat, il semble dfinitivement admis que le
droit lexcution puisse tre limit par limmunit.

SECTION II
Lexception permanente au principe de limmunit dexcution :
les biens de lEtat tranger utiliss des fins commerciales

26.- Afin de dire si tel ou tel bien dun Etat tranger peut tre saisi, on pourrait envisager
de se fonder sur les effets de la saisie de ce bien sur lactivit souveraine ou de service
public de lEtat. En effet, si lobjectif est de concilier intrt priv et intrt gnral, il
pourrait paratre raisonnable de satisfaire lintrt priv si les mesures dexcution
exerces nont pas pour effet de gner outre-mesure la continuit de la puissance et du
service publics. Cest ainsi que, dans une affaire franco-franaise, le Tribunal de grande
instance de Paris a autoris une saisie-arrt lencontre de Gaz de France au motif
que cet tablissement ne dmontre pas que la saisie-arrt autorise soit de nature, en
particulier par limportance ou par la nature des biens en cause, empcher ou gner le
fonctionnement rgulier et continu du service public 59. Ainsi, les juges, dans leur
apprciation souveraine, ont valu le degr de perturbation du service que pouvait
avoir lexercice de la mesure de saisie en laissant la charge de la preuve de cette
perturbation la personne publique.

27.- Preuve que la question se pose dans des termes biens diffrents lorsquil sagit dun
Etat tranger, et notamment compte tenu de la retenue quil convient dadopter au
regard de latteinte aux souverainets que peut impliquer de telles mesures, cette
approche na pas t applique lorsque les voies dexcution ont concern les biens dun
Etat tranger. En ligne avec le droit coutumier, la jurisprudence franaise a prfr
appliquer dans ces hypothses une catgorisation des biens de lEtat en distinguant les
biens affects aux missions souveraines ou de service public des biens affects aux
58
59

Civ. 1re 28 mars 2013 n 11-10.450.


TGI Paris, 1er fvrier 1984 : JCP 84, II, 20294, note Prvault.

activits conomiques et commerciales. En 1984, dans larrt Eurodif c/ Rpublique


islamique dIran, la Cour de cassation a ainsi dcid que limmunit dexcution de
principe de lEtat tranger pouvait tre exceptionnellement carte lorsque le bien
saisi a t affect lactivit conomique ou commerciale relevant du droit priv qui donne
lieu la demande en justice 60.

28.- Cette solution conduit nous interroger sur la valeur de la restriction ainsi pose.
Lexigence dun lien entre le bien apprhend et lactivit qui donne lieu la demande en
justice peut-elle tre pertinente en ce qui concerne larbitrage investisseur-Etat ? A la
suppose leve en ce qui concerne larbitrage investisseur-Etat, elle doit alors galement
conduire se poser la question des voies dexcutions conduites lencontre des biens
des manations de lEtat qui sont affects des activits commerciales.

(i)

La pertinence du lien entre le bien saisi et lactivit qui a donn lieu la


demande en justice

29.- Dans larrt Eurodif, la Cour de cassation a donc pos un double critre de
saisissabilit des biens de lEtat. Il faut dune part que le bien saisi soit affect une
activit commerciale. Il faut galement que ce bien soit affect lactivit commerciale
de lEtat qui est lorigine de la crance objet des poursuites. Cette double condition a
pu paratre trop contraignante pour les cranciers de lEtat et une volution sest
dessine en 1992 lorsque la Cour dappel de Paris a dcid que selon les critres
retenus en droit positif franais quant au domaine dapplication de limmunit dexcution
dont bnficie tout Etat, certains biens peuvent chapper cette immunit () ds lors
quil est tabli quils ne sont pas affects une activit de souverainet ou de service
public 61. Dans cet arrt, lexigence dun rattachement du bien saisi lactivit ayant
donn lieu la demande en justice napparaissait plus. Labandon de ce critre a sembl
se confirmer lorsquen 2001 la Cour dappel de Paris, statuant sur renvoi dans laffaire
Creigthon, a tendu plus explicitement le champ de la saisissabilit lensemble des
biens affects des activits commerciales sans quapparaisse lexigence dun
quelconque lien entre la crance et le bien saisi. La Cour dappel a en effet considr
dans cette affaire que sont saisissables les biens affects par lEtat la satisfaction de la
rclamation en question ou rservs par lui cette fin, dfaut, tous autres biens de lEtat
tranger situs sur le territoire de lEtat du for et utiliss ou prvus pour tre utiliss des
Civ. 1re, 14 mars 1984, JDI, 1984.598, note Oppetit ; JCP, 1984. II, 20205, Concl. Gulphe, note Synvet.
CA Paris, 9 juillet 1992, Norbert Beyrard France c/ Rpublique de Cte dIvoire, Rev. arb. 1994.133, note
Thry.
60
61

fins commerciales 62. Ce qui est donc ressorti de lvolution jurisprudentielle franaise,
cest le principe dune immunit dexcution relative des biens de lEtat tranger.
Limmunit est carte ds lors que le bien en cause nest pas affect une activit de
souverainet ou quil est utilis des fins commerciales.

30.- A premire vue, la Convention sur les immunits de 2004 ne semble pas tre aussi
favorable que le droit franais aux intrts des cranciers de lEtat. Si la Convention
retient la distinction entre biens affects des activits souveraines et ceux affects
des activits commerciales, elle prvoit qu aucune mesure de contraintes postrieures
au jugement () ne peut tre prise contre des biens dun Etat () except et dans la mesure
o () c) il a t tabli que les biens sont spcifiquement utiliss ou destins tre utiliss
par lEtat autrement qu des fins de service public non commerciales (), condition que
les mesures de contraintes postrieures au jugement ne portent que sur des biens qui ont
un lien avec lentit contre laquelle la procdure a t intente 63. On doit prciser ici que
selon les points convenus annexs la Convention lexpression les biens qui ont un
lien avec lentit utilise lalina c) sentend dans un sens plus large que la proprit ou
la possession , ce qui permet notamment denvisager dexercer des saisies chez les
dbiteurs de cette entit ou sur des biens de cette entit qui auraient t cds des
tiers en fraude des droits du crancier.

31.- Ce retour aux exigences dEurodif par la Convention tant observ, on doit encore
sinterroger sur la porte de lexigence d un lien avec lentit contre laquelle la
procdure a t intente 64 dans le contexte spcifique de larbitrage investisseur-Etat.
En effet, par dfinition, lentit contre laquelle la procdure a t intente dans cette
catgorie darbitrages et dans les procdures dexcution qui peuvent en constituer les
dveloppements, cest lEtat lui-mme. Et, dans ce cas, de deux choses lune, soit on
considre lexigence d un lien avec lentit contre laquelle la procdure a t intente
comme ouvrant le gage de linvestisseur tout bien affect une activit commerciale de
cet Etat et, par dfinition, ayant un lien avec celui-ci, soit on considre que lesprit de
larticle 19 c) de la Convention sur les immunits de 2004 rejoint celui de la
jurisprudence Eurodif et quil appartient aux cranciers de lEtat de dmontrer un lien
entre le bien saisi et lentit tatique ou lmanation de lEtat avec laquelle ils avaient
spcifiquement conclu un contrat.
CA Paris, 12 dcembre 2001, Creigthon c/ Qatar, Rev. arb. 2003.417, note Ph. Leboulanger.
Article 19 de la Convention sur les immunits de 2004.
64 La version anglaise du texte est tout aussi claire en posant galement la condition suivante: ()
provided that post-judgment measures of constraint may only be taken against property that has a
connection with the entity against which the proceeding was directed.
62
63

32.- Mais rien noblige tout dabord dpasser la simple lettre du texte de la Convention,
surtout lorsque la jurisprudence franaise autorise dj la saisie des biens de lEtat
affects des activits commerciales sans autre restriction. De plus, et comme nous
lavons dj indiqu en introduction de ce chapitre, imposer un lien entre le bien saisi et
lactivit lorigine de la demande en justice comme a pu le faire la Cour de cassation
dans laffaire Eurodif peut en pratique tre dnu de toute pertinence lorsque
linvestisseur a fait condamner un Etat par un tribunal arbitral pour violation de ses
engagements internationaux, que ces violations rsultent de ladoption dactes lgislatifs
ou rglementaires postrieurs la constitution de linvestissement et que linvestisseur
na pas dautres liens avec lEtat que la rglementation gnralement applicable son
investissement et au secteur dans lequel cet investissement a t ralis. Ainsi, pour ce
qui concerne les investisseurs ayant fait condamner un Etat pour violation de ses
engagements internationaux et en dehors de tout lien contractuel entre cet investisseurs
et lune des entits ou manations de cet Etat, larticle 19 c) de la Convention sur les
immunits de 2004 se trouve tre notre avis simplement inoprant.

(ii)

La saisie des biens des manations de lEtat tranger

33.- Sans que lintention soit forcment celle dchapper ses cranciers, lEtat peut tre
conduit crer des entits et les doter afin quelles accomplissent certaines missions
dfinies par la loi ou le rglement. Bien que formellement distinctes de lEtat, de telles
entits peuvent, dans certaines conditions, continuer lui tre assimiles, permettant
ainsi aux cranciers de lEtat de saisir les biens saisissables de telles manations . La
question de savoir si telle entit est, ou non, une manation de lEtat appelle en
jurisprudence franaise une rponse spcifique pour ce qui est des mesures de
contraintes diligentes par un crancier de lEtat65. Car, il ne sagit pas ici daller
chercher la responsabilit de lEtat au travers des actes de puissance publique pris par
une entit distincte de cet Etat66, ni mme de dterminer si cette entit peut se prvaloir
utilement de limmunit de juridiction ou dexcution67. Il sagit ici, plus spcifiquement,
de justifier de lextension du gage du crancier de lEtat au patrimoine des entits cres
et/ou contrles par lEtat.
Voir E. Teynier, Can a party benefiting from an award rendered against a State enforce the award
against an Instrumentality of Such State ? French Law in State Entities in International Arbitration, IAI
series on international arbitration n4, pp. 103 et s.
66 Sur cette problmatique, voir P.M. Dupuy, Les manations engagent-elles la responsabilit des Etats ?
Etude de droit international des investissements, EUI Working Papers No. 2006/07
67 La Convention sur les immunits de 2004 prvoit que le terme Etat inclut notamment les
tablissements ou organismes dEtat ou autres entits, ds lors quils sont habilits accomplir et
accomplissent effectivement des actes dans lexercice de lautorit souveraine de lEtat .
65

34.- Dans ce cadre, lentit sera considre comme constituant une manation de lEtat
sil est dmontr quelle ne dispose pas, concrtement, dune gestion et dun patrimoine
autonomes. La Cour de cassation a ainsi cass larrt dune Cour dappel ayant confirm
la validit de saisies pratiques sur les biens de loffice des crales tunisien par une
socit franaise crancire de lEtat tunisien en considrant que la tutelle, voire le
contrle, dun Etat sur une personne morale exerc notamment au travers de ses
dirigeants, ainsi que la mission de service public dvolue celle-ci, ne suffisent pas la
faire considrer comme une manation de lEtat impliquant son assimilation celui-ci ;
que la Cour dappel en statuant comme elle a fait et sans expliquer en quoi loffice des
crales de Tunisie ne disposait pas dun patrimoine distinct de celui de lEtat tunisien, na
pas donn de base lgale sa dcision. 68. La charge de la preuve telle que dfinie par la
Cour de cassation est alors clairement dfavorable au crancier poursuivant. Il doit non
seulement rapporter la preuve de la tutelle et du contrle de lEtat sur lentit
considre, ce qui nest pas la chose la plus complique faire si un accs existe aux
textes fondateurs de cette entit, mais il doit galement apporter la preuve de labsence
dun patrimoine distinct. Or, la question de savoir si une entit, en dpit dun contrle de
lEtat et de lexercice de mission de service public avrs, dispose dun patrimoine
distinct ou dune autonomie de gestion de ce patrimoine introduit une certaine
subjectivit dans lanalyse en mme temps quelle offre ces entits une parade assez
facile pour viter toute saisie sur son patrimoine.

35.- Dans laffaire du Sedov, la socit Noga avait tent de saisir ce navire cole russe
alors quai Brest. La Cour dappel de Rennes, par arrt du 27 juin 200269, a confirm la
mainleve des saisies pratiques sur le navire en caractrisant lautonomie de
patrimoine de lUniversit de Mourmansk qui avait en charge son exploitation. La Cour a
considr le droit de cette dernire disposer en toute indpendance des biens qui lui
sont affects ainsi que des ressources financires qui y sont lies. La Cour a galement
relev la capacit de cette Universit recevoir titre gratuit et devenir propritaire de
biens donns ou acquis avec ses propres revenus. La Cour a enfin pris en considration
de critres plus formels tels que la personnalit juridique distincte de lEtat de ladite
Universit, son autonomie comptable et de gestion, ainsi que sa capacit ester en
justice. En dfinitive, il suffirait donc que lentit puisse tre formellement capable dtre
Civ., 1re, 4 janvier 1995, Bec Frres c/ Office des Crales de Tunisie, JDI, 1995.649, note Mahiou ; dans le
mme sens Civ., 1re, 21 juillet 1987, Benvenutti et Bonfant c/ Gouvernement de la Rpublique du Congo, JDI,
1988.108, note Ph. Kahn, et Civ., 1re, 15 juillet 1999, Dumez GTM c/ Etat irakien et autres, JDI, 1, 2000, 45,
note Cosnard.
69 Cet arrt confirme le jugement du Tribunal de grande instance de Brest du 24 juillet 2000 qui avait
ordonn la mainleve de la saisie pratique sur le navire la demande de la compagnie Noga ; Voir, G. de
La Pradelle, Larbitrage face aux immunits de juridiction et dexcution : propos du blocage des comptes
en banque de missions diplomatiques et saisie du navire dEtat affect une personne publique. , Les
Cahiers de larbitrage, 2002, p. 55.
68

finance par dautres dotations que celles de lEtat pour chapper la qualification
dmanation.

36.- En 2006, la Cour dappel de Paris a eu considrer la question de savoir si la Central


Bank of Irak (CBI) pouvait tre considre comme une manation de lEtat. Elle a estim
que la CBI dote dune personnalit morale distincte et indpendante de la Rpublique
dIrak, tablit avoir eu, paralllement ses missions participant des prrogatives de
puissance publique, des activits prives et ralis des oprations commerciales courantes,
ce qui implique lexistence dun patrimoine propre () ; que son patrimoine tait
spcialement et uniquement affect ses activits bancaires et que sa gestion faisait lobjet
dun budget et dune comptabilit distincts ; que la tutelle troite exerce par lEtat irakien,
tant sur ses organes de direction que dans ses rsultats, ne suffit pas enlever la CBI
lautonomie qui lui est reconnue () ; que le consortium Gimod J.V. ne prouve pas le
caractre fictif de cette autonomie. 70. Le critre du caractre fictif de lautonomie place
relativement haut la barre de la charge de la preuve.

37.- Certains ont nanmoins russi caractriser une telle fictivit. Dans une affaire dont
a eu connatre la Cour dappel de Paris, les saisies-attributions opres lencontre de
la Socit Nationale des Ptroles du Congo, tablissement public caractre industriel et
commercial, avaient t admises pour lexcution dune sentence arbitrale CCI ayant
condamn la Rpublique du Congo. Rappelant que la tutelle ou mme le contrle dun
Etat sur une personne morale et la mission de service public qui lui est dvolue ne
suffisent pas la considrer comme une manation de lEtat impliquant son assimilation
celui-ci, la Cour a considr que lEtat congolais stait en lespce rserv lgard de
cette socit nationale un vritable pouvoir dorientation et dapprobation, constitutif
dune vritable ingrence, qui vide de toute ralit son autonomie. La juridiction
parisienne a conclu que la Socit Nationale des Ptroles du Congo constituait une
personne morale en ralit fictive et une manation de la Rpublique du Congo 71, faisant
ainsi de la fictivit de la personne morale un critre dterminant.

38.- Dans une affaire concernant la Socit Nationale des Hydrocarbures du Cameroun,
la Cour de cassation a valid lapproche des juges du fond qui avaient constat que la
socit SNH est un tablissement public caractre industriel et commercial prenant la
forme dune socit dote de la personnalit juridique et de lautonomie financire, dont le
CA Paris, 1er septembre 2005, Socit Central Bank of Irak c/ socit Hochtieff Aktiengesellschaft et
autres, Rev. arb, 2006. 214, note M. Audit.
71 CA Paris, 23 janvier 2003, Walker International c/ Rpublique du Congo ; Gaz. Pal. 30 et 31 mai 2003.
70

capital est entirement dtenu par lEtat et quelle a pour objet de promouvoir la mise en
valeur des hydrocarbures au Cameroun et de grer les intrts de lEtat dans ce domaine
o la Rpublique du Cameroun avait t condamne, () la socit est place directement
sous la tutelle du secrtariat gnral la prsidence de la Rpublique, son conseil
dadministration tant compos de reprsentants de cette prsidence, du premier ministre
et de divers ministres, () le contrat dassociation pass avec la Rpublique du Cameroun
et deux autres socits ne prouve pas une relle autonomie de la socit SNH, toutes les
notifications destines lEtat tant faites son sige, alors () les services rendus pour le
compte de lEtat ne sont pas rmunrs, que la socit tire ses revenus de participations
partiellement reverses lEtat ou rinvesties et que la socit SNH ne justifie ni de
lexistence ni de la transmission au ministre concern des projets de budget et
programmes daction susceptibles de justifier de son autonomie financire . Dans des
circonstances o faisait donc dfaut une indpendance fonctionnelle et o les
patrimoines se confondaient, la Cour de cassation a considr que les juges du fond
avaient eu raison dassimiler la SNH lEtat du Cameroun72.

39.- On peut se demander si un tel canevas danalyse est compltement appropri. Sans
aller jusqu un alignement entre la notion dmanation telle que comprise pour
permettre dengager la responsabilit de lEtat ou pour permettre cette entit de
bnficier de limmunit, on ne voit pas en effet la ncessit de rduire aussi
drastiquement le gage des cranciers de lEtat et on peut se demander si lanalyse en
vigueur ne devrait pas tre mitige, notamment par la prise en considration de leffet
de la mesure de contrainte sur les missions exerces par lentit en cause ou,
ventuellement, sur son patrimoine propre. Il est galement assez clair que la
conception troite dveloppe par les juges franais ne pourrait tre valablement
oppose au crancier de lEtat dont le diffrend avec ce dernier trouve son origine dans
la conduite de lmanation sur le patrimoine de laquelle il poursuit les mesures de
contrainte.

72

Civ. 1re, 14 novembre 2007, n 04-15388, Winslow B& T c/ SNH.

SECTION III
Les biens de lEtat tranger qui ne peuvent jamais tre saisis, en principe

40.- Outre les biens de haute valeur symbolique viss par la Cour dappel de Paris
dans le dernier dveloppement de laffaire Noga73et les biens relevant de rgimes
spcifiques comme par exemple les navires, les biens de lEtat tranger qui ne peuvent
pas tre saisis sont, en rgle gnrale, ceux qui ne sont pas affects des activits
commerciales et dont la saisie constituerait une interfrence inadapte dintrts
prives sur la continuit et lintgrit de lexcution de ses missions souveraines. La
Convention sur les immunits de 2004 fournit dans son article 21 une liste indicative
des biens en principe insaisissables. Sont notamment considrs comme insaisissables :
a) les biens, y compris les comptes bancaires, utiliss ou destins tre utiliss dans
lexercice des fonctions de la mission diplomatique de lEtat ou de ses postes consulaires, de
ses missions spciales, de ses missions auprs des organisations internationales, ou de ses
dlgations dans les organes des organisations internationales ou aux confrences
internationales ; b) les biens de caractre militaire ou les biens utiliss ou destins tre
utiliss dans lexercice de fonctions militaires ; c) les biens de la banque centrale ou dune
autorit montaire de lEtat ; d) les biens faisant partie du patrimoine culturel de lEtat ou
de ses archives qui ne sont pas mis ou destins tre mis en vente ; e) les biens faisant
partie dune exposition dobjets dintrt scientifique, culturel ou historique qui ne sont pas
mis ou destins tre mis en vente. . Cette liste nest donc pas exhaustive. Et la
jurisprudence franaise en donne une illustration en ayant par exemple rcemment
considr que les crances sociales et fiscales de lEtat tranger sur des socits
franaises ainsi que des redevances ptrolires avaient pour vocation le financement
dautres prrogatives rgaliennes 74. Il appartient au crancier poursuivant de
dmontrer soit que les biens quil entend saisir nappartiennent pas ces catgories, soit
que lEtat a renonc se prvaloir de limmunit dexcution qui leur est en principe
attache.

73
74

CA Paris, 21 juin 2011, Fdration de Russie v. Compagnie Noga.


Civ. 1re, 28 mars 2013, n10-25.938, n 11-13.323.

(i)

La preuve de la non-affectation dun bien une mission souveraine

41.- Larticle 21 propose une liste de biens qui peuvent tre distingus en deux grandes
catgories. Dans la premire, il sagit des biens de lEtat tranger qui sont insaisissables
du fait de leur affectation ou de leur destination (les biens destins lexercice des
fonctions diplomatiques ou destins lexercice de fonctions militaires). Dans la
seconde, les biens sont insaisissables non pas du fait de leur emploi mais du fait de leur
simple appartenance un patrimoine (banque centrale, patrimoine culturel de lEtat,
patrimoine dune exposition). Alors que pour la premire catgorie, le dbat de
laffectation du bien peut avoir lieu, ce dbat semble doffice ferm pour la deuxime.

42.- Pour la premire catgorie, la question se pose donc de savoir qui, du crancier ou
de lEtat tranger, doit tablir laffectation du bien. La Convention sur les immunits de
2004 demeure silencieuse sur la question de la charge de la preuve. Si on trouve dans la
disposition de cette Convention consacre aux navires dont un Etat est le propritaire ou
lexploitant lindication suivant laquelle si, dans une procdure, la question du caractre
gouvernemental et non commercial dun navire dont un Etat est le propritaire ou
lexploitant ou dune cargaison dont un Etat est propritaire se trouve pose, la production
devant le tribunal dune attestation signe par un reprsentant diplomatique ou autre
autorit comptente de cet Etat vaudra preuve du caractre de ce navire ou de cette
cargaison. 75, la Convention ne prvoit aucune disposition transversale relative la
charge de la preuve, ni de disposition similaire celle prcite pour ce qui concerne les
catgories de biens vises larticle 21. Il appartient donc au lgislateur ou, dfaut, au
juge national, de prendre position sur ce point.

43.- Pour ne prendre que lexemple des comptes bancaires des missions diplomatiques,
il nest pas facile de connatre lavance lemploi des dotations inscrites sur de tels
comptes. Une partie de la doctrine a propos de faire supporter la charge de la preuve de
ce que les fonds dune mission diplomatique sont affects lactivit souveraine de lEtat
sur lEtat lui-mme76. Un arrt de la Cour dappel de Paris du 26 dcembre 2001 a mme
sembl faire cho cette suggestion. Alors quun crancier de lEtat du Cameroun
dduisait le caractre non indispensables des fonds saisis au fonctionnement de cette
ambassade de ce que les activits de lambassade parisienne de cet Etat navaient pas
cess depuis les saisies intervenues, la Cour sest fonde sur les pices produites par
Article 16.6 de la Convention sur les immunits de 2004.
I. Pingel-Lenuzza, JDI, 1, 2001.116 ; E. Gaillard, Convention darbitrage et immunits de juridiction et
dexcution des Etats et organisations internationales, Bull. ASA, 2000, 471.
75
76

lEtat pour dmontrer que les comptes de lambassade qui avaient t saisis taient bien
destins poursuivre les buts et faciliter les fonctions officielles de leurs titulaires 77.
Ainsi la preuve de laffectation des fonds aurait t dans ce cas transfre la charge de
lEtat du Cameroun. Mais cette solution semble avoir t ponctuelle. Dans une affaire
plus rcente concernant lArgentine, le crancier poursuivant avait soulign devant la
Cour dappel de Paris le caractre impossible dune telle preuve. Le crancier considrait
en effet que exiger du crancier saisissant quil rapporte la preuve par lui-mme de
laffectation non diplomatique des fonds saisies, cest en ralit reconnatre aux compte
bancaires ouverts sous le nom de lambassade une insaisissabilit de fait absolue du simple
fait quils sont ouverts au nom de lambassade (et non du fait quils sont affects dans les
faits lexercice de lactivit diplomatique) . La Cour de cassation a alors fermement
rappel que les fonds affects aux missions diplomatiques bnficient dune prsomption
dutilit publique () les comptes bancaires dune ambassade sont prsums tre affects
laccomplissement des fonctions de la mission diplomatique de sorte quil appartient au
crancier qui entend les saisir de rapporter la preuve que ces biens seraient utiliss pour
une activit prive ou commerciale 78.

44.- Pour la deuxime catgorie, et notamment en ce quelle vise les biens des banques
centrales sans prciser que lon puisse accepter la preuve dune affectation commerciale
ou prive de tels biens, une contradiction apparat donc avec le droit franais. Larticle L
153-1 du Code montaire et financier prvoit en effet que ne peuvent tre saisis les
biens de toute nature, notamment les avoirs de rserves de change, que les banques
centrales ou les autorits montaires trangres dtiennent ou grent pour leur compte ou
celui de lEtat ou des Etats trangers dont elles relvent. Par exception (), le crancier
muni dun titre excutoire constatant une crance liquide et exigible peut solliciter du juge
de lexcution lautorisation de poursuivre lexcution force dans les conditions prvues
par la partie lgislative du code des procdures civiles dexcution sil tablit que les biens
dtenus ou grs pour son propre compte par la banque centrale ou lautorit montaire
trangre font partie dun patrimoine quelle affecte une activit principale relevant du
droit priv. . Il nest pas certain que lexception vise au texte franais, laquelle a encore
t trs rcemment mise en uvre par la jurisprudence79, puisse tre considre comme
parfaitement compatible avec larticle 21 de la Convention. LEtat qui verrait ainsi les
avoirs de sa Banque Centrale saisis alors mme quil naurait pas expressment renonc
limmunit dont bnficie de tels biens en vertu de larticle 21 pourrait actionner la
clause de rglement des diffrends entre Etats prvue par la Convention, laquelle donne
CA Paris, 26 septembre 2001, Rpublique du Cameroun c/ St Winslow Bank & Trust, Revue
camerounaise de larbitrage n18, 2002, p. 22.
78 Civ. 1re, 28 septembre 2011, n 09-72.057.
79 CA Paris, 17 janvier 2012, Monsieur Charles Y v. Banque des Etats de lAfrique Centrale BEAC.
77

comptence la Cour internationale de justice pour faire constater le manquement de


lEtat ayant autoris la saisie.

(ii)

La renonciation par lEtat tranger se prvaloir de limmunit


dexcution sur les biens insaisissables, en principe

45.- Comme nous lavons vu, le seul consentement de lEtat larbitrage nimplique pas
un renoncement de lEtat son immunit dexcution. Laccord contraire des parties est
nanmoins possible et sera consign dans la clause compromissoire elle-mme ou dans
le contrat auquel elle se rattache, tant ici indiqu que nous navons pas connaissance de
renonciation expresse de lEtat son immunit dexcution dans le cadre de son offre
gnrale darbitrage telle quelle peut tre formule dans un TBI ou dans un Code
dinvestissements.

46.- A titre dillustration, nous pouvons citer ici les clauses de renonciation qui figurent
dans certains contrats conclus entre des investisseurs internationaux et la Rpublique
de Guine. Dans ces contrats miniers, qui ont rcemment t rendu publics80, il est par
exemple prvu que LEtat renonce expressment par les prsentes toute immunit de
juridiction et toute immunit dexcution pour lui-mme et ses actifs commerciaux et
marchands pour les besoins de lexcution de toute dcision ou sentence arbitrale dfinitive
dune tribunal arbitral constitu conformment larticle 36 . Une telle clause aura pour
effet douvrir lassiette du gage de linvestisseur lensemble des actifs commerciaux et
marchands de la Rpublique de Guine, sans que puisse lui tre valablement oppos
lexigence dun lien entre le bien saisi et lactivit lorigine du diffrend. Il est aussi
prvu dans un autre contrat que Les Parties renoncent expressment par les prsentes
toute immunit de juridiction et toute immunit dexcution, pour elles-mmes et leurs
actifs respectifs (sauf les actifs de lEtat exclusivement rservs aux usages diplomatiques),
pour les besoins de lexcution de toute dcision ou sentence arbitrale rendue en vertu de la
prsente Convention . Cette formulation semble ouvrir encore davantage le champ des
biens saisissables.

47.- On doit galement mentionner que le CIRDI propose une clause modle de
renonciation. Celle-ci prvoit que LEtat daccueil renonce par la prsente se prvaloir
La Rpublique de Guine a rcemment pris linitiative de publier toutes ses conventions minires en
vigueur, http://www.contratsminiersguinee.org/
80

pour lui-mme et pour ses biens de toute immunit souveraine afin de faire chec
lexcution dune sentence rendue par un Tribunal arbitral constitu conformment au
prsent accord. . Cette formulation est la plus large possible afin de maximiser
lefficacit de larbitrage CIRDI tout en laissant aux investisseurs et aux Etats le soin de
dfinir le cas chants quelques exceptions.

48.- De telles formulations peuvent paratre claires et non ambigus du point de vue de
lintention des parties. Il nest pas pour autant certain que le juge franais leur accorde
leffet attendu. Le juge franais laisse parfois limpression de vouloir protger lEtat
contre lui-mme81 et nest pas dispos donner aux clauses de renonciation rdiges
dans des termes trop gnraux toute lefficacit que le crancier poursuivant peut en
attendre.

49.- Dans une des dcisions relatives la compagnie Noga, la Cour dappel de Paris a
ordonn la mainleve de saisies pratiques sur les comptes bancaires de lambassade de
la Fdration de Russie, de sa reprsentation commerciale en France et de sa dlgation
permanente auprs de lUnesco alors que lEtat avait expressment renonc dans le
contrat sous-jacent larbitrage tout droit dimmunit relativement lapplication de
la sentence arbitrale rendue son encontre en relation avec le prsent contrat 82. Pour
justifier la mainleve des saisies, la Cour dappel de Paris a donn aux missions
diplomatiques russes le bnfice des immunits diplomatiques, celles-ci obissant un
rgime spcifique, distinct de celui applicable aux immunits dexcution accordes par
ailleurs aux Etats . Ayant affirm lexistence de cette immunit particulire, la Cour a
estim que la renonciation de la fdration de Russie tout droit dimmunit telle que
stipule dans le contrat, et qui concernait lvidence son immunit dexcution, ntait
pas assez prcise pour valoir renonciation se prvaloir de cette immunit
diplomatique dexcution. La Cour a considr que la seule mention, sans autre
prcision, dans le contexte des contrats litigieux, que lemprunteur renonce tout droit
dimmunit relativement lapplication de la sentence arbitrale rendue son encontre en
relation avec le prsent contrat ne manifeste pas la volont non quivoque de lEtat
emprunteur de renoncer, en faveur de son cocontractant, personne morale de droit priv,
se prvaloir de limmunit diplomatique dexcution et daccepter que cette socit

Il nest pas le seul. Aux Etats-Unis aussi les tribunaux dmontrent quelques rticences donner leur
plein effet aux clauses de renonciation convenues entre les parties. Voir notamment les exemples cits par
A. Blane, Sovereign Immunity as a Bar to the Execution of International Arbitral Awards, International
Law and Politics, Vol. 41, p. 499.
82 CA Paris, 10 aot 2000, Rev. arb. 2001. 114, note Ph. Leboulanger ; JDI, 1, 2001.117, note I. PingelLenuzza.
81

commerciale puisse, le cas chant, entraver le fonctionnement et laction de ses


ambassades et reprsentations ltranger .

50.- La Cour de cassation a rcemment confirm cette approche bien que sur un
fondement quelque peu diffrent. Dans une affaire o lEtat Argentin avait renonc par
contrat son immunit dexcution en mentionnant les exceptions cette renonciation
(les rserves de la Banque Centrale, les biens du domaine public ou en relation avec
lexcution du budget) mais en omettant de mentionner les biens diplomatiques, la Cour
de cassation a rappel, pour faire chec au jeu de cette clause pour les biens
diplomatiques, que selon le droit international coutumier, les missions diplomatiques des
Etats trangers bnficient, pour le fonctionnement de la reprsentation de lEtat
accrditaire et les besoins de sa mission de souverainet, dune immunit dexcution
autonome laquelle il ne peut tre renonc que de faon expresse et spciale. 83. Ainsi, la
Cour de cassation ne rattache plus les comptes des ambassades au rgime protecteur de
la Convention de 1961, mais tient plutt compte de la mention de ce type de biens par
larticle 21 de la Convention sur les immunits de 2004. Si le fondement a donc chang,
lobjectif est le mme : rendre exceptionnelle ce type de saisies et les subordonner un
accord spcifique de lEtat tranger.

51.- La Convention sur les immunits de 2004 prvoit la possibilit pour les Etats de
renoncer limmunit dexcution dont bnficient les biens viss son article 21 mais
nest pas prcise quant aux formes que doivent revtir une telle renonciation84. Il nest
notamment pas indiqu dans la Convention si lEtat, pour valablement renoncer son
immunit sur les catgories de biens vises larticle 21 de la Convention, doit y faire
expressment rfrence ou peut se borner une renonciation formule dans des termes
Civ. 1re, 28 septembre 2011, n 09-72.057.
Larticle 21-2 de la Convention prvoit que la liste indicative de biens est donne sans prjudice de la
facult laisse aux Etats par larticle 19 de consentir lexercice de mesures de contraintes sur de telles
catgories de biens ou daffecter de tels biens la satisfaction de la demande. Cette facult a dailleurs t
clairement releve par le lgislateur franais qui y a vu une autre incompatibilit possible avec larticle L
153-1 du Code montaire et financier prcit. Il a t clairement tabli dans le cadre des travaux
prparatoires lapprobation de la Convention sur les immunits de 2004 quil ntait pas certain que
larticle L 153-1 du Code montaire et financier soit en ltat compatible avec larticle 21 de la Convention
dans la mesure o cette disposition lgislative franaise ne prvoyait pas la possibilit pour lEtat
concern daffecter de tels avoirs la satisfaction des crances ni de consentir la saisie de tels avoirs
(Rapport en premire lecture du Snat, 27 octobre 2010). Le rapport dElisabeth Guigou au nom de la
Commission des affaires trangres de lAssemble nationale est venu ainsi recommander les
modifications appropries de larticle L 153-1 sans pour autant prciser les formes que devrait respecter
une ventuelle renonciation par lEtat de se prvaloir de limmunit de principe attache cette catgorie
de biens (Rapport fait au nom de la commission des affaires trangres sur le projet de loi adopt par le
Snat autorisant la ratification de la Convention des Nations unies sur les immunits juridictionnelles des
Etats et de leurs biens, 4 mai 2011, p. 30. A la date de rdaction de ce Chapitre larticle L 153-1 du Code
montaire et financier navait toujours pas t modifi).
83
84

plus gnraux. La Cour de cassation a dsormais donn sa propre interprtation en


considrant que la Convention sur les immunits de 2004, si elle rendait possible la
renonciation des Etats leur immunit dexcution sur des biens publics, imposait que
de telles renonciations soient expresses et spciales et fassent rfrence aux biens ou
aux catgories de biens pour lesquels la renonciation tait consentie85. Ainsi, par
exemple, la clause de renonciation conclue par la Rpublique de Guine et que nous
avons cite plus haut comme la clause modle CIRDI nauraient pas, en droit franais,
pour effet de donner accs au crancier de cet Etat aux catgories de biens vises
larticle 21 de la Convention sur les immunits de 2004.

52.- Le droit franais des immunits des Etats trangers, aujourdhui enrichi dune
coutume internationale codifie, nest donc pas, outre la parenthse Creighton, un droit
particulirement libral et favorable aux cranciers poursuivants ds lors que les biens
apprhends sont des biens susceptibles dtre affects des missions souveraines de
lEtat tranger. Comme rcemment rappel par le Conseil dEtat, la France se veut en la
matire fidle une certaine tradition et semble vouloir en assumer toutes les
consquences86. Il sagissait en lespce pour le Conseil dEtat de concilier droit au
recours des cranciers de lEtat tranger87 et respect de la coutume internationale dans
une affaire qui concernait la rupture de contrats de travail par lambassade du Kowet
Paris. Le Conseil dEtat, ayant relev le caractre vain de mesures de contraintes qui
auraient pu tre exerces sur les comptes de cette ambassade, a estim que la
Rpublique franaise, fidle ses traditions, se conforme aux rgles du droit public
international ; () il en rsulte que la rgle coutumire du droit public international
dimmunit dexcution des Etats () sapplique dans lordre juridique interne; la
responsabilit de lEtat est, par suite, susceptible dtre recherche, sur le fondement de la
rupture de lgalit devant les charges publiques, dans le cas o son application entrane
un prjudice grave et spcial. . Le Conseil dEtat a ainsi indemnis les cranciers de lEtat
tranger pour le prjudice rsultant de limpossibilit de poursuivre lEtat tranger sur
ses biens situs en France88.

Civ. 1re, 28 mars 2013, n 11-10.450.


Conseil dEtat, 14 octobre 2011, n 329788.
87 Ayant notamment lesprit la jurisprudence de la CEDH relative larticle 6 1 qui estime que loctroi
de limmunit un Etat dans une procdure civile poursuit le but lgitime de respecter le droit international
afin de favoriser la courtoisie et les bonnes relations entre Etats par le respect de la souverainet dun autre
Etat (CEDH, Grande ch., 23 mars 2010, n 15869/02, Cudak c/Lituanie), mais que, pour dterminer si
limmunit est admissible au regard de larticle 6, paragraphe 1 de la Convention, il importe dexaminer si
les requrants disposent dautres voies raisonnables pour protger efficacement leurs droits garantis par la
Convention (CEDH, 18 fvrier 1999, 26083/94, Waite et Kennedy c/ Allemagne) et si ces immunits
rpondent un but lgitime et proportionn pour ne pas vider le droit daccs au juge de sa substance.
88 P. Chevalier et R. Le Cotty, Reconnaissance internationale dune immunit dexcution autonome au
profit des Etats pour le fonctionnement de leur mission diplomatique : tendue, rgime et consquences ,
85
86

53.- Cette dcision est remarquable car elle vise gommer pour les cranciers de lEtat
tranger les effets du respect par la France de la coutume internationale. On peut
nanmoins sinterroger sur la question de savoir si le Conseil dEtat a bien mesur toutes
les consquences de sa dcision et si les bnficiaires dune sentence arbitrale non
excute par un Etat tranger pourraient donc galement invoquer le principe pos
pour obtenir rparation du prjudice rsultant pour eux de limpossibilit de poursuivre
en France des saisies sur les biens de lEtat condamn. Compte tenu de la gnralit des
termes utiliss par le Conseil dEtat, cette question nous semble ouverte tant prcis
quil appartiendra certainement au crancier de lEtat de dmontrer quil ne dispose pas
dautres voies raisonnablement disponibles pour obtenir satisfaction.

54.- Les efforts franais pour concilier respect des souverainets et droit au recours
nous font alors penser que le systme CIRDI pourrait lui-mme songer attnuer le fait
quil ne garantisse pas lexcution des sentences rendues sous son gide. A linstar de la
conciliation courageuse organise par les institutions franaises, le CIRDI pourrait par
exemple considrer un mcanisme de garantie ad hoc, au bnfice des investisseurs qui
nauraient pas dj t indemniss de leurs prjudices par une assurance ou un autre
systme de garantie du type OPIC ou MIGA et qui sexposeraient donc des difficults
trop importantes pour procder lexcution force des sentences.

55.- Pour conclure, et quant lopportunit denvisager une lgislation franaise


rgissant les immunits des Etats trangers, nous avons donc eu loccasion de relever
dans nos dveloppements que ltat du droit franais napparaissait pas strictement
conforme la Convention sur les immunits de 2004. Bien que la primaut de ce texte
soit en thorie in fine garantie, la pratique tablie de la jurisprudence, comme la
jurisprudence la plus rcente qui se fonde sur cette Convention, laissent toujours planer
quelques incertitudes. Ces incertitudes psent sur la question de savoir si limmunit de
lEtat tranger doit ou non tre souleve doffice par le juge, sur la facult dun Etat
tranger invoquer valablement son immunit de juridiction devant le juge du contrle
de la sentence, sur leffet du consentement larbitrage sur limmunit dexcution de
lEtat tranger, sur lexigence dun lien entre le bien apprhend et lactivit lorigine
de la demande, sur la notion dmanation, sur les conditions de saisissabilit des biens
des banques centrales et sur lexigence de renonciations expresses et spcifiques pour
les catgories de biens viss larticle 21 de la Convention. Si on ajoute cela la
jurisprudence du Conseil dEtat qui ouvre donc dsormais aux cranciers de lEtat une
Procdures n5, Mai 2012, tude 2 ; F. Melleray Engagement de la responsabilit de lEtat du fait de
lapplication dune coutume internationale , Droit administratif n12, dcembre 2011, comm. 101.

nouvelle voie de recours permettant de compenser linsaisissabilit des biens de lEtat


tranger, lensemble mriterait peut-tre des clarifications en mme temps quune
organisation cohrente.

Copyright cbpavocats , 2013

Avril 2013 -