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doctrina
constitucional
Con una breve descripcin de la situacin de la vivienda en el Per, su relacin con la dignidad humana y otros derechos (tanto civiles y polticos como
econmicos, sociales y culturales), el autor nos introduce a la problemtica
de la calidad de vivienda. As, luego de hacer un recuento de la normativa sobre la materia, se muestra crtico frente a la visin que otorga valor a la propiedad en funcin de la especulacin y su utilidad para grandes proyectos
de infraestructura alejados de las posibilidades econmicas de las mayoras.
Concluye explicando que no puede permitirse que la propiedad se respete
por s misma, sin inters por otras condiciones sociales, pues esto implicara dejar de lado que en la actualidad no solo se protege el derecho subjetivo
de propiedad, sino tambin el derecho a convertirse en propietario mediante la igualacin de oportunidades econmicas para todos y la garanta de un
mnimo existencial.
Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral en la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP), Universidad de San
Martn de Porres, Universidad Inca Garcilazo de la Vega, Universidad de Piura y Universidad de Sipn. Abogado, Magster
en Derecho Civil y Doctor en Derecho por la PUCP. Estudios de Maestra en Derecho con mencin en Poltica Jurisdiccional de la PUCP. Diplomado en Derechos Humanos, Jurisdiccin y Democracia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la PUCP. Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima.
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Resumen
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todos los Estados se encuentran obligados a
facilitar el acceso a estos bienes, a promoverlos, financiarlos y subvencionarlos, si fuese el
caso; en fin, a intervenir en los mercados y, en
ciertos casos, a prestar directamente los bienes o servicios requeridos1.
La falta de vivienda adecuada no solo atenta
contra la dignidad del hombre, sino que impide
a los perjudicados el goce de muchos de sus
otros derechos humanos, tanto civiles y polticos como econmicos y sociales. La Organizacin de las Naciones Unidas advierte que
la inobservancia del derecho a la vivienda se
debe, entre otras causas, a la especulacin
de la vivienda, las megacompras con fines de
inversin y rpido retorno, y los proyectos de
desarrollo de infraestructura a gran escala2.
Mientras la humanidad est tratando de hacer
efectivo el acceso a la vivienda de los ms pobres, otros siguen bajo la perspectiva de impulsar la especulacin del suelo como nico
mecanismo de desarrollo y riqueza (para algunos). En tal sentido se dice que:
De acuerdo con el derecho internacional relativo a los derechos humanos, toda
persona tiene derecho a una vivienda
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La sumisin al mercado no es compatible con la proteccin de los derechos econmicos y sociales. As, en mltiples declaraciones internacionales que, si bien constituyen soft law, tienen gran valor interpretativo de los derechos contenidos en
los tratados de derechos humanos, puede citarse la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos (Vancouver 1976), cuya Declaracin, en la parte pertinente, dice lo siguiente: III. Directrices para la accin: () 8.
Vivienda adecuada y servicios son un derecho humano bsico que impone la obligacin a los gobiernos a velar por su cumplimiento para todas las personas, comenzando por la asistencia directa a los menos favorecidos a travs de la orientacin
de programas de auto-ayuda y la accin comunitaria. Los gobiernos deben esforzarse por suprimir todos los obstculos que
dificultan el logro de estos objetivos. De especial importancia es la eliminacin de la segregacin social y racial, entre otras
causas, mediante la creacin de comunidades mejor equilibradas en que se combinen distintos grupos sociales con ocupacin, vivienda y servicios.
ONU, CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS. Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sra. Raquel Rolnik, y sobre el derecho de no discriminacin
(A/63/275), 13 de agosto de 2008, p. 6.
ONU, CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del
derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, aplicacin de la Resolucin 60/251 de la Asamblea General de 15
de marzo de 2006, Anexo I: Principios bsicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo (A/HRC/4/18), 5 de febrero de 2007, p. 18.
La posesin, la ocupacin de la tierra, tienen un valor en s mismo, pues estn vinculados a las necesidades esenciales del
hombre y, por tal razn, merecen proteccin. Con toda razn se ha dicho que: A la repulsa del normativismo en cuanto
abandona los hechos y los valores ha de unirse la del inmovilismo a que propende. Las categoras del pensar jurdico tampoco constituyen moldes invariables. En cuanto creaciones intelectuales, porque son fruto de quienes actan como sujetos
histricos. El pensamiento, aun el ms abstracto, no queda sustrado de estmulos y frmulas culturales latentes que insensiblemente se traducen y vierten en lo pensado mismo. Si pensamiento y volicin, al producirse, se historifican en la creacin
de las categoras jurdicas que reciben esa influencia, tanto ms experimentan el influjo del contenido que encierran. La relatividad, por otra parte, no concierne solo a lo que se cambia y en cuanto cambia, sino tambin a aquello en que consiste el
cambio o el pensamiento acerca de l. HERNNDEZ GIL, Antonio. La funcin social de la posesin (Ensayo de teorizacin sociolgico-jurdica). Alianza Editorial, Madrid, 1969, pp. 147 y 148.
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lugares peligrosos para la vida
individual y la familiar, pues en
ellos se sufre de lacras como
el crimen, la violencia, las enfermedades y la mortalidad
infantil9.
El conflicto social que se produjo lleg a tales niveles que el Congreso se vio obligado a
intervenir a travs de una ley especial en el
ao 1900 que puso fin al abuso contractual.
As nace, en nuestro pas, el fenmeno llamado dirigismo contractual o de intervencin normativa en los contratos en curso de ejecucin,
que tiene su actual traslacin legislativa en el
artculo 1355 del Cdigo Civil de 1984. Por lo
tanto, la primera norma de proteccin del consumidor fue referida al consumidor de vivienda, lo que es una buena muestra del carcter
esencial que tiene este bien para la vida del
ser humano.
As, en el breve considerando de la Ley del
14 de noviembre de 1900, respecto a la
venta de inmuebles urbanos o rsticos por
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Por primera vez, ya no basta la libertad contractual para asegurar la justicia intrnseca del
acuerdo, sino que la ley tambin est llamada para ofrecer garantas eficaces. Aqu, algunas disposiciones de la ley, que claramente se enmarcan en la poltica de proteccin del
consumidor:
- El inters no puede sobrepasar el diez por
ciento al ao (artculo 3): se establece de
esta forma una tasa mxima, por lo que
cualquier monto superior ser reputado
como usura. En una poca de liberalismo
a ultranza, nadie se incomod por establecer topes mximos al costo del dinero.
- El comprador podr, en cualquier tiempo,
pagar extraordinariamente, en todo o en
parte, lo que restase del precio de compra (artculo 4): es decir, en el ao 1900 se
consagra el moderno derecho al prepago;
situacin que luego se perdi por efecto de
la libertad contractual absoluta, siempre
proclive a favorecer a la parte ms fuerte.
- El comprador podr cambiar el plazo del
contrato eligiendo cualquier otro de los fijados por la sociedad vendedora, ya sea
con el fin de acelerar la adquisicin definitiva del bien, ya sea para disminuir el pago
mensual (artculo 4): se establece una facultad unilateral del comprador que contraviene los moldes clsicos de la contratacin privada, pues no se requiere consenso
para renegociar el acuerdo.
- El inmueble no es embargable por toda la
vida del comprador, cnyuge, hijos menores o hijas mujeres no casadas, a menos
que se trate de crdito destinado a reparar
o mejorar el mismo inmueble (artculo 9):
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para regularizarlas, mejorarlas o abrir comunicacin, establecer plazas, edificios pblicos,
etc., y la parte en que ejerce dominio la Municipalidad () (artculo 1). Bien podemos convenir en que esta es la primera norma referida al Plano Regulador de la Ciudad y, con ello,
se funda en nuestro pas el Derecho Urbanstico. Hoy, curiosamente, el tema tiene reconocimiento en los tratados de derechos humanos.
Por su parte, y respecto a las construcciones,
tenemos las siguientes normas anteriores: Decreto Supremo del 30 de abril de 1908, sobre
el material empleado en la edificacin; Decretos Supremos del 9 de diciembre de 1911 y 29
de setiembre de 1922 referidos a la construccin de casas de vecindad y uso de muros con
materiales impermeables12.
Posteriormente, se intent poner freno a
las urbanizaciones que no contaban con las
ms mnimas condiciones sanitarias. As, por
ejemplo, el Decreto Supremo del 6 de octubre de 1922 estableca la obligatoriedad de
contar con una autorizacin gubernativa para
efecto de llevar a cabo proyectos de urbanizacin, los cuales deban contar con estudios
de obras sanitarias, de ornato y el trazado del
nuevo barrio. Por su parte, la Ley N6150, del
30 de marzo de 1928, sigui la misma tnica
al prescribir que nadie poda, en el territorio
de la Repblica, habilitar zonas o reas urbanas sin llenar previamente los requisitos exigidos por los reglamentos pertinentes, sobre
obras sanitarias, de higiene y ornato pblico
y las relativas a las facilidades del trfico13.
Bien puede decirse que esta fue la primera
norma con rango de ley referida al Derecho
Urbanstico peruano. Sin embargo, parece
que su cumplimiento fue escaso, pues hubo
la necesidad de reiterarlo en el ao 1943 mediante una nueva ley.
Asimismo, debe indicarse que, en ese momento histrico, el problema del urbanismo se reduca generalmente a la necesidad de contar
con una vivienda que rena condiciones mnimas de higiene y sanidad. Nada ms. La realidad de los callejones, quintas, casas de vecindad, de mala construccin o de deterioro por el
paso del tiempo (algunas construcciones databan, incluso, de la colonia) era lacerante y
busc ser enfrentado aunque sea en ese solo
aspecto. Es el caso de los proyectos de Casas
de Obreros, cuya principal caracterstica era
conformar barrios populares que cumplan condiciones sanitarias mnimas. La Ley N7571,
de julio de 1932, asign a las beneficencias
pblicas el 20% del producto del impuesto pro
desocupados para la reconstruccin de callejones y casas de departamentos14.
El Reglamento de Urbanizaciones de 1924
aparece como un captulo ms de intervencin
estatal motivada por razones de inters social
y defensa del bien comn pero que, en su momento, represent un choque radical frente a
la tendencia liberal e individualista de la codificacin decimonnica. As, nuestro Cdigo
Civil de 1852 no contena referencia alguna a
esta problemtica y, probablemente, lo haya
dejado librado a las soluciones contractuales y
voluntarias. A pesar de la legislacin especial
que ya exista, el Cdigo Civil de 1936 tampoco mencion el tema, ante lo cual la doctrina
ha comentado, en forma autorizada, que llamaba la atencin que en el Cdigo Civil no hubiese norma alguna relativa a estas importantes restricciones o limitaciones de la propiedad
predial15.
Este Reglamento debe considerarse el primer esfuerzo orgnico y sistemtico de regulacin urbana, aunque no la primera norma en
este mbito, pues desde muchos aos antes
12 Ntese que el Decreto de 1911 tuvo un claro antecedente en la tesis La higiene en las casas de vecindad. Necesidad de construir casas higinicas para obreros. PORTELLA, Juan Antonio. Facultad de Medicina de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, 1903. Vase: CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. Derecho Urbanstico. Ob. cit., pp. 46 y 47.
13 Ibdem, pp. 49 y 50.
14 Ibdem, p. 533.
15 AVENDAO VALDZ, Jorge. Atributos y caracteres del derecho de propiedad. En: AA. VV. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Volumen 1, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima ,1988, p. 105.
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en la mayora de las ciudades del pas, y solo
haba tenido en cuenta la realidad de Lima, por
lo que se haba originado el nacimiento de urbanizaciones clandestinas (ver los considerandos del Decreto Supremo N1).
Tngase en cuenta que, durante mucho tiempo, el fenmeno del urbanismo fue competencia del Gobierno Central por intermedio del Ministerio de Fomento, pero en la dcada de
1960 la Municipalidad Provincial de Lima solicit que se le otorgue el control urbano a travs de la delegacin. As sucedi mediante el
nuevo Reglamento de Urbanizaciones aprobado por Decreto Supremo N32-F, del 16 de octubre de 1964, cuya vigencia fue breve.
Luego, se expidi el Reglamento Nacional de
Construcciones mediante Decreto Supremo
N036-VI del 15 de diciembre de 1970, por el
que se aprobaron el ttulo preliminar y los ttulos I al IV, VII, y IX a XII de la norma. Su
larga vigencia se extendi hasta el ao 2006
en el que se dict el vigente Reglamento Nacional de Edificaciones (Decreto Supremo
N011-2006-VIVIENDA) pero, a pesar de ello,
no se pudo controlar los excesos y abusos en
el fenmeno de urbanizacin y construccin.
Con toda razn se dice lo siguiente respecto
de nuestro panorama normativo:
17 Ibdem, p. 432.
18 MORCILLO DOSMAN, Pedro Pablo. Derecho Urbanstico colombiano. Historia, derecho y gestin. Temis, Bogot, 2007,
p. 579.
19 dem.
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Las acciones de renovacin urbana dependen del uso del suelo y del desarrollo que
haya alcanzado la respectiva zona. Entre las
ms importantes se encuentran las siguientes
acciones23:
20 dem.
21 Ibdem, pp. 579 y 580.
22 Ibdem, pp. 580 y 581.
23 Ibdem, pp. 581-584.
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y requieren normas que les permita actualizar sus usos y estructuras para desarrollar nuevas funciones, o mejorar o reparar
las existentes.
-
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sentido, deban identificarse las reas de tratamiento con fines de renovacin urbana, determinando la obligacin de los organismos
pertinentes para la rehabilitacin, ampliacin o
mejoramiento de las redes de servicios bsicos. Tambin podan tramitarse las iniciativas
privadas y de los ocupantes de predios deteriorados para la identificacin de las reas
de tratamiento; aprobar las modalidades de
intervencin mediante ordenanza y aprobar
los lineamientos orientadores en cada una de
dichas reas. Finalmente, era posible la ejecucin directa o por medio de terceros, de programas y proyectos de renovacin urbana. Por
su parte, las municipalidades distritales solo
actuaban en subordinacin de las provinciales, o por la va de la delegacin24.
La actual Ley N29415 y su reglamento, Decreto Supremo N011-2010-VIVIENDA, comenzarn a escribir su propia historia pues, si
bien el complejo normativo entr en vigor el
ao pasado; sin embargo, todava no se ha
puesto en prctica proyecto alguno.
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en los hechos es radicalmente distinta, ya que
los precios siguen en alza incontrolable, en una
espiral realmente sin sentido, en el cual los
constructores tienen cada da mayores facilidades, menores trmites, aumento de compradores y fuentes de financiamiento, pero el precio no baja. Qu pasa con el mercado?
Por su parte, a la remodelacin de las ciudades, el panorama es igual de desalentador,
conforme aparece de la siguiente cita:
Ninguna municipalidad de las ciudades
del pas con reas decadentes e inmuebles tugurizados ha procedido con lo ms
elemental que dispuso en esa nueva legislacin (Decreto Legislativo N696), que
era el empadronamiento y el inventario de
los tugurios y de sus ocupantes. Ninguna
municipalidad o inversionista privado ha
elaborado y ejecutado proyectos en reas
tugurizadas y tampoco el Gobierno Nacional ha hecho nada trascendente para superar este estado de cosas y ni siquiera ha
dispuesto los incentivos tributarios que se
ofreci para los proyectos de renovacin
urbana en la normatividad aprobada en la
dcada [de 1990]25.
La realidad demuestra que las constructoras e
inmobiliarias solo buscan potenciar sus utilidades, y las zonas tugurizadas no representan
un negocio atractivo pues se trata de pobladores de escasos recursos, que no son sujetos de crdito, que no pueden sustentar ingresos formales. La inversin privada no tiene
inters en proyectos poco o nada rentables.
Por eso es que hoy la industria inmobiliaria se
25 Ibdem, p. 531.
26 1. Reconocer y legitimar la diversidad de los sistemas de oferta de terrenos;
2. Descentralizar las funciones en lo relativo a la ordenacin territorial y elaborar programas de fomento de la capacidad local que reconozcan la funcin de las principales partes interesadas, si procede;
3. Preparar inventarios completos de los terrenos de propiedad pblica y, segn proceda, elaborar programas para convertirlos en terrenos disponibles para la construccin de viviendas y de asentamientos humanos, incluso, si procede, por organizaciones no gubernamentales y comunitarias;
4. Aplicar, segn proceda, mecanismos de incentivos fiscales transparentes, amplios y equitativos, a fin de alentar una utilizacin de las tierras eficiente, accesible y ecolgicamente racional, y aprovechar la tributacin territorial y otros sistemas
fiscales a fin de movilizar recursos financieros para la prestacin de servicios por las autoridades locales;
5. Examinar la posibilidad de adoptar medidas fiscales y de otro tipo, segn proceda, para promover el funcionamiento eficaz del mercado de terrenos baldos, a fin de garantizar la oferta de viviendas y tierras para el desarrollo de asentamientos;
6. Preparar y aplicar sistemas de informacin sobre tierras y prcticas de ordenacin del suelo, incluida la tasacin de terrenos, y procurar que esa informacin se pueda obtener fcilmente;
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En tal sentido, el gran responsable de la situacin de desorden creada por la falta de vivienda es el Estado peruano, que poco o nada ha
hecho por establecer polticas pblicas consistentes y duraderas para propiciar que amplios
sectores de la poblacin, especialmente los de
menores recursos, cuenten con la posibilidad
de acceder a una vivienda de bajo costo. Aqu
existe una desatencin estatal sobre la que los
sectores neoliberales no dicen una sola palabra, a pesar de que la potestad de urbanizar, o
crear ciudades, siempre le correspondi al Estado, y no al propietario individual.
La solucin liberal se limita a decir que la propiedad se respeta por s misma y que las otras
condiciones sociales no interesan en lo absoluto. Sin embargo, ello olvida que las modernas constituciones y el sistema internacional
de los derechos humanos, no solo protegen
el derecho subjetivo de propiedad, sino tambin el derecho a convertirse en propietario
mediante la igualacin de oportunidades econmicas para todos y la garanta de un mnimo existencial. De esta forma se impone a los
gobiernos de turno la obligacin de establecer
polticas que alienten de manera ordenada y
no-abusiva el acceso de amplios sectores a la
propiedad privada27.
En el derecho decimonnico, la ideologa liberal hizo prevalecer una concepcin sacrosanta de la propiedad, por virtud de la cual el propietario tena un coto cerrado de atribuciones
absolutas sobre el bien, entre las que se inclua la urbanizacin y la edificacin. No extraa que, en tal contexto, se considere legtimo
que el propietario privado se aduee de las inmensas plusvalas producidas por el fenmeno del urbanismo, a pesar de que el Estado
era quien afrontaba los gastos de equipamiento urbano, de dotacin de viales y parques, de
custodiar la salud pblica, de instalar alcantarillados y otros elementos propios de la ciudad. Pues bien, mientras el Estado gastaba, el
7. Hacer uso exhaustivo de la infraestructura existente en las zonas urbanas, fomentando una densidad ptima de ocupacin
de los terrenos habilitados disponibles de conformidad con su capacidad de carga, y velando al mismo tiempo porque haya
una cantidad adecuada de parques, zonas de recreo, espacios y servicios comunes y parcelas para huertos domsticos, segn
convenga;
8. Examinar la posibilidad de adoptar instrumentos innovadores para aprovechar los aumentos de valor de la tierra y recuperar las inversiones pblicas;
9. Examinar la posibilidad de adoptar instrumentos innovadores para la concentracin y la urbanizacin de tierras de forma
eficaz y sostenible, incluso, si procede, mediante el reajuste y la concentracin parcelaria;
10. Desarrollar sistemas catastrales apropiados y simplificar los procedimientos de registro de tierras, a fin de facilitar la regularizacin de los asentamientos no convencionales, cuando proceda, y simplificar las transacciones de terceros;
11. Elaborar cdigos territoriales y marcos jurdicos que definan las caractersticas de los terrenos y los bienes races y los
derechos oficialmente reconocidos;
12. Movilizar los conocimientos locales y regionales para fomentar la investigacin, la transferencia de tecnologa y los programas educativos, a fin de apoyar los sistemas de administracin de tierras;
13. Fomentar el desarrollo rural integral por medio de medidas como el acceso a la tierra en condiciones de igualdad, la mejora de las tierras, la diversificacin econmica, el desarrollo de las ciudades pequeas y medianas en zonas rurales y, cuando proceda, de los asentamientos en tierras indgenas;
14. Establecer procedimientos simples para la transferencia de terrenos y la conversin del uso del suelo en el contexto de
un marco normativo amplio, que incluya la proteccin de las tierras de labranza y del medio ambiente.
27 Ha sido, en efecto, observado que la promocin de la adquisicin de la propiedad entra en la ms general obligacin del
Estado de realizar la igualdad sustancial de los ciudadanos. Cierto es, sin embargo, que esta obligacin se especifica en relacin a la adquisicin de bienes de particular valor social (como la casa y la tierra) y la intervencin puede ser realizada mediante intervenciones favorecedoras (financiamientos, exenciones fiscales, etc.). BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La
Propriet. Giuffr Editore, Miln, 2005, p. 184.
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particular era quien acumulaba inmensas fortunas gracias al esfuerzo y trabajo de todos
los ciudadanos que haban financiado el crecimiento de la ciudad y la necesidad de su ampliacin. Esa concepcin de la propiedad no
puede mantenerse a la luz del Estado Constitucional y Social de Derecho28.
As pues, en Europa se reconoce comnmente que la actividad de urbanizacin constituye una potestad pblica, pues implica construir
una malla urbana funcional y ecolgicamente adecuada, con fines de inters general; lo
que rebasa las facultades naturales y tpicas
del propietario individual, adems de fomentar
el acceso a la vivienda en condiciones equitativas. Igual ocurre con la renovacin urbana, esto es, la configuracin de un nuevo molde urbano por efecto de la degradacin social,
econmica y constructiva a la que han llegado ciertos barrios. En Alemania, Francia, Italia,
Holanda y Espaa, entre otros pases del primer mundo, nadie duda que la potestad de urbanizar no le corresponde al propietario29.
Ni qu decir de los Estados Unidos, en donde
se admite una acentuada intervencin estatal
sobre el suelo, y en las polticas de acceso a
inmuebles baratos, a pesar de la ideologa liberal. Hay un caso emblemtico: Una ciudadana promedio, de raza negra, separada y con
hijos, de escaso poder adquisitivo, no poda
encontrar una vivienda adecuada en el Municipio de Mont Laurel, lugar de residencia de la
28 El contenido normativo constitucional se agota ms bien en una decisin estructurante del ordenamiento, cabalmente la de
que las cosas son, en principio, apropiables por los sujetos ordinarios del Derecho para su disfrute y disposicin por los mismos; decisin, que determina una congruente organizacin del proceso de apropiacin, disfrute y disposicin de dichas cosas
expresada, de forma condensada, en la frmula tcnica o instituto de la propiedad privada y se corresponde tanto con el valor superior de la libertad proclamado en el artculo 10.1 CE, como con la determinacin del orden econmico-social como
de economa de mercado (basada en las libertades de trabajo, eleccin y ejercicio de profesin y oficio y de empresa; arts. 35,
36 y 38 CE). Pero, a partir de ah, la configuracin concreta del derecho de propiedad por relacin a cada tipo de cosas a la
luz de la funcin social de estas para que cumpla el papel organizador predeterminado por la norma fundamental, es cuestin bsicamente del legislador, naturalmente en el marco de esta ltima: PAREJO ALFONSO, Luciano. Reivindicacin del
urbanismo. Liberalizacin del suelo al servicio de inters general. Instituto Pascual Madoz, Madrid 1997, pp. 40 y 41.
29 Segn PAREJO ALFONSO (Ibdem, p. 53), la urbanizacin: a) tiene por objeto obras que, lejos de inscribirse en la lgica
interna del disfrute de fincas, parcelas o solares (naturales o construidos), algunos, prescinden de la existencia previa de tales bienes, y persiguen la creacin de dotaciones colectivas (espacios y servicios pblicos) y, como resultado del tejido urbano por ellas generado, justamente de las parcelas-solares y, por lo tanto, fincas que, conforme al modelo territorial ejecutado, van a ser susceptibles a su vez y en cuanto bienes individualizados sobre los que recaen poderes dominicales de la
realizacin de obras inscritas ya estas si en la lgica respectiva de los intereses protegidos por tales poderes de propiedad
o dominio; b) se traduce, por razn de tales obras, en el primer establecimiento (o la reforma) de actividades de prestacin
de bienes y servicios pblicos que implican a la Administracin Pblica; c) incide, consecuentemente, en la organizacin y
el funcionamiento de la comunidad vecinal misma institucionalizada en el municipio.
30 LPEZ RAMN, Fernando. Introduccin al Derecho Urbanstico. Marcial Pons, 2a edicin, Madrid, 2007, p. 82.
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una cuota indefinida por proteccin o por mantenerse en la asociacin; ni vivir en situaciones de absoluta precariedad. Lo que ocurre es
que la privatizacin del urbanismo, en contra
del bien comn, ha llevado a una especulacin
creciente e inmoral sobre un recurso escaso
como el suelo, razn por la cual las ciudades
han crecido en forma desordenada, ya que
solo existen lotes y urbanizaciones para clases adineradas, pero no para los sectores ms
vulnerables. La salida a este problema pasa
porque el Estado asuma su potestad urbanizadora con terrenos de su propiedad, o por expropiacin, a bajo costo, sin inters lucrativo, y
dando la posibilidad de que muchos peruanos
accedan a la vivienda con un precio asequible.
Si los pobladores advierten que no hay salida
a su necesidad de contar con un lote de terreno formal, pero barato por inters social, entonces se empuja a la invasin.
Por lo tanto, el fenmeno de la informalidad
de la tierra no se da porque el Gobierno de
turno permita las invasiones con la expedicin
de ciertas normas de clculo poltico, sino que
el problema es anterior, e imputable al Estado mismo, pues durante mucho tiempo no se
dio poltica alguna para guiar o planificar la potestad urbanizadora; y con ello se incumple
el deber de prestar vivienda a los peruanos;
todo lo cual se entreg a la discrecionalidad
de los propietarios privados y a su afn de lucro. El resultado es que ahora se dice que los
pobres son los culpables de erosionar la propiedad privada, cuando en realidad el Estado
nunca hizo nada para que esos pobres accedan a la propiedad en condiciones socialmente justas, y ahora se insiste en que ellos deben
quedarse con las manos vacas a favor de un
propietario ausente en el mejor de los casos, o
31 En la medida en que la calidad de vida es un bien constitucional complejo, la racionalidad de la utilizacin de los recursos naturales en modo alguno puede identificarse con la racionalidad propia de la libre empresa en la economa de mercado
o con el resultado del juego de esta. Hasta tal punto es as que el Tribunal Constitucional ha llamado la atencin tempranamente sobre la tensin existente entre el orden constitucional econmico y el orden constitucional medioambiental tensin
irresoluble en trminos generales y precisada, as, de soluciones concretas basadas en la ponderacin objetiva de los intereses en presencia y ha acabado decantando un concepto amplio y sistemtico de medio ambiente, inclusivo ya no del suelo
como soporte esencial de toda vida y, por lo tanto, de cualesquiera actividades, sino del espacio en su totalidad, tambin
del urbano como escenario de una y otras: PAREJO ALFONSO, Luciano. Reivindicacin del urbanismo. Liberalizacin
del suelo al servicio del inters general. Ob. cit., p. 11.
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muchas veces simplemente egosta, especulador, sin contacto real o posesorio, encerrado en los ttulos formales para obtener una ganancia con la reventa32.
Las invasiones, o usurpaciones colectivas de
terrenos pblicos o privados, se producen a
partir de los aos cuarenta y cincuenta del siglo pasado, pero el tema ya estaba flotando en
el ambiente desde mucho antes. Lo que ocurre es que nuestro Estado no tuvo la capacidad ni la visin de atajar el problema. As lo
demuestra el hecho, comprobadamente cierto, que en los aos treinta se volvi frecuente el fenmeno de tugurizar las casas mediante su divisin en mltiples secciones, siendo
que cada una de ellas era una simple habitacin; sin embargo, esta se lograba vender y
exista un mercado para ello. Los propietarios
de casonas encontraron un nuevo negocio de
altsima rentabilidad, consistente en subdividir
sus predios en mltiples partes, normalmente
cada una de ellas era una habitacin, y venderlo a terceros. Imagnese la necesidad de vivienda que debi existir en Lima, y en otras
grandes ciudades del pas, para llegar al extremo que una persona pueda aceptar la indignidad de convivir con toda su familia en una
habitacin de 10 o 15 m2, sin espacio, sin ventilacin, sin privacidad, con falta de sanidad y
de cualquier otro elemento que justifique una
mnima calidad de vida33.
Es clara la relacin de causa-efecto que existe entre las independizaciones indignas de los
32 Porque si la propiedad privada, bajo el perfil tico-poltico, se presenta como garanta de libertades individuales y sociales,
es lgico pensar que haya de fomentarse y promoverse el acceso de todos a esta garanta. El particular, por ello, en el ejercicio de su derecho de propiedad, habr de dirigirlo en el sentido que mejor difunda el disfrute econmico de los bienes, puesto que, de este modo, promover las bases materiales de la libertad. BARNS VSQUEZ, Javier. La propiedad agraria:
a propsito de la STC 37/1987, de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza. En: Revista de Administracin
Pblica. Nmero 119, Madrid 1984, p. 277.
Excelente raciocinio del profesor espaol, pues los neoliberales siempre defienden la propiedad privada como mecanismo
que asegura la libertad de los pueblos, ya que de esa manera se podr exigir derechos, respeto a libertades, democracia, etc.
Pero, si ello es as, cmo hacemos para que todo el pueblo tenga las bases materiales mnimas que le aseguren esa libertad?
En ese punto, los idelogos de la libertad ya no dicen nada, pues se conforman con el chorreo, cuya base subyacente es que
el tndem libertad-propiedad solo interesa cuando est en manos de unos pocos.
33 Este hecho se puede constatar con una simple revisin de los boletines oficiales de Registros Pblicos de aquella poca, en
los cuales se da cuenta del problema social y urbanstico que surge con la independizacin hasta el infinito de los predios
existentes. Por eso se pide la intervencin del legislador para impedir que las divisiones de un predio se realicen a sola voluntad del propietario. Si bien la Institucin Registral advierte del tema desde su particular visin de las cosas, ello deja a
la vista el gravsimo problema humano que se estaba gestando en nuestro pas por falta de una poltica de viviendas a bajo
costo.
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34 ONU, Comisin de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte
integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon Kothari, sobre su misin al Per del 3 al 15 de marzo de 2003
(E/CN.4/2004/48/Add.1), 11 de febrero de 2004.
35 El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su Observacin general N15 sobre el derecho al agua, seal que: [E]l derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y
asequible para el uso personal y domstico.
36 Diario El Comercio, Lima, 25 de noviembre de 2010, seccin Economa, p. B-3.
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vivienda es un derecho fundamental de la persona, que no puede dejarse librado impunemente a la lgica de mercado, que solo generar viviendas a quienes s puedan pagarlas.
Nuestra conclusin se ratifica cuando leemos
que el propio Presidente del Comit de Edificaciones de Capeco declara ante la prensa
que el problema es la fuerte alza del precio
de los terrenos, que impide desarrollar en ellos
proyectos de bajo precio, pues no seran rentables37. Ni ms ni menos. Los pobres nunca
son rentables, as que nunca tendrn vivienda.
Y el Estado?, qu dice?, qu hace? Los
proyectos MiVivienda y Techo Propio son de
alcance restringido y, adems, no alcanzan a
todos los sectores sociales, especialmente a
los ms pobres. No es posible que las constructoras sigan especulando con el suelo urbano que es un recurso natural afectado a
la funcin social, sin que el Estado les imponga una alta carga impositiva por especulacin,
un aporte en espacio o en viviendas en cualquier proyecto de importancia para destinarlo
a casas de inters social, o la intervencin directa en el negocio de construccin mediante financiamiento estatal a bajsimo costo en
terrenos pblicos. Esta preocupante situacin
en la capital se agrava en cualquier otra ciudad del pas, en donde sabemos que el dficit de viviendas es mayor y la pobreza, ms
extendida.
El derecho a la vivienda tambin comprende
la situacin apremiante de los arrendatarios, y
en el caso peruano, el Relator de la ONU recibi mltiples quejas de inquilinos residentes
en estructuras histricas y ruinosas, que ponan en riesgo la vida y salud de los ocupantes, as como el aumento insostenible de las
rentas para la capa ms pobre de la sociedad.
En suma, estamos en presencia de un problema mucho ms profundo. Cmo hacer para
que el precio de las viviendas sea ms accesible, ya sea para compra o para alquiler?
37 dem.
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comerciales o a viviendas de rentas elevadas. Adems, la creciente tendencia a la
privatizacin de los servicios y del mercado
de vivienda tambin provoca por lo general
la especulacin de terrenos, la comercializacin de la vivienda como un producto
ms, la aplicacin de tasas por la utilizacin de ciertos servicios, como agua, saneamiento, electricidad, y la derogacin o
modificacin de las leyes sobre el control
de alquileres o precios mximos de la tierra; el resultado ha sido una marginacin
cada vez mayor de los indigentes.
Por otro lado, el citado Informe del Relator de
la ONU, en su visita al Per en el ao 2003,
tambin habla del Organismo de Formalizacin de la Propiedad Informal (Cofopri), como
mecanismo de concesin de ttulos de propiedad a ocupantes informales, y cuya finalidad
es fomentar el crecimiento econmico. Para el
Relator, la teora del economista Hernando De
Soto es insuficiente y, por tal motivo, le formula una severa crtica, por lo dems totalmente justificada:
segn parece no existen datos convincentes que demuestren que la titulacin, como
lo propugna De Soto, conduce al acceso a
prstamos y crditos para los pobres, teniendo presente que estos tienen que hacer frente a un sistema financiero oficial
(pblico y privado) favorable a los grupos
de mayores ingresos. Puede sealarse
como ejemplo el descuido de las mujeres
pobres y del respeto de sus derechos humanos, incluido el pago de subsidios, en
el plan actual. El enfoque centralizado del
Cofopri tambin ha impedido la participacin de las municipalidades en la realizacin de los derechos de sus residentes a
la vivienda y a la tierra. El Relator especial opina que las necesidades ms urgentes relativas a la vivienda de los pobres
en el Per giran en torno a la necesidad
de polticas favorables a la construccin
de viviendas de inters social. Esto incluye la posibilidad de rehabilitar las viviendas existentes y la necesidad de integrar
las opiniones de la mujer en la elaboracin
de leyes y polticas de vivienda y planificacin que permitan la creacin, por ejemplo,
de opciones de sustento para las mujeres
interesadas en la construccin y esferas
conexas40.
40 ONU, Comisin de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la vivienda adecuada como elemento
integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, sobre su misin al Per de 3 a 15 de marzo de 2003
(E/CN.4/2004/48/Add.1), 11 de febrero de 2004.
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41 CORRAL GIJN, Jos Mara. La publicidad registral de las situaciones jurdicas urbansticas. CRPME, Madrid, 1996,
pp. 34-36.
42 ASSINI, Nicola y MANTINI, Pierluigi. Manuale di diritto urbanistico. Giuffr Editore, Miln 2007, p. 16.
43 CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. Los procedimientos urbansticos. Conceptos de proceso y procedimiento. Remisin
a la materia urbanstica. En: Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica, N185, Lima, abril de 2009, p. 214.
44 PAREJO ALFONSO, Luciano. Reivindicacin del urbanismo. Liberalizacin del suelo al servicio del inters general.
Ob. cit, p. 14.
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VIII. EL DERECHO A LA CIUDAD O HBITAT CON CALIDAD DE VIDA
La corriente liberal entenda que la vivienda es
un bien individual o familiar que satisface una
necesidad concreta del ser humano: el albergue, el descanso, la intimidad. Empero, esta
es una visin unilateral del fenmeno, y, por
tal motivo, es incompleta y reduccionista. As
lo vienen sealando desde hace mucho tiempo las declaraciones internacionales (soft law):
La vivienda tiene tambin una perspectiva colectiva, pues esta se incardina dentro del entorno urbano, de la ciudad, del hbitat, urbano o rural. No es posible hablar de vivienda
adecuada o digna cuando se encuentra en un
45 La visin antigua haca notar que la vivienda en condiciones aceptables permita mantener la salud fsica y mental. El problema no se enfocaba desde la dignidad del hombre, sino en la necesidad econmica de contar con obreros saludables. As,
por ejemplo, este texto de hace ms de cincuenta aos: Es notoria, por otra parte, la influencia que la mala vivienda ejerce sobre la salud mental de la gente. Los ndices elevados de morbilidad, en las grandes ciudades, se dan justamente en las
zonas de tugurios. La criminalidad y el alcoholismo registran sus ms altas cifras en los barrios cuyas viviendas estn hacinadas y promiscuas. Pero no solo argumentos fundamentalmente humanos de justicia social nos deben inclinar a prestar
preferente atencin al problema de la vivienda, sino incluso consideraciones econmicas, puesto que adems del acondicionamiento sanitario y social que significa la casa para el hombre, eleva su capacidad de trabajo y por ende su rendimiento.
As como la vivienda adecuada es una de las consecuencias de una situacin econmica floreciente, todo desarrollo econmico est directamente influenciado por las condiciones de vida de los trabajadores. Como las viviendas malsanas y la mala
alimentacin inciden directamente sobre las facultades fsicas y morales del trabajador, se engaan quienes llevados por razones miopes de orden econmico contribuyen en mantener a las clases trabajadoras en condiciones inferiores de nutricin
y alojamiento (CRDOVA, Adolfo. La vivienda en el Per. Comisin para la Reforma Agraria y la Vivienda, Lima, 1958,
p. 12).
46 Cit. CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. Derecho Urbanstico. Ob. cit., p. 534.
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47 Principios Generales de Vancouver, 1976 (aprobados en la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos):
1. La mejora de la calidad de vida de los seres humanos es el objetivo primero y ms importante de toda poltica de asentamientos humanos. Estas polticas deben facilitar la rpida mejora continua en la calidad de vida de todas las personas, comenzando con la satisfaccin de las necesidades bsicas de alimentacin, vivienda, agua potable, empleo, salud, educacin,
seguridad social, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, ideologa, origen nacional o
social u otra causa, en un marco de libertad, dignidad y justicia social.
2. En el esfuerzo para lograr este objetivo, se debe dar prioridad a las necesidades de las personas ms desfavorecidas.
3. El desarrollo econmico debe conducir a la satisfaccin de las necesidades humanas y es un medio necesario para lograr
una mejor calidad de vida, siempre que contribuyan a una distribucin ms equitativa de sus beneficios entre los pueblos y
naciones. En este contexto, particular atencin debe prestarse a la acelerada transicin en los pases en desarrollo ().
10. La tierra es uno de los elementos fundamentales en los asentamientos humanos. Todo Estado tiene el derecho de tomar
las medidas necesarias para mantener bajo control pblico el uso, posesin, disposicin y asignacin de tierras. Todo Estado tiene el derecho a planificar y regular el uso de la tierra, que es uno de sus recursos ms importantes, de tal manera que
el crecimiento de los centros de poblacin urbana y rural se basan en un plan de ordenamiento territorial integral. Dichas
medidas debern garantizar el logro de los objetivos bsicos de la reforma social y econmica de cada pas, de conformidad
con su sistema de tenencia de la tierra (...).
48 Declaracin de Estambul, 1996 (aprobada en la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos):
(...) 4. Para mejorar la calidad de vida en los asentamientos humanos, debemos luchar contra el deterioro de condiciones
que, en la mayora de los casos y sobre todo en los pases en desarrollo, han alcanzado dimensiones crticas. A tal fin debemos encarar de manera amplia las modalidades de produccin y consumo insostenibles, sobre todo en los pases industrializados; los cambios demogrficos insostenibles, incluidas la estructura y la distribucin de la poblacin, prestando atencin
prioritaria a la tendencia a una concentracin excesiva de la poblacin; las personas sin hogar; el aumento de la pobreza; el
desempleo; la exclusin social; la inestabilidad de la familia; la insuficiencia de recursos; la falta de infraestructura y servicios bsicos; la ausencia de una planificacin adecuada; el aumento de la inseguridad y la violencia; la degradacin del medio ambiente y el aumento de la vulnerabilidad ante los desastres (...).
49 Declaracin de Estambul, 1996 (aprobada por la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos), en la cual los Jefes de Estado y los Jefes de Gobierno se comprometen:
(...) 7. Como el ser humano es el aspecto ms importante de nuestras preocupaciones respecto del desarrollo sostenible, es
tambin la base de nuestra accin para dar efecto al Programa de Hbitat. Reconocemos que las mujeres, los nios y los jvenes tienen una necesidad especial de vivir en condiciones seguras, salubres y estables. Intensificaremos nuestros esfuerzos
por erradicar la pobreza y la discriminacin, por promover y defender los derechos humanos y las libertades fundamentales
de todos y por satisfacer sus necesidades esenciales, como la educacin, la nutricin los servicios de salud durante todo el
ciclo de la vida humana, y, en especial, una vivienda adecuada para todos. Para ello nos comprometemos a mejorar las condiciones de vida en los asentamientos humanos de forma compatible con las necesidades y realidades locales, y reconocemos que es preciso tener en cuenta las tendencias econmicas, sociales y ambientales mundiales a fin de garantizar la creacin de un entorno mejor para todos. Trataremos tambin de lograr la participacin plena e igual de todas las mujeres y de
todos los hombres, y la participacin efectiva de los jvenes en la vida poltica, econmica y social. Propiciaremos el acceso sin restricciones de los discapacitados y la igualdad entre los hombres y mujeres en las polticas, los programas y los proyectos de vivienda y de desarrollo de asentamientos humanos sostenibles. Asumimos estos compromisos, en particular, ante
los ms de mil millones de hombres y mujeres que viven en condiciones de pobreza absoluta y ante los grupos vulnerables
y desfavorecidos que se mencionan en el Programa de Hbitat (...).
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Programa Hbitat de las Naciones Unidas (Estambul, 1996) tiene claro que la falta de vivienda no agota la temtica de la ciudad, el entorno y el espacio50.
A raz de la Conferencia de Vancouver, la Organizacin de Naciones Unidos cre, en 1977,
la Comisin de Asentamientos Humanos y el
Centro de las Naciones Unidas para los asentamientos humanos (Hbitat), que comenz sus
trabajos en 1978. Luego, la Asamblea General
de la ONU, por Resolucin N56/206 de 2001,
decidi que la anterior entidad pase a convertirse en rgano subsidiario de la ONU, bajo el
denominado Programa para los asentamientos
humanos (ONU-Hbitat), en vigor desde 2002.
50 Programa de Estambul, 1996 (aprobado por la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos):
(...) 8. Para superar los problemas actuales y velar porque no se detenga la mejora de las condiciones econmicas, sociales
y ambientales de los asentamientos humanos, debemos comenzar por reconocer las dificultades a que se enfrentan las ciudades y los pueblos. Segn las proyecciones actuales, a comienzos del siglo prximo (se refiere al XXI) ms de tres mil millones de personas, es decir, la mitad de la poblacin mundial, vivirn y trabajarn en zonas urbanas. Los problemas ms graves a que se enfrentan las ciudades y los pueblos, junto con sus habitantes, comprenden la escasez de recursos financieros, la
falta de oportunidades de empleo, el aumento del nmero de personas sin hogar y asentamientos de precaristas, el incremento de la pobreza y el desequilibrio creciente entre ricos y pobres, el aumento de la inseguridad y de los ndices de delincuencia, las deficiencias y el deterioro del patrimonio de viviendas y de los servicios e infraestructuras, la falta de instalaciones
sanitarias y docentes, el uso indebido de la tierra, la inseguridad en la tenencia, la creciente congestin del trfico, el aumento de la contaminacin, la falta de zonas verdes, las deficiencias en el abastecimiento de agua y el saneamiento, la falta de
coordinacin del desarrollo urbano y la creciente vulnerabilidad a los desastres. Todos estos factores han puesto a prueba la
capacidad de los gobiernos a todos los niveles, en particular en los pases en desarrollo, para alcanzar el objetivo del desarrollo econmico y social y la proteccin del medio ambiente, componentes interdependientes del desarrollo sostenible que
se potencia mutuamente y constituyen el marco de nuestro empeo por mejorar la calidad de vida de todos los pueblos. Los
altos ndices de migracin internacional e interna y el crecimiento de la poblacin en las ciudades y los pueblos, sumados a
las pautas insostenibles de produccin y consumo agudizan particularmente esos problemas. En las ciudades y los pueblos
de todo el mundo, grandes sectores de la poblacin viven en condiciones deficientes y padecen graves problemas, inclusive
de orden ecolgico, que se ven agravados por la falta de capacidad de planificacin y gestin, la falta de inversiones y tecnologa, la movilizacin insuficiente y la asignacin incorrecta de recursos financieros, adems de la escasez de oportunidades sociales y econmicas. En el caso de la migracin internacional, los emigrantes tienen necesidades de vivienda y servicios bsicos, educacin, empleo e integracin social sin menoscabo de su identidad cultural, y debe drseles proteccin y
atencin adecuadas en los pases de acogida (...).
51 Datos tomados de: <www.maec.es/es/MenuPpal/Asuntos/ConozcaNNUU/Paginas/PROGRAMA%2...> (consulta: 22 de junio
de 2011).
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